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UNIVERSIDADE CATLICA PORTUGUESA



(Ncleo Regional do Porto)

FACULDADE DE DIREITO











A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO


Rosa Maria Fernandes








Curso de Mestrado em Cincias Jurdico-Polticas (2003-2004)
Relatrio apresentado no mbito do Seminrio de Direito Constitucional
Regncia do Prof. Doutor Manuel Afonso Vaz


2004

2

INDICE




INTRODUO 5



PARTE I 9

1. O PRINCIPIO DA DIGNIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 9

2. EVOLUO DO DIREITO INVIOLABILDIADE DO DOMICLIO 16
2.1. Os Forais 17
2.2. As Constituies anteriores a 1976 18
2.3. A Constituio da Repblica de 1976 20
2.3.1. As Revises Constitucionais 21
2.3.2. Reviso de 2001 (Redaco Actual) 22

3. BREVE EXCURSO PELO DIREITO COMPARATIVO 23

4. O DOMICLIO E O DIREITO INTERNACIONAL 26
4.1. O domiclio e as Convenes 26
4.2. O domiclio e a Ordem Jurdica Comunitria 28




PARTE II 31

1. ENQUADRAMENTO JURDICO DE DOMICLIO 31

2. TITULARES DO DIREITO INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO 40

3. CARCTER RELATIVO DO DIREITO 44

4. AUTORIDADE JUDICIAL COMPETENTE 55

5. INTROMISSO ABUSIVA NO DOMICLIO E A NULIDADE DAS
PROVAS 56

6. CRIMES CONTRA A RESERVA DA VIDA PRIVADA: VIOLAO DO
DOMICLIO 58

7. RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS DECORRENTES DA
VIOLAO DO DOMICLIO 62

BIBLIOGRAFIA 63
3

ABREVIATURAS


- BFD Boletim da Faculdade de Direito
- BMJ Boletim do Ministrio de Justia
- CCivil Cdigo Civil
- CE Comunidade Europeia
- CEDH Conveno Europeia dos Direitos do Homem
- CIRS Cdigo do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares
- CJ Colectnea de Jurisprudncia
- CPA Cdigo do Procedimento Administrativo
- CPCivil Cdigo do Processo Civil
- CPenal Cdigo Penal
- CPPenal Cdigo do Processo Penal
- CPPT Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio
- CRP Constituio da Republica Portuguesa
- DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem
- FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
- IRS Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares
- OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
- PGR Procurador-Geral da Repblica
- RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais
- RFDUL Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
- RFDUNL- Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
- RFDUP Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto
- RGEU Regime Geral das Edificaes Urbanas
- RJUE Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao
- STJ Supremo Tribunal de Justia
- TC Tribunal Constitucional
- TJCE Tribunal de Justia das Comunidades Europeias
- UCP Universidade Catlica Portuguesa




A bibliografia citada, no geral, pelo nome do Autor e o ttulo da obra. Na tabela final
indicam-se os restantes dados essenciais sua identificao.

4

















Coutamos as casas en esta maneira quer seiam domeens nobres quer doutros
convem a saber que nenhum nom sea ousado de matar nem de talhar membro nem
em nenhuma guisa de mal fazer a seu enmigo en na sa casa. E outrosy nom Seia
ousado de lha romper em nenhuma guisa...

Lei VI da publicao nos P.M.H.
Marcello Caetano, Histria do Direito Portugus,Lisboa,1981,256














5
INTRODUO

no princpio da dignidade da pessoa que radica a teia de direitos
fundamentais consagrados no ordenamento jurdico dos pases civilizados.
Assim mesmo, a Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) o consagra logo
no seu artigo 1, acentuado sem margem para dvidas que o homem, na sua
irrenuncivel dignidade, o centro de onde tudo o mais irradia. Mais que a
nao, enquanto corpo orgnico onde o homem se dissolve, mais que o
Estado, que muitas vezes se impe opressivamente ao indivduo, a pessoa
que se afirma como o princpio e o fim do ordenamento jurdico.
A dignidade da pessoa a afirmao complexa, historicamente em construo,
e aberta ao enriquecimento cultural, da inteligncia e da autonomia do homem,
da sua espiritualidade, na permanente procura da sua afirmao enquanto ser
autnomo, independente, livre. A autonomia, a qualidade de se ser ele prprio
e no o outro, de se ser um e nunca apenas mais um pressupe ou implica o
direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, isto , a possibilidade de
definir o seu programa de vida, no respeito pelos princpios que
regulativamente conformam juridicamente a sociedade.
A autonomia privada e o direito ao desenvolvimento da personalidade
apresentam-se, assim, como duas evidentes emanaes da dignidade da
pessoa: no h dignidade sem autonomia, e uma das faces desta o direito de
livre desenvolvimento da personalidade.
Mas no s. A autonomia, o direito de se ser o prprio e no um como os
outros, co-implica um espao de reserva pessoal, de intimidade, no apenas o
mundo dos seus afectos, das suas ideias, dos seus pensamentos, que cada
um quer guardar para si, compartilhando ou no ao sabor do seu querer, e
portanto na interioridade do seu esprito - mas tambm o prprio espao fsico,
o mnimo vital onde o indivduo se move, onde respira, onde ele mesmo,
margem dos papis sociais que, por imposio do seu gregarismo e do
reconhecimento das suas insuficincias, o constrangem a desempenhar
quotidianamente.
Este irrecusvel direito intimidade da vida privada (apesar da redundncia
que vai nsita na intimidade e portanto no privado) tambm uma
6
manifestao, ou talvez antes uma forma da dignidade da pessoa, pois
tambm aqui um impossvel lgico construir-se a sacralizao da dignidade
sem o concomitante reconhecimento do direito intimidade da vida de cada
um.
Claro que a intimidade, e no apenas a que se joga na interioridade psquica
ou espiritual de cada um, mas sobretudo aquela que vai implicada na reserva
da vivncia de cada indivduo, nas minudncias do seu quotidiano, mas onde o
ser-ele-mesmo se constri dos pequenos nadas do dia-a-dia, e que os
psiclogos so cada vez mais afirmativos no reconhecimento da sua
imprescindibilidade plena concretizao da pessoa, e portanto realizao
da sua felicidade claro que a intimidade, a sua reserva, carece de um espao
fsico onde se desenvolva. Espao que, preservando a privacidade e
garantindo a autonomia, seja o guardio da individualidade da pessoa, o
mundo sua dimenso, ou a dimenso do seu mundo. Enfim, o seu domiclio
que, para concretizar (tornar concreto) o direito reserva da intimidade, e
portanto o direito autonomia, e assim realizar o princpio da dignidade da
pessoa tem necessariamente de ser salvaguardado, salvado e guardado, e
portanto inviolvel.
O domiclio esse espao fsico, material, onde o homem ele, onde
descansa, retempera energias, pensa, pratica a afectividade, se desenvolve
em corpo e alma, cria a sua personalidade, a sua segunda pele que, como a
primeira, o protege nos seus pensamentos e d guarida ao seu universo. Tal
como a carapaa da tartaruga, ali que o homem se refugia e tem condies
para ficar s consigo mesmo.
Este encadeado de asseres pautam o que tem sido, ao longo dos sculos, a
luta do homem pela sua afirmao, enquanto centralidade onde tudo se decide,
onde se disputa a civilizao. Combate este ainda no ganho, infelizmente com
um desfecho cada vez mais incerto. Vem do mais fundo dos tempos a luta pela
afirmao da dignidade da pessoa que, se um adquirido racional, assim
imposto apodicticamente por simples deduo lgica, foi e continua a ser
diariamente recusado no delrio desencontrado das paixes, das ambies, dos
dios. -lhe conatural o direito autonomia, liberdade, e portanto
igualdade, mas tais princpios so desprezados, sacrificados no fanatismo de
supostos credos polticos e religiosos. Dele emana o direito reserva da
7
intimidade da vida privada, mas quantas vezes as condies miserveis de
vida coarctam qualquer possibilidade de reserva pessoal, e os sistemas
autocrticos de governo, para quem o indivduo deve sempre ser guardado
vista, para quem a opinio e o pensamento so delitos, o excepcionam e
restringem. A inviolabilidade do domiclio a condio essencial ao exerccio
do direito reserva da intimidade, pois este nada se o domiclio no existir
fisicamente, ou for devassado por mera e arbitrria vontade de quem tem a
fora.
Assim, e j se pode concluir, a dignidade da pessoa pressupe a autonomia,
esta revela-se pelo desenvolvimento da personalidade e implica a reserva da
intimidade, a qual s praticvel atravs da inviolabilidade do domiclio.

Pelo que vai implcito, estes conceitos no esto dogmaticamente cristalizados,
mas abertos ao enriquecimento e densificao historico-cultural: a dignidade, a
autonomia, a reserva da intimidade, a inviolabilidade do domiclio esto hoje
mais estrenuamente ancorados a um Homem mais total, mais central,
sobrelevando a Nao e o Estado. No que se caia no outro extremo do
solipsismo individualista, ou no fim do Estado, qual bandeira de um neo-
anarquismo revivalista: o que se pretende encontrar uma correcta
ponderao entre o Homem, de novo projectado a um antropocentrismo
desinibido e reformulado, e um Estado que serventurio, mas que tem
direitos e faz exigncias. A centralidade do Homem, para ser garantida, tem
custos, implica um preo, que o que se tem de pagar s exigncias da
segurana colectiva.

Por isso, se o direito inviolabilidade do domiclio imprescindvel dignidade
da pessoa, e portanto s suas manifestaes sob a forma da autonomia e da
reserva da intimidade, e como tal, porque se subjectiva na sua titularidade, tem
de ser tutelado, no menos verdade que tem de admitir concesses,
cedncias, limitaes. Mas, porque se trata de um direito to fundamental,
constitucionalmente consagrado e protegido, tais limitaes no podem ser
deixadas ao alvedrio da Administrao, mas antes, por homenagem sua
seriedade, ser elas prprias escrutinadas pelo juiz, tal como a Constituio o
prev.
8

Aqui chegados, cr-se delineado, com algum pormenor, o itinerrio que se
pretende percorrer. E ele passa por visitar o princpio da dignidade da pessoa
(ponto de partida incontornvel para qualquer peregrinao que se empreenda
pelos santurios dos direitos fundamentais), seguindo depois pela autonomia,
pela reserva da intimidade da vida privada e, por fim ao domiclio. O
deambulatrio impe algumas notas histricas, uma visita ao direito comparado
e, por fim, a observao dos pormenores infraconstitucionais, afinal os que do
a imagem tridimensional da inviolabilidade do domiclio, na sua tenso
dialctica com as demais preocupaes do Estado, nomeadamente de carcter
securitrio, e que significam outras tantas compresses ou ponderaes do
seu carcter tendencialmente absoluto.



















9

PARTE I

1. O PRINCPIO DA DIGNIDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1. A tendncia dos ordenamentos jurdicos, na actualidade, a de
reconhecer o ser humano como o centro e o fim do Direito. Esta orientao
encontra-se consagrada pela adopo do princpio da dignidade da pessoa
humana, nas Constituies, como valor bsico do Estado de Direito
Democrtico.
Do artigo 1 da Constituio
1
resulta que a dignidade da pessoa humana
2

uma das bases da Repblica Portuguesa. Esta ideia da proteco da dignidade
da pessoa humana - tambm consagrada no direito positivo internacional,
sobretudo na sequncia do movimento de defesa dos direitos humanos da
segunda metade do sculo XX - assumiu interpretaes diferentes devido
forte carga de abstraco que encerra
3
. Quer a Declarao Universal dos
Direitos do Homem (DUDH), quer os Pactos das Naes Unidas contm, nos
respectivos prembulos, proclamaes da dignidade da pessoa humana como
fundamento dos direitos humanos, sem porm consagrar a dignidade da
pessoa humana como direito humano distinto
4
. A Conveno Europeia dos
Direitos do Homem (CEDH) que remete, no seu prembulo, para a DUDH
no contm qualquer referncia expressa dignidade da pessoa humana. Mas,
segundo a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
5
, o
respeito por este princpio e pela liberdade constitui a base e um motivo da

1
Pertencem Constituio da Repblica Portuguesa todos os artigos sem meno de outra
fonte.
2
O homem pessoa como refere CASTANHEIRA NEVES com a sua dignidade, e esta
tanto na sua autnoma igualdade participativa como na sua comunitria corresponsabilidade,
o valor fundamental, o pressuposto decisivo e o fim ltimo da humana existncia finita que uma
comunidade do nosso tempo ter de assumir e cumprir para ser uma comunidade vlida.A.
CASTANHEIRA NEVES, A unidade do Sistema Jurdico e seu sentido (Dilogo com
KELSEN) in Estudos de H. ao Prof. Teixeira Ribeiro, Vol. II, Coimbra, 1979, 181.
3
EDILSON PEREIRA NOBRE JNIOR, O direito brasileiro e o princpio da dignidade da
pessoa humana, http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=161, 2.
4
Concluses da Advogada-Geral CHRISTINE STIX-HACKL, apresentadas em 18 de Maro de
2004,no processo C-36/02 (OMEGA Spielhallen-und Automatenaufstellung-GmbH contra
Oberbrgermeisterin der Bundesstadt Bonn) .
5
Op. cit. Concluses da Advogada-Geral.
10
Conveno, embora no como norma jurdica que pode ser invocada
autonomamente
6
.
Ora, o conceito de dignidade da pessoa humana aparece nas ordens jurdicas,
tanto quanto possvel perceber, no quadro de uma proclamao geral ou
como princpio bsico valorativo constitucional frequentemente desenvolvido na
jurisprudncia
7
. que nos documentos modernos relativos aos direitos
fundamentais, a questo de saber como se justifica a dignidade do ponto de
vista terico deixada em aberto
8
, e tambm o legislador no enuncia
explicitamente o conceito de dignidade.
A dignidade da pessoa humana no se define, a sua referncia tem por
finalidade colocar o acento tnico no no Estado, nem na Nao, mas na
pessoa, o homem como sujeito e no como objecto dos poderes ou da relao
de domnio
9
. A dignidade no algo ideal ou abstracto, concretiza-se na
pessoa, na sua vida real e quotidiana
10
.
Assim, o respeito pelo princpio da dignidade da pessoa exigvel a todos e ao
Estado. Qualquer um pode exigir o respeito por esse princpio, seja em relao
a si seja em relao a terceiros. KARL LARENZ
11
, ao pronunciar-se sobre o

6
Op.cit.
O regime consagrado na Constituio alem, segundo o qual, pelo menos de acordo com a
opinio preponderante o respeito e a proteco da dignidade da pessoa humana tal como
est consagrado no artigo 1 da Lei Fundamental, constitui no s um slido princpio
constitucional, mas tambm um direito fundamental autnomo. considerado um caso
excepcional no dizer de CRHISTINE STIX-HCKL.
7
http://europa.eu.int/jurisp/cgi-bin. Tambm o Artigo 1/1 da Lei Fundamental da Alemanha
determina que a dignidade do homem inviolvel. dever de todo o poder do Estado
respeit-la e proteg-la. Para MANUEL AFONSO VAZ, deste preceito que, alm de ser
inovador enquanto direito positum, continua a ser dos mais explcitos dos seus congneres das
Constituies do aps-guerra retiraram a doutrina e jurisprudncia alems a existncia e o
carcter preceptivo de uma ordem de valores anterior ao direito positivo. Lei e Reserva da
Lei, 191. Para JORGE MIRANDA a dignidade da pessoa humana est na base e constitui a
referncia valorativa de todos os direitos fundamentais. Manual de Direito Constitucional,
Tomo IV, 3 edio. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, 2 Ed., 107) continua a afirmar que a Constituio
Portuguesa, tal como as suas congneres europeias, integra o estatuto dos indivduos na
sociedade poltica num sistema de valores, em que o valor fundamental o da dignidade da
pessoa humana individual, emblematicamente afirmado no seu primeiro artigo como o valor
primrio em que se baseia o Estado. BENEDITA MAC CRORIE, ao analisar este princpio,
partindo da jurisprudncia do Tribunal Constitucional, diz que este um conceito histrico-
cultural e que est em permanente evoluo. Na CRP refere-se dignidade da pessoa humana
(art.1); dignidade humana (art.26/2); e dignidade pessoal (art.26/3). O Recurso, 173
8
BENEDITA MAC CRORIE, O Recurso ao princpio da dignidade da pessoa humana na
jurisprudncia do Tribunal Constitucional, 152
9
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA
10
Neste sentido JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, IV, 181
11
Derecho civil, parte general. Madrid, 46, apud EDILSON JNIOR, op. cit.
11
personalismo tico da pessoa no Direito Privado, reconhece na dignidade
pessoal a prerrogativa de todo o ser humano em ser respeitado como pessoa,
de no ser prejudicado na sua existncia (vida, corpo, sade, intimidade) e de
fruir de um mbito existencial prprio.
A consagrao da dignidade da pessoa implica considerar-se o homem como o
centro do universo jurdico
12
. Esse reconhecimento abrange todos os seres
humanos e cada um, individualmente considerados. Daqui resultam
importantes consequncias, nomeadamente: a igualdade de todos os cidados
perante a lei (artigo 13 da CRP); a universalidade todos os cidados gozam
dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio (artigo
12); a garantia da independncia e autonomia do ser humano, de forma a
impedir toda a coaco externa ao desenvolvimento da sua personalidade
(artigo 26 da CRP).

1.2. Podemos dizer que a dignidade do ser humano radica nas caractersticas
exclusivas e nicas da pessoa
13
. S o ser humano tem a memria e a
conscincia da sua prpria subjectividade, da sua prpria histria no tempo e
no espao. Alm da liberdade, s aquele dotado de vontade, de valores e de
autonomia. No h dignidade sem autonomia (ou seja, o direito a no estar
subordinado a outro ser humano), e uma das faces desta o direito de livre
desenvolvimento da personalidade.
O Tribunal Constitucional
14
considera que o direito geral de personalidade
radica no princpio da dignidade da pessoa humana que o artigo 1 da
Constituio proclama
15
. A Constituio protege, individualmente, as

12
A dignidade da pessoa humana a pedra angular do sistema constitucional, assumindo-se
como verdadeiro eixo de rotao dos direitos fundamentais que mais directa e imediatamente
dizem respeito ao Homem: a dignidade humana confere unidade axiolgica ao sistema dos
direitos fundamentais, fazendo a Constituio da pessoa humana, segundo os termos do seu
artigo 1, o limite e o fundamento do domnio poltico da Republica: o homem surge como
fundamento e fim da sociedade e do Estado PAULO OTERO, Direito da Vida, Almedina,
2004,81.
13
A pessoa como espao de excluso por ser pressuposto essencial da sua existncia a no
interferncia prejudicial dos outros no que ela : na sua vida, na sua estrutura fsica, na sua
mente, na sua capacidade criativa, na sua intimidade. DIOGO LEITE CAMPOS, Ns, Estudos
sobre o Direito das Pessoas, 15
14
No Acrdo n463/2000, http://www.tribunalconstitucional.pt/Acordaos00/401-500/43600.htm.
15
Neste sentido BENEDITA MAC CRORIE, O recurso ao princpio da dignidade da pessoa
humana, 157
12
manifestaes mais importantes da personalidade, ou seja, os direitos
fundamentais.
Aquilo a que se chama direitos fundamentais pode ser considerado por
diversas perspectivas (filosfica, constitucional, universalista). Para VIEIRA DE
ANDRADE
16
, os direitos fundamentais, tais como os entendemos hoje, so
verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral aos homens ou a
certas categorias de entre eles, por razes de humanidade.
O Titulo II da Constituio agrupa os direitos, liberdades e garantias, mas no
define estes conceitos. G. CANOTILHO e V. MOREIRA referem que a
distino entre direitos e liberdades faz-se tradicionalmente com base na
posio jurdica do cidado em relao ao Estado. As liberdades estariam
ligadas ao status negativus e, atravs delas, visa-se defender a esfera jurdica
dos cidados perante a interveno ou agresso dos poderes pblicos. por
isso que se lhes chama tambm direitos de liberdade, () direitos civis,
liberdades individuais.
Entre esses direitos est a reserva da intimidade da vida privada
17
e familiar.
Este direito constantemente reclamado, numa perspectiva no estritamente
individual, mas igualmente no seu sentido relacional como um valor
fundamental para as condies de existncia da sociedade
18
.
O direito inviolabilidade do domiclio enquadra-se no direito reserva da
intimidade da vida privada, enquanto direito pessoal e fundamental.
Preservando o domiclio, protegem-se a privacidade e a intimidade das
pessoas
19
.

16
Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 Edio, 19
17
Na ordem jurdica portuguesa foi apenas nos anos sessenta que se reconheceu um direito
geral proteco da intimidade da vida privada. PAULO CARDOSO CORREIA DA MOTA
PINTO diz que ainda que seja possvel encontrar alguns precedentes em textos mais antigos,
podemos afirmar que o direito reserva sobre a intimidade da vida privada um direito cujo
reconhecimento relativamente recente. Este resultou da combinao de vrios factores,
incluindo a afirmao do individualismo com mudanas no ambiente social. S em 1966 que
o Cdigo Civil consagrou no artigo 80, com um alcance geral, o direito reserva sobre a
intimidade da vida privada. A Proteco da Vida Privada e a Constituio, BFD, 153
18
FIGUEIREDO DIAS, Direito Informao, Proteco da Intimidade e Autoridades
Administrativas Independentes, BFD, 617.
19
Como escreve LEITE CAMPOS o direito privacidade no se resume ao direito
intimidade da vida privada confundido com a intimidade do espao familiar, da casa de
morada da famlia. A pessoa no s privada, intima, reservada, quando passa a porta da sua
morada, quando corre as cortinas. Na rua, nos edifcios pblicos, nos jardins, a pessoa
continua envolta numa esfera privada. Lies de Direitos da Personalidade, 2 Ed.,97
13
A proteco da reserva sobre a vida privada origina, assim um ncleo de
intimidade, de solido ou anonimato que desempenha importantes funes,
nomeadamente sociais e psicolgicas para a pessoa.
20

No que respeita ao contedo da noo de vida privada, o acrdo 128/92 (e no
acrdo 355/97) do Tribunal Constitucional refere que no mbito desse espao
prprio inviolvel engloba-se a vida pessoal, a vida familiar, a relao com
outras esferas de privacidade, o lugar prprio da vida pessoal e familiar (o
domiclio).
A privacidade ser o conjunto de informaes que cada indivduo tem como
suas, e a intimidade a esfera secreta da vida do indivduo, o direito a estar s,
sem interferncia dos outros.
21


A integridade moral e fsica das pessoas inviolvel sendo a todos
reconhecidos os direitos reserva da intimidade da vida privada e familiar pelo
que o domiclio e o sigilo da correspondncia e dos outros meios de
comunicao so inviolveis (artigos 25/1, 26/1 e 34/1 da CRP).
Ora, o direito integridade pessoal abrange as duas componentes, a moral e
a fsica, de cada pessoa. Consiste primeiro que tudo, num direito a no ser
agredido ou ofendido, no corpo ou no esprito, por meios fsicos ou morais. O
direito reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26/1 in fine e
2) relaciona-se com o direito a impedir o acesso de estranhos vida privada e
familiar de outrem (cfr. artigo 80 do CCivil). Outros direitos fundamentais

20
O reconhecimento da reserva da vida privada uma condio de integridade da pessoa e a
sua proteco deve ser considerada actualmente como um aspecto da proteco da dignidade
humana tal ligao foi, alis, sublinhada pelo TC, por exemplo, no Acrdo 263/97. PAULO
CARDOSO DA MOTA PINTO, A proteco da vida privada e a Constituio, BFD, 76, 164
21
preciso no perder de vista que a privacidade enquanto bem ou valor, mas sobretudo
como modo de ser e de estar ganhou o merecido estatuto que hoje ocupa no catlogo
axiolgico dos povos da nossa galxia civilizacional em tempos bastante recentes.
Com toda a razo de ser a privacidade sobretudo se valorada como intimidade libertou-se
do conceito voraz que a honra vinha assumindo.
As especificidades que o homem da modernidade e da ps-modernidade apresentava
valorao da razo prtica punham, cada vez mais, em realce a absoluta necessidade de
preservar aquele pedao de ns, aquele escrnio de irredutibilidade, que permite que nos
vejamos como seres individuais, nicos e absolutamente diferenciados. No era, por
conseguinte j a honra que se sentia ameaada ou mesmo violada quando se devassava a
integridade da pessoa humana, era qualquer coisa de diferente, de qualitativamente diferente.
Da a assuno dessa vertente de ns que se assume e quer como opaca, que mesmo uma
condio indispensvel para um desenvolvimento equilibrado da personalidade humana.
JOS FRANCISCO DE FARIA COSTA, Direito Penal da Comunicao, 159.
14
funcionam como garantias deste o caso do direito inviolabilidade do
domiclio e da correspondncia (art. 34)
22
.
Assim, a inviolabilidade do domiclio est relacionada com o direito
intimidade pessoal (esfera privada especial), previsto no artigo 26,
considerando-se o domiclio como projeco espacial da pessoa
23
. ainda
um direito liberdade da pessoa, e assim que a Constituio considera a
vontade, o consentimento da pessoa (artigo 34/2 e 3) como condio sine
qua non da possibilidade de entrada no domiclio dos cidados fora dos casos
de mandato judicial
24
.
Os direitos de personalidade so tantos quantos os impostos pela dignidade da
pessoa humana, distinguindo-se os direitos personalidade; conservao da
personalidade; e realizao da personalidade
25
. O direito inviolabilidade do
domiclio, ser integrado na categoria dos direitos conservao da
personalidade, porque estes direitos do a possibilidade de reagir contra
invases indevidas na esfera da personalidade
26
.
Na sua matriz europeia, o direito reserva ou intimidade da vida privada tem
uma caracterizao especfica: um direito prevalentemente defensivo, que
coexiste com vrios outros da mesma ndole como os direitos
inviolabilidade do domiclio, ao sigilo da correspondncia, imagem
27
.
O direito inviolabilidade do domiclio, relacionado com o direito intimidade,
um direito pessoal e fundamental, com eficcia imediata e fora vinculativa
para as entidades pblicas e privadas (artigos 26/1, 34 e 18 da CRP).

22
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Republica Portuguesa
Anotada, 3ed., 1993, 177 e ss.
23
O disposto no artigo 26/1 da CRP determina que a todos so reconhecidos os direitos ()
reserva da intimidade da vida privada e familiar. Tambm a Constituio Espanhola se refere
intimidade pessoal e familiar A este propsito escreve FRANCISCO JAVIER MATIA
PORTILLA: En principio, puede parecer paradjico que nuestra Constitucin reconozca la
intimidad familiar, cuando la intimidad es, como es sabido, un derecho conectado a la dignidad
de la persona y, por ello, aplicable, en principio, a la persona fsica. (El derecho fundamental
a la inviolabilidad del domicilio, Monografia, Madrid, 1997, 57 Tambm neste sentido MARIA
MARGARIDA CORDEIRO MESQUITA, Domicilio Fiscal ou Residncia?, Estudos dedicados
ao Prof. Mrio Jlio de Almeida Costa, UCP, 1 Ed., 2002, 1037.
24
Op.cit., Contudo G. CANOTILHO e VITAL MOREIRA defendem que parece conveniente
manter que a inviolabilidade do domicilio um direito fundamental que protege a intimidade
pessoal. Embora no excluam o facto de que quando se violem simultaneamente os direitos de
uma famlia, se utilize a expresso de intimidade familiar, como conjunto da intimidade pessoal
dos seus membros.
25
OLIVEIRA ASCENSO, A reserva da intimidade da vida privada e familiar, RFDUL, Vol.
XLIII, 1, 11.
26
idem
27
idem
15





1.3. As normas constitucionais de direitos, liberdades e garantias valem como
normas de aplicao directa. Assim, o artigo 18/1 da CRP dispe que os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Mas
aplicao directa no significa apenas que os direitos, liberdades e garantias
se aplicam independentemente da interveno legislativa (cfr.arts.17e 18/1).
Significa tambm que eles valem directamente contra a lei, quando esta
estabelece restries em desconformidade com a constituio (cfr.CRP,
artigo18/3). Em termos prticos, a aplicao directa dos direitos fundamentais
implica ainda a inconstitucionalidade de todas as leis pr-constitucionais
contrrias s normas da constituio consagradoras e garantidoras dos
direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza anloga (cfr. artigos 17
e 18)
28
. No entanto se se preferir, dir-se- que a aplicao directa dos
direitos, liberdades e garantias implica a inconstitucionalidade superveniente
das normas pr-constitucionais em contradio com eles
29
.
Ora, se em regra, as normas de direitos liberdades e garantias tm eficcia e
aplicabilidade directa, o direito inviolabilidade do domicilio no precisa de
legislao infraconstitucional para ter aplicabilidade, mas a entrada no domiclio
s poder acontecer segmento final do n2 do artigo 34 - nos casos e
segundo as formas previstos na lei.
Podemos afirmar que a inviolabilidade do domiclio um direito fundamental
individual e, embora limitado, a sua restrio apenas ser permitida nas
situaes que a lei determinar.




28
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 6ed., Almedina,
1164.
29
Op.cit.,1165
16


2. EVOLUO DO DIREITO INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO

O direito inviolabilidade do domiclio a consagrao de uma das liberdades
pblicas das mais antigas
30
e sagradas
31
do Homem, por isso reconhecido
em quase todos os ordenamentos jurdicos do mundo.
Como escreve ANDR LAMAS LEITE
32
o resguardo que o legislador entendeu
conferir s manifestaes do crculo do eu - concebido como aquela margem
de liberdade que contende com a vida privada de cada um, com os espaos e
situaes que caracterizam a nossa pessoalidade no dilogo que mantemos
com o sistema e nas teias de relaes que construmos descontnuo e
complexo, obtendo consagrao ao nvel do direito internacional, constitucional
e ordinrio.
So clssicas na histria do constitucionalismo algumas expresses
relacionadas com aquele direito. conhecida a expresso o lar de um homem
o seu castelo
33
. No fundo, trata-se de um preceito de natureza histrica,
conhecido, sobretudo na ordem jurdica inglesa, tendo ficado clebre pelo
discurso de um Lord Ingls, no Parlamento Britnico.
Durante muito tempo os homens sofreram as consequncias danosas de
mandados de busca e apreenso. Algumas vezes como medidas de mera
polcia, outras mesmo sob o falso pretexto de procurar um criminoso. O certo
que se invadia arbitrariamente com frequncia o domiclio das pessoas.

30
El origem remoto del derecho a la inviolabilidad del domicilio se encuentra en la proteccin
que proporcionaba, en el derecho romano la Ley Cornlia de injuriis frente al allanamiento de
morada. En la Edad Media aparece la inviolabilidad del domicilio como un instrumento de
garantizar la libertad y la seguridad personal de los nobles frente al poder real. En esta poca
son mltiples los fueros, en las diversos territrios europeus, que reconocen y garantizan la
proteccin de la casa frente al allanamiento de morada, como el Fuero de Len de 1188 o la
Carta del Convnio entre el Rey Afonso I de Aragn y los moros de Tudela de 1119.
http://www.iepala.es/DDHH/ddhh560.htm, consulta em 28/08/2004.
31
A morada de uma pessoa identifica-se com o seu santurio, o seu reino . FRANCISCO
XAVIER MATIA PORTILLA, El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, 1997,
XXV.
32
As Escutas Telefnicas Algumas Reflexes em Redor do seu Regime e das
Consequncias Processuais Derivadas da Respectiva Violao, Revista da Faculdade de
Direito da Universidade do Porto (RFDUP), Ano I, 2004, 10
33
WILLIAM PITT, Primeiro Conde de Chatham, LORD CHATHAM: O homem mais pobre
desafia em sua casa todas as foras da Coroa, a sua cabana pode ser muito frgil, o tecto
pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode penetrar,
mas o Rei de Inglaterra no pode nela entrar.
17
Da que, para assegurar a intimidade e a vida privada das pessoas, e com a
inteno de proporcionar segurana, de forma a que o domicilio no possa ser
invadido a qualquer momento e sob qualquer pretexto, ou mesmo nenhum, as
Constituies garantem a inviolabilidade daquele, ainda que permitindo
excepes. O princpio de que a entrada na casa onde vivem o indivduo e a
famlia no deve ser franqueada seno por motivo imperioso de interesse
pblico autoridade competente e nas formas legais, um instituto muito
antigo, conhecido de todos os pases civilizados. Talvez tenha surgido
primeiramente a noo de santurio familiar, a defesa da vida institucional da
famlia; mais tarde acentuou-se a garantia da liberdade fsica da pessoa; hoje
tende a prevalecer a ideia de que a inviolabilidade do domiclio um dos
anteparos da intimidade da vida privada, condio indispensvel dos homens
nas sociedades modernas
34
.


2.1. Os Forais

Segundo MARCELLO CAETANO
35
, a ideia da inviolabilidade do domiclio j
estava aflorada com algum vigor nas disposies dos forais e nos costumes
registados nos foros. A casa era asilo onde o criminoso, quando nela
conseguisse refugiar-se, ficava a abrigo dos seus inimigos. Se algum nela
penetrasse violentamente, ou contra vontade do dono, praticava o crime de
violao de domicilio, denominado nos forais domus disrupta ou casa derota,
sempre severamente punido.
No fundo, o domiclio era um baluarte do direito individual, pelo que, dentro da
povoao, havia uma proteco jurdica particularmente forte dada moradia
do vizinho: a paz da casa (Paz domestica). A partir de 1211 a proteco da
casa passou a ser Direito de todo o reino
36
.

34
Anotao a uma sentena, de 23 de Julho de 1973, do Tribunal Criminal de Lisboa. JORGE
MIRANDA, Jurisprudncia Critica, Inviolabilidade do Domiclio, RDES, IXX,403 e ss.
35
Histria do Direito Portugus, Volume I, Verbo, Lisboa, 255 e ss
36
Ordenaes Afonsinas (1446), ttulo LXXIII. O Rei D. Afonso II formulou em termos genricos
as regras que para certas localidades estavam em vigor os respectivos forais: coutamos as
casas en esta maneira quer seiam domeens nobres quer doutros convem a saber que nenhum
nom sea ousado de matar nem de talhar membro nem em nenhuma guisa de mal fazer a seu
enmigo en na sa casa. E outrosy nom seia ousado de lha romper em nenhuma guisa
MARCELLO CAETANO, Histria do Direito Portugus, I, Verbo, Lisboa, 256.
18

2.2. As constituies anteriores a 1976

Assim a inviolabilidade do domiclio, consagrada j no nosso Direito, veio
naturalmente a ser objecto de garantia de todas as Constituies portuguesas,
embora nem sempre da mesma forma.
37

Como refere CRISTINA QUEIROZ
38
, os direitos fundamentais variam tanto no
espao (isto , segundo o Estado constitucional) como no tempo (isto ,
segundo o perodo histrico) no que concerne distribuio de papis no seu
desenvolvimento jurdico. dependncia dos direitos fundamentais do texto
constitucional contrape-se a sua dependncia do contexto histrico-social em
que se movem. que os direitos fundamentais surgem no Estado
Constitucional como reaco s ameaas fundamentais que circundam o
homem e o cidado.
39

As funes especficas de perigo mudam historicamente, tornando-se
necessrios novos instrumentos de combate, que devem ser desenvolvidos,
sempre de novo, em nome do homem e do cidado. Isso significa uma abertura
de contedos, de funes, e de formas de proteco, de modo a que todos
esses direitos possam ser defendidos contra os novos perigos que possam
surgir no decurso do tempo
40
.
Previa o artigo 5 da Constituio de 1822 que a casa de todo o Portugus
para ele um asilo. Nenhum oficial pblico poder entrar nela sem ordem escrita
de competente Autoridade, salvo nos casos, e pelo modo que a lei determinar.
Determinava o artigo 145,6 da Carta Constitucional, de 1826 que todo o
cidado tem em sua casa um asilo inviolvel. De noite no se poder entrar
nela seno por seu consentimento, ou em caso de reclamao feita de dentro,
ou para o defender de incndio, ou, inundao; e de dia s ser franqueada a
sua entrada nos casos, e pela maneira que a lei determinar.
Tambm o artigo 16 da Constituio de 1838 prescrevia que a casa do
Cidado inviolvel. De noite somente se poder entrar nela: por seu

37
Tambm na Carta Constitucional
38
Direitos Fundamentais (Teoria Geral), Faculdade de Direito da Universidade do Porto,
Coimbra Editora, 2002, 49
39
idem
40
Idem, 48
19
consentimento; em caso de reclamao feita de dentro; por necessidade de
socorro; ou para aboletamento de tropa feito por ordem da competente
autoridade. De dia somente se pode(r) entrar na casa do Cidado nos casos e
pelo modo que a lei determinar.
Na Constituio de 1933, no artigo 8/6, dizia-se que constituem direitos,
liberdades e garantias e garantias individuais dos cidados portugueses a
inviolabilidade do domiclio, nos termos que a lei determinar.
MARCELLO CAETANO
41
, ao enumerar os direitos individuais constantes do
artigo 8 refere que fundamentalmente o que se tem em vista o livre
desenvolvimento da personalidade humana, a propriedade individual e a
segurana das pessoas e bens. Mas considera que o grupo porventura mais
importante dos direitos enumerados o que tem por objecto a segurana
individual. Ser esta matria a que possui maiores tradies jurdicas em
Portugal, pois pelas vrias formas de segurana lutaram durante toda a Idade
Mdia os homens livres, para que fossem consignadas nos forais, respeitadas
pelos poderosos e sancionadas pelas Cortes.
Assim, a Constituio de 1933 no artigo 8 inclui a inviolabilidade do domicilio,
nos termos que a lei determinar, - visto que a casa e a intimidade do lar so a
projeco externa imediata da personalidade, e a sua inviolabilidade a primeira
e mais elementar garantia de segurana, desde sempre reivindicada pelos
portugueses.
Ao analisar este direito nas vrias Constituies JORGE MIRANDA
42
refere as
diferenas que ressaltam do teor destes preceitos: maior proteco durante o
dia na Constituio de 1822 por virtude do requisito da ordem escrita da
autoridade competente; maior proteco de noite, nas restantes Constituies
liberais, por no se permitir a entrada dos oficiais pblicos fora dos casos
taxativamente apontados.
Para Lusa Neto
43
, no caso portugus j as quatro constituies portuguesas
inseridas no perodo histrico-constitucional, usualmente catalogado de liberal,
aderiram concepo em voga nesse perodo de um direito geral de
personalidade, entendido como um prolongamento do direito de propriedade,

41
Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 6Ed., 1970, 518
42
Revista de Direito e de Estudos Sociais, 406
43
O Direito Fundamental Disposio sobre o Prprio Corpo, 515
20
no qual, as suas dimenses mais significativas seriam a proteco do domiclio
e da correspondncia.
Hoje, e com KAYSER
44
, um dos grandes teorizadores da matria, podemos
dizer que o que pertence ao mbito de proteco da vida privada o que
afecta o corpo, acontecimentos da vida privada e familiar, patrimnio, opinies
polticas, filosficas e religiosas, a inviolabilidade do domiclio e da
correspondncia.
Apesar das sucessivas alteraes no se diminuram os direitos nesta matria.



2.3. A Constituio da Repblica de 1976

A Constituio de 1976 herdeira da Constituio de 1933 quanto
consagrao do direito vida e integridade pessoal, do direito ao bom nome
e reputao mas, no obstante tais aspectos de semelhana formal, existem
diferenas significativas
45
. Desse modo todos estes direitos surgem agora
inseridos num modelo de Estado de Direito Democrtico, fundado na dignidade
da pessoa humana, pelo que a referncia ao direito ao bom nome e
reputao agora feita no contexto do reconhecimento de diversos direitos de
ndole pessoal, nomeadamente o direito reserva da intimidade da vida
privada e familiar
46
.
Na Constituio de 1976 considera-se a inviolabilidade do domicilio um direito
fundamental sujeito ao regime de direitos, liberdades e garantias, de harmonia
com o seu artigo 17, por estar integrado no respectivo Titulo II, e estar
consagrado no artigo 34.
Deste preceito ficou a constar que o domiclio e o sigilo da correspondncia e
dos outros meios de comunicao privada so inviolveis. A entrada no
domiclio dos cidados contra a sua vontade s pode ser ordenada pela
autoridade judicial competente nos casos e segundo as formas previstos na lei.

44
Idem, 516
45
PAULO OTERO, Direito da Vida, 2004, 79
46
Op. cit, 80
21
Ningum pode entrar durante a noite no domiclio de qualquer pessoa sem o
seu consentimento.
Do preceito resulta uma proteco relativa durante o dia, em contraste com
uma proteco absoluta durante a noite.
A Constituio de 1976 integra, nos termos do disposto no artigo 26/1, um
direito de proteco e reserva da intimidade da vida privada e familiar, mas
com a Reviso Constitucional de 1997 passou a integrar, para alm do direito
identidade pessoal, um direito ao desenvolvimento da personalidade.



2.3.1. As Revises Constitucionais

Mantm-se a redaco daquele artigo nas Revises de 1982, 1989 e 1992, que
s vem a ser alterado na Reviso de 1997.
No entanto, esta alterao
47
, no tem que ver com a proteco do domiclio.
Ela resulta do Projecto do Partido Socialista, que foi aprovado por
unanimidade, e, visando adequar o texto Constitucional evoluo e inovao
permanentes em matria de meios de comunicao, consistiu no acrescento e
nos demais meios de comunicao. O novo espao de proteco tem em
vista as formas de comunicao distncia que no assentam nem na
correspondncia, nem nas telecomunicaes, mas na Internet, no E-Mail, e em
meios que a tcnica seguramente desenvolver.






47
1. O domiclio e o sigilo da correspondncia e dos outros meios de comunicao privada so
inviolveis.
2.A entrada no domiclio dos cidados contra a sua vontade s pode ser ordenada pela
autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei.
3.Ningum pode entrar durante a noite no domiclio de qualquer pessoa sem o seu
consentimento.
4. proibida toda a ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia, e nas
telecomunicaes e nos demais meios de comunicao, salvos os casos previstos na lei em
matria de processo criminal.
22

2.3.2. Reviso de 2001 (Redaco actual)

At reviso de 2001, havia uma proteco constitucional absoluta do
domiclio durante a noite, pois ningum podia nele entrar sem o consentimento
da pessoa.
Contudo entendeu-se que o quadro social que temos hoje, muito diferente
daquele que tnhamos h 20 ou 30 anos. Por debaixo da capa do domiclio,
no poucas vezes est um armazm de crime ou um centro de criminalidade
organizada
48
.
Assim o n3 do artigo 34 da CRP foi alterado, permitindo a entrada no
domicilio nos casos de situaes de flagrante delito (sobretudo nos casos de
violncia domstica), em casos de criminalidade especialmente violenta ou
altamente organizada, incluindo o terrorismo, trfico de pessoas, de armas e de
estupefacientes, nos termos que a lei determinar.
Da redaco daquele preceito ficou a constar que ningum pode entrar
durante a noite no domicilio de qualquer pessoa sem o seu consentimento,
salvo em situaes de flagrante delito ou mediante autorizao judicial em
casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada,
incluindo o terrorismo e o trfico de pessoas, de armas e de estupefacientes,
nos termos previstos na lei.
No texto anterior consagrava-se a proibio absoluta de entrada no domiclio
durante a noite (a no ser com o consentimento do titular do direito). A Lei de
Reviso n1/2001 eliminou a proibio absoluta, admitindo a entrada no
domiclio durante a noite. A estratgia foi a de introduzir restries
constitucionais ao direito acompanhadas de restries ao seu campo de
aplicao (flagrante delito ou mediante autorizao judicial em casos de
criminalidade violenta ou altamente organizada, como o terrorismo, o trfico de
pessoas, de armas ou de estupefacientes).
49




48
Actas da Comisso Eventual para a Reviso (5) Constitucional, reunio de 5 de Junho
de 2001.
23

3. BREVE EXCURSO PELO DIREITO COMPARADO

Na Constituio norte-americana, aprovada na Conveno de Filadlfia, em 17
de Setembro de 1787, no constava uma carta de direitos do homem. Mas
como a sua entrada em vigor estava dependente da ratificao de pelo menos
nove dos treze Estados independentes, na poca, alguns s aderiram com a
condio da incluso de uma Carta de Direitos, cuja redaco ficou a cargo de
Thomas Jefferson e James Madison. Da surgiram as dez primeiras Emendas
Constituio de Filadlfia, aprovadas em 1791, s quais se acrescentaram
outras at 1795, constituindo o Bill of Rights do povo americano.
O princpio da inviolabilidade do domiclio foi previsto na Terceira e Quarta
Emendas (1791) e a sua origem est relacionada com determinados abusos
que contriburam para a Revoluo Americana. Assim, a Terceira Emenda
estabelece que nenhum soldado ficar alojado em qualquer casa sem o
consentimento do proprietrio em tempo de paz, nem em tempo de guerra,
salvo pela forma prescrita na lei
50
. E a Quarta Emenda determina que no
ser violado o direito do povo segurana das suas pessoas, casas, papis e
haveres, contra buscas e apreenses irrazoveis e no se expedir mandado a
no ser com base em causa provvel, apoiada por juramento ou declarao,
descrevendo particularmente o lugar da busca e as pessoas ou coisas a
apreender.
A doutrina reconhece que o objectivo desta Emenda foi o de evitar violaes da
segurana particular, quanto a pessoas e propriedades, e invases ilegais do
domiclio, por agentes do Estado com autorizao legislativa ou judiciria
(desta forma reconheceu-se o direito privacidade na Constituio). Contudo a
doutrina e a jurisprudncia tm entendido que algumas buscas podem realizar-
se sem mandado, desde que cada situao seja decidida de acordo com as
circunstncias e pela avaliao da natureza do crime, do perigo de fuga do
suspeito, da prova j existente e da possibilidade de obteno posterior dos
objectos. Este entendimento, alm de violar o que dispe a Constituio, pode

49
GOMES CANOTILHO, Estudos sobre Direitos Fundamentais, Mtodos de proteco de
direitos, liberdades e garantias, Coimbra Editora, 2004, 144
24
levar a que sejam encontrados motivos justificados para hipteses de violao
do domiclio.
Na Constituio da Republica Italiana,

de 1947, na Parte II, dedicada aos
direitos e deveres dos cidados, o artigo 14 prescreve que o domiclio
inviolvel
51
. Nele no podem ser efectuadas inspeces, perseguies ou
apreenses, salvo nos casos e formas estabelecidas na lei, segundo as
garantias prescritas para a proteco da liberdade pessoal. As averiguaes e
inspeces por motivo de sade e de calamidade pblica ou para fins
econmicos e fiscais so reguladas por leis especiais. O direito
inviolabilidade domiclio no absoluto, porque contm duas excepes. Assim
nos casos estabelecidos na lei, e desde que observados os preceitos
constitucionais de proteco liberdade pessoal, podem ser efectuadas
inspeces, perseguies ou apreenses. Tambm permitida a entrada no
domiclio, sem ofensa quele direito, se existir uma lei especial que o determine
e desde que seja para inspeces de natureza sanitria, econmica e fiscal. As
restries inviolabilidade do domiclio devem ser consideradas medidas
extraordinrias. As limitaes a previstas no podero ser ampliadas, sob
pena de inconstitucionalidade.
O texto constitucional francs, promulgado em 4 de Outubro de 1958, no
prescreve a inviolabilidade do domiclio. O prembulo (no n1) refere que o
povo francs deve observar os direitos do homem e os princpios da soberania
nacional, assim como foram definidos pela Declarao de 1798, confirmada
pelo prembulo da Constituio de 1946. Nesse sentido o prembulo
reconhece que deve ser cumprido o direito inviolabilidade do domiclio. O
artigo 34 remete para a lei ordinria a determinao das regras sobre direitos
e garantias ao exerccio das liberdades pblicas. A doutrina e jurisprudncia
reconhecem aquele direito como fundamental.
A Constituio Brasileira, de 1988, no ttulo II, dedicado aos Direitos e
Garantias Fundamentais, o captulo I trata dos direitos individuais e colectivos,

50
Esta Emenda actualmente no tem grande interesse. Era importante na poca, mas hoje a
garantia est consignada na inviolabilidade do domiclio.
51
Il domicilio inviolabile.
Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi stabiliti
dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela dellla liberta personale.
Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanit e di incolumit pubblica o a fini economici e
fiscali sono rigolati da legge speciali.
25
pelo que, no artigo 5, inciso XI prescreve: a casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial.
Desta redaco constitucional conclui-se que s pode haver violao do
domiclio, sem consentimento do morador, nas hipteses estritamente ali
previstas, ou seja: durante o dia no caso de flagrante delito ou desastre; ou
para prestar socorro; ou por determinao judicial; e durante a noite nas
situaes de flagrante delito ou desastre; ou para prestar socorro.
A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, no artigo 13, cuja
epgrafe refere apenas a inviolabilidade do domiclio, determina que o
domiclio inviolvel. As buscas domicilirias apenas podem ser ordenadas
pelo juiz e, no caso de a demora originar perigo, tambm pelos demais rgos
previstos pela lei e somente nos termos por ela previstos. De resto, s podem
ser praticadas intervenes ou restries que afectem esta inviolabilidade do
domiclio na defesa contra um perigo colectivo ou perigo de vida individual; com
base numa lei, podem tambm ser praticadas com o fim de prevenir perigos
iminentes para a segurana e a ordem pblicas, nomeadamente, para sanar a
escassez de habitaes, combater ameaas de epidemias ou para proteger
jovens em perigo.
Donde resulta que as buscas domicilirias apenas podero ser ordenadas pelo
juiz, ou pelos demais rgos (que a lei determine), nos casos previstos na lei.
Tambm nas Constituies da Blgica e da Dinamarca aquele direito est
consagrado, sendo contudo permitidas buscas domicilirias, mas somente nos
casos em que a lei determinar.
Na Constituio Espanhola, aquele direito est previsto no artigo 18/2, com
a seguinte redaco: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro
podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en
caso de flagrante delito. No existe uma reserva absoluta do domicilio no que
respeita a buscas policiais, durante o periodo da noite. Ou seja, permitida a
entrada em trs situaes consentimento do titular, mandato judicial e
flagrante delito.
26
A Constituio de Timor
52
, de 2002, no artigo 37, estabelece que o domiclio,
a correspondncia e quaisquer meios de comunicao privados so inviolveis,
salvos os casos previstos na lei em matria de processo criminal. A entrada no
domiclio de qualquer pessoa contra sua vontade s pode ter lugar por ordem
escrita da autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas
prescritas na lei. E, a entrada no domiclio de qualquer pessoa durante a noite,
contra a sua vontade, expressamente proibida, salvo em caso de ameaa
grave para a vida ou para a integridade fsica de algum que se encontre no
interior desse domiclio.
Este preceito remete para a lei de processo criminal as limitaes do direito
inviolabilidade do domiclio. Exige-se um requisito formal para determinados
casos previstos na lei ou seja, s por ordem escrita da autoridade judicial
competente possvel a entrada no domiclio da pessoa. No perodo da noite
expressamente proibida a entrada sem o consentimento da pessoa. A
entrada s ser permitida no caso de existir ameaa grave para a vida ou para
a integridade fsica de algum que se encontre no seu interior.



4. O DOMICILIO E O DIREITO INTERNACIONAL


4.1. O domiclio e as Convenes

A inviolabilidade do domiclio ultrapassa o mbito estritamente nacional uma
vez que as diversas organizaes internacionais e supranacionais reconhecem
este direito.
O direito est tutelado na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10
de Dezembro de 1948, e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos
53
, consignou-se, com efeito, que ningum sofrer intromisses
arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domicilio ou na sua

52
Apesar da sua juventude, mas devido aos abusos anteriormente verificados, aquela lei
fundamental s permite a entrada no domiclio nos casos tipificados na lei de processo criminal.
53
De 1966, foi aprovado para ratificao, em Portugal, pela Lei 29/78, de 12 de Junho.
27
correspondncia, sem ataques sua honra e reputao, e que contra tais
intromisses ou ataques a pessoa tem direito proteco da lei (artigos 12 e
17 respectivamente).
A Conveno Europeia dos Direitos do Homem
54
, proclama, por seu turno, que
qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu
domicilio e da sua correspondncia, e que no pode haver ingerncia da
autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia
estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade
democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana
pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a
preveno de infraces criminais, a proteco da sade ou da moral, ou a
proteco dos direitos e das liberdades de terceiros (artigo 8/1 e 2).
Tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, (assinada na
Conferncia Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em 22 de
Novembro de 1969, em San Jos, na Costa Rica), no artigo 11/2 sob a
epgrafe Proteco da Honra e da Dignidade, refere que ningum pode ser
objecto de ingerncias arbitrrias ou abusivas na sua vida privada, na da sua
famlia, no seu domicilio ou correspondncia, nem de ofensas ilegais sua
honra e reputao.
O n3 do mesmo artigo determina que todos tm direito proteco da lei
contra tais ingerncias ou ofensas.
A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, no Captulo das
Liberdades, refere que todas as pessoas tm direito ao respeito pela sua vida
privada e familiar, pelo seu domicilio e pelas suas comunicaes (artigo 7).









54
Foi aprovada para ratificao, em Portugal, pela Lei 65/78, de 13 de Outubro.
28

4.2. O domiclio e a Ordem Jurdica Comunitria

No ordenamento comunitrio entende-se por direitos fundamentais os direitos
reconhecidos e garantidos por normas superiores de uma determinada ordem
jurdica e essenciais para a existncia e o contedo dos outros direitos que a
integram
55
. O respeito dos direitos fundamentais um dos traos
identificadores mais importantes de uma ordem jurdica
56
, pelo que a
salvaguarda daqueles direitos pelo ordenamento jurdico comunitrio foi
assegurada pela jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias (TJCE)
57
. Ser importante referir que aquele tribunal comeou por
fixar salvaguardas pontuais dos direitos fundamentais com base numa srie de
disposies do Tratado
58
mas prosseguiu o seu desenvolvimento de proteco
aditando novos direitos.
59
Reconheceu princpios jurdicos gerais e aplicou-os
inspirando-se nas tradies constitucionais comuns dos Estados-Membros e

55
NUNO PIARRA, A competncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias
para Fiscalizar a compatibilidade do Direito Nacional com a Conveno Europeia dos
Direitos do Homem, Ab Vno Ad Omnes, 1394.
56
idem, 1394
57
Embora alguns autores digam que aconteceu tarde, designadamente no ano de 1969. Neste
sentido JOS LUIS DA CRUZ VILAA escreve a atitude inicial do Tribunal sobre a questo
dos direitos fundamentais na ordem jurdica comunitria foi, porm, claramente reticente ().
Em alguns casos no se considerou competente para julgar a compatibilidade do direito
comunitrio com o direito constitucional dos Estados-Membros. A Proteco dos Direitos
Fundamentais na Ordem Jurdica Comunitria, Est. Hom. Prof. Doutor Rogrio Soares, 417,
418.
58
Os direitos fundamentais na UE, http://europa.eu.int/eur-lex/pt/about/abc-10.html, consulta
em 23/08/2004
59
O Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia, assinado em Roma em 25 de
Maro de 1957, no contm, uma declarao de direitos fundamentais. Essa ausncia
frequentemente explicada pelo facto de os autores do Tratado, inspirados no modelo de uma
organizao internacional, terem pretendido criar uma comunidade de ndole econmica e no
poltica, cujos sujeitos jurdicos seriam essencialmente os agentes de uma economia de
mercado (NUNO PIARRA, A competncia do Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias para Fiscalizar a compatibilidade do Direito Nacional com a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, Ab Vno Ad Omnes, 1393). Este Autor considera que
aquela no uma explicao plausvel. E por isso refere que tendo em conta nomeadamente
os poderes de regulamentao de iniciativa privada de que a Comunidade Econmica Europeia
ficava a dispor, no poderia ter parecido aos autores do Tratado de todo em todo despicienda a
questo da garantia, no mbito de aplicao deste, de uma srie de direitos e liberdades da
pessoa humana, tradicionalmente encarados como limites aos poderes de autoridade do
Estado e onde se incluem, a ttulo exemplificativo, o direito propriedade privada, () mas
tambm o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, o direito inviolabilidade do
domicilio e da correspondncia, ().Op. cit.,1395.
29
nas convenes internacionais sobre proteco dos direitos humanos de que
estes so partes signatrias - entre esses textos est a CEDH.
60

Foi nesta base que o Tribunal elevou categoria de direitos comunitrios
fundamentais uma srie de liberdades
61
onde est presente a inviolabilidade
do domiclio. J em 1974 o TJCE havia deliberado que os direitos
fundamentais se incluam nos princpios gerais de direito que lhe compete
assegurar e que, nessa funo, dever tomar como pressuposto o conjunto das
tradies dos Estados-Membros. Segundo este princpio, nenhuma medida
ser conforme ao direito se for incompatvel com os direitos fundamentais
consagrados e protegidos pelas constituies daqueles estados.
62

No acrdo do TJCE de 17 de Outubro de 1989
63
reconhece-se o direito
inviolabilidade do domiclio, mas apenas no que respeita ao domiclio privado
das pessoas singulares. No entanto, embora o reconhecimento de um direito
fundamental inviolabilidade do domicilio no que respeita ao domicilio privado
das pessoas singulares se imponha na ordem jurdica comunitria como
principio comum aos direitos dos Estados-Membros, o mesmo no acontece
relativamente s empresas, pois os sistemas jurdicos dos Estados-Membros
apresentam divergncias assinalveis quanto natureza e grau de proteco
das instalaes comerciais face s intervenes das autoridades pblicas
64
.
Alm disso, referia ainda que no se pode tirar uma concluso diferente do
artigo 8 da CEDH, cujo n1 prev: qualquer pessoa tem direito ao respeito da

60
Cfr. NUNO PIARRA, A competncia do Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias para Fiscalizar a compatibilidade do Direito Nacional com a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem, op.cit,1393 e ss
61
Na sua clssica funo de direitos de defesa, os direitos fundamentais comunitrios
protegem os particulares face s intervenes das instituies comunitrias. Op.cit. JOS LUIS
DA CRUZ VILAA (op. cit.421) escreve A concluso a tirar desta evoluo jurisprudencial
a de que o Tribunal de Justia, exercendo responsabilidades prprias de um tribunal
constitucional, foi formulando um catlogo, no escrito de direitos fundamentais, cada vez mais
preciso e consistente (). Julgo poder extrair da jurisprudncia o reconhecimento de um vasto
conjunto de direitos, entre eles: direito inviolabilidade do domicilio.
62
TJCE, ERT, Colectnea 1991 I-2925, n41
63
Chemical Ibrica,Colect de Jurisprudncia 1989, 03165, http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga-
doc e Hoechst, Colect.2859, 17, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares,
JOS LUIS DA CRUZ VILAA, op. cit, 423.
64
Nos termos do artigo 6, n1UE, a Unio assenta nos princpios da liberdade, da democracia,
do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de
direito, princpios que so comuns aos Estados-Membros. Nos termos do n2 a Unio
respeitar os direitos fundamentais tal como os garante a CEDH, assinada em Roma em 4 de
Novembro de 1950, e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-
Membros, enquanto princpios gerais de direito comunitrio. Parlamento Europeu: Fichas
30
sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia.
Entende-se que o objecto de proteco deste artigo diz respeito ao domnio da
manifestao da liberdade pessoal do homem e no pode, portanto, ser
alargado a instalaes comerciais. Por outro lado, h que assinalar a
inexistncia de jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
quanto a esta questo.
Ora, o direito inviolabilidade do domicilio, foi reconhecido, como principio
comum ao direito dos Estados-Membros, embora com o expresso afastamento
da extenso do mesmo e da aplicao do artigo 8 da CEDH s instalaes
das empresas.




















tcnicas Evoluo geral do respeito dos direitos fundamentais na Unio.
http://europarl.eu.int/factsheets/2-1-1-pt.htm, consulta em 19/08/2004
31


PARTE II

1. ENQUADRAMENTO JURDICO DE DOMICLIO

Etimologicamente, domicilium advm de domus (casa ou a prpria casa) e de
colere (habitar, morar). A ideia de domicilium resultou do Direito Romano,
significando inicialmente o local onde a pessoa era suposto encontrar-se,
sendo definido por dois factores: um factor objectivo o facto concreto da
habitao, por parte da pessoa em causa; um factor subjectivo - o animus de a
fazer a sua casa
65
.
J numa fase posterior veio a ser entendido como o local onde a pessoa tinha
a sua mais significativa fortuna.
66
Mas, mesmo ento, a doutrina insistia num
elemento mais psicolgico o facto de, a, se ter o seu lar.
Assim, para os Romanos domiclio identificava-se com o seu lar, pretendia-se
proteger a tranquilidade do lar e no lar. A habitao seria um centro de
interesses patrimoniais
67
.
O nosso ordenamento jurdico no enuncia claramente o conceito de domiclio,
levantando, por vezes, dificuldades de uma definio rigorosa.

1.1. A Constituio e o Cdigo Civil no definem domiclio. Este limita-se, nos
artigos 82 e seguintes, a indicar diversos domiclios: voluntrio, geral,
profissional, electivo, dos menores e interditos
68
, dos empregados pblicos e

65
MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, Parte Geral, III, 356.
66
A habitao que ter servido de base teoria do domiclio, e a demonstr-lo est a
Constituio de Diocleciano, que o definiu: ubiquis larem rerumque ac fortunarum suarum
constituit
67
Actualmente, no direito portugus, est afastado do conceito de domiclio o significado de
domicilium bonorum (centro de interesses patrimonais) excepto a nvel da legislao fiscal -,
sendo por regra o centro de vida pessoal (domicilium personae).
68
Estes tm, segundo o artigo 85 do CCivil, domiclio no lugar da residncia da famlia; se ela
no existir, tm por domiclio o do progenitor a cuja guarda estiver. Os menores sujeitos a
tutela e os interditos tm por domiclio o do respectivo tutor. Se o menor for confiado a terceira
pessoa por deciso judicial, ou a estabelecimento de educao ou assistncia ser o do
progenitor que exerce o poder paternal.
32
dos agentes diplomticos portugueses
69
. Todavia podemos inferir dessas
indicaes que o domiclio um lugar no qual, juridicamente, e para diversos
efeitos, suposto encontrar-se determinada pessoa
70
.
O n1 do artigo 82 do CCivil determina que a pessoa tem domiclio no lugar
da sua residncia habitual; se residir alternadamente em diversos lugares, tem-
se por domiciliada em qualquer deles. E refere o n2 que na falta de
residncia habitual, considera-se domiciliada no lugar da sua residncia
ocasional ou, se esta no puder ser determinada, no lugar onde se encontrar.
Os ns1 e 2 deste artigo mostram que a residncia habitual no a residncia
permanente nem a residncia habitual ocasional.
Ora, pode, na verdade, a pessoa ter dois ou mais domiclios voluntrios
71
, e
pode tambm haver um ou mais domiclios necessrios ao lado do ou dos
domiclios voluntrios
72
.
Domiclio, para efeitos civis, ser entendido como a ligao entre a pessoa e
um determinado lugar, juridicamente relevante para o exerccio de direitos e o
cumprimento de obrigaes e constitui uma das trs situaes jurdico-
espaciais da pessoa, a par do paradeiro (mera situao de facto, criada pela
presena fsica, em cada momento, num dado lugar), e da residncia
73
.

1.2. No Cdigo Penal tambm no se define domiclio, embora esteja tipificada
como crime a sua violao. Assim, no plano sistemtico, no captulo dos crimes
contra a reserva da vida privada
74
, em consonncia com a prpria Constituio

69
O CCivil previa no artigo 86 o domiclio legal da mulher casada (era o domiclio do marido),
mas foi revogado, pelo que tanto o marido como a mulher devem adoptar para domiclio a
residncia da famlia, que lhes ser imposta pelo Estado (juiz) a requerimento de qualquer
deles, se no chegarem a entendimento (artigo 1673/2 e 3 do CCivil).
70
ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, III,
355
71
Ao contrrio do que sucedia com o Cdigo de 1867
72
Cfr. Artigo 87 os empregados pblicos, civis ou militares, quando haja lugar certo para o
exerccio dos seus empregos, tm nele domiclio necessrio, sem prejuzo do seu domiclio
voluntrio no lugar da residncia habitual. O domiclio necessrio determinado pela posse do
cargo ou pelo exerccio das respectivas funes.
73
JOO DE CASTRO MENDES diz que o conceito de residncia, residncia habitual e
paradeiro so diferentes, sendo que: paradeiro o stio onde uma pessoa singular em certo
momento se encontra, tendo sempre um e s um paradeiro; residncia um stio preparado
para servir de base de vida a uma pessoa singular; residncia habitual o domiclio, como se
v do artigo 82. Pode suceder que a pessoa singular no tenha um stio de residncia
habitual, mas dois ou trs.
74
As codificaes penais que, segundo MANUEL DA COSTA ANDRADE, mais directamente
influenciaram o legislador portugus (alem, austraca e Suia) no integram a infraco
correspondente no captulo dos crimes contra a reserva da vida privada. O Cdigo austraco e
33
que reconhece e consagra a inviolabilidade do domicilio como um bem jurdico
fundamental conotado com a privacidade, tipifica violao do domiclio como
crime, no artigo 190.
75
O diploma utiliza aquele vocbulo apenas na epgrafe
do artigo, e depois refere-se a habitao de outra pessoa no n1. Faz ainda
referncia violao de domiclio profissional, no artigo 378
76
. Neste caso, se
um funcionrio, abusando dos poderes inerentes s suas funes, se introduzir
na habitao de outra pessoa, ou nela permanecer depois de intimado a retirar-
se, ou violar o domicilio profissional de quem pela natureza da sua actividade,
estiver vinculado ao dever de sigilo, ser punido em pena de priso ou com
pena de multa
77
.

1.3. No Cdigo de Processo Penal faz-se a distino entre casa habitada e
locais de trabalho no artigo 177. O n1 preceitua que pode ser ordenada a
busca em casa habitada ou numa sua dependncia fechada. E o n3 determina
que pode ser ordenada busca em escritrio de advogado ou consultrio
mdico, mas ter de obedecer a certo formalismo.

1.4. Tambm a legislao administrativa no define domiclio. Por isso se tm
colocado vrios problemas quando os residentes ou domiciliados no possuem
ttulo legitimador de domiclio (por exemplo, contrato de arrendamento),
sobretudo quando isso ocorre em bens de domnio privado do Estado.

1.5. Na legislao fiscal, residncia e domiclio fiscal so conceitos
diferentes, mas fundamentais. O conceito de residncia traduz uma relao
entre uma determinada pessoa, singular ou colectiva, e o territrio ou parte do
territrio de um Estado, associada a uma ideia de estabilidade ou de

suo integram aquela infraco no captulo dos crimes contra a liberdade e o cdigo alemo
insere-a no capitulo dos crimes contra a ordem pblica, vocacionado para a proteco de bens
jurdicos supra-individuais. Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial,
Tomo I, Coimbra Editora, 1999, 697 e ss.
75
Quem, sem consentimento, se introduzir na habitao de outra pessoa ou nela permanecer
depois de intimado a retirar-se ser punido ()
76
O artigo 83 do CCivil, cuja epgrafe tem por ttulo domicilio profissional determina no n1
que a pessoa que exerce uma profisso tem, quanto s relaes a que esta se refere,
domiclio profissional no lugar onde a profisso exercida.
77
O artigo 386 do CPenal define o conceito de funcionrio para efeitos da lei penal Quem,
sem consentimento, se introduzir na habitao de outra pessoa ou nela permanecer depois de
intimado a retirar-se ser punido ().
34
continuidade. Como escreve MARGARIDA MESQUITA
78
tal relao, baseada
em regra num elemento objectivo a permanncia tendencialmente estvel ou
contnua no territrio e num elemento subjectivo a inteno subjacente -,
pode prescindir, porm, de algum ou de ambos os elementos, quando
fundamentada numa presuno legal. Acrescenta ainda que a importncia da
residncia deriva da sua ligao ao exerccio do poder de tributar e extenso
e configurao da obrigao de imposto.
A Lei Geral Tributria, no artigo 19 estabelece que o domiclio fiscal do sujeito
passivo , salvo disposio em contrrio: para as pessoas singulares, o local
da residncia habitual; para as pessoas colectivas, o local da sede ou direco
efectiva ou, na falta destas, do seu estabelecimento estvel em Portugal
79
. No
Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio (CPPT) o legislador no
considera o conceito de domiclio fiscal definido na Lei Geral Tributria e
mantm o conceito civilstico de domiclio para as pessoas singulares e a sede
para as pessoas colectivas (entre outros, artigo 10/2 e 3, artigo 12, 27, 39,
41, 43, 64 do CPPT).
O conceito de residncia no Direito Fiscal tem uma conotao muito especial
porque a residncia o elemento determinante para submeter o contribuinte ao
poder tributrio de um Estado
80
. A ttulo de exemplo refere-se o artigo 16 do
Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS) que

78
Domiclio Fiscal ou Residncia?, Est. Dedicados ao Prof. Mrio Jlio de Almeida Costa,
UCP,1035
79
O domicilio um dos elementos referidos pelo artigo 4 da Conveno Modelo da OCDE
relativa ao rendimento e ao capital para efeitos desta conveno, a expresso residente de
um Estado contratante significa qualquer pessoa que, por virtude da legislao desse Estado,
est a sujeita a imposto devido ao seu domiclio, sua residncia, ao local de direco ou a
qualquer outro critrio de natureza similar. Este preceito, ainda que com algumas alteraes,
consta de todas as convenes celebradas entre Portugal e outros pases para eliminar a dupla
tributao.
80
Artigo 13/2 da Lei Geral Tributria A tributao pessoal abrange ainda todos os
rendimentos obtidos pelo sujeito passivo com domiclio, sede ou direco efectiva em territrio
portugus, independentemente do local onde sejam obtidos. E o artigo 16 do Cdigo do IRS
diz que so residentes em territrio portugus as pessoas que, no ano a que respeitam os
rendimentos hajam nele permanecido mais de 183 dias, seguidos ou interpolados; tendo
permanecido por menos tempo, a disponham em 31 de Dezembro desse ano, de habitao
em condies que faam supor a inteno de a manter e ocupar como residncia habitual; em
31 de Dezembro sejam tripulantes de navios ou aeronaves, desde que aqueles estejam ao
servio de entidades com residncia, sede ou direco efectiva nesse territrio; desempenhem
no estrangeiro funes ou comisses de carcter pblico, ao servio do Estado portugus. E
acrescenta, aquele artigo, que so sempre havidas como residentes em territrio portugus as
pessoas que constituem o seu agregado familiar, desde que naquele resida qualquer das
pessoas a quem incumbe a direco do mesmo.
35
considera residentes em territrio portugus
81
as pessoas que, no ano a que
respeitarem os rendimentos, tenham nele permanecido mais de 183 dias ou,
tendo permanecido por menos tempo, a disponham em 31 de Dezembro
desse ano, de habitao em condies que faam supor a inteno de a
manter e ocupar como residncia habitual, sendo, porm, sempre havidas
como residentes em territrio portugus as pessoas que constituem o agregado
familiar, desde que naquele resida qualquer das pessoas a quem incumbe a
direco do mesmo
82
. E o artigo 14/1 do CIRS determina que ficam sujeitos a
IRS as pessoas singulares que residam em territrio portugus.
Os conceitos de residncia e domiclio fiscal no so definidos da mesma
maneira na legislao portuguesa, mas, embora sendo conceitos diferentes,
podem desempenhar as mesmas funes.

1.6. O Tribunal Constitucional
83
, considerou que para efeitos do artigo 34 da
CRP, o domiclio equivale a habitao, enquanto projeco espacial da pessoa,
ou, mais incisivamente ainda, enquanto instrumento necessrio de uma
completa manifestao da liberdade individual. Ora, esses segmentos
habitacionais dos grupos e caravanas de nmadas, mesmo a rodar nas
estradas, mesmo sem gente dentro, constituem habitao dos nmadas que os
conduzem ou rebocam e, por isso mesmo, no podem deixar de estar
tutelados, ainda nessas circunstncias, pelo art.34 da CRP
84
.
Perante este entendimento, podemos dizer que a esfera de proteco
constitucional extensiva ao lugar onde a pessoa tem uma habitao, ou onde
ela localizada independentemente se essa habitao ou no residncia.

1.7. A doutrina diverge em alguns aspectos quanto amplitude do conceito de
domiclio. No que toca Constituio Portuguesa, GOMES CANOTILHO e

81
No geral o artigo 4 das Convenes celebradas entre Portugal e outros Estados para
eliminar a dupla tributao, define o conceito de residncia.
82
Face ao artigo 1671/2 do Cdigo Civil, a direco do agregado familiar tambm pertence
esposa.
83
Acrdo de 28 de Junho de 1989, Dirio da Repblica, I Srie, de 22 Julho de 1989
84
No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal da Relao de vora, em Acrdo de 4.7.1995,
tendo decidido que: apesar de ter residncia fixa noutro local, deve ser havida como
residncia a tenda de um cigano na qual esteja a viver com a companheira e os filhos e onde
tenha pertences domsticos e roupas. E conclui que, assim, a busca de que essa tenda seja
objecto no pode ser efectuada fora dos pressupostos e condies estabelecidos no art.174
do CPPenal, designadamente dos seus ns3 e 4, al. c). CJ, Ano XX,T.IV(1995), 283
36
VITAL MOREIRA fazem referncia a dificuldades de uma definio rigorosa de
domiclio: tendo em conta o sentido constitucional deste direito tem de
entender-se por domiclio desde logo o local onde se habita, a habitao, seja
permanente seja eventual, seja principal ou secundria. Por isso, ele no pode
equivaler ao sentido civilstico, que restringe o domiclio residncia habitual
(mas certamente incluindo tambm as habitaes precrias, como tendas,
roulottes, embarcaes), abrangendo tambm a residncia ocasional como o
quarto de hotel) ou ainda os locais de trabalho (escritrios, etc.); dada a sua
funo constitucional, esta garantia deve estender-se quer ao domiclio
voluntrio geral quer ao domiclio profissional (CCivil art.82 e 83), pelo que
se consideram englobados no mbito de proteco da norma.

1.7.1. Como se pode verificar, nesta perspectiva, o domiclio das pessoas
colectivas e o domiclio profissional devem ser considerados abrangidos pelo
conceito de domiclio.
Contudo este no o entendimento de MARTINS DA FONSECA
85
, ao seguir a
posio de MARNOCO E SOUSA, que considera que a noo constitucional de
domicilio se deve interpretar restritivamente, devendo confinar-se casa ou
parte de uma casa que um individuo ocupa de facto, num dado momento, para
a viver s ou com os membros da sua famlia
86
.
Aquele juiz conselheiro, em sntese final, diz estar garantido o domiclio
enquanto se identifique com o local ocupado regularmente pelo indivduo ou
acidentalmente, seja em imvel ou mvel. No h porm, o denominado
domiclio profissional, e muito menos as sedes das pessoas colectivas. No se
pode concordar com este entendimento, em funo do artigo 12/2 da CRP: as
pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres
compatveis com a sua natureza
87
.
A Constituio reconhece expressamente capacidade de gozo de direitos (e
submisso a deveres) s pessoas colectivas, superando assim uma concepo

85
Juiz Conselheiro do STJ
86
Revista do Ministrio Pblico, Ano 12, 45, 64
87
Tambm a Lei 41/2004, de 18 de Agosto, que transpe para a ordem jurdica nacional a
Directiva n2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho, relativa ao
tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no sector das comunicaes
electrnicas, no n3 do artigo 1 determina que as disposies da presente lei asseguram a
37
de direitos fundamentais exclusivamente centrada sobre os indivduos
88
. No
entanto no se lhe reconhece essa titularidade em todos os direitos
fundamentais.
Coloca-se o problema de saber quais os direitos compatveis com a sua
natureza
89
. Para G. CANOTILHO e VIEIRA ANDRADE o problema s pode
resolver-se casuisticamente
90
. Assim, no sero aplicveis, por exemplo, o
direito vida e integridade pessoal, o direito de constituir famlia, mas j
sero aplicveis o direito de associao, a inviolabilidade do domicilio, o
segredo da correspondncia.
V. DE ANDRADE, sobre esta questo, e ao analisar em que sentido e at que
ponto se pode falar de titularidade colectiva de direitos subjectivos
fundamentais, de opinio que os direitos dos cidados, ou seja, direitos
individuais que, nos termos do n2 do artigo 12, as pessoas colectivas gozam,
so os direitos consignados na Constituio que sejam (na medida em que
sejam) compatveis com a sua natureza. Por isso, entende, que fica
excluda desde logo, a maioria dos direitos fundamentais: os direitos
estritamente pessoais, os direitos polticos principais e os direitos sociais, que
so inseparveis da personalidade singular. No entanto refere que os
restantes direitos, susceptveis de titularidade colectiva, - sendo de admitir a
titularidade por pessoas colectivas (ou por associaes civis sem
personalidade jurdica), direitos como a inviolabilidade do domicilio no so,
por esse facto, direitos das pessoas colectivas, no sentido de direitos de todas
as pessoas colectivas. H que ter em conta o princpio da especialidade,
segundo o qual estas pessoas s tm capacidade do gozo dos direitos
necessrios ou convenientes realizao dos seus fins.
Ser importante referir ainda que normal que os preceitos relativos aos
direitos fundamentais susceptveis de extenso s pessoas colectivas no lhes
sejam aplicveis na sua totalidade. H que ver com cuidado o domnio de cada

proteco dos interesses legtimos dos assinantes que sejam pessoas colectivas na medida
em que tal proteco seja compatvel com a sua natureza.
88
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, 3edio revista, Coimbra Editora, 1993, 123.
89
Segundo VIEIRA DE ANDRADE, na Constituio Portuguesa, a natureza a avaliar a das
pessoas colectivas (diferente da redaco correspondente na Lei Fundamental Alem em que
se refere direitos que pela sua natureza ou essncia, sejam aplicveis s pessoas colectivas.
(Os direitos fundamentais, 121)
90
Op.cit.124
38
preceito, pois no conjunto complexo de faculdades, poderes e direitos que
formam o direito fundamental alguns h que so exclusivamente aplicveis a
pessoas singulares
91
. Ser o caso da proibio de buscas domicilirias
nocturnas artigo 34/3 da CRP.

1.7.2. Chegados aqui, coloca-se a questo se saber o que se entende por
domiclio de pessoa colectiva. Como resulta do artigo 12/3 do Cdigo das
Sociedades Comerciais, a sede da sociedade constitui o seu domiclio, sem
prejuzo de no contrato se estipular domiclio particular para determinados
negcios. E o artigo 12 prescreve que a sociedade deve ser estabelecida em
local concretamente definido. Ora, a sede da pessoa colectiva seria o domiclio.
Mas quanto ao conceito de sede no h inteira coincidncia entre a lei civil e a
lei comercial.
O artigo 159 do CCivil prescreve - a sede da pessoa colectiva a que os
respectivos estatutos fixarem, ou, na falta de designao estatutria, o lugar
em que funciona normalmente a administrao principal. Ora para efeitos civis
a sede a estatutria. J para a lei comercial, e segundo o artigo 3/1 do
Cdigo das Sociedades Comerciais, as sociedades comerciais tm como lei
pessoal a lei do Estado onde se encontre situada a sede principal e efectiva da
sua administrao. Ou seja, a sede j no a estatutria, mas o local da
chamada direco efectiva
92
. Perante esta multiplicidade de posies
entendemos que a nica situao defensvel , para efeitos de proteco do
domiclio, que deve ser considerada a sede de facto, coincida ou no com a
sede estatutria.

1.7.3. Quanto ao domiclio profissional, determina o artigo 83 do CCivil que a
pessoa que exerce uma profisso tem, quanto s relaes que a esta se
referem, domiclio profissional no lugar onde a profisso exercida. E, se
exercer a profisso em lugares diversos, cada um deles constitui domiclio para
as relaes que lhe correspondem.

91
Op. cit.
92
Contudo, ser importante referir que a sociedade que tenha em Portugal a sede estatutria
no pode opor a terceiros a sua sujeio a lei diferente da lei portuguesa
39
No que respeita s pessoas que exercem profisses liberais ou se dedicam a
actividades comerciais ou industriais quando o local do exerccio da profisso
no coincide com o da residncia habitual estas tm ou podem ter vrios
domiclios.
Em sntese diremos que a proteco do domiclio extensvel a toda a pessoa,
singular ou colectiva, que disponha de uma residncia em territrio portugus,
independentemente da relao jurdica subjacente e da nacionalidade.

1.7.4. Concluiremos, referindo o entendimento de COSTA ANDRADE para
quem o domiclio encerra em si um bem jurdico pessoal que, de forma mais
ou menos ostensiva e directa, releva da esfera privacidade e se caracteriza
pela sua estrutura comunicativa e intersubjectiva, bem jurdico correspondente
a direitos e liberdades fundamentais que s pela abertura dialgica e
comunicao interactiva logram a expresso positiva, pelo que o conceito de
domicilio ter de ser interpretado na sua dimenso ampla e no na sua
dimenso restrita. Ora o conceito de domiclio deve ser dimensionado e
moldado a partir da observncia do respeito pela dignidade da pessoa humana,
na sua vertente da intimidade da vida privada.
Assim dada a sua funo constitucional domiclio ser o local onde se habita, a
habitao, seja ela eventual ou permanente, principal ou secundria,
abrangendo tambm a residncia ocasional, como o quarto de hotel.
Na mesma linha de entendimento MANUEL VALENTE
93
considera que no se
pode interpretar restritivamente o conceito constitucional de domiclio, pois o
domicilio profissional pode tambm ser domiclio voluntrio geral, sendo que o
nosso simples carro pode funcionar como domiclio habitacional, onde
desenvolvemos uma srie de condutas e procedimentos caractersticos da
vida privada e familiar
94
.






93
MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE, Revistas e Buscas, Almedina, 2003, 86
94
Acrdo do TC 452/89, 2888, col.2
40

2. TITULARES DO DIREITO INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO

Dispondo o artigo 18/1 da Constituio que os preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e
vinculam as entidades pblicas e privadas, ento os destinatrios da obrigao
de respeito pelo direito inviolabilidade de domiclio so todas as entidades
pblicas e privadas.
Questo diferente a de saber quem so os titulares activos do direito
fundamental inviolabilidade do domiclio. O artigo 12/1 da CRP determina
que todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres
consignados na Constituio. E o artigo 15/1 prescreve que os estrangeiros
e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e
esto sujeitos aos deveres do cidado portugus.
Decorre do artigo 12 o principio geral - princpio da universalidade
95
-
segundo o qual os direitos fundamentais, como direitos humanos, so direitos
de todos
96
e no apenas dos cidados portugueses. Existe um ncleo
essencial de direitos fundamentais de estrangeiros e aptridas
97
, pelo que os
cidados estrangeiros no podem ser privados de direitos, liberdades e
garantias ou direitos de natureza anloga estritamente relacionados com o
desenvolvimento da personalidade humana. o caso do artigo 26 - direito
reserva da vida privada e familiar.
G. CANOTILHO e VITAL MOREIRA defendem que o titular do direito
inviolabilidade do domiclio qualquer pessoa que disponha de uma residncia,
independentemente das relaes jurdicas subjacentes (propriedade,
arrendamento, posse) e da respectiva nacionalidade (portugus, estrangeiro,
aptrida) e abrange todos os membros da famlia. Problemtico j saber em
que medida a inviolabilidade se estende a residentes ou domiciliados sem
qualquer ttulo legitimador de domiclio.
Ora, se o direito inviolabilidade do domiclio, tal como est consagrado na
Constituio, tem como objectivo preservar a intimidade da vida privada,

95
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 6 Edio, 416
96
Op. cit.,416
97
GOMES CANOTILHO, Op. cit. 418
41
pessoal e familiar, ento ele deve ser reconhecido no s em situaes em que
tal domicilio se funde num titulo legitimador, como tambm naquelas em que
cessou ou nunca existiu esse titulo.
MANUEL DA COSTA ANDRADE
98
ao citar AMELUNG refere: cada pessoa
que partilha a habitao portadora autnoma de um direito fundamental, sob
a forma de uma exigncia de no interveno virada contra o Estado. E sobre o
direito alheio s pode dispor-se na base de uma legitimao concludente. Na
medida em que esta no exista, o consentimento de uma nica pessoa no
basta para justificar as buscas numa habitao com vrios ocupantes. E
acrescenta: uma soluo a que o disposto no art.174 do CPPenal parece
emprestar, no contexto da ordem jurdica portuguesa, uma pertinncia
reforada.
Segundo o n4, al. b) daquele artigo, s ser justificada a busca nos casos em
que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por
qualquer forma, documentado.
99

Coloca-se a questo de saber como deve ser interpretado o termo visado.
Em matria de limites validade e eficcia do consentimento, ganham
particular relevo doutrinal e pragmtico as balizas impostas pelos direitos de
terceiros que resultam sobretudo expostas nas constelaes tpicas de
pluralidade dissonncia e conflito de portadores concretos do bem jurdico.
Como normalmente o caso da intromisso no domicilio (por via de regra
partilhado por vrias pessoas membros da famlia). Logo, cabe questionar em
que medida o consentimento de um dos titulares ou portadores do bem jurdico
bastar para, em qualquer caso, legitimar a intromisso de um funcionrio
100
.
Um exemplo concreto, retirado da jurisprudncia alem
101
: aps uma discusso
violenta entre os cnjuges A e B, A proibiu B de voltar a entrar na casa que em
comum habitavam. B pediu auxlio polcia, invocando, com falta verdade,
que A estava a infligir maus tratos ao seu filho. A polcia forou a entrada e
introduziu-se na habitao durante a noite.

98
Violao de Domicilio e de Segredo de Correspondncia ou Telecomunicaes, AB
UNO AD OMNES, 75 Anos da Coimbra Editora, 1998, 728.
99
Determina o artigo 174/3 que as buscas so autorizadas ou ordenadas por despacho pela
autoridade judiciria competente. No entanto, este preceito contm excepes que esto
previstas no n4.
100
Op. cit. 728
101
Op.cit.728.
42
Chamado a pronunciar-se sobre o caso, o tribunal alemo considerou que no
se verificava um perigo de vida naquela situao
102
, sendo que o
consentimento de B era bastante para legitimar a actuao da polcia,
condenando A por resistncia ilegal e desobedincia.
Este entendimento das coisas, que conta com o aplauso generalizado dos
tribunais alemes, assenta na doutrina sustentada para os casos de
dissonncia ou conflito (entre co-titulares) no contexto do crime comum de
introduo em casa alheia. Por via disso, os tribunais alemes propendem a
considerar que o consentimento de qualquer das pessoas que partilham uma
habitao legitimar, por exemplo as buscas domicilirias em relao aos
demais. Para MANUEL DA COSTA ANDRADE esta soluo afigura-se
dificilmente sustentvel. No acrdo da Relao de Coimbra de 10 de Julho de
1991
103
considerou-se que o termo visado, do artigo 174/4 al. b) do CPPenal,
deve ser entendido no sentido amplo, abrangendo as pessoas de quem pode
depender a busca, que tanto podem ser o arguido, se tiver os objectos na sua
posse ou ocupar certa rea, como qualquer outra pessoa que esteja nessas
condies.
O STJ, em acrdo de 8 de Fevereiro de 1995
104
, decidiu ser nula a busca
domiciliria levada a cabo por agentes policiais sem autorizao da competente
autoridade judiciria e sem que se verifique qualquer das situaes previstas
nas alneas do n4 do art.174 do CPPenal, designadamente o consentimento
do visado. Esse consentimento tem que ser dado por quem seja visado pela
diligncia e seja titular do direito inviolabilidade do domiclio, no bastando a
mera disponibilidade do lugar da habitao.
No acrdo 507/94, de 14 de Julho, da 1 Seco do Tribunal Constitucional
105
,
entendeu-se que o domiclio deve ser visto como uma projeco espacial da
pessoa que reside em certa habitao; como uma forma daquela afirmar a sua
dignidade humana. Da que, no caso de vrias pessoas partilharem a mesma
habitao, deva ser exigido o consentimento de todas.
106


102
A lei de policia aplicvel determinava como pressuposto, que existisse perigo de vida, para
que os agentes entrassem numa habitao durante a noite.
103
CJ, XVI, 4, 127
104
CJ, Acrdos STJ, III, I, 194
105
Ponto 13
106
COSTA ANDRADE, partilha daquela opinio, comparando a situao do direito penal
substantivo com a do processo penal: em direito penal tende a prevalecer o entendimento de
43
Nesse caso o Ministrio Pblico alegou que o acrdo recorrido, apesar de
aceitar a aplicao directa do artigo 34/2, da Constituio, esvazia o contedo
do direito inviolabilidade do domicilio ao colocar a entrada naquele, no na
disponibilidade do titular do direito, mas na de algum que com ele pode nada
ter a ver; e f-lo com a transposio para o campo constitucional de um
conceito processual penal operante num diferente contexto. O artigo 176/1 do
CPPenal estabelece que, antes de se proceder busca, entregue, salvo nos
casos do artigo 174/4, cpia do despacho que a determinou, a quem tiver a
disponibilidade do lugar em que a diligncia se realiza. Mas se no h
despacho a orden-la, a legalidade de busca domiciliria depende j do
consentimento de quem visado com tal diligncia. O entendimento do STJ
tem subjacente a tendncia doutrinal que relaciona a proteco constitucional
do domiclio com a proteco dos direitos patrimoniais, isto , com o poder de
disposio sobre o lugar de domiclio []. No este, porm, o referente
axiolgico justificativo da consagrao constitucional do direito inviolabilidade
do domiclio.
O Tribunal Constitucional afirma que com esta interpretao as normas
processuais penais ficam desfocadas, acabando por prescindir-se do
consentimento de quem visado pela medida de busca domiciliria, bastando-
se o Supremo com a interveno de um co-domiciliado, desde que seja a
pessoa que tem a disponibilidade da habitao em causa. Desconsidera-se a
reserva de intimidade privada do arguido, concentrando a necessidade de
autorizao num terceiro, por se entender que quem pode vender, doar ou
abandonar a habitao deve poder autorizar, com exclusividade, o acesso ou a
devassa da mesma e a intromisso de terceiros. Com tal entendimento,
repudia-se uma concepo de inviolabilidade do domicilio que faz radicar tal
direito ou garantia fundamental na personalidade do ser humano visado por
uma medida probatria e que tinha j curso nos anos finais do regime deposto

que o consentimento de um dos portadores concretos do bem jurdico bastar para dirimir a
ilicitude, logo por excluso da tipicidade []. Quando um dos membros da casa autoriza que
outro dos habitantes permita a entrada de pessoa particular ou do homem do gs, da no
pode concluir-se que o autorize tambm a franquear a porta a quem vem preparar a sua
condenao, isto , a inflico de um mal. Sobre as Proibies de Prova em Processo
Penal, Coimbra, 1992, 51, 52
44
em 25 de Abril de 1974. Ora, tal interpretao viola o artigo 34/2 da CRP.
107
A
busca realizada com autorizao de quem no seja titular do direito
inviolabilidade do domiclio fere a CRP, designadamente o seu artigo 34 n1 e
2
108
.



3. CARCTER RELATIVO DO DIREITO

Se por um lado se deve proteger individualmente os cidados das intromisses
na vida privada, neste caso no domicilio, por outro no se pode prescindir das
providncias necessrias para a proteco colectiva, sendo tanto a proteco
individual como a colectiva indispensveis no Estado de Direito Democrtico.
Assim, o artigo 18 da Constituio consagra meios de proteco dos direitos
fundamentais, mas admite a sua restrio. Certo que a lei s pode restringir
direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na
Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Pelo que,
existindo uma aparente coliso de direitos fundamentais, a lei restritiva deve
subordinar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos que, no dizer de VIEIRA DE ANDRADE, deve
sopesar os princpios da necessidade e da proporcionalidade, e partir da para
realizar-se uma ponderao de bens.
O artigo 34 a Lei Fundamental j prev directamente a restrio, cometendo
lei a sua concretizao e delimitao.
Assim, a inviolabilidade do domiclio do cidado no um direito absoluto, pois
a Constituio permite que o legislador ordinrio fixe os casos do seu

107
Assim, os artigos 174, n4 al. b); 177, n2 e 178/3, na interpretao segundo a qual a
busca domiciliria em casa habitada e as subsequentes apreenses efectuadas durante aquela
diligncia podem ser realizadas por rgos de polcia criminal, desde que se verifique o
consentimento de quem, no sendo visado por tais diligncias, tiver a disponibilidade do lugar
de habitao em que a busca seja efectuada, so inconstitucionais, por violao do artigo 34,
n2 da CRP.
107
. A mesma interpretao foi referida no acrdo do Tribunal Constitucional
n67/97, de 4 de Fevereiro. BMJ 646, 75
108
Acrdo do STJ de 18 de Outubro de 2001
45
afastamento
109
. O n2 do artigo 34 prev que a entrada no domicilio dos
cidados contra a sua vontade s pode ser ordenada pela autoridade judicial
competente, nos casos e nas formas previstas na lei.
Como anotam CANOTILHO e V. MOREIRA
110
, o regime dos direitos,
liberdades e garantias no probe de todo a possibilidade de restrio, por via
de lei, do exerccio dos direitos, liberdades e garantias, mas submete tais
restries a vrios e severos requisitos. Para que a restrio seja
constitucionalmente legtima torna-se necessria a verificao cumulativa das
seguintes condies:
a) que a restrio esteja expressamente admitida (ou, eventualmente, imposta)
pela Constituio (n2. 1 parte do artigo 18);
b) que a restrio vise salvaguardar outro direito ou interesse
constitucionalmente protegido (n2 in fine);
c) que a restrio seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e
se limite medida necessria para alcanar esse objectivo (n2, 2 parte);
d) que a restrio no aniquile o direito em causa, atingindo o contedo
essencial do respectivo preceito (n3 in fine).
S se pode falar em restries do exerccio de um direito depois de estar
delimitado o seu mbito, ou seja, depois de definido o seu contedo.
O disposto no artigo 177 do CPPenal determina que a busca em casa
habitada ou numa sua dependncia fechada s pode ser ordenada ou
autorizada pelo juiz e efectuada entre as sete e as vinte e uma horas, sob pena
de nulidade.
As revistas e as buscas so autorizadas ou ordenadas por despacho da
autoridade judiciria competente, devendo esta sempre que possvel presidir
diligncia. So efectuadas por rgo de policia criminal nos casos de
terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja
fundados indcios da prtica iminente de crime que ponha em grave risco a vida

109
H dois tipos de casos previstos na Constituio que importa distinguir. Nuns a prpria
Lei Fundamental que prev directamente certa e determinada restrio, cometendo lei a sua
concretizao e delimitao: o caso, por exemplo, do artigo 34/2 e 3; noutros a Constituio
limita-se a admitir restries no especificadas. No primeiro caso, a Constituio limita-se a
declarar a restrio prevista na Constituio GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA,
Constituio Anotada, 151
110
Op. cit.149
46
ou a integridade de qualquer pessoa, mas no ser necessrio que seja
ordenada ou que haja despacho da autoridade judiciria.
Tratando-se de busca em escritrio de advogado ou em consultrio mdico, ela
, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa
previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da
Ordem dos Mdicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar
presente (artigo 177/3 CPPenal). Nesse sentido determina o artigo 59 do
Estatuto da Ordem dos Advogados que as buscas e diligncias semelhantes
no escritrio de advogados ou em qualquer outro local onde faa arquivo s
podem ser decretados e presididos pelo juiz competente.
O Tribunal Constitucional (acrdo 7/87) pronunciou-se pela
constitucionalidade das buscas domicilirias efectuadas sem prvio despacho
judicial por, nas situaes previstas na alnea a) do n4 do artigo 174, o direito
inviolabilidade do domicilio enunciado nos ns1, 2 e 3 do artigo 34 da CRP
dever compatibilizar-se com o direito vida e com o direito integridade
pessoal consignados respectivamente nos artigos 24 e 25 da Lei
Fundamental.
111


3.1. Decorre do artigo 34/2 da Constituio que aquele direito pode ser
limitado em vrias situaes, desde que previstas na lei, sendo porm
necessrio o consentimento da pessoa, ou mandado judicial.

3.1.1. O Cdigo de Processo Civil (CPCivil) permite a entrada no domiclio, sem
o consentimento das pessoas, para efectuar penhoras, desde que exista
mandado judicial: quando as portas estejam fechadas ou seja oposta alguma
resistncia, bem como quando haja receio justificado de que tal se verifique, o
agente de execuo requer ao juiz que determine a requisio do auxlio da
fora pblica, arrombando-se aquelas, se necessrio, e lavrando-se auto da
ocorrncia (artigo 840/2). Para LEBRE DE FREITAS e ARMINDO RIBEIRO
MENDES, tratando-se de casa habitada, o despacho judicial imposto pela
norma constitucional que garante a inviolabilidade do domiclio.

111
MARQUES FERREIRA, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Cdigo de
Processo Penal,1997, 266

47
Tambm para as situaes previstas no n 3 do artigo 848 do CPCivil de
entrada no domicilio para penhora de mveis, desde que o local seja o
domicilio do executado ou de terceiro (pessoa singular ou colectiva), ter de
haver um despacho judicial nesse sentido.
H assim uma sintonia
112
entre o comando constitucional e o regime previsto
no n3 do artigo 840do CCivil
113
.

3.1.2. Na legislao administrativa encontram-se vrias situaes de limitao
ao direito inviolabilidade do domiclio.
Determina o artigo 149 do CPA que o cumprimento das obrigaes e o
respeito pelas limitaes que derivam de um acto administrativo podem ser
impostos coercivamente pela administrao sem recurso prvio aos tribunais,
desde que a imposio seja feita pelas formas e nos termos admitidos por lei.
O artigo 93 do Regime Jurdico da Urbanizao e da Edificao (RJUE)
prescreve que a realizao de quaisquer operaes urbansticas est sujeita a
fiscalizao E diz o n2 que essa fiscalizao se destina a assegurar a
conformidade daquelas operaes com as disposies legais e regulamentares
aplicveis e a prevenir os perigos que da sua realizao possam resultar para a
sade e segurana das pessoas.
Pelo artigo 94 do RJUE essa fiscalizao compete ao presidente da Cmara,
embora este possa delegar essa competncia a algum dos vereadores. Mas o
presidente pode solicitar a colaborao de quaisquer autoridades
administrativas ou policiais. Mas j o artigo 95 (Inspeces) determina que a
fiscalizao efectuada pelos responsveis no dispensa a obteno de prvio
mandado judicial para a entrada no domiclio de qualquer pessoa sem o seu
consentimento. Quando se trate de entrada no domiclio, ser obrigatria a
existncia de mandado judicial que dever ser requerido pelo presidente da
Cmara Municipal ao juiz da comarca, nos termos do procedimento cautelar,
previsto nos artigos 381 e seguintes do CPCivil.
Tambm a legislao administrativa no fornece o conceito de domiclio, tendo-
se j colocado o problema, quando os residentes ou domiciliados no possuem

112
PAULA COSTA E SILVA, As Garantias do Executado, Themis, RFDUNL, 213
113
Cuja redaco foi alterada pelo DL 38/2003, de 8 de Maro, atendendo apenas nova
distribuio de competncias funcionais na execuo.
48
ttulo legitimador de domiclio, sobretudo quando tal ocorre em bens de domnio
privado do Estado.
De acordo com a concepo clssica de MARCELLO CAETANO, os bens do
domnio privado ho-de ser os que, ao menos em princpio, esto sujeitos a um
regime de direito privado e inseridos no comrcio jurdico correspondente.
O regime a que se encontra sujeito o domnio privado, , em princpio, o do
direito privado (artigo 1304 CCivil), em tudo o que no for especialmente
regulado e no contrarie a natureza prpria daquele domnio. Prevem-se
assim duas excepes ao princpio da aplicao do direito privado: a existncia
de legislao especial; ou sempre que a aplicao ao domnio privado contrarie
a natureza prpria deste instituto.
Esta ltima restrio deveria ser entendida no sentido de que o domnio,
mesmo privado, de uma pessoa colectiva de direito pblico pode ser
influenciado pelos fins de interesse pblico e escapar, nessa medida,
aplicao pura e simples do direito privado
114
.
Ora, no mbito deste regime administrativo do domnio privado que se
encontra prevista a possibilidade de despejo administrativo, sem recurso prvio
aos Tribunais, nos termos do disposto no artigo 8 do DL 23 465, de 18 de
Janeiro de 1934. O artigo 8 daquele diploma dispe que as pessoas
colectivas ou os particulares que tenham para seu uso bens do Estado, cedidos
a ttulo precrio, e ainda os que ocuparem sem ttulo so obrigados a entreg-
los dentro do prazo de sessenta dias a contar do aviso postal que receberem
da repartio competente, sob pena de serem despejados imediatamente pela
autoridade administrativa ou policial sem direito a qualquer indemnizao.
Sobre esta matria existe um Parecer da Procuradoria Geral da Repblica
115

(emitido na sequncia de outros pareceres com o mesmo entendimento
116
), no
sentido de se considerar que aquele preceito se mantm em vigor, porque no
enferma de inconstitucionalidade. No mesmo sentido, o Parecer 132/82 da
PGR referia que o despejo forado sem deciso anterior de um tribunal no
violava o disposto no artigo 34/2 da CRP, nomeadamente os princpios
decorrentes da Constituio, uma vez que se fundava na lei que manda

114
Op.cit.
115
Parecer 38/91, BMJ,424, 1993, 25
116
Parecer 132/82 da PGR, BMJ, 336, 222
49
atender prevalncia de certos interesses de natureza pblica sobre os
privados.
O artigo 8 daquele DL, devido, segundo alguns autores, sua amplitude,
contm uma verdadeira regra geral de despejo pela Administrao
(nomeadamente a Administrao Local, atravs da aplicao do artigo 2 do
DL 45 133, de 13 de Julho de 1963, que tornou extensivo ocupao de bens
imveis das autarquias locais o disposto no artigo 8), sem recurso prvio aos
Tribunais, no mbito da explorao e proteco do domnio privado.
Segundo o Tribunal Central Administrativo, em acrdo de 29 de Maro de
2001, o artigo 8 do DL 23 465, de 18 de Janeiro de 1934, no est ferido de
inconstitucionalidade, por violao do disposto dos artigos 34/2 e 65 (direito a
uma habitao), ambos da CRP. Isto porque, estando subjacente ao acto
administrativo contenciosamente impugnado uma cedncia precria (e no um
contrato de arrendamento), a ttulo oneroso, no interesse do Estado, de um
imvel urbano pertencente ao mesmo, efectuada no cumprimento do artigo 95
do DL 33 905, de 2/9/44 e sujeita observncia de determinadas instrues
aprovadas, no lhe aplicvel o regime previsto para os arrendamentos
urbanos. Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal Administrativo (acrdo de
8 de Novembro de 2000): no pode ser nulo, por usurpao de poder, o acto
administrativo que, fundando-se em norma vigente e conforme Constituio,
exercite uma conduta cuja autoria seja atribuda Administrao por esse
mesmo preceito. Assim, e ao abrigo do disposto no artigo 8 do DL 23 465, a
Administrao no necessita de recorrer aos tribunais comuns para exigir a
devoluo ao Estado de um prdio ocupado sem ttulo, podendo impor essa
entrega autoritariamente, ainda que a ocupao surgisse na sequncia da
caducidade de um contrato de arrendamento celebrado entre particulares.
Ocorrida, por morte do locatrio, a caducidade do arrendamento de um prdio
do Estado, a sua ocupao por quem com ele habitara no se mostra titulada.
O Conselho Consultivo da PGR
117
concluiu que praticado o acto administrativo
que determinou a entrega de bens do Estado nos termos da primeira parte do
art.8 do DL 23 465, de 18 de Janeiro de 1934, o seu autor competente para
a execuo material do despejo previsto na parte final daquele artigo.

117
Parecer publicado no DR de 28/04/95
50
O autor do acto referido pode, se entender no dispor de meios para proceder,
por si, a execuo material do despejo, solicitar essa execuo a autoridade
administrativa ou policial, em cujas atribuies genricas se insira essa
competncia.
Pensa-se, contudo, que tais preceitos no se compadecem com o regime
constitucional previsto no n2 do artigo 34 da CRP que exige, sem excepo, a
necessidade de deciso judicial prvia para a entrada no domicilio dos
cidados contra a sua vontade
118
. A utilizao de tal prerrogativa pela
Administrao no se baseia na defesa de valores fundamentais que possam
prevalecer sobre o direito ao domiclio, tal como est consagrado no artigo 34.
A ser assim, aqueles preceitos (artigo 8 do DL 23 465 de 18 de Janeiro de
1934 e o artigo 2 do DL 45 133, de 13 de Julho de 1963) tero caducado por
inconstitucionalidade superveniente.
Sempre que pretenda efectuar o despejo de bens de domnio privado, a
Administrao dever previamente recorrer a Tribunal a fim de obter uma
deciso judicial que a legitime a entrar no domiclio contra a vontade do
cidado.
Mesmo nos casos em que a actuao da Administrao visa directamente a
defesa de valores fundamentais, como os da segurana e sade pblica, a
intromisso no domicilio deve ser precedida de uma deciso judicial que a
permita. A intimidade e privacidade do cidado devero sobrepor-se
prossecuo dos interesses da Administrao.
O artigo 92 do RGEU regula o despejo administrativo. Segundo o n1, a
Cmara municipal pode ordenar o despejo sumrio dos prdios ou parte dos
prdios nos quais haja de realizar-se obras (n2 e 3 do artigo 89), sempre que
tal se mostre necessrio execuo das mesmas. Este despejo pode ser
determinado oficiosamente ou, sempre que o proprietrio o requeira, para
executar as obras.
Assim, tal despejo sumrio pode ser determinado a requerimento do
proprietrio que pretenda realizar as obras, ou oficiosamente pela Cmara
Municipal, sendo a notificao que ordena o despejo eficaz a partir da sua
notificao aos ocupantes e executar-se em 45 dias a partir desta data. Tal

118
ANA SILVA, Algumas Notas sobre o Fundamento da Execuo Coerciva dos Actos
Administrativos, FDUL, 2001, 72
51
prazo apenas ser preterido por estado de necessidade (risco iminente de
desmoronamento ou grave perigo para a sade pblica).
Refira-se que o artigo 68, n2, al. n) da Lei 169/99, de 18 de Setembro,
estabeleceu (na esteira, alis da Lei 100/84, de 29 de Maro) que compete ao
Presidente da Cmara ordenar o despejo sumrio dos prdios () cuja
demolio ou beneficiao tenha sido deliberada, nos termos () da alnea c)
do n5 do artigo 64, mas () s quando na vistoria se verificar a existncia de
risco eminente de desmoronamento ou a impossibilidade de realizao das
obras sem grave prejuzo para os moradores dos prdios.
Sempre que a execuo coerciva de um acto administrativo possa contender
com direitos fundamentais, a Administrao ter de considerar: que est
subordinada Constituio, conforme determina o artigo 3/2 da CRP (O
Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade democrtica) e
266/2 da CRP (Os rgos e agentes administrativos esto subordinados
Constituio e lei ). Destes dois preceitos retira-se o princpio da
constitucionalidade da Administrao
119
, que significa a exigncia de que a
Administrao no viole a Constituio; a exigncia de que a Administrao se
paute pelos valores constitucionais no exerccio de poderes discricionrios que
a lei lhe conceda; a exigncia de interpretao e aplicao das leis no sentido
mais conforme com a Constituio.
Pelo que, se a demolio de obras se verificar em domiclios, ao abrigo do
disposto no artigo 106 do RGEU o presidente da Cmara Municipal pode,
quando for caso disso, ordenar a demolio total ou parcial da obra, bem
como determinar a posse administrativa em domiclios [prevista no artigo 107
do RGEU]. O presidente da Cmara pode tambm determinar a posse
administrativa do imvel onde est a ser realizada a obra. Contudo se aquelas
determinaes no forem precedidas de deciso judicial prvia que as
permitam ou autorizem, podero levar inconstitucionalidade da aplicao
concreta dessas normas, por violao do disposto no n2 do artigo 34 da CRP.
No acrdo de 3 de Julho de 2001, o Supremo Tribunal Administrativo
pronunciou-se sobre esta matria e decidiu que estando a inviolabilidade do
domicilio, prevista no artigo 34 da CRP, relacionada com o direito intimidade

119
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio Anotada, 922
52
pessoal (esfera privada espacial), previsto no artigo 26 da CRP, considerando-
se o domicilio como extenso da prpria pessoa, um acto administrativo que se
traduziu em ordem de demolio de construes levadas a efeito ilegalmente,
apenas contende com a edificao em si mesma sem se situar no plano da
dimenso da pessoa humana, pelo que no de molde a pr em causa tal
princpio constitucional, ao menos no seu ncleo duro
120
.
Recentemente, o Supremo Tribunal Administrativo
121
decidiu, no que respeita
violao de domicilio, ser evidente que, no constituindo a casa em que foi
ordenada a demolio o domicilio do recorrente que dela proprietrio, mas
nela no residia e o domicilio a residncia no pode ter havido em relao
ao recorrente violao do principio constitucional da inviolabilidade do domicilio,
donde resulta que nunca poderiam os actos impugnados estar inquinados de
nulidade a esse titulo arguida.

3.2. A Lei Fundamental determina que ningum pode entrar durante a noite no
domiclio de qualquer pessoa (artigo 34/3). O artigo 177/1 do CPPenal,
alterando a terminologia constitucional, dispe que a busca em casa habitada
ou numa sua dependncia fechada s pode ser () efectuada entre as sete e
as vinte uma horas.
J se defendeu que sendo noite, em Portugal, entre as 17 e as 21 horas,
durante parte do ano, aquele preceito do CPPenal ofenderia, nesta parte, o
imperativo constitucional referido
122
.
MARQUES DE FERREIRA no concorda com tal entendimento por considerar
que o alcance e os limites do termo noite utilizado pelo legislador
constitucional no se fundamentam em razes de ordem naturalstica ou
meteorolgica, antes sendo necessrio estabelecer o seu sentido normativo.
Neste mbito, noite equivaler ao perodo de descanso ou de recolhimento,
que em Portugal ocorre entre as 21h e as 7h para a generalidade das pessoas,
e no tem que coincidir necessariamente com a totalidade do perodo de
ausncia de luminosidade solar.

120
www.dgsi.pt
121
em acrdo de 13 de Maio de 2003
122
Jornadas de Direito Processual Penal, 266
53
A CRP admite a entrada no domicilio durante a noite, desde que seja com o
consentimento do visado, mas talvez mesmo sem o consentimento deste no
repugnaria admiti-la, quando o seu exerccio vise a defesa do direito vida e
integridade pessoal.
O certo que at reviso constitucional de 2001 havia uma proteco
constitucional absoluta do domicilio para efeitos de buscas durante a noite.
Levantou-se o problema aquando da discusso dos projectos de reviso
quanto ao consentimento dado durante a noite, no sentido de que naquele
perodo no existiria o grau suficiente de liberdade, de autodeterminao da
pessoa. Por isso no se poderia considerar suficiente o consentimento para
que pudesse existir invaso da privacidade, ou at da intimidade das pessoas.
Na Constituio espanhola existe uma norma semelhante que vigora hoje na
nossa Lei Fundamental. No caso espanhol no existe uma reserva absoluta
para o perodo da noite. Existe, sim, uma reserva relativa, que condicionada
ou limitada em trs situaes: flagrante delito, consentimento da pessoa, e
mandato judicial. O artigo 18/2 estabelece que o domicilio inviolvel.
Ningum pode entrar ou conduzir busca no domiclio de qualquer pessoa, sem
o seu consentimento ou sem autorizao judicial, salvo em caso de flagrante
delito. No faz aqui qualquer distino entre o dia e a noite, ao contrrio da
CRP, permitindo ao legislador espanhol manejar, efectivamente, este conceito,
conforme as necessidades do combate criminalidade, at porque se aceita,
em Espanha, a ideia de que o domiclio, de noite, pode ser visitado pela
autoridade judicial ou policial.

Segundo as actas das reunies para a 5 Reviso Constitucional, o quadro
social que temos hoje, parece muito diferente daquele que tnhamos h 20 ou
30 anos. Por vezes, debaixo da capa do domiclio, no poucas vezes est um
armazm de crime ou um centro de criminalidade organizada.
J se disse, a nossa Constituio deixa em aberto o conceito de domiclio e o
conceito de noite. O conceito de noite fixado no CPPenal, como sendo o
perodo que vai das vinte e uma s sete horas. O primeiro segmento do artigo
34/3 da CRP dispe que ningum pode entrar durante a noite no domiclio de
qualquer pessoa sem o seu consentimento. A parte final contm excepes:
salvo em situao de flagrante delito [sobretudo nos casos de violncia
54
domstica]; em casos de criminalidade especialmente violenta; ou altamente
organizada, incluindo o terrorismo e o trfico de pessoas, de armas e de
estupefacientes; nos termos previstos na lei.
O preceito determina ainda que, no sendo dado o consentimento, a entrada
no domiclio durante a noite, ou nos casos de flagrante delito, s poder ocorrer
mediante autorizao judicial
123
.
O artigo 1/2 CPPenal contm a noo de terrorismo, criminalidade violenta ou
altamente organizada.
124
Apenas podem considerar-se a enquadradas as
condutas que integrarem os crimes previstos nos artigos 299, 300 ou 301 do
CPenal
125
. Os pressupostos para que as buscas se possam realizar ou ser
ordenadas por uma autoridade competente, naqueles situaes, constam do
artigo 174 do CPPenal. Embora por vezes no baste a autorizao da
autoridade competente, ser ainda necessrio que ela presida busca.
O STJ (acrdo de 8 de Fevereiro de 1995
126
) considerou nula a busca
domiciliria levada a cabo por agentes policiais sem autorizao da competente
autoridade judiciria e sem que se verifique qualquer das situaes previstas
nas alneas do n4 do art.174 do CPPenal, designadamente o consentimento
do visado. Esse consentimento tem de ser dado por quem seja visado pela
diligncia e seja titular do direito inviolabilidade do domiclio, no bastando a
mera disponibilidade do lugar da habitao.

123
Prescreve o artigo 177/1 do CPPenal que a busca em casa habitada ou numa sua
dependncia fechada s pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as
sete e as vinte uma horas, sob pena de nulidade
124
Essa definio (de casos susceptveis de serem enquadrados em actos de terrorismo,
criminalidade violenta ou altamente organizada) foi inspirada no texto da Conveno Europeia
para a Represso do Terrorismo, aprovada pela Lei 19/81, de 18 de Agosto, particularmente no
art.2, n1 da Conveno.
125
Associao criminosa - quem promover ou fundar grupo, organizao ou associao cuja
finalidade ou actividade seja dirigida prtica de crimes, quem fizer parte de tais grupos,
organizaes ou associaes, ou quem os apoiar, nomeadamente fornecendo armas,
munies, instrumentos de crime, guarda ou locais para reunies ou ainda prestar auxlio para
que se recrutem novos elementos. Organizaes terroristas - considera-se grupo, organizao
ou associao terrorista todo o agrupamento de duas ou mais pessoas que, actuando
concertadamente, visem prejudicar a integridade e independncia nacionais, impedir alterar ou
subverter, o funcionamento das instituies do Estado previstas na Constituio, forar a
autoridade pblica a praticar um acto, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou
ainda a intimidar certas pessoas, grupo de pessoas ou a populao em geral mediante a
prtica de crimes contra a vida, a integridade fsica ou a liberdade das pessoas; contra a
segurana dos transportes e das comunicaes, incluindo as telegrficas, telefnicas, de rdio
ou de televiso.
126
CJ, Acs. STJ, III, tomo I, 194)
55
O Tribunal Constitucional (acrdo 507/94
127
) entendeu que so
inconstitucionais os artigos 175/4, al b), 177/2 e 178/3 do CPPenal, na
interpretao segundo a qual a busca domiciliria em casa habitada e as
subsequentes apreenses efectuadas durante aquela diligncia podem ser
realizadas por rgos de polcia criminal, desde que se verifique o
consentimento de quem, no sendo visado por tais diligncias, tiver a
disponibilidade do lugar de habitao em que a busca seja efectuada, por
violao do art. 34/2 da CRP.
O Tribunal da Relao de Lisboa
128
decidiu que a lei processual penal no
exige forma para o consentimento, bastando que o mesmo seja prestado
anteriormente busca e fique, por qualquer forma, documentado. Ou seja,
pode ser prestado verbalmente antes da realizao da busca, desde que,
ulteriormente, por qualquer forma, fique documentado.



4. AUTORIDADE JUDICIAL COMPETENTE

O CPPenal, no artigo 1 al. b), define autoridade judiciria como sendo o Juiz, o
Juiz de Instruo e o Ministrio Pblico, cada um relativamente aos actos
processuais que cabem na sua competncia. Mas tambm, como decorre
daquele diploma legal, so vlidas essas definies to-s para efeitos do
disposto naquele Cdigo. Ora, a noo de autoridade judiciria dada pela
enumerao taxativa das autoridades que assim devem ser consideradas e
pela explicitao de que s o devem ser relativamente aos actos processuais
que cabem dentro da sua competncia.
A entidade competente para determinar, em concreto, e segundo as formas
previstas na lei, a restrio de um direito fundamental , por fora de garantia
constitucional, a autoridade judiciria (artigo 34/2, 32/4 e 202 da CRP). Por
fora do artigo 202/2 da Constituio, as funes materialmente judiciais
competem apenas aos juzes, pelo que s eles tm competncia para emitir
mandados de autorizao para entrada no domiclio.

127
DR, II srie, 285, de 12 de Dezembro de 1994
128
Acrdo de 13 de Janeiro de 2000, CJ XXV, tomo I, 137
56
5. INTROMISSO ABUSIVA NO DOMICLIO E A NULIDADE DAS PROVAS

O regime prprio estabelecido para as buscas domicilirias foi determinado
pela existncia de normas constitucionais que lhes impem limitaes: os
interesses do processo criminal encontram limites na dignidade humana (art.
1) e nos princpios fundamentais do Estado de Direito Democrtico (art. 2)
no podendo portanto valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais
bsicos. Da a nulidade das provas obtidas com a ofensa da reserva da
intimidade da vida privada, do domiclio e da correspondncia
129
.
A busca domiciliria
130
ser a diligncia efectuada num local que se enquadre
no conceito normativo constitucional de domiclio, com o objectivo de descobrir,
recolher e apreender objectos provas reais materiais que permitam indicar
se existiu ou no crime e, em caso afirmativo, os seus agentes. Esta diligncia,
luz da Constituio, ser ordenada ou autorizada pelo juiz ou consentida pelo
visado na busca.
O artigo 177 do Cdigo de Processo Penal, conjugado com os artigos 174 e
seguintes, determina os pressupostos que se devem verificar para a realizao

129
CANOTILHO/MORERA: Nestes casos a interdio relativa, devendo ter-se por abusiva a
intromisso quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem interveno judicial:
Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada, 206.
130
As buscas (no domicilirias) so meios de obteno da prova, que se realizam em locais
reservados ou no livremente acessveis ao pblico, desde que sobre esse mesmo local
existam indcios de que se encontram objectos relacionados com a prtica de um facto
qualificado como crime e que so susceptveis de servirem de prova no processo crime em
curso. Tambm podem realizar-se buscas se nesses locais se escondem pessoas que devem
ser detidas, para serem presentes autoridade judiciria competente. o que decorre do
artigo 174/1 e 2 do CPPenal.
Quanto s formalidades da busca , o artigo 176 do CPPenal, obriga a quem presidir ou
efectuar a diligncia, antes da iniciar e de proceder mesma efectue determinadas diligncias.
que o artigo 32/8 da CRP e 126/3 do CPPenal, respectivamente determinam que so nulas
as provas obtidas mediante () abusiva intromisso na vida privada, no domicilio ().
Ressalvados os casos previstos na lei, so igualmente nulas as provas obtidas mediante
intromisso na vida privada, no domicilio () sem o consentimento do respectivo titular.
O artigo 174/3 do CPPenal, refere que as revistas e as buscas so autorizadas ou ordenadas
por despacho pela autoridade judiciria competente, devendo esta, sempre que possvel
presidir diligncia. Contudo, esto previstas excepes no n4 daquele preceito. No sero
necessrias aquelas exigncias, se as buscas forem efectuadas por rgo de polcia criminal,
embora a realizao da diligncia deva ser imediatamente comunicada ao juiz, nos casos de:
- terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indcios da
prtica iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer
pessoa; em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por
qualquer forma, documentado.
E determina o artigo 251 daquele Cdigo que para alm daqueles casos os rgos de policia
criminal podem proceder, sem prvia autorizao da autoridade judiciria revista dos
suspeitos em caso de fuga iminente ou de deteno, e a buscas no lugar em que se
encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliria.
57
das buscas domicilirias. Estes preceitos so a consequncia do artigo 34 da
CRP
131
. Nestes termos, o regime das buscas domicilirias assenta na
consagrao constitucional do direito inviolabilidade do domiclio. No entanto,
por um lado limita a sua efectivao e, por outro, possibilita a sua realizao,
mesmo sem que estejam preenchidos determinados pressupostos. que
existem outros valores constitucionalmente protegidos que so considerados
mais elevados do que aquele, como sejam a vida e a integridade fsica (artigo
24 e 25 da CRP).
Perante um conflito de direitos, o Ministrio Pblico ou os rgos de polcia
criminal no podem deixar de intervir imediatamente, ainda que sem
autorizao da autoridade judicial competente ( o que resulta do artigo 177
do CPPenal por remisso para o artigo 174). O legislador constituinte no teve
como objectivo proteger mais o domicilio do que a vida ou a integridade fsica
das pessoas.
No acrdo 7/87 o Tribunal Constitucional manifesta-se pela
constitucionalidade das buscas domicilirias efectuadas sem prvio despacho
judicial por, nas situaes previstas na alnea a) do n4 do artigo 174
132
o
direito inviolabilidade do domicilio enunciado nos ns1, 2 e 3 do artigos 34 da
CRP dever compatibilizar-se com o direito vida e com o direito integridade
pessoal consignados respectivamente nos artigos 24 e 25 da lei
fundamental. Mas existem determinadas formalidades que tm de ser
observadas. que o artigo 32/8 da CRP prescreve que so nulas todas as
provas obtidas mediante abusiva intromisso () no domicilio.
Tambm o artigo 126/3 do CPPenal determina que, ressalvados os casos
previstos na lei, so nulas as provas obtidas mediante intromisso no domiclio,
sem o consentimento do respectivo titular. A ingerncia, para obteno de
provas, no domiclio s admissvel em processo criminal e mediante
determinadas cautelas.

131
M.J.CABEZUDO BAJO entende que qualquier medida restrictiva de derechos
fundamentales acordada en la fase investigadora del proceso penal y, en particular, la entrada
y registro en el domicilio, ha de pretender la consecucin eficaz de los fines para los que han
sido instauradas que, en ultima instancia, se enmarcan dentro de los objetivos del proceso
penal. La Proteccin del Domicilio, 2004
132
MARQUES FERREIRA, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Cdigo de
Processo Penal, 1997, 266
58
No se pode deixar de ter presente o pensamento de HEIDEGGER
133
de que
toda a verdade autntica passa pela liberdade da pessoa. Da que a validade
dos meios de prova depare com limites de ordem constitucional que visam
garantir direitos e liberdades individuais, consagrados, nomeadamente nos
artigos 32/8 e 34 da CRP.
Como escreve PAULO DE SOUSA MENDES
134
, a velha mxima de que o
processo penal direito constitucional aplicado tem toda a razo de ser no
campo da obteno dos meios de prova. Ou ento no verdade que a
Constituio elevou categoria dos direitos fundamentais a conciliao das
provas com a dignidade da pessoa humana. que nas mltiplas garantias
constitucionais do processo criminal cabem as proibies de prova mediante
abusiva intromisso na vida privada, no domiclio artigo 32/4 da CRP.
Estabelece-se ainda uma distino entre as proibies absolutas e as
proibies relativas (ou condicionadas) de obteno de meios de prova. As
proibies de produo e dos mtodos de obteno de provas dirigem-se
sobretudo aos rgos das autoridades judicirias e rgos de polcia criminal.


6. CRIMES CONTRA A RESERVA DA VIDA PRIVADA: VIOLAO DO
DOMICLIO

O crime de introduo em casa alheia d corpo a uma das constantes mais
salientes da histria das instituies penais.
Prevista no Cdigo de Hammurabi e no Velho Testamento, a infraco
conheceria numerosas referncias no Digesto. Para melhor alcanar o
significado da inviolabilidade do domiclio entre os romanos pode citar-se
CCERO (Pro domo sua): Quid este santius, quid omni religione munitius,
quam domus unius cujusque civium?() Hoc perfugium est ita sanctum
omnibus, ut inde abripi neminem faz sit.
135

As hipteses concretas de violao da reserva sobre a intimidade da vida
privada so muitas, tendo as mais graves previso penal. que a garantia

133
As proibies de Prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e
Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, 137
134
Idem, 137
59
principal dos direitos fundamentais resulta deles prprios, do seu enraizamento
na conscincia histrico-cultural da humanidade e da sua traduo estrutural
em cada sociedade concreta
136
. A tutela jurdica dos direitos fundamentais
realiza-se, portanto, atravs de todos os ramos do direito do direito penal,
administrativo, do trabalho, civil, comercial seja no direito substantivo seja no
direito processual. Para o que aqui nos interessa e no que inviolabilidade do
domiclio respeita, o Cdigo Penal, no capitulo VII (dedicado aos crimes contra
a reserva da vida privada)
137
determina, no artigo 190 (violao do domicilio),
que quem, sem consentimento, se introduzir na habitao de outra pessoa ou
nela permanecer depois de intimado a retirar-se punido com pena de priso
at 1 ano ou com pena de multa at 240 dias. Se o crime previsto no n1 for
cometido de noite ou em lugar ermo, por meio de violncia ou ameaa de
violncia, com uso de arma ou por meio de arrombamento, escalamento ou
chave falsa, ou por 3 ou mais pessoas, o agente punido com pena de priso
at 3 anos ou com pena de multa.
Estas penas (artigo 197) so elevadas de um tero nos seus limites mnimo e
mximo se o facto for praticado para obter recompensa ou enriquecimento,
para o agente ou para outra pessoa, ou para causar prejuzo a outra pessoa ou
ao Estado. Quando o crime de violao de domiclio for praticado por
funcionrio (artigo 378 do Cdigo Penal)
138
, que abusando dos poderes

135
MANUEL DA COSTA ANDRADE, Comentrio Conimbricense ao Cdigo Penal, 700
136
VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976,
325
137
O artigo 191 (introduo em lugar vedado ao pblico) determina: quem, sem
consentimento ou autorizao de quem de direito, entrar ou permanecer em ptios, jardins ou
espaos vedados anexos a habitao, em barcos ou outros meios de transporte, em lugar
vedado e destinado a servio ou a empresa pblicos, a servio de transporte ou ao exerccio
de profisses ou actividades, ou em qualquer outro lugar vedado e no livremente acessvel ao
pblico, punido com pena de priso at 3 meses ou com pena de multa at 60 dias. No
crime de violao de domiclio o bem jurdico protegido a intimidade nos crimes de introduo
em lugar vedado ao pblico tambm se tutela a vida privada mas em primeiro lugar tutela
outros tipos de bens.
138
Tambm o Cdigo Penal Espanhol adopta um sistema prprio de regulamentao desta
rea problemtica, inscrevendo trs incriminaes distintas directamente preordenadas tutela
da inviolabilidade do domicilio. O crime de allanamiento de morada (artigo 202- el particular
que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantiviere en la misma contra la voluntad
de su morador, ser castigado com la pena de prisin de seis meses a dos aos)
directamente acompanhado de preceitos que prescrevem a agravao dos factos quando
praticados por funcionrios (artigo 204 - La autoridad o funcionrio pblico que, fuera de los
casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los
hechos descritos en los dos artculos anteriores, ser castigado com la pena prevista
respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitacin absoluta de seis a doce
aos). E o artigo 534 do Cdigo Penal Espanhol pune a leso daquele bem jurdico
60
inerentes s suas funes, ou seja, sem consentimento, se introduzir na
habitao de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se,
ou violar o domicilio profissional de quem pela natureza da sua actividade,
estiver vinculado ao dever de sigilo, punido com pena de priso at 3 anos ou
com pena de multa.
O artigo 386 do Cdigo Penal dispe que o funcionrio abrange o funcionrio
civil; o agente administrativo; e quem, mesmo provisria ou temporariamente,
mediante remunerao ou a ttulo gratuito, voluntria ou obrigatoriamente, tiver
sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma
actividade compreendida na funo pblica administrativa ou jurisdicional, ou,
nas mesmas circunstncias, desempenhar funes em organismos de utilidade
pblica ou nelas participar. Ao funcionrio so equiparados os gestores,
titulares dos rgos de fiscalizao e trabalhadores de empresas pblicas,
nacionalizadas, de capitais pblicos ou com participao maioritria de capital
pblico e ainda de empresas concessionrias de servios pblicos.
Como toda a agresso ao bem jurdico do direito fundamental ao mesmo
tempo uma agresso contra o Estado, na sua qualidade de Estado de
Direito
139
, a leso do direito inviolabilidade do domiclio por funcionrio
representa ao mesmo tempo um atentado contra o Estado como Estado de
Direito, obrigado salvaguarda dos direitos fundamentais.
O Direito Penal
140
visa a tutela do ncleo essencial dos direitos fundamentais,
o respeito pelo mnimo tico, social e democraticamente reconhecido como tal,
cuja violao impunvel descaracterizaria a sociedade e o Estado, degradando
a sociedade organizada em selvtico campo de egostica defesa de interesses
e o Estado de Direito em imprio da pura sorte e do arbtrio.
Os direitos fundamentais defendidos atravs do Direito Penal so aqueles de
onde derivam os bens jurdicos tutelados em cada tipo incriminador, que muitas

(inviolabilidade de domicilio) quando praticada por funcionrios no mbito de procedimento
criminal. Determina aquele preceito que ser castigado com las penas de multa de seis a doce
meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico de dos a seis aos la autoridad o
funcionrio pblico que, mediando causa por delito, y sin respetar las garantias constitucionales
o legales: entre en un domicilio sin el consentimento del morador. MANUEL DA COSTA
ANDRADE, Violao de domicilio e de segredo da correspondncia ou
telecomunicaes, AB VNO AD OMNES, 75 anos da Coimbra Editora, 709.
139
MANUEL DA COSTA ANDRADE, Violao, 709
140
RAUL SOARES DA VEIGA O Juiz de Instruo e a Tutela de Direitos Fundamentais,
Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, 184.
61
vezes so bens jurdicos individuais de pessoas concretas, cujos direitos
fundamentais assim so, directa ou indirectamente, defendidos. Pelo que as
restries ao direito fundamental da privacidade (buscas domicilirias) ho-de
estar bem limitadas, de modo a que no seja ultrapassada a estrita medida do
necessrio investigao criminal e do que proporcional relativamente
gravidade dos factos em investigao
141
.
O imperativo de que as restries a direitos fundamentais devem ser limitadas
por critrios de necessidade e de proporcionalidade (artigo 18/2 da CRP) tanto
se dirige ao prprio legislador, no plano das ponderaes abstractas de valores
que subjazem feitura das leis processuais penais, como aos aplicadores
destas leis, no plano das ponderaes concretas que subjazem aos actos das
autoridades judicirias (e portanto tambm s que subjazem aos actos das
entidades policiais).
142

Podem distinguir-se trs nveis de tutela de direitos fundamentais, como limites
investigao criminal: o nvel abstracto absoluto que o da exigncia de
absoluto reconhecimento da dignidade da pessoa humana (certos direitos
fundamentais no admitem qualquer forma de restrio); e o nvel abstracto
relativo o da admisso de restries reserva da vida privada e familiar,
inviolabilidade do domiclio. Pelo que a possibilidade e os termos destas
restries constam expressamente da lei, foram democraticamente permitidas
e consideradas meios ou instrumentos admissveis em processo penal. Haver
que aferir em concreto da sua adequao e necessidade; o nvel da
ponderao concreta pelas autoridades judicirias (e, tambm a fortiori, pelas
entidades policiais) um nvel mais delicado, onde interessa ter presente
critrios gerais de prudncia e um in dbio contra restrio de direitos
fundamentais
143
.
Para MENEZES CORDEIRO
144
, a lei penal intervm quando a violao da
privacidade atinja os crculos interiores da vida secreta e da vida intima. Mas
acrescenta que o direito civil ainda vai mais longe. Por isso importar ter
presente que as duas consequncias civis da violao de direitos de

141
Op.cit.186.
142
SOARES DA VEIGA, O Juiz, 184
143
Op. cit.189
144
Tratado de Direito Civil Portugus, 214
62
personalidade so, sempre, a responsabilidade civil e as medidas adequadas a
fazer cessar a intromisso 70/2 e 483/1.


7. RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS DECORRENTES DA
VIOLAO DO DOMICLIO

A infraco (seja pelos particulares, seja pelo Estado, seus agentes e
funcionrios artigos 22 e 271 da CRP) das regras que tutelam a proteco e
inviolabilidade do domiclio, d origem a responsabilidade civil e,
consequentemente, ao correspondente direito de indemnizao pelos danos
sofridos.
A indemnizao deve assumir claramente uma feio desincentivadora e
punitiva.
Sabe-se, hoje, que a responsabilidade civil tem um papel punitivo: visa
ressarcir o mal feito e desincentivar, quer junto do agente, quer junto de outro
elemento da comunidade, a repetio das prticas prevaricadoras
145
.
Aquela indemnizao ter uma funo compensatria: ainda que se saiba
impossvel suprimir determinado dano, prefervel arbitrar uma indemnizao
que, de certo modo compense o mal feito.










145
MENEZES CORDEIRO, Tratado , 110. Neste sentido MARIA PAULA RIBEIRO DE
FARIA, (A Reparao Punitiva Uma Terceira Via na Efectivao da Responsabilidade
Penal?, Separata de Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, 2003, 289), para quem
a reparao devida deve consistir tambm numa () pena de natureza pecuniria capaz de
assegurar todas as finalidades da punio, entrando em linha de conta com o interesse da
vitima que aqui se confunde com o interesse social em prevenir e reprimir a leso de bens
jurdicos fundamentais.
63

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