VIABILIDAD DE LA MEDIACIN PENAL

COMO PROPUESTA DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

EN CONTEXTOS INTERCULTURALES
Mariela Barresi
Presentacin y contexto
El presente informe corresponde al trabajo realizado entre los meses de abril de
2000 y marzo 2001, cuyo propsito se dirigi a evaluar la viabilidad de la
mediacin penal como propuesta alternativa de resolucin de conflictos en
contextos interculturales.
La aproximacin al tema se orient en tres direcciones: penal, procesal y
criminolgica, a fin de contar con una herramienta de acceso cognitivo a sus
aspectos problemticos y as alcanzar los objetivos propuestos.
Por otra parte, en el plano de las actividades desarrolladas, se destacan la
consulta a fuentes secundarias (bibliografa, doctrina, jurisprudencia, base de
datos), la realizacin de trabajo de campo, as como la redaccin de informes de
avance.
Contexto:
Resulta de gran relevancia describir el contexto en el que se enmarca nuestro
campo de estudio, toda vez que se halla atravesado por tres grandes ejes
temticos, cuyas implicancias y connotaciones lo condicionan.
El primero de ellos se refiere a la pluralidad jurdica, .ntimamente relacionada con
la pluralidad cultural y la multietnicidad. 1[1]. Se define por .la existencia
simultnea -dentro del mismo espacio de un estado- de diversos sistemas de
regulacin social y resolucin de conflictos, (en constante transformacin y cambio
2[2]), basados en cuestiones culturales, tnicas, raciales, ocupacionales,
histricas, econmicas, ideolgicas, geogrficas, polticas, o por la diversa
ubicacin en la conformacin de la estructura social que ocupan los actores
sociales. 3[3]. En el presente supuesto se refiere a la .existencia de dos (...)
sistemas jurdicos dentro del territorio de un Estado: el nacional y el de los pueblos
indgenas. 4[4].
Los movimientos indgenas de los ltimos aos han bregado por el efectivo
reconocimiento del derecho a regular su vida de conformidad con sus costumbres
y, de resolver los conflictos ante las respectivas autoridades comunales.
1[1]Iturralde, Diego A; .La gestin de la multiculturalidad y la multietnicidad en Amrica Latina., en
Documentos de debate - N 5, Gestin de las Transformaciones Sociales . MOST, UNESCO (Contribucin
a la Conferencia Regional del MOST para Amrica Latina (Buenos Aires, 28 - 31 de marzo de 1995)
2[2] Kalinky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II
Seminario-Taller sobre .Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999.
Este movimiento no puede ser desdeado a la hora de analizar conflictos sociales como el que nos
ocupa.
3[3]Cabedo Mallol, Vicente Jos; .El Pluralismo Jurdico en Colombia, Per, Bolivia y Ecuador.; VII
Congreso de Latinoamericanistas Espaoles (20, 21 y 22 de Septiembre de 1999).
4[4] Cabedo Mallol, Vicente Jos; .El Pluralismo Jurdico en Colombia, Per, Bolivia y Ecuador.; VII
Congreso de Latinoamericanistas Espaoles (20, 21 y 22 de Septiembre de 1999).
El reconocimiento de la Jurisdiccin Indgena implica reconocer la diversidad
tnica y la vigencia de distintas tradiciones jurdicas dentro del territorio nacional
por lo que .la plena satisfaccin de estas aspiraciones constituye para los Estados
de Amrica Latina un reto democrtico en la construccin de naciones multitnicas
y pluriculturales. 5[5].
Como tendencia general, los Estados latinoamericanos estn enfrentado las
demandas por el reconocimiento a la composicin plural y mltiple de sus
sociedades recurriendo a cambios en sus legislaciones internas, as como
adhiriendo a tratados internacionales.
En el mbito internacional, hallamos el Convenio N 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo sobre .Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes. del ao 19896 6[6].
Este representa un documento valioso debido a que conlleva la obligacin de
adecuar la normativa interna de los Estados ratificantes a sus postulados 7[7].
La Repblica Argentina ha ratificado el convenio mediante Ley 24.071, del ao
2000, por lo que comenzar a regir plenamente en un plazo de 12 meses 8[8].
Asimismo, diversos pases latinoamericanos hicieron expreso el reconocimiento de
algunas demandas y exigencias y sus derechos como colectividades en igualdad
de condiciones y sin negrseles su especificidad cultural frente al resto de la
nacin, as como el reconocimiento de la diversidad cultural y jurdica.
En este sentido se relevaron previsiones del tipo en las legislaciones de Argentina
9[9], Bolivia 10[10], Brasil 11[11], Chile (Ley Indgena) 12[12],
5[5] Informe red de justicia comunitaria y tratamiento del conflicto Escuela judicial .Rodrigo Lara Bonilla.
Multiculturalismo, Etnicidad y Jurisdiccin Especial Indgena en Colombia. Reflexiones en torno a comunidades
indgenas plurales.
6[6] Artculo 8: 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. 2.Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por
el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario,
debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio.
Artculo 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.
7[7] Cabedo Mallol, Vicente Jos; .El Pluralismo Jurdico en Colombia, Per, Bolivia y Ecuador.; VII Congreso de
Latinoamericanistas Espaoles (20, 21 y 22 de Septiembre de 1999).
8[8] El C169 ha sido ratificado y ha entrado en vigencia en los Estados de Bolivia (11/12/91), Colombia (07/08/91), Costa
Rica (01/04/93), Ecuador (15/05/98), Guatemala (05/06/96), Honduras (28/03/95), Mxico (05/09/90),
Paraguay (02/02/94), Per (02/02/94).
9[9] Constitucin de la Nacin Argentina (1994) .Art. 75 Corresponde al Congreso: 17.- Reconocer la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus
recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones. 19...Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del
autor; el patrimonio artistico y los espacios culturales y audiovisuales.
10[10] Constitucin Poltica del Estado (1967, texto modificado 1994)
11[11]Constitucin de Brasil (1988, reformada en 1999): Art. 231. .Indios, reconoce la organizacin social, costumbres,
lenguas, creencias y tradiciones, los derechos originarios, usos, costumbres y tradiciones sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Establece que es competencia del Estado demarcar y hacer respetar sus bienes. Establece el
derecho de consulta y participacin a las comunidades..
12[12] Ley 19.253 (1993): Artculo 1.- .El Estado reconoce que los indgenas de Chile descendientes de las agrupaciones
humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y
culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y su cultura (...), valora su existencia
por ser parte esencial de las races de la Nacin chilena, as como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres
y valores. Es deber (...) del Estado (...) respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y
comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada
explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin..
Artculo 1: .Bolivia, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural,
constituda en Repblica unitaria, adopta para su gobierno la forma democrtica
representativa, fundada en la solidaridad de todos los bolivianos..
Artculo 171: .Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los
derechos sociales, econmicos y culturales de los pueblos indgenas que habitan
en el territorio nacional y especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de
origen, garantizando los usos y aprovechamiento sostenible de sus recursos
naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. El Estado
reconoce la personalidad jurdica de las comunidades indgenas y campesinas y
de las asociaciones y sindicatos campesinos. Las autoridades naturales de las
comunidades indgenas y campesinas podrn ejercer funcin de administracin y
aplicacin de normas propias como solucin alternativa de los conflictos, en
conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a
esta Constitucin y las leyes. La ley compatibilizar estas funciones con las
atribuciones de los poderes del Estado..
Asimismo el Art. 165, 166 y 167 refieren sobre la existencia legal de las
comunidades indgenas; la legislacin agraria adaptada a las diferentes
condiciones regionales; y la participacin en la educacin respectivamente.
Artculo 7: .El Estado reconoce el derecho de los indgenas a mantener y
desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a
la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico...
Artculo 54: .La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a
una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitucin de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere
servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de
responsabilidad...
Artculo 55: .Para prevenir o terminar un juicio sobre sierras, en el que se
encuentre involucrado algn indgena, los interesados podrn recurrir
voluntariamente a la Corporacin a fin de que los instruya acerca de la naturaleza
de la conciliacin y de sus derechos y se procure la solucin extrajudicial del
asunto controvertido...Colombia 13[13], Ecuador 14[14], Guatemala 15[15],
Paraguay16[16], Per17[17], Venezuela18[18]. Asimismo las legislaciones de
Costa Rica 19[19], Artculo 7: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y
cultural de la nacin colombiana.
13[13] Constitucin Poltica de Colombia (1991)
14[14] Constitucin de Ecuador (1998):Art. 191 prrafo 4: .Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de
justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de conflictos internos de conformidad con sus
costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes. La ley har
compatibles aquellas funciones con el sistema judicial nacional
15[15] Constitucin de Guatemala (1985): Artculo 58: Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las
comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres.
16[16] Constitucin de Paraguay (1992): Artculo 62.- De los pueblos indgenas y grupos tnicos: reconoce la existencia de
los pueblos indgenas, definidos como grupos de cultura anteriores a la formacin y a la organizacin del Estado paraguayo.
Artculo 63. De la identidad tnica: Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indgenas a preservar y a
desarrollar su identidad tnica en el respectivo hbitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de
organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujecin a sus normas
consuetudinarias para la regulacin de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos
fundamentales establecidos en esta Constitucin. En los conflictos jurisdiccionales se tendr en cuenta el derecho
consuetudinario indgena.
17[17] Constitucin Poltica del Per (1993) Artculo 2: Toda persona humana tiene derecho: 19. A su identidad tnica y
cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su
idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por
cualquier autoridad.
Constitucin, a la ley y al orden pblico. La ley determinar la forma de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el
sistema judicial nacional..
18[18] Constitucin de Venezuela (1999): Art. 119: contiene disposiciones especficas sobre usos y costumbres indgenas.
Art. 260. .Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de justicia con base en
sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que
no sean contrarios a esta
19[19] Constituciones Costa Rica (1949, reforma 1997) Artculo 76: .Declara el espaol como idioma oficial.... establece, ..el
fomento de las lenguas indgenas..
____________________________________________________
Artculo 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes
de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin
especial con el sistema jurdico nacional.
Artculo 66: Proteccin a grupos tnicos. Guatemala est formada por diversos
grupos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve
sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso
del traje indgena en hombres y en mujeres, idiomas y dialectos.
Artculo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece
las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz
y con las dems instancias del Poder Judicial.
El Salvador 20[20], Honduras 21[21], Mxico 22[22], Nicaragua 23[23] y Panam
24[24] contemplan el reconocimiento de derechos a las comunidades indgenas.
Sin embargo slo algunos reconocen el efectivo ejercicio de funciones
jurisdiccionales 25[25].
20[20] Constitucin de El Salvador: Artculo 62: .El idioma oficial de El Salvador es el castellano.; y agrega, .Las lenguas
autctonas que se hablan en el territorio nacional forman parte del patrimonio cultural y sern objeto de preservacin,
difusin y respeto..
21[21]Constitucin de Honduras (1982): Artculo 346: .Es deber del Estado dictar medidas de proteccin de los derechos e
intereses de las comunidades indgenas existentes en el pas, especialmente de las tierras y bosques donde estuvieren
asentadas..
22[22] Ciertos Estados mexicanos (Oaxaca, Chiapas) mantienen la iniciativa indgena centrada en crear Regiones
Autnomas. Se plantea la modificacin del Art. 115 CN: inc. e, ix: .Administrar e impartir la justicia interna en aquellas
materias que la ley determine, de acuerdo con las instituciones y prcticas jurdicas de los pueblos..
23[23] Instituto de Autonoma de la Costa Atlntica, incluy un bloque de reconocimientos establecidos a partir de la
multiculturalidad del pas, un sistema autonmico que incluye un complejo de instituciones como el Parlamento Regional al
que se le dot del recurso de veto; y, la promulgacin de una ley especifica, all comprendida el reconocimiento a los
sistemas jurdicos indgenas. En Ochoa, Carlos; .Derechos indgenas y pluralismo legal en Amrica Latina., Instituto
Munik.at (sin ms datos).
24[24] Carta Orgnica de los Indios de San Blas, (1925) prev un sistema social bajo el liderazgo de sus autoridades
tradicionales, fue codificada en 1945 y en 1953 la Ley N 16 organiza la Comarca de San Blas, detalla las reas de la
autonoma Kuna y reconoce la estructura poltica del pueblo. La Ley Electoral la reconoce como circuito electoral para La
Asamblea Legislativa.
25[25] Bolivia, Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.
Artculo 173: .El Estado preservar y estimular las culturas nativas, as como las
genuinas expresiones del folklore nacional, el arte popular y las artesanas.
La Constitucin del Estado de Oaxaca, Mxico, en su Art. 25 establece que .la Ley
proteger las tradiciones y prcticas democrticas de las comunidades indgenas,
que hasta ahora han utilizado para la eleccin de sus ayuntamientos (en forma
concordante Art. 16 del Cdigo de Instituciones y Procedimientos Electorales del
Estado de Oaxaca (1992).
La Ley N 222 crea la Comarca Embera-Waunana (1982).
El 7 de junio de 2000, se crea la Comarca Kuna de Wargandi, se reconoce la
propiedad colectiva, el Congreso General como mxima autoridad tradicional
dentro de la Comarca, adems de los Congresos Locales.
Por otra parte, corresponde destacar que la Provincia de Neuqun ha presentado
un proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal en el que se prev el
reconocimiento a la jurisdiccin indgena 26[26].
El segundo eje temtico est comprendido por el actual impulso dado a la
implementacin de mtodos alternativos al sistema penal, al proceso, a la pena o
a la prisin, segn el caso. Podemos definir el concepto de mediacin reparadora
como un .proceso de comunicacin en el que la vctima y el infractor llegan a un
acuerdo, con ayuda de un tercero, y que supone una reparacin de los daos
causados, materiales e inmateriales y que en su caso afectar al proceso penal,
entendido en sentido amplio. 27[27].
En este sentido, corresponde sealar los diversos documentos que propician y
aconsejan su inclusin.
En el marco de las Naciones Unidas, hallamos la Declaracin de Principios
Bsicos de Justicia para Victimas de Crmenes y Abuso de Poder (1985) 28[28],
The Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (The
Beijing Rules) (1985) 29[29], The Victims of Crime and Abuse of Power (1990)
30[30], Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law
Art. 26: Diversidad Cultural: En los procedimientos se atender a la diversidad
cultural.
26[26] Art. 40: .Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurdicos propios de una comunidad mapuche o bienes
personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la vctima o sus familiares acepten el modo como la
comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, se producir la extincin de la accin
penal. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad podr solicitar que as se declare ante el juez de paz. Se
excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por muerte o aquellos que impliquen grave violacin a los
derechos del nio..
27[27] Debemos aclarar que el concepto de mediacin es complejo y sus elementos identificadores mltiples y cambiantes
en cada sociedad, tiempo y geografa. Conf. Varona Martnez, Gema; .La mediacin reparadora como estrategia de control
social una perspectiva criminolgica.; Ed Comares, Granada, 1998 pg. 2.
28[28]Annex, 7: Informal mechanisms for the resolution of disputes, including mediation, arbitration and customary justice or
indigenous practices, should be utilized where appropriate to facilitate conciliation and redress for victims.
29[29]Este documento fue redactado por la Asamblea General. Art. 18: Various disposition measures: 18.1 A large variety of
disposition measures shall be made available to the competent authority, allowing for flexibility so as to avoid
institutionalization to the greatest extent possible. Such measures, some of which may be combined, include:(a) Care,
guidance and supervision orders;(b) Probation;(c) Community service orders;(d) Financial penalties, compensation and
restitution;(e) Intermediate treatment and other treatment orders;(f) Orders to participate in group counselling and similar
activities;(g) Orders concerning foster care, living communities or other educational settings;(h) Other relevant orders. 18.2
No juvenile shall be removed from parental supervision, whether partly or entirely, unless the circumstances of her or his
case make this necessary.
30[30]Fue redactado por el consejo Econmico y Social. Art. 2. Requests the Secretary-General, together with all the
entities of the United Nations system and other appropriate organizations, to undertake and co-ordinate the necessary
action, with a humanitarian objective, to prevent and curtail severe victimization where national means of recourse are
insufficient, and: (b) To develop and institute means of conflict resolution and mediation
Enforcement Officials (1990) 31[31], Standard Minimum Rules for Non-Custodial
Measures (The Tokyo Rules) (1990) 32[32], Guidelines on the Role of Prosecutors
(1990) 33[33], Recommendations on the Four Substantive Topics of the Ninth
United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of
Offenders (1995) 34[34], Children as Victims and Perpetrators of Crime and the
United Nations Criminal Justice Programme: From Standard Setting Towards
Implementation and Action 35[35], Guidelines for Cooperation and Technical
Assistance in the Field of Urban Crime Prevention (1995) 36[36],
31[31](Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders) Art. 20 In the training of
law enforcement officials, Governments and law enforcement agencies shall give special attention to issues of police ethics
and human rights, especially in the investigative process, to alternatives to the use of force and firearms, including the
peaceful settlement of conflicts, the understanding of crowd behaviour, and the methods of persuasion, negotiation and
mediation, as well as to technical means, with a view to limiting the use of force and firearms. Law enforcement agencies
should review their training programmes and operational procedures in the light of particular incidents.
32[32](General Assembly) Recalling also resolution 16 of the Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime
and the Treatment of Offenders on the reduction of the prison population, alternatives to imprisonment, and social integration
of offenders, Recalling further section XI of Economic and Social Council resolution 1986/10 of 21 May 1986, on alternatives
to imprisonment, in which the Secretary-General was requested to prepare a report on alternatives to imprisonment for the
Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders and to study that question with
a view to the formulation of basic principles in that area, with the assistance of the United Nations institutes for the
prevention of crime and the treatment of offenders. Convinced that alternatives to imprisonment can be an effective means
of treating offenders within the community to the best advantage of both the offenders and society. Aware that the restriction
of liberty is justifiable only from the viewpoints of public safety, crime prevention, just retribution and deterrence and that the
ultimate goal of the criminal justice system is the reintegration of the offender into society
33[33](Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders) Art. 18. In accordance
with national law, prosecutors shall give due consideration to waiving prosecution, discontinuing proceedings conditionally or
unconditionally, or diverting criminal cases from the formal justice system, with full respect for the rights of suspect(s) and the
victim(s). For this purpose, States should fully explore the possibility of adopting diversion schemes not only to alleviate
excessive court loads, but also to avoid the stigmatization of pre-trial detention, indictment and conviction, as well as the
possible adverse effects of imprisionment. Art. 19. In countries where prosecutors are vested with discretionary functions as
to the decision whether or not to prosecute a juvenile, special considerations shall be given to the nature and gravity of the
offence, protection of society and the personality and background of the juvenile. In making that decision, prosecutors shall
particularly consider available alternatives to prosecution under the relevant juvenile justice laws and procedures.
Prosecutors shall use their best efforts to take prosecutory action against juveniles only to the extent strictly necessary.
34[34]Art. 12: Urges Member States to develop educational, social and other programmes based on mutual respect and
tolerance in order to lower the level of violence in society, with special emphasis on the importance of conflict-prevention and
conflict-management mechanisms, alternative dispute resolution mechanisms and other resolution mechanisms, and on the
primordial importance of education, at all levels and for all sectors of society.
35[35](Ninth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders) Art. 9: Requests the
Commission on Crime Prevention and Criminal Justice to invite the Secretary-General to continue including in the various
advisory services and technical assistance programmes specific arrangements for technical assistance in the field of criminal
justice and the administration of justice, with regard to children. Such assistance may include technical advice in law and
criminal justice reform, including the promotion of alterative measures, such as alternatives to custody, diversionary
programmes, alternative dispute resolution, restitution, family conferences and community services; art. 12:Recommends
that States ensure that all structures, procedures and programmes in the administration of justice with regard to child
offenders should promote assistance to allow children to take responsibility for their actions and to encourage, inter alia,
reparation, mediation and restitution, especially for the direct victims of the crime;
36[36](Economic and Social Council) Art. 2. Integrated crime prevention action plan: 3. The authors of an integrated crime
prevention action plan, in order for it to be comprehensive and efficient, should: (d) Consider providing for action at various
levels: (i) Primary prevention: d.- By promoting civic responsibility and social mediation procedures;(ii) Prevention of
recidivism: b.- By facilitating the adaptation of methods of judicial intervention and implementation of alternative remedies:i.
Diversification of methods of treatment and of measures taken according to the nature and seriousness of the cases
(diversionary schemes, mediation, a special system for minors etc.)
Development and Implementation of Mediation and Restorative Justice Measures
in Criminal Justice (1999) 37[37].
Por su parte, 19 miembros del Comit de Ministros del Consejo Europeo,
recomendaron la implementacin de la mediacin en cuestiones penales
(Recomendacin No. R (99) 38[38].
Asimismo, en el mbito nacional, se incentiv su implementacin mediante la
Acordada N 27/99 de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la que declaran
que resulta de inters institucional la experiencia piloto de mediacin penal; el
Oficio de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, que resuelve designar representantes de la Cmara a fin de
integrar la experiencia, la resolucin; la resolucin D.G.N. N1244/99 (10-8-99)
segn la cual el Defensor General, Miguel ngel Romero, crea comisin para
llevar adelante la experiencia piloto; la Resolucin N 397/99 (23-7-99) del
Ministerio de Justicia, que dispone facultar a la Direccin Nacional de Medios
Alternativos de Resolucin de Conflictos a realizar las acciones necesarias para la
puesta en marcha de un Experiencia Piloto en Mediacin Penal; la Resolucin
P.G.N. N 45/99 del Procurador General de la Nacin, Nicols E. Becerra (22-6-
99), que dispone la intervencin y asesoramiento de la Direccin Nacional de
Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos al Ministerio de Justicia, la
resolucin P.G.N. N 46/99 del Procurador General de la Nacin, Nicols E.
Becerra, por la que se crea comisin para establecer nexo permanente con la
Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos (24-6-99).
37[37](Economic and Social Council) Recalling its resolution 1997/33 of 21 July 1997, entitled "Elements of responsible rime
prevention: standards and norms", as well as its resolution 1998/23 of 28 July 1998, in which it recommended to Member
States that they consider using amicable means of settlement to deal with petty offences, for example, by using mediation,
acceptance of civil reparation or agreement to compensation, and to consider using non-custodial measures, such as
community service, as alternatives to imprisonment Recalling the existing regional instruments, including Council of Europe
recommendations (85) 11, on the position of victims in criminal law and procedural criminal law, and (98) 1, on family
mediation, 3. Emphasizes that mediation and restorative justice measures, where appropriate, can lead to satisfaction for
victims as well as to the prevention of future illicit behaviour and can represent a viable alternative to short terms of
imprisonment and to fines; 4. Welcomes the development in many countries of experience in mediation and restorative
justice in the field of criminal justice, where appropriate, in the areas of, inter alia, minor offences, family problems, school
and community problems, and problems involving children and youth; 5. Calls upon States to consider, within their legal
systems, the development of procedures to serve as alternatives to formal criminal justice proceedings and to formulate
mediation and restorative justice, policies, with a view to promoting a culture favourable to mediation and restorative justice
among law enforcement, judicial and social authorities, as well as local communities, and to consider the provision of
appropriate training for those involved in the implementation of such processes; 6. Calls upon interested States, international
organizations and other entities to exchange information and experience on mediation and restorative justice, including in the
framework of the United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Programme, and to contribute actively to the
discussion and consideration of mediation and restorative justice policies in the framework of the Tenth United Nations
Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders and in particular in its workshop on community
involvement in crime prevention; 7. Requests the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice to examine ways
and means of facilitating an effective exchange of information concerning national experience in this area and possible ways
to promote awareness among Member States of the issues of mediation and restorative justice; 8. Recommends to the
Commission that it consider the desirability of formulating United Nations standards in the field of mediation and restorative
justice, which are intended to ensure fairness in the resolution of minor offences; 9. Requests the Secretary-General to
undertake, within existing or extrabudgetary resources, activities to assist Member States in developing mediation and
restorative justice policies and to facilitate the exchange at the regional and international levels of experience on the issues
of mediation and restorative justice, including dissemination o f best practices; According to Van Ness and Strong,
implementing restorative justice involves a number of steps. The following discussion summarizes those steps and their
suggestions for how to address them. (Van Ness and Strong, 1997 at 155- 172).
38[38] These guidelines apply to any process whereby the victim and the offender are enabled, if they freely consent, to
participate actively in the resolution of matters arising from the crime through the help of an impartial third party (mediator).
Entre los principios que propone se hallan: voluntariedad, confidencialidad, autonoma, la existencia de posibilidad de
mediar en cada etapa procesal, servicio accesible. Principles: freely consent, confidential sufficient autonomy, be available
at all stages of the criminal justice process.
Asimismo, se ve este desarrollo sostenido en la creciente cantidad de programas
de mediacin implementados.
Por ltimo, cabe mencionar la previsin de medios alternativos de resolucin de
conflictos contemplada en el proyecto de Reforma del Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Neuqun 39[39].
En tercer lugar, nuestro proyecto se ve condicionado por las connotaciones
atribudas al concepto de .cultura.. Si bien no abordaremos las variadas
controversias que el mismo suscita, corresponde aclarar que lo interpretamos
como .un cuerpo polivalente de significados (Hopper 1991, Keesing 1987 y 1989)
que no es necesariamente compartido por todo el grupo.; .como repertorios
mezclados y cambiantes que se crean y negocian en la vida cotidiana de las
personas y comunidades. y que generan una pluralidad de contextos que otorgan
una multiplicidad de marcos de referencia: los mapas sociales, afectivos y
cognoscitivos, junto con las instancias de confrontacin. 40[40].
En este contexto se ubica nuestro estudio. Consideramos que quebrar con una
idea cerrada de cultura, permitira aceptar la dinmica del contacto cultural, toda
vez que la interculturalidad, como fenmeno social, permite poner en contraste los
diferentes valores, as como la comprensin de las cosas en un sentido amplio, a
fin de tender a la creacin de sentidos y formas posibles de evaluacin y decisin
41[41].
Esta dimensin nos lleva, a considerar que la preservacin cultural (...) se logra
creando y cualificando espacios interculturales como, por ejemplo, la
administracin de justicia toda vez que las identidades culturales tambin se
resuelven en los fueros individuales de los sujetos y que, por lo mismo, no basta
con asimilar el pluralismo cultural al reconocimiento de derechos colectivos, sino
tambin al reconocimiento de derechos y garantas individuales 42[42]43[43].
39[39]Art. 22: Solucin del Conflicto: La imposicin de la pena es el ltimo recurso. Los jueces procurarn la resolucin del
conflicto surgido como consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, a fin de
contribuir a restablecer la armona entre sus protagonistas y la paz social.
Esta disposicin general, junto con otras normas ms particulares, entre ellas la que contempla como criterio de oportunidad
la conciliacin entre las partes y la reparacin del perjuicio en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave
violencia sobre las personas, en los delitos culposos y lesiones leves (art. 37, incs. 5 y 6), o las que establecen el trmite
(arts. 222, inc. 4 y 246), reduce la aplicacin de un modelo de intervencin estatal basado exclusivamente en la pena,
presta atencin al conflicto primario (vctima - ofensor) y le abre las puertas a alternativas restitutivas o compositivas de
dicho conflicto, aportando una importante dosis de racionalidad al sistema penal especialmente en orden a los delitos de
menor gravedad.
40[40]Kalinky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II Seminario-Taller sobre
.Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999
41[41] Conf. Kalinky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II Seminario-Taller
sobre .Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999.
42[42]Conf. Informe de la Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto: Escuela Judicial .Rodrigo Lara Bonilla.:
Multiculturalismo, Etnicidad y Jurisdiccin Especial Indgena en Colombia. Reflexiones en torno a comunidades indgenas
plurales.
43[43] La interpretacin de las conductas de los sujetos no puede hacerse a partir de unos patrones culturales, con los que
se espera sean o deban ser consecuentes siempre y en todo lugar. La vieja idea de que cada una de las partes de un
sistema contiene en micro a la totalidad del sistema no aplica en estos casos.
Objetivos Propuestos y alcanzados
Desarrollo:
Los objetivos propuestos tendieron a:
1. Evaluar la capacidad y grado de permeabilidad de las agencias policial, judicial,
penitenciaria a la implementacin de la mediacin penal.
2. Evaluar el grado de aceptacin de las diferentes comunidades a la forma de
resolucin de conflictos restitutiva.
3. Estudiar diversos programas de mediacin a fin de tomar experiencia de su
desarrollo en los diversos contextos.
Evaluacin de la capacidad y grado de permeabilidad de las agencias policial,
judicial, penitenciaria a la implementacin de la mediacin penal Agencia Policial:
Con el objetivo de evaluar el grado de permeabilidad de la agencia a este cambio
se realizaron las siguientes entrevistas:
-Miembros de la polica.
- Jefe de la seccional
La seccional se caracteriza por ser el espacio formal en el que los conflictos
(muchas veces privados) se hacen pblicos. A ella recurren los pobladores a fin de
denunciar un acontecimiento vivido como injusto y que excede sus posibilidades
de solucin. La falta de resortes previos a la instancia judicial transforma a la
denuncia penal. en la forma legtima de viabilizar reclamos desodos.
Sin embargo, la respuesta del sistema penal generalmente no satisface la
expectativa que motiv su impulso.
En este sentido, se advirti la cotidiana disyuntiva de sus operadores en torno a
las obligaciones legalmente establecidas por su calidad de funcionarios pblicos y
la asidua tendencia a dar respuesta concreta a conflictos, considerados menores,
sorteando el trmite del expediente penal.
De este modo, en ocasiones son tomadas tmidas, espordicas y generalmente
ocultas licencias (por temor a constituir ellos mismos un ilcito), en casos tales
como conflictos familiares, usurpaciones, hurtos, o pequeos robos. En estos
casos, se convoca a las partes en conflicto a fin de interiorizarse del reclamo,
satisfacer la .demanda. y armonizar a las partes.
El contacto permanente de los funcionarios con la gente del pueblo, y de las
comunidades mapuches, permite un relativo conocimiento, que facilita la recepcin
de .quejas., sin pretensiones punitivas por parte de quien las manifiesta.
Se tom conocimiento de algunos casos que patentizan lo expresado:
1- En las inmediaciones de la seccional, unos jvenes haban robado la mquina
de cocer a una Seora que la utilizaba como medio de subsistencia debido a la
precaria situacin econmica que atravesaba. En este caso, el acercamiento a la
comisara no pretenda dar noticia del hecho a fin de que se desarrolle una
investigacin penal, sino que requera la urgente devolucin del bien sustrado.
Ante esta situacin, se cit informalmente a quienes se supona, eran los
responsables a fin de que den cuenta de lo acontecido y en su caso le restituyan
la mquina. Luego de la entrevista, los jvenes pidieron disculpas a la Sra. y
acercaron su domicilio la mquina.
2- En un lugar alejado de la ciudad, una Seora y sus hijos, .usurparon una
vivienda desocupada, debido a que no tenan lugar donde vivir. La finca haba sido
construida sobre terrenos que, en otros tiempos, haban pertenecido a la abuela
mapuche de la mujer. Cuando su actual duea not esa situacin intent
infructuosamente desalojarla.
Por este motivo, la duea, decidida a recuperar su casa, resolvi hacer una
denuncia penal ante la seccional de la polica. Ante esta situacin, se cit
informalmente a las partes, quienes en un clima de mayor tranquilidad lograron un
acuerdo que las favoreca.
Una situacin similar se dio en el caso de una Seora que adeudaba el alquiler.
3- Una Seora, miembro de una comunidad mapuche, se present a denunciar a
su marido porque este en estado de ebriedad, la haba insultado y le haba
intentado pegar. Segn manifest deseaba que le dieran un .buen susto para que
aprenda.
Ante este acontecimiento, se cit informalmente a las partes a fin de que arreglen
sus diferencias en un marco distinto al del hogar. Finalmente se logr que las
partes se reconcilien y ella permita nuevamente el ingreso al hogar de su marido,
previo compromiso de ste de asistir a un Centro de asistencia a alcohlicos.
Las caractersticas de su implementacin fctica impiden considerar a estos
acontecimientos como .mediaciones., toda vez el rol y formacin intelectual del
polica., el mbito en el que tiene lugar (.la seccional.) y el carcter formal y
estigmatizante del contexto, torna ilusorias algunas de sus caractersticas propias.
Por otra parte se destaca el criterio subjetivo y ocasional de su implementacin,
toda vez que no existen pautas objetivas que lo viabilicen; de este modo, ser el
funcionario de turno, as como circunstancias relacionadas con el tiempo, el lugar,
la afinidad personal con las partes, la sensibilidad ante el hecho narrado, el
conocimiento del marco conflictivo, entre otras cuestiones, las que determinarn la
efectiva intervencin ante su planteamiento.
Por otra parte, se destaca un intento por modificar las relaciones comunales y una
tendencia al acercamiento de los problemas de los ciudadanos que se manifiesta
entre otras cuestiones, en la proyeccin de programas de contencin de jvenes y
de violencia familiar. Asimismo se ha accedido a la ubicacin de un puesto policial
en las comunidades mapuches a fin de que puedan contar con un acceso gil a la
polica 44[44].
44[44] Su reciente implementacin ha resultado de dificultosa y no permanente.
A pesar de ello, la comisara resulta el lugar poco accesible para el poblador rural
debido a las grandes distancias, y las implicancias de su acercamiento (representa
la puesta en marcha del poder punitivo del Estado).
Se advierte un anlisis crtico del sistema penal y su inoperancia para resolver
.algunas cuestiones, as como una predisposicin hacia la implementacin de
medios alternativos de resolucin de conflictos, en delitos leves y una gran
reticencia a su consideracin en aquellos que podran considerarse graves.
Por ltimo corresponde manifestar que el marco terico-prctico en el que
actualmente se desenvuelven varios programas de mediacin penal, asignan a la
agencia policial un rol relevante debido a que es la primera instancia formal de
control social y esto la constituye en el receptor directo de los conflictos
denunciados.
Agencia Judicial
Con el propsito de evaluar la viabilidad de la mediacin penal en contextos
interculturales, se han realizado entrevistas a miembros del Poder Judicial local y
nacional a fin de relevar sus consideraciones y, consecuentemente estimar el
posible impacto que su efectiva regulacin producira en sus operadores.
En las ciudades de Junn de los Andes y Zapala se realizaron a miembros del
poder judicial local, las siguientes entrevistas:
? Dra. Raquel Briceo: Titular del Juzgado de Paz de la Ciudad de Junn de los
Andes.
- Dr. Mariano Etcheto: Titular de la Defensora de Instruccin en lo Criminal y
Correccional de la Ciudad de Junn de los Andes.
- Dr. Andrs Luchino: Titular de la Defensora Civil de la Ciudad de Junn de los
Andes. Subrogante en el fuero penal.
- Dr. Vctor Hugo Martnez: Juez Integrante del Tribunal Oral de la Cuidad de
Zapala.
- Dr. Pedro Telleriarte: Titular de la Fiscal de Instruccin de la Ciudad de Zapala
(interino)
- Dr. Miguel Valero: Titular de la Defensora Oficial de Cmara de la Ciudad de
Zapala.
- Dr. Carlos Hctor Trova: Juez. Juzgado de Instruccin de la Ciudad de Zapala
La agencia judicial constituye la instancia institucional predispuesta para resolver
los mltiples conflictos sociales. En este sentido, consideramos que uno de los
objetivos subyacentes de la atribucin monoplica de esta facultad, estuvo dada
por la capacidad de resolver situaciones de modo ms pacfico y equitativo que
sus implicados directos. Sin embargo, el anlisis de su actividad, manifiesta que
generalmente su pretendida actuacin deviene selectiva, estigmatizante y violenta,
desdibujando sus promesas y acentuando el dolor y el conflicto 45[45].
45[45] .El monopolio estatal del su ejercicio est en crisis. Esta idea ha fracasado en su fundamento pacifista (.el monopolio
estatal evita la venganza.), porque en muchas ocasiones el propio Estado ha sido el .proveedor social. de una violencia
mucho ms brutal que la que pueden producir los particulares. Tambin ha fracasado en su intento de subrogar el inters
de la vctima porque lo nico que se ha logrado es que la misma, expropiada de su conflicto, no sea atendida por el Estado
y deba sacrificar sus intereses a un dudoso inters general. Conf. Proyecto de Reforma al Cd Procesal Penal de la
Provincia de Neuqun, Parte Primera, Punto 3, apartado 6
La instancia judicial se caracteriza por ser formal, rgida, burocratizada, distante, y
tarda, connotaciones que dificultan el acercamiento y consecuentemente la
resolucin de los conflictos reales toda vez que tiende aestereotiparlos,
etiquetarlos y estandarizarlos, ante situaciones de extrema diversidad.
En algunas ocasiones, los propios operadores hallan acotada su capacidad
juridicativa a las estrictas categoras normativas, que les brindan escasas
alternativas de respuesta.
En este sentido, se reconoce la aplicacin encubierta y subjetiva de criterios de
oportunidad y de soluciones alternativas, cuya implementacin no siempre se
orienta a una mejor y ms adecuada resolucin del conflicto, sino que muchas
veces responde a circunstancias ajenas, relacionadas con el calendario judicial, la
pronta entrega de informes estadsticos, as como las situaciones personales del
imputado, juez, defensor o fiscal.
Por otra parte, se advierte, como es propio del sistema penal, una importante cifra
negra46[46], que en estos contextos se agudiza por diversas circunstancias tales
como el conocimiento previo de las partes en conflicto, el difcil acceso a los
centros judiciales y la organizacin burocrtica de la justicia (que la torna lenta,
engorrosa y distante).
La grave crisis en la que actualmente est sumergido el sistema penal en su
conjunto, es reconocida por sus operadores 47[47], por lo que, en este contexto la
propuesta de implementar la mediacin penal como medio alternativos de
resolucin de conflictos, en principio, fue aceptada. Sin embargo, entre sus
postulados se pueden enunciar parmetros coincidentes y divergentes producto
de las dificultades .extra e intrasistemticas. 48[48] que plantea su incorporacin
prctica.
El mbito extrasistemtico, se relaciona con .la existencia del sistema penal como
sistema de apropiacin de conflictos, como sistema de disciplinamiento de
respuestas y con la cultura del castigo. 49[49].
En este sentido, fue relevante la preocupacin manifestada por los operadores del
sistema respecto de la posible conformacin de una justicia paralela, alejada del
control estatal, que represente una manifiesta violacin a los derechos y garantas
consagrados en el proceso penal toda vez que se constituira en un .espacio en el
que el poder estatal pierda sus lmites, o stos se vuelvan difusos o inciertos.
50[50].
Estas consideraciones, estaran ntimamente relacionadas con el grado de
alternatividad 51[51] y de pertenencia 52[52] aceptado, debido a que determinara
el nivel de control aceptable.
46[46] Conductas tpicas antijurdicas y culpables que no llegan a la instancia judicial.
47[47] En este sentido una clara exposicin de la problemtica fue descrita en el proyecto de Reforma al Cdigo Procesal
Penal de la Provincia de Neuqun.
48[48]Rodrguez Fernndez, Gabriela; Resolver alternativamente los conflictos penales?., en .Resolucin alternativa de
conflictos penales., Editores del Puerto, Argentina, 2000
49[49]Rodrguez Fernndez, Gabriela; Resolver alternativamente los conflictos penales?., en ob. cit. pg. 4
50[50]Soza, Ma. Paula; .Derecho Penal mnimo, garantas constitucionales y sistemas informales de resolucin de
conflictos. en Rodrguez Fernndez, Gabriela; ob. cit. pg. 56
51[51]Alternativo al sistema penal, al proceso penal, a la pena o a la pena privativa de libertad.
52[52]Fuentes de donde proviene el conflicto y por quien es tratado: comunitario, retenido o derivado.
En el mismo nivel, se advirti, tal como se haba previsto, una dificultad de orden
procesal. Ella es definida por la vigencia en el mbito nacional del principio de
legalidad, que prohbe la realizacin de una adecuada seleccin de las conductas
penalmente relevantes mediante criterios de oportunidad.
Este escollo, tornara estril el planteo de la mediacin penal; sin embargo, ha sido
profundamente analizado y superado por los operadores locales con motivo de la
presentacin de un proyecto de reforma al Cdigo Procesal Penal provincial.
En dicha oportunidad se determin que la norma que prev el principio de
legalidad (art. 71 C.P.) .es de estricta naturaleza procesal e interfiere con el
ejercicio autnomo de la administracin de justicia que el art. 5 de la Constitucin
Nacional garantiza a las provincias.. Por lo que corresponde a estas la regulacin
de la disponibilidad de la accin penal 53[53].
En el orden intrasistemtico, se analiz el grado de alternatividad y de pertenencia
considerado ptimo a fin de implementar la mediacin penal en su jurisdiccin
54[54]. En este sentido advertimos que los operadores del sistema no
consideraron relevante como criterio de anlisis, la existencia de un contexto
intercultural que dificulte el dilogo y la comprensin de la criminalidad o bien que
condicione en algn sentido a las partes intervinientes.
Referan que, segn su experiencia, los conflictos con connotaciones culturales
jurdicamente relevantes, eran intracomunitarios en su gran mayora.
La excepcin estara dada por los delitos de usurpacin, hurto de ganado, o bien
la utilizacin por no mapuches de .tierras sagradas., es decir delitos considerados
.leves.55[55]. Por otra parte, aquellos .delitos., donde una sola de las partes era
mapuche (vctima o victimario), constituan un hecho meramente circunstancial en
la conducta desarrollada por sus sujetos activos, por lo que su origen tnico
resultara irrelevante.
Segn entendemos, el conflicto en este aspecto est dado por considerar que el
concepto de .cultura. .plantea un modelo disyuntivo en la comprensin de las
realidades tanto cotidianas como extraordinarias. 56[56], es decir que quien realiza
53[53] Reforma Procesal de la Provincia del Neuqun: Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal y Exposicin de Motivos,
Nov. 2000. (Argentina), antecedentes. Art. 37: Criterios de oportunidad: No obstante podrn prescindir total o parcialmente
del ejercicio de la accin penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes: 1)
cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el inters pblico; 2) cuando la intervencin
del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la accin atribuida tenga prevista una sancin que exceda los
seis aos de pena privativa de libertad; 3) en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del
hecho un dao fsico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicacin de una pena; 4)cuando la pena
que pueda imponerse por el hecho de cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia en consideracin a la pena
ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos; 5) cuando exista conciliacin entre las partes y el
imputado haya reparado el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia fsica o
intimidacin sobre las personas, o en los delitos culposos; y 6) en los casos de lesiones leves, cuando haya existido
conciliacin o la vctima exprese desinters en la persecucin penal, salvo cuando est comprometido el inters familiar. No
corresponder la aplicacin de un criterio de oportunidad si el delito fue cometido por un funcionario pblico en el ejercicio
de su cargo o por razn de l.
Art. 38. Efectos: La decisin que prescinda de la persecucin penal pblica por aplicacin de criterios de oportunidad,
declarar extinguida la accin pblica con relacin al participante en cuyo favor se decide. No impedir la persecucin del
hecho por medio de la accin privada, salvo que la vctima haya dado su consentimiento para la aplicacin del criterio de
oportunidad.
54[54] Las connotaciones de los hechos factibles de ser sometidos a mediacin penal estn definidas en el presente
informe.
55[55]El criterio est determinado por la previsin legal del mximo de la pena en abstracto: tres aos de prisin.
56[56]Kalinsky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II Seminario-Taller sobre
Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999.
una conducta tpica, antijurdica y culpable, respondera a una .determinacin
cultural que le impedira comprender o internalizar una distinta.
Sin embargo, .las personas, todas, en condiciones en que no medien con la
coercin o con la misma fuerza, limitaciones simblicas, usamos un margen de
incertidumbre por el cual podemos optar por las creencias en que queremos creer.
57[57].
Un orden de convivencia plural, debe dar cuenta de .la diversidad social, cultural,
religiosa, existencial y moral que tiene implcito. 58[58] por lo que segn
entendemos debe prever mbitos de dialogo en los que puedan desarrollarse.
El sistema jurdico penal slo prev eximentes ante conductas motivadas en
errores culturalmente condicionados (art. 34 inc. 1C.P.)59[59].
En relacin con el grado de alternatividad y pertenencia aceptados, se consider
ptimo, en trminos generales, la incorporacin de mtodos alternativos al
proceso penal o a la pena, a fin de que exista un ingreso al sistema oficial y un
consecuente control mediante un sistema organizativo del tipo retenido 60[60] o
derivado 61[61], debido a que el fiscal es quien detentara la disposicin de la
accin. Su incorporacin como alternativa al sistema penal, fue relativamente
considerada debido a que se teme la conformacin de una justicia paralela.
Las dificultades implcitas, estaran determinadas por un lado, por la posible
ampliacin del control social si se deriven casos en los cuales la justicia oficial no
podra dar una respuesta punitiva, y por otro, por el posible compromiso a
garantas constitucionales (pruebas aportadas en el proceso de mediacin,
confesin del imputado, deberes de los mediadores, etc.)
Por ltimo, corresponde sealar que los operadores judiciales no consideraron
como viable la implementacin de medios alternativos de resolucin de conflictos
ante .delitos graves.62[62], sino meramente ante conflictos penales .leves.,
situaciones de violencia familiar y delitos con contenido patrimonial, excluyndose
expresamente su anlisis ante delitos contra la vida, la integridad fsica y sexual, el
orden constitucional, as como aquellos cometidos por funcionarios pblicos, toda
vez que segn se consider, se excedera la facultad de mediacin victima-
victimario.
Por ltimo, corresponde sealar que en cuanto al reconocimiento de la diversidad
cultural en casos individuales y su relacin con la implementacin de medidas
alternativas a la privacin de la libertad, fueron relevados tres casos, que no
configuran una tendencia institucional al respecto.
En este sentido hallamos el otorgamiento de una excarcelacin a una joven
acusada de intento de homicidio calificado por el vinculo (infanticidio) 63[63], una
solicitud remitida por una comunidad indgena al Juez de Instruccin, a fin de que
permita al Cacique (detenido en prisin preventiva acusado de homicidio simple)
57[57]Idem.
58[58]Idem.
59[59]El cdigo penal prev como eximente de pena el error culturalmente condicionado (art. 34 inc.
60[60] Procesado por personas pertenecientes al sistema penal.
61[61]Los rganos del sistema penal derivan al RAC alojado dentro del Estado pero fuera del sistema adversarial.
62[62] En el presente trabajo consideramos delitos graves, aquellos para los cuales se prev, en abstracto, una pena de
prisin superior o igual a los 3 aos.
63[63] Juzgado de Instruccin y Correccional de la Ciudad de Zapala.
encabezar una festividad 64[64] y por ltimo el caso de un indgena que estuvo
alojado en un destacamento policial durante la prisin preventiva y condena, a fin
de que el lugar de alojamiento le permita mantener condiciones de vida
semejantes a las que estaba acostumbrado y socializado65[65]66[66].
Prrafo aparte merece la Justicia de paz 67[67]. Su funcin propia es intentar un
avenimiento de las partes en conflicto fundado en principios de equidad, y
mediante un procedimiento poco formal 68[68].
Sin embargo, su desempeo concreto excede lo establecido, constituyndose en
.una instancia directa, no burocratizada, inmediata y resolutiva en cuanto a
soluciones posibles; siendo reclamada con asiduidad cuando los problemas no
pueden esperar, o no hay paciencia para hacerlo. 69[69]. Su lenguaje claro y
entendible y la ausencia de distancias jerrquicas, la conforman en una instancia
conciliadora y no estigmatizante para las partes, facilitando la negociacin y el
consecuente acuerdo consentido por las partes 70[70].
Entre los casos que llegan a su conocimiento se halla supuestos de diversa ndole
y gravedad, muchas veces encubiertos en cuestiones cotidianas o menores.
En este sentido se advierten supuestos de violencia domstica, problemas entre
vecinos, usurpaciones de tierras, hurto o robos leves, entre otros supuestos.
Se puede advertir que en diversas oportunidades, la Juez de Paz utilizan tcnicas
de mediacin a fin de logra el avenimiento de las partes, quienes en general
aceptan su intervencin y cumplen lo acordado.
Por otra parte, segn resalta Kalinsky, se puede advertir que el .Juzgado de Paz
se ha convertido temporalmente en una instancia de relacin entre las
comunidades indgenas y los organismos oficiales de la Provincia, convirtindose
en un .juzgado mixto. 71[71] toda vez que tanto los miembros de las comunidades
indgenas, como los pobladores de la ciudad de Junn de los Andes, acuden a l a
fin de buscar una alternativa viable y eficiente para la solucin de controversias.
64[64] Juzgado de Instruccin y Correccional de la Ciudad de Junn de los Andes.
65[65] Cmara de Apelaciones de Todos los Fueros, Sala Penal, de la Ciudad de Zapala.
66[66] Kalinsky, Beatriz; .El Juez y el cacique. Pluralidad jurdica y dilogo Intercultural: el caso del derecho penal. en
.Justicia, Cultura y Derecho Penal., pg. 90.
67[67]Regulada por la Ley orgnica de la Justicia de Paz (ley Provincial 887) (1975) sus funciones bsicamente son:
resolver Juicios contenciosos cuyo monto no excede los $ 500, Demandas de desalojo por falta de pago (sin contrato o por
menos de $ 100), Informaciones sumarias por radicacin de extranjeros, rectificaciones de nombres al solo efecto de
regularizar errores, Declaraciones y cartas de pobreza, Adoptar medidas de resguardo urgente en el caso de fallecimiento
de personas sin derecho-habientes conocidos en la jurisdiccin, Producir informaciones sumarias para iniciar juicios de
faltas o contravenciones.
68[68]El procedimiento podra iniciarse verbalmente o por escrito. En sus resoluciones no sera necesario la mencin de
textos legales.
69[69]Kalinsky, Beatriz; .La Justicia de Paz.; trabajo exploratorio desarrollado en el Juzgado de Paz de Junn de los Andes,
Manuscrito. Mayo de 2000.
70[70] Conf. Kalinsky, Beatriz; .La Justicia de Paz.; trabajo exploratorio desarrollado en el Juzgado de Paz de Junn de los
Andes, Manuscrito. Mayo de 2000.
71[71] Conf. Kalinsky, Beatriz; .La Justicia de Paz.; trabajo exploratorio desarrollado en el Juzgado de Paz de Junn de los
Andes, Manuscrito. Mayo de 2000. .As lo plantean algunas legislaciones de pases andinos, y tambin muchas propuestas
para encarar las formas ms benignas de articulacin entre legislaciones y cdigos oficiales y consuetudinarios (justicia
indgena).
mbito nacional: En este mbito se consider relevante la realizacin de
entrevistas a miembros del poder judicial, ministerio pblico, y abogados
matriculados que tuvieran un acercamiento directo con la problemtica penal, y/o
con modos tericos y prcticos de resolver disputas.
Por este motivo se realiz un estudio de las connotaciones intra y
extrasistemticas relevadas, a fin de conocer las implicancias percibidas.
Cabe destacar que no se intent la realizacin de un muestreo de las tendencias
vigentes, sino un mero acercamiento a algunos operadores judiciales, muchos de
ellos estudiosos de la mediacin penal.
A tal fin se realizaron las siguientes entrevistas:
- Defensora Oficial N7 ante los Juzgados Correccionales de la Capital Federal.
- Dr. Alberto Bobino: Abogado. Especialista en Derecho Penal.
- Dra. Maria Elena Caram: Mediadora del Centro de Resolucin de Conflictos. Lleva adelante un
programa de mediacin penal.
- Dra. Susana M. Castaera de Emiliozzi: Titular de la Defensora Oficial N 4 en los Criminal de
Instruccin.
- Dr. Luis Cevasco: Fiscal ante los Tribunales Orales de la Capital Federal.
- Dr. Fernando Daz: Abogado. Especialista en mediacin penal.
- Dr. Francisco Daz: Presidente de Mediadores en Red.
- Dr. Carlos Alberto Elbert: Juez de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
- Dra. Estela Gonzlez Espul: Abogada. Especialista en mediacin penal.
- Dr. Gustavo M. Iglesias: Titular de la Defensora Oficial de Cmara N 8 ante los Tribunales Orales
de la Capital Federal.
- Instituto Inecip: entrevistas a sus miembros y relevamiento de informacin en biblioteca.
- Dr. Julin Langevin: Titular de la Defensora Oficial de Cmara ante los Tribunales Orales N 7.
Especialista en mediacin penal.
- Dra. Liliana L. Martnez: Mediadora. Presentacin de un proyecto de ley en la Cmara de
Senadores a fin de que se implemente la mediacin penal.
- Dr. Elas Neuman: especialista en Criminologa.
- Dra. Ma. Carolina Obarrio: Mediadora. Presentacin de un proyecto de ley en la Cmara de
Senadores a fin de que se implemente la mediacin penal.
- Dra. Ma. Quintana: Mediadora. Presentacin de un proyecto de ley en la Cmara de Senadores a
fin de que se implemente la mediacin penal.
- Dra. Ma. Gabriela Rodrguez Fernndez: Abogada. Especialista en mediacin penal. Titular de la
materia .Mediacin penal. de la Facultad de Derecho de la UBA. Coordina un programa de
mediacin penal en el Patrocinio Jurdico Gratuito de la Facultad de Derecho de la U.B.A.
- Dr. Alejandro Slokar: Titular adjunto de la Defensora General Contravencional de la Ciudad de
Buenos Aires.
- Dra. Mara Paula Soza, Abogada. Especialista en mediacin penal.
- Dr. Adolfo Tamini: Abogado. Especialista en mediacin penal.
- Dra. Zulita Fellini: Juez. Miembro del Tribunal Oral de Menores N 2 de la Capital Federal.
En trminos generales, los entrevistados coincidieron en la necesidad de
implementar de criterios de oportunidad, a fin de dar en alguna medida un criterio
a la arbitraria seleccin de casos realizada por el sistema penal.
Los criterios compartidos en cuento a la implementacin de la mediacin penal
reflejan diversas posturas.
En primer lugar, podemos destacar aquella que si bien reconoce las actuales
falencias del sistema penal, teme que la implementacin de criterios informales,
agrave las arbitrariedades y genere una justicia paralela que profundice los
aspectos negativos atribuidos a la oficial.
Por este motivo, se muestran cautelosos a la hora de proponer innovaciones.
Estiman que la mediacin penal debe ser una opcin al proceso penal o a la pena,
tendiente a resolver conflictos de carcter leve (contravencionales y
correccionales) o de contenido patrimonial, en la que la afectacin al bien jurdico
sea .reparable.
Asimismo, se manifest como viable la utilizacin de la mediacin vctima-
victimario en delitos graves sin que ello implique para el condenado el
otorgamiento de beneficios o ventajas en la etapa de ejecucin de la pena.
En cuanto al grado de pertenencia, se consider ptima la eleccin del sistema
derivado con independencia de los rganos R.A.C. en el que se prevea un control
y homologacin del acuerdo.
Segn entendemos, estas consideraciones responden, en muchas ocasiones, a la
percepcin de la mediacin penal como la .tercera va del derecho penal por la
que se logra la reparacin a la vctima. Si embargo esta perspectiva elude la
profunda transformacin propuesta por la incorporacin de medios alternativos al
sistema de justicia.
Por otra parte, pocos consideran viable la implementacin de la mediacin penal
en .conflictos graves., toda vez que se identifican los conceptos de delito y
conflicto. Y, consecuentemente, pretende analizarse a los segundos segn las
categoras analticas creadas para los delitos 72[72], lo que deviene incompatible.
En todo caso, los conflictos debieran ser analizados segn sus categoras propias
a fin de determinar la posibilidad de mediacin.
Segn los defensores de la mediacin ante todo tipo de conflicto (en abstracto),
esta herramienta podra utilizarse en problemticas de violencia familiar
(incluyendo conducta tipificadas como violacin y estupro), lesiones graves,
homicidios (considerados culposos o dolosos), defraudaciones, estafas, robos,
etc.73[73] Debera contarse con la contencin de un cuerpo interdisciplinario que
respalde la labor del mediador, conformado por psiclogos, abogados, asistentes
sociales, y antroplogos, entre otras disciplinas.
Se plante la conveniencia de que constituya una alternativa al sistema penal a fin
de evitar la ampliacin del control social por parte del Estado, toda vez que sera el
modo de plantear un camino alternativo a la justicia retributiva.
Las responsables de programas de mediacin manifiestan que la efectiva
implementacin an cuenta con un firme rechazo por parte de sus detractores y un
tmido respaldo de la acepta, lo que torna poco probable su aceptacin
institucional en el corto plazo, al menos con la pretensin de redefinir las
relaciones sociales involucradas y la consecuente respuesta estatal.
Asimismo, manifiestan que muchas de las disquisiciones tericas planteadas
acerca de la mediacin penal y sus posibles implicancias, devienen abstractas en
la prctica cotidiana.
72[72] grave, leve, ms de tres aos, menos, excarcelable, no excarcelable, etc.
73[73] Si bien en la descripcin se utilizaron categoras jurdico penales, las misma fueron utilizadas al mero efecto
ejemplificativo, sin que implique una toma de postura en este sentido.
Por ejemplo, existe gran preocupacin entre los tericos de la mediacin por
determinar las condiciones y requisitos de la homologacin y seguimiento del
acuerdo arribado entre las partes.
Sin embargo, en la mayora de los casos, la creacin o reconstruccin de un lazo
de confianza entre las partes, torna innecesario seguimiento del acuerdo.
Por ltimo, quienes se estiman que la efectiva instauracin de mtodos
alternativos, podran resquebrajar la estructura normativa que sustenta al Estado
de Derecho., consideran que ella sera adecuada en contextos interculturales, en
los que la existencia de ordenes normativos diversos y .equivalentes., requiere la
construccin de espacios de dilogo y entendimiento.
3-Agencia penitenciaria
En el proyecto presentado se ha propuesto el relevamiento de la agencia
penitenciaria, a fin de evaluar el posible impacto que el desarrollo de la mediacin
penal tendra en la faz de ejecucin de la pena. Sin embargo, el estudio global de
la mediacin penal, y su viabilidad en contextos interculturales, orient nuestro
trabajo en orden considerar que el grado de alternatividad adecuado debera
identificarse con etapas previas al efectivo cumplimiento de la pena privativa de la
libertad, a fin de no aumentar el grado de vulnerabilidad de los sujetos
involucrados, as como el desequilibrio entre los universos culturales enfrentados.
Conclusiones:
Se aprecia una relevante predisposicin a la receptacin de criterios de
oportunidad. En cuanto a la incorporacin de la mediacin penal, se considera
posible la implementacin en delitos .leves., tanto en la Justicia de menores como
en la de adultos, con los matices previamente sealados.
Sin embargo, en forma paralela que advierten opiniones fuertemente contrarias,
an ante propuestas exploratorias sin afectacin directa en el proceso penal.
En cuanto al anlisis realizado se advierte un temor por parte de los operadores
judiciales por desprenderse de aquello formalmente establecido, lo que dificulta el
anlisis desprejuiciado, toda vez que se intenta transpolar una estructura de tipo
formal a una de tipo informal, analizando conflictos de tipo emergente 74[74], y no
de tipo subyacente, identificados con el conflicto de modo global y circunstanciado.
74[74] Segn Sosa, es aquel que se encuentra tipificado. (Ob. cit.)
Objetivos propuestos y alcanzados
b-Evaluacin del grado de aceptacin de las diferentes comunidades a la forma de
resolucin de conflictos restitutiva.
A fin de cumplimentar el objetivo previsto se realizaron entrevistas a miembros de
las comunidades de:
- Caicul
- Atreuco
- Chiquilihuin
Se relevaron las opiniones de miembros que:
- residan en forma permanente junto a su comunidad de origen y all
desarrollaban sus actividades
- residan en forma permanente junto a su comunidad de origen, pero
desarrollaban actividades la ciudad.
- residan en forma permanente junto a su comunidad de origen, pero
desarrollaban actividades una distinta.
- residan en forma permanente en la ciudad pero desarrollan actividades en su
comunidad de origen o en una distinta.
Consideraciones:
La poblacin de las comunidades tiene serias dificultades para utilizar los servicios
de justicia en la solucin de conflictos, debido al difcil y desigual acceso al
sistema legal por restricciones formales y fcticas tales como la distancia,
incomprensin, o falta de medios.
Su consecuencia directa es la actitud de desconfianza hacia el sistema penal, toda
vez que los conflictos no han sido histricamente procesados de manera
adecuada por el sistema de administracin de justicia estatal pues este ha omitido
generalmente la diversidad cultural existente 75[75].
As, el hombre mapuche tiende a .aceptar, sin oposiciones las imputaciones
realizadas Incluso, algunas personas consideran que deben .acatar la ley para
permanecer fuera de las crceles pero no necesariamente para ser y sentirse
inocentes. 76[76].
Los mecanismos implementados por las comunidades para buscar soluciones a
sus conflictos, prevn la intervencin del cacique y grupo de consejeros.
Asimismo existe una organizacin de segundo grado: la confederacin mapuche
que interviene en aquellos resoluciones que no han sido aceptadas 77[77].
75[75]Conf. Vintimilla, Jaime; .La Mediacin comunitaria en Ecuador., 2000 (S/D.)
76[76]Kalinsky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II Seminario-Taller sobre
Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999.
77[77] En cuanto al sistema de regulacin de conflictos o justicia, los loncos resolvan problemas a nivel familiar y los
mapuches de edad avanzada, considerados sabios, resolvan conflictos a nivel de grupos, daban consejos e impartan
justicia a solicitud de los implicados.Conf.
Cooper Mayr, Doris; .Etiologia de la delincuencia mapuche y de otros tipos de delincuencia., XII congreso internacional de
derecho consuetudinario y pluralismo legal. desafios del tercer milenio. arica, chile, 2000.
Las comunidades poseen en algn sentido, normas, procedimientos y sanciones
estipuladas.
La normativa existente es el derecho consuetudinario, interpretado por la frase .as
lo hacan los antiguos., el procedimiento en general prev la reunin del cacique
con sus consejeros y en algunas oportunidades se convoca a la comunidad o a la
familia.
La sancin ms gravosa es la expulsin de la comunidad, establecida ante casos
graves que la afecten en su conjunto.
Asimismo se establecen apercibimientos, reparaciones, acuerdos, etc.
Esto manifiesta que la forma tradicional de tratar los conflictos internos no siempre
se relaciona con la mediacin o el acuerdo Resulta necesario advertir que el modo
de resolucin de .los antiguos, no poda prever la posibilidad de conflicto
intercultural en condiciones de pluralismo jurdico.
Esto torna a la mediacin en una herramienta no invasiva que permite la
interrelacin equilibrada de las partes en conflicto dado que la diversidad en el
cuadro general de los valores se profundiza entre quienes participan del conflicto
intercultural 78[78].
Cabe sealar que si bien todas las comunidades han sufrido .un violento contacto
con la cultura hispnica. 79[79], las estrategias dirigidas a mantener su identidad
fueron dismiles. Este factor determina que no todas las comunidades cuentan con
igual nivel de recuperacin de su derecho interno.
En este sentido, las comunidades del sur, y aquellas que se crearon
recientemente .iniciando procesos de recuperacin cultural cuentan con un grado
mayor organizacin e implementacin de su derecho interno, a diferencia de las
del norte que, por su precaria situacin se hallan menos organizadas en este
sentido.
En diversas oportunidades, se advirti que si bien se valoraba discursivamente el
sistema tradicional de resolucin de disputas, se consideraba conveniente la
remisin de las cuestiones .graves al sistema oficial (.eso lo debe resolver el
juez.).
Por otra parte, algunos de sus miembros manifiestan una relativa desconfianza a
la capacidad o criterio resolutivo de la autoridad encargada de resolver las
disputas internas y prefieren acudir a otras formas de justicia (estatal, o por mano
propia).
En este sentido corresponde aclarar que la figura del Cacique se halla muy
deteriorada, ya que no es respetada por los todos los miembros comunales por los
excesos, arbitrariedades e injusticias en la que incurren en algunas oportunidades.
78[78]Kalinsky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II Seminario-Taller sobre
Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999
79[79]Informe de la Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto: Escuela Judicial .Rodrigo Lara Bonilla.:
Multiculturalismo, Etnicidad y Jurisdiccin Especial Indgena en Colombia. Reflexiones en torno a comunidades indgenas
plurales.
80[80]Para referirse a la pluralidad mdica, religiosa o jurdica.
Las consideraciones descriptas colaboran a la existencia de criterios ambivalentes
la hora de determinar el sistema a utilizar, que se patentiza con la frase: cuando
contradiccin creer y aceptar algo y lo opuesto al mismo tiempo 81[81].
Si bien an no se han implementado expresamente normas que reglamenten el
derecho consagrado en el art. 75 de la CN, se debe destacar que las instituciones
estatales brindan un relativo pero creciente respeto a las facultades decisorias de
las autoridades indgenas manifestado en algunas actitudes y documentos tales
como el Fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun; .Puel, Ral s/dao
(expediente N 228/98), el proyecto reforma del Cdigo Procesal de la Provincia
de Neuqun, as como el constante respeto que el Juzgado de Paz mantiene en
supuestos de conflictos internos.
Entre los conflictos vivenciados por los miembros de las comunidades, se
destacan aquellos de carcter familiar (generalmente relacionados con casos de
violencia familiar), vecinal, de propiedad de la tierra (dificultades entre terrenos
linderos, referidos a propiedad individual o comunal, utilizacin de tierras
sagradas, usurpacin de tierras, etc) y otros bienes (robo, hurto, apropiacin,
dao, etc.), hechicera, alcoholismo, drogadiccin, irrespeto a normas
comunitarias.
Asimismo se registran homicidios, violaciones, estupros, abusos deshonestos, etc
82[82].
Estos, exceptuando aquellos de carcter propiamente interno, se desarrollan tanto
entre miembros de la comunidad como entre ellos y gente de fuera de ella 83[83].
Se han relevado experiencias individuales concretas que reproducan
sustancialmente las connotaciones postuladas en el presente trabajo. Un ejemplo
de ello lo constituye la experiencia vivida por un integrante de las comunidades,
cuyo hijo falleci en un accidente automovilstico provocado por un miembro ajeno
a su comunidad.
Este acontecimiento, ocasion que se desarrollaran dos caminos paralelos.
Uno, guiado por los principios del sistema oficial cuyo objetivo estaba dado por
penar al responsable de un delito cuya calificacin .Homicidio culposo., puede dar
lugar a una pena de cuatro aos de prisin.
Y otro, teido por el dolor y la angustia vivenciadas por ambas partes que permiti
el acercamiento, entendimiento, reconciliacin y mutua colaboracin a fin de
cumplimentar las obligaciones cotidianas.
Este proceso, tericamente improbable, logr la resolucin interna de un conflicto
que el proceso penal an no logra develar y que hecha luz al complejo camino de
instaurar un modelo de justicia restaurativa en estos contextos.
81[81]Kalinsky, Beatriz; .El concepto de cultura y el llamado .error culturalmente condicionado.., en II Seminario-Taller sobre
Cultura y Derecho Penal., San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999.
82[82] Se utiliza la categora jurdica a fin de se represente el conflicto.
83[83] Conf. Vintimilla, Jaime; .La Mediacin comunitaria en Ecuador., 2000 (S/D.)
Por ltimo, corresponde sealar que si bien se valor positivamente la posible
implementacin de la mediacin penal propuesta, debido a que contempla la
resolucin de los conflictos entre los sujetos intervinientes as como el respeto por
l acervo cultural propio, se seal reiteradamente la necesidad contar con
mediadores comunitarios de ambas culturas a fin de garantizar adecuadamente la
representacin y el equilibrio.
Conclusiones:
Las comunidades indgenas estn en algn sentido, redefiniendo su sistema de
justicia sobre todo respecto del Estado Nacin, quien recientemente reconoci la
preexistencia cultural de su pueblo.
Este acontecimiento nos .permite comprender a la cultura y sus portadores, las
comunidades, como entes dinmicos pues no se pueden entender las formas de
solucin de conflictos como estticas, ya que los conflictos que antao eran
solucionados a travs del juzgamiento o la sancin, hoy pueden ser objetos de
mediacin. 84[84] toda vez que, si bien no constituye un modo tradicional de
resolver los conflictos, resulta compatible con el derecho consuetudinario.
Por otra parte, existen nuevas problemticas, tales como la drogadiccin o los
malos hbitos aprehendidos. por miembros que sufrieron encarcelamiento, que no
cuentan con referentes tradicionales para su abordaje, por lo que en algn sentido
los mecanismos tradicionales de control se ven desconcertados.
Se puede inferir de algunas apreciaciones vertidas por sus miembros que an no
se sienten en condiciones de regular autnomamente la vida comunitaria 85[85],
toda vez que las autoridades no ejercen efectivamente el control sobre sus
integrantes. Por esta razn en ocasiones se solicita la intervencin de la polica y
el juez a fin de resolver los conflictos 86[86].
La mediacin intercultural permitira un dialogo entre personas con bagajes
culturales diversos, ante terceros neutrales 87[87] que faciliten a sus miembros el
manejo del conflicto 88[88], evitando los estructurados y prejuiciosos discursos
oficiales a fin de alcanzar soluciones ms acordes con su propia realidad y por
consiguiente ms justas 89[89].
Por ltimo entendemos que en estos contextos se aprecia como probable la
mediacin en hechos considerados menores, sin perjuicio de lo cual no se
descarta la posibilidad de su implementacin en hechos graves debido a anlisis
menos estructurado de sus miembros.
En cuanto al grado de alternatividad, consideramos ptimo el desarrollo de la
mediacin comunitaria como alternativa al sistema penal a fin de evitar conflictos
jurisdiccionales.
84[84]Conf. Vintimilla, Jaime; .La Mediacin comunitaria en Ecuador., 2000 (S/D.)
85[85] Segn lo relevado por la Lic. Kalinsky: .la autoridad del cacique est venida a menos, el
reglamento interno de las comunidades no se cumple y su violacin es cosa de todos los das. en
Kalinsky, Beatriz; .E juez y el cacique. Pluralidad Jurdica y dilogo intercultural: el caso del derecho
penal. en .Justicia, Cultura y Derecho Penal., pg, 116.
86[86] La comunidad ha solicitado a la polica que realice un patrullaje quincenal.
87[87]Quienes conocen y viven las diversas realidades comunitarias
88[88]Vintimilla: caractersticas: confidencialidad, voluntariedad, neutralidad, gratuidad, subsidiaridad
89[89]idem
Objetivos propuestos y alcanzados
Trabajo con expedientes
Casos interculturales ingresados a la Justicia Penal Como parte de la presente
investigacin result necesario, a fin de estimar el impacto o factibilidad de la
implementacin de la mediacin penal en estos mbitos, el estudio de aquellos
casos que cuentan con las caractersticas seleccionadas y que efectivamente
fueron ingresados a la justicia penal local.
Con este propsito se definieron los presupuestos, las fuentes de datos y el
mtodo a desarrollar.
En el primer sentido, tal como lo habamos planteado en el proyecto, se
seleccionaron casos judicializados en los que una de las partes sea de origen
mapuche y la otra no. El criterio utilizado para su determinacin fue el domicilio de
origen o el constituido por las partes en el expediente, toda vez que resulta
sumamente compleja la determinacin de la identidad a la que pertenecen o
adscriben las personas de la simple lectura de las actuaciones judiciales.
Asimismo se seleccionaron casos de imputados que no hayan tenido condenas
anteriores, cuyos hechos hayan sido tramitados o resueltos entre 1998 y 2000 y
que la pena en abstracto sea igual o superior a los tres aos de prisin a fin de
asegurar la relevancia de aquellas conductas consideradas graves.
Debo sealar que en ocasiones, los lmites preestablecidos se tornaron difusos
debido a que no se contaba con la informacin requerida.
Fuentes de extraccin de datos: causas penales correspondientes a los Juzgados
de Instruccin en lo Criminal de Zapala y Tribunal Oral Criminal de la Ciudad de
Zapala, copiador de sentencias del T.O.C. de la Ciudad de Zapala, y archivo
digitalizado de las causas tramitadas en el Juzgado de Instruccin de la Ciudad de
Junn de los Andes.
Corresponde advertir que el carcter selectivo del Sistema penal, la vulnerabilidad
de algunos sectores sociales a su captacin, as como la gran .cifra negra de
delitos., determinan que los datos relevados sean meros reflejos o ejemplos de
aquellos conflictos efectivamente suscitados.
Ellos sern considerados a modo de acercamiento a algunas problemticas a fin
de permitirnos un anlisis circunstanciado de la respuesta penal a la controversia y
la viabilidad de implementacin de mediacin penal en estos contextos.
Consideraciones:
Si bien el acceso a las fuentes primarias ha sido dificultoso 90[90], se logr el
relevamiento de una serie de acontecimientos cuyas connotaciones se adecuan a
nuestro proyecto:
1. Estupro agravado: se le atribuy haber sometido sexualmente a la hija de su
concubina que contaba con trece aos de edad, obligndola a mantener
relaciones sexuales con l.
90[90]No se logr el contacto con las constancias de denuncias, ni con causas en trmite de losJuzgados de Instruccin.
La menor qued embarazada. La denuncia la realiz la mdica del Hospital donde
se atendi.
En este caso despus de un largo proceso en el que el imputado permaneci
detenido, se resolvi su absolucin debido a que no se pudo comprobar la
violencia.
En el expediente se encuentran diversas manifestaciones de los integrantes de la
familia que intentan eliminar los efectos provocados por la denuncia.
La menor, manifiesta que .ella lo buscaba y que .tema que la madre se entere
porque la echara., asimismo refiere que .no volvera a andar con l para no
hacerle mal a mi mam.
El informe psicolgico indica que se .encuentra ansiosa, temerosa, culpndose de
todo (situacin del detenido, estado de salud de sus hermanas, sentimiento de
soledad, desamparo familiar, situacin de su hijo, etc.), no se considera vctima.
La madre depende econmica y afectivamente de su concubino. Paralelamente el
imputado se hallaba encarcelado, siendo visitado por su familia durante dos aos
(aproximadamente).
2. Estupro: Se le imputa haber tenido relaciones con una menor de 14 aos, quien
qued embarazada. La denunciante es la madre de la .vctima.. Luego de un
proceso de 4 aos se resuelve condenar al imputado (padre del hijo de la menor)
a la pena de 3 aos en suspenso.
3. Violacin en grado de tentativa: Se le imputa haber intentado acceder
carnalmente a una mujer mientras se diriga caminando a su trabajo.
Habra corrido detrs de ella para luego recriminarle un acontecimiento con el hijo
de la vctima en el que el imputado le habra pegado debido a que este habra
intentado robarle. Finalmente le manosea los senos mientras ella trata de
desprenderse.
El imputado le habra manifestado .la voy a agarrar a Ud. porque a su marido le
tengo rabia.
Finalmente, luego de un proceso de dos aos, se resuelve modificar la calificacin
legal, por la de abuso deshonesto y condenar al imputado a la pena de 1 ao de
prisin en suspenso, ms la prohibicin por dos aos de consumir alcohol y/o
estupefaciente y la obligacin por igual trmino de fijar residencia.
4. Robo: Se imputa a dos sujetos el haber colocado un tronco sobre el camino
para impedir la circulacin de vehculos, en oportunidad en que el chofer de un taxi
con su pasajero se dispona a atravesarlo.
Por este motivo, los tripulantes del automvil se dispusieron a quitar el obstculo
del camino, momento en el que fueron agredidos a fin de lograr la sustraccin de
la billetera. La causa est en trmite.
5. Robo de ganado: se le imputa el haber sustrado con fuerza en las cosas un
animal vacuno, cuerearlo y carnearlo para luego venderlo en partes.
La denuncia fue formulada por el dueo del semoviente indicando al posible
culpable. Luego de un largo proceso (tres aos) se resuelve modificar la
calificacin jurdica por la de hurto, motivo por el cual la causa se encontrara
prescrita y por ende se absuelve de culpa y cargo al imputado.
Asimismo se relevaron del sistema informtico diversos casos de amenazas con
armas, lesiones graves y un homicidio culposo, as como otros delitos contra la
propiedad.
En primer trmino, se destacan los delitos contra la integridad sexual.
Su tratamiento resulta sumamente complejo debido al carcter ntimo que reviste
la sexualidad de cada individuo. Por este motivo, la participacin del Estado, se
limita a aquellos casos en los que hay menores de edad involucrados, en ejercicio
de su funcin tutelar, o bien cuando falta el consentimiento de una de las partes.
Es por este motivo, y a fin de resguardar el pudor de la vctima adulta, es que el
Cdigo Penal hace depender el impulso de la accin de su voluntad de denunciar
91[91].
Usualmente la sancin penal agrava las situaciones de hecho manifestadas en
estos conflictos: es habitual que la vctima" sea familiar o conviviente del
'victimario", por lo que la sancin rompe el vnculo afectivo establecido, generando
a su vez sentimientos de culpa, impotencia, y desproteccin.
Por otra parte, tampoco se dirige a resolver las patologas (si las hubiera) que
coadyuvaron para que se haya desarrollado la conducta .tpica., sino que, est
demostrado, las fomenta, e ignora los conceptos profundos de sexualidad
individual, toda vez que en muchos casos responden a parmetros culturales y
sociales distintos del legislador o del juzgador.
El proceso fue percibido en algunos casos como una instancia de dolor y
enfrentamiento an para quien representaba el rol de vctima, generando
situaciones traumticas que se adunan a las padecidas.
En ningn caso se dio una respuesta satisfactoria a la conflictiva, toda vez que,
segn entendemos excede sus posibilidades intrnsecas.
Por este motivo, consideramos que estos supuestos requieren de un anlisis
mucho ms complejo y profundo a fin de que se propongan, en caso de ser
necesario, cursos de accin adecuados a la conflictiva.
En este sentido, consideramos que la mediacin penal puede ser una herramienta
adecuada a fin de lograr su tratamiento, debido a que el .juez tiene jurisdiccin
para resolver sobre intereses calificados de jurdicos, mientras que el mediador
cuenta con una cierta autoridad para facilitar la resolucin de conflictos de diversa
naturaleza. 92[92].
La iniciacin sexual de los jvenes por parte de los propios padres o de personas
de edad adulta llega a conformar un fenmeno habitual, no slo en las
comunidades indgenas sino en las zonas rurales en general y por ende,
Criminolgica.; Ed Comares, Granada, 1998, pg. 178.inconcebible como delito
que deba ser castigado por medio de una pena privativa de la libertad.
91[91]Algunos autores sostienen que esta facultad constituira una excepcin al principio de legalidad,encubriendo un
criterio de oportunidad
92[92]Varona Martnez, Gema; "La mediacin reparadora como estrategia de control social una perspectiva
En diversas oportunidades, el imputado 93[93], ha manifestado: "S lo dicen, debe
ser as noms aceptando que si el blanco dice que es delito y lo juzgan y
condenan deber cumplir una pena privativa de libertad sin protestar, aunque no
entienda de qu se trata el delito cometido. 94[94]95[95].
Muchas veces, estas situaciones se dan en la misma pareja ante relaciones muy
agresivas, y que el estigma de la penal impiden que se den a conocer, "la
exposicin social y la vergenza de plantear el caso ante los estrados pblicos"
unido a la .falta de asilo posterior y la responsabilidad de resguardo de los hijos
menores (en oportunidades involucrados en el conflicto)96[96] impiden el acceso a
instancias de contencin y ayuda. En ocasiones es el Juzgado de paz el que
recepta encubiertamente reclamos de este tipo.
El segundo grupo de delitos lo conforman aquellos que afectan el bien jurdico
propiedad. Ante estos supuestos existe consenso en la doctrina en cuanto a su
capacidad de ser sometidos a mediacin en tanto no se aprecie violencia en el
hecho. Entendemos que ello revela su asimilacin al conflicto civil en el que la
mera reparacin resulta suficiente.
En este sentido, corresponde destacar que las comunidades mapuches solan
solucionar estos conflictos mediante un acuerdo entre las familias con la
intercesin del Cacique o bien, mediante la imposicin de una indemnizacin al
autor, que en caso de resistencia, podan realizarse por la fuerza"97[97].
El tercer grupo de delitos relevados lo conforman aquellos que afectan al bien
jurdico libertad, tal como lo configura el tipo penal de "amenazas con armas.
Estos hechos se caracterizan porque tanto la denuncia como la amenaza se dirige
a lograr la realizacin de una conducta o una no-conducta en el otro, debido a que
se han quebrado los canales de dilogo y negociacin.
Por otra parte, quien realiza la denuncia intenta eliminar el fantasma que
representa la amenaza dirigida en su contra. Asimismo, se caracterizan por existir
una previa relacin entre las partes implicadas que permite que se invierta en
ocasiones los roles de vctima y victimario.
Se relataron acontecimientos de este tipo en los que el amenazadodenunciante
peda disculpas a la familia del denunciado argumentando que no era su intencin
que las cosas tomaran un rumbo tan gravoso.
Ante esta situacin, consideramos que una instancia de dilogo mediada,
permitira lograr con mayor efectividad la resolucin de la conflictiva y evitar las
respuestas impulsivas al respecto. Algo similar ocurre con el delito de violacin de
domicilio, toda vez que quien denuncia pretende la conservacin de su mbito
privado sin intromisiones.
93[93]De origen rural, indgena o no indgena.
94[94]Kalinky, Beatriz;Ei concepto de cultura y el llamado error culturalmente condicionado", en II Seminario-Taller sobre
'Cultura y Derecho Penal', San Martn de los Andes, 18 y 19 de junio de 1999.
95[95]En las comunidades mapuches la mujer soltera, tena mayor libertad sexual. Conf. Cooper Mayr, Doris; "Etiologa de
la delincuencia mapuche y de otros tipos de delincuencia., XII congreso internacional de derecho consuetudinario y
pluralismo legal. Desafos del Tercer milenio. Arica, Chile, 2000.
96[96]Kalinsky, Beatriz; .a Justicia de Paz"; trabajo exploratorio desarrollado en el Juzgado de Paz de Junn de los
Andes, Manuscrito. Mayo de 2000.
97[97]Cooper Mayr, Doris; .Etiologa de la delincuencia mapuche y de otros tipos de delincuencia", XII congreso
internacional de derecho consuetudinario y pluralismo legal. Desafos del tercer milenio. Arica, Chile, 2000.
El cuarto grupo de delitos lo conforman los delitos contra la vida.
Entre los supuestos que se producen en el seno de una familia (parricidio 98[98],
adulterio 99[99], homicidio por parte de la mujer a su esposo golpeador, etc.), el
ms controvertido resulta ser el infanticidio 100[100], cuya comisin es
relativamente frecuente en las zonas rurales.
Por definicin sera aquel homicidio del beb recin nacido, cometido por su
madre.
Este acto no era sancionado por las comunidades mapuches 101[101] y el
ordenamiento jurdico-penal, basado en que la mujer haba actuado con el "fin de
ocultar su deshonra", le asignaba una atenuante respecto del homicidio simple, sin
embargo una modificacin legal elimin la figura y acot las posibilidades
judiciales en a la determinacin de la pena prevista para el homicidio simple
agravado por el vnculo y sus consecuencias 102[102].
Se advierte que, en estos casos las consecuencias jurdico penales devienen
gravosas y traumticas toda vez que se prev irremediablemente pena de prisin.
Tambin se sealaron homicidios entre diversas familias 103[103] o producto de
accidentes de auto, rias entre personas alcoholizadas, etc.
Compartimos la idea de que la pluralidad cultura es "disidencia valorativa y por
ende el valor vida puede estar antes o despus de acuerdo a los criterios que se
elijan. La tolerancia a lo distinto, desde el punto de vista cognoscitivo puede querer
decir distintas concepciones de la vida, la muerte, nacimiento, felicidad, salud,
enfermedad, entre otras cosas.
Por este motivo, entendemos que tal vez la construccin de un marco comunal o
institucional en el que se puedan manifestar las diversas concepciones y sus
consecuencias permitira redefinir en los sujetos involucrados, la experiencia
vivida.
Por otra parte, consideramos que no pueden preconstituirse esquemas
impermeables si se pretende lograr un dilogo pluricultural y, por ende ms
democrtico. En este sentido, afirmamos que "si logramos prescindir de la cultura
de la culpa y el estigma cuando pensamos un sistema RAC, los nicos hechos
que no podran tratarse en el sistema son aquellos en los que una o ambas partes
digan no. 104[104]
98[98].La conducta actualmente denominada Parricidio, habra sido aceptada en la comunidad mapuche, ya que se habra
considerado que el parricida slo derramaba su propia sangre., Conf. Cooper Mayr, Doris; "Etiologa de la delincuencia
mapuche y de otros tipos de delincuencia", XII congreso internacional de derecho consuetudinario y pluralismo legal.
Desafos del tercer milenio. Arica, Chile, 2000.
99[99]La comunidad mapuche habra penado el Adulterio con la pena de muerte en el caso de que el autor fuera de sexo
femenino, aunque tambin el marido poda exigir un pago del ofensor o vender la mujer al interesado. Conf. Cooper Mayr,
Doris; .Etiologa de la delincuencia mapuche y de otros tipos de delincuencia., XII congreso internacional de derecho
consuetudinario y pluralismo legal. Desafos del tercer milenio. Arica, Chile, 2000.
100[100]Constitua una figura atenuada de homicidio, actualmente fue derogado. Los hechos de este tipo configuran
homicidios calificados por el vnculo.
101[101]En ocasiones se relacionaba con la brujera. Conf. Cooper Mayrl Doris; "Etiologa de la delincuencia mapuche y de
otros tipos de delincuencia", XII congreso internacional de derecho consuetudinario y pluralismo legal. Desafos del tercer
milenio. Arica, Chile, 2000.
102[102].Es muy frecuente y cuando ves la imagen de una mujer dbil, desprotegida, vctima de las circunstancias y no te
puedas apartar de eso, la ley no te puede imponer de ninguna manera que vos (como juez de sentencia) no contemples
estas cuestiones. Conf. Kalinsky, Beatriz; ob. cit.
103[103]Las comunidades mapuches en estos casos habran utilizado frecuentemente las composiciones penales o la
venganza familiar si el ofensor no pagara el dao realizado (Medina J. T. 1952:313).
104[104]Rodrguez Fernndez, Gabriela; Resolver alternativamente conflictos penales?, en "Resolucin Alternativa de
Conflictos Penales, Mediacin de conflicto, pena y consenso", Ed. Del Puerto, 2000, Pg. 9.
DELITO DENUNCIANTE
RESOLUCIN
CAUSA/
TIPO
CARACTE
RSTICAS
Estupro
agravado
Doctora Hospital Absuelve
No acreditada
violencia
Relacin
previa
Estupro Madre de la menor Condena En suspenso
Relaciona
previa
Violacin
calificada
Directora de Colegio Absuelve
Cambio de
calificacin
Relaciona
previa
Violacin en
tentativa
Victima Condena En suspenso
Relaciona
previa
Delitos
contra
la
integridad
sexual
Violacin
calificada
Directora de Colegio Condena
Cumplimiento
efectivo
Relacin
previa Haba
sido acusado
previamente y
sobresedo
Robo Damnificado
Robo Damnificado
Robo de
ganado
Damnificado Absuelve
Cambia
calificacin
Prescripta
Relaciona
previa
Robo de
ganado
Damnificado
Delitos
contra la
propiedad
Robo en
grado de
tentativa
Damnificado
Amenazas
con armas
Damnificado En trmite Delitos
contra la
libertad
Violacin
De Domicilio
Damnificado En trmite
Homicidio
culposo
Por
prevencin
Delitos
contra la
vida
Lesiones
Graves (3)
Damnificado

Objetivos propuestos y alcanzados
c-Estudio de programas de mediacin
Se ha realizado un relevamiento de los principales programas de mediacin penal
desarrollados actualmente en la Argentina, as como en algunos pases de
Amrica y Europa.
Su estudio facilit el acercamiento a problemticas concretas que plantea la
implementacin de la mediacin penal, as como la desmitificacin de conflictos
tericos no reflejados en la prctica cotidiana.
Argentina:
Se han realizado las siguientes entrevistas:
- Asistente social. Miembro del grupo de mediacin penal en el mbito de
asistencia a la victima.
- Dra. Vernica Baldom (especialista en mediacin penal: experiencia
internacional)
- Dr. Norberto Barmat: Especialista en mediacin penal. Lleva adelante un
proyecto en Crdoba.
- Dr. Bulgheroni: lleva a cabo un proyecto en Mendoza
- Dra. Maria Elena Caram: Mediadora del Centro de Resolucin de Conflictos.
Lleva adelante un programa de mediacin penal.
- Dra. Ins Marensi: lleva adelante una programa de casas de justicia en La Plata.
- Mediadoras del centro de mediacin penal de La Plata
- Dr. Jorge Michelin: Desarrolla junto a un grupo interdisciplinario un programa de
mediacin que incluye causas penales en la Universidad Kennedy.
- Dra. Silvina Paz: estuvo a cargo del programa de mediacin penal en La Plata.
Actualmente lleva adelante un programa para unificar los criterios en toda la
provincia de Buenos Aires.
- Lic. Beatriz Requeiro: Psicloga. Desarrolla junto a un grupo interdisciplinario un
programa de mediacin que incluye causas penales en la Universidad Kennedy.
- Dra. Ma. Gabriela Rodrguez Fernndez: Abogada. Especialista en mediacin
penal. Titular de la materia .Mediacin penal. de la Facultad de Derecho de la
UBA. Coordina un programa de mediacin penal en el Patrocinio
- Dra. Ma. Paula Sosa: especialista en mediacin penal
- Dr. Luis Zapiola: mediador en conflictos interculturales.
Se relevaron los siguientes programas de mediacin penal:
- Universidad de Buenos Aires: Se desarrolla en la sede del Consultorio jurdico
gratuito dependiente del Departamento de Prctica Profesional de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Propone un programa alternativo al
sistema penal, que intenta .abordar las cuestiones tericas y prcticas que
pudieran generar un sistema de resolucin de conflictos en nuestro medio.
105[105].
Procedimiento: se realizan entrevistas individuales con cada parte a fin de
identificar el conflicto. Luego se les propone una entrevista cara a cara,
seleccionando las alternativas no adversariales 106[106]: No est previsto un
seguimiento del acuerdo logrado. Seleccin de casos: sin denuncia penal, sin
lmite objetivo en cuento a su gravedad: generalmente usurpaciones, robo simple,
lesiones leves dolosas o culposas. Se trabaja con adultos domiciliados en Capital
Federal.
- Universidad Kennedy: Se desarrolla en el Centro de Mediacin de la Universidad
Kennedy. Principalmente median cuestiones civiles derivadas de los Juzgados
Nacionales y de los Centros de Asistencia a la vctima. Actualmente, incluyen
conflictos con posibles implicancias penales, con participantes adultos, que no
hayan sido denunciados.
No est previsto lmite objetivo, sin perjuicio de lo cual generalmente se trata de
hechos menores. El acuerdo est controlado por el equipo de mediacin,
conformado por un abogado y una psicloga.
- Direccin Nacional de la Promocin de Mtodos Participativos de Justicia (ex
Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos)107[107]:
Se desarroll en el mbito de la Capital Federal, una experiencia piloto de
mediacin penal dirigida a adultos, implicados en delitos correccionales. Los casos
eran derivados por los Jueces que participaban de la experiencia.
Las entrevistas se desarrollaban en forma individual, y en caso de un posible
acuerdo se convocaba a las partes simultneamente.
El acuerdo, que deba ser informado a los operadores del sistema, no tena
implicancia directa en el proceso penal ni en la graduacin de la pena. Los
mediadores eran abogadas especialistas en mediacin.
- Provincia de Buenos Aires: El cdigo de Procedimientos en materia penal y la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico prevn la posibilidad de la implementacin de
la mediacin penal. Por este motivo se han desarrollado diversos programas de
mediacin penal108[108] en las distintas jurisdicciones (La plata, San Martn, San
Isidro, Mercedes, etc). Actualmente un equipo dirigido por la Dra. Silvina Paz
109[109], intenta homogeneizar segn el criterio utilizado en el programa de La
Plata, los parmetros seleccionados por cada uno de los proyectos:
105[105]Ob. cit pg. 87
106[106]Mediacin pura, conciliacin o conferencia de conciliacin con moderador.
107[107]Este proyecto fue abortado en marzo de 2001 debido a una resolucin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional que deneg su apoyo para continuar con la experiencia piloto.
108[108]El nuevo sistema de enjuiciamiento penal propicia la consideracin de las circunstancias atingentes a la solucin o
morigeracin del conflicto originario o la conciliacin entre sus protagonistas en la oportunidad de ser ejercida la accin
penal (art. 86 inc. 1) y auspicia la utilizacin de todos los mecanismos de mediacin y conciliacin que permitan la solucin
pacfica de los conflictos (cf. art. 38 L.M.P.), dimana la conclusin en tono a la conveniencia de alentar la ejecucin de un
proyecto conjunto, contemplando la posibilidad de un convenio en el marco del art. 13 inc. 22 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico.
109[109] Ex Directora del Programa de mediacin penal desarrollado en La Plata.
- La Plata: Se desarrolla como oficina independiente en el marco de competencia
de la UFI110 [110], quien selecciona los casos derivados a mediacin. No est
previsto el lmite objetivo, sin embargo generalmente se trata de delitos menores,
sin caudal probatorio suficiente. Se cuenta con el respaldo de la oficina de
asistencia a la vctima.
Procedimiento: una vez registrado el caso, se cita a las partes mediante
telegramas cursados por polica. La audiencia, es realizada por mediadoras
abogadas y con ambas partes presentes. Su resultado es informado a la UFI, si
hay acuerdo se realiza un acotado seguimiento del caso y se cierra el expediente.
- Mercedes: Se desarrolla en el marco de un convenio 111[111] de colaboracin
institucional suscripto entre la Procuracin de la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires y el Colegio de Abogados del Departamento de Mercedes 112[112],
a fin de poner en marcha el Centro de Mediacin Penal y de la nueva Ley de
Ministerio Publico 113[113].
Procedimiento: las UFIs seleccionan y derivan casos que consideren aptos para
mediacin 114[114].
Generalmente se trata de delitos de bagatela. La audiencia es realizada por
abogadas mediadoras con ambas partes excepto casos particulares.
El resultado es informado a la UFI. Segn el Dr. Uncal .los casos que seran
factibles de llevar a mediacin (daos, lesiones leves, ley 24.270, usurpaciones, y
amenazas) representan un ingreso promedio de 650 causas mensuales que
abarrotan las UFIs y hacen derivar tiempo y esfuerzo necesario para l atencin de
causas de mayor entidad.
- Mendoza: se est intentando implementar la mediacin en casos de menores
infractores.
110[110] Unidad Funcional de Investigacin (cumplen el rol de las fiscalas).
111[111] Firmado el 11 de noviembre de 1999
112[112]Ley 12.227, artculo 19, inciso 18. Los Colegios de Abogados departamentales: facultan a propiciar el
establecimiento de Centros de mediacin. El art. 42, inciso 15, establece que corresponde a los Consejos Directivos de
dichos Colegios promover y resolver el funcionamiento de institutos vinculados a la mediacin. El Colegio de Abogados de
la Provincia, segn ley 12.277, art. 50: tiene entre sus deberes y atribuciones, la promocin del desarrollo de medios
alternativos para la solucin de conflictos y, en ese carcter, la resolucin Nro. 224/97, reglament el funcionamiento de los
centros de mediacin que funcionan en el mbito de los Colegios de Abogados departamentales.
113[113]..La nueva ley ha asignado a la Fiscala legitimacin plena como representante de la sociedad en procura de la
vigencia equilibrada y simultnea de todos los valores consagrados en las normas vigentes, lo cual impone no slo atender
a la persecucin de los responsables de delinquir sino tambin a procurar la armona de la convivencia mediante la solucin
alternativa de conflictos y la asistencia a la vctima. Para ello se faculta a los Fiscales para que consideren las
circunstancias atingentes a la solucin o morigeracin del conflicto originario o la conciliacin entre sus protagonistas
en la oportunidad de ser ejercida la accin penal y se auspicia la utilizacin de todos los mecanismos de mediacin y
conciliacin que permitan la solucin pacfica de los conflictos". En "Mediacin Penal", manuscrito, s/d
114[114] Art. 2do: El centro de Mediacin de COLEGIO DE ABOGADOS integrar el Servicio de Asistencia a la Vctima y
recibir los casos de conflictos para mediacin penal que le derive el MINISTERIO PUBLICO, para lo cual se ha habierto la
inscripcin a los fines de integrar una lista de profesionales interesados debidamente calificados con arreglo al reglamento
vigente del Centro de Mediacin. Art. 3ero.: EL MINISTERIO PUBLICO practicar las citaciones necesarias, para lo cual
ambas partes definirn reglamentariamente los mecanismos administrativos de comunicacin entre s.
- Crdoba: Se desarrolla en el Centro Judicial de Mediacin115[115]. Prev la
posibilidad de mediar cuestiones planteadas en la accin civil en procesos penales
por delitos de accin pblica. Los casos son derivados por los Juzgados
Correccionales. Se trata en su gran mayora de delitos culposos. Si bien no est
prevista la implicancia directa entre el acuerdo y la prosecucin penal, de hecho,
su cumplimiento paraliza la causa hasta la prescripcin de la accin penal.
- Santa Fe: Se desarrolla en el Centro de Mediacin "Pablo Benetti
Aprossio"116[116]. Se prev la posibilidad de abordar y resolver por va del
acuerdo, conflictos de diversa ndole, entre los que se incluyen los de naturaleza
penal.
Procedimiento: una vez planteado el conflicto ante la Defensora y previo acuerdo
de las partes involucradas, se deriva el caso al un mediador quien informa a las
partes el carcter voluntario, extrajudicial, informal, sumario y confidencial
117[117] del procedimiento, as como su carcter neutral tendiente a facilitar la
comunicacin entre las partes y la resolucin del conflicto. Las reuniones, pueden
ser conjuntas o privadas.
Si se logra un acuerdo (total o parcial) se redacta y firma un acta que tendr el
valor de un acuerdo extrajudicial, pudiendo ser presentado para su homologacin
ante un juez o autoridad administrativa.
En caso contrario, se destruyen las actuaciones pertinentes al caso.
Por otra parte, se ha tomado conocimiento del desarrollo de mediaciones con
carcter intercultural realizadas por agentes designados del Estado 118[118] a fin
de coordinar intereses estatales y comunales ante una problemtica especfica.
En los tres casos relevados 119[119], slo .Pulmar., habra tenido implicancias
penales debido a que se trataba de cuestiones de tierras (usurpacin). La
mediacin en este caso no fue desarrollada entre sujetos sino entre
organizaciones.
Asimismo se estudi el Proyecto de Ley de Mediacin Penal presentado ante la
Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la Cmara de
Senadores de la Nacin 120[120], por las Dras. Obarrio y Quintana.
En l se propone la implementacin de la mediacin penal con "carcter
obligatorio. (art. 1) y aplicable a delitos de contenido patrimonial, los que prevean
pena de multa o inhabilitacin, a aquellos que corresponda pena de ejecucin
condicional (art. 2). Se aplicar al rgimen penal de menores. No se aplica a
detenidos ni a reincidentes. El resultado ante el acuerdo cumplido es la extincin
de la accin penal.
115[115] Ley Provincial de Mediacin Nro. 8858, art. 3ro.
116[116]Corresponde al mbito de la Defensora del Pueblo de la Provincia
117[117]Se firma un acuerdo de confidencialidad segn el cual el mediador no podr revelar lo sucedido ni en procesos
judiciales presentes o futuros ni a terceros ajenos al marco de la mediacin, tampoco podr revelar a la parte contraria lo
que las partes le confan en sesin privada, salvo que sta lo autorice. Las partes y todos los que hayan intervenido en la
mediacin se comprometen a respetar el deber de confidencialidad.
118[118] Luis Zapiola
119[119] Finca Tumbayo (Jujuy), Finca San Andrs y Pulmar (Neuqun).
120[120] Expediente Parlamentario Nro. 1/01 iniciado por particulares. Fecha de ingreso: 02/03/01.
Conclusiones:
En el mbito nacional, se percibi una importante tendencia en orden a
implementar mecanismos alternativos que permitan resolver pacficamente
conflictos cotidianos.
La amplitud terica de sus operadores, sobre todo de quienes no participan de
programas oficiales, no se condice con sus posibilidades fcticas, por lo que en
ocasiones se deben conforman con una aplicacin acotada a fin de lograr la
efectiva realizacin de estas prcticas.
Los programas estudiados median conflictos considerados menores y suscitados
entre adultos, a pesar de que en la mayora no se hallan previstos lmites objetivos
que determinen esta seleccin.
Sin embargo, la todava difusa idea de justicia restitutiva en la percepcin de los
operadores (generalmente quienes derivan los casos) condiciona esta tendencia.
Entre los programas que se desarrollan en el marco de las UFIs (La Plata,
Mercedes, etc.) se percibe una gran satisfaccin por la cantidad de casos
mediados, as como por la percepcin de conformidad de las .vctimas.. Sin
embargo, el tratamiento acotado de los conflictos121[121] torna a esta instancia
en una suerte de mbito en el que se acuerda o no la forma de reparar el dao
ocasionado y no en un espacio de dilogo y anlisis de la conflictiva profunda, tal
vez sea este el motivo por el que no se incluyen conflictos graves.
Como todo sistema de alternatividad derivado o retenido 122[122], en muchas
oportunidades se derivan a mediacin hechos cuya prueba resulta imposible o
estril, lo que ocasiona un aumento del control social formal 123[123].
Por otra parte, aquellos programas que se desarrollan en forma alternativa al
sistema, si bien no cuentan con un respaldo formal (homologacin del acuerdo o
bien garanta de .ne bis in idem.), proponen una instancia sin lmites de tiempos en
donde se respetara el proceso interno de cada persona a fin de garantizar una
reestructuracin de la relacin entre las partes (previa u ocasional) que se vio
fracturada o deteriorada por el conflicto.
En cuanto a la situacin del mediador se advierte que si bien se reconoce la
necesidad de la intervencin de equipos interdisciplinarios que permitan abordar la
problemtica global planteada en el caso concreto 124[124], generalmente los
mediadores son abogados, especialistas en mediacin penal.
Aquellos que pertenecen a los programas oficiales tienen cargos rentados, sin
embargo los otros son ad honorem.
Los objetivos propuestos por los programas tienden a lograr una transformacin
social, una conducta ms responsable de las partes intervinientes en el conflicto,
as como un mejor servicio de justicia mediante el otorgamiento de una respuesta
eficiente a los conflictos y el descongestionamiento de la Justicia formal.
121[121] Las mediadores resuelven generalmente tres mediaciones diarias.
122[122]Es el caso de los programas de La Plata, Mercedes, etc.
123[123]El Estado convoca a mediar, so pena de continuar el trmite de las actuaciones, en casos en los que ninguna
resolucin hubiese sido posible.
124[124]Esta apreciacin fue manifestada por quienes llevan adelante programas no oficiales.
Contactos en el exterior:
- Dr. Willem Assies: El Colegio de Michoacn, Centro de Estudios Rurales
(Mxico)
- Dra. Eduardo Dargent: Miembro de la Comisin Andina de Juristas.
- Dra. Cecilia Anicama Campos: Miembro de la Comisin Andina de Juristas.
- Dr. Eduardo Castillo Claudett: Per
- Garca Serrano, Fernando: antroplogo. Miembro de la Universidad
Latinoamericana de Ciencias Sociales. (Ecuador)
- Dr. Armando Guevara Gil (Per)
Los miembros de la Universidad Kennedy presentaron un proyecto de mediacin
penal que prev la composicin interdisciplinaria de equipo de mediacin:
psiclogos, abogados, asistentes sociales, etc. Sugieren que en cada caso
concreto se seleccionara un coordinador a fin de que dirija el dilogo.
- Dra. Kenia Herrera: miembro de las oficinas para Latinoamrica del INECIP.
(Guatemala)
- Dr. Gustavo Jalkh: Miembro de ProJusticia. Miembro responsable de la
modernizacin del sistema de justicia de Ecuador.
- Dr. Ren Kuppe: Jurista. Miembro del Departamento de Antropologa Jurdica de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena. Consultor en Venezuela.
Consultor de la GTZ en la elaboracin de un proyecto de apoyo para la aplicacin
de mecanismos de mediacin por parte de los pueblos indgenas de Venezuela.
(Venezuela)
- Dra. Lilian Landeo: autora de la ponencia: .Costumbre indgena:
Complementacin o Sistema Paralelo de Justicia. presentada en el Congreso de
derecho consuetudinario y Pluralismo Legal, Arica, Chile, 2000. (Per)
- Dr. Flix Luna: Miembro de la Comisin Andina de Juristas
- Dr. Ramiro Molina: Miembro de la Defensora del Pueblo (Bolivia)
- Dr. Alfredo Prado: miembro de la Comisin Andina de Juristas
- Dr. Franco Snchez Hidalgo: especialista en mediacin penal (Ecuador)
- Dra. Esther Snchez Botero: Perito Antroploga. (Colombia)
- Dr. Manuel Bermdez Tapia: Miembro de la Red Latinoamericana de
Antropologa jurdica (Per)
- Dr. Csar Torres: Miembro de la Red de Justicia Comunitaria (Colombia)
- Sergio Ruiz Vasco: Miembro de una Fiscala. (Ecuador)
- Dr. Jaime Vintimilla: Abogado mediador y coordinador de Programas de medios
alternativos de solucin de conflictos en CIDES
- Dra. Raquel Yrigoyen Fajardo: Coordinadora de RELAJU (red de antropologa
jurdica en Latinoamrica), editora de ALERTANET (portal de derecho y sociedad)
Programas relevados:
Latinoamrica
- Bolivia
- Brasil
- Colombia
- Costa Rica
- El Salvador
- Ecuador
- Guatemala
- Mxico
- Nicaragua
- Panam
- Paraguay
- Per
- Puerto Rico
- Uruguay
Consideraciones Generales:
Entre los pases latinoamericanos existe una gran diversidad de propuestas
alternativas de resolucin de conflictos. En este sentido debe destacarse que la
mayora de los pases estudiados cuenta con cdigos de procedimientos penales
nuevos que permiten implementar criterios de oportunidad, lo que flexibiliza las
alternativas disponibles.
Entre los programas que desarrollan la mediacin en el mbito comunitario se
destacan los de Bolivia 125[125], Colombia, Ecuador 126[126] 127[127],
Guatemala 128[128] y Per. Si bien con caractersticas diversas, intentan resolver
los conflictos internos, formando mediadores, con previo y destacado
reconocimiento local.
Estos programas prevn la intervencin en conflictos leves. Su carcter previo a la
intervencin del sistema penal impide un aumento informal del control social del
Estado.
Asimismo se relev la implementacin de programas dependientes del Poder
Judicial local 129[129]. En su mayora prevn la posibilidad de celebrar
Puerto Rico: Generalmente son conflictos no presentados a la justicia, pero el
Juez penal puede derivar. No hay abogados ni homologacin judicial de los
acuerdos.
Paraguay: Prev la reparacin en el mbito de los delitos disponibles El salvador:
El cdigo procesal prev procedimientos especiales en los que se establecen
salidas alternativas al sistema penal", entre las que se incluyen criterios de
oportunidad que extinguen la accin y que pueden ser aplicables a delitos de
accin pblica, y la conciliacin, prevista solo para algunos delitos del Cdigo
penal.
Panam: Est previsto en el proceso el cese de la pretensin punitiva, a
infractores primarios, si se logra la reparacin del dao.
Mxico: Si bien no existe una normativa expresa, los fiscales del Estado de
Veracruz realizan audiencias pre-penales a fin de lograr un acuerdo entre las
partes, audiencia de conciliacin ante delitos considerados leves, o bien ante
aquellos que admitan desistimiento.
En trminos generales, reciben las causas en trmite seleccionadas por los
juzgados a fin de ser resueltas en mediacin.
125[125]Centros de Conciliacin Comunales: con alto grado de informalidad, debido al dificultoso acceso a la justicia formal.
El acuerdo arribado, no impide la posibilidad de que los Tribunales Estatales apliquen pena. Su contenido impone una
obligacin de carcter moral.
126[126]La Ley de Arbitraje y Mediacin del 4 de septiembre de 1997, reconoce legalmente la mediacin comunitaria.
127[127]Los delitos mediables son los familiares, vecinales (peleas, robos, linderos, calumnias), propiedad de tierras y otros
bienes y acusaciones a miembros de comunidades por parte de gente de fuera de su seno.
128[128]La normativa penal prev la posibilidad de reparacin con el agraviado segn los usos y costumbre de cada
comunidad. Es desarrollado por las oficinas para Latinoamrica del INECIP.
129[129]Ecuador: la ley prev la derivacin a peticin del juez o de las partes pero siempre con su consentimiento en
cualquier estado de la causa (si es materia disponible).
El resultado de las audiencias realizadas es informado a quien las deriv.
En Nicaragua, Costa Rica 130[130] y el Salvador 131[131] prevn igualmente
estos mtodos en el mbito de la justicia de menores.
- Canad
- Estados Unidos
En estos pases se desarrollan los programas VORP 132[132], cuyo principal
objetivo se dirige a lograr que la vctima de un repare tanto econmica como
moralmente a la vctima.
Existen gran cantidad de programas dirigidos tanto a menores como a adultos con
procedimientos diversos, sin embargo aquellos desarrollados para delitos graves,
se ubican en la faz de ejecucin de la pena y no se centran en los "posibles
beneficios penitenciarios o en la libertad condicional".
Procedimiento: pasado un plazo prudente desde el hecho conflictivo y luego de un
trabajo individual con cada una de las partes, se realiza un encuentro vctima-
victimario en el lugar de alojamiento de este ltimo a fin de que dialoguen acerca
de las consecuencias personales que el acontecimiento conflictivo provoc en
cada una de ellas y con miras a lograr una pacificacin entre los protagonistas.
En este sentido, se asemeja a los desarrollados en Gran Bretaa, por las
asociaciones de libertad condicional, cuyo fin es pacificar y responsabilizar.
Brasil: se prev en pequeas infracciones, contravenciones y delitos cuyas penas
no excedan de un ao de prisin. Es una audiencia de conciliacin que se hace en
la primer audiencia y es conducida por el juez o un mediador.
Los mediadores suelen ser voluntarios, interviniendo miembros de la comunidad,
personal de las prisiones, grupos de apoyo a las victimas, etc.
En los casos de delitos graves suelen tener una preparacin especial para
abordarlos. En Canad y Gran Bretaa tambin participan mediadores
profesionales.
Estos proyectos cuentan con financiacin tanto pblica como privada.
130[130]se prev la posibilidad de un .arreglo conciliatorio. cuyo efecto es la suspensin del proceso. Asimismo se pueden
obtener propuestas alternativas a la crcel.
131[131]La mediacin ante conflictos penales est prevista fundamentalmente para menores infractores, debido a la
finalidad educativa que reviste la normativa. El avenimiento implica la satisfaccin de los intereses en conflicto.
132[132] Victim Ofender Reconcilition Project
Europa:
- Alemania
- Austria
- Blgica
- Espaa
- Finlandia
- Francia
- Gran Bretaa
- Holanda
- Italia
- Noruega
- Suiza
En el contexto europeo, existen igualmente gran cantidad y diversidad demedios
alternativos de resolucin de conflictos.
Entre los programas destinados a adultos y que prevn la mediacin penal en
delitos considerados graves, se destaca el desarrollado en Lovaina (Blgica).
Debe aclararse que no constituye propiamente una va alternativa, debido a que
involucra casos respecto de los cuales el fiscal ha decidido acusar.
La mediacin no paraliza ni suspende la tramitacin delconflicto en sede penal.
El fiscal selecciona entre los casos que toma conocimiento 133[133], de acuerdo
con la gravedad del delito, la condicin de reincidente y el dao personal
ocasionado a la victima 134[134].
El procedimiento de mediacin consiste en la realizacin de audiencias
individuales entre cada una de las partes y el mediador.
Luego, se acuerda un encuentro personal entre los implicados a fin de firmar un
contrato., que generalmente incluye un acuerdo econmico, as como otras
diligencias que tornen menos gravoso el pesar de la victima.
133[133]Enva una carta informativa a la vctima a fin de informarlo sobre las alternativas con las que cuenta y al
delincuente le comunica tanto la decisin de acusar como la posibilidad de colaboracin para encontrar una solucin al
conflicto suscitado. Asimismo se le informa la futura visita de un mediador y que su colaboracin podra influir positivamente
en la resolucin de la causa.
134[134]Quedan excluidos aquellos delitos y ofensas cometidos por personas entre las que existi una larga duracin
(familiar, vecinal) pues se considera que este tipo de delitos requiere otro tipo de mediacin y en los que el imputado niega
los hechos.
Entre sus objetivos principales se destaca la realizacin de un servicio a la
comunidad, el logro de un cambio de actitud, el eventual compromiso de no
acercase a la victima, etc. 135[135]
Noruega, por su parte, prev una instancia de mediacin comunitaria o social as
como Juntas municipales de mediacin para delitos menores, generalmente contra
la propiedad.
Francia, desarrolla un programa comunitario, denominado .Casas de justicia que
no depende del poder judicial toda vez que responde a objetivos sociopolticos.
Lo llevan adelante mediadores voluntarios, quienes se encargan de resolver
pequeos delitos o infracciones.
Por otra parte, se implement un sistema de mediacin retenida, dependiente del
Instituto Nacional de Asistencia a la vctima y mediacin". En los casos en los que
se logra la reparacin, se habilita el archivo del expediente.
En la justicia de menores se prev la posibilidad de que el procurador remita el
caso a mediacin a fin de lograr un acuerdo de reparacin entre las partes.
Suiza, ha instituido un sistema denominado .penitenciara abierta", caracterizado
por pretender la compensacin entre autor y vctima del delito.
En los casos en los que se hace efectiva, puede lograr dejar sin efecto la pena
impuesta" 136[136].
Espaa, el proyecto Valenciano 137[137] inclua a infractores adultos y tena por
objeto "mediar en faltas y delitos dentro del procedimiento abreviado, valorando
positivamente el acuerdo con los Jueces de Instruccin 138[138].
En las faltas, el fiscal no acusaba y en los delitos se acordaba el mnimo legal. El
programa prevea dos lmites objetivos: el infractor no deba ser reincidente y
deba reconocer los hechos.
Procedimiento: se divida en nueve fases: valoracin informal por el Juez,
comunicacin a la oficina (datos victima, imputado y denuncia), apertura de un
archivo del caso por el mediador, entrevistas separadas con la vctima y el
sospechoso, fijacin del inters de la reparacin econmica y moral de la vctima,
determinacin de la oferta del infractor, concrecin del acuerdo entre el autor y la
vctima, firma del acuerdo, emisin de un informe al Juzgado y ratificacin del
acuerdo o bien del no acuerdo. Se incluyeron algunos casos de violaciones y
agresiones sexuales.
135[135]El programa tiene como objetivo una justicia de restauracin o reparacin. Se hace una critica a la relacin bipolar
estado-delincuente, que excluye todo espacio a la victima del delito. Este binomio debe trasformarse en una estructura
triangular delincuente-victima-sociedad. Por ello, se da prioridad a la promocin de la restitucin como objetivo intrnseco de
la administracin de justicia. Esto quiere decir que lo que se trata es de reorientar el sistema judicial penal hacia esta va
restaurativa y de reparacin. Es un proyecto que esta totalmente integrado dentro del sistema judicial no constituye una va
alternativa. "Proyecto de mediacin para las reparaciones, Lovaina 1993". Sin datos
136[136] En los casos en los que las penas no exceden los 18 meses de prisin.
137[137]Si bien el programa ces en 1996 por falta de recursos humanos, actualmente se desarrollan mediaciones en
forma espordica.
138[138]Varona Martnez, Gema; "La mediacin reparadora como estrategia de control social una perspectiva
criminolgica"; Ed Comares, Granada, 1998, pg. 268.
Por ltimo, en Alemania 139[139] la ley de Fiscala prev que en casos de delitos
cuyas consecuencias sean mnimas, si la culpabilidad es leve y con
consentimiento del acusado se puede trasladar la causa al servicio de conciliacin
(conformado por tres personas), cuya misin es colaborar en la resolucin
extrajudicial de asuntos penales 140[140]. S el acusado cumple con las
obligaciones asumidas 141[141] en un plazo mximo de seis meses, la fiscala lo
sobresee.
En el mbito de menores, se relev la existencia de un programa de resolucin
alternativa de conflictos, dedicado a delitos sexuales, especialmente a casos de
violacin 142[142].
Se desarrollaba fuera del establecimiento penitenciario en un centro de tiempo
libre a fin de que el conflicto se pueda tratar en el mbito comunal donde tuvo
origen. Su principal objetivo consista en implementar discusiones con las vctimas
femeninas de los delitos sexuales 143[143] a fin de que el joven infractor de
modificara la concepcin de la mujer como un ser dbil que tena, confrontando
con un modelo de mujer autnoma.
Procedimiento: el seminario sobre .papeles sexuales se desarrollaba
conjuntamente con un grupo de mujeres. De las sesiones participaban
preparadoras, psiclogos del centro penitenciario y dos miembros de grupos
anteriores. El programa contaba con 5 fases que intentaba dividir la vieja de la
nueva identidad. Su finalidad era principalmente educativa 144[144].
En el mbito juvenil se destacan actualmente los programas de Espaa, Finlandia,
Holanda, Italia y Francia.
En Espaa se relevaron los programas de Catalua 145[145] y Madrid, y el Pas
Vasco, que prevn reparaciones extrajudiciales cuyo resultado positivo se refleja
en el archivo del procedimiento.
Finlandia, estipula una instancia de mediacin o conciliacin en al etapa del
proceso. El Tribunal tiene la facultad para no aplicar pena si considera al acuerdo
arribado como positivo.
Holanda, prev una instancia previa al proceso, en donde se pretende lograr la
resolucin del conflicto en trminos materiales, a diferencia de los anteriores
programas que invocan fines personales. No est previsto un lmite objetivo.
139[139]Denominado "Asistencia judicial de Adultos.: da un marco en el que se pretende lograr la conciliacin. Actan por
derivacin institucional o a pedido de parte. Los mediadores son trabajadores sociales, pedagogos sociales, psiclogos y
juristas. La finalidad de esta institucin es proporcionar informacin acerca de las circunstancias personales y sociales del
inculpado desde la perspectiva de la prevencin especial. Acta durante el proceso o durante la ejecucin de la pena
(libertad condicional). El fiscal y juez selecciona casos concretos. Se encuadra en la administracin de justicia y no
garantiza la suspensin del proceso.
140[140]La ley dice que el procedimiento de conciliacin para asuntos penales est dirigido a restablecer la paz social
perturbada a travs del delito y a lograr la comprensin entre el autor y la vctima.
141[141]Puede consistir en: disculpas al lesionado, reparacin de los daos causados, abonar una suma de dinero a favor
de una institucin de bien publico u otras prestaciones sociales.
142[142]Heidemann, A.; Lamott, F.; .Los delitos sexuales en el contexto de las tentativas y de reconciliacin vctima-
delincuente -observaciones crticas-., Papers de estudios y Formacin, Nro. 8, 1992.
143[143]Luego esta prctica fue reemplazada y se incluy en el encuentro a preparadoras feministas que cumplieran el rol
de vctimas.
144[144]Fue suspendido en 1989.
145[145]Bsicamente plantea la alternatividad en las penas, se aplica a poblaciones menores de 16 anos por delitos de
poca gravedad. Los casos son derivados por las fiscalas. El acceso al programa es voluntario e implica el reconocimiento
de los hechos.
En este sentido coincide con el desarrollado en Italia. Este programa se
caracteriza por estar coordinado por psiclogos, criminlogos, abogados,
trabajadores sociales y estudiantes.
En los programas de adultos se advierten objetivos tendientes al crecimiento
personal y a la participacin de la comunidad en el proceso, de mediacin y
reconciliacin.
Conclusiones:
En primer trmino, corresponde sealar que las diversas caractersticas atribuidas
a los programas de mediacin en conflictos penales, permiten deducir las diversas
funciones asignadas a esta.
Entre los programas previstos en el mbito de menores o adultos, existen varios
que slo se ocupan de hechos leves.
En este sentido consideramos que est conflictiva en asemejada a aquella de
carcter civil, por la escasa .relevancia institucional de sus caractersticas., razn
por la cual no genera prcticamente oposicin la preeminencia del acuerdo
celebrado entre las partes, a fin de lograr la reparacin del dao ocasionado, por
sobre la voluntad del Estado de perseguir estas conductas.
Este tipo de resoluciones, si bien en ocasiones se vuelven esquemticas y
desatienden al conflicto global, permiten el acercamiento hacia uno de los
postulados del abolicionismo penal 146[146].
Por otra parte, corresponde sealar la existencia de programas que apuntan en
forma casi exclusiva a la conciliacin de las partes, dejando en segundo plano las
consecuencias jurdicas del acuerdo.
Entre los programas que prevn la viabilidad de la mediacin en delitos graves,
algunos excluyen expresamente aquellos casos en los que vctima y victimario
tenan una relacin previa.
Seguramente por considerar que dificulta el acuerdo ya que revisten una
complejidad que no debe ser abordada mediante esta herramienta.
Sin embargo, existen programas que consideran a esta caracterstica como muy
relevante a fin de que se prefiera la implementacin de la mediacin, toda vez que
son precisamente estos casos lo que el sistema penal ignora y aplica pena sin dar
respuesta efectiva a la controversia.
Asimismo se pueden diferenciar aquellos proyectos que otorgan a la mediacin el
carcter de respuesta nica, en tanto que otros slo la perciben como
complementaria.
Por ltimo corresponde sealar que si bien existe una importante cantidad de
programas en desarrollo, con resultados satisfactorios y gran conformidad de los
intervinientes, an no revisten gran influencia en el sistema penal 147[147].
Tal como se aprecia, la mayora de los programas nacieron como respuesta a la
ineficiencia demostrada por el Sistema Penal a fin de dar respuesta a los conflictos
concretos, tendiendo a brindar a las partes mayor participacin en la conflictiva.
146[146]Hulsman, manifiesta su deseo de que se elimine el derecho penal a favor del civil y que se favorezca la mediacin
reparadora.
147[147]Conf. Varona Martnez, Gema; .La mediacin reparadora como estrategia de control social una perspectiva
criminolgica"; Ed Comares, Granada, 1998, pg. 247.
En este sentido se vieron fuertemente influidos por las teoras de abolicionismo
penal, y la criminologa crtica.
Consideramos que .este es un campo frtil para el estudio de las conexiones entre
la cultura y el control del delito, dada la transferencia o adaptacin de la mediacin
a distintos contextos sociojurdicos, su peso simblico, a pesar de su escasa
importancia numrica y su discurso contra el sistema penal tradicional existente y
a favor de reavivar la nocin de comunidad 148[148].
Objetivos propuestos y alcanzados
d-Consulta a fuentes secundarias
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Objetivos propuestos y alcanzado
e.-Resultado esperados y obtenidos: Conclusiones generales
En el contexto intercutural en el que desarroll el presente estudio, se advirti un
paulatino pero creciente reconocimiento de la diversidad jurdica, lo que implica la
aceptacin de la equivalencia de culturas inconmensurables, as como el quiebre
del principio monista que circunscribe el origen de la norma jurdica y su
aplicacin, slo a instituciones estatales 149[149].
La probabilidad de que los pueblos indgenas tengan su sistema jurdico propio
con normas sustantivas y procesales, tan vlidas como las del Estado1 50[150],
justific nuestra hiptesis, toda vez que no se propuso la sustitucin del derecho
indgena y su jurisdiccin especial, sino el establecimiento de mecanismos
alternativos .que posibiliten el necesario consenso intercultural, tanto entre los
pueblos indgenas y el estado, como con la sociedad no indgena.151[151]
Este hecho, permiti que el planteo del proyecto sea, en trminos generales,
aceptado como opcin viable a fin de brindar una solucin a los conflictos cuyas
partes .respondan a paradigmas jurdicos diversos. 152[152].
Las agencias policial y judicial, se mostraron permeables a la adopcin de estos
mtodos con los resguardos manifestados, a pesar de la poca o ninguna
experiencia recabada en este sentido.
Consideramos que el proceso de estudio y redaccin del Proyecto de reforma del
Cdigo Penal de la Provincia de Neuqun, permiti una actualizacin de las
problemticas cotidianas y conform un marco de debate sobre temas que
resultaban comunes: pluralismo cultural, posibilidad de una jurisdiccin indgena,
necesidad coordinacin intercultural, implementacin de criterios de oportunidad,
entre otras cuestiones.
Los criterios recogidos a los miembros de la agencia judicial, fueron muy diversos,
sus posturas se extendan desde las ms conservadoras, hasta las ms
innovadoras y "progresistas".
Por otra parte, no se esperaba que el Juzgado de Paz cumpliera un rol tan
preponderante como el descrito por lo que su aprovechamiento resulta
imprescindible.
Los miembros entrevistados de la agencia policial mostraron una gran apertura en
cuanto al reconocimiento de las falencias del sistema penal as como de la
aceptacin de la propuesta.
149[149]Conf. Beatriz Kalinsky
150[150]Comentario al texto El Juez y el Cacique. Pluralidad Jurdica y dilogo intercultural: el caso del Derecho Penal, por
Luis E. Francia Snchez, en Kalinsky, Beatriz; justicia, Cultura y Derecho Penal, Ed. Ad- Hoc, Buenos Aires, 2000, Pg.
154.
151[151]Andrade, lordn Rodas; Interculturalidad y Poltica en Guatemala", Simposio Relaciones Intertnicas, racismo y
desafos multiculturales para el siglo XXI en las Amricas, 500 Congreso Internacional de Americanistas. Varsovia, Polonia
del 9 al 14 de Julio del 2000.
152[152]La pluralidad cultura no significa incompatibilidad o mundos irreconciliables. Presenta, tan slo, escenarios
distintos en donde la gente recorre su trayectoria de vida. Distintas, pero de igual valor cognoscitivo y moral.
Sin embargo su tradicional "negativa a la incorporacin de prcticas innovadoras
que modifiquen el equilibrio existente en cuanto a formas de uso y aplicacin de
los reglamentos y pautas habituales 153[153], condiciona los resultados obtenidos.
Por otra parte. resultaba esperable que la propuesta genere polmica al ser
transpolada al plano emprico comunal, toda vez que la posibilidad de su
implementacin efectiva pondra de relieve los principios y garantas consagrados,
as como sus posibles violaciones.
El estudio realizado de los expedientes, permiti obtener un acercamiento a las
conflictivas concretas as como un marco circunstanciado a fin de analizar la
viabilidad de la mediacin penal.
Tal como se esperaba la realidad manifestada en forma acotada en un expediente
en muchas ocasiones excede la capacidad de respuesta del sistema jurdico penal
y por ende se requiere el replanteo de sus prcticas.
No se esperaba el consenso generalizado en cuanto a la aplicacin de criterios de
oportunidad.
Este hecho, torna ms viable la implementacin de la mediacin penal en estos
contentos.
En cuanto al estudio criminolgico, se puedo extractar el gran peso que tuvieron
las doctrinas del abolicionismo y de la criminologa critica en la reactualizacin de
estas prcticas.
Por otra parte, en estos mbitos, se torna incompatible la utilizacin de criterios de
prevencin especial positiva (cuya finalidad es la resocializacin del individuo) con
el respeto a las creencias, o valores internos, toda vez que se pretende una
reformulacin de ellos a fin de que se adecuen con los previstos por el estado
154[154].
Se pudo concluir que conforma una instancia de control social formal o informal
segn el casos de carcter trilateral 155[155].
Por otra parte se relevaron programas de mediacin en diversos lugares que si
bien no contaban con las mismas caractersticas que el planteado, las
experiencias estudiadas y difundidas permitieron apreciar las consecuencias
ventajosas y disvaliosas que toda la aplicacin de prcticas nuevas conlleva, as
como apreciar sus posibles implicancias fcticas en el contexto dado.
Por ltimo corresponde sealar que "la mediacin aplicada a la resolucin de
conflictos entre pueblos y comunidades indgenas y la sociedad no indgena,
supone una mirada de "mediacin intercultural".
En ella, la revalorizacin desde la perspectiva indgena alienta el fortalecimiento
de la identidad cultural y una relacin entre culturas en la cual el poder se
construye en un pi de igualdad.
153[153]Kalinsky, Beatriz; -El juez y el cacique. Pluralidad jurdica y dilogo intercultural: el caso del derecho penal" en
.Justicia, Cultura y Derecho Penal., pg. 119.
154[154]Conf. Kalinsky.
155[155]Varona Martnez, Gema; La mediacin reparadora como estrategia de control social una perspectiva
criminolgica; Ed Comares, Granada, 1998.
Esto supone la bsqueda de formas alternativas de resolucin de conflictos. De
todas ellas, la mediacin es la que ofrece a los pueblos y comunidades indgenas
la posibilidad de revalorizar su cosmovisin y su visin cultural de los conflictos
con la sociedad no indgena Ello contribuir a posibilitar un orden social y jurdico
respetuoso de la diversidad cultural con el nacimiento de nuevas formas de
procesos de cambio y una nueva institucionalidad social" 156[156].
Participacin en investigaciones
El estudio de la viabilidad de la mediacin penal como mtodo alternativo de
resolucin de conflictos constituy una herramienta tanto conceptual como
emprica que permiti cumplimentar algunos de los objetivos propuestos en el
proyecto .Salud, participacin y conocimiento: la pena judicial y sus alternativas en
reas interculturales.. En este sentido se abord el estudio de una de las opciones
existentes en materia de resolucin alternativa de conflictos con el objetivo de
evaluar su viabilidad en contextos jurdicos plurales.
Por este motivo, el desarrollo del presente proyecto permiti ampliar y profundizar
algunos de los objetivos planteados en el de mi directora, tales como:
- La propuesta de la mediacin en materia pena como formas alternativas de
conflictos.
- Las circunstancias y condiciones en las que sera viable, de acuerdo al estudio
realizado.
- El acercamiento a los operadores de programas de mediacin penal
desarrollados en diversas provincias y pases que han permitido una apertura y
dilogo concreto dirigido a consideraciones prcticas.
- La colaboracin en la reconstruccin de la perspectiva de los operadores
jurdicos como de algn miembro de la comunidad indgena sobre esta especfica
forma alternativa, mediacin penal, en cuanto a su viabilidad regional.
156[156]Andrade, 3ordn Rodas; Interculturalidad y Poltica en Guatemala, Simposio Relaciones Intertnicas, racismo y
desafos multiculturales para el siglo XXI en las Amricas, 500 Congreso Internacional de Americanistas. Varsovia, Polonia,
de 9 al 14 de Julio del 2000.
Trabajos Publicados
Se proyecta la publicacin de tres artculos cuyo desarrollo no ha sido finalizado al
tiempo de presentacin del presente informe.
A fin de que se tome conocimiento de la temtica a abordar se transcribir una
breve referencia a cada uno de ellos.
- Principio de oportunidad y legalidad: en este artculo se intenta desarrollar la
volucin vivenciada por los cdigos provinciales y latinoamericanos en orden a la
implementacin de los criterios de oportunidad en la ltima dcada. Se hace
referencia a sus antecedentes, as como a la estrecha relacin entre su
incorporacin y la implementacin de medios alternativos de resolucin de
conflictos.
- Mediacin y delito: Partiendo de las experiencias relevadas en la investigacin,
se aborda el tema haciendo un anlisis de aquellos delitos considerados graves, a
fin de realizar un anlisis terico y circunstanciado de su viabilidad para ser
sometidos a mediacin.
- Desarrollo de la mediacin penal en la Argentina y en algunos pases de
Latinomrica: Se intenta evaluar la vinculacin de la mediacin con la justicia
formal en los siguientes aspectos: previsin del marco jurdico que incluye lmites
objetivo y subjetivos, previsin de los casos a mediar, conexin con los tribunales,
situacin del mediador, financiacin del proyecto, objetivos declarados y principios
subyacentes 157[157].
Se pretende demostrar que la discusin entre el centralismo jurdico - pluralismo
jurdico se puede transpolar al mbito de la mediacin penal.
157[157]Conf. Harrigton y Merry en Varona Martnez, pg. 202.
CEREID CENTRO REGIONAL DE ESTUDIOS INTERDISCIPLINARIOS SOBRE EL DELITO
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