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Curso Terico de Direito Administrativo para a ESAF

Prof Cyonil Borges e Sandro Bernardes aula 09



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AULA 09: ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
Ol, pessoal, tudo bem?
Estudaram bastante? Mantenham a pegada, ok? Mas se lembrem de
que o ritmo tem de ser de acordo com a sua condio. Alguns
estudam mais horas sequenciais; outros menos. O importante, ao
fim, manter a cadncia!
Na aula de hoje, o tema , certamente, um dos mais abundantes na
doutrina. H livros e mais livros acerca do assunto. E os ilustres
examinadores no tm nenhuma pena em exigir decises pontuais
dos Tribunais Superiores.
Portanto, o assunto, a ser tratado, naturalmente maior, porm
necessrio, como tudo que estamos tratando no curso, haja vista o
altssimo grau de dificuldade das provas mais recentes.
No mais, vamos estudar!
Grande abrao e boa aula a todos!
Cyonil Borges e Sandro Bernardes.

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Sumrio
1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa ........................ 3
1.1. Centralizao X Desconcentrao X Descentralizao ............ 3
1.2. Descentralizao Administrativa X Poltica .......................... 10
1.3. Modalidades de Descentralizao Administrativa ................. 11
2. Administrao Direta ......................................................... 18
2.1. Conceito e Composio .................................................... 18
2.2. rgos Pblicos .............................................................. 20
2.2.1. Conceito ................................................................................................. 20
2.2.2. Capacidade Processual dos rgos Pblicos ........................... 22
2.2.3. Classificao dos rgos Pblicos ................................................ 25
2.2.4. Teorias .................................................................................................... 35
3. Administrao Indireta ...................................................... 36
3.1. Autarquias ..................................................................... 37
3.1.1. Conceito ................................................................................................ 37
3.1.2. Caractersticas Gerais ...................................................................... 38
3.1.3. Classificao ........................................................................................ 45
3.2. Empresas Estatais: Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista ..................................................................... 48
3.2.1. Conceito .................................................................. 49
3.2.2. Caractersticas Gerais (comuns e diferenciais) .............. 51
3.3. Fundaes Pblicas ......................................................... 64
3.3.1. Conceito .................................................................. 65
3.3.2. Caractersticas Gerais ................................................ 68
3.4. Subsidirias na Administrao Pblica ............................... 73
3.5. Observaes Finais: Reserva Legal, Especialidade e Controle 79






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1. As Formas de Agir na Esfera Administrativa
1.1. Centralizao X Desconcentrao X Descentralizao
Antes de mais nada, esclarea-se que ser abordada a forma de
agir do Estado na via administrativa, isto , no ser tratado, em
detalhes, da atuao poltica do Estado. A seara poltica
destrinchada, com riqueza, nos Manuais de Direito Constitucional,
como, por exemplo, nos bons livros de Marcelo Novelino e Pedro
Lenza.
No que toca disciplina administrativa, pode-se dizer que o
Estado age, basicamente, de duas maneiras: centralizada
(concentrada e desconcentrada) e descentralizada
(concentrada e desconcentrada).
Centralizada? Desconcentrada? Descentralizada? - Professor,
vai devagar! Ok, o seu pedido uma ordem!
Perceba que a etimologia (a formao das palavras), por vezes, pode
nos causar problemas para o integral entendimento dos conceitos
jurdicos. Por exemplo: desconcentrar e descentralizar no poderiam
ser vistas como expresses sinnimas, quase perfeitas,
etimologicamente? Ao fim, ambas no querem dizer retirar do
centro? Contudo, juridicamente e para efeito de concursos, as ditas
expresses possuem diferenas significativas. Vejamos.
O conceito de centralizao , de todos, o de mais fcil assimilao.
Os(as) amigos(as) j devem ter ouvido falar, no dia a dia, em
pessoas centralizadoras, o que isso quer dizer?
Quer se referir quela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer
distribuio de parcela da atribuio a qualquer pessoa. Por
exemplo: na casa de Eva, ele quem lava, passa e cozinha, logo
realiza as tarefas de forma centralizada. J na casa de Dona
Penlope, Ado quem cozinha, lava, e passa, houve distribuio
de determinadas tarefas de titularidade de Penlope a outra pessoa
[Ado] (Penlope age de forma inteligente, para que centralizar se
possvel descentralizar, tudo em nome da eficincia!).
Depois desse paralelo com o senso comum, temos que, na
centralizao administrativa, o prprio ente federativo, a Unio,
por exemplo, quem age. Mas, detalhe: a Unio poderia agir por meio
de um nico rgo [centralizao-concentrada] ou por intermdio de
rgos [centralizao-desconcentrada]. No caso concreto, a
Unio no atua por meio de vrios rgos, ou seja, de forma
desconcentrada. Fcil perceber que, no campo administrativo, a
atuao centralizada por meio de um nico rgo [concentrada] de
aplicao terica, haja vista as diversas atribuies constitucionais
dos entes polticos.
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Professor, entendi a parte da centralizao. Pode agora
detalhar a desconcentrao? Vamos l!
Na atividade centralizada, como sobredito, h rgos pblicos, por
conta deste fenmeno jurdico que se nomina desconcentrao, a
qual para a Prof. Maria Sylvia di Pietro deve ser entendida como:
uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio
de competncias dentro da mesma pessoa jurdica.
A desconcentrao, portanto, uma tcnica utilizada interna
corporis, ou seja, no interior da pessoa jurdica. Com a
desconcentrao, surgem novas reas, reparties, todas desprovidas
de personalidade jurdica.
As tarefas ou atividades so distribudas de um centro para
setores perifricos ou de escales superiores para escales inferiores,
dentro da pessoa jurdica [repartio pblica]. Por exemplo:
O Poder Executivo Federal pode ser desconcentrado em
Ministrios (entre outros rgos), como da Sade, da
Previdncia, da Cultura, dos Transportes, logo, em
diversas reas temticas (desconcentrao por
matria);
Os Tribunais Federais tm rgos espalhados em Braslia,
em Minas, no Piau, no Acre etc. a mesma pessoa,
Unio, s que as competncias so realizadas por rgos
em base geogrfica distinta (desconcentrao
territorial ou geogrfica); e
A Secretaria de Sade de Divinpolis (Minas Gerais)
rgo subordinado hierarquicamente Prefeitura,
ambos, por sua vez, so rgos da mesma pessoa (leia-
se: Municpio), o que a doutrina denomina
desconcentrao por hierarquia.
Desprovidas de personalidade jurdica? rgos no so
pessoas?
Verdade. rgos no so pessoas, mas sim partes de uma, tal como
os rgos do corpo humano. Voltar-se- a falar de rgos mais
adiante, no tpico de Administrao Direta.
Vamos trabalhar, agora, o conceito de descentralizao.
Na desconcentrao, h repartio de funes dentro da
prpria pessoa jurdica, certo? Ao contrrio da desconcentrao,
NO H na descentralizao relao de hierarquia ou de
subordinao, o que existe um lao de vinculao, de controle
de finalidade (finalstico) ou de superviso Ministerial (na
maior parte das vezes!).
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Por exemplo: a autarquia federal Banco Central encontra-se
vinculada ao Ministrio da Fazenda; a fundao pblica
federal FUNASA, vinculada ao Ministrio da Sade; a
sociedade de economia mista federal Companhia Docas do
Estado de So Paulo vinculada Secretaria de Portos.
H uma caracterstica comum em todos os tipos de
descentralizao de atividades administrativos, no caso, o Estado
atribui outra pessoa, fsica ou jurdica, a possibilidade de realizar
algo. Com outras palavras, na descentralizao, haver pelos
menos duas pessoas envolvidas: o descentralizador e o
descentralizado. Nota que, na desconcentrao, no haver a
ampliao de titulares de atribuies, diversamente da
descentralizao, em que novas pessoas se envolvero com as
tarefas.
Fixao
CESPE - AJ TRE ES/Judiciria/2011
Acerca de direito administrativo, julgue o item a seguir.
A desconcentrao mantm os poderes e as atribuies na titularidade de um
mesmo sujeito de direito, ao passo que a descentralizao os transfere para
outro sujeito de direito distinto e autnomo, elevando o nmero de sujeitos
titulares de poderes pblicos.
Comentrios:
A desconcentrao a tcnica administrativa que busca a maior eficincia na
realizao das tarefas administrativas. Criam-se, por lei, centros de
competncia, desprovidos de personalidade jurdica, no interior da prpria
repartio pblica. A descentralizao materializa-se, por sua vez, com a
entrega de atribuies a outras pessoas, elevando-se o nmero de sujeitos.
Gabarito: CERTO.
As diferenas fundamentais entre a desconcentrao e a
desconcentrao podem assim ser sintetizadas:
DESCONCENTRAO DESCENTRALIZAO
- Tcnica Administrativa - Distribuio de Competncia
- Ocorre no interior de UMA s
Pessoa Jurdica
- Existe MAIS de UMA pessoa
jurdica OU FSICA
Fixao
ESAF - ATA MF/2012
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Analise os casos concretos narrados a seguir e classifique os como sendo
resultado de um dos fenmenos listados de acordo com o seguinte cdigo:
C = centralizao
D = descentralizao
DCON = desconcentrao.
Aps a anlise, assinale a opo que contenha a sequncia correta.
1.1. Servio de verificao da regularidade fiscal perante o fisco federal e
fornecimento da respectiva certido negativa de dbitos, prestado pela Receita
Federal do Brasil. ( )
1.2. Extino de unidades de atendimento descentralizadas de determinado
rgo pblico federal para que o atendimento passe a ser feito exclusivamente
na unidade central. ( )
1.3. Servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia, prestados
em mbito nacional pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE.
( )
a) D / C / DCON
b) C / DCON / D
c) DCON / D / C
d) D / DCON / C
e) DCON / C / D
Comentrios:
Para esse tipo de questo, a primeira coisa identificar onde se tem rgos
ou entidades, afinal dois ou mais rgos do origem ao processo de
desconcentrao.
Na primeira frase, tem-se um rgo, a Receita Federal ( uma secretaria).
Logo, desconcentrao.
Na segunda frase, tambm h um rgo. Mas o fenmeno agora reverso
(extino). Assim, a atividade passa a estar concentrada (centralizada
tambm seria aceitvel).
Na 3
a
frase h uma entidade (o IBGE uma fundao pblica). Existindo
mais de uma pessoa (a Unio, instituidora, e o IBGE, institudo) se tem
descentralizao.
Com isso, fica fcil o gabarito letra E!
Fixao
2012 Cespe Cmara dos Deputados
A desconcentrao consiste na criao, pelo poder pblico, de uma
pessoa jurdica de direito pblico ou privado com a atribuio de
titularidade e execuo de determinado servio pblico.
(Certo/Errado)
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Comentrios:
O item est ERRADO.
O processo de desconcentrao no se confunde com o de descentralizao.
A Administrao Pblica desempenha suas funes por meio dos rgos da
Administrao Direta e entidades da Administrao Indireta ou
Descentralizada. A criao de rgos, unidades despersonalizadas
[destitudas de personalidade jurdica], feita pela tcnica administrativa da
desconcentrao. A criao de novas pessoas jurdicas, por sua vez, a
descentralizao administrativa.
Assim, a criao de Ministrios desconcentrao, por serem rgos e no
novas pessoas; enquanto que a criao de autarquias, por exemplo,
descentralizao, por se tratar de pessoa jurdica, e, no caso, de Direito
Pblico.
Perceba que a banca s fez inverter os conceitos.
Acrescento que a atribuio conjunta de titularidade e execuo chamada
de OUTORGA. Quando o Estado transfere apenas a execuo, est-se
diante da DELEGAO. Outro trao distintivo entre outorga e delegao
que nesta a entrega da execuo ocorre por meio de ato ou contrato
administrativo, enquanto na outorga o Estado viabiliza o repasse por lei.
Por fim, esclareo que o processo de desconcentrao [criao de rgos,
unidades despersonalizadas] pode existir, igualmente, no processo de
descentralizao. Por exemplo: a autarquia INSS [processo de
descentralizao] tem departamentos [rgos] espalhados em diversos
pontos do territrio nacional.
Gabarito: ERRADO.
Professor, acima foi falado em descentralizao para pessoas
fsicas. Pode explicar isso melhor? Claro, vamos l!
A descentralizao administrativa nem sempre do Estado para o
Estado [Unio para Autarquia, Estado para Empresa Pblica,
Municpio para Fundao]. possvel, ainda, que as atribuies
estatais sejam entregues a particulares, o que a doutrina reconhece
como descentralizao por colaborao. Nesse caso, o Estado
delegar servios pblicos a particulares: concessionrias,
permissionrias e autorizatrias, conforme o caso. E as permisses
e autorizaes podero ser formalizadas com pessoas fsicas.
Para aqueles que gostam de mnemnicos, lembro-me de, na
Faculdade, ter improvisado um bem bacaninha. Quando se Cria
rgo no interior de uma pessoa jurdica, est-se diante da
desCOncentrao. Percebeu o CO: criou rgo?
DESCONCENTRAO! Agora, caso se Crie Entidade
desCENtralizao!
Professor, acima o Senhor mencionou a descentralizao-
desconcentrao. O que isso significa? Vejamos.
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Verdade, possvel que ocorra a desconcentrao em uma entidade
descentralizada. A criao de uma autarquia exemplo de
descentralizao administrativa, pois uma nova entidade da
Administrao Indireta nascer. Ao se criar no interior dessa
autarquia uma superintendncia, uma gerncia ou uma diretoria,
todas essas unidades sero ORGOS criados na entidade, a qual,
portanto, desconcentra a atividade. Logo, possvel a
desconcentrao dentro do processo de descentralizao.
Fixao
ESAF - Ana Sist (MIN)/Informtica e Redes/2012 (e mais 10
concursos)
A doutrina ptria costuma classificar a prestao de servios pblicos
entre concentrados e desconcentrados, centralizados e
descentralizados. Tendo em conta tal classificao, correto afirmar
que o servio pblico realizado por rgo com competncia especfica
para tanto, integrante da estrutura de uma entidade que compe a
administrao indireta titular de tal servio, configura uma prestao
de servios
a) descentralizada por colaborao.
b) concentrada descentralizada.
c) desconcentrada centralizada.
d) concentrada centralizada.
e) desconcentrada descentralizada.
Comentrios:
Nos termos do texto constitucional, os servios pblicos so de titularidade
do Poder Pblico, o qual, no entanto, pode prest-los diretamente, por
intermdio da administrao Direta ou da Indireta, autarquias, por exemplo,
bem como indiretamente, nesse caso, por meio de concesso e de
permisso, sempre precedidas de licitao.
Nesse contexto, o servio centralizado se confunde com o conceito de
Administrao Direta, Ministrios, por exemplo, em que os servios so
prestados pelos prprios rgos da estrutura da pessoa poltica (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios).
J o servio descentralizado todo aquele em que o Poder Pblico
transfere a titularidade e execuo por lei; ou, to somente, a execuo por
contrato ou ato administrativo a outras pessoas jurdicas, traduzindo-se,
respectivamente, em Administrao Indireta ou descentralizao por
outorga, e em Administrao por Colaborao ou descentralizao por
delegao.
Citam-se, ainda, a descentralizao territorial ou geogrfica, em que se
outorga a capacidade genrica administrativa s autarquias territoriais, e a
descentralizao social, em que os servios passam a ser prestados com o
auxlio de entidades integrantes do Terceiro Setor.
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O servio descentralizado no se confunde, igualmente, com o servio
desconcentrado. Na desconcentrao, os servios so prestados centralizada
ou descentralizadamente, porm, distribudos entre dois ou mais rgos da
pessoa jurdica, verdadeira tcnica administrativa, por simplificar a
prestao dos servios, o que, inclusive, diferencia-a da descentralizao,
esta pautada no princpio da especializao, em que os servios so
retirados do centro e transferidos para outras pessoas, garantindo-se maior
eficincia.
Assim, quando o INSS [autarquia federal] presta os servios, presta-os de
forma descentralizada. E o INSS espalha-se por vrios Estados Brasileiros,
enfim, h rgos pelos Estados Brasileiros, dentro do processo de
desconcentrao. Ocorre a prestao de servios desconcentrada
descentralizada, nos termos da alternativa E.
Gabarito: letra E.
Por reforo, registra-se que, na desconcentrao, h um vnculo de
hierarquia a unir os rgos integrantes de um Poder, o que no
acontecer na descentralizao administrativa. A relao entre o ente
poltico e a entidade descentralizada centrada noutros
instrumentos, como a superviso ministerial, no caso das entidades
da indireta ligadas ao Poder Executivo Federal.
Na desconcentrao no fratura a unidade administrativa da
Administrao Pblica. Diferente disso, faz que o Estado aproxime-se
do real cliente de suas atividades, o cidado.
Fixao
(2008/CESPE/MMA/analista ambiental) Na desconcentrao,
transfere-se a execuo de determinados servios de uma esfera da
administrao para outra, o que pressupe, na relao entre ambas,
um poder de controle. J na descentralizao, distribuem-se as
competncias no mbito da mesma pessoa jurdica, mantido o liame
unificador da hierarquia.
Comentrios:
A questo inverte os conceitos: Na DESCONCENTRAO h a existncia de
UMA S PESSOA, enquanto na DESCENTRALIZAO existe MAIS DE UMA
PESSOA.
Gabarito: ERRADO.
Fixao
(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A criao de um
ministrio na estrutura do Poder Executivo federal para tratar
especificamente de determinado assunto um exemplo de
administrao descentralizada.
Comentrios:
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A criao de um ministrio, ou seja, de um rgo, exemplo de
desconcentrao. No de descentralizao.
Gabarito: ERRADO.
Sntese do aprendizado:
- O Estado pode realizar suas tarefas de forma centralizada,
desconcentrada, e descentralizada;
- A desconcentrao ocorre internamente pessoa jurdica,
representando a criao de rgos dentro da mesma entidade;
- A desconcentrao admite as seguintes classificaes: territorial ou
geogrfica; por matria; e por hierarquia;
- A desconcentrao, por ser interna, gera subordinao hierrquica
entre os rgos e os agentes;
- A descentralizao movimento para fora, pressupe, portanto, a
existncia de nova pessoa (jurdica ou fsica);
- Na descentralizao, no h subordinao, existe apenas um
vnculo;
- A descentralizao admite as seguintes classificaes: territorial;
por colaborao; e por servios (tcnica ou funcional);
- A descentralizao por colaborao no se confunde com a por
servios. Naquela, o Estado no transfere a titularidade
(apenas a execuo); nesta, o Estado repassa tanto a
titularidade quanto execuo.
1.2. Descentralizao Administrativa X Poltica
O Brasil adota, enquanto forma de Governo, a Repblica; e, enquanto
forma de Estado, o Federalismo. O Estado Federal marcado pela
multiplicidade de ordens internas, h uma distribuio interna de
poder por diferentes centros polticos, no caso, so os entes
federativos [Unio, Estados, DF, e Municpios]. Sobre o tema,
faamos a leitura do art. 18 da CF, de 1988:
A organizao poltico-administrativa da Repblica
Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos
termos desta Constituio.
Ocorre que essa descentralizao poltica [chamada de
vertical]. A criao de um novo ente integrante da federao,
no ser descentralizao administrativa [conhecida como
horizontal], mas sim POLTICA, j que a nova unidade dotada de
autonomia poltica.
A caracterstica fundamental da descentralizao poltica que o ente
descentralizado exerce suas atribuies por meio de seu corpo
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legislativo. A capacidade legislativa, portanto, a principal
caracterstica de diferenciao da descentralizao poltica quando
comparada com a administrativa.
1.3. Modalidades de Descentralizao Administrativa
Com base na doutrina, so identificados quatro tipos de
descentralizao administrativa: territorial, por colaborao, por
servios e social.

Na Descentralizao Territorial uma entidade local,
geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica
prpria, de Direito Pblico, com capacidade administrativa
ampla. Este tipo de descentralizao administrativa vista, com
frequncia, nos Estados Unitrios impuros (por exemplo: Frana,
Portugal e Espanha).
No Brasil, so includos nessa modalidade de descentralizao os
territrios federais, os quais no integram a Federao, mas
tm personalidade de Direito Pblico e possuem capacidade
administrativa genrica (no gozam de capacidade poltica!). Na
atual Constituio Federal, os territrios so mencionados, por
exemplo, no 2 do art. 18:
Os Territrios Federais integram a Unio, e sua
criao, transformao em Estado ou reintegrao ao
Estado de origem sero reguladas em lei complementar.
Da, duas observaes:
I) Hoje no mais existem, no Brasil, os territrios, como
foram os territrios de Roraima e Amap (atuais Estados) e
Fernando de Noronha (anexado ao Estado de Pernambuco).
Contudo, h possibilidade de criao de novos territrios,
segundo estabelece a atual Constituio;
II) Os territrios integram a Unio, no sendo, portanto,
integrantes da Federao (U, E, DF, M). Assim, territrios no
so entes federativos ou polticos, mas sim meras
entidades administrativas. H aqueles que os classificam como
autarquias da Unio.
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J a Descentralizao por Colaborao se verifica quando a
execuo de um servio pblico transferida pessoa jurdica de
direito privado, ou mesmo pessoa fsica, por meio de contrato ou
ato administrativo, conservando o Poder Pblico a titularidade
do servio.
o que ocorre, por exemplo, na concesso ou permisso de servios
pblicos (formas de delegao de servios pblicos), cujo
regramento encontrado na Lei 8.987/1995 [Lei Geral das
concesses e permisses de servios pblicos].
A Descentralizao por Servios, por sua vez, tambm
denominada de descentralizao funcional ou tcnica, aquela
em que o Poder Pblico cria uma pessoa jurdica de direito pblico
ou privado, atribuindo-lhe, alm da execuo, a titularidade de
determinado servio pblico.
Por exemplo: a FUNASA (Fundao Nacional de Sade), pessoa
jurdica de direito pblico (fundao pblica), servio pblico
de sade; a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos),
pessoa jurdica de direito privado (empresa pblica), servio
pblico de correios.
No Brasil, a descentralizao por servios d-se exclusivamente por
lei. Por vezes, a lei, diretamente, cria a entidade,
correspondendo figura das autarquias e das fundaes
pblicas de Direito Pblico. Por outras, a lei autoriza a
instituio, correspondendo s fundaes pblicas de direito
privado; sociedades de economia mista, e empresas pblicas.

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Com relao s duas ltimas (mistas e empresas pblicas),
adianta-se que costumam ter dois campos de atuao: ora exploram
atividades econmicas, em razo do que dispe o art. 173 da
CF/1988, sobretudo no seu 1; ora so prestadoras de servios
pblicos, nos termos do art. 175 da CF/1988.
Essa antecipao para revelar que, no caso de atividades
econmicas exploradas pelo Estado, no h que se falar de
descentralizao funcional, uma vez que no h prestao de
servios pblicos (a ECT um exemplo de descentralizao
funcional ou por servios, apesar de empresa pblica, afinal
prestadora de servios pblicos).
Acrescenta-se que, para parte da doutrina nacional [que no
prevalecer nos concursos pblicos], somente as autarquias so
aplicaes da descentralizao por servios. que o pr-histrico
Decreto Lei 200, de 1967, define apenas a autarquia como
entidade prestadora de servio pblico tpico do Estado.
Porm, o estudo da evoluo das formas de descentralizao
funcional ou por servios mostra que, alm das autarquias, foram
criadas pessoas jurdicas por parte do Estado e a elas foram
transferidas a titularidade e execuo de servios pblicos. o
exemplo da ECT, prestadora de servio pblico de correspondncia
postal.
Fixao
(2010/CESPE/TRE-MT/An. Admin./Adaptada) A
descentralizao administrativa ocorre quando se distribuem
competncias materiais entre unidades administrativas dotadas de
personalidades jurdicas distintas.
Comentrios:
Antes que algum reclame, o item est certo mesmo. Houve
quem reclamasse desse item, pois fala em unidades (e no
entidades) dotadas de personalidade jurdica prpria.
Abstraindo a pequena brincadeira do examinador, quando se
afirma que so distribudas competncias materiais entre
entidades (unidades administrativas) dotadas de
personalidades jurdicas distintas, diz-se, com isso, que h mais
de uma pessoa envolvida na situao. E isso quer dizer
descentralizao administrativa.
Antes de prosseguir, um quadro-resumo entre a descentralizao
por servios e por colaborao, considerando a incidncia deste
modelo de questo.
POR SERVIOS (outorga) POR COLABORAO (delegao)
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O Estado cria a entidade
O Estado, em regra, no criar a
entidade que executar a atividade.
Ocorre a transferncia de
TITULARIDADE e EXECUO
da atividade objeto da
descentralizao
Ocorre a transferncia da EXECUO
da atividade, mas no da
TITULARIDADE da atividade.
Descentralizao ocorre
mediante LEI
Descentralizao ocorre mediante
CONTRATOS ou ATOS
ADMINISTRATIVOS
Fixao
FCC - AFTM SP/Gesto Tributria/2012 (e mais 1 concurso)A
criao, pelo Municpio, de uma autarquia para desempenhar
atividade especializada, consistente na gesto do regime
previdencirio do servidor pblico, constitui exemplo de:
a) descentralizao por colaborao, eis que envolve a transferncia
da titularidade de servio ou atividade administrativa a outro ente,
dotado de personalidade jurdica prpria.
b) desconcentrao, tambm denominada delegao, correspondendo
transferncia da execuo da atividade ou servio pblico,
mantendo-se, contudo, a titularidade do ente instituidor.
c) descentralizao poltica, caso alcance servidores de outros
poderes alm do Executivo.
d) desconcentrao, eis que se trata da criao de ente autnomo ao
qual atribuda a execuo de atividade de titularidade do ente
central.
e) descentralizao administrativa, tambm denominada por servios,
funcional ou tcnica, sujeitando-se a autarquia tutela do ente
instituidor nos limites da lei.
Comentrios:
O Municpio, ao criar a Autarquia, d origem nova pessoa jurdica. Cria-se
Entidade. Est-se diante da descentralizao administrativa por servios,
funcional ou tcnica. Com essa informao, chegamos letra E.
Mais frente, conversaremos sobre a tutela administrativa, antecipando que
autarquias no se submetem hierarquia da Administrao Direta. No h
subordinao [autotutela], mas vinculao ou controle finalstico [tutela
administrativa].
Gabarito: alternativa E.
Fixao
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(2002/Esaf Oficial de Chancelaria/MRE) Enquanto a
desconcentrao um modo de realizar a prestao de determinado
servio pblico instalando unidades do prprio rgo, com certo
poder de deciso, mais prximo dos seus usurios, com distribuio
interna de competncias, a descentralizao ocorre ao transferir-se
tal atendimento ou execuo, para outras pessoas ou entidades
criadas com essa finalidade.
a) Correta a assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque no existe distino entre descentralizao
e desconcentrao.
c) Incorreta a assertiva, porque desconcentrao e descentralizao so
exatamente o oposto do que foi afirmado.
d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentrao como a
descentralizao equivalem a transferir para outra entidade a execuo de
determinado servio.
e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentrao como a
descentralizao equivalem a manter a competncia e a prestao do
servio no mesmo rgo.
Comentrios:
Para reforo do aprendizado. No h qualquer erro no enunciado.
Nas passagens acima, revimos que o Estado pode tanto criar uma
entidade para a execuo de determinada atividade (p. ex.: prestao
de servios pblicos), bem como pode delegar a prestao do servio
pblico a um particular.
Antecipo que essa ltima tem sido a mais empregada pelo Estado,
especialmente a partir da Reforma do Aparelho do Estado (o denominado
processo de desestatizao).
Em ambos os casos, teremos uma forma de descentralizao: POR
SERVIOS, no primeiro caso (o Estado cria a entidade); POR
COLABORAO, no segundo caso, em que o Estado delega a um particular
a execuo do servio pblico. A descentralizao por delegao ocorre
por ato ou contrato. E mais: na descentralizao por colaborao, o
Estado no cria ningum, simplesmente repassa a particular (pessoa
fsica ou jurdica) j existente.
Gabarito: alternativa A.
Professor, e a descentralizao social? Vejamos.
O Estado contemporneo de natureza gerencial
caracterizado, essencialmente, pela existncia de novos mecanismos
de associao [de parceria] entre o Poder Pblico e a iniciativa
Privada.
Rompe-se com a ideia de que o Estado deve, com os prprios rgos
e entidades, arcar com todas as atribuies pblicas constitucional e
legalmente previstas. Afasta-se, enfim, o pressuposto de que o Poder
Pblico deva ser o executor direto dos servios pblicos.
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Nesse contexto, em razo, sobretudo, da escassez dos recursos
pblicos, o Poder Pblico busca na iniciativa privada, ora com fins
lucrativos, ora sem fins lucrativos, firmar parcerias.
Para os servios pblicos industriais ou econmicos os geradores de
renda [lucro] , o Estado coleta na iniciativa privada, com fins
lucrativos, particulares, os quais assumiro o papel de
concessionrias, permissionrias e autorizatrias [est-se diante da
Descentralizao por Colaborao].
Agora, tratando-se de atividades pblicas que so, paralelamente,
desempenhadas pela iniciativa privada, sem fins lucrativos, como
o caso da sade, educao e preservao ambiental, o Estado vem
firmando parcerias com o Terceiro Setor. Nesse caso, as atividades
pblicas, antes desempenhadas por estruturas estatais, so
repassadas para corpos no estatais [so paraestatais]. Destacam-
se os exemplos das Organizaes Sociais (OSs) e Organizaes da
Sociedade Civil do Interesse Pblico [Oscips], em que o Estado, nessa
ordem, formaliza contratos de gesto e termos de parceria. Com
outras palavras, h a distribuio de competncias entre pessoas
jurdicas diversas [h descentralizao] e com o objetivo no
lucrativo [de cunho, portanto, social]. Est-se, assim, diante da
Descentralizao Social.
Diogo de Figueiredo um dos autores que aponta a existncia da
descentralizao social. Abaixo:
Consiste em retirar do Estado a execuo direta ou indireta de
atividade de relevncia coletiva que possam ser cometidas
a unidades sociais j existentes, personalizadas ou no, como a
famlia, o bairro, as agremiaes esportivas, associaes
profissionais, as igrejas, os clubes de servio, as organizaes
comunitrias etc..., mediante simples incremento de autoridade
e institucionalizao jurdica adequada, de modo a que possam
promover, elas prprias, sua execuo.
Essas unidades, tambm denominadas de entidades de
cooperao, receberiam tais atribuies a partir de leis
especficas e de atos administrativos concretos
de reconhecimento, modalidade assemelhada autorizao e
permisso. Trata-se de institutos ainda em desenvolvimento,
mas que tm seu lugar garantido numa sociedade dinmica e
participativa.
Por fim, registra-se a confuso conceitual trazida pelo Decreto Lei
200, de 1967. No art. 10, previu-se que a descentralizao ser feita
em trs planos:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se
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claramente o nvel de direo do de execuo;
Crtica: a norma no faz referncia, nesse ponto,
descentralizao. O conceito est alinhado, sim,
desconcentrao administrativa.
b) da Administrao Federal para as unidades federadas, quando
estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio;
Crtica: cuida-se de cooperao entre entes Federados.
conceito mais prximo de descentralizao poltica.
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante
contratos ou concesses.
Crtica: as concesses, de fato, constituem descentralizao
administrativa (por colaborao, no caso). Os contratos,
entretanto, so mera execuo indireta de servios internos.
De toda forma, caso a ilustre banca organizadora se refira a um
desses trs processos como sendo formas de descentralizao, aceita
como corretos, desde que, em todo caso, o enunciado mencione o DL
200, de 1967.
Fixao
FCC - ACE TCE AP/Controle Externo/Jurdica/2012 (e mais 1
concurso)
O Decreto-Lei 200/67 constituiu um marco na reforma administrativa
e estabeleceu como premissa para o exerccio das atividades da
Administrao Pblica federal a descentralizao, que deveria ser
posta em prtica
a) dentro da Administrao federal, mediante a distino dos nveis
de direo dos de execuo; da Administrao federal para as
unidades federadas, mediante convnio, e para a rbita privada,
mediante contratos ou concesses.
b) mediante delegao ampla de competncias, na forma prevista em
regulamento e desvinculada da superviso ministerial.
c) com a criao de sociedades de economia mista, empresas
pblicas, autarquias e fundaes, afastando a anterior
descentralizao feita por meio de concesso de servios iniciativa
privada.
d) mediante, principalmente, a transferncia de competncias
executivas e legislativas aos Estados e Municpios para o exerccio de
atividades de interesse comum e criao de sociedades de economia
mista para explorao de atividade econmica.
e) por intermdio, principalmente, da criao de entidades de direito
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privado para a prestao de servios pblicos e exerccio de atividade
econmica, ligadas Unio por contrato de concesso.
Comentrios:
Primeiro ponto. O Decreto Lei 200, de 1967, importante na trajetria da
Administrao Pblica Nacional. considerado um dos marcos das Reformas
Administrativas, junto com as reformas de 1936/37 (do Governo Vargas, de
inspirao burocrtica), 1988 (com a promulgao da CF/1988) e 1995 (com
a edio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado).
Entretanto, o DL 200 cuida da descentralizao de modo diferente da atual
(lembre que a norma de 1967). A doutrina corrente diz que a
descentralizao se opera de quatro formas: com a criao de novos
territrios federais, com a criao de novas entidades da Administrao
Indireta, com a delegao de servios pblicos, e a parceria com o Terceiro
Setor. J o DL 200 afirma o seguinte (art. 10):
1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais:
a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se claramente
o nvel de direo do de execuo;
b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam
devidamente aparelhadas e mediante convnio;
c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante contratos ou
concesses.
No h dvida, portanto, que, DE ACORDO COM O DL 200, est correta a
Letra A! S que, como dito, a descentralizao, na doutrina de hoje, significa
outra coisa. Da, nesse tipo de questo, preste ateno nisto, ok? A
descentralizao, no DL 200, tem outro sentido.
Gabarito: alternativa A.
2. Administrao Direta
2.1. Conceito e Composio
De plano, vejamos como o art. 4
0
do Decreto Lei 200/1967 conceitua
Administrao Direta:
A administrao federal compreende:
I - a administrao direta, que se constitui dos servios
integrados na estrutura administrativa da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios;
Perceba que a Administrao Direta, no mbito federal, restou
identificada com o Poder Executivo. Ocorre que a norma em
referncia tem de ser lida em cotejo com a CF/1988, cuja redao do
art. 37 estabelece:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
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Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
Notou a mudana? Pela CF/1988, a Administrao Direta se faz
presente em todos os Poderes e corresponde ao conjunto de rgos
que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuda a
competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades
administrativas do Estado (Jos dos Santos Carvalho Filho).
Na realidade, a Administrao Direta corresponde a todos os
rgos, desprovidos de personalidade, que sejam ligados
prpria pessoa poltica, no caso federal, a Unio. Portanto, a
Administrao Direta constituda dos rgos internos a cada um dos
Poderes Polticos da pessoa integrante da Federao, ou seja, em
todos os demais Poderes se faz presente a Administrao
Direta, alm de, claro, no Poder Executivo.
Para ilustrar, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) compe a
Administrao Direta, na condio de rgo, e, por conseguinte,
desprovido de personalidade jurdica.
Registre-se, ainda, que Administrao Direta corresponde a cada ente
federativo. Assim, correto dizer: Administrao Direta da Unio;
do Estado do Maranho; do Distrito Federal, do Municpio de Aracaju,
etc. No se confunde com a Administrao Indireta, composta por
entidades [por novas pessoas jurdicas].
Fixao
CESPE - TEFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Tcnica
Administrativa/2007
Julgue os itens a seguir, acerca da organizao administrativa da
Unio.
A administrao direta o conjunto de rgos que integram a Unio
e exercem seus poderes e competncias de modo centralizado, ao
passo que a administrao indireta formada pelo conjunto de
pessoas administrativas, como autarquias e empresas pblicas, que
exercem suas atividades de forma descentralizada.
Comentrios:
Na Administrao Direta ocorre a centralizao das atividades no interior da
pessoa poltica. Na Indireta, descentralizao da atividade para as pessoas
administrativas que a compem (autarquias, fundaes, sociedades de
economia mista e empresas pblicas).
Gabarito: CERTO.
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2.2. rgos Pblicos
2.2.1. Conceito
Em mbito Federal, o conceito de rgo pblico encontrado na Lei
Geral de Processo Administrativo [Lei 9.784, de 1999]. Vejamos
(2 do art. 1
o
):
2
o
Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da
Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta;
Perceba que, em leitura atenta ao dispositivo, que rgos integram a
estrutura da Administrao Direta e Indireta. S faz reforar que o
processo de desconcentrao [criao de rgos] pode ocorrer no
processo de descentralizao. Enfim, possvel existir um rgo no
interior de uma entidade da Indireta, como, por exemplo,
Superintendncias de Autarquia em dois ou mais Estados da
Federao.
Curiosidade
A desconcentrao [criao de unidades despersonalizadas]
classificada em: territorial ou geogrfica, por matria, e por
hierarquia. A descentralizao, por sua vez, dividida em:
territorial, por servios, por colaborao, e social. Portanto, em
futuras questes, as ilustres organizadoras podem afirmar que,
semelhana da desconcentrao, a descentralizao admite a
classificao territorial.
Os rgos pblicos no se configuram entidades concretas, mas
sim abstraes do mundo jurdico, s quais se atribui titularidade de
algumas competncias. Os rgos so reais, uma vez que possuem
existncia jurdica, contudo so abstratos.
Os rgos pblicos podem ser entendidos como um centro de
competncias, despersonalizado, ou seja, uma unidade que
congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o
integram, com o objetivo de expressar a vontade do Estado, na
excelente definio da professora Maria Sylvia di Pietro.
Por conseguinte, os rgos atuam em nome do Estado, no tendo
personalidade jurdica (so despersonalizados), tampouco vontade
prpria, mas, nas reas de suas atribuies e nos limites de sua
competncia funcional, expressam a vontade da entidade a que
pertencem. Todos os rgos tm, necessariamente, cargos, funes e
agentes, sendo certo que esses elementos podem ser alterados,
substitudos ou retirados, sem que isso importe a extino do rgo.
E como os rgos so criados?
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Pela CF/1988, rgos devem ser criados por lei, e, por simetria,
extintos por lei [princpio da reserva legal art. 88]. Tanto isso
verdade que o chefe do Executivo Federal fica impedido de expedir
Decretos Autnomos [inc. VI do art. 84 da CF, de 1988] para a
criao e extino de rgos pblicos.
Essa, no entanto, no uma verdade absoluta em termos de
concursos pblicos, afinal, para parte da doutrina, lcito que o
Executivo crie rgos auxiliares, inferiores ou subalternos, desde que
os cargos existentes sejam aproveitados [ uma espcie de
reengenharia organizacional]. Trata-se, porm, de uma situao
muito peculiar, logo, se o examinador no especificar essa exceo
de forma expressa, e simplesmente afirme que rgos pblicos tm
de ser criados por lei, aceite como correto [ a regra], ok?
Professor, e a lei prevista no art. 88 da CF, de iniciativa reservada do
chefe do Executivo, alcana os demais Poderes, MP e TCs? Ou seja, a
iniciativa para a criao de rgos da estrutura dos demais Poderes
[Legislativo e Judicirio], MP e TCs do presidente da Repblica?
Nem pensar! A iniciativa, nesse caso, reservada aos respectivos
Poderes, MP e TCs.
Fixao
ESAF - AFRFB/Tributria e Aduaneira/2005 (e mais 1
concurso)
Assinale, entre as seguintes definies, aquela que pode ser
considerada correta como a de rgo pblico.
a) Unidade personalizada, composta de agentes pblicos, com
competncias especficas.
b) Centro funcional, integrante da estrutura de uma entidade, com
personalidade jurdica de direito pblico.
c) Conjunto de agentes pblicos hierarquicamente organizados.
d) Centro de competncias, com patrimnio, responsabilidades e
agentes prprios, criado para uma determinada atividade.
e) Unidade organizacional, composta de agentes e competncias,
sem personalidade jurdica.
Comentrios:
A letra A deve ser descartada de imediato, pois rgos pblicos no
possuem personalidade.
A Letra C absolutamente evasiva: o que seria um conjunto de agentes
pblicos organizados? Uma tropa de militares, por exemplo? Esse no o
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conceito mais adequado de rgos pblicos. E sabemos que se,
eventualmente, todos os agentes fossem demitidos [inexistncia de rgos],
ainda assim o rgo permaneceria na estrutura da Administrao. O que
confirma que o rgo no um conjunto de agentes.
A letra D tem um problema bem grave: como rgos no possuem
personalidade, no podem tais unidades ter patrimnio em seu nome.
Na letra E, temos o conceito mais adequado, j que rgos so conjuntos
de agentes, com competncias prprias, mas em personalidade jurdica.
Perceba a sutileza entre a alternativa B e E. Os rgos so compostos
por agentes e competncias. Na letra B, menciona-se que rgos um
conjunto de agentes!
Gabarito: alternativa E.
Fixao
ESAF - Ag Exec (CVM)/2010
So caractersticas dos rgos pblicos, exceto:
a) integrarem a estrutura de uma entidade poltica, ou
administrativa.
b) serem desprovidos de personalidade jurdica.
c) poderem firmar contrato de gesto, nos termos do art. 37, 8 da
Constituio Federal.
d) resultarem da descentralizao.
e) no possurem patrimnio prprio.
Comentrios:
rgos decorrem do processo de desconcentrao, no de
descentralizao. Por isso, como o examinador pede o que no diz respeito
aos rgos, o gabarito a letra D.
Detalhe. Apesar da crtica da doutrina, possvel que rgos firmem
contratos de gesto [alternativa C], j que estes so acordos por uma
gesto mais eficiente. E o dispositivo mencionado pelo examinador na letra
C, de leitura obrigatria para as provas de concursos, que sustenta tal
possibilidade.
Gabarito: alternativa D.
2.2.2. Capacidade Processual dos rgos Pblicos
Como sobredito, os rgos pblicos so unidades administrativas
despersonalizadas [desprovidas de personalidade jurdica
prpria]. Por conta disso, tais unidades no podem assumir, em
nome prprio, direitos e obrigaes, e, consequentemente, no
podem estar em juzo [capacidade processual ou judiciria ou
personalidade judiciria].
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Portanto, quando um rgo precisa mover uma ao, quem figurar
no polo ativo ser a pessoa jurdica da qual ele unidade integrante.
Idntico raciocnio vlido para o acionamento dos rgos [polo
passivo], ou seja, ser a pessoa jurdica que responder ao processo.
Isso se deve, basicamente, ao art. 7
o
do Cdigo de Processo Civil,
que diz que toda PESSOA que acha no exerccio de seus direitos tem
capacidade para estar em juzo. rgo no pessoa, logo, no pode,
em regra, se situar como parte no processo.
Esse entendimento confirmado pelo STF (Pet. 3674-00/DF), para
quem o rgo Conselho Nacional do Ministrio Pblico no pode
integrar o polo passivo de ao popular.
Essa, porm, no uma regra absoluta, h exceo. o caso dos
rgos de estatura constitucional (independentes e autnomos), para
defesa de suas prerrogativas ou atribuies constitucionais.
A situao especialmente relevante quando se pensa em conflito
entre rgos integrantes da Administrao Direta de uma mesma
pessoa federativa. Por exemplo: supondo que a Receita Federal se
recuse a se submeter a uma auditoria do Tribunal de Contas da Unio
(TCU), por entender que isso implicaria revelar sigilo dos dados
fiscais de uma categoria de contribuintes. Caberia o processo ser
movido pela Unio? Mas contra quem? Contra a prpria Unio? Seria
um absurdo jurdico. Em circunstncias como estas que faz sentido
(em termos jurdicos) um rgo assumir o polo, ativo ou passivo, de
um processo.
Por outro lado, rgos de menor estatura (superiores e subalternos),
no precisam de capacidade processual. Conflito entre estes pode ser
resolvido no plano hierrquico, por meio de decises dos rgos mais
elevados.
Detalhe: alguns autores usam, volta e meia, a expresso
personalidade judiciria para indicar a capacidade processual
de um rgo. Tenham ateno a isso, ento personalidade
JUDICIRIA (e no jurdica) vem a ser a possibilidade de algum
figurar como parte em um processo. E isso pode acontecer com um
rgo, ok?
Vamos sintetizar os traos distintivos entre os rgos e as entidades:
RGOS ENTIDADES
NEM TODOS gozam de autonomia Tm autonomia administrativa
NO tm patrimnio prprio Tm patrimnio prprio
REGRA: No tem capacidade
Capacidade Processual
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processual, por serem
despersonalizados
EXCEO: Alguns possuem
personalidade jurdica (Ex.:
rgos independentes e
autnomos)
Possuem Personalidade Jurdica

Fixao
(2009/CESPE/TCU/Auditor) Em regra, os rgos, por no terem
personalidade jurdica, no tm capacidade processual, salvo nas
hipteses em que os rgos so titulares de direitos subjetivos, o que
lhes confere capacidade processual para a defesa de suas
prerrogativas e competncias.
Comentrios:
A capacidade judiciria ou personalidade judiciria ou processual
atributo entregue s pessoas fsicas ou jurdicas de figurarem qualquer dos
polos da relao processual, com outras palavras, a capacidade de estar
em juzo. Portanto, os rgos estariam despidos da capacidade
judiciria, exatamente por no contarem com personalidade jurdica.
Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados
rgos (independentes e autnomos) podem, por exemplo, impetrar
mandado de segurana, na defesa de suas prerrogativas
constitucionais, o que torna o quesito correto.
Gabarito: CERTO.

Fixao
(2004/Esaf - IRB/Advogado) rgos e entidades compem a
Administrao Pblica brasileira. Assinale no rol abaixo a
prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz
presente somente em alguns rgos, de natureza constitucional,
para a defesa de suas atribuies institucionais:
a) autonomia funcional
b) oramento prprio
c) patrimnio prprio
d) capacidade judiciria
e) titularidade de servios pblicos
Comentrios:
Questo interessantssima. Vamos s anlises, para desvendarmos o
gabarito.
Item A INCORRETO. Todas as entidades (leia-se: pessoas jurdicas)
so autnomas, no entanto apenas alguns rgos gozam de autonomia
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funcional. Assim, a priori, o candidato seria inclinado a marcar a
alternativa A. Acontece que no qualquer distino, mas caracterstica
distintiva para a defesa de suas atribuies institucionais, o que no
o caso.
Item B INCORRETO. Um bom candidato poderia ter marcado o presente
quesito, afinal alguns rgos (a exemplo das entidades) contam mesmo com
oramento prprio. Acontece que o comando da questo fala em
prerrogativa para a defesa das atribuies institucionais, ou seja, o fato de
ter ou no oramento prprio no fator decisivo para a defesa das
atribuies institucionais, da a incorreo do quesito. Excelente quesito!
As alternativas A e B foram excelentes.
Item C INCORRETO. rgos no tm patrimnio, no havendo
exceo, da a incorreo.
Item D CORRETO. A capacidade judiciria ou processual atributo
entregue s pessoas (fsicas ou jurdicas) de figurarem qualquer dos polos
da relao processual, com outras palavras, a capacidade de estar em
juzo. Portanto, os rgos estariam despidos da capacidade judiciria,
exatamente por no contarem com personalidade jurdica.
Acontece que os Tribunais e a doutrina reconhecem que determinados
rgos (independentes e autnomos) podem, por exemplo, impetrar
mandado de segurana, na defesa de suas prerrogativas
constitucionais, o que torna o quesito correto (no so todos, apenas
alguns rgos, como mencionado no comando da questo).
Uma ltima observao. O Cdigo do Consumidor dispe que rgos,
ainda que sem personalidade jurdica, podem promover a liquidao e a
execuo de indenizaes.
Item E INCORRETO. A titularidade de servios s pode ser atribuda
s pessoas fsicas ou jurdicas, logo, os rgos no podem ter a
titularidade dos servios, da a incorreo do quesito. E mais: conquanto
tivessem a titularidade dos servios pblicos, isso, de per si, no seria
condio suficiente para a defesa de suas prerrogativas institucionais.
Gabarito: alternativa D.
2.2.3. Classificao dos rgos Pblicos
O Direito Administrativo , certamente, o ramo do Direito como mais
classificaes. A ausncia de codificao, sistematizao, possibilita
que os doutrinadores inventem os signos mais diversos, talvez para
se destacarem uns dos outros. Em matria de rgos pblicos a
histria no diferente, h um sem-nmero de classificaes, por
isso, utilizar-se- daquelas com maior incidncia nos concursos
pblicos.
I) Quanto posio estatal, podem ser:
Independentes ou primrios: so os rgos que
decorrem diretamente da Constituio, sem que tenham
subordinao hierrquica a qualquer outro. So os responsveis
por traarem o destino da nao ou, de certa forma, contriburem
para tanto, p. ex.: Chefia do Executivo (Presidente, Governador e
Prefeito); Casas Legislativas; Tribunais (inclusive o de Contas); e
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Ministrio Pblico. Para se identificar um rgo independente,
basta sentar na cadeira do Chefe e olhar para cima, se no h outro
rgo acima, porque estamos diante de rgo independente.
Autnomos: so rgos igualmente localizados no pice da
Administrao, contudo, subordinados diretamente aos
independentes, com plena autonomia financeira, tcnica e
administrativa. Por exemplo: Ministrios (e as Secretarias estaduais
e municipais) e Advocacia Geral da Unio. Mais uma vez, fcil de
identific-los, senta na cadeira do Chefe da Casa Civil, quem o chefe
v? O Presidente, no mesmo. E acima? Ningum, logo, se est
diante de rgo autnomo, existe apenas uma cadeia hierrquica,
perceberam?
Superiores: os denominados diretivos. So os rgos
encarregados do controle, da direo, e de solues tcnicas
em geral, e, diferentemente dos autnomos e dos primrios, no
gozam de autonomia financeira e administrativa. So exemplos:
as inspetorias, os gabinetes, as divises.
Subalternos: tambm chamados de subordinados, so os
rgos encarregados dos servios rotineiros, com pouco (ou
nenhum) poder decisrio, como seria o caso de atendimento ao
pblico, por exemplo: portarias, sees de expediente e
protocolos.
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Fixao
Cespe AGU 2012
A AGU e os ministrios so rgos autnomos cujos dirigentes esto
diretamente subordinados Presidncia da Repblica, que
independente, caracterizando-se pela ausncia de subordinao
hierrquica ou funcional. (Certo/Errado)
Comentrios:
O gabarito preliminar foi CERTO.
Como sobredito, quanto posio estatal, os rgos pblicos classificam-se
em: independentes, autnomos, superiores e subalternos.
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Ocorre que a redao est ambgua, e, bem por isso, a banca optou pela
anulao. Vejamos as razes da anulao:
A redao do item efetivamente gerou ambiguidade, pois permite inferir que
a AGU e os ministrios se caracterizam pela ausncia de subordinao
hierrquica ou funcional, quando, na realidade, tal caracterstica deveria se
referir apenas Presidncia da Repblica. Por tais razes, defere-se o
recurso para anular o item.
Gabarito: ANULADA.
II) Quanto estrutura, os rgos so divididos em:
Simples: so tambm chamados de unitrios, porque no
h outros rgos abaixo deles (leia-se: no h desconcentrao do
rgo em outros rgos). Hipoteticamente: a Presidncia rgo
composto, porque desconcentrada em Ministrios, os quais, por sua
vez, so igualmente compostos, porque desconcentrados em
gabinetes e em departamentos, j o servio de protocolo,
localizado no departamento de pessoal do Ministrio, rgo
unitrio, porque o ltimo da cadeia de desconcentrao, no
havendo outro rgo a seguir. Sntese: so rgos em que no h
mais existem divises.
Observao: no confundir o fato de rgo ser unitrio com o
nmero de agentes. No nosso exemplo, o protocolo, apesar de
unitrio, pode contar com 10, 15, 20 ou mais servidores lotados.
Compostos: um exemplo bastante citado o de uma
Secretaria de Educao, a qual tem sua funo principal
(atividade finalstica) desempenhada por outras unidades
escolares. Perceba que estamos diante do processo de
desconcentrao, sendo, portanto, o trao caracterstico da
classificao dos rgos em compostos.

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III) Quanto atuao funcional, podem ser:
Singulares: reconhecidos como unipessoais, isso porque
a deciso do rgo [sua voz final] parte de um nico agente,
como o caso da Presidncia da Repblica. So rgos
organizados, muitas das vezes, verticalmente, donde decorre serem
chamados por alguns estudiosos de burocrticos.
Observao: o autor Celso Antnio Bandeira de Mello troca o
nome singular por simples. Assim, cuidado, porque no
existem verdades absolutas nos concursos pblicos.
Colegiados: os chamados pluripessoais ou coletivos.
Nesses rgos o que vale o quorum, no sendo suficiente a
deciso isolada do Chefe ou de um dos agentes. So rgos
deliberativos, organizados horizontalmente (as pessoas esto em
um mesmo plano, sem hierarquia, verticalidade) em que prevalece
a deciso da maioria, para a formao de um nico ato (diga-se de
passagem, simples, por decorrer da vontade de um nico rgo). So
exemplos: Conselho Nacional de Justia, Tribunais de Contas,
Conselho de Contribuintes.
Jos dos Santos Carvalho Filho registra dois tipos de rgos coletivos:
a) De Representao Unitria: nestes a exteriorizao da vontade
do dirigente do rgo suficiente para demonstrar a vontade do
prprio rgo;
b) De Representao Plrima: nos quais a exteriorizao da
vontade do rgo provm da unanimidade ou da maioria das
vontades dos agentes que o integram, em regra por meio de
votaes. o caso das decises dos Tribunais de Contas, cujas
decises, na maior parte das vezes, vm da composio da vontade
do colegiado.
Observao: o conselho de contribuinte pode, ainda, ser classificado
como rgo contencioso e o Tribunal de Contas como rgo
verificador, dentro da classificao do autor Celso Antnio Bandeira
de Mello.
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Fixao
FGV - TL (SEN)/Apoio Tcnico e
Administrativo/Administrao/2008 (e mais 1 concurso)
Em relao aos rgos pblicos, correto afirmar que:
a) so reparties internas das pessoas de direito pblico, s quais a
ordem jurdica atribui personalidade jurdica.
b) no tm capacidade de ser parte em processos judiciais em virtude
da ausncia de personalidade jurdica.
c) de natureza colegiada s produzem externamente a sua vontade
com os votos da totalidade de seus membros.
d) s podem conter, em seus respectivos quadros, servidores
estatutrios, dotados ou no de estabilidade.
e) so compartimentos internos das pessoas de direito pblico
destitudos de personalidade jurdica, mas dotados de competncia
especfica.
Comentrios:
Na letra A, apesar da redao um tanto duvidosa, o examinador quis se
referir s reparties internas, que seriam os rgos, dizendo que eles
possuem personalidade jurdica. No possuem. So desprovidos de
personalidade.
Na letra B, lembre-se de que, em alguns casos, os rgos podem assumir
a capacidade de ser parte em processos judiciais.
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Na letra C, nem sempre nos rgos colegiados necessrio que a
manifestao de vontade se d pela totalidade dos membros.
A letra D traz uma exigncia que no encontra qualquer amparo legal: no
h necessidade de se ter nos rgos apenas estatutrios (servidores regidos
por normas prprias). Um rgo pode ter em sua composio, por exemplo,
um temporrio ou um empregado pblico.
A letra E est certa. Os rgos so compartimentos (centros de
competncia). Fazem parte das pessoas de direito pblico, ou mesmo de
direito privado.
Gabarito: alternativa E.
Fixao
ESAF - Estradas/2013 (e mais 3 concursos)
Quanto sua posio estatal, o rgo que possui atribuies de
direo, controle e deciso, mas que sempre est sujeito ao controle
hierrquico de uma chefia mais alta, no tem autonomia
administrativa nem financeira, denomina-se:
a) rgo subalterno.
b) rgo autnomo.
c) rgo singular.
d) rgo independente.
e) rgo superior
Comentrios:
As informaes fundamentais so que o rgo em questo no tem
autonomia financeira e tem funes diretivas.
Pela primeira parte (sem autonomia financeira), podem ser eliminadas as
alternativas B e D, afinal rgos autnomos e independentes gozam de
autonomia financeira.
Pela ltima parte (atribuies de direo), pode ser descartada a letra A,
isso porque rgos subalternos no tm poder decisrio.
Restam, assim, as alternativas C e E. A Presidente da Repblica rgo
singular, porque a deciso final decorre da vontade de um nico agente
[presidente da Repblica]. E classificado como rgo independente. Voil!
Chegamos alternativa E.
Gabarito: alternativa E.
Fixao
Cespe AGU - 2012
Com referncia classificao dos rgos da administrao pblica,
julgue o item a seguir.
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Os rgos da administrao so classificados, quanto estrutura,
como simples, ou unitrios, e compostos; quanto atuao funcional
ou composio, classificam-se como colegiados, ou coletivos, e
singulares. (Certo/Errado).
Comentrios:
O gabarito preliminar foi CERTO.
Para parte da doutrina, quanto estrutura, os rgos so classificados como
simples e compostos; e, quanto atuao funcional, coletivos e singulares.
Ocorre que no h indicao bibliogrfica, e, como sobredito, o autor Celso
Antnio nomina singular no lugar de simples. Da decidiu-se pela
anulao.
Razes da banca:
Deferido. Segundo Hely Lopes Meirelles, na obra Direito Administrativo
Brasileiro, 36 edio, Malheiros Editores, So Paulo, 73 e 74, quanto
estrutura, os rgos podem ser simples ou compostos. E acrescenta:
quanto atuao funcional, os rgos podem ser singulares ou colegiados.
Segundo tambm Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra Direito
Administrativo, 23 edio, Editora Atlas, So Paulo, 508 e 509, quanto
estrutura, os rgos podem ser simples ou unitrios (constitudos por um
nico centro de atribuies, sem subdivises internas, como ocorre com as
sees integradas em rgos maiores) e compostos (constitudos por vrios
outros rgos, como acontece com os Ministrios, as Secretarias de Estado,
que compreendem vrios outros, at chegar aos rgos unitrios, em que
no existem mais divises). E acrescenta: quanto composio,
classificam-se em singulares (quando integrados por um nico agente) e
coletivos (quando integrados por vrios agentes). Contudo, efetivamente
existem conceituaes diversas na doutrina, a exemplo de Celso Antnio
Bandeira de Mello, na obra Curso de Direito Administrativo, 28 edio,
Malheiros Editores, So Paulo, 141, segundo o qual os rgos, quanto
estrutura, podem ser divididos em (a) simples e (b) colegiados... Tambm
h o posicionamento de Digenes Gasparini, na obra Direito Administrativo,
16 edio, Editora Saraiva, So Paulo, 104, para quem os rgos pblicos,
quanto composio, so classificados em simples e compostos. Diante da
divergncia doutrinria sobre a matria, h que se deferir o recurso, para
anular o item.

Fixao
(2010/ESAF CVM Agente Executivo) Ao final de cada uma das
alternativas da coluna I insira o nmero constante da coluna II que
contemple a correspondncia mais adequada. Aps, assinale a
opo que apresenta a sequncia correta para a coluna I.
Coluna I Coluna II
( ) So rgos constitudos por um s
centro de competncia. No so
subdivididos em sua estrutura interna,
(1) rgos simples
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integrando-se em rgos maiores.
( ) So tambm denominados
unipessoais, so rgos em que a
atuao ou as decises so atribuies
de um nico agente.
(2) rgos compostos
( ) Renem em sua estrutura diversos
rgos, como resultado da
desconcentrao administrativa.
(3) rgos singulares
( ) So caracterizados por atuarem e
decidirem mediante obrigatria
manifestao conjunta de seus
membros.
(4) rgos colegiados
a) 1, 2, 3, 4
b) 1, 3, 2, 4
c) 3, 2, 1, 4
d) 3, 1, 4, 2
e) 4, 3, 2, 1
Comentrios:
Perceba que a ESAF acompanhou o entendimento preliminar do Cespe, isso
porque pautado na literatura de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. No entanto, a
ESAF, distintamente do Cespe, no anulou a questo, apesar da divergncia
doutrinria.
Vamos correlacionar as colunas.
Coluna I

Coluna II
( ) So rgos constitudos por
um s centro de competncia.
No so subdivididos em sua
estrutura interna, integrando-
se em rgos maiores.
(1) rgos
simples
( ) So tambm denominados
unipessoais, so rgos em
que a atuao ou as decises
so atribuies de um nico
agente.
(3) rgos
singulares
( ) Renem em sua estrutura
diversos rgos, como
resultado da desconcentrao
administrativa.
(2) rgos
compostos
( ) So caracterizados por (4) rgos
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atuarem e decidirem mediante
obrigatria manifestao
conjunta de seus membros.
colegiados
Gabarito: alternativa B.
IV) Quanto s funes exercidas: os rgos podem exercer
funes ativas (aes), de controle ou consultas.
rgos ativos so os que produzem aes, os atos necessrios
para o cumprimento dos fins da pessoa jurdica da qual fazem parte.
Exemplos desses rgos ativos, de modo geral, os Ministrios do
Poder Executivo Federal.
rgos de consulta produzem os pareceres e as opinies
necessrias para a tomada de deciso por parte dos rgos ativos.
Exemplo de rgos consultivos: as assessorias jurdicas integrantes
das estruturas dos Ministrios.
Por fim, rgos de controle so aqueles responsveis por
acompanhar e fiscalizar outros rgos. Como exemplo o TCU, que
rgo, essencialmente, de controle.
Fixao
CESPE - TJ TRE RJ/Administrativa/2012
Acerca do direito administrativo, julgue o item a seguir.
Os rgos da administrao pblica classificam-se, segundo a funo
que exercem, em rgos ativos, rgos consultivos e rgos de
controle.
Comentrios:
Adotou-se a classificao de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem os
rgos, quanto funo, podem ser ativos, consultivos e de controle
(verificadores).
Gabarito: CERTO.
Fixao
(2009/Delegado/Polcia Civil/PB) Os rgos subalternos,
conforme entendimento do STF, tm capacidade para a propositura
de mandado de segurana para a defesa de suas atribuies.
Comentrios:
S quem tem legitimidade processual para movimentar aes so rgos
independentes e autnomos.
Gabarito: ERRADO.
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2.2.4. Teorias
Os agentes pblicos so verdadeiros veculos da expresso do
Estado. TODA A CONDUTA DOS AGENTES IMPUTADA AO
RGO, o qual, por sua vez, encontra-se ligado entidade
possuidora de personalidade jurdica, quem, ao fim, acaba
respondendo a eventuais questionamentos jurdicos. Essa uma
sntese do denominado princpio da imputao volitiva,
fundamental para a compreenso da denominada teoria do rgo.
Pela teoria do rgo, as pessoas jurdicas expressam sua
vontade por intermdio de rgos, os quais so titularizados por
agentes. Por essa teoria, os rgos so partes componentes da
entidade, com as expresses de vontade daqueles sendo entendidas
como destas (imputao volitiva, citada na questo).
Registra-se, ainda, que essa teoria foi construda pelo jurista alemo
OTTO GIERKE, sendo, atualmente, universalmente aceita pela
doutrina. Teve o papel de substituir as teorias do mandato e da
representao, as quais, igualmente, pretendiam explicar a
atuao do Estado por intermdio de seus agentes.
Pela 1 (mandato), o agente atuaria como mandatrio da pessoa
jurdica qual estaria ligado. S que essa teoria cai por terra
quando se faz uma pergunta simples: quem outorga o mandato? A
prpria pessoa jurdica? Como, se esta no tem existncia concreta?
Ainda que reais no mundo jurdico, as pessoas jurdicas so
abstraes, no agindo per si. E mais: se vlida a teoria do mandato,
o agente pblico, ao agir ilicitamente, enfim, fora dos limites da
procurao, no acarretaria qualquer responsabilidade para o
Estado. E, como sabemos, no isso que ocorre (art. 37, 6, da
CF/1988).
De acordo com a 2 Teoria (Representao), o agente pblico
faria a representao da entidade, funcionando como uma espcie
de tutor desta. Esta teoria tambm falha, diante da seguinte
situao: a representao, como aquela feita por tutores, diz respeito
a incapazes. Mas ento, o Estado pode ser chamado mesmo de
incapaz? Se positiva a resposta, como poderia um incapaz
outorgar ou validar sua representao?
Em razo dos erros conceituais na formulao dessas teorias que
foi formulada a teoria do rgo, que, atualmente, a melhor para
expressar a relao havida entre agentes e o Estado.
A principal caracterstica da teoria do rgo consiste no princpio da
imputao volitiva, que determina que a vontade do rgo pblico
atribuda pessoa jurdica da qual faz parte da estrutura.
A teoria tem sua aplicao mais importante na conhecida funo de
fato: Desde que a atividade provenha de um rgo, no tem
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relevncia o fato de ter sido exercida por um agente que no tenha
investidura legtima. Bastam a aparncia da investidura e o exerccio
da atividade pelo rgo [por Jos dos Santos Carvalho Filho].

Teoria do Mandato
Teoria da
Representao
Agente Pblico
Mandatrio (Tem
procurao do Estado)
Tutor, Curador
(representa o incapaz)
ESTADO
Pessoa Jurdica que
outorga o mandato
Incapaz (deve ser
tutelado, representado)
Crticas
Teoria
Pessoa Jurdica no tem
existncia concreta,
abstrao.
Como poderia um incapaz
outorgar ou validar sua
representao e ser
responsvel pelos atos
ilcitos praticados pelo
tutor?
No acarretaria
qualquer
responsabilidade
para o Estado se o
ato fosse ilcito
Fixao
CESPE - OTI (ABIN)/Direito/2010
No que concerne administrao pblica, julgue o item a seguir.
Considerando-se que, de acordo com a teoria do rgo, os atos
praticados pelos agentes pblicos so imputados pessoa jurdica de
direito pblico, correto afirmar que os atos provenientes de um
agente que no foi investido legitimamente no cargo, so
considerados inexistentes, no gerando qualquer efeito.
Comentrios:
O item s estaria correto se prevalecesse em nosso ordenamento a teoria do
mandato. Caso no houvesse mandato legtimo (investidura irregular), os
atos seriam invlidos. Entretanto, a teoria do rgo no adota tal vertente.
Por esta, basta que o sujeito esteja, ao menos aparentemente, na condio
de agente pblico e que a atividade seja atribuvel ao rgo.
Gabarito: ERRADO.
3. Administrao Indireta
A Administrao Indireta composta por entidades administrativas (e
no por rgos pblicos), e estas so dotadas de personalidade
jurdica prpria.
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Nos termos da CF, de 1988 [inc. XIX do art. 37], a Administrao
Descentralizada do Estado composta por: autarquias, sociedades
de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas.
Antes da anlise pormenorizada das entidades da Administrao
Indireta, aponta-se que tais pessoas podem existir em todas as
esferas da Federao, ou seja, podem ser federais, estaduais,
municipais ou distritais. Alm disso, faamos a leitura do caput do
art. 37 da CF, de 1988, para atestar que tais entidades podem existir,
em tese, em qualquer dos Poderes:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
Fixao
CESPE - DPF/2004
Acerca da organizao administrativa e dos agentes pblicos, julgue o
item a seguir.
possvel a existncia, no plano federal, de entidades da
administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio.
Comentrios:
Nota que o item trata da possibilidade de existncia de uma entidade da
indireta junto aos demais Poderes. E, como sobredito, o caput do art. 37 da
CF engloba todos os Poderes de todos os Entes Federativos.
Gabarito: CERTO.
3.1. Autarquias
3.1.1. Conceito
Autarquia, cujo vocbulo formado pela juno de duas expresses
(autos prprio + arquia - direo), significa uma entidade que se
comanda, que tem sua prpria direo. A palavra expressa bem o
sentido que se deve ter para as entidades da Administrao:
entidades autnomas (administrativamente).
Sobre o tema, vejamos a definio constante no Decreto Lei 200, de
1967 (inc. I, do art. 5

):
Um servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar
atividades tpicas da administrao pblica, que
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requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
A definio de 1967, mas razovel. Omitiu-se, todavia, quanto
natureza da personalidade, no caso, pessoa jurdica de Direito
Pblico. E no poderia ser diferente, afinal autarquias desempenham
atividades exclusivas do Estado, sendo a personalidade de Direito
Pblico garantia de tratamento diferenciado.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, autarquia :
Uma entidade estatal da Administrao Indireta, criada por lei,
com personalidade jurdica de Direito Pblico, descentralizada
funcionalmente, para desempenhar competncias
administrativas prprias e especficas, com autonomia
patrimonial, financeira, administrativa e financeira.
Nota que o conceito do autor se do estabelecido no Decreto Lei.
Refora-se que as atividades a serem desempenhadas pelas
autarquias so tpicas da Administrao Pblica. Isto, alis, sempre
despertou polmica na doutrina: o que seriam tais atividades? Passa-
se, ento, s caractersticas das autarquias, para melhor
compreenso dos demais trechos do conceito.
3.1.2. Caractersticas Gerais
O ponto de partida estabelecer o que atividade tpica a ser
desempenhada por uma autarquia. O conceito varivel, ou seja,
depende do momento histrico vivido.
Para ser mais claro: o que hoje visto como atividade tpica da
Administrao pode no o ser daqui a alguns anos. Um exemplo
serve para ilustrar: em nosso pas, prises so administradas pelo
Estado, pois, na mdia, as pessoas creditam essa atividade a um ente
pblico. Bom, nos Estados Unidos da Amrica, os estabelecimentos
prisionais so verdadeiras empresas. Ser que o nosso pas um dia
tambm far isso? Isso depender do que se veja por atividade tpica
de Estado, percebeu?
Mas o fato que, para os concursos pblicos, as autarquias
desenvolvem atividades tpicas da Administrao, sejam l quais
forem essas, no momento histrico atravessado. E no se pode criar
autarquia para explorao de atividade econmica, j que esta no
tpica da Administrao, mas sim do mercado.
Eventualmente, qualquer entidade da Administrao Pblica poderia
explorar atividades econmicas, mas, insista-se, nota que os fins que
que justificam a criao de uma autarquia no so as atividades
econmicas, mas sim as atividades tpicas da Administrao. Noutras
palavras: o INSS, que uma autarquia federal, eventualmente pode
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comercializar um imvel de sua propriedade, mas no seria isso
(vender imveis) que justificaria a criao do INSS.
De acordo com a CF/1988, as autarquias so as nicas entidades da
Administrao Indireta que nascem (so criadas) por Lei, ou, mais
precisamente, por Lei Especfica. Observa o que diz o art. 37, inc.
XIX, da Constituio:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao.
Destaca-se que a lei ESPECFICA de CRIAO da autarquia ou
de AUTORIZAO (tambm especfica!) DE CRIAO das demais
entidades da indireta. Ainda que o efeito prtico seja o mesmo, pois
sempre se exige a Lei, tem-se que, juridicamente, a Lei que cria
diferente da Lei que autoriza.
De fato, pode-se afirmar que a autarquia nasce com a Lei,
enquanto as demais entidades da indireta esto autorizadas a
nascer, dependendo de um ato posterior para que possam
efetivamente funcionar, ou seja, para exercer os direitos inerentes
personalidade jurdica.
E para a extino da autarquia tambm necessria a edio de lei
especfica. assim por conta do princpio da simetria (ou paralelismo
de forma): se a Lei cria, a Lei extingue.
Professor, e as fundaes? No podem ser tambm de
Direito Pblico?
Sim. As fundaes pblicas podem ser de Direito Pblico. Peo que
aguarde um pouco, j vamos trabalhar com riqueza de detalhes a
polmica em torno das fundaes. Antecipa-se, todavia, que, para o
STF, as fundaes de Direito Pblico equiparam-se s autarquias para
todos os efeitos.
O regime jurdico aplicvel s autarquias ,
PREDOMINANTEMENTE, o direito pblico. importante destacar
que o regime jurdico PREDOMINANTE, mas no EXCLUSIVAMENTE
de direito pblico, pois h sempre algo do direito privado aplicado
queles que so regidos essencialmente pelo direito pblico.
Exemplo: um cheque de uma autarquia igual ao cheque de
qualquer um de ns. Se no houver recursos na conta corrente, no
vai ser pago. Ou seja, vale para o cheque da autarquia o DIREITO
PRIVADO, e no o pblico.
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De modo geral, o foro, ou seja, a justia competente para julgar as
causas em que as autarquias FEDERAIS sejam partes a justia
FEDERAL (inc. I do art. 109 da CF). Trs coisas devem ser anotadas,
a partir da:
1 - A justia FEDERAL competente para julgar as causas que
envolvam as autarquias FEDERAIS, quando estas estiverem na
qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes. Assim, autarquias
estaduais e municipais tero suas causas julgadas pela justia
ESTADUAL.
2 De modo geral, no se fala de justia especializada para as
autarquias. De fato, em mbito federal no podemos falar,
atualmente, de justia trabalhista para autarquias federais, uma vez
que o STF ao apreciar a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade
2135 fez restabelecer os efeitos da redao originria do art. 39 da
CF/1988. Assim, NO MAIS POSSVEL O REGIME DE EMPREGO
PBLICO NAS AUTARQUIAS. A ADIN 2135, com todas suas
repercusses, ser explorada na aula de agentes pblicos.
3 - Caso uma autarquia federal, em ao de execuo que tramita
na Justia Estadual, postule preferncia de crdito, a competncia
ser de tal alada, no sendo o feito, consequentemente, deslocado
para a Justia Federal.
Fixao
CESPE - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Tecnologia da
Informao/2010
Julgue o prximo item, relativo organizao administrativa da
Unio.
de competncia da justia federal processar e julgar, nos litgios
comuns, as causas em que as autarquias federais sejam autoras, rs,
assistentes ou opoentes.
Comentrios:
Exatamente como previsto no inc. I do art. 109 da CF.
Gabarito: CERTO.
As autarquias possuem uma srie de privilgios processuais, afinal
exercem atividades tpicas de Estado, sendo enquadradas no conceito
de Fazenda Pblica. Por exemplo: as autarquias possuem prazo em
qudruplo para contestar e em dobro para recorrer. Contam, ainda,
com o duplo grau de jurisdio obrigatrio, sendo que as sentenas
contra as autarquias no produziro seus efeitos, antes de
confirmadas por um Tribunal.
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H, tambm, a questo dos dbitos judiciais das autarquias: o
pagamento ser feito por precatrios, em regra, com raras excees,
como os dbitos definidos como de pequeno valor. E prazo
prescricional de CINCO ANOS, para essas dvidas PASSIVAS o que
devido pela autarquia.
De toda forma, cumpre destacar que tais prerrogativas processuais
no so absolutas. O duplo grau, por exemplo, sofre restrio quando
a condenao em desfavor da autarquia no ultrapassar 60 salrios
mnimos ( 2 do art. 475 do Cdigo de Processo Civil) e ou quando a
deciso estiver fundamentada em jurisprudncia do plenrio do STF
ou em smula de qualquer tribunal superior competente (art. 475,
3, CPC). Em tais hipteses, a autarquia, caso deseje, ter que
interpor recurso voluntrio, se quiser ver suas razes apreciadas na
instncia superior.
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011 (e
mais 1 concurso)
A respeito da organizao administrativa da Unio, julgue o item seguinte.
No caso das autarquias, se a deciso judicial estiver fundada em jurisprudncia
do plenrio do STF, em smula do STF ou de tribunal superior competente, no
se aplicar o duplo grau de jurisdio obrigatrio
1
.
Comentrios:
Se uma autarquia perde o processo em juzo singular, no precisa interpor recurso,
porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente ( o que se
denomina de reexame necessrio). No entanto, nem sempre isso ocorrer
imediatamente, pois, dependendo do valor (at 60 salrios mnimos) e da
existncia de jurisprudncia do STF (Plenrio) ou Smula de Tribunal Superior, se a
autarquia pretender o reexame da matria dever interpor o recurso (leia-se:
voluntrio).
Gabarito: CERTO.
Como a inteno aqui no traar, a fundo, a feio processual das
entidades autrquicas, vamos seguir adiante, ok?
As autarquias contam, tambm, com imunidade com relao aos
impostos que porventura incidam sobre seu patrimnio, renda e
servios ( 2 do art. 150 da CF/1988) vinculados a suas atividades
essenciais. Nota que tal imunidade no se refere totalidade de
TRIBUTOS, mas sim aos IMPOSTOS ligados s atividades
ESSENCIAIS das autarquias.
No demais lembrar, tambm, que as autarquias so pessoas
jurdicas de Direito Pblico. Logo, sujeitam-se responsabilidade

1
Gabarito: CERTO.
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civil objetiva, tpica dessas pessoas, por determinaes
constitucionais (art. 37, 6)
Por fim, no que diga respeito ao patrimnio, bens e rendas, como
qualquer entidade da Indireta, a autarquia os tm em seu nome,
dado possurem personalidade jurdica prpria. Os bens pertencentes
s autarquias, alis, so pblicos, ante o que estabelece o Cdigo
Civil (art. 98). E sendo bens pblicos, contam com as caractersticas
inerentes a estes, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade.
Abaixo, sntese das principais prerrogativas extensveis s
autarquias e s fundaes pblicas (de direito pblico):
Imunidade tributria recproca: no precisam pagar
impostos (no qualquer tributo, cuidado!) sobre o
patrimnio, renda, e servios, relativamente s
finalidades essenciais ou s que dela decorram. Por
exemplo: autarquias no pagam IPTU de seus imveis
(ainda que alugados a terceiros);
Bens pblicos no sujeitos usucapio: qualquer
bem pblico (especial, uso comum, ou dominial) no est
sujeito aquisio prescritiva, ou seja, em razo do
tempo de permanncia;
As dvidas passivas (crdito em favor de terceiros)
prescrevem em cinco anos;
As dvidas ativas (crdito em favor do Estado) tm
execuo por um processo especial (diferenciado) Lei
6.830/1980;
Os bens pblicos so impenhorveis, logo, o
pagamento das dvidas (passivas) ser feito mediante
sistema de precatrios, a no ser que os dbitos
sejam de pequeno valor (dispensam, nesse caso, a
inscrio em precatrios);
Os prazos nos processos no Judicirio so
diferenciados: dobro para recorrer e qudruplo para
contestar;
Sujeitas ao duplo grau de jurisdio: se uma
autarquia perde o processo em juzo singular, no precisa
interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente,
para o Tribunal competente ( o que se denomina de
reexame necessrio). No entanto, nem sempre isso
ocorrer imediatamente, pois, dependendo do valor
(at 60 salrios mnimos) e da existncia de
jurisprudncia do STF (Plenrio) ou Smula de Tribunal
Superior, se a autarquia pretender o reexame da matria
dever interpor o recurso (leia-se: voluntrio).
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Fixao
FCC - JT TRT1/2011
Determinada autarquia foi condenada em processo judicial movido por empresa
contratada para execuo de obra. Em face do no pagamento espontneo no
curso da execuo do processo, esta autarquia
a) poder ter seus bens e rendimentos penhorados.
b) poder ter sua receita penhorada, porm no os bens imveis afetados ao
servio pblico.
c) poder ter sua receita penhorada, apenas em montante que no afete a
prestao do servio pblico a cargo da entidade.
d) no poder ter seu patrimnio penhorado, exceto os rendimentos auferidos
com atividade financeira.
e) no poder ter suas receitas e patrimnio penhorados, sujeitando-se ao
regime de execuo prprio da Fazenda Pblica.
Comentrios:
Os bens das autarquias so impenhorveis, lembre-se! Assim, para a
execuo das dvidas de uma autarquia, em regra, ser utilizado o regime
de precatrios.
Gabarito: alternativa E.
Fixao
FCC - AC TCE PR/Jurdica/2011
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O regime jurdico a que se submetem as autarquias
a) determina a sua criao por lei, com as mesmas prerrogativas e sujeies
das pessoas pblicas administrativas, exceto no que diz respeito ao regime de
execuo processual.
b) o mesmo da Administrao direta, com prerrogativas e sujeies prprias
das pessoas pblicas polticas.
c) determina a sua criao por lei, com poder de auto-administrao,
desvinculada da tutela do ente instituidor.
d) o mesmo das demais entidades da Administrao indireta, sujeitando-a ao
regime pblico apenas em matria tributria.
e) determina a sua criao por lei e assegura a impenhorabilidade de seus bens
e imunidade tributria, submetendo-a tutela do ente instituidor.
Comentrios:
Vamos direto para os itens.
- Letra A: ERRADA. De fato, as autarquias so criadas por Lei e sujeitam-se
s mesmas prerrogativas e sujeies das pessoas pblicas administrativas.
Entretanto, isto tambm inclui o regime de execuo processual. Por
exemplo: as dvidas de uma autarquia seguiro conta do regime de
precatrios, j que as autarquias possuem tambm esta prerrogativa.
- Letra B: ERRADA. As normas s quais se submetem as autarquias so
praticamente as mesmas aplicveis aos rgos da Direta. Isso se d,
sobretudo, em razo das atividades a serem desenvolvidas pelas autarquias
(por definio, tpicas da Administrao Pblica, como dito acima).
Entretanto, as autarquias no gozam, sobretudo, das prerrogativas prprias
das pessoas pblicas polticas (entes que compem a federao, conforme o
art. 18 da CF, citado na legislao abaixo). Para ilustrar: autarquias no
legislam (no criam LEIS, especificamente). A Unio, que uma das pessoas
polticas, legisla, a partir do Congresso Nacional.
- Letra C: ERRADA. As entidades da administrao indireta desenvolvem
diversas atividades. Destas, a principal determinar um vnculo junto a um
Ministrio que lhe far uma espcie de superviso, desde que se trate de
uma entidade federal. Se a entidade for estadual ou municipal, quem
proceder superviso o rgo correspondente ao Ministrio Federal, ou
seja, a Secretaria Estadual ou Municipal, conforme o caso. Este vnculo do
tipo no hierrquico, no subordinado, tratando-se de um controle
administrativo de resultados (ou finalstico). Em outras palavras, o controle
da Administrao Direta sobre a Indireta ser efetuado dentro da finalidade
para a qual foi criada, dentro do que a doutrina denomina princpio da
especialidade. O vnculo em questo tradicionalmente chamado de tutela
administrativa. E tal vnculo tambm aplicvel s autarquias. Por isso, o
item est ERRADO, j que as autarquias no so desvinculadas da tutela do
ente instituidor.
- Letra D: ERRADA. Primeiro erro: nem toda entidade da Administrao
Indireta se submete ao mesmo regime jurdico. Para ilustrar: a Petrobras,
por ser uma sociedade mista que explora atividade econmica, se submete
ao regime jurdico das empresas privadas (inc. II do 1 do art. 173 da
CF/1988). J as autarquias, como se viu, se submetem, com predominncia,
ao regime jurdico de direito pblico, no s em matria tributria (o que
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determina sua imunidade com relao a IMPOSTOS atinentes a suas
atividades essenciais).
- Letra E: CERTA. Apenas para chamar ateno, j que os comentrios
anteriores levam concluso de que o item est correto: 1 autarquias so
criadas POR LEI; 2 se submetem, de modo geral, s disposies do direito
PBLICO (seus bens so impenhorveis e conta com imunidade de
IMPOSTOS, por exemplo); 3 se submetem tutela do ente poltico que a
instituiu.
Gabarito: alternativa E.
3.1.3. Classificao
A doutrina utiliza os mais diversos critrios para conceituar as
autarquias. Sero abordados os mais recorrentes em concursos
pblicos.
As territoriais correspondem aos extintos territrios, que so meras
unidades administrativas descentralizadas por rea geogrfica.
Lembre-se de que Territrio no pessoa poltica, mas sim
autarquia geogrfica da Unio.
J institucionais so as autarquias criadas pelas pessoas polticas,
para o desempenho de atividades tpicas destas pessoas, e
descentralizadas por uma questo de especialidade. Nota que o
critrio utilizado para tais autarquias no o geogrfico, mas sim o
material (por tarefa), em uma espcie de especializao da
entidade.
Dentro do contexto das atividades tpicas, Jos dos Santos
Carvalho Filho sugere as seguintes categorias:
a) autarquias assistenciais: visam a promover auxlio a regies
menos desenvolvidas ou a categorias sociais especficas, para o fim
de diminuir as desigualdades regionais e sociais. Exemplos: a
SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste e a
SUDAM Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia;
b) autarquias previdencirias: voltadas para a atividade de
previdncia social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do
Seguro Social);
c) autarquias culturais: dirigidas educao e ao ensino. Exemplo:
a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro);
d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da
inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade.
Exemplo: CRM (Conselho Regional de Medicina) e CORECON
(Conselho Regional de Medicina). Registre-se que alguns autores e o
STJ costumam se referir aos Conselhos como autarquias sui
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generis, afinal desempenham atividade tpica de Estado [Poder de
Polcia], mas no se vinculam a qualquer rgo Ministerial.
Cabe reforar que a jurisprudncia do STF confirma a natureza
autrquica dos Conselhos (RE 539.224):
Os conselhos de fiscalizao profissional, posto autarquias
criadas por lei e ostentando personalidade jurdica de direito
pblico, exercendo atividade tipicamente pblica, qual seja, a
fiscalizao do exerccio profissional, submetem-se s regras
encartadas no art. 37 II, da CB/1988, quando da contratao
de servidores
Professor, e a OAB? ou no Autarquia?
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) um caso todo particular.
Na ADIN 3.026, o STF assim se posicionou:
"No procede a alegao de que a Ordem dos Advogados do
Brasil OAB sujeita-se aos ditames impostos administrao
pblica direta e indireta. A OAB no uma entidade da
administrao indireta da Unio. A Ordem um servio
pblico independente, categoria mpar no elenco das
personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro.
A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas
que se tem referido como autarquias especiais para pretender-
se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas
agncias. Por no consubstanciar uma entidade da
administrao indireta, a OAB no est sujeita a controle da
administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada.
(...) Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d
interpretao conforme o art. 37, II, da Constituio do Brasil
ao caput do art. 79 da Lei 8.906, que determina a aplicao do
regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabvel a exigncia
de concurso pblico para admisso dos contratados sob o
regime trabalhista pela OAB. Princpio da moralidade. tica da
legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da
moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser
ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema.
Desvio de poder ou de finalidade."
Nota que a Suprema Corte no chega a ponto de dizer que a Ordem
no um Conselho, mas diz com clareza que a OAB mpar, isto ,
no h ningum que se ponha ao lado da Ordem, a qual, ento, deve
ser compreendida como um servio pblico independente. E,
portanto, na viso do STF, a OAB no autarquia.
No se pode confundir, ainda, as autarquias corporativas com as
instituies do Sistema S, os servios sociais autnomos, como, por
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exemplo, Sebrae, Senai, APEX e ABDI. Tal Sistema integra o Terceiro
Setor.
e) autarquias de controle: nesta categoria esto as agncias
reguladoras, que, regularmente, possuem natureza autrquica. Tem
a funo primordial de controle sobre as pessoas que prestam
servios pblicos ou atuam na rea econmica por fora de
concesses e permisses de servios pblicos. Exemplos: ANATEL
(Agncia Nacional de Telecomunicaes) e ANP (Agncia Nacional do
Petrleo).
f) autarquias associativas: so as associaes pblicas, ou seja,
os consrcios pblicos, regidos pela Lei n 11.107/2005.
g) autarquias administrativas: esta uma categoria residual, a
ser composta pelas entidades que se destinam a vrias atividades
administrativas, inclusive de fiscalizao, quando essa atribuio for
da pessoa federativa a que estejam vinculadas. o caso do INMETRO
(Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial) e BACEN (Banco Central do Brasil).
Fixao
FCC - DP MA/2009
Considerando-se a autonomia inerente s autarquias, admite-se, em
relao a este ente
a) controle, nos limites legais, a ser exercido pela pessoa poltica que
instituiu a autarquia.
b) autotutela, que se traduz pela possibilidade de controle a ser
exercido pela pessoa poltica que instituiu a autarquia.
c) fiscalizao pelo Tribunal de Contas, nos moldes e limites a serem
definidos na lei que disciplina o controle da autarquia pela pessoa
poltica que a instituiu.
d) fiscalizao a ser exercida pelo Tribunal de Contas, com auxlio da
pessoa poltica que instituiu a autarquia.
e) reviso dos atos praticados pela autarquia para sua adequao aos
fins que justificaram sua instituio, a ser exercido pela pessoa
poltica que a instituiu.
Comentrios:
- Letra A: CERTA. H limites legais para o controle da Administrao Direta
sobre a Indireta. A tutela administrativa exercida nos termos da lei, por
isso, a doutrina denomina de controle finalstico.
- Letra B: ERRADA. O item interessante, pois tenta confundir a TUTELA
com a autotutela. Por esta ltima, a Administrao deve promover uma
viglia constante de seus atos, anulando-os, caso ilegais; ou revogando-os,
caso inconvenientes e/ou inoportunos aos interesses pblicos.
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- Letra C: ERRADA. As entidades da Administrao Indireta, no que se
incluem as autarquias, se sujeitam fiscalizao pelo Tribunal de Contas.
Entretanto, os limites para tal atividade estaro na Lei da prpria Corte de
Contas (ser a Lei Orgnica da instituio) e mesmo na Constituio. No
ser na Lei que instituiu um pretenso controle da autarquia.
- Letra D: ERRADA. A fiscalizao das entidades da Indireta deve ser feita
pelo rgo legislativo prprio (no caso da Unio, o Congresso Nacional) com
o auxlio do Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da CF/1988 (veja na
legislao abaixo). Evidentemente o Tribunal de Contas no ser auxiliado
pela pessoa poltica que instituiu a autarquia. No faz sentido isso.
- Letra E: ERRADA. Pense bem razovel instituir-se uma autarquia,
dotando-a de patrimnio prprio, corpo diretivo prprio, para, depois, o ente
federativo fazer reviso dos atos da entidade? Ora, no seria melhor, ento,
criar um rgo na Administrao Direta do ente poltico? Pois . Tal reviso
[dos atos da autarquia] no encontra suporte no ordenamento jurdico.
Apesar disso, h RARAS situaes em que isso ser possvel, a partir de
recursos administrativos nominados IMPRPRIOS, que sairo da esfera da
entidade e ser apreciado pelo rgo supervisor. Mas isso no a regra,
exceo, a ser analisada no captulo ao processo administrativo federal (Lei
9.784/1999).
Gabarito: alternativa A.
3.2. Empresas Estatais: Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista
Antes de mais nada, esclarea-se que o conceito de empresa estatal
ou governamental no coincide com o de Empresa Pblica. Empresa
estatal gnero, que comporta as espcies: sociedades de economia
mista, empresas pblicas e outras empresas controladas direta ou
indiretamente pelo Estado.
Professor, j tinha ouvido falar de empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Agora, empresas
controladas?!
Vejamos o que diz o texto constitucional (art. 37):
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e
funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
O destaque no consta do original, servindo para que voc perceba
que podem existir outras empresas controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico e que no so enquadrveis no
conceito de empresa pblica ou sociedade mista. Enfim, o gnero
empresa estatal bastante abrangente, envolvendo toda e qualquer
empresa controlada pelo Estado.
Jos dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, empresas nas quais o
Estado participa de modo minoritrio, por questes afetas poltica
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econmica. Nesse caso, no se tem uma empresa estatal, mas uma
mera participao. Assim, pode-se concluir que nem toda empresa
que o Estado venha a participar do capital integrar a Administrao
Pblica.
Fixao
CESPE - Proc (MPTCU)/2004
A respeito da administrao pblica, julgue os seguintes itens.
Toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra
a administrao indireta.
Comentrios:
Lembrem-se de que o Estado pode participar do capital de uma empresa
sem que esta integre a Administrao Pblica.
Gabarito: ERRADO.
3.2.1. Conceito
Com relao s empresas pblicas, dispe o Decreto Lei 200/1967
(inc. II do art. 5):
Entidade de personalidade jurdica de direito privado, com
patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por
lei para a explorao de atividade econmica que o
Governo seja levado a exercer por fora de contingncia
ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito.
O conceito, no entanto, tem algumas arestas a serem efetuadas.
Vejamos:
1 informado que as empresas pblicas sero criadas por lei.
Atualmente, isso no est correto, porque o art. 37, inc. XIX,
CF/1988, dispe que so apenas autorizadas por lei;
2 Informa-se, ainda, que a entidade se destina to s explorao
de atividade econmica. Entretanto, existem muitas empresas
pblicas que prestam servios pblicos, como, por exemplo, a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, a INFRAERO, o METR-
SP. Nesse contexto, vejamos julgado do STF:
O servio postal conjunto de atividades que torna possvel
o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente
para endereo final e determinado no consubstancia
atividade econmica em sentido estrito. Servio postal
servio pblico. A atividade econmica em sentido amplo
gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a
atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de
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atividade econmica em sentido estrito, empreendida por
agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos
servios pblicos expresso de uma situao de privilgio.
Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve
confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no
vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil confere
Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio
postal e o correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O
servio postal prestado pela Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade
da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei
n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel
distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao
dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em
sentido estrito empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade
na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de
privilgio, o privilgio postal. Os regimes jurdicos sob os quais
em regra so prestados os servios pblicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob o privilgio, inclusive, em
regra, o da exclusividade. Arguio de descumprimento de
preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O
Tribunal deu interpretao conforme a Constituio ao artigo 42
da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades
postais descritas no artigo 9 desse ato normativo.
Fixao
2012 Cespe Cmara dos Deputados
A empresa pblica pessoa jurdica de direito pblico, j que seu
capital inteiramente pblico. (Certo/Errado)
Comentrios:
O item est ERRADO.
A organizao administrativa dos Entes Federados (U, E, DF e M)
composta por rgos e entidades administrativas.
Os rgos [criados a partir da desconcentrao] so unidades
despersonalizadas, como, por exemplo, os Ministrios integrantes da
Administrao Direta ou Centralizada.
As entidades, por sua vez, so pessoas jurdicas, componentes da
Administrao Indireta ou Descentralizada, ora com a personalidade
jurdica de direito pblico [exemplo das autarquias e algumas fundaes
pblicas], ora de direito privado [exemplo das empresas pblicas e
sociedades de economia mista].
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Perceba que as empresas pblicas so pessoas de Direito Privado,
integrantes da Administrao Indireta. O fato de tais pessoas deterem 100%
do capital social pblico no as converte em pessoas de Direito Pblico,
como so, por exemplo, as autarquias [Banco Central, CVM, CADE, INSS e
outras].
Gabarito: ERRADO.
Acerca das sociedades de economia mista SEM, o
Decreto Lei 200/1967 a conceitua como:
Entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, criada por lei para a explorao de atividade
econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam, em sua maioria,
Unio ou a entidade da administrao indireta.
Vale aqui o apontamento feito com relao s empresas pblicas:
sociedades mistas tambm podem ser prestadoras de servios
pblicos. Vejamos (ADI-STF 1642):
Distino entre empresas estatais prestadoras de servio
pblico e empresas estatais que desenvolvem atividade
econmica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia
mista e as empresas pblicas que explorem atividade
econmica em sentido estrito esto sujeitas, nos termos do
disposto no 1 do art. 173 da Constituio do Brasil, ao
regime jurdico prprio das empresas privadas. (...). O 1
do art. 173 da Constituio do Brasil no se aplica s
empresas pblicas, sociedades de economia mista e
entidades (estatais) que prestam servio pblico.
3.2.2. Caractersticas Gerais (comuns e diferenciais)
De incio, registre-se que a instituio tanto das sociedades mistas,
quanto das empresas pblicas depende de prvia autorizao em
lei especfica: como a lei AUTORIZATIVA de criao, sero
necessrios atos posteriores (registros constitutivos) para que tais
entidades possam ser consideradas, efetivamente, criadas. Tais atos
posteriores, que vo possibilitar o funcionamento das mistas e
pblicas, no so objeto de estudo do direito administrativo, mas sim
do Direito Civil, razo pela qual no sero aqui explorados.
De qualquer forma, tenha ateno para o fato de que empresas
governamentais ou entidades empresariais do Estado no nascem
com a lei, mas to s so AUTORIZADAS. E, por simetria, a extino
de tais entidades ser necessria a edio de lei autorizativa.
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CESPE - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Tecnologia da
Informao/2010
Julgue o prximo item, relativo organizao administrativa da
Unio.
A consolidao de uma empresa pblica efetiva-se com a edio da
lei que autoriza a sua criao.
Comentrios:
A consolidao da empresa, isto , o momento a partir do qual ela pode ser
exercer os direitos inerentes personalidade o do registro dos demais
atos constitutivos, j que simplesmente com a Lei a instituio ainda no
existe, efetivamente, mas est to s autorizada a existir.
Gabarito: ERRADO.
Quanto natureza jurdica, ambas so pessoas jurdicas de Direito
Privado, com derrogaes parciais, no entanto, de normas de Direito
Pblico, afinal devem, por exemplo, realizar concursos pblicos para
a seleo de seus empregados, ou, licitaes para contratao de
seus fornecedores. Tais deveres (de licitar e de realizar concursos
para seleo de pessoal) so derivados de normas pblicas, razo
pela qual doutrinadores afirmam que no caso de tais entidades h um
hibridismo (mistura). E aqui faz toda diferena a atividade exercida
por tais entidades.
Quando exploradoras de atividade econmica, prevalecer o
Direito Privado. Por outro lado, quando prestadoras de servios
pblicos, a predominncia ser do Direito Pblico. Nesse contexto,
vejamos trecho de julgado do STF (RE 599628):
Os privilgios da Fazenda Pblica so inextensveis s
sociedades de economia mista que executam atividades em
regime de concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir
lucros aos seus acionistas.
Destaca-se que a explorao de atividade econmica pelo Estado por
intermdio de suas entidades da Administrao Indireta, de acordo
com a CF/1988, deve ser feita por mistas e empresas pblicas, ou
por subsidirias destas. Mais uma vez, vale citar o texto
constitucional [ 1 do art. 173]:
A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade;
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II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de
administrao e fiscal, com a participao de acionistas
minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a
responsabilidade dos administradores.
Ainda sobre o tema, dispe a CF/1988 (2 do art. 173):
2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista
no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do
setor privado.
Essa vedao alcana somente as empresas pblicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividades econmicas, e no as
prestadoras de servios pblicos. Estas podem gozar de privilgios
fiscais, quando no competirem com empresas privadas.
Noutras palavras, quando o Estado explora atividades econmicas, se
submete s regras gerais do mercado.
Professor, j ouvi falar que empresas governamentais gozam
de imunidade tributria de impostos. Isso verdade?
Mais ou menos verdade. No h imunidade tributria recproca
condicionada para as entidades empresariais interventoras no
domnio econmico. Porm, o STF, no RE 363.412, fixou o
entendimento de que a imunidade recproca de impostos alcana as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos de natureza monopolstica.
Servios pblicos de natureza monopolstica?! Professor, pode
explicar mais detalhadamente?
A Empresa de Correios e Telgrafos (Correios) prestadora de
servios pblicos, no caso, servios postais, os quais, na viso do
STF, so exclusivos do Estado. No h, portanto, paralelo no setor
privado, no h concorrncia entre a ECT e outros do setor, e, bem
por isso, o Supremo considerou os bens da ECT impenhorveis,
autorizou o pagamento por meio de precatrios, e lhe estendeu a
imunidade tributria de impostos. Para Jos dos Santos Carvalho
Filho, a deciso do STF aceitvel, pois o servio pblico
monopolizado no causar prejuzos ao mercado, vejamos:
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A concesso de um ou outro privilgio seria aceitvel nesse
caso em virtude da inexistncia de ameaa ao mercado e da
ausncia do risco de abuso do poder econmico. Com efeito, se
o servio monopolizado, por fora de alguma estratgia
especial do Estado, no h regime de competitividade e nem se
pode considerar propriamente o servio executado como
atividade econmica stricto sensu, esta sim suscetvel de
exerccio pelas empresas privadas em geral (...)
Fixao
CESPE - Adv (AGU)/2012
Julgue o item que se segue, a respeito da administrao indireta e do
terceiro setor.
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se
sujeitam falncia e, ao contrrio destas, aquelas podem obter do
Estado imunidade tributria e de impostos sobre patrimnio, renda e
servios vinculados s suas finalidades essenciais ou delas
decorrentes.
Comentrios:
O item est ERRADO.
Em 2005, foi editada a Lei 11.101, a qual trata da recuperao judicial,
extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2 da
norma textual ao afirmar que as mistas e as empresas pblicas no se
submetem ao seu texto, e, consequentemente, no podem ir falncia.
Destaco que a lei de falncia sequer se distingue qual a rea de atuao da
entidade, se prestadora de servio pblico ou se exploradora de atividades
econmicas. Ento, fica assim para a nossa prova: sociedade de
economia mista e empresas pblicas NO se submetem ao processo
falimentar, independente de sua rea de atuao.
Ento, nessa primeira parte, no h qualquer reparo afirmao do CESPE.
Vamos prosseguir.
Nos termos da CF, de 1988, no campo das limitaes ao poder de tributar
(captulo do sistema tributrio nacional), s autarquias e s fundaes do
Estado so estendidas as imunidades tributrias relativamente aos impostos
sobre o patrimnio, renda e servios, atinentes a suas finalidades essenciais
(imunidade tributria recproca condicionada ou extensiva).
Quanto s empresas pblicas, no h qualquer meno expressa no texto
constitucional, o que torna incorreta a segunda parte da sentena.
Acrescento que tais pessoas podem atuar em duas reas: prestao de
servios pblicos (art. 175 da CF) e interveno no domnio econmico (art.
173 da CF). Se os servios pblicos forem prestados em carter
monopolstico, h entendimento do STF de que a tais pessoas ser estendida
a imunidade tributria recproca. Acontece que o enunciado no especificou
a rea de atuao ou se os servios prestados so de natureza
monopolstica, da a incorreo.
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Gabarito: ERRADO.
Veja, mais uma vez, o 1 do art. 173:
A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre: (...)
O dispositivo constitucional dispe que LEI estabelecer o estatuto
jurdico prprio das Sociedades de Economia Mista e Empresas
Pblicas que explorem atividades econmicas ou que prestem
servios. Essa norma de eficcia limitada, ou seja, que fica a
depender, para a produo completa de seus efeitos, da edio de lei.
E a referida Lei ainda no foi editada. E, por isso, muitas incertezas
surgem a partir da, em especial se sociedades mistas e empresas
pblicas que explorem atividade econmica se submetem (ou no) ao
processo falimentar (obrigao de natureza comercial).
Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperao judicial,
extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2
da norma claro ao afirmar que as mistas e as Empresas Pblicas
no se submetem ao seu texto, e, consequentemente, NO SE
SUJEITAM AO PROCESSO FALIMENTAR.
Fixao
CESPE/MPE-TO/Promotor
A empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de
atividade econmica no so excludas da lei de falncia e
recuperao de empresas, por sujeitarem-se ao regime prprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios.
Comentrios:
Como o art. 2
o
da Lei 11.101/2005, que cuida do processo falimentar, exclui
sociedades mistas e empresas pblicas de seu campo abrangncia,
independente de sua rea de atuao, tais entidades no podero ir
falncia.
Gabarito: ERRADO.
No que se refere forma jurdica, h relevante diferena
entre tais instituies: todas as sociedades de economia mista so
Sociedades Annimas (S/A). J as empresas pblicas podem assumir
qualquer configurao admitida no direito, inclusive ser S/A.
Fixao
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FCC - AJ TRE TO/Administrativa/2011
Constitui trao distintivo entre sociedade de economia mista e
empresa pblica:
a) forma de organizao, isto , forma jurdica.
b) desempenho de atividade de natureza econmica.
c) criao autorizada por lei.
d) sujeio a controle estatal.
e) personalidade jurdica de direito privado.
Comentrios:
Dos itens, o que faz a diferena entre sociedades mistas e empresas
pblicas sua forma jurdica, afinal empresas pblicas podem assumir
qualquer forma juridicamente vlida, enquanto sociedades mistas devem ser
sempre S/A.
Gabarito: alternativa D.
Com efeito, h algumas empresas pblicas constitudas sob a forma
jurdica de S/A, como, por exemplo, a Caixa Econmica Federal
(CEF). Contabilmente, h crticas quanto a isso: no faria muito
sentido uma empresa que tem seu capital limitado (somente capital
pblico formar o capital da empresa pblica) adotar a forma de S/A.
Mas o caso da CEF emblemtico, porque as normas do setor
bancrio determinam que todo banco seja uma S/A. E a CEF, mesmo
sendo uma caixa (agente financeiro oficial do sistema de habitao),
um banco. Logo, tem de ser S/A!
Enfim, lembre-se para sua prova: TODA SOCIEDADE MISTA
SEMPRE UMA S/A, MAS A RECPROCA NO VERDADEIRA, POIS
EMPRESAS PBLICAS, POR EXEMPLO, PODEM SER CONSTITUDAS
SOB TAL FORMA JURDICA.
Questo interessante diz respeito adoo de uma forma jurdica
NOVA por parte de uma empresa pblica, isto , algo ainda que no
exista em nosso ordenamento. Isso seria possvel. A doutrina explica
que sim, desde que se trate de uma empresa pblica FEDERAL, pois
como compete Unio legislar sobre Direito Civil e Comercial (inc. I
do art. 22 da CF/88), caberia a tal ente federativo inovar em tal
aspecto, dotando a empresa pblica de uma nova forma jurdica, a
qual, claro, no pode ser contrria ao que dispe a ordem jurdica.
Quanto composio do capital social, nas mistas, a
maioria das aes com direito a voto do Estado, no havendo,
portanto, a integralidade de capital pblico. J nas empresas
pblicas, o capital social tem de ser 100% Pblico.
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Professor, entendi que, para ser mista, houve a necessria
conjugao de dinheiros pblicos e privados. Agora, nas
empresas pblicas, em que h 100% do capital pblico,
possvel a integralizao por Entes Federativos e Entidades
Administrativas diversos?
Boa pergunta. Vamos por partes.
Dispe o art. 5 do Decreto Lei 900/1969:
Desde que a maioria do capital votante permanea de
propriedade da Unio, ser admitida, no capital da
Empresa Pblica, a participao de outras pessoas
jurdicas de direito pblico interno bem como de
entidades da Administrao Indireta da Unio, dos
Estados, Distrito Federal e Municpios.
A leitura do dispositivo nos permite concluir pela viabilidade da
existncia de diversas origens PBLICAS de capital. Nesse caso, a
empresa pblica ter dois ou mais scios, sendo chamada de
PLURIPESSOAL.
Todavia, o capital integralizado tem que ser 100% PBLICO, ainda
que oriundo de entidades da Administrao Indireta, sendo
este um dos traos distintivos em relao s sociedades de economia
mista.
Para reforar o aprendizado, cite-se o caso da TERRACAP, que
empresa pblica do Distrito Federal, mas que conta com
integralizao de capital na ordem de 49% por parte da Unio. A
doutrina assevera que mesmo uma sociedade de economia mista
poderia participar da formao do capital de uma empresa pblica,
dado ser tambm uma instituio da Administrao Pblica.
Ser pluripessoal, no entanto, uma exceo. No h muitos
exemplos atuais [TERRACAP e HEMOBRAS, por exemplo]. A regra
que as empresas pblicas sejam UNIPESSOAIS, enfim, quando um
s ente responsvel pela integralizao de capital. o caso, por
exemplo, da Empresa de Pesquisa Energtica e Caixa Econmica
Federal, em que os capitais foram integralizados pela Unio.
Fixao
CESPE - Proc (MPTCU)/2004
A respeito da administrao pblica, julgue os seguintes itens.
O poder pblico pode criar empresa pblica unipessoal.
Comentrios:
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No Direito Comercial, as empresas, de regra, devem contar com dois ou
mais scios. Enfim, exige-se a pluralidade de pessoas. H, no entanto,
excees, como, por exemplo, as subsidirias integrais. No Direito Pblico,
as empresas pblicas so tambm exceo ideia de pluralidade de scios,
porque podem ser unipessoais, exemplo da CEF.
Gabarito: CERTO.
Fixao
FCC - Proc (BACEN)/2006
No Direito brasileiro, uma empresa cujo capital seja de titularidade de
trs acionistas: Unio Federal - que possui a maioria do capital
votante - uma autarquia estadual e uma empresa pblica municipal
a) no considerada integrante da Administrao indireta, recebendo
tratamento de empresa privada, ainda que sob controle estatal.
b) integra a Administrao direta, sendo considerada entidade
paraestatal, vinculada Chefia do Poder Executivo.
c) integra a Administrao indireta, sendo considerada sociedade de
economia mista.
d) integra a Administrao indireta, sendo considerada empresa
pblica.
e) no admitida.
Comentrios:
Em primeiro lugar, as letras A e B podem ser descartadas: a entidade
estatal. No privada ou integrante da paraestatalidade (do Terceiro Setor),
que no deixa de ser privada tambm. Sociedades mistas, pela viso
mantida pelo examinador, deveria ter capital privado em sua composio.
Entretanto, contabilmente, seria possvel uma sociedade mista, que sempre
constituda sob a forma de SA, ter em sua composio de capital apenas
recursos pblicos, constituindo-se em uma SA de capital fechado. Mas o
examinador no tratou disso no comando da questo. Enfim, o melhor
gabarito, dos disponveis, a letra D mesmo, pois possvel uma empresa
pblica com diversas fontes de capital (pluripessoal).
Gabarito: alternativa D.
No que tange ao regime de pessoal, vigora, de regra, o
regime celetista, o que, obviamente, no afasta o princpio do
concurso pblico [inc. II do art. 37]. Nesse contexto, registra o
Tribunal de Contas da Unio [Smula 231]:
A exigncia de concurso pblico para admisso de pessoal se
estende a toda a Administrao Indireta, nela compreendidas
as Autarquias, as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas
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Pblicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, mesmo que visem a objetivos
estritamente econmicos, em regime de competitividade com a
iniciativa privada.
Abre-se um parntese para esclarecer que a exigncia do concurso
pblico no d aos empregados pblicos direito estabilidade,
conforme tem asseverado o STF, uma vez que tal instituto prprio
daqueles que ocupam cargos efetivos (art. 41, CF/1988). Por outro
lado, por exercerem suas atividades laborais em instituies pblicas,
tais empregados tm direito de ver sua demisso motivada, dado que
tal desligamento se equipara a um ato administrativo, o qual deve ser
devidamente justificado (RE 589998).
Mas, vejam: nem todos aqueles que trabalham em sociedades mistas
e empresas pblicas sero, estrito senso, empregados pblicos
regidos pela CLT. H uma situao muito prpria a dos dirigentes.
Estes no so meros empregados, pois, juridicamente, possuem
responsabilidade muito maior. Tambm no so ocupantes de cargos
comissionados, pois estes dizem respeito aos rgos da direta,
autarquias e fundaes. Em verdade, dirigentes de sociedades mistas
e empresas pblicas so considerados empresrios.
Fixao
2009/CESPE/TCU/Auditor
Os dirigentes das sociedades de economia mista, sejam eles
empregados ou no da referida empresa, so regidos pela
Consolidao das Leis do Trabalho.
Comentrios:
Os dirigentes de empresas estatais so vistos como dirigentes, respondendo
pelas obrigaes com base em contratos especficos decorrentes de tal
situao jurdica. No so, portanto, celetistas.
Gabarito: ERRADO.
Conforme o STF, no cabe ao legislativo aprovar o nome de tais
dirigentes, para que, s ento, os chefes de Executivo possam
nome-los. Vejamos a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1642, da
Suprema Corte, na qual se afirma a tese:
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado
em ao direta proposta pelo Governador do Estado de Minas
Gerais para dar interpretao conforme a Constituio Federal
alnea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituio estadual,
com a redao dada pela EC 26/97 (Art. 62 Compete
privativamente Assemblia Legislativa: XXIII aprovar,
previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a
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escolha: d) dos Presidentes das entidades da administrao
pblica indireta, dos Presidentes e Diretores do Sistema
Financeiro Estadual;), para restringir sua aplicao s
autarquias e fundaes pblicas, excludas as empresas
estatais. Considerou-se que, embora as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas prestadoras de
servio pblico no estejam alcanadas pelo disposto no
art. 173 e seus pargrafos, da CF, a intromisso do Poder
Legislativo no processo de provimento de suas diretorias
afronta o princpio da harmonia e interdependncia entre
os poderes.
Perceba, entretanto, que a anuncia prvia da nomeao dos
dirigentes possvel para autarquias e fundaes. E, ainda que a
empresa estatal preste servios pblicos, para o STF no cabe ao
Legislativo ter de aprovar, previamente, o nome de seus dirigentes,
pois, ltima forma, isso seria uma intromisso na estrutura de tais
entidades.
Com relao ao foro competente para julgamento das
causas, faamos a leitura da CF/1988:
- Nas causas em que seja parte Empresa Pblica FEDERAL
competncia da Justia Comum Federal (inc. I do art. 109 da
CF/88);
- Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL,
competncia da Justia Comum Estadual (Smula/STF 556);
e
- Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL,
competncia da Justia Comum Federal, quando a Unio
intervm como assistente ou opoente (Smula/STF 517).
O Federal destacado, quanto s empresas pblicas, serve para
apontar que as empresas estaduais e municipais tero suas causas
julgadas regularmente pela Justia Comum Estadual.
Cabe a lembrana de nem todas as causas sero julgadas pela Justia
Comum, h litgios de competncia da Justia Especializada [no caso,
do Trabalho]. Por exemplo: caso a ao judicial tenha por intuito
discutir a relao centrada no contrato de trabalho do empregado, a
competncia ser da justia especializada, qual seja, a Justia do
Trabalho. Assim, aes judiciais movidas por empregados de
sociedades de economia mista e de empresas pblicas sero
julgadas pela Justia do Trabalho.
Outro caso interessante diz respeito licitao promovida por
sociedades de economia mista federal. Em caso concreto, o STJ
entendeu que, na hiptese, seria competncia da Justia FEDERAL o
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processo a apreciao de eventual mandado de segurana [Conflito
de Competncia n 71843]. Em tal situao, deve-se levar em
conta a POSIO da autoridade coatora (a que responder pela
deciso). Por conseguinte, tratando-se de um dirigente de entidade
FEDERAL, ainda que se cuide de sociedade mista, o foro competente
ser o da Justia Federal.
E, por falar em Mandado de Segurana (MS), esclarea-se ser
possvel a interposio de Mandado de Segurana contra atos dos
dirigentes de tais entidades, quando praticas na qualidade de
autoridade pblica. Nesse contexto, a Smula 333 do STJ:
Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao
promovida por sociedade de economia mista ou empresa
pblica.
Em idntica trilha, os atos referentes a concursos pblicos realizados
por sociedades mistas e empresas pblicas so considerados atos de
autoridade, e, portanto, questionveis via MS. Esse o entendimento
do STJ no Recurso Especial 1186517.
Por outro lado, no caber o MS quando o ato for de mera gesto
econmica, ou seja, quando a entidade no estiver investida em
prerrogativas pblicas. Assim tem se posicionado a doutrina e a
jurisprudncia nacionais.
Fixao
FGV - Adv (SEN)/2008
Das afirmativas a seguir, apenas uma est correta. Assinale-a.
a) O regime especial que incide sobre as autarquias qualificadas como
agncias reguladoras decorre do fato de que todo o perfil jurdico-
organizacional dessas entidades est contemplado na lei instituidora.
b) Empresa pblica, instituda sob forma societria, admite que
sociedade de economia mista ou outra empresa pblica, entidades
dotadas de personalidade jurdica de direito privado, participem de
seu capital social.
c) Sentenas proferidas contra autarquias dispensam o oferecimento
de recurso voluntrio, em virtude de sua obrigatria sujeio ao
duplo grau de jurisdio por meio da remessa ex officio do processo
ao tribunal de instncia superior.
d) As fundaes governamentais de direito pblico no esto
abrangidas pela prerrogativa da imunidade tributria, relativa aos
impostos sobre a renda, o patrimnio e os servios federais,
estaduais e municipais, vinculados a suas finalidades essenciais.
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e) No se considera sociedade de economia mista a sociedade
annima cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria,
a uma outra pessoa, qualificada como sociedade de economia mista,
ainda que a instituio daquela tenha sido autorizada por lei.
Comentrios:
- Letra A: ERRADA. O regime especial de uma reguladora no decorre do
fato de seu perfil jurdico-organizacional estar todo descrito na norma
instituidora. No h essa relao de causa e efeito. O regime especial das
reguladoras vem do TRATAMENTO DIFERENCIADO que a ordem jurdica d a
estas, seja em suas leis instituidoras, na CF, ou em outras normas. Da a
incorreo do item.
- Letra B: CERTA. Excelente item. As empresas pblicas so, em regra,
entidades unipessoais, ou seja, contam com a presena de um nico scio,
como o caso da Caixa Econmica Federal. No entanto, h a possibilidade
de as empresas pblicas serem pluripessoais (presena de dois ou mais
scios), sendo que, nesse caso, condio necessria a permanncia em
100% do capital em pblico. Assim, em tese, factvel que uma SEM
participe como scia de uma EP, com a condio de que a integralizao do
capital seja com sua parte pblica.
- Letra C: ERRADA. O duplo grau de jurisdio no sempre automtico
(reexame necessrio) para as autarquias. H situaes que dispensam a
necessidade da remessa (de ofcio) do processo ao Tribunal superior, como
as aes em que os valores no ultrapassem 60 salrios mnimos, da a
incorreo do quesito.
- Letra D: ERRADA. O art. 150, VI, a, da CF/1988 (do Sistema Tributrio
Nacional) indica que s autarquias e s fundaes pblicas (institudas e
mantidas pelo Poder Pblico) estende-se a imunidade tributria recproca
(no incidncia de impostos sobre patrimnio, renda, e servios). Nesse
caso, pouco importa se a fundao do Estado de direito pblico ou privado,
ambas fazem jus imunidade, da a incorreo do item, ao falar que as
fundaes no gozam de privilgios tributrios.
- Letra E: ERRADA. As sociedades mistas e as empresas pblicas podem
instituir subsidirias. A subsidiria considerada, por muitos, como uma
sociedade de 2 grau. Por exemplo: a Transpetro, subsidiria da Petrobrs,
e que uma sociedade mista, teve a instituio autorizada na prpria Lei
autorizativa da Petrobrs, sendo caracterizada, portanto, como mista de 2
grau, da a incorreo do item, pois diz que no cabvel uma mista
ser proprietria das aes que compem o capital acionrio da outra mista.
Pode. E o que ocorre no caso Petrobras-Transpetro.
Gabarito: alternativa B.
No que se refere aos bens pertencentes s empresas
estatais, pela estrita definio do cdigo civil (art. 98), seriam
estes PRIVADOS. Vejamos:
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem.
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Empresas estatais no so pessoas de direito pblico. Logo, seus
bens, pela estrita definio do CC/2002, so privados. Contudo,
no campo doutrinrio, h distino se a estatal interventora no
domnio econmico (exemplo do Banco do Brasil) ou prestadora de
servios pblicos (exemplo da Infraero).
Se prestadoras de servios pblicos, o regime de bens
diferenciado, ou seja, os bens afetados prestao dos servios
contaro com a proteo prpria dos bens pblicos. E, nesse caso,
so caracterizados pela impenhorabilidade, imprescritibilidade e
outras garantias prprias aos bens definidos legalmente como
pblicos. Abaixo trecho de deciso do STF (RE 220.906):
" empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica
equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios.
Recepo do art. 12 do DL 509/1969 e no incidncia da
restrio contida no art. 173, 1, da CF, que submete a
empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio
das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
trabalhistas e tributrias. Empresa pblica que no exerce
atividade econmica e presta servio pblico da competncia da
Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao
regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no
art. 100 da CF."
Por fim, um quadro resumo sobre os principais traos distintivos
entre as SEM e as EP:
Entidades
Federais
SEM EP
Composio
do capital
Maioria das aes com
direito a voto do Estado
100% capital pblico (1)
Formao
societria
Sempre S/A
Qualquer forma, admitida
em direito (2)
Foro de
julgamento
Justia Comum Estadual
(3)
Justia Comum Federal
(4)
(1) O primeiro detalhe que se exige 100% de capital
pblico e no de 100% de patrimnio pblico. O segundo
um reforo ao nosso aprendizado que as empresas
pblicas podem ser pluripessoais, ou seja, pode ser
constituda com vrios scios, por exemplo: uma autarquia, um
municpio, e, em tese, at mesmo uma sociedade de economia
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mista. Sociedade de economia mista? Como isso
possvel? No precisa pular da cadeira, basta a SEM
integralizar a parte pblica de seu capital, assim,
continuaremos a ter 100% de capital PBLICO, afinal, se a
SEM mista, porque tambm tem capital pblico.
(2) A formao societria nem sempre ser um trao
distintivo, j que a EP pode assumir qualquer configurao
admitida em lei, como, por exemplo, Sociedade Annima,
oportunidade que se igualar SEM.
(3) As sociedades de economia mista federais, estaduais
e municipais, tm o foro de julgamento na Justia Comum
Estadual. No entanto, temos uma exceo, tratando-se de
SEM federais Smula 517 do STF: as sociedades de
economia mista s tem foro na Justia Federal, quando a
Unio intervm como assistente ou opoente.
(4) A Administrao Direta, autrquica, e empresas pblicas
FEDERAIS tm foro de julgamento na Justia Comum
Federal. No entanto, para as empresas pblicas municipais
e estaduais, o foro de julgamento a Justia Comum
Estadual.
3.3. Fundaes Pblicas
De pronto, assinale-se que as Fundaes, de que ora se trata, so as
Pblicas, ou seja, as Estatais. Apesar de um tanto evidente, isso deve
ser dito para evitarmos confuso, porque, na iniciativa privada, so
comuns as Fundaes, porm criadas por particulares. Sobre o tema,
observemos o disposto no art. 62 do CC/2002:
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por
escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
Os grifos no constam do texto original, servindo-nos para
esclarecer:
1
o
A figura do instituidor: o sujeito que entrega patrimnio
(bens livres) para a criao da Entidade. Isso pode ser feito ainda em
vida (escritura pblica) ou post mortem (testamento); e,
2
o
Os fins a serem atingidos pela fundao: que podem ser
vistos como sociais, j que so religiosos, morais, culturais ou de
assistncia.
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Ademais, por contarem com fins sociais, destaca-se a ausncia de
intuito lucrativo. Na realidade, as fundaes privadas um
patrimnio livre, voltado ao atendimento de uma finalidade social,
desprovidas de intuito lucrativo. E todos esses pontos valero para as
fundaes pblicas, com as devidas adaptaes.
3.3.1. Conceito
O inciso IV do art. 5

do Decreto Lei 200/1967 define a Fundao


Pblica como:
Entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de
autorizao legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que no exijam execuo por rgos ou
entidades de direito pblico, com autonomia
administrativa, patrimnio prprio gerido pelos
respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado
por recursos da Unio e de outras fontes.
Muito bem. Primeiro, perceba que est bem claro na norma que as
Fundaes no podem ter intuito lucrativo. Isso, alis, dentre as
Entidades da Administrao Indireta, s possvel para sociedades
mistas e empresas pblicas, entidades empresariais do Estado.
Fixao
CESPE - TEFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Tcnica
Administrativa/2012
A respeito da organizao administrativa da Unio, julgue o item
seguinte.
No se admite a criao de fundaes pblicas para a explorao de
atividade econmica.
Comentrios:
As fundaes pblicas so estruturas estatais, as quais, independentemente
da natureza jurdica (de Direito Pblico ou Privado), desempenham
atividades sociais. A explorao direta de atividade econmica feita, em
carter subsidirio (leia-se: excepcional), pelas empresas governamentais,
como, por exemplo, empresas pblicas.
Gabarito: CERTO.
Conceitualmente, nota que o Decreto afirma que as atividades a
serem desenvolvidas pelas Fundaes no exigem que tenham de ser
rgos ou entidades de Direito Pblico. E deve ser assim, pois,
caso precisassem da natureza de Direito Pblico, necessariamente,
deveriam ser constitudas sob a forma de Autarquia. H inclusive um
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grupo de fundaes que sero chamadas de autrquicas, pelas
razes a seguir aduzidas.
Fixao
(2005/ESAF AFTE/RN) O patrimnio personificado, destinado a
um fim especfico, que constitui uma entidade da Administrao
Pblica, com personalidade jurdica de direito pblico, cuja criao
depende de prvia autorizao expressa por lei, se conceitua como
sendo:
a) um rgo autnomo.
b) um servio social autnomo.
c) uma autarquia.
d) uma empresa pblica.
e) uma fundao pblica.
Comentrios:
Entre vrias classificaes existentes, a doutrina aponta as autarquias
podem ser corporativas e fundacionais.
Gnero Espcie
Autarquias
(Gnero)
Corporativas
Fundacionais (ou Fundao
Pblica de Direito Pblico)
Comum ou Ordinria
Sob Regime Especial
Associaes Pblicas (ou
Consrcios Pblicos)
As Autarquias Corporativas, tambm chamadas de profissionais (como
o caso dos Conselhos Profissionais, exceo da OAB), tm a
caracterstica de congregar um conjunto de pessoas em torno de uma
finalidade (objetivo). J as fundacionais referem-se a um patrimnio
personificado, destinado a um fim especfico.
Entendeu? Ento responda (rpido), com base em conhecimentos gerais:
Roberto Marinho partiu, portanto, a Fundao Roberto Marinho foi
extinta? Ayrton Sena no est mais entre ns, logo, a Fundao
Ayrton Sena foi extinta? Logicamente que no, porque nas fundaes o
mais importante no so as pessoas (elas entram e saem), mas sim o
patrimnio, o qual adquire vida prpria (personalidade jurdica, distinta do
seu instituidor).
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Retornemos ao item. Um candidato mais afoito marcaria a alternativa C,
afinal as autarquias so pessoas jurdicas de Direito Pblico, no
verdade? Mas, se parar (e respirar), escolheria o item E (fundao
pblica patrimnio personificado).
Em sala, o amigo concursando costuma criticar a formulao da banca, uma
vez que as fundaes pblicas no deixam de ser espcie de
autarquias, segundo entendimento do STF. Mas vamos pensar juntos: ao
marcar o item C (autarquia), escolho o gnero. Com outras palavras,
acabo por englobar ainda as autarquias corporativas, as quais, como
sobredito, so formadas por um conjunto de pessoas e no um
patrimnio personificado, de tal sorte que, assim procedendo, vou
(muito) alm do pedido pela banca.
Gabarito: alternativa E.
Fixao
(2004/ESAF ANEEL Analista Administrativo - rea "A") A
entidade que se caracteriza, conceitualmente, como sendo um
determinado servio pblico personalizado, com autonomia
financeira e patrimnio prprio, de capacidade exclusivamente
administrativa, o(a):
a) autarquia.
b) organismo no-governamental.
c) empresa pblica.
d) fundao pblica.
e) sociedade de economia mista.
Comentrios:
Foi falado que as autarquias podem ser corporativas e fundacionais
(entre outras classificaes). A fundao pblica caracterizada como um
patrimnio personificado, enquanto as corporativas compostas por um
agrupamento de pessoas.
Na questo, em anlise, a banca fala em servio pblico personificado e
no em patrimnio personificado, por isso a resposta no pode ser o
item D. Vamos reforar o conceito de autarquias, de acordo com inciso I,
do art. 5

do Decreto-Lei 200/1967:
Um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
Sntese: patrimnio personificado fundaes pblicas; servio autnomo
autarquias, logo, gabarito item A.
Autarquias Fundaes
Servio Autnomo Patrimnio personificado
Direito Pblico
Fundao Pblica de Direito
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Pblico
Direito Privado
CRIADO por LEI
CRIADO por LEI (direito
pblico) - Autorizada por
Lei (direito privado)
Atividades tpicas da
Administrao Pblica
Destinada a uma finalidade
especfica, de interesse
social (Sade, cultura,
educao)
Autonomia
administrativa e
patrimnio prprio
Autonomia administrativa e
patrimnio prprio
Gabarito: alternativa A.
3.3.2. Caractersticas Gerais
O primeiro ponto a se destacar e que o de maior controvrsia
na doutrina a natureza da personalidade jurdica das Fundaes.
No Decreto Lei 200/1967, as Fundaes Pblicas possuem
personalidade jurdica de Direito Privado. Ocorre que a doutrina
majoritria admite a existncia de Fundaes com personalidade de
Direito Pblico.
Ademais, conforme entendimento do STF, no Recurso Extraordinrio
101.126, caso uma Fundao Pblica seja dotada de personalidade
jurdica de Direito Pblico, constituir uma espcie do gnero
autarquia. Essa ltima afirmativa, apesar de feita pelo Supremo, vem
recebendo crticas da doutrina.
Com efeito, dizer que uma Fundao Pblica espcie de autarquia
equivale a reconhec-la como autarquia. De toda forma, ainda que
objeto de severas crticas doutrinrias, a matria deve ser
incorporada para fins de concurso pblico. E essas fundaes,
pblicas de Direito Pblico, passaram a ser chamadas pela doutrina,
de Fundaes Autrquicas ou Autarquias Fundacionais.
Portanto, considerando a posio do STF, temos que as Fundaes de
Direito Pblico, haja vista a natureza autrquica, sero criadas
diretamente por Lei. E, por excluso, as estatais de Direito Privado
sero apenas autorizadas por Lei.
Mas, professor, a CF (inc. XIX do art. 37) no diz que as
fundaes so autorizadas em Lei? E l no se faz referncia
natureza de personalidade delas!
Pois . Ento, se for afirmado em prova, que fundaes tm sua
criao autorizada em lei, vocs tm de aceit-la como correta. S
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deve haver preocupao quanto ao processo diferenciado das
Fundaes Pblicas de Direito Pblico se o examinador as citar
expressamente.
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria
Governamental/2008
O regime jurdico das fundaes pblicas e o das autarquias
distinguem-se quanto forma de sua criao, pois as fundaes
pblicas, ao contrrio das autarquias, no so criadas por lei e, sim,
tm a sua criao autorizada por lei.
Comentrios:
Como sobredito, caso o item no cite a situao particular das Fundaes
Pblicas de Direito Pblico, deve-se aceitar como correta a afirmativa de que
as Fundaes tm sua criao AUTORIZADA em lei.
Gabarito: CERTO.
Retomando as Fundaes Pblicas de Direito Privado, temos que, em
conformidade com 3 do art. 5
o
do Decreto Lei 200/1967, a sua
personalidade adquirida com a inscrio da escritura pblica
de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Enfim, a
Lei autoriza a instituio, e o Registro consolida o incio da
personalidade jurdica.
Outra decorrncia da natureza jurdica das Fundaes quanto ao
regime jurdico que lhes aplicvel. Se forem de Direito Pblico,
haver o predomnio das normas publicsticas, afinal se trata de uma
Autarquia. Se forem do Direito Privado, predominar tal regime
jurdico, com derrogaes parciais, no entanto, de normas de Direito
Pblico. Perceba que, nesse ltimo caso, h um hibridismo quanto
ao regime jurdico, pois apesar de Direito Privado, devem, por
exemplo, fazer concursos para selecionar seus empregados.
E, por falar em regime de pessoal, temos que o regime
jurdico do pessoal das Fundaes de Direito Pblico o
Estatutrio, que, no caso federal, o previsto na Lei 8.112/1990. J
para as Fundaes de Direito Privado, o regime o celetista, h a
contratao de empregados pblicos.
No que se refere Justia competente para
julgamento das causas das Fundaes, cabe a separao
segundo a natureza jurdica da Entidade.
Se a Fundao Pblica de Direito Pblico, aplica-se as regras
atinentes s Autarquias: aes ordinrias julgadas na Justia Federal.
Vejamos trecho de deciso do STF (RE n 215.741):
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Fundao Pblica Autarquia Justia Federal.
1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por
recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda,
entidade de direito pblico.
2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal.
Artigo 109, I, da Const. Federal. Compete Justia Federal
processar e julgar ao em que figura como parte
fundao pblica, tendo em vista sua natureza jurdica
conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias.
3. Ainda que o art. 109, I da Const. Federal no se refira
expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o
de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime
administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto
sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia.
4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a
competncia da Justia Federal.
Apenas ateno ao fato de que a FUNASA, citada no julgado,
fundao de direito PBLICO. Para as fundaes privadas, o foro
competente para julgamento das causas ser a Justia Comum
Estadual.
Retomemos a leitura da Constituio Federal, em seu art. 37, inc.
XIXI:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
Observa que a Constituio exige LEI COMPLEMENTAR para definir
a REA DE ATUAO das Fundaes. Nota que no
autorizao de criao, mas sim rea de atuao. O
legislador constituinte fez isso para que se tratasse, em separado, do
que as Fundaes vo fazer, de maneira a se promover um debate
especfico, em termos legislativos, do que estas podem e devem
fazer.
Quanto s prerrogativas processuais relativas a
prazos de contestao, recursos e duplo grau
obrigatrio de jurisdio, conforme aponta Jos dos Santos
Carvalho Filho, deve entender-se que no incidem sobre as
fundaes governamentais de direito privado, mas apenas sobre as
fundaes de direito pblico por serem espcies de autarquias. Ou
seja, tais prerrogativas so referentes apenas s fundaes
autrquicas.
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Professor, ento quer dizer que Fundaes Pblicas de Direito
Privado no gozam de imunidade tributria recproca de
impostos?
Quanto aos privilgios tributrios, a lgica diferente. O 2 do
art. 150 da CF/1988 menciona apenas fundaes, sem distinguir,
na espcie, se so de Direito Pblico ou de Direito Privado. Logo, para
o STF, a imunidade aplicvel a todas as Fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, independente se de direito pblico ou
privado.
Relativamente ao regime de bens, tem-se que a natureza
dos bens das Fundaes varia conforme a natureza jurdica de tais
Entidades. Se Direito Pblico, seus bens so Pblicos; se de Direito
Privado, seus bens sero Privados, os quais, se voltados prestao
de servios pblicos, contaro com proteo da ordem jurdica, tal
como analisado no caso dos Correios.
Por fim, a questo do controle por parte do Ministrio Pblico.
Esse um aspecto peculiar das Fundaes, pois o art. 66 do Cdigo
Civil estabelece que o Ministrio Pblico velar pelas Fundaes, onde
estas estiverem situadas. Por conseguinte, cada um dos Ministrios
Pblicos Estaduais tm essa incumbncia, quando se trata de
fundao criada por particular.
Ocorre que, no art. 66, 1, o CC, de 2002, estabelecia caber ao
Ministrio Pblico Federal o encargo de velar pelas Fundaes quando
funcionassem no Distrito Federal ou em Territrio, o que no se
amoldava ao ordenamento jurdico. O dispositivo, por consequncia,
foi declarado inconstitucional, uma vez que o Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios que deve exercer tal competncia
reservada ao MP dos Estados (ADIN-STF 2794).
Professor, e as Fundaes Governamentais? Sujeitam-se
curadoria do Ministrio Pblico?
No caso de Fundaes Governamentais, contudo, para a doutrina
majoritria, dispensvel essa fiscalizao, j que existe o controle
por parte dos rgos da direta e tambm por parte dos Tribunais de
Contas e outras instituies. Porm, o STF, na ADI 2794, fez
referncia expressa veladura do Ministrio Pblico Federal sobre as
Fundaes Pblicas de Direito Pblico. Logo, interessante que se
verifique se a questo aborda ou no expressamente o
entendimento do STF, caso contrrio, siga o entendimento
doutrinrio.
Fixao
(2007/CESPE AGU) A propsito da veladura das fundaes pelo
Ministrio Pblico, julgue os itens seguintes.
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De acordo com o STF, cabe ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios velar pelas fundaes pblicas e de direito privado em
funcionamento no DF, sem prejuzo da atribuio, ao Ministrio
Pblico Federal, da veladura das fundaes federais de direito pblico
que funcionem, ou no, no DF ou nos eventuais territrios.
(CERTO/ERRADO)
Comentrios:
Perceba que a banca alude expressamente ao entendimento do STF, da a
correo.
Gabarito: CERTO.
Fixao
ESAF - AFT/2006
A doutrina sempre considerou muito complexa a figura das fundaes
no mbito da Administrao Pblica brasileira. Em verdade, foi
constante, ao longo dos anos, a evoluo dessa espcie
organizacional.
No atual estgio, assinale o conceito correto a respeito das diversas
categorias dessa entidade.
a) A fundao pblica de direito pblico tem natureza autrquica e
integra a Administrao Pblica Direta.
b) A fundao de apoio s instituies federais de ensino superior tem
natureza de direito privado e integra a Administrao Pblica
Indireta.
c) A fundao pblica de direito privado vincula-se ao regime jurdico-
administrativo e integra a Administrao Pblica Indireta.
d) A fundao previdenciria tem personalidade jurdica de direito
pblico e vincula-se ao regime jurdico administrativo.
e) A fundao pblica de direito privado equipara-se, em sua
natureza jurdica, sociedade de economia mista.
Comentrios:
- Letra A: as fundaes autrquicas integram a Indireta;
- Letra B: fundaes de apoio so entidades que se pem ao lado de
instituies pblicas. Exemplo disso: nas universidades federais quase
sempre h uma (ou mais) fundaes de apoio, as quais integram o 3
o
setor
(paraestatalidade), a ser visto na aula seguinte.
- Letra C: o regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado o
direito privado.
- Letra D: fundaes previdencirias so de direito privado.
- Letra E: muito boa! De fato, fundaes pblicas de direito privado so da
mesma natureza que as sociedades mistas, que tambm so de direito
privado.
Gabarito: alternativa E.
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3.4. Subsidirias na Administrao Pblica
Subsidiria a filial cujo controle e gesto so atribudos s
entidades da Administrao Indireta do Estado. Estas so as
entidades PRIMRIAS (ou de primeiro grau); e as subsidirias so
as entidades SECUNDRIAS (ou de segundo grau), enfim,
controladas, diretamente, por uma entidade integrante da
Administrao Indireta.
Dispe inc. XX do art. 37 da CF, de 1988:
Depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao
de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior,
assim como a participao de qualquer delas em empresa
privada.
No h dvida, portanto, de que a criao de subsidirias depende de
autorizao legislativa. Todavia, cumpre trazermos rpidos
esclarecimentos quanto ao que se pode entender por subsidiria.
Questo interessante a interpretao da expresso depende de
autorizao legislativa, EM CADA CASO, a criao de subsidirias...
Seria preciso, SEMPRE, autorizao legislativa ESPECFICA para a
criao das subsidirias? No! Explica-se.
Conforme a CF/1988, indispensvel a autorizao legislativa, mas
sem referncia ao adjetivo ESPECFICA. Assim, a Lei que cria ou
autoriza a entidade matriz (de primeiro grau) pode conferir
autorizao para o nascimento da filial (de segundo grau). A
questo, inclusive, j foi enfrentada pelo STF (ADI 1.649). Admitiu-se
a criao de subsidirias a partir de autorizao legislativa
genrica.
Fixao
(2008/Cespe MTE) A sociedade de economia mista federal X, que
tem por objeto a produo e comercializao de combustvel e
derivados do petrleo, tem uma subsidiria integral que foi criada
para lhe fornecer asfalto.
Foi firmado convnio entre a citada estatal e certo estado-membro
visando recuperar a malha rodoviria do estado, tendo sido acertado
que a estatal iria fornecer uma certa quantidade de asfalto e o estado
iria pavimentar as estradas com o seu prprio pessoal.
Ocorre que, antes de se iniciar o servio pblico de construo e
reforma das estradas, o caminho da referida sociedade de economia
mista, que transportava o asfalto, colidiu com o carro de Maria, tendo
derramado o produto, causando dano ao meio ambiente e a morte de
Maria.
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Com relao situao hipottica acima descrita, julgue os itens
subsequentes, acerca da ordem social, da licitao e da
responsabilidade civil do Estado.
A empresa que fabrica asfalto no integra a administrao pblica
indireta. (Certo/Errado)
Comentrios:
Alm das sociedades de economia mista e das empresas pblicas,
integrantes da Administrao Indireta, podem existir as subsidirias, as
quais, igualmente, podem ser componentes da Administrao Pblica:
subsidirias integrantes da Administrao Indireta?!
Que isso, questiona-se o concursando. Com calma.
O tema rico em detalhes, no sendo nosso livro a arena ideal para revelar
todas as diretrizes doutrinrias e jurisprudenciais. Somos pagos (e bem
pagos por vocs concursandos) para aprov-los nos concursos pblicos,
ento ao passeio.
O termo subsidiria autoexplicativo, quer se referir sociedade
controlada por outra. Por sua vez, o art. 243, 2, da Lei 6.404/1976 assim
conceitua sociedade controlada:
Art. 243. (...)
2 Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,
diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scio
que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes
sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
Por vezes (ou quase sempre), casos prticos so melhores que mil
palavras, por exemplo: o Banco do Brasil possui 99,00% das aes em que
se subdividem o capital social da empresa X, tendo, portanto, o controle
majoritrio da referida empresa (controle direto). J a Unio tem o controle
societrio do Banco do Brasil, num total de 71,8% das aes ordinrias
emitidas por esta Entidade, assim, a Unio controla tambm a empresa X,
s que de forma indireta, no percentual de 71,08% (99% x 71,8%). Assim,
em termos comerciais, a empresa X seria tanto subsidiria do Banco do
Brasil (1 grau) como da Unio (2 grau).
Acontece que, em termos administrativos, a histria diferente, vejamos. O
inciso XVII do art. 37 da CF/1988 estabelece:
Art. 37. (...)
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista,
suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder pblico.
possvel perceber, claramente, que os conceitos de controlada e de
subsidiria so distintos, afinal de contas, qual seria a lgica Constitucional
de mencionar dois nomes, no lugar de apenas um, caso no fossem
diferentes? A subsidiria, diferentemente das controladas pelo Estado, tem
seu nascimento dependente de lei, nos termos do inc. XX do art. 37 da
CF/1988:
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Art. 37. (...)
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de
subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participao de qualquer delas em empresa privada.
Enfim, com a edio da lei autorizativa, se inicia o controle da subsidiria
pela entidade da Administrao Indireta, diferentemente de outras
empresas, em que o controle advm da aquisio de aes em nmero
suficiente.
Em sntese: as subsidirias, embora do gnero controladas, com estas no
se confundem, haja vista serem criadas por entidades da Administrao
Indireta. Por exemplo: o fato de o BNDES Participaes S/A adquirir aes
de outras empresas, no quer dizer que passem a integrar a Administrao
Indireta, afinal de contas, o investimento temporrio, sem interesse de o
Estado manter o controle por prazo indeterminado.
Como sabemos (inc. XIX do art. 37), uma entidade s recebe o nome de
sociedade de economia mista ou empresa pblica se houver lei especfica
autorizativa. J no caso das subsidirias o tratamento diverso, como
percebemos com a leitura do inc. XX do art. 37 da CF/1988 (depende de
autorizao legislativa, em cada caso...), isso mesmo, dispensvel a
autorizao legislativa especfica, como, inclusive, j entendeu o STF (ADI
1649):
instituda a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada lei
que a criou permisso para a constituio de subsidirias, as quais podero
majoritria ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito
da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, no sendo
necessria a edio de lei especial para cada caso.
Chegamos, agora, ao ponto mximo da anlise: a sociedade de economia
mista (p. ex.: Petrobrs primeiro grau), ao constituir uma subsidiria
integral, est a criar automaticamente uma sociedade de economia mista de
segundo grau? Automaticamente, no. Para que a entidade criada seja
considerada sociedade de economia mista, a lei deve atribuir essa qualidade
subsidiria.
De acordo com o magistrio de Jos dos Santos Carvalho Filho, o fato de
uma empresa ser subsidiria de uma sociedade de economia mista indica
apenas que no controlada diretamente por entidade poltica, de forma
que, dentro dessa categoria, pode encontrar-se no somente sociedade de
economia mista e empresa pblica de segundo grau, como outra entidade
que, sujeita a idntico controle, configura-se como mera sociedade
empresarial.
O STF tem decidido que, mesmo que o Poder Pblico detenha a maioria do
capital da empresa, esta no poder ser considerada automaticamente como
sociedade de economia mista, afinal de contas, no suficiente qualquer
fato jurdico, mas sim o advento de lei autorizativa nesse sentido.
Assim, incorreto o item do Cespe, isso porque a empresa de asfalto foi
criada pela Administrao Indireta e no simplesmente passou para o
controle do Estado a partir da compra de aes, devendo ser considerada,
portanto, sociedade de economia mista de segundo grau, logo, componente
da Administrao Indireta.
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Gabarito: ERRADO.
Professor, as subsidirias no so filiais apenas das
empresas governamentais (empresas pblicas e sociedades de
economia mista)?
muito comum o pensamento de que as subsidirias s podem ser
criadas em empresas governamentais, no entanto, o texto
constitucional autoriza a existncia de tais figuras jurdicas nas
autarquias e fundaes. Vejamos:
Depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao
de subsidirias das entidades mencionadas no
inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas
em empresa privada.
Enfim, no inc. XIX do art. 37 da CF, h meno s autarquias e
fundaes, donde se conclui pela possibilidade de criao de
subsidirias em relao a tais entidades.
Fixao
(2012/ESAF MIN) Nos termos de nossa Constituio Federal
e de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, depende de autorizao em lei especfica:
a) a instituio das empresas pblicas, das sociedades de economia
mista e de fundaes, apenas.
b) a instituio das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, apenas.
c) a instituio das autarquias, das empresas pblicas, das
sociedades de economia mista e de fundaes, apenas.
d) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes e subsidirias das estatais.
e) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das empresas pblicas, sociedades
de economia mista, fundaes e subsidirias das estatais.
Comentrios:
Em Direito Administrativo, a ilustre ESAF tem uma inclinao bem
representativa para as questes de fundo doutrinrio. E, s por vezes, a
organizadora trilha os ares da jurisprudncia. E, por falar na maledita
jurisprudncia, a questo, ora em anlise, fruto dos nossos magistrados,
e, mais precisamente, do Pretrio Excelso, para ns (mortais), Supremo
Tribunal Federal.
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De pronto, faamos a transcrio do comando do art. 37 da CF, de 1988, a
seguir:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
O trecho negritado, quando bem lido, deixa claro: TODOS os Poderes
PODEM possuir rgos da Administrao Direta, bem como entidades da
Administrao Indireta.
A Administrao Direta pode ser vista como o conjunto de rgos
diretamente ligados s pessoas federativas (Unio, Estados, DF, e
Municpios), aos quais atribuda a competncia para o exerccio de
determinaes tarefas, de incumbncia do Estado.
Como os Poderes Constitudos (o Legislativo, o Executivo e o Judicirio) no
possuem personalidade jurdica prpria, ligando-se, de modo direto, a uma
pessoa federativa (poltica, que pode legislar - Unio; estados; Distrito
Federal; e municpios), estes (os Poderes Constitudos) podem ser
entendidos como Administrao Pblica, tomando-se esse termo em acepo
ampla.
Alm disso, no mbito de cada um desses Poderes Estruturais, existem
rgos incumbidos de atividades administrativas, sendo, portanto, correto
afirmar que a Administrao Pblica est presente em todos os Poderes, e
no s no Executivo.
A Administrao Indireta, por sua vez, de acordo com o atual modelo
constitucional, composta por: autarquias; fundaes pblicas; e empresas
estatais ou governamentais (empresas pblicas e sociedades de economia
mista) e, mais recentemente, por associaes pblicas (os consrcios
pblicos de Direito Pblico).
E como criar rgos [na Administrao Direta] e entidades [na
Administrao Indireta]?
Na qualidade de Mister M, revelo que, em ambas as situaes, a criao
d-se por lei [princpio da reserva legal]. No primeiro caso (rgos), h
previso no art. 88 da CF. No segundo (entidades), a CF, no art. 37, XIX,
estabelece:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
Perceba que o processo de criao dos entes integrantes da Administrao
Indireta do Estado diversificado.
Se as pessoas administrativas so de direito privado, a lei especfica s faz
autorizar a instituio, pois o efetivo ato de criao dar-se- com a inscrio
do seu ato constitutivo.
Agora, se as pessoas administrativas detm a personalidade de direito
pblico, como o caso das autarquias e algumas fundaes do Estado, a lei
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especfica criar diretamente, sem a necessidade, portanto, de qualquer
inscrio em serventias registrais.
Perfeito, entendi o processo de criao das entidades matrizes da
Administrao Descentralizada, e identifiquei que o ponto de coincidncia a
necessidade de a lei criativa ou autorizativa ser especfica. E as tais
subsidirias? Como cri-las?
Bom, vou me socorrer, mais uma vez, do manto constitucional. Vejamos o
disposto no art. 37, XX:
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso [no caso de
autarquia; no caso de fundao; no caso de empresa pblica; e no caso
de sociedade de economia mista], a criao de subsidirias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de
qualquer delas em empresa privada;
Nota que o tratamento das subsidirias diverso. Como percebemos com a
leitura do inc. XX do art. 37 da CF/1988 ("depende de autorizao
legislativa, em cada caso..."), isso mesmo, dispensvel a autorizao
legislativa especfica, como, inclusive, j entendeu o STF (ADI 1649):
instituda a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada
lei que a criou permisso para a constituio de subsidirias, as quais
podero majoritria ou minoritariamente associar-se a outras empresas,
o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido,
no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso.
Ento, prontos?
A resposta letra A. Nos termos do art. 37, XIX, da CF, de 1988, a
instituio das empresas pblicas, das sociedades de economia mista e de
fundaes depende de lei autorizativa especfica.
A seguir, vejamos os erros nos demais itens.
b) a instituio das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
E FUNDAES apenas.
c) a instituio das autarquias, das empresas pblicas, das sociedades de
economia mista e de fundaes, apenas. AS AUTARQUIAS SO CRIADAS
DIRETAMENTE POR LEI ESPECFICA.
d) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das autarquias, A INSTITUIO DAS
empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes e subsidirias
das estatais. A CRIAO DAS SUBSIDIRIAS INDEPENDE DE
AUTORIZAO ESPECFICA, POIS, NA VISO DO STF, SUFICIENTE
A AUTORIZAO NA LEI AUTORIZATIVA DA ENTIDADE-MATRIZ (A
TAL AUTORIZAO GENRICA).
e) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das empresas pblicas, sociedades de
economia mista, fundaes e subsidirias das estatais.
Gabarito: letra A.
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3.5. Observaes Finais: Reserva Legal, Especialidade e
Controle
Esse tpico de aplicao supletiva, enfim, tem por objetivo avanar
por temas que, eventualmente, no foram objeto de aprofundamento
ao longo da aula.
Em primeiro lugar, nota que para que se crie cada entidade da
Administrao Indireta necessria a edio de uma lei (que crie ou
que autorize, conforme o caso). Pode-se afirmar, assim, que a
criao de entidades da Indireta matria de reserva legal.
Questo interessante a relativa transmutao de uma entidade:
seria possvel passar uma entidade de autarquia para empresa
pblica, por exemplo. Sim! Tanto possvel, que isso j ocorreu com
o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).
Curiosamente, a ltima autarquia econmica [atualmente, s
existem autarquias de servios] na esfera Federal (Caixa Econmica
Federal) foi transformada em Empresa Pblica.
Fixao
2012/ESAF - ATA
Acerca da organizao do Estado e da Administrao, analise as
afirmativas abaixo, diagnosticando se so verdadeiras(V) ou
falsas(F).
Ao final, assinale a opo que apresente a sequncia correta.
( ) Entidades administrativas so as pessoas jurdicas que integram a
Administrao Pblica formal brasileira, sem dispor de autonomia
poltica.
( ) Uma entidade administrativa recebe suas competncias da lei que
a cria ou autoriza a sua criao. Tais competncias podem ser de
mera execuo de leis e excepcionalmente legislativas strito sensu.
( ) As entidades administrativas no so hierarquicamente
subordinadas pessoa poltica instituidora.
( ) Entidades administrativas so pessoas jurdicas que compem a
administrao direta.
a) V, V, V, F
b) V, F, V, F
c) F, V, V, F
d) V, F, F, V
e) V, V, F, V
Comentrios:
1. VERDADEIRO. Entidades so pessoas jurdicas de direito pblico,
possuem personalidade jurdica (que , por exemplo, a capacidade de ser
parte em uma demanda judicial), integram a administrao formal brasileira
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(Administrao Indireta), porm, no possuem autonomia poltica. Somente
gozam de autonomia poltica os entes federativos: Unio, Estados, DF e
Municpios. Exemplos de entidades: Autarquias (Banco Central); Sociedades
de Economia Mista (Petrobrs); Empresas Pblicas (Caixa Econmica
Federal; Fundaes (Fundao Casa de Rui Barbosa).
2.FALSO. Somente os entes polticos (Unio, Estados, DF e Municpios)
possuem competncia poltica. Portanto, est incorreto afirmar que as
entidades administrativas possuem competncia legislativa strictu sensu.
3. VERDADEIRO. As entidades possuem independncia administrativa e
financeira, mas esto vinculadas a algum Ministrio que as SUPERVISIONA,
sem, no entanto, haver relao de hierarquia. Trata-se de um controle
finalstico que tem por objetivo verificar se determinada entidade est
realmente cumprindo o papel para o qual foi criada.
4. FALSO. Conforme j exposto, as entidades (autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista e empresas pblicas) pertencem chamada
Administrao Indireta, e no Administrao Direta, como prope. A
Administrao Direta formada por um conjunto de rgos, unidades
desprovidas de personalidade jurdica.
Gabarito: alternativa B (V, F, V, F).
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/2005 (e mais 2 concursos)
O Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES),
ex-autarquia federal criada pela Lei n. 1.628/1952, foi enquadrado
como empresa pblica federal pela Lei n. 5.662/1971. O BNDES
um rgo vinculado ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior e tem como objetivo apoiar empreendimentos que
contribuam para o desenvolvimento do pas.
Texto adaptado do stio do BNDES.
Considerando o texto acima e as informaes nele contidas, julgue o
item seguinte.
Ao ser transformado em empresa pblica, o BNDES deixou de
integrar a administrao direta e passou a fazer parte da
administrao federal indireta.
Comentrios:
O erro que o BNDES, ao ser transformado em empresa pblica no passou
a integrar a indireta. Ela j integrava, pois era uma autarquia.
Gabarito: ERRADO.
Alm disso, cada entidade da Administrao Indireta foi criada para
uma finalidade especfica, em razo de uma especialidade, que
atividade principal da entidade [princpio da especialidade]. Desse
modo, os eventuais desvios devem ser controlados, e, caso
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necessrio, medidas devem ser adotadas. Quem faz tal
acompanhamento, de regra, um rgo supervisor da Administrao
Direta, em atividade designada por Superviso, controle no
hierrquico, no qual ausente a subordinao.
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/2004
Considerando as fontes e os princpios constitucionais do direito
administrativo e a organizao administrativa da Unio, julgue os
seguintes itens.
O controle das empresas estatais cabe ao ministrio a que estiverem
vinculadas e se materializa sob a forma de superviso, estando
previstos, ainda, na Constituio Federal de 1988, outros
instrumentos de controle que so aplicados de acordo com as
condies nela estabelecidas.
Comentrios:
Em mbito federal, o controle das entidades da Indireta feito pelos
Ministrios mesmo, por meio da superviso. Outros instrumentos de controle
tambm so previstos pela CF/1988, tal como os contratos de gesto (
1 do art. 37).
Gabarito: CERTO.
Fixao
CESPE - JE TJBA/2012
Assinale a opo correta acerca dos entes da administrao indireta.
a) Exige-se autorizao legislativa para a criao de subsidirias das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, sendo suficiente,
para tanto, a previso genrica na lei que as instituir, ou seja, no h
necessidade de autorizao legislativa especfica a cada vez que uma
nova subsidiria criada.
b) Nas sociedades de economia mista, o controle acionrio e a gesto
administrativa podem ser transferidos pelo poder pblico aos scios
particulares, desde que haja acordo de acionistas nos termos do
estatuto da sociedade.
c) vedada a transformao de uma autarquia em empresa pblica
por meio de decreto.
d) As causas em que figure como parte sociedade de economia mista
cuja scia majoritria seja a Unio devero ser julgadas perante a
justia federal.
e) As empresas pblicas adquirem personalidade jurdica a partir da
vigncia da lei que as cria.
Comentrios:
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A resposta letra A.
A criao de subsidirias (inc. XX do art. 37) depende de autorizao
legislativa. Porm, segundo o STF, admite-se a autorizao na prpria Lei
da entidade-matriz, o que a doutrina denomina de autorizao genrica. Por
exemplo: a Petrobras sociedade de economia mista (entidade matriz). Na
Lei autorizativa da Petrobras, h a previso para a criao das subsidirias.
Esse o teor da ADI 1649 do STF.
Os demais itens esto incorretos. Vejamos.
Na letra B, as sociedades de economia mista so pessoas de Direito Privado
do Estado. H mistura de dinheiros pblicos e particulares. Porm o controle
sempre do Estado, sob pena de no estarmos diante, no caso concreto, de
uma sociedade de economia mista.
Na letra C, penso que a banca vacilou! Autarquias podem ser
transformadas em empresas pblicas, mas deve ser observado o princpio
da simetria. Se por lei as autarquias so criadas, por lei as autarquias
devem ser transformadas. Tanto que a prpria banca, ao manter o gabarito,
escreve: O item que trata da transformao de autarquia em empresa
pblica est errado porque se houver lei perfeitamente vivel a
transformao. Isto aconteceu com a Caixa Econmica Federal que era uma
autarquia e hoje tem natureza de empresa pblica.
Na letra D, o foro de competncia das aes ordinrias das sociedades de
economia mista a Justia Estadual.
Na letra E, o erro que a criao das empresas pblicas ato complexo.
Primeiro, a lei autorizativa. Segundo, a transcrio do ato constitutivo no
registro pblico, e somente a partir do registro que adquirem
personalidade jurdica.
Gabarito: alternativa A.
Bom, pessoal, por hoje, est bom, no verdade? Sugesto: repassa
o assunto, pois ele bem exigido em provas, ok?
Grande abrao e bons estudos.
Cyonil Borges e Sandro Bernardes.