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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS

PROFESSOR GUSTAVO BARCHET

AULA 4: TERCEIRO SETOR E NOVAS FIGURAS DA REFORMA

Nosso objetivo neste encontro é a análise de questões da ESAF sobre algumas


matérias que vem crescendo constantemente em importância nas provas da
instituição: contrato de gestão, terceiro setor, agências executivas e reguladoras.
Mãos à obra.

Questão 01
(Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) - A Constituição Federal estabeleceu a
possibilidade de se firmar um contrato de gestão entre organismos da Administração
Pública para concessão de autonomia gerencial, orçamentária e financeira a órgãos e
entidades. A norma constitucional prevê uma lei para reger o assunto. Não está
prevista para esta lei dispor sobre o seguinte:
a) prazo de duração do contrato.
b) critérios de avaliação de desempenho.
c) remuneração de pessoal.
d) formas de contratação de obras, compras e serviços.
e) responsabilidade dos dirigentes.

Gabarito: D.

Comentários:

A questão, em si mesma, não passa de “decoreba” da Constituição.


O contrato de gestão (ou acordo-programa) foi uma das figuras inseridas no texto
constitucional pela EC 19/98, a Emenda da Reforma Administrativa, e tem previsão
no art. 37, § 8°, da nossa Carta.
A seguir, segue a íntegra do dispositivo:
“A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato de
gestão, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha
por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações
e responsabilidades dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.”
Com o texto legal em mãos, percebemos que o dispositivo não prevê que a lei nele
referida discipline a matéria citada na alternativa d: formas de contratação de obras,
compras e serviços. As matérias mencionadas nas demais alternativas são

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expressamente listadas no art. 37, § 8° da CF. Isso é suficiente para o acerto
questão.
Deixemos, então, as alternativas de lado, e falemos um pouco sobre o contrato de
gestão, enquanto celebrado apenas entre órgãos e entidades administrativos (em
outro comentário trataremos da sua utilização em outra hipótese, na qualificação de
entidades de direito privado como organizações sociais).
O contrato de gestão é instituto intimamente vinculado a um princípio acrescentado
à Constituição também pela EC 19/98, o princípio da eficiência. Este novo
princípio constitucional vem a ser a pedra de toque de todo um esforço de nossos
administradores e legisladores, principalmente na esfera federal, de implantar na
Administração Pública um novo modelo de gestão, denominado pelos reformadores
de administração gerencial. Busca-se, por meio de diversos instrumentos,
aproximar-se a Administração Pública dos modelos de gestão das empresas
privadas, reduzindo-se alguns dos formalismos que permeiam a atuação
administrativa e voltando sua atuação, essencialmente, para a obtenção de
resultados socialmente mais significativos.
Dentro deste contexto deve ser analisado o contrato de gestão.
Basicamente, este instrumento é um acordo firmado entre os órgãos centrais da
Administração Direta e as entidades da Administração Indireta ou mesmo
órgãos da Administração Direta. Mediante a celebração deste contrato o órgão
central suspende a aplicação de alguns controles-meio (controles de
procedimento) até então efetuados sobre o órgão ou entidade signatários, e em
troca, o órgão ou entidade obriga-se a atingir determinadas metas de
desempenho, objetivamente definidas no contrato.
Enfim, o órgão ou entidade tem acrescida sua autonomia administrativa,
mediante a suspensão de alguns controles de procedimento, e em contrapartida
obriga-se a atingir as metas fixadas no contrato. O controle do órgão central, com a
celebração do contrato, passará a ser principalmente sobre o atingimento dos
resultados pactuados, dentro do cronograma de execução definido no contrato.
Como exemplo de aplicação do instituto podemos citar um contrato de gestão
celebrado entre o Ministério da Previdência e o INSS, mediante o qual o Ministério
deixa de exercer alguns controles até então incidentes sobre a entidade (dentro da
tutela ou supervisão ministerial), e em troca o INSS se obriga a aumentar em termos
reais 5% do montante arrecadado com o recolhimento de contribuições sociais, nos
anos de 2005 e 2006. Este é um exemplo típico de acordo-programa.
A doutrina não se mostrou muito satisfeita com a novidade. Pupulam nos
compêndios de nossos administrativistas críticas bastante veementes ao contrato de
gestão. Fala-se, por exemplo, que esta é uma figura juridicamente impossível de
existir, quando tem como partes signatárias dois órgãos da Administração Direta
(por exemplo, o Ministério da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal), já que
órgãos públicos, como é de conhecimento comum, não passam de centros de
competência sem personalidade jurídica, atuando em nome da pessoa jurídica a que
pertencem. No caso, os dois órgãos citados integram a estrutura da União, de forma
que um eventual contrato celebrado entre eles seria como que um “contrato consigo
mesmo” (a União celebrando um contrato com a própria União, por meio de dois de
seus órgãos).
Outra crítica, e esta atinge também os contratos celebrados pela Administração
Central com as entidades da Administração Indireta, é que um dos requisitos
estruturais de qualquer contrato, seja de direito público ou privado, é a
contraposição de interesses entre as partes signatárias. Por exemplo, se eu

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desejo alienar meu imóvel, pretendo obter o melhor preço possível, mas aquele que
eventualmente desejar adquiri-lo terá um interesse contraposto ao meu, pois sua
pretensão será pagar o menor preço possível. Pois bem, este raciocínio não pode ser
aplicado aos contratos celebrados na intimidade da Administração Pública, pois todos
os órgãos e entidades dela integrantes podem ter por finalidade de atuação apenas
uma direção: a consecução do interesse público. Assim, não haveria verdadeiros
contratos celebrados no seio da Administração, pois os interesses de todos os
participantes do pacto seriam necessariamente paralelos, direcionados ao
atendimento do interesse público, e não contrapostos, como se exige para a
celebração de um contrato.
Por tudo isto (dentre outras críticas), a doutrina majoritária dá pouco valor aos
contratos de gestão celebrados no interior da Administração, equiparando-os,
quando muito, a meros termos de compromisso, instrumentos sem valor jurídico,
mas meramente psicológico, que influiriam no ânimo dos dirigentes dos órgãos e
entidades no sentido de atingirem as metas fixadas. Há autores que chegam a
afirmar que tais acordos, quando celebrados apenas entre órgãos, não passam de
um “nada jurídico”, uma novidade sem valia jurídica alguma.
A ESAF, até onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas críticas, sempre
elaborando suas questões partindo implicitamente da premissa de que os contratos
de gestão, porque previstos na Constituição, são instrumentos válidos. De qualquer
modo, é válido o conhecimento destas críticas, pois a ESAF pode resolver tratar a
matéria com um pouco mais de profundidade, e aí então tais entendimento
doutrinários serão exigidos.

Síntese do Comentário:
1) o contrato de gestão (ou acordo-programa) é instrumento diretamente vinculado
ao princípio da eficiência e à denominada administração gerencial, um novo modelo
de gestão da Administração Pública que vem sendo implantado a nível legislativo e
executivo. Pode tal contrato, segundo o art. 37, § 8° da CF, ser celebrado entre os
órgãos centrais da Administração Direta e as entidades da Administração Indireta ou
mesmo órgãos da Administração Direta. Com a celebração deste contrato o órgão
central suspende alguns controles-meio (controles de procedimento) que até então
exercia sobre o órgão ou entidade signatários, e em troca, o órgão ou entidade
assume o compromisso de atingir certas metas de desempenho;
2) trata-se, sumariamente, de um acordo pelo qual o órgão central abandona
temporariamente alguns controles de procedimento, mediante o compromisso do
órgão ou entidade signatários de atingir as metas de desempenho fixadas.
3) a doutrina crítica veemente o contrato de gestão. Entre outras críticas, alega que
órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, atuando em nome da pessoa
jurídica a que pertencem. Logo, não podem órgãos da mesma pessoa jurídica
celebrar um contrato (nem de gestão, nem qualquer outro), pois seria a própria
pessoa jurídica celebrando um contrato consigo mesma. Outra crítica, e esta
incidente também quando o órgão central celebra o contrato com uma entidade da
Indireta, é que nenhum órgão ou entidade administrativa pode ter interesses
contrapostos, requisito de todos os contratos. Seus interesses são necessariamente
paralelos, dirigidos à consecução dos interesses públicos. Assim, não pode haver
verdadeiros contratos na intimidade da Administração, por falta de contraposição de
interesses;
4) a ESAF, até onde sei, nunca exigiu o conhecimento destas críticas, sempre
tratando os contratos de gestão como instrumentos de natureza constitucional

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perfeitamente válidos. Poderão tais críticas, contudo, futuramente vir a serem
exigidas, de forma que é útil conhecê-las.

Questão 02
(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - Assinale, entre o
seguinte rol de entidades paraestatais, de cooperação com o Poder Público, aquela
que pode se originar de uma transformação de entidade integrante da Administração
Pública Indireta:
a) serviço social autônomo.
b) fundação de apoio a instituição federal de ensino superior.
c) organização da sociedade civil de interesse público.
d) fundação previdenciária de regime fechado.
e) organização social.

Gabarito: E.

Comentários:

A figura que responde ao enunciado é a organização social, espécie de entidade


paraestatal. Enquanto gênero, entidades paraestatais podem ser definidas como
entidades de direito privado, sem fins lucrativos, não integrantes da
Administração Pública, que exercem alguma atividade de interesse coletivo, em
função do que recebem algum incentivo do Estado para prestarem seus serviços, a
exemplo de recursos orçamentário ou a utilização gratuita de bens públicos. Nas
provas de Direito Administrativo costuma-se exigir o conhecimento de três destas
entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil
de interesse público e as organizações sociais. Desta última entidade
trataremos neste momento.
As organizações sociais (OS) podem ser definidas como pessoas de direito privado
sem fins lucrativos que exercem alguma atividade de interesse público, adquirindo
sua qualificação (organização social) mediante a celebração de um contrato de
gestão com o Poder Público. Não é ela um novo tipo de pessoa jurídica, mas
apenas uma entidade de direito privado sem intuito lucrativo, como milhares que já
existem no País, que recebe uma qualificação especial.
A sistemática do contrato de gestão, aqui, é diferente daquela prevista para o
contrato quando celebrado pelos órgãos centrais da Administração com órgãos e
entidades administrativos. Trata-se neste caso, essencialmente, de um contrato (e
neste caso um verdadeiro contrato) pelo qual a entidade de direito privado se obriga
ao atingimento de determinadas metas e em contrapartida é auxiliada materialmente
pelo Poder Público a prestar seus serviços.
Na esfera federal o diploma que rege as organizações sociais é a Lei 9.637/98, que
prevê como formas de incentivo, dentre outras:
- destinação de recursos orçamentários;
- permissão gratuita de uso de bens públicos;

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- cessão especial de servidores, sem ônus para a OS;
- dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços relacionados às
atividades contempladas no contrato de gestão, no âmbito da respectiva esfera de
governo onde foi obtida a qualificação.
Os art. 1º e 2º da Lei 9.637/98 estabelecem os requisitos para que a entidade possa
adquirir a qualificação. Podemos listá-los no seguinte elenco:
1) personalidade jurídica de direito privado;
2) inexistência de fins lucrativos;
3) atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do
meio ambiente e desenvolvimento tecnológico.
4) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior da entidade,
de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória
capacidade profissional e idoneidade moral;
5) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese.
Pois bem, perceba-se que a Lei estabelece dentre os requisitos a necessidade de
participação, no órgão colegiado diretivo da entidade, de membros do Poder Público.
Previsão interessante, quando se sabe que a OS é uma pessoa jurídica que não
integra a Administração Pública, e nem irá integrá-la uma vez qualificada. Qual a
necessidade então desta participação?
Perceba-se mais, que a lei não exige, como condição para a qualificação, que a
entidade apresente declaração de imposto de renda de exercício anterior, balancete
patrimonial e demais demonstrações contábeis de exercícios passados. Ou seja, a lei
não exige que a entidade comprove que já atua efetivamente exercendo a atividade.
Por quê? Simples, porque isto não é requisito para a outorga da qualificação.
Toda esta disciplina interessante da legislação federal das OS é magistralmente
desvendada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro. Pedimos licença para
transcrever parcialmente sua lição.
“Embora a Lei 9.637/98 não diga expressamente, é evidente e resulta nela
implícito que as organizações sociais vão absorver atividades hoje
desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as seguintes
consequências: o órgão ou entidade estatal será extinto; suas instalações,
abrangendo bens móveis e imóveis, serão cedidos à organização social; o
serviço que era público passará a ser prestado como atividade privada.
Dependendo da extensão que a medida venha a alcançar na prática, o
Estado, paulatinamente, deixará de prestar determinados serviços públicos na
área social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova
forma de parceria. Em muitos casos poderá esbarrar em óbices
constitucionais...No livro Parcerias na Administração Pública destacamos o
conteúdo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimônio público e
para os direitos do cidadão. Em primeiro lugar, porque fica muito nítida a
intenção do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime de direito
público a que se submete a Administração Pública. O fato de a organização
social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimônio
público e os servidores públicos antes a serviço desse mesmo ente, que

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resulta extinto, não deixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidade
privada, o real objetivo é de mascarar uma situação que, sob todos os
aspectos, estaria sujeita ao direito público. Por outras palavras, a idéia é de
que os próprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como
organizações sociais, para exercer a mesma atividade que antes exerciam e
utilizem o mesmo patrimônio, porém sem a submissão àquilo que se costuma
chamar de “amarras” da Administração Pública...Trata-se de entidades
constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivo único de se habilitarem como
organizações sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porém com
nova roupagem. São entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio
próprio, sede própria, vida própria. Elas viverão exclusivamente por conta do
contrato de gestão com o poder público”.
Após esta lição da Autora, pouco resta a acrescentar, apenas que não está
inteiramente correto o enunciado da questão. A OS não surgirá da transformação de
uma entidade da Administração Indireta. Ela poderá, isto sim, acarretar a extinção
de uma entidade da Indireta (ou de um órgão público), ao passar a exercer a
atividade até então realizada por ela. Aí, alguns dos servidores ou empregados
públicos da entidade administrativa passarão a compor o órgão deliberativo da OS, e
boa parte dos demais passarão a exercer suas antigas funções, as mesmas, em
nome da OS, a princípio no mesmo local que já trabalhavam. Além disso, como
estarão sendo cedidos à OS com o ônus da remuneração ou do salário para o órgão
ou entidade de origem, continuarão recebendo normalmente. E poderão, além disso,
acrescer seus ganhos com alguma ajudazinha financeira da OS (a entidade não pode
ter fins lucrativos, isto a lei veda, mas pode remunerar aquelas que prestam serviços
a ela). Em suma, é muito interessante esta nova figura criada no movimento de
reforma administrativa.

Síntese do Comentário:
1) definição de entidades paraestatais: pessoas jurídicas de direito privado não
integrantes da Administração Pública que exercem alguma atividade de interesse
público, motivo pelo qual são auxiliadas a desempenhá-la pelo Estado. Dentro do
gênero estão incluídos, entre outras pessoas jurídicas, os serviços sociais
autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público e as organizações
sociais;
2) definição de organizações sociais (OS): são pessoas de direito privado sem fins
lucrativos, não integrantes da Administração, que exercem alguma atividade de
interesse coletivo, conseguindo esta especial qualificação por meio da celebração de
um contrato de gestão com o Poder Público. No contrato a entidade obriga-se ao
atingimento de certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe alguma
ajuda do Poder Público para prestar seus serviços. É importante notarmos que não
estamos perante uma nova espécie de pessoa jurídica: trata-se de uma pessoa de
direito privado sem fins lucrativo que recebe uma qualificação especial;
3) na esfera federal a matéria é disciplinada pela Lei 9.637/98. A Lei fixa como
principais formas de incentivo para as entidades qualificadas como OS: destinação
de recursos orçamentários; permissão gratuita de uso de bens públicos; cessão

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especial de servidores, sem ônus para a OS; dispensa de licitação nos contratos de
prestação de serviços relacionados às atividades contempladas no contrato de
gestão, no âmbito da respectiva esfera de governo onde foi obtida a qualificação;
4) a Lei, nos art. 1º e 2º, traz os requisitos para a obtenção da qualificação. São os
seguintes: personalidade jurídica de direito privado; inexistência de fins lucrativos;
atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do
meio ambiente e desenvolvimento tecnológico; previsão de participação, no órgão
colegiado de deliberação superior da entidade, de representantes do Poder Público e
de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer
hipótese;
5) pela disciplina da Lei concluímos que as entidades qualificadas como organizações
sociais têm por intuito substituir órgãos e entidades administrativos, podendo
acarretar a sua extinção. A OS passará a prestar o serviço até então desempenhado
pelo órgão ou entidade, poderá valer-se dos serviços dos agentes do órgão ou
entidade, poderá instalar-se nas dependências do órgão ou entidade, poderá usar os
móveis em geral do órgão ou entidade. Enfim, poderá usufruir de todo o aparato do
órgão ou entidade e prestar o mesmo serviço, mas sob outro nome, já que a OS é
uma pessoa de direito privado com uma qualificação especial que não integra a
Administração (fácil de concluir como é mixuruca esta qualificação, não dá direito a
nada. Coitada da OS).

Questão 03
52 (AFRF/2003) - Não há previsão legal para a celebração de contrato de gestão
entre a pessoa jurídica de direito público política e a seguinte espécie:
a) órgão público
b) organização social
c) agência executiva
d) organização da sociedade civil de interesse público
e) sociedade de economia mista

Gabarito: D.

Comentários:

Para acertar esta questão você só tinha que saber uma coisa: as entidades
qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)
recebem tal qualificação mediante a celebração de um termo de parceria, não de
um contrato de gestão, como as OS.
As OSCIP, tal como as OS, são entidades de direito privado, não integrantes da
Administração Pública, que prestam sem fins lucrativos algum serviço de natureza
social. A única diferença, em termos conceituais, é que as OSCIP celebram um termo
de parceira, nada mais que um contrato mediante o qual se obrigam a alcança
determinadas metas (como as OS), e em troca recebem algum auxílio do Poder

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Público para fazê-lo (como as OS, embora não se deva negar que pelo andar da
carruagem o Poder Público será mais generoso com as OS).
Também como as OS, as OSCIP não constituem um novo tipo de pessoa jurídica, são
entidades sem fins lucrativos da iniciativa privada que recebem uma qualificação do
Poder Público, qualificação esta que lhes dá direito a algum tipo de auxílio para
atuar.
Na esfera federal a matéria está disciplinada na Lei 9.790/99. A lei não estabelece
de forma detalha quais são as formas de incentivo previstas para as OSCIP, apenas
menciona em termos genéricos a possibilidade de elas se utilizarem de bens e
recursos públicos. De qualquer modo, as formas de fomento serão estipuladas no
termo de parceria.
Dispositivo importante da lei é o § 1º do art. 1º, que traz a definição do que se
considera entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificação como OSCIP. Reza o
dispositivo que é assim considerada a pessoa jurídica que “não distribui, entre os
seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores,
eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações,
participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas
atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.
Para uma entidade se qualificar como OS, só pode prestar serviços nas áreas de
cultura, ensino, saúde, pesquisa científica, preservação do meio ambiente e
desenvolvimento tecnológico. Para se qualificar como OSCIP o leque é bem mais
abrangente. Segundo o art. 3º da lei, as atividades desenvolvidas podem ser as
seguintes (negritamos as mais solicitadas em provas):
“a) assistência social;
b) promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico;
c) promoção gratuita da educação ou da saúde;
d) promoção da segurança alimentar e nutricional;
e) defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
f) promoção do voluntariado;
g) promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
h) experimentação, não lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e
de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
i) promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e
assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção
e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos.”
O art. 2º é outro dispositivo importante, pois proíbe algumas entidades de tentarem
se qualificar como OSCIP, ainda que desenvolvam alguma das atividades listadas no
art. 3º. O rol é o seguinte (negritamos novamente as mais solicitadas em provas):

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“a) as sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de
representação de categoria profissional;
b) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos,
práticas e visões devocionais e confessionais;
c) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
d) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços
a um círculo restrito de associados ou sócios;
e) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
f) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas
mantenedoras;
h) as organizações sociais;
i) as cooperativas;
j) as fundações públicas;
l) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por
órgão público ou por fundações públicas;
m) as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o
Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituição
Federal.”

Síntese do Comentário:
1) definição de OSCIP: pessoas de direito privado, não integrantes da Administração
Pública, que prestam sem fins lucrativos alguma atividade de interesse coletivo. Pelo
tipo de atividade que exercem e pelo fato de não terem finalidade lucrativa, podem
celebrar com o Poder Público um termo de parceria. No termo, que é um contrato, a
entidade aceita atingir certas metas de desempenho, e em contrapartida recebe
algum incentivo do Poder Público para fazê-lo. Mediante a assinatura do termo a
entidade adquire sua qualificação;
2) a OSCIP, tal como a OS, não é um novo tipo de pessoa jurídica, mas apenas uma
entidade sem fins lucrativos que recebe uma qualificação especial mediante a
celebração de um termo de parceria;
3) na esfera federal o diploma aplicável é a Lei 9.790/99, a qual, no § 1º do art. 1º,
define entidade sem fins lucrativos, para fins de qualificação como OSCIP, como a
pessoa jurídica que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros,
diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou
líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio,
auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na
consecução do respectivo objeto social”;
4) o art. 3º da Lei estabelece quais as atividades que poderão ser desempenhadas
por uma entidade de direito privado sem fins lucrativos que possibilitam a obtenção
da qualificação (ler no comentário);
5) o art. 2º da Lei veda a algumas pessoas jurídicas qualquer tentativa de obter a
qualificação, mesmo que elas exerçam atividade prevista no art. 3º (ler no
comentário).

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Questão 04
(Procurador BACEN/2001) – O contrato de gestão, previsto no art. 37, § 8º, da
Constituição Federal, não poderá ser firmado com a seguinte entidade:
a) autarquia
b) organização social
c) sociedade de economia mista
d) fundação pública
e) organização da sociedade civil de interesse público

Gabarito: E.

Comentários:

Na verdade, a questão apresenta duas respostas corretas, pois o contrato de gestão


previsto no art. 37, § 8º, da Constituição Federal é apenas aquele celebrado pelos
órgãos centrais da Administração com outros órgãos ou entidades da própria
Administração Pública. Logo, qualquer entidade não integrante da Administração não
está abrangida pelo dispositivo, o que faz com que as alternativas b e e satisfaçam o
enunciado.
Isto, todavia, não traria prejuízo, se nos lembrássemos que as OSCIP celebram
termo de parceria.
Vamos aproveitar a questão para apresentar resumidamente as principais diferenças
entre as OS e as OSCIP. A relação é a seguinte:
1) procedimento para a aprovação do pedido de qualificação: o requerimento da
entidade para a qualificação como OS deve ser aprovado pelo (1) Ministro ou titular
do órgão que atua na área da entidade, e (2) pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, os quais decidem com discricionariedade sobre a outorga ou
não da qualificação; o pedido para qualificação como OSCIP depende do aval do
Ministério da Justiça, o qual decide vinculadamente sobre a outorga da qualificação
(se a requerente preencher os requisitos da lei, tem direito a obter a qualificação);
2) outorga da qualificação: a qualificação de OS é obtida mediante a celebração de
um contrato de gestão; já a qualificação como OSCPI é obtida mediante a
celebração de um termo de parceria;
3) nas OS há participação obrigatória de representantes do Poder Público e da
coletividade no órgão colegiado deliberativo da instituição, o mesmo não é exigido
nas OSCIP;
4) exigências de ordem contábil/fiscal: para a entidade interessada qualificar-se
como OSCIP deve necessariamente apresentar, entre outros documentos, o balanço
patrimonial e o demonstrativo de resultado do exercício anterior, além da declaração
de que é isenta do imposto de renda; para a qualificação como OS nada disto é
exigido.

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Síntese do comentário: ler o próprio comentário

Questão 05
(Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002) – A recente reforma do Estado,
empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na
Administração Pública Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser
conceituada como o resultado da qualificação que se atribui a uma autarquia ou
fundação pública cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado,
com o propósito de dotá-la de maior autonomia gerencial.
a) agência reguladora
b) organização social
c) serviço social autônomo
d) agência executiva
e) organização da sociedade civil de interesse público

Gabarito: D.

Comentários:

Agência executiva é uma qualificação concedida a uma autarquia ou fundação


pública (de direito público ou privado) que celebre contrato de gestão com o
órgão da Administração Direta ao qual está vinculada.
Antes de mais nada, é útil salientarmos que todas as entidades da Administração
Indireta poderão celebrar contratos de gestão. Ocorre que as autarquias e fundações
públicas, nesta hipótese, recebem uma qualificação especial, qual seja, agência
executiva.
A agência executiva não é uma nova entidade da Administração Indireta, é apenas
uma autarquia ou fundação que recebe esta especial qualificação, quando celebra
com seu órgão supervisor um contrato de gestão e preenche os demais requisitos
legais. A sistemática do contrato é a mesma explanada anteriormente: o órgão
central deixará de exercer alguns dos controles-meio sobre a entidade, em troca do
compromisso desta de atingir certas metas de desempenho.
O procedimento, contudo, não se limita à celebração do contrato de gestão. Tal
como ele foi disciplinado na esfera federal, pelos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98, a
outorga da qualificação depende de iniciativa do Ministério supervisor da entidade e
da anuência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Para que o
Ministério supervisor adote esta atitude, é indispensável que a fundação ou a
autarquias já tenha um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e
para a redução de custos, já concluído ou em andamento.
Se preenchido este requisito, o Ministério supervisor toma as providências para a
celebração do contrato e gestão, se com isto anuir o Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão. Após isto, é celebrado o contrato. Encerrando o procedimento,

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a qualificação é outorgada pelo Presidente da República, por decreto (atenção: a
outorga não é feita no contrato de gestão).
É oportuno ressaltar que a professora di Pietro, dentre outros estudiosos, considera
de pouca eficácia esta nova figura, pois entende que, sendo os controles de todas as
entidades da Administração Indireta necessariamente previstos em lei (tutela das
entidades da Indireta), não poderiam eles ser suspensos por um instrumento
contratual como o contrato de gestão. Seria necessária a elaboração da lei requerida
pelo art. 37, § 8º, da Constituição, que traria uma autorização para que, por
contrato, fossem suspensos alguns dos controles previstos em lei. Antes da
elaboração desta lei, entende a Autora que as agências executivas são uma novidade
sem maior importância.
Encerrando este comentário, quero apenas esclarecer que não é característica de
agência executiva ser ela uma autarquia ou fundação pública “cujo objetivo
institucional seja uma atividade exclusiva de Estado”. Limitando-nos a um exemplo,
uma fundação pública pode prestar serviços de assistência social, e tal atividade é
livre à iniciativa privada (há milhares de instituições de assistência social instituídas
por particulares no País).
O exercício de atividade típica de estado é característica das agências reguladoras,
matéria objeto do nosso próximo comentário.

Síntese do Comentário:
1) definição de agência executiva: consiste numa qualificação concedida a uma
autarquia ou fundação pública que celebre contrato de gestão com o órgão da
Administração Direta ao qual está vinculada. Não se trata de uma nova entidade da
Administração Indireta, mas somente de uma autarquia ou fundação que recebe uma
qualificação especial;
2) não se deixe enganar. Todas as entidades da Indireta podem celebrar contratos
de gestão com o órgão central supervisor. Apenas, as autarquias e fundações
públicas recebem a designação de agência executiva quando firmarem este acordo;
3) na esfera federal o procedimento é prescrito nos art. 51 e 52 da Lei 9.469/98, e
resumidamente consiste na seguinte seqüência:
- a autarquia ou fundação deve possuir um plano estratégico de reestruturação e de
desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para
a redução de custos, já concluído ou em andamento;
- preenchida esta condição, o Ministério supervisor da entidade, com a anuência do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, toma a iniciativa para a celebração
do contrato;
- o contrato é celebrado entre o Ministério supervisor e a autarquia ou fundação
pública;
- por decreto, o Presidente da República outorga a qualificação.
4) Maria Sylvia Zanella di Pietro, entre outros autores, não aceita a suspensão dos
controles sobre a entidade administrativa tão só com base no contrato de gestão.
Entende que é necessário que seja editada a lei referida no art. 37 da CF, que
disciplinará a forma como poderá, por contrato, ocorrer esta suspensão. Antes de
sua elaboração, em conclusão, a Autora considera as agências executivas uma figura
sem maior importância no cenário administrativo;

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5) a ESAF considera como característica da agência executiva ter como objetivo uma
atividade típica de Estado. Isto está errado, é característica de agência reguladora,
não de executiva. Fazer o quê? Memorize esta informação.

Questão 06
(Analista Técnico – SUSEP/2002) - As agências reguladoras, recentemente criadas
na Administração Pública Indireta Federal, não se caracterizam por
a) personalidade jurídica de direito público, sob a forma de autarquia.
b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua
regulação, observados os limites legais.
c) independência de seu corpo diretivo.
d) exercício do poder de polícia respectivo à área de atuação.
e) desvinculação a órgão ministerial supervisor

Gabarito: E.

Comentários:

a) personalidade jurídica de direito público, sob a forma de autarquia (certa).


A figura das agências reguladoras ingressou no universo administrativo em
conseqüência do processo de privatização de serviços públicos levado a cabo pela
União na década de 90, logo seguida por diversos Estados e Municípios. Diversos
serviços públicos prestados pela União por intermédio de suas entidades da
Administração Indireta, principalmente empresas públicas e sociedades de economia
mista, foram repassados a particulares.
A União abandonou a prestação direta destes serviços, e continuou atuando na área
mediante a regulação e a fiscalização de sua prestação, como não poderia deixar
de fazê-lo. Para tanto instituiu as agências reguladoras.
Esta importantíssima figura administrativa ainda é causa de fortes debates
doutrinários, sendo ainda bastante variadas as definições dela elaboradas pelos
nossos estudiosos. Apresentamos a seguir a definição apresentada pelo Professor
Marcelo Alexandrino na sua monografia sobre o tema:
“Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica,
integrantes da estrutura formal da Administração Pública, no mais das vezes
instituídas sob a forma de autarquias de regime especial, com a função de
regular um setor específico de atividade econômica, ou de intervir de forma geral
sobre relações jurídicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a
maior independência possível perante o Poder Executivo e com imparcialidade
com relação às partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).”
Como o Professor ressalta, as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma
de autarquias de regime especial, pessoas jurídicas de direito público integrantes da
Administração Pública Indireta.

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Dois foram os motivos que levaram à instituição das agências reguladoras como
autarquias. O primeiro é que, pelo fato de elas desempenharem funções típicas de
Estado (regulação e fiscalização), necessariamente devem ostentar personalidade
jurídica de direito público, como entende pacificamente o STF. Se fosse tentada a
criação de uma agência sob figurino de direito privado inevitavelmente a tentativa
não teria êxito perante o Pretório Excelso.
Bem, isso limitava as opções do legislador: o papel de agências reguladoras deveria
ser ocupado por órgãos da Administração Direta (pois as pessoas políticas têm
personalidade de direito público), por autarquias ou por fundações públicas de direito
público.
Entra em pauta, então, um segundo critério de análise. Uma característica essencial
das agências reguladoras, segundo os moldes de sua construção na Europa, é que
elas possuem uma significativa margem de independência com relação ao Poder
Executivo. A adotar-se a mesma sistemática aqui no Brasil, não poderiam ser
instituídas as agências reguladoras como órgãos da Administração Direta, pois
estariam sujeitam ao permanente controle hierárquico exercido pelos órgãos centrais
do Poder Executivo.
Restavam, assim, duas opções: autarquias ou fundações públicas de direito público.
Aí não ficou difícil. Como as fundações são criadas para a prestação de serviços de
caráter eminentemente social, como educação e saúde, onde não se fazem
necessárias as prerrogativas estatais em grau exacerbado, são inadequadas para
desempenhar o papel de agências reguladoras, pois para o eficiente desempenho
desta tarefa indispensável o uso contínuo e em grau considerável das prerrogativas
estatais, como instrumento indispensável para se assegurar a predominância do
interesse público sobre o privado.
E, assim, optou-se, finalmente, pela criação das agências reguladoras como
autarquias, mais precisamente, autarquias de regime especial, pelo fato de
possuírem maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.

b) autonomia para editar normas administrativas referentes ao objeto de sua


regulação, observados os limites legais (certa).
Todos os órgãos públicos de maior tope e as entidades administrativas têm
competência para editar atos normativos na sua área de atuação. Só que, no
exercício desta competência, não podem inovar na ordem jurídica.
As agências reguladoras também exercem esta competência, e em grau bastante
considerável. Tão considerável que parte da doutrina especializada entende que as
autarquias que exercem função reguladora podem inovar na ordem jurídica.
Segundo esta corrente, se houver (1) expressa delegação em lei para o exercício
desta competência e (2) a lei fixar os parâmetros de atuação da agência, esta tem
verdadeiro poder normativo, podendo inovar na ordem jurídica em assuntos
técnicos pertinentes ao setor regulado.
A ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica -, por exemplo, pode editar atos
normativos estabelecendo os equipamentos indispensáveis para que o particular
possa atuar na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário do
serviço de energia elétrica.

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Pois bem, ninguém discute a necessidade de haver lei delegando competência à
agência e de esta lei definir seus parâmetros de atuação. O que se discute é se as
agências podem efetivamente inovar na ordem jurídica (em virtude da generalidade
da lei, que traz apenas os parâmetros para a edição do ato normativo) ou se elas
têm competência apenas para detalhar as regras postas na lei (hipótese em que não
teriam elas poder para inovar na ordem jurídica, mas apenas para egulamentar
comandos legais, da mesma forma que o fazem os chefes do Poder Executivo ao
editar os regulamentos de execução).
Infelizmente, nesta alternativa não há como se concluir acerca da posição da ESAF,
pois é ponto pacífico que as agências reguladoras, ao editarem seus atos normativos,
devem respeitar os limites postos em lei. É verdade que no começo da afirmação a
ESAF usou o termo “autonomia”, o qual é usado com mais freqüência por ela para se
reportar às pessoas políticas (que tem poder para inovar na ordem jurídica, nos
termos da Constituição). Mas é arriscado, com base tão só neste termo, afirmarmos
que a ESAF considera que as agências têm verdadeiro poder normativo. Por
enquanto, infelizmente, não podemos definir com precisão o ponto.

c) independência de seu corpo diretivo (certa).


Realmente, é característica de todas as agências reguladoras a independência de
seu órgão diretivo com relação a ingerências por parte do Poder Executivo.
Tal independência é assegurada, principalmente, pela estabilidade de seus
dirigentes nos cargos de direção.
Nas entidades da Administração Indireta em geral, os dirigentes ocupam cargos em
comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração pela autoridade
competente. O mesmo não ocorre com as agências reguladoras. Os cargos de
direção das agências não são em comissão, pois a investidura do dirigente é a
prazo certo (logo, não pode ser ele exonerado a qualquer tempo pela mera vontade
da autoridade nomeante).
Desta forma, uma vez investido no cargo o dirigente, este exercerá um mandato
com prazo determinado (o prazo é definido na lei de cada agência). De regra, ele só
deixará de exercer o mandato ao seu término regular, quando se encerra seu prazo.
Antes do prazo, o mandato só se encerra por (1) renúncia de seu titular; (2)
cometimento de ato ilícito, comprovado administrativa ou judicialmente; ou (3)
descumprimento da política legalmente definida para o setor (esta hipótese na
verdade está englobada na anterior, mas colocamos em separado pela sua
especificidade). Eventualmente, a lei de cada agência poderá prever outros motivos
para a extinção do mandato antes do prazo regular.
Há entendimentos de que o mandato do dirigente da entidade também se encerra
como decorrência do encerramento do mandato do Chefe do Executivo responsável
por sua nomeação. Por exemplo, se alguém é nomeado para dirigente de uma
agência reguladora por 4 anos, mas ao final do segundo ano cessa o mandato do
chefe do Executivo que o nomeou, por este entendimento também se encerraria o
mandato do dirigente da entidade, a fim de permitir que o novo chefe do Executivo
pudesse investir no cargo pessoas de sua confiança. Não temos notícia de ter a ESAF
abordado este ponto em alguma prova, não podendo, portanto, definir a posição da
entidade.
De qualquer modo, está correta a alternativa: há independência para o corpo diretivo
de uma agência reguladora, manifestada principalmente na estabilidade de seus
dirigentes, que podem, na forma da lei, adotar as medidas que entenderem mais

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adequadas para o setor regulado, sem temor de represálias imediatas pela
autoridade nomeante, já que esta não poderá exonerá-los ad nutum.

d) exercício do poder de polícia respectivo à área de atuação (certa).


Dentre as competências englobadas pelo termo regulação, e que, portanto, são
exercidas por todas as agências reguladoras, podemos citar as competências para:
1) a edição de atos normativos;
2) a solução de litígios na esfera administrativa, decorrentes da aplicação das
leis que regem o setor ou dos atos normativos editados pela própria agência;
3) fiscalização do cumprimento da legislação pertinente ao setor regulado;
4) aplicação de sanções aos infratores.
Com base, neste elenco, nenhuma dúvida resta que as agências reguladoras
exercem poder de polícia, principalmente no que tange às duas últimas
competências listadas. Quando um fiscal da ANEEL expede uma multa contra um
permissionário de energia elétrica por prática de um ilícito administrativo, tal ato é
característico de poder de polícia.
Você pode estar em dúvida, uma vez que afirmamos que uma sanção aplicada na
hipótese de haver vínculo específico caracteriza poder hierárquico. Isso é correto e
há uma questão na Aula 2 (poderes) que comprova este entendimento da ESAF.
Ocorre que nas questões sobre agências regularas a instituição considera que a
atividade de fiscalização e punição, incida sobre quem incidir, é exercício de poder de
polícia. É esta a posição que devemos memorizar para a prova (sem prejuízo do que
dissemos anteriormente).

e) desvinculação a órgão ministerial supervisor (errada).


É muito ressaltada a relativa independência que as agências reguladoras têm com
relação ao Poder Executivo.
Isto é correto. Realmente, as leis que criaram as agências estabeleceram, em maior
ou menor grau, uma séria de instrumentos que asseguram uma margem
considerável de autonomia decisória para a agência.
Além da estabilidade dos dirigentes, podemos citar como garantias o
estabelecimento de fontes próprias de recursos para cada agência, em regra
como decorrência das atividades de fiscalização (taxa pelo exercício de poder de
policia); e a inexistência de previsão, em regra, de recurso para qualquer órgão da
Administração contra uma decisão final proferida pela agência.
Todavia, não podemos, com base nestas garantias especiais previstas para as
agências, concluir que elas não estão sujeitos a controle finalístico por parte do
órgão central da Administração Direta com competência na sua área de atuação. As
agências sujeitam-se à supervisão ministerial da mesma forma que as demais
entidades da Administração Indireta. O que há de peculiar em relação a elas é que
suas respectivas leis de criação lhes asseguram uma maior autonomia decisória
frente ao Poder Executivo. Apenas isto. Onde a lei não excepcionar, os controles
previstos em lei sobre para as entidades da Indireta aplicam-se integralmente às
agências executivas.
É por isto que se afirma que a independência das agências reguladoras com relação
ao Executivo é relativa: elas nada mais são que autarquias, ainda que de regime

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especial, e estão, como toda autarquia, sujeitas à supervisão do órgão central da
Administração Direta ao qual a entidade se vincula.

Síntese do Comentário:
1) definição de agências reguladoras (Marcelo Alexandrino): “Trata-se de entidades
administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura
formal da Administração Pública, no mais das vezes instituídas sob a forma de
autarquias de regime especial, com a função de regular um setor específico de
atividade econômica, ou de intervir de forma geral sobre relações jurídicas
decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independência possível
perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relação às partes interessadas
(Estado, setores regulados e sociedade)”;
2) as atuais agências reguladoras foram criadas sob a forma de autarquias, pois
deste modo a atividade e regulação é exercida por uma pessoa de direito público (e
como atividade típica de Estado isto é indispensável) e há certa margem de
independência do Poder Executivo, uma vez que as autarquias, como todas as outras
entidades da Indireta, não se sujeitam a controle hierárquico;
3) com relação à competência normativa das agências reguladoras, entendo que o
melhor, para provas da ESAF, é simplesmente guardar a afirmação que a entidade
fez na alternativa b: as agências reguladoras têm “autonomia para editar normas
administrativas referentes ao objeto de sua regulação, observados os limites legais”;
4) uma das características de todas as agências é a independência de seu órgão
diretivo, assegurada principalmente pela estabilidade de seus dirigentes, que
exercem mandato a prazo certo. O dirigente só se afasta antes deste prazo se (1)
renunciar; (2) cometer falta grave, apurada administrativa ou judicialmente; (3)
descumprir a política legalmente definida para o setor (a lei de cada agência poderá
estabelecer outras hipóteses). Há entendimentos de que o mandato do dirigente
também se encerra antes do prazo fixado quando acaba o mandato do chefe do
Executivo que o nomeou, mas não há questão da ESAF para que possamos concluir
qual é a posição da instituição;
5) todas as agências reguladoras têm competência para (1) editar atos normativos;
(2) solucionar conflitos na esfera administrativa, quanto à sua área de atuação; (3)
fiscalizar o cumprimento da legislação aplicável ao setor regulado e (4) punir seus
infratores. Pelas competências, verifica-se que as agências reguladoras exercem
poder de polícia (cuidado: em aula anterior falamos que punições em havendo
vínculo específico caracterizavam exercício de poder disciplinar, e isto é correto para
a ESAF; contudo a instituição, no caso de agências reguladoras, entende que se trata
de poder de polícia);
5) apesar das especiais garantias conferidas por lei, e apesar de terem uma relativa
independência com relação ao Poder Executivo, as agências reguladoras sujeitam-se
á supervisão ministerial.

Questão 07
(Contador da prefeitura de Recife/2003) - As agências reguladoras criadas nos
últimos anos na esfera federal assumiram a forma jurídica de:

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a) fundações públicas
b) órgãos da administração direta
c) empresas públicas
d) sociedades de economia mista
e) autarquias

Gabarito: E.

Comentários:

Matéria já tratada na questão anterior.

Questão 08
(Analista MPU/2004 – Área Processual) - A legislação das agências reguladoras
estabeleceu a possibilidade de se utilizar, para a aquisição de bens e contratação de
serviços por essas entidades, uma modalidade especial de licitação, prevista tão-
somente para essa categoria organizacional. Tal modalidade denomina- se:
a) pregão
b) consulta
c) convite
d) credenciamento
e) registro de preços

Gabarito: B.

Comentários:

Vamos analisar as regras de licitação aplicáveis às agências reguladoras, nos termos


do art. 37 da Lei 9.986/2000 e dos art. 55 a 58 da Lei 9.472/97.
Segundo o primeiro destes dispositivos, as agências reguladoras nos seus contratos
que tenham objeto obras e serviços de engenharia deverão observar as regras da
Lei 8.666/93. No caso de contratos com este objeto, portanto, nada há de peculiar
quanto às agências reguladoras, sendo a elas aplicáveis as mesmas normas que
regem tais contratos quando celebrados pelos demais órgãos e entidades da
Administração Pública.
O art. 37, todavia, estabelece que nos demais casos, observados os art. 55 a 58 da
Lei 9.472/97, serão utilizados o pregão e a consulta, a serem disciplinados em ato
normativo próprio de cada agência. Aqui, como se nota, há peculiaridades.
O pregão é modalidade de licitação disciplinada, para toda a Administração Pública,
na Lei 10.520/02, e tem como hipótese de aplicação contratos cujo objeto seja a

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aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja seu valor estimado. Pois
bem, no caso das agências reguladoras o pregão será também utilizado para a
aquisição de bens e serviços comuns, mas com a diferença de que ele não será
regido pela Lei 10.520/02, mas conforme as regras postas em ato normativo
próprio de cada agência.
Por fim, a consulta, modalidade inédita de licitação, prevista exclusivamente
para as agências reguladoras, terá lugar nas hipóteses em que não caiba o
pregão (ou seja, quando a aquisição tiver por objeto bens e serviços que não sejam
comuns), e desde que não se tratem de obras e serviços de engenharia (que serão
licitados conforme as regras da Lei 8.666/93). Além da própria consulta ser
novidade, pois modalidade inédita de licitação, ela será, a exemplo do pregão,
também disciplinada por cada agência reguladora, em ato normativo próprio.
Embora sejam veementes as críticas às regras de licitação previstas para as agências
reguladoras, a ESAF não entra no mérito dos debates. Basta, portanto, conhecermos
as regras acima explanadas, tal como postas na lei.
Em conclusão, fica difícil, após analisar este tema, não se considerar que às agências
foi conferido um verdadeiro poder normativo, para inovar na ordem jurídica.

Síntese do Comentário:
1) regras de licitação para as agências reguladoras:
- para obras e serviços de engenharia: será observada a Lei 8.666/93;
- para aquisição de bens e serviços comuns: será utilizado o pregão, a ser
disciplinado em ato normativo editado pela própria agência reguladora;
- nos demais caos, será utilizada a consulta, a ser regulada também em ato
normativo editado por cada agência.
2) apesar de a doutrina criticar fortemente as normas que tratam do pregão e da
consulta para as agências reguladoras, para as provas da ESAF precisamos apenas
conhecer os dispositivos legais.

Questão 09
(Procurador do BACEN/2002) – Na sistemática atualmente adotada na organização
da Administração Pública Federal Brasileira, agências reguladoras e agências
executivas podem se distinguir quanto à:
a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam.
b) tipicidade pública das atividades exercidas.
c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.
d) possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor.
e) espécie organizacional adotada.

Gabarito: E.

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Comentários:

a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam .


As agências reguladoras são autarquias que exercem função regulatória, logo, o
regime jurídico preponderantemente aplicável a elas é o de direito público, o regime
jurídico administrativo.
As agências executivas podem ser autarquias, e neste caso o regime
preponderantemente aplicável é o de direito público. Porém, podem ser também
fundações públicas, e aqui cabe relembrar que as fundações públicas podem ser de
direito público ou de direito privado.
Se forem de direito público, o regime jurídico é o mesmo das autarquias. Se de
direito privado, entretanto, o regime jurídico que prevalece é o de direito privado.
Logo, apesar do entendimento da ESAF, as agências reguladoras e agências
executivas podem se diferenciar quando à natureza do regime jurídico a que se
vinculam, uma vez que as agências reguladoras são regidas predominantemente
pelo regime jurídico-administrativo, enquanto que as agências executivas poderão
ter como regime preponderante tanto o de direito público (quando forem autarquias
ou fundações públicas de direito público) como o de direito privado (quando forem
fundações públicas de direito privado).

b) tipicidade pública das atividades exercidas.


“Tipicidade pública das atividades exercidas” significa exercício de atividades típicas
de Estado, aquelas atribuídas pela Constituição ao Poder Público e passíveis de
exercício pelos particulares, em certas hipóteses (quando se tratarem de serviços
públicos), somente mediante delegação do Poder Público.
As agências reguladoras sempre exercem atividade desta natureza. O mesmo pode
ser dito das agências executivas que são autarquias.
Contudo, quando as agências executivas forem fundações públicas (e neste caso de
direito público ou privado), elas não atuarão em nenhuma área típica de Estado, ao
contrário. Seus setores de atuação são atividades de caráter social, como educação,
saúde, assistência social e cultura. Tais atividades nada têm de exclusivas do Poder
Público, pois, nos termos da Constituição, podem ser desempenhadas por
particulares independentemente de delegação.
Note-se, tais atividades logicamente são reguladas pelo Estado, mas podem ser
exercidas por todos os particulares que se adequarem à legislação. Isto é
inconfundível com uma delegação, que se aplica apenas a serviços públicos e exige,
regra generalíssima, prévia licitação. Nas aulas que tratarmos das questões sobre
serviços públicos voltaremos ao ponto.
Mais uma vez, infelizmente, tenho que discordar do posicionamento da banca, pois
as agências reguladoras sempre exercem atividades típicas de Estado, ao passo que
as agências executivas poderão desempenhar atividades desta natureza (quando
forem autarquias) ou não (quando forem fundações púbicas de direito público ou
privado).

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Logo, aqui também poderá haver diferença quanto ao tipo de atividade desenvolvida.

c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.


Ai, ai. Mais uma vez a vida tá difícil.
Agências reguladoras, na condição de autarquias, podem compor seu quadro de
pessoal tanto com celetistas quanto com estatutários, ressalvando-se que os agentes
que exercerem as funções de regulação (edição de atos normativos, solução de
litígios administrativos, fiscalização e aplicação de sanções) deverão
necessariamente servidores públicos, disciplinados pelo regime estatutário.
O mesmo vale para as agências executivas que sejam autarquias. Podem ter agentes
sob os dois regimes de pessoal, excepcionando-se aqueles que exercem funções
típicas de Estado, que necessariamente deverão ser estatutários.
As agências executivas que sejam fundações públicas de direito público podem
também ter agentes sujeitos a qualquer dos dois regimes, em função de sua
natureza de direito público. A diferença, neste caso, é que, como elas não exercem
funções típicas de Estado (ou ao menos não deveriam exercer) poderão compor seu
quadro essencialmente com celetistas. Ou seja, a elas poderia ser aplicado em muito
grau o regime celetista, quando em comparação com as agências executivas que são
auatrquias.
Por fim, as agências executivas que são fundações públicas de direito privado,
exatamente pelo fato de sua natureza jurídica ser de direito privado, só podem ter
em seus quadro de pessoal agentes disciplinados pelo regime celetistas, ou seja,
empregados públicos.
Bem, tá fácil de concluir que pode ser diversa a natureza do regime jurídico de
pessoal das agências reguladoras e das agências executivas. Basta lembrar que as
reguladoras terão suas funções de regulação desempenhadas obrigatoriamente por
estatutários, e as agências executivas que sejam fundações públicas de direito
privado só poderão preencher seu quadro de pessoal com celetistas.

d) possibilidade de celebração de contrato de gestão com o órgão supervisor.


A esperança é a última que morre (mas mesmo assim morre, é bom que se diga).
Aqui, realmente não há espaço para dúvidas. Não pode ser diferente para as
agências reguladoras e executivas a possibilidade de celebração de contrato de
gestão com o órgão supervisor, pois para ambas, de idêntica forma, existe essa
possibilidade.
Você não deve se surpreender com o ato de uma agência reguladora celebrar um
contrato de gestão (caso em que, preenchidos os demais requisitos legais, ela será
uma agência reguladora e executiva).
A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por exemplo, é concomitantemente
agência reguladora e executiva.
Uma ressalva: uma autarquia ou fundação, para conseguir a qualificação de agência
executiva, deve ter já celebrado um contrato de gestão. Nada impede, porém, que
ela posteriormente celebre outro, para manter a qualificação, enquanto ainda não
transcorrido o prazo do contrato de gestão anterior (ou seja, enquanto ela ainda
permanece como agência executiva).

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e) espécie organizacional adotada.
Esta foi a alternativa tida por correta. E efetivamente está correta (junto com as rês
primeiras, mas isto são detalhes): pode haver diferença quanto à espécie
organizacional adotada (espécie de entidade), pois as agências reguladoras são
autarquias e as executivas podem ser autarquias ou fundações públicas.
Pessoal, vou passar à síntese do comentário sem levar em conta o entendimento da
ESAF. Na verdade, porque acho que não é entendimento da ESAF, mas somente erro
na elaboração do enunciado.

Síntese do Comentário:
1) agências reguladoras são autarquias (pelo menos as que existem atualmente);
agências executivas podem ser autarquias ou fundações públicas (de direito público
ou privado);
2) as agências reguladoras e agências executivas podem se diferenciar quando à
natureza do regime jurídico aplicável, já que as agências reguladoras são regidas
preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo, ao passo que as agências
executivas poderão ter como regime preponderante tanto o de direito público
(quando forem autarquias ou fundações públicas de direito público) como o de
direito privado (quando forem fundações públicas de direito privado);
3) as agências reguladoras desempenham, sempre, atividades típicas de Estado. Já
as agências executivas poderão desempenhar atividades desta espécie (quando
forem autarquias) ou não (quando forem fundações púbicas de direito público ou de
direito privado);
4) quanto ao regime de pessoal, as agências reguladoras e as executivas que forem
autarquias ou fundações de direito público poderão compor seu quadro tanto com
estatutários quanto com celetistas, ressalvadas as funções típicas de Estado, que só
podem ser exercidas por estatutários. Por sua vez, as agências executivas que forem
fundações públicas de direito privado poderão ter seu pessoal disciplinado apenas
pelo regime celetista;
5) tanto as agências reguladoras quanto as executivas podem celebrar contrato de
gestão com o órgão supervisor. Possível, portanto, a existência de uma agência
reguladora e executiva.

Questão 10
(Procurador da Fazenda Nacional/2002) – Tratando-se de Administração Pública
Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa.
a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica
quanto fundacional, integrante da Administração Pública.
b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade
econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação.
c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade
anônima, com um único sócio.
d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação
não seja uma atividade considerada como de serviço público.

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e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam
a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada.

Gabarito: E.

Comentários:

a) A qualificação como agência executiva pode recair tanto sobre entidade autárquica
quanto fundacional, integrante da Administração Pública (certo).
Questão batida e rebatida. A qualificação como agência executiva tanto pode ser
outorgada a uma autarquia quanto a uma fundação pública, seja esta de direito
público ou de direito privado.

b) Conforme a norma constitucional, a empresa pública exploradora de atividade


econômica terá um tratamento diferenciado quanto às regras de licitação (certo).
A norma constitucional a que se refere a afirmativa é o art. 173 § 1º, inc. III,
segundo a qual a empresa pública (e a sociedade de economia mista) exploradora de
atividade econômica poderá ter um regime diferenciado quanto às regras de
licitações e contratos, observados os princípios regentes da Administração Pública.
Este regime específico destina-se a permitir às empresas públicas e sociedades de
economia uma atuação mais célere, desburocratizada, mais próxima à das empresas
em geral, tendo em vista que estas entidades estarão desempenhando atividade
tipicamente econômica, de produção ou comercialização de bens ou serviços.
Até hoje não se tem notícia desta lei estabelecendo o regime de licitações e
contratos específico, de forma que, por enquanto, as empresas públicas e sociedades
de economia mista exploradoras de atividade econômica seguem regidas na matéria
pela Lei 8.666/93, a Lei de Normas Gerais sobre Licitações e Contratos aplicável a
toda a Administração Pública, Direta e Indireta.

c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pública, sob a forma de sociedade


anônima, com um único sócio (certo).
A alternativa trata de dois temas relacionados às empresas públicas: forma jurídica e
composição do capital. Analisaremos tais temas com relação também às sociedades
de economia mista, visto que há importantes diferenças entre as duas entidades
nessas matérias.
Com relação à composição do capital, o capital das empresas públicas é formado
exclusivamente por recursos públicos. Na esfera federal, a maioria das ações com
direito a voto devem ser de propriedade da União, podendo o restante do capital ser
integralizado por entidades da Administração Indireta Federal e por entidades
políticas e administrativas estaduais, municipais e do Distrito Federal. Por analogia,
podemos aplicar essa sistemática para as empresas públicas dos outros entes
federados.
São duas, portanto, as regras para a composição do capital das empresas públicas:
(1) a maioria das ações com direito a voto tem que estar em mãos da pessoa
política a que pertence a entidade; e (2) o restante do capital pode ser composto

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com recursos provenientes das demais entidades políticas e de entidades
administrativas em geral.
Devemos perceber, então, que uma pessoa de direito privado pode participar da
formação do capital de uma empresa pública, desde que se trate de uma pessoa de
direito privado integrante da Administração Indireta de qualquer dos entes federados
(uma sociedade de economia mista, uma fundação pública de direito privado ou
mesmo outra empresa pública). O que se veda é a participação de entidades da
iniciativa privada (as empresas em geral).
Já uma sociedade de economia mista é formada por recursos majoritariamente
públicos. Esta regra geral, tal como a das empresas públicas, precisa ser detalhada
em duas: (1) admite-se a participação da iniciativa privada (ao contrário das
empresas públicas); e (2) as ações que assegurem a maioria do capital votante
podem estar em mãos da própria entidade política a que pertence a sociedade de
economia mista como de uma outra entidade da sua Administração Indireta.
Podemos ter, por exemplo, uma sociedade de economia mista federal cuja maioria
das ações com direito a voto seja de propriedade de uma autarquia da União (ou da
própria União).
Duas são, então, as regras de composição do capital das sociedades de economia
mista: (1) admite-se a participação da iniciativa privada; e (2) a maioria das ações
com direito a voto tem que pertencer ou à própria entidade política que criou a
entidade ou a uma entidade de sua Administração Indireta.
Com relação ao segundo tema, forma jurídica, o mesmo também apresenta
diferenças conforme se trate de sociedade de economia mista e de empresa pública.
As sociedades de economia mista só podem adotar a forma jurídica de sociedade
anônima.
Já as empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica já prevista no
ordenamento (S/A, Limitada etc), a forma unipessoal (quando a pessoa política é
detentora de 100% das ações, é a única sócia da entidade) e, se federais, ainda
uma forma inédita (não-unipessoal e não prevista no ordenamento), prevista na lei
específica que autorizou a criação da entidade.
Esta forma inédita só pode ser adotada pelas empresas públicas federais, pois os
Estados, os Municípios e o DF não têm competência para legislar sobre Direito Civil e
Comercial, de forma que não podem criar formas jurídicas inéditas para suas
empresas públicas.
Portanto, correta a assertiva: admite-se na esfera federal uma empresa pública sob
a forma de sociedade anônima co um único sócio (a União).

d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujo objeto de fiscalização ou regulação


não seja uma atividade considerada como de serviço público (certo).
Como salientamos anteriormente, as agências reguladoras foram inseridas em nosso
universo administrativo quando do processo de privatização de serviços públicos
verificado na década de 90, principalmente na esfera federal. Desse modo,
inicialmente sua área principal de atuação efetivamente eram atividades
caracterizadas como serviços públicos.

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Ocorre que a criação das agências reguladoras foi uma experiência que deu certo, o
que fez com que seu leque original de atuação fosse ampliado. Atualmente, temos
agências reguladoras atuando em diversos outros setores.
Sobre o ponto trazemos o elenco de áreas em que hoje existem agências
reguladoras, com base na obra do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
1) serviços públicos propriamente ditos: é o caso da Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427/96, e da Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL), criada pela Lei 9.472/97;
2) atividades de fomento e fiscalização da atividade privada: é o caso Agência
Nacional de Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.281-1/2001, alterada pela Lei
10.454/2002;
3) atividades relacionadas à Indústria do Petróleo, que são reguladas e fiscalizadas
pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei 9.478/1997;
4) atividades desempenhadas tanto pelo Estado como pelos particulares,
independentemente de delegação do Poder Público: é o caso da área de saúde,
sujeita ao disciplinamento e fiscalização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária,
criada pela Lei 9,782/99 e hoje denominada ANVISA pela MP 2190-34/2001, e da
Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), instituída pela Lei 9.961/2000;
5) uso de um bem público, que é o que ocorre com a Agência Nacional de Águas
(ANA), criada pela Lei 9.984/2000.

e) As entidades qualificadas como Organizações Sociais, pela União Federal, passam


a integrar, para efeitos de supervisão, a Administração Pública Descentralizada
(errado).
As organizações sociais, bem como as demais entidades paraestatais, não integram
a Administração Pública Federal Descentralizada (Administração Pública Federal
Indireta), nem para efeitos de supervisão, nem para qualquer outro.
As entidades da Administração Indireta estão sujeitas à supervisão ministerial, e as
organizações sociais ao controle pelo órgão central da Administração Direta quanto
ao alcance das metas pactuadas no contrato de gestão e à regularidade da utilização
pela entidade de bens e recursos públicos. Tais controles, porém, são inconfundíveis.
Basta nos lembrarmos que todos os controles sobre as entidades da Indireta
requerem previsão expressa em lei, ao passo que os controles sobre as entidades
qualificadas como organizações sociais são detalhados no contrato de gestão.

Síntese do Comentário (apenas matérias ainda não abordadas):


1) composição do capital das empresas públicas e sociedades de economia mista:
não pode haver participação da iniciativa privada na formação do capital das
empresas públicas, e a maioria das ações com direito a voto tem que pertencer à
pessoa política que criou a entidade; pode haver participação da iniciativa privada na
composição do capital das sociedades de economia mista, e a maioria das ações com
direito a voto pode pertencer não à própria pessoa política que criou a entidade, mas
a uma outra entidade de sua Administração Indireta;

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2) forma jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista: as
sociedades de economia mista só podem adotar a forma jurídica de sociedade
anônima; as empresas públicas podem adotar qualquer forma jurídica prevista em lei
(S/A, Ltda. etc), a forma unipessoal (quando todo o capital é formado por recursos
da pessoa política) e, se federais, uma forma jurídica inédita (prevista apenas para
aquela empresa pública na lei específica que autoriza sua criação);
3) as agências reguladoras regulam e fiscalizam não só atividades consideradas
como serviços públicos, atuando também em outras áreas, como: fomento e
fiscalização da atividade privada; uso de bem público e atividades vinculadas à
indústria do petróleo;
4) as entidades que adquirem a qualificação de OS não passam a integrar a
Administração Pública Descentralizada Federal (Indireta) para nenhum efeito, nem
mesmo o de supervisão (controle). Para nos convencermos desta conclusão, basta
lembrarmos que os controles efetuados pelo órgão central da Administração Direta
sobre as entidades da Administração Indireta são somente aqueles expressamente
previstos em lei, ao passo que o controle da Administração Direta sobre a entidade
qualificada como OS é detalhado no contrato de gestão.

Questão 11
(Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002) - Em relação à organização
administrativa brasileira, é correto afirmar que
a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo
significado jurídico.
b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da
Administração Direta.
c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem
exercer poder de polícia administrativa.
d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica.
e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias.

Gabarito: B.

Comentários:

a) agências executivas e agências reguladoras são expressões com o mesmo


significado jurídico (errada).
Agências executivas e agências reguladoras são figuras inconfundíveis.
Agências executivas são autarquias ou fundações públicas que, mediante a
celebração de um contrato de gestão com o órgão central da Administração Indireta
que lhes supervisiona, recebem uma especial qualificação. Tais entidades, autarquias
ou fundações públicas, não necessariamente exercem função regulatória, podendo
desempenhar os mais diversos tipos de atividade administrativa, desde as típicas de
Estado, próprias das autarquias, até as de caráter eminentemente social, próprias
das fundações públicas.

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Além disso, a qualificação agência executiva é concedida a uma autarquia ou
fundação já existente (ou seja, a entidade já existe quando recebe a denominação)
Já as agências reguladoras, nos moldes em que estão sendo instituídas no Brasil, são
autarquias (e apenas autarquias) criadas com a finalidade de regular certo setor de
atividade, seja este um serviço público propriamente dito, seja uma atividade
tipicamente econômica de importância estratégica para o Estado (como o petróleo),
seja a utilização de bens públicos de especial importância (como as rodovias), entre
outras áreas de possível atuação. De qualquer modo, todo e qualquer agência
reguladora, como o próprio nome indica, exerce função regulatória: disciplina o setor
em que atua, expedindo atos normativos, e fiscaliza a sua observância por todos os
participantes do setor regulado, aplicando as medidas cabíveis contra os infratores
de tais atos ou dos das demais leis que regem o setor.
A agência reguladora já nasce com tal denominação, isto é, na lei que diretamente a
institui a entidade já nasce com a designação agência reguladora.

b) o contrato de gestão pode ser celebrado com órgão despersonalizado da


Administração Direta (certa).
É o que afirmamos no primeiro comentário desta aula. Apesar das acirradas críticas
que a doutrina faz com relação aos contratos celebrados entre dois órgãos públicos,
centros de competência sem personalidade jurídica, a ESAF em regra não toma
conhecimento delas, simplesmente aceitando a existência de tais acordos, bem como
sua natureza contratual, em virtude das disposições do art. 37, § 8º, da Constituição
Federal, que prevê a utilização do instrumento em tal hipótese.

c) as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito privado podem


exercer poder de polícia administrativa (errada).
A ESAF, nesta matéria, simplesmente parte do posicionamento do STF de que
apenas pessoas jurídicas de direito público podem exercem funções típicas de
Estado, como a de polícia administrativa.
Com base neste entendimento, a ESAF aceita que não só autarquias, mas também
fundações públicas (ou governamentais) de direito público exerçam poder de polícia.
Já as fundações públicas de direito privado, justamente em virtude de sua natureza
jurídica, não podem desempenhar a atividade.

d) a empresa pública tem por objeto, sempre, a exploração de atividade econômica


(errada).
Como já cansamos a língua de escrever, empresas públicas e sociedades de
economia podem atuar em duas diferentes áreas: como exploradoras de atividade
econômica, caso em que a norma constitucional básica é o art. 173 e o regime
jurídico preponderantemente aplicável é o de direito privado; e como prestadoras de
serviços públicos propriamente ditos, caso em que a regra-matriz constitucional é o
art. 175 e o regime jurídico preponderantemente aplicável é o de direito público
(regime jurídico-administrativo).

e) as organizações sociais podem assumir a forma de autarquias (errada).

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As organizações sociais não podem assumir a forma de autarquias, as organizações
sociais não podem assumir a forma de fundações públicas, as organizações sociais
não podem assumir a forma de empresas públicas, as organizações sociais não
podem assumir a forma de sociedades de economia mista, as organizações sociais
não podem assumir nem mesmo a forma de organizações sociais, coitadas, porque
tal termo designa apenas uma qualificação especial outorgada a uma pessoa de
direito privado sem fins lucrativos, não constituindo espécie de pessoa jurídica.
Enfim, uma organização social é uma designação especial conferida a uma pessoa
jurídica de direito privado que exerce uma atividade de interesse público sem fins
lucrativos quando a entidade, observados os demais requisitos legais, celebra um
contrato de gestão com o Poder Público.
A entidade não integra a Administração Pública antes de receber a qualificação, e
continua a não integrá-la após recebê-la. Não poderá, portanto, nunca, jamais, em
nenhuma circunstância, assumir a forma de autarquia ou de outra entidade de
Administração Indireta.

Questão 12
(Procurador de Fortaleza/2002) – Em relação à organização administrativa da União
Federal, assinale a opção verdadeira.
a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União e suas empresas
estatais.
b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de
sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária.
c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia
administrativa.
d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da
Administração Indireta, distintas das autarquias e fundações.
e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da
Administração Pública Indireta.

Gabarito: B.

Comentários:

a) O contrato de gestão só pode ser celebrado entre a União e suas empresas


estatais (errada).
Já vimos que para a ESAF aplica-se literalmente o texto constitucional: o contrato de
gestão pode ser celebrado entre os órgãos centrais da Administração Direta com
entidades da Indireta ou mesmo outros órgãos da Direta.
Além disso, agora com base na legislação infraconstitucional, o contrato de gestão
pode ser celebrado com uma entidade de direito privado sem fins lucrativos, a qual
passará, com a celebração, organização social.
Você pode estar em dúvida sobre o significado da expressão “empresas estatais”. Tal
expressão abarca as empresas públicas e suas subsidiárias, as sociedades de

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economia mista e suas subsidiárias, bem como as demais sociedades controladas
direta ou indiretamente pelo Poder Público que não integram a Administração
Indireta.

b) É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de
sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única proprietária (certa).
Uma empresa pública pode adotar qualquer forma jurídica prevista em Direito,
dentre elas a forma de sociedade anônima.
Seu capital deverá ser formado exclusivamente por recursos públicos, admitindo-se
que ele será integralizado na sua totalidade apenas pela pessoa política que cria a
empresa pública, no caso, a União.
Logo, correta a alternativa.

c) As fundações públicas de direito público não podem exercer poder de polícia


administrativa (errada).
As fundações públicas de direito público, justamente em função de sua natureza
jurídica de direito público, podem, para a ESAF, exercer poder de polícia
administrativa. Já as de direito privado, também em virtude de sua natureza jurídica,
de direito privado, não podem desempenhar atividade de polícia.
Já manifestamos nosso entendimento que a criação de uma fundação pública de
direito público para o desempenho de atividade tipicamente estatal seria um
desvirtuamento da área de atuação das fundações públicas. Atualmente há previsão,
no art. 37, XIX, da CF, de que lei complementar venha estabelecer as áreas de
atuação das fundações públicas (de direito público e privado). Dificilmente esta lei
elencará entre as possíveis áreas de atuação a atividade de polícia, a partir do que
poderemos concluir com tranqüilidade que nenhuma fundação pública poderá atuar
neste setor.

d) As agências reguladoras representam uma nova categoria jurídica no âmbito da


Administração Indireta, distintas das autarquias e fundações (errada).
Não. As agências reguladoras nada mais são do que autarquias de regime especial
instituídas para regular certo setor da atividade humana. Não representam uma nova
categoria no âmbito da Administração Indireta.

e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da


Administração Pública Indireta.
As “entidades do denominado Sistema S” são os serviços sociais autônomos, que
podem ser definidos como pessoas jurídicas de direito privado instituídas para atuar
nas áreas de ensino ou assistência a determinadas categorias sociais ou
profissionais (bancários, comerciários, micro e pequenos empresários etc),
recebendo do Poder Público, dentro da atividade de fomento, diversos incentivos,
sendo os mais comuns a dotação de recursos orçamentários e a criação de
contribuições parafiscais (espécie tributária cuja arrecadação reverte em prol de
certo serviço social autônomo).

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São exemplos de serviços sociais autônomos: Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial – SENAC; Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas –
SEBRAE; Serviço Social da Indústria – SESI; Serviço Social do Comércio – SESC etc.
Como todas as entidades paraestatais (entre outras, as OS e as OSCIP), os serviços
sociais autônomos não são delegatários de serviços públicos, pois as atividades
que exercem não são típicas de Estado. São atividades de interesse social que o
Poder Púbico incentiva.
Também como todas as entidades paraestatais, os serviços públicos não integram
a estrutura da Administração Pública, seja a Direta, seja a Indireta. Eles atuam
ao lado da Administração, prestando serviços de assistência ou ensino a certas
categorias profissionais ou econômicas (daí o termo paraestatal, atuação paralela à
do Estado).
Mais uma vez da mesma forma que as demais entidades paraestatais, o regime
jurídico predominantemente aplicável aos serviços sociais autônomos é o de direito
privado, derrogado em algumas matérias pelo regime de direito público. Sobre o
ponto, transcrevemos a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Segundo a eminente Autora, “pelo fato de administrarem verbas decorrentes de
contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes
públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob
vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da
licitação, à exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, à prestação de
contas, à equiparação de seus empregados aos servidores públicos para fins
criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei
8.429, de 2-6-92)”.
Um ponto a ser ressaltado no regime jurídico dos serviços sociais autônomos é que,
segundo decisão do Tribunal de Contas da União, tais entidades não se sujeitam à
Lei 8.666/93. Devem elas adotar um procedimento prévio às suas contratações, mas
sem vinculação com a Lei 8.666/93.

Síntese do Comentário (apenas pontos ainda não abordados):


1) a expressão empresas estatais engloba as empresas públicas, as sociedades de
economia mista, suas subsidiárias e demais sociedades controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Público;
2) segundo o art. 37, XIX, da CF, lei complementar virá estabelecer as áreas de
atuação das fundações públicas;
3) agências reguladoras não representam uma nova categoria no âmbito da
Administração Indireta. São autarquias de regime especial criadas para regular certo
setor de interesse do Estado;
4) serviços sociais autônomos (também conhecidos como “entidades do Sistema S”)
são pessoas jurídicas de direito privado criadas para atuar nas áreas de ensino ou
assistência a determinadas categorias sociais ou profissionais, recebendo algum
incentivo do Poder Público (dotações orçamentárias, contribuições parafiscais etc);

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5) os serviços sociais autônomos (1) não são delegatários de serviços públicos; (2)
não integram a Administração Direta e Indireta; (3) são regidos predominantemente
pelo direito privado, derrogado em alguns pontos pelo regime jurídico-administrativo
(tais conclusões aplicam-se a todas as entidades paraestatais, dentre as quais as OS
e as OSCIP);
6) os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à Lei 8.666/93, segundo o TCU.

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