Unidad IX: EL tipo penal

El tipo penal, funciones: Estructura cognitiva a partir de la cual se describen las

conductas contrarias a las normas primarias. La importancia de la tipicidad est
dada por su funcin de delimitacin de las conductas dignas de castigo. EL
TIPO: descripcin de la accin u omisin. !"#IO"E$ %EL TIPO PE"&L: cumple
el ppio de legalidad 'le( escrita) precisa) clara anterior*. #on la TEO+,& %EL
%ELITO: -eling) ./01. 2ovimiento constitucional en el mundo. "o se pod3a
concebir la teor3a del delito sin la TIPI#I%&%. La teor3a del delito) funcin de
descripcin de la accin pro4ibida ( de garant3a para los ciudadanos. TIPI#I%&%:
una caracter3stica 5 se predica en la accin.
Estructura de los tipos penales: %oble descripcin: de L& &##I6" ( de L& PE"&.
P+E#EPTO #O"#E#!E"#I&
P+E$!P!E$TO $&"#I6"
%E$#+IP#I6" PE"&
-inding: Teor3a de las normas7 la norma sub(ace al tipo penal. !na sancin
apunta a un precepto mandado en t8rminos positivos 9 una norma 5 sub(ace al
tipo penal impl3cito) e:presado en t8rminos negativos.
TIPO OBJETIVO
2I+ P!I;: tres elementos estructurales: conducta t3pica7 su<etos7 ob<etos.
.. #O"%!#T& T,PI#&:
=Parte ob<etiva: &barca el aspecto e:terno de la conducta. $lo en los
delitos de resultado se e:ige adems un efecto separado de la conducta (
posterior a ella. Este resultado separado no es un elemento necesario de
todo tipo.
=Parte sub<etiva: $e constitu(e por la voluntad ( por elementos sub<etivos.
>. $!?ETO$ %E L& #O"%!#T& T,PI#&:
=$u<eto activo: @uien realiAa el tipo. #O2!"E$: el 5ue pueden ser
realiAados por cl5 su<eto. E$PE#I&LE$: se menciona una persona
particularmente. el abogado $lo cometido por un determinado grupo de
su<etos. Estos Bltimos pueden ser P+OPIO$: si se especifican.
I2P+OPIO$: cuando la calidad de la persona determina un aumento o
disminucin de la pena '4omicidio*
=$u<eto pasivo: El titular del bien <ur3dicoCpenal atacado por el su<eto activo.
Importa 5ui8n es el su<eto pasivo por 5 de eso depende: .* la impunidad o
no del autor7 >* la posibilidad de atenuar o agravar la pena. >* otros efectos
legales.
Da( 5 distinguir entre: $u<eto pasivo7 su<eto sobre el 5 recae f3sicamente la
accin7 per<udicados.
I. $!?ETO P&$IEO: el titular o portador del inter8s cu(a ofensa
constitu(e la esencia del delito.
II. $!?ETO $O-+E EL @ +E#&E ,$I#&2E"TE L& &##I6": En los
delitos contra las personas gralmente coinciden el su<eto pasivo (
8ste. Pero no es as3 en los 5ue el engaFo t3pico puede recaer sobre
una persona distinta de la 5 sufre el per<uicio patrimonial e<: estafa.
III. PE+?!%I#&%O: &barca no slo al titular del inter8s lesionado de
modo central por el delito) sino a todos 5uienes soportan
consecuencias per<udiciales.
=Estado: Llamado a reaccionar con una pena.
G. O-?ETO:
=Ob<eto material: persona o cosa sobre la 5 4a de recaer f3sicamente la
accin) tmb se llama ob<eto de accin. Puede coincidir con el su<eto pasivo)
e< 4omicidio en las lesiones. Pero no es preciso) e<: en el delito de 4urto es
la cosa 4urtada) mientras 5 el su<eto pasivo es la persona a 5uien se 4urta.
=Ob<eto <ur3dico: -ien <ur3dico. Ob<eto de la proteccin de la le(. E<: delito de
4urto: ob<eto <ur3dico es la propiedad de una cosa) ob<eto materia) la cosa
4urtada. EL -IE" ?!+,%I#O: Es todo inter8s de la sociedad protegido por
el %HP. EL concepto de bien <ur3dico sirve para legitimar la pretensin
punitiva estatal) ( para limitarla. $on I"%IEI%!&LE$: cuando es factible
identificar al titular. !"IEE+$&LE$: $on intereses de toda la comunidad.
I. EE+-O
E<: art J/
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y VALORATIVOS DEL TIPO
Elementos descriptivos: $on a5uellos cu(a percepcin se puede realiAar a trav8s
de los sentidos) sin necesidad de realiAar ninguna valoracin <ur3dica.
*Medio: La tipicidad depende de 5ue la accin 4a(a sido e<ecutada con medios
espec3ficamente previstos.
*Lugar: #iertos tipos deben ser realiAados en un lugar determinado.
*Momento: %eterminado momento espec3fico
*Objeto de la accin: & veces) cosa mueble. E<: 4urto.
Elementos normativos: $on los 5 no pueden ser captados por los sentidos) e:igen
una valoracin <ur3dica. E<: delito de 4urto el tipo e:ige 5ue el ob<eto de
apoderamiento sea una cosa mueble7 E< de valoracin normativa: funcionario
pBblico) testigo) documento. La determinacin de 5ue se trata de un funcionario
pBblico o un testigo re5uiere de valoraciones normativas.
LEY PENAL EN BLANCO Y LOS TIPOS ABIERTOS
Ley penal en blanco: &rt .K #" e:ige el e<ercicio del poder legislativo en materia
penal. %elegaciones 4acia el campo administrativo o complementacin de la
norma penal en los supuestos de su reglamentacin. Las le(es penales en blanco
son definidas como a5uellos casos en los 5ue la pro4ibicin o mandato de accin
se encuentran en disposiciones distintas de la le( 5 contiene la amenaAa penal.
#uando la le( est incompleta se estructura a trav8s de dos partes: .* la norma
sancin. >* la norma complementaria: est fuera del tipo penal de sancin) ( se
remite a la norma complementaria.
$on normas dinmicas.
Los tipos abiertos: los tipos penales pueden ser abiertos o cerrados. En los
abiertos) es el <ueA el 5 cerrar el tipo. El legislador no podr3a definir todas las
posibilidades de las conductas. La le( no puede abarcar todos los casos. Por eso
a veces se da una frmula amplia) abierta. $e <ustifica por5ue es imposible abarcar
todos los casos. 'imprudencia) negligencia*. El caso se subsume al tipo penal
abierto.
DELITOS DOLOSOS Y DELITOS CULPOSOS
Delitos dolosos: La voluntad coincide con la accin. El resultado tiene 5ue ver con
la propuesta del autor. %oloso se asocia con intencional. Implica un conocimiento
de lo 5 se 4ace) intencin de lo 5 se 4ace. La intencin no se ve emp3ricamente)
se pone de manifiesto a partir de una influencia en la realidad. $e deduce a partir
de lo 5 el autor conoce. %olo es conocimiento ( voluntad de lo 5 4ago. El su<eto
conoce ( 5uiere lo 5 4ace. #orrespondencia entre deseo ( resultado.
Delito culposo: EL conocimiento) la intencin no estn dirigidos al resultado al 5ue
se lleg sino a otro diferente. $e eligen mal los medios o se pone mal en marc4a la
cadena causal. EmpieAa la discusin de la accin. $e termina en un resultado
diferente al 5uerido inicialmente.. Por impericia o imprudencia) el resultado 5uerido
es otro diferente al buscado por una desviacin del curso causal.
Unidad XI: Delitos dolosos de coisi!n
MIR PUI": PARTE OBJETIVA DEL TIPO DOLOSO
La parte ob<etiva del tipo doloso se refiere al aspecto e:terno de la conducta
re5uerida por el tipo doloso. #ada tipo de delito doloso describe una conducta
diferente) por lo 5 la precisa determinacin ob<etiva de cada tipo corresponde a la
parte especial del derec4o penal.
Todo tipo doloso re5uiere re5uisitos m3nimos en la conducta e:terna:
.* !n 4ec4o 5 enca<e en la descripcin literal del tipo imputable a una conducta
peligrosa e: ante.
>* En los tipos 5ue e:igen la produccin de un resultado separado) ello supone 5
e:ista una determinada relacin de imputacin entre dic4o resultado ( la
conducta peligrosa.
Estos re5uisitosCCCse e:igen el la TEO+,& %E I2P!T&#I6" O-?ETIE&: esta
teor3a re5uiere 5ue el resultado 4a(a sido causado por la conducta 'relacin de
causalidad*7 tmb tiene 5ue 4aber una relacin de riesgo entre el resultado ( la
conducta peligrosa.
La relacin de causalidad. Diferentes teoras
.* La teora de la condicin o de e!uivalencia de las condiciones: Ideada por el
procesalista ?ulius ;laser. $ostiene 5ue es causa de un resultado TO%&
condicin de la cual 4a dependido su produccin) con independencia de su
ma(or o menor pro:imidad o importancia. Toda condicin del resultado es
igualmente causa del mismo) por eso se 4abla de E@!IE&LE"#I& %E
#O"%I#IO"E$. L#undo una conducta 4a sido condicin del resultadoM
rmula: #O"%I#IO $I"E @!& "O": una conducta 4a condicionado
causalmente un resultado cuando) suprimiendo mentalmente a5uella conducta)
desaparecer3a tmb el resultado.
Esta teor3a: %eterminacin ampl3sima de la causalidad) 5ue tiende al infinito.
Teor3a de la condicin) fue la dominante en el Tribunal $upremo del +eic4
alemn.
Esta teor3a trae dificultades en algunos casos:
=#uando el resultado causado se 4ubiera producido igual ( en el mismo momento
por otra causa. #&!$&LI%&% DIPOTNTI#&
=#uando el resultado fue causado por dos o ms condiciones cada una de las
cuales result suficiente por s3 sola para producirlo. E<: las puFaladas.
#&!$&LI%&% #!2!L&TIE&.
La teor3a de la e5uivalencia de las condiciones) considera causales muc4as conductas a
las cuales no cabe imputar el resultado. E:tiende demasiado la nocin de causa. #aso del
t3o ( del sobrino.
Los efectos de la considerable e:tensin del concepto de causa de la teor3a de la
condicin pueden evitarse en muc4os casos mediante la e:igencia de dolo o imprudencia.
E< del t3o: $i el sobrino no 4ubiese 5uerido producir la muerte de su t3o) aun afirmada la
relacin de causalidad) proceder3a la impunidad por falta de dolo o imprudencia. Pero) si
no se limitan de otro modo sus efectos) la admisin de la causalidad podr llevar a la
imposicin de una pena cuando el agente persiga la produccin del resultado t3pico.
Pa#a #est#in$i# los resultados de la teor3a de la e5uivalencia:
.* TEO+,&$ I"%IEI%!&LIO&%O+&$ %E L& #&!$&LI%&%: Primera v3a 5ue la
doctrina sigui para delimitar el concepto de causa) pero 5 4o( se 4a(a
abandonada. 2ientras 5 la teor3a de la condicin parte de 5ue toda condicin es
causa) este grupo de teor3as parte de la distincin de los conceptos de causa (
condicin. "O toda condicin del resultado puede considerarse causa del mismo)
sino slo a5uella condicin 5ue se distingue por poseer ma(or eficiencia causal
5ue las dems. #&!$& EI#IE"TE. Pero la ma(or o menor eficacia o
preponderancia causal de una condicin constitu(e una cuestin f3sicoC
natural3stica 5ue no puede decidir la responsabilidad <ur3dicoCpenal) ( la valoracin
de una conducta desde el prisma 5ue puede importar al dc4o penal no debe
interferir en la cuestin ontolgica de si un 4ec4o debe su e:istencia a otro 5ue
constitu(e causa del primero. Las teor3as individualiAadoras restring3an muc4o la
esfera de las conductas causales) de modo 5ue imped3an fundamentar la
responsabilidad penal en casos en 5ue lo imponen las e:igencias del dH penal.
>* TEO+,& %E L& &%E#!&#I6": ines del $ PIP. #onstitu(e un l3mite de la
imputacin ob<etiva 5ue no afecta a la causalidad. $e distingue de las teor3as
individualiAadoras en 5 no persigue seleccionar de entre las condiciones del
resultado a5uella 5ue 4a resultado ms eficaA o decisiva causalmente 'lo 5 e:ige
una comparacin de las diversas condiciones ( conduce a elegir estableciendo
una <erar5u3a segBn el grado de su influencia causal* sino 5ue analiAa cada
condicin en s3 misma ( con independencia de su peso comparativo en el con<unto
de factores en <uego. &tiende a un aspecto de la conducta 5ue importa desde el
prisma del %H ( no slo desde el de su eficacia causal: pregunta si en el momento
de realiAarse podr3a preverse de algBn modo 5ue causar3a el resultado) lo cual
importar a un derec4o penal protector de bienes <ur3dicos en el sentido de 5ue
8ste slo puede pretender pro4ibir las acciones 5ue en el momento de realiAarse
apareAcan como peligrosas para a5uellos bienes.
$lo debern tomarse en consideracin a5uellas condiciones 5ue) para el
espectador ob<etivo ( prudente retrotra3do al momento de la accin) con todos los
conocimientos de la situacin de 5ue dispon3a el autor al actual) adems de
a5u8llos 5ue 4ubiera tenido el observador) apareciesen como adecuadas para
producir el resultado. Lo previsible debe ser el concreto resultado) con sus
circunstancias esenciales. $e tienen en cuenta los conocimientos especiales 5ue
tiene el autor) pero no sus desconocimientos 5ue no 4abr3a tenido un 4ombre
prudente.
#&!$&LI%&%: En los %ELITO$ %E +E$!LT&%O se puede distinguir un resultado
separado de la accin. '4a( delitos de mera actividad) o delitos de peligro
concreto* El resultado puede ser: Peligro concreto o lesin. La causalidad es un
mecanismo 5ue nos permite vincular una accin con su resultado. La TEO+,& %E
L& #&!$&LI%&% e:plicaba todo como una constelacin de causas ( efectos. El
mundo era visto como una infinita sucesin de causas ( efectos. Pero) la ciencia
cambia su rumbo. "o se centra ms en la causalidad) pero la sigue teniendo en
cuenta.
La relacin causal no basta para imputar a alguien un delito. "O alcanAa la
e:plicacin causalCnatural3stica7 falta algo ms: I2P!T&#I6" O-?ETIE&. Da( 5ue
4acer un <uicio de imputacin ob<etiva. Entonces) a la 4ora de imputar a alguien
4a( 5 4acer doble <uicio: .* ?uicio de causalidad7 >* ?uicio de imputacin ob<etiva.
$i no se puede afirmar la causalidad) no se puede continuar con el anlisis.
Teo#%as de la ca&salidad
=TEO+,& %E L& E@!IE&LE"#I& %E L&$ #O"%I#IO"E$ '#O"%I#TIO $I"E
@!O+!2*
Todas las condiciones son e5uivalentemente causas de un resultado. $I se elimina
4ipot8ticamente la condicin ( el resultado desaparece) se puede afirmar 5 la
condicin es causa del resultado. Es necesario conocer las causas. $e
seleccionan con el m8todo de relacin 4ipot8tica. Esta teor3a no funciona con las
casusas 5ue no se pueden ver. Las causas deben estar cient3ficaCnaturalmente
mostradas.
"EO#$%& L'M'"%DO#%& DE L% "EO#$% DE L% E()'*%LE+,'%
*#&!$& P+6PI2&: La causa es la 5 se vincula inmediatamente con el resultado.
Limita ( completa a la teor3a de la e5uivalencia. El Bnico autor es 5uien e<ecuta
directamente la accin. Pueden 4aber otros autores ms remotos 5 4a(an tenido 5
ver ( 4a(an sido causantes del resultado.
*TEO+,& %EL %OLO: $on las causas) a5uellas acciones en las 5 se aprecie dolo
en el su<eto. Los delitos culposos no estaban tipificados.
*TEO+,& %E L& #&!$&LI%&% &%E#!&%&: #ausas 5 segBn la e:periencia gral
producen ese resultado.
*TEO+,& %E L& I2P!T&#I6" O-?ETIE&: "o se trata slo de un correctivo a
veces necesario de la causalidad) sino de una e:igencia general de la realiAacin
t3pica. "o siempre es necesaria la relacin de causalidad) e< en los delitos de
comisin por omisin) los cuales tmb re5uieren la imputacin ob<etiva del resultado
a la omisin. En los delitos de accin) la teor3a de la imputacin e:ige: .* La
creacin de un riesgo <ur3dicamente desaprobado. >* 5ue se realice en el
resultado.
En los delitos 5ue e:igen la produccin de un resultado separado) siempre 5ue
falte la relacin de causalidad con arreglo a la teor3a de la e5uivalencia de las
condiciones) faltar la imputacin ob<etiva7 pero no toda causa del resultado
supone la creacin de un riesgo cuantitativa ( cualitativamente suficiente 5ue se
realice en el resultado.
La creacin del riesgo 4a de verse como presupuesto del desvalor intersub<etivo
de la conducta7 la realiAacin en el resultado) al igual 5 la relacin de causalidad)
condicionan el desvalor del resultado.
La creacin del riesgo es presupuesto intersub<etivo de la infraccin de la norma
primaria) mientras 5ue la realiAacin del resultado es presupuesto de aplicacin de
la norma secundaria) 5ue impone la pena. #uando falte el primer elemento) no se
imputar el resultado) ( tmp e:istir conducta alguna calificable de tentativa)
mientras 5ue s3 la 4abr cuando concurra la creacin del riesgo dolosa ( slo falte
su realiAacin en el resultado.
L& I2P!T&#I6" O-?ETIE& %E L& #O"%!#T&: Para 5 la conducta
causante de un resultado t3pico pueda considerarse realiAadora de la parte
ob<etiva del tipo es necesario 5ue e: ante apareciese como creadora de un riesgo
t3picamente relevante. Esto no sucede en los casos de %I$2I"!#I6" %EL
+IE$;O: #uando la conducta coCcausante del resultado tiene el sentido de evitar
otro riesgo en un mismo bien <ur3dico) se dice 5 disminu(e el riesgo) ( por lo tanto
5 no crea un nuevo riesgo 5ue permita la imputacin ob<etiva. #aso de 5uien
desv3a la accin lesiva dirigida a una parte esencial de un determinado ob<eto de
modo 5ue recaiga en otra parte menos valiosa. Tmp en los casos de &!$E"#I&
%E !" %ETE+2I"&%O ;+&%O %E +IE$;O: casos en 5ue e: ante no e:iste un
riesgo cuantitativamente suficiente 'riesgo insignificante*. El criterio para decidir la
e:istencia de suficiente riesgo es el mismo utiliAado en la teor3a de la adecuacin:
punto de vista prudente de una persona prudente en el momento de la accin) con
los conocimientos 5 4abr3a tenido si 4ubiera vivido lo 5 vivi el autor. 'inclu(e
conocimientos especiales pero no errores vencibles*. Tmp en los casos de
+IE$;O $O#I&L2E"TE &%E#!&%O: tmp cabe imputar la conducta cuando)
pese a suponer un riesgo no despreciable) el mismo carece por su social de
relevancia t3pica <ur3dicoCpenal. Los riesgos propios de un tipo de activiad en s3
misma adecuada socialmente) como el deporte) el trfico) la industria) la
investigacin.
L& I2P!T&#I6" O-?ETIE& %EL +E$!LT&%O: En los delitos 5 e:igen la
produccin de un resultado separado) no es suficiente 5ue una conducta creadora
de un riesgo t3picamente relevante cause materialmente el resultado t3pico. Es
necesario 5ue el resultado causado pueda verse como la realiAacin del riesgo
precisamente in4erente a la conducta. &dems de la relacin de causalidad) es
necesaria una relacin de riesgo entre la conducta ( el resultado. %e a43 5ue tmb
deber negarse la imputacin ob<etiva de un resultado cuando no supone la
realiAacin de este riesgo) sino de otro factor.
+elevancia con respecto al tipo. &vance valorativo) avance en el %H penal.
a. #+E&#I6" %E !" +IE$;O ?!+,%I#&2E"TE %E$&P+O&%O:
Posibilidad de un daFo a un bien <ur3dico. #oncrecin del riesgo en
el resultado. Puede 4aber relacin de causalidad pero intervenido
por otra causa 5 fue la 5 llev a la concrecin del riesgo. $i se cre
el riesgo pero no se concret) se puede imputar la tentativa.
b. +IE$;O PE+2ITI%O: Da( determinadas situaciones de la vida 5ue
implican riesgos propios de ella. $on riesgos aprobados
socialmente. E<: trnsito.
c. P+I"#IPIO %E #O"I&"O&: En la sociedad) cada persona tiene
determinados roles7 las tareas estn divididas. E<: operacin. +ol
espec3fico. !no puede raAonablemente confiar 5ue el otro va a
4acer lo 5 le corresponda 4acer.
d. P+ODI-I#I6" %E +E;+E$O: $e relaciona con roles ( ppios de
confianAa. "o se puede volver 4acia atrs si el su<eto cumpli con el
rol 5 le tocaba. #ontribu(e al resultado pero cumpliendo con su rol.
E<: pan envenenado. Panadero) funcin) vender pan. %entro del rol
realiAa algo 5 le permite al otro concretar el resultado. Pro4ibicin
de regreso si estaba cumpliendo su rol.
e. #O"%!#T& %E L& E,#TI2&: la v3ctima realiAa un aporte 5ue la
autolesiona ( 5ue puedo 4aber evitado. E<: delito estafa) engaFo)
error en la v3ctima) lleva a un acto de disposicin de la v3ctima a
entregar.
PARTE SUBJETIVA DEL TIPO DOLOSO
2I+: tres clases de dolo:
.* %OLO T,PI#O: slo e:ige conocimiento ( voluntad del 4ec4o t3pico7
>* %OLO +EE+I%O &L DE#DO T,PI#O: sin los presupuestos t3picos de una causa de
<ustificacin.
G* %OLO #O2PLETO: adems supone el conocimiento de la anti<uridicidad.
&4ora se 4ablar del dolo t3pico. %eben coincidir conocimiento ( voluntad del 4ec4o t3pico.
2ir define al dolo como: La voluntad consciente resultante ) sin ms) de sumar el
conocimiento a la voluntariedad bsica de todo comportamiento 4umano) ( 5ue dic4o dolo
implica 5uerer en el sentido) por lo menos) de aceptar.
#O"TE"I%O
El ob<eto del dolo t3pico se integra de elementos normativos ( descriptivos) los cuales
pueden constituir a su veA) elementos esenciales ( accidentales.
.* El conocimiento de los elementos normativos presenta dificultades ma(ores 5ue el de
los elementos descriptivos: e<: Es ms fcil decidir en 5u8 consiste saber 5ue se mata a
otro) 5ue determinar con precisin cundo se conoce 5ue un acto es de e:4ibicin
obscena. La comprensin de un elemento normativo variar segBn el grupo social (
segBn cada individuo. Por eso nos preguntamos) L@u8 grado de conocimiento ser
e:igible para el doloM
=2eAger dir3a 5ue es necesaria ( suficiente la valoracin paralela en la esfera de lo
profano. $ignifica 5) basta 5 se conoAca el elemento normativo a nivel del profano) del no
especialista. Q 5ue debe concretarse tdv ms) acudiendo al mismo nivel social en 5 se
4alla el autor. El su<eto est propenso a realiAar una calificacin <ur3dica incorrecta de los
4ec4os. %e ac se deriva el E++O+ %E $!-$!"#I6": error en la calificacin <ur3dica
5ue no impide la comprensin en a5uel nivel social) no e:cluir el dolo. Igualmente dic4o
error podr3a dar lugar a un error de pro4ibicin. Esta calificacin <ur3dica ser necesaria
para el dolo t3pico si condiciona la comprensin en la esfera de lo profano. E<: es
necesario para el 4urto saber 5ue la cosa 5ue se toma es <ur3dicamente a<ena7 el 5ue cree
5ue toma una cosa 5 <ur3dicamente le pertenece por creer errneamente 5 el %H le
atribu(e la propiedad sobre la misma) no slo (erra sobre la calificacin <ur3dica de la
cosa) sino 5ue tal error le impide la valoracin paralela en la esfera de lo profano 5ue
re5uiere el dolo.
>* $ean normativos o descriptivos) los elementos del tipo pueden ser esenciales o
accidentales.
=Elementos esenciales: elementos de los cuales depende la presencia del delito de 5ue
se trate.
=Elementos accidentales: Elementos cu(a concurrencia determina slo la agravacin o
atenuacin del delito base) por lo 5ue su ausencia no lleva consigo la de 8ste. Nstos
pueden 4allarse previstos de forma espec3fica para el tipo de 5ue se trate) o bien en forma
gen8rica) como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
#L&$E$
.* Dolo di#ecto o de '#ie# $#ado: el autor persigue la realiAacin del delito. Es
intencional su realiAacin. Le es indiferente: =5ue el autor sepa como seguro o
estime como posible 5ue se va a producir el delito.= 5ue ello sea el Bnico fin
5ue mueve su actuacin: el delito puede perseguirse slo como medio para
otros fines) ( seguir 4abiendo dolo directo de primer grado.
>* Dolo di#ecto de se$&ndo $#ado: el autor no busca la realiAacin del tipo) pero
sabe ( advierte como seguro o casi seguro 5ue su actuacin dar lugar al
delito. &5u3 el autor no llega a perseguir la comisin del delito) sino 5ue 8sta se
le representa como consecuencia 8te necesaria. "o bastar3a un saber olvidado
o del 5ue no fuera consciente el su<eto al actuar.
G* Dolo e(ent&al: $i en el dolo directo de segundo grado el autor se representa
el delito como consecuencia inevitable) en el dolo eventual se le aparece como
resultado posible.
Problemas para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente o con
representacinR.. diferentes teor3as:
TEO+,& %EL #O"$E"TI2IE"TO O %E L& &P+O-&#I6"
TEO+,& %E L& P+O-&-ILI%&% O %E L& +EP+E$E"T&#I6"
%O#T+I"& &LE2&"& &#T!&L
OPI"I6" %E 2I+
En los delitos dolosos la tipicidad depende de la adecuacin de la conducta a la
descripcin de sus aspectos e:ternos) ( de la intencin del autor. La subsuncin re5uiere
entonces considerar lo 5ue el su<eto DIOO 'tipo ob<etivo* ( tmb 5ue 4a(a @!E+I%O
realiAarlo 'tipo sub<etivo*
=%OLO: ppal elemento del tipo su sub<etivo. $e define como el conocimiento ( la voluntad
de realiAar el tipo ob<etivo. Elementos:
.. conocimiento: Elemento intelectual. Para poder afirmar 5 una persona actu
dolosamente) es necesario 5ue 4a(a conocido todos los elementos del tipo ob<etivo. EL
desconocimiento de alguno de dic4os elementos elimina el dolo 'siendo posible imputar el
delito de carcter culposo*. $lo se tiene voluntad de realiAar una accin) en la medida en
5 se sepa 5u8 accin se est cometiendo.
>. La voluntad: Intencin de realiAar la conducta. #oincidencia entre lo realiAado ( lo
5uerido.
%istintas clases de dolo:
.. %OLO %I+E#TO: $e presenta cuando el autor dirige su voluntad a lograr un
resultado 5ue considera consecuencia necesaria de su accin.
>. %OLO I"%I+E#TO: 'o de consecuencias necesarias* El 5 se presenta cuando
para obtener una determinada finalidad ) el autor utiliAa medios 5ue sabe 5
producirn fatalmente OT+O resultado colateral. Este Bltimo resultado) es una
consecuencia ineludible de su plan delictivo.
G. %OLO EEE"T!&L: #nd el autor dirige su voluntad a lograr un resultado. EL autor
del dolo eventual 5uiere el resultado posible) o le resulta indiferente. Da( una
representacin de un resultado probable. $e acepta la posibilidad del posible
resultado.
ERROR DE TIPO
#O"#EPTO: $i el dolo t3pico re5uiere saber 5ue se realiAa la situacin prevista en el tipo
de in<usto) el error determinar su ausencia cuando suponga desconocimiento de alguno
o todos los elementos del tipo de in<usto. Tal es la esencia del error de tipo) 5ue se
distingue del error de pro4ibicin en 5ue 8ste Bltimo no supone el desconocimiento de un
elemento de la situacin descrita por el tipo) sino del 4ec4o de estar pro4ibida su
realiAacin.
E<: Error de tipo: @uien dispara sobre un caAador tomndolo e5uivocadamente por una
pieAa incurre en error de tipo
Error de pro4ibicin: @uien cre(endo errneamente 5ue la le( lo permite) da muerte a
un delincuente 5ue 4u(e) actBa en error de pro4ibicin) pues conoce los elementos del
tipo '5ue mata a otro* pero entiendo 5ue su realiAacin no est pro4ibida.
a* E++O+ $O-+E ELE2E"TO$ E$E"#I&LE$:
E##o# (enci)le: es a5uel 5ue 4ubiese podido evitarse si se 4ubiera observado el
debido cuidado) error imprudente. E:cluir el dolo) pero no la imprudencia) por lo 5
8sta ser punible en el delito de 5ue se trate) la estimacin de la modalidad de
imprudencia correspondiente.
E##o# in(enci)le: es a5uel 5ue no 4ubiese podido evitarse ni aun aplicando la
diligencia debida 'error no imprudente*. E:clu(e tanto el dolo como la imprudencia)
dar lugar a la impunidad) por 5 en el %H positivo gral slo se prev8n tipos dolosos
o tipos culposos) de modo 5 la pura causacin de un resultado sin dolo ni
imprudencia es at3pica.
E##o# al #e(*s: La suposicin errnea de 5ue concurre algBn elemento esencial
del tipo de in<usto. %a lugar a la tentativa idnea.
b* E++O+ $O-+E LO$ ELE2E"TO$ &##I%E"T&LE$:
E##os so)#e los eleentos +&e ele(an la 'ena
E##o# so)#e los eleentos + disin&,en la 'ena
Modalidades 'a#tic&la#es del e##o#:
I. Error sobre el objeto: EL supuesto ms importante es el error in persona:
se confunde a la v3ctima) tomndola por otra persona.
I.I Error 5ue versa sobre la persona !ue go-a de proteccin penal especial
'e<: el re(* El 4ec4o e5uivocadamente realiAado puede merecer una
calificacin distinta a la 5ue 4ubiese correspondido al 4ec4o 5ue se 5uer3a
e<ecutar. E<: cre(endo 5 se mata al re( se da muerte a un ciudadano 5 no
goAa de proteccin penal especial. Error relevante) con consecuencias
<ur3dicas. Este error obligar a castigar) adems de por 4omicidio doloso)
por tentativa inidnea de un delito contra la corona.
I.I Error 5ue versa sobre la persona protegida de la misma forma por la ley
penal !ue la ! se crea atacar: #reo disparar a pedro)perp disparo a <uan.
Error irrelevante. $e aplica la misma pena) puesto 5 se incurri en el mismo
tipo.
I.I.I Error sobre El proceso causal: se 5uer3a causar el resultado pero por
otro conducto. Tres posibles casos.
a* @ue la desviacin del proceso causal EP#L!Q& L&
PO$I-ILI%&% %E I2P!T&#I6" O-?ETIE& %EL +E$!LT&%O) por
ruptura de la necesaria relacin de riesgo del mismo con la conducta. E<: se
5uer3a matar) pero slo se 4iere) ( el 4erido muere por un accidente 5ue
sufre la ambulancia. altar3a la propia posibilidad de imputacin ob<etiva del
resultado a la conducta inicial no concurrir el tipo ob<etivo del delito
consumado) 'aun5ue subsistir la tentativa*) sin 5ue se plantee (a la
cuestin del error en el tipo sub<etivo.
b* @ue la desviacin "O EP#L!Q& L& I2P!T&#I6" O-?ETIE&
del resultado causado. El error ser irrelevante si el riesgo concretamente
realiAado no constitu(e una clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo
directo o eventual ( el modo de comisin e5uivocadamente empleado no
determina un cambio de delito ni de circunstancias 5ue afecten a la
gravedad del 4ec4o t3pico. Pero si ser relevante el error cuando el modo
de e<ecucin influ(a en la calificacin del 4ec4o o en sus circunstancias
relevantes en orden a la responsabilidad penal) o cuando el riesgo
realiAado sea de otra clase 5ue el abarcado por el dolo.
#* &-E++&TIO I#T!$ '%E$EI&#I6" %EL ;OLPE*: $e diferencia
del error in ob<eto en 5 no supone la confusin del ob<eto por otro) sino slo
5ue se (erra la direccin del ata5ue. $e diferencia del error en el proceso
causal) en 5ue el la aberratio ictus el ob<eto lesionado es distinto al 5 se
5uer3a lesionar.
E<: el autor sab3a 5ue a5u8l a 5uien apuntaba con el arma era pedro) pero
no le dio en el blanco ( la bala alcanA a otra persona.
a* L@u8 consideracin merece la aberratio ictus cuando el resultado
causado ( el buscado poseen la misma significacin <ur3dicoCpenalM E<:
se apuntaba a pedro ( se mata a <uan.
=%O#T+I"& &LE2&"& %O2I"&"TE: cree necesario pese a la
igualdad de bienes <ur3dicos) considerar relevante el error ( apreciar un
concurso de tentativa de 4omicidio ( 4omicidio imprudente.
=OT+O $E#TO+ %O#T+I"&L: #onsidera irrelevante el error ( estima
concurrente un delito doloso consumado.
Todo depende del concepto de -IE" ?!+,%I#O 5ue se mane<e.
S$i se entiende por bien <ur3dico un valor abstracto 'vida) salud* la
solucin estimar3a irrelevante el error) ( admitir3a un delito doloso
consumado. $e lesion el mismo valor aun5ue sobre un material
distinto.
S$i se entiende por bien <ur3dico un ob<eto emp3rico dotado de ciertas
caracter3sticas t3picas 5ue lo 4acen valioso) no ser relevante el error
sobre caracter3sticas no t3picas como la identidad de la v3ctima a la 5ue
se dirige el ata5ue) a sabiendas de 5ue la misma reBne las condiciones
t3picas. Pero s3 el error sobre la direccin del ata5ue al ob<eto emp3rico:
ser relevante 5ue no se alcance el ob<eto emp3rico atacado sino otro
cercano o e5uivalente a 8l por5ue en tal caso la agresin dolosa no se
4abr dirigido a este bien <ur3dico. La solucin ser3a: &preciar tentativa
respecto del ata5ue ob<eto no alcanAado en eventual concurso con el
delito) imprudente) respecto al ob<eto lesionado.
b* La aberratio ictus ser relevante cuando el resultado correspnda a un
tipo distinto al 5ue se persegu3a. El disparo alcanAa al re( en veA de a
un particular 5ue estaba a su lado. %eber apreciarse la tentativa de
4omicidio) con 4omicidio imprudente.
Los eleentos s&)-eti(os del ti'o .o del in-&sto/
$on todos a5uellos re5uisitos de carcter sub<etivo distintos al dolo 5ue el tipo e:ige)
adems de 8ste) para su realiAacin:
&. ELE2E"TO$ $!-?ETIEO$ #O"$TIT!I%O$ PO+ !"& TE"%E"#I& I"TE+"&
T+&$#E"%E"TE: Por una finalidad o motivo 5ue va ms all de la realiAacin del
4ec4o t3pico. E<: el nimo de lucro con 5ue 4a de tomarse la cosa a<ena en el
4urto.
-. ELE2E"TO$ $!-?ETIEO$ +EP+E$E"T&%O$ PO+ !"& TE"%E"#I&
I"TE+"& I"TE$II#&%&: En este no e:ige la le( 5 se persiga un resultado
ulterior al previsto por el tipo) sino 5ue el su<eto confiera a la misma accin t3pica
un determinado sentido sub<etivo. E?: un determinado acto de disposicin por
parte del administrador de un patrimonio a<eno slo constituir apropiacin
indebida si tiene lugar con nimo de apropiacin ( de per<uicio.
#. &!$E"#I& %E ELE2E"TO$ $!-?ETIEO$ +E@!E+I%O$ PO+ EL TIPO:
#uando un tipo re5uiere la presencia de elementos sub< distintos al dolo) se
plantea la cuestin del tratamiento <ur3dicoCpenal 5ue merece el 4ec4o realiAado
sin 5ue concurran.
=Proceder la impunidad si la conducta sin los elementos sub<etivos
correspondientes no integra ningBn otro tipo.
=#orresponder la aplicacin de otro tipo penal si la conducta realiAada sin los
elementos sub<etivos de 5 se trate integra otra figura de delito.
Unidad XII: Delitos i'#&dentes de coisi!n
Conce'to: En los delitos imprudentes el su<eto no 5uiere cometer el 4ec4o previsto en el
tipo) pero lo realiAa por infraccin de la norma de cuidado: por inobservancia del cuidado
debido.
Imprudencia: culpa
Imprudente: culposo
Inc#iinaci!n: =#digos anteriores a ./T: sistema de incriminacin abierta 'numerus
apertus* de la imprudencia) a trav8s de la previsin de clusulas generales 5ue)
relacionadas con cada uno de los art3culos 5ue defin3an delitos dolosos) permit3an una
punicin gral de la imprudencia. Este sistema confer3a una e:traordinaria amplitud a la
punibilidad de la imprudencia) erigi8ndola en regla gral) salgo 5 el tipo correspondiente al
resultado realiAado lo impidiera.
="umerus clausus: T8cnica ms adecuada al ppio de legalidad ( de Bltima ratio del
%Hpenal. T8ncica de incriminacin limitada de un nBmero determinado de delitos culposos
5ue la le( prevea en cada caso tras las correspondientes figuras dolosas. Esta t8cnica
permite saber con ma(or seguridad cundo es punible la imprudencia) puesto 5ue en el
sistema de incriminacin abierta es dudoso si una serie de delitos admiten o no su
modalidad culposa. $istema de tipificacin cerrada ( e:cepcional de la imprudencia. "o
se parte del principio de 5ue los delitos pueden cometerse tanto con dolo como por
imprudencia) sino del cual slo se castigan los 4ec4os dolosos) salvo los casos) en 5ue
e:presamente se tipifica la comisin imprudente.
Clases
Se$0n el contenido 'sicol!$ico de la acci!n i'#&dente se distin$&e ent#e
.* #!LP& #O"$#IE"TE: $e da cuando) si bien no se 5uiere causar la lesin) se
advierte su posibilidad () sin embargo) se actBa: se reconoce el peligro de la
situacin pero se conf3a en 5ue no dar lugar al resultado lesivo. $i el su<eto
de<a de confiar en esto) concurre (a dolo eventual.
>* #!LP& I"#O$#IE"TE: $upone) 5ue no slo no se 5uiere el resultado lesivo)
sino 5ue ni si5uiera se prev8 su posibilidad: no se advierte el peligro)
I'#&dencia $#a(e e i'#&dencia le(e:
.* I2P+!%E"#I& ;+&EE: es la Bnica 5 puede dar lugar a delitos. a5uel
cuidado ( diligencia) a5uella atencin 5ue puede e:igirse al menos cuidadoso)
atento o diligente.
%eben tenerse en cuenta la peligrosidad de la conducta: para determinarla
deben combinarse dos variables: .* el grado ma(or o menor de probabilidad en
la lesin ( la ma(or o menor importancia del bien <ur3dico afectado.
La valoracin social del riesgo: depende de si se produce en mbitos en 5ue
se admiten determinados grados de riesgo permitido: un grado de peligrosidad
5ue podr3a ser grave fuera de uno de estos mbitos puede ser leve dentro de
ellos.
Puede constituir imprudencia grave tanto la culpa consciente como la
inconsciente.
>* I2P+!%E"#I& LEEE: no puede dar lugar a delitos sino slo a faltas. $e
e5uipara con la culpa levis 'no la levissima*. $upone la infraccin de normas
de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia grave)
normas 5ue respetar3a no (a el cuidado menos diligente) sino uno cuidadoso.
La le( no parte para el en<uiciamiento de la gravedad de la imprudencia de un
criterio psicolgico) sino normativo. El dolo ( la imprudencia no tienen la misma
naturaleAa) por5 el dolo es un fenmeno de contenido fundamentalmente
psicolgico ( la imprudencia) un fenmeno bsicamente normativo.
Est#&ct&#a del ti'o i'#&dente:
.* L& P&+TE O-?ETIE& del tipo supone la infraccin de la norma de cuidado
'desvalor de la accin* ( una determinada lesin o puesta en peligro de un
bien <ur3dico penal 'desvalor de resultado*
>* L& P&+TE $!-?ETIE& del tipo re5uiere el elemento positivo de 4aber
5uerido la conducta descuidada) (a sea con conocimiento del peligro 5ue
en gral entraFa 'culpa consciente* o sin 8l 'culpa incosciente* ( el elemento
negativo de no 4aber 5uerido el autor cometer el 4ec4o resultante.
&4ora analiAaremos los elementos del tipo ob<etivo:
a* L& I"+&##I6" %E L& "O+2& %E #!I%&%O '%E$E&LO+ %E &##I6"*. %os
aspectos:
EL de)e# de c&idado inte#no obliga a advertir la presencia del peligro en su
gravedad apro:imada) como presupuesto de toda accin prudente. -Inding llama
a esto) deber de e:amen previo. Por la e:istencia de este deber de advertir el
peligro puede castigarse la culpa inconsciente) 5ue supone la imprudente falta de
previsin del peligro del resultado: en ella se castiga la infraccin de la norma de
cuidado 5ue obliga a advertir el riesgo.
EL de)e# de c&idado e1te#no consiste en el deber de comportarse e:ternamente
conforme a la norma de cuidado previamente advertida. #omo presupone 4aberla
advertido slo puede imputarse sub<etivamente en la culpa consciente. %e a43 5ue)
ante conductas igualmente peligrosas) la culpa consciente sea ms grave 5ue la
inconsciente. Tiene G manifestaciones principales:
.* Deber de omitir acciones peligrosas: Da( acciones cu(a peligrosidad es tan
elevada 5ue no pueden ser emprendidas sin lesionar (a el deber de cuidado. En
los casos de falta de preparacin t8cnica para cierta actividad. #asos de impericia
profesional: carencia de los conocimientos 5ue le son e:igibles al su<eto por su
cualificacin profesional.
>*Deber de preparacin e informacin previa: antes de emprender ciertas acciones
5ue puedan resultar peligrosas) deben ser tomadas medidas e:ternas de
preparacin e informacin.
G* Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: $ituaciones de
peligro cu(a realiAacin se considera ms Btil para la sociedad 5 su pro4ibicin
'riesgo permitido*: a5u3 no rige el deber de omitir dic4as acciones peligrosas) pero
s3 el deber de realiAarlas con la m:ima atencin) para evitar 5 el peligro se
convierta en lesin.
-&+E2O & !TILIO&+ P&+& %E#I%I+ L& P+!%E"#I& O I2P+!%E"#I& %E !"&
&##I6" '#O2U" & L&$ %I$TI"T&$ 2&"IE$T&#IO"E$*.
.* %O#T+I"& &LE2&"& %O2I"&"TE: parte de la distincin de la infraccin del
deber O-?ETIE&2E"TE 'lo cual se e:ige en la anti<uridicidad* e:igible en el
trfico ( el PO%E+ I"%IEI%!&L 'se e:ige en la culpabilidad* del autor de cumplir
a5uel deber. $er anti<ur3dico el 4ec4o 5ue infrin<a el ob<etivo deber de cuidado
5ue el trfico impone) con independencia de las facultades especiales del autor. La
ob<etiva norma de cuidado depende de lo e:igible a un 4ombre diligente en la
situacin concreta del autor) a partir de un <uicio e: ante 5ue tome en cuenta los
conocimientos especiales de la situacin del autor al actuar. Tmb se tiene en
cuenta el nivel cultural) profesional etc. El baremo ser la imagen ideal de un
4ombre diligente en la misma posicin del autor.
E:iste el +I$E;O PE+2ITI%O: 4a( casos en los 5ue el trfico e:ige acciones
peligrosas 5ue para cual5uiera encierran un peligro previsible. El riesgo permitido
con carcter general es el tope m:imo de la norma de cuidado. En la imprudencia
opera como causa de <ustificacin ( elimina la tipicidad. "o 4a( tipo de
imprudencia) por5ue no 4a( imprudencia alguna. La prudencia es un concepto
normativo por5ue lo decisivo est en el deber ( no slo en la posibilidad de
previsin.
Esta doctrina dominante alemana valora en la culpabilidad el poder sub<etivo del
autor de a<ustarse a la norma de cuidado. $i el poder personal es inferior al
4ombre medio) se disminu(e la culpabilidad o se la e:clu(e. Pero si el poder del
autor es superior al normal) ello no puede redundar en su per<uicio) por5 la
culpabilidad presupone la anti<uridicidad ( 8sta slo obliga al cuidado e:igible al
4ombre medio. $i el 4ec4o es ob<etivamente adecuado al 4ombre medio) deber
e:imirse de pena al autor) aun5ue 8l personalmente pudiese 4aber actuado con
ma(or prudencia.
Esta respuesta parece insatisfactoria) pues 5uien 4ubiera podido actuar ms
prudentemente 5 el 4ombre medio debi 4acerlo ( si no lo 4iAo actu
anti<ur3dicamente. @uien no puedo comportarse con toda la prudencia 5ue 4ubiera
podido desplegar el 4ombre medio) no actu anti<ur3dicamente.
>* OPI"I6" %E 2I+: $I se aplica rigurosamente el criterio del 4ombre diligente
situado en la misma posicin del autor) 4a de tomarse en cuenta la fuente ms
importante de un posible PO%E+ E$PE#I&L. E<: $i un ciru<ano conoce una
t8cnica operatoria 5ue slo 8l domina) ese dato deber ser tenido en cuenta) en la
medida en 5ue ob<etivamente sea conocido por 8l: P&+& L& &EE+I;!&#I6" %E
$I D!-O I"+&##I6" %E L& "O+2& %E #!I%&%O %E-E+V P+E;!"T&+$E
@!N D!-IE+& DE#DO EL DO2-+E %ILI;E"TE E" L& 2I$2& $IT!&#I6"
%EL #I+!?&"O) #O"T&"%O #O" EL %&TO %E $! EP#EP#IO"&L
P+EP&+&#I6".
&nte la situacin del autor 5ue posee conocimientos especiales) se distinguen dos
supuestos:
i. El autor 5ue conoce sus aptitudes especiales ( de<a de usarlas
conscientemente 'pero sin intencin de causar el resultado lesivo ni
aceptando su posibilidad*: en este caso el autor infringe la norma de
cuidado 5ue e:ige comportarse del modo ms diligente posible al autor.
ii. El autor especialmente dotado no estuvo 'sin propon8rselo* a la altura de
sus aptitudes ( no se comport me<or 5ue cual5uier otro 4ombre. 'e<: el
ciru<ano normalmente me<or dotado 5ue los dems para practicar una
determinada t8cnica operatoria) el d3a de autos no logr demostrar su
especial 4abilidad*: en este caso es dif3cil demostrar 5 4uno infraccin a la
norma de cuidado) por 5 el 4ec4o de 5ue normalmente el autor tuviese ms
aptitudes 5ue el 4ombre medio) no basta para asegurar 5ue en el momento
concreto en el 5ue actu se 4allase por encima de 8ste) pues Bnicamente
logr comportarse como cl5. otro pese a 5 no 5uer3a prescindir de ninguna
de sus aptitudes. En este caso) el ciru<ano demostr 5 en el d3a de autos
no se encontr en sus normales condiciones e:cepcionales.
+espeto a las facultades personales $O-+E$&LIE"TE$) el su<eto debe tener la
posibilidad de usarlas voluntariamente. $i pudo utiliAarlas cnd no lo 4iAo) el autor
no aplic el deber de cuidado. En este caso su conducta ser3a &"TI?!+,%I#&.
Pero si no dispone de tal voluntad) la norma de cuidado no puede motivar a
utiliAarlo.
$i el su<eto tiene una #&P&#I%&% I"E+IO+ '+ELE?O$ LE"TO$) #&P&#I%&%
I"TELE#T!&L I"E+IO+) E"E+2E%&%E$ 2E"T&LE$* no pueden e:cluir o
disminuir la anti<uridicidad) sino slo la imputacin personal de la misma. La
inferioridad anormal del su<eto determinar la e:clusin o atenuacin de la
imputacin personal de la ob<etiva norma de cuidado.
b* #&!$&#I6" %EL +E$!LT&%O E I2P!T&#I6" O-?ETIE&: La infraccin del
deber de cuidado 4a de tener como resultado la lesin o puesta en peligro de un
bien <ur3dicoCpenal. Tal resultado puede ser: .* resultado separado de la conducta7
>* la parte ob<etiva de la conducta descrita en un tipo de mera actividad. En ambos
casos es necesario 5ue el 4ec4o resultante 4a(a sido causado por la infraccin del
deber de cuidado ( pueda imputarse ob<etivamente a la misma.
2I+ %I#E @!E: la causacin del resultado no aumenta la gravedad de la
infraccin de la norma de cuidado. La gravedad de la imprudencia no depende del
bien <ur3dico a 5ue se refiere. La gravedad de la imprudencia depende del bien
<ur3dico a 5ue afecta) pero no de su efectiva lesin.
Lcul es la raAn de la e:igencia de efectiva lesinM
;arant3a de seguridad7 prueba necesaria para dirigir un proceso contra una
persona ( entrar a decidir acerca de la importancia de un 4ec4o. Pero cuando el
peligro para bienes <ur3dicos importantes aumenta tan considerablemente) se
puede <uAgar con cierta seguridad la imprudencia de una accin por s3 misma) la
necesidad de efectiva causacin del resultado disminu(e. Nstos son los delitos de
peligro. Esta garant3a se piensa en aras de la seguridad <ur3dica) ( por el pppio I"
%!-IO P+O LIE+T&TE no puede ser punible un 4ec4o 4asta 5 se cuente con la
base indiciaria del resultado.
Pero e:isten otras esferas de actuacin en 5ue la e:periencia acumulada permite)
atendida su naturaleAa) una ma(or tipificacin de las normas de cuidado ( es
posible acudir a la t8cnica de delitos de peligro) en 5ue se castiga sin necesidad
de resultado. 'trfico rodado*
=Para 5ue pueda cumplir la funcin de ;&+&"T,& el resultado debe PO%E+$E
I2P!T&+ & L& I2+P!%E"#I& %E L& &##I6". Esto supone dos cosas:
.* +EL&#I6" %E #&!$&LI%&% segBn la teor3a de la e5uivalencia de las
condiciones.
>* si I2P!T&#I6" O-?ETIE& del resultado re5uiere en gral la creacin de un
riesgo t3pico 5ue se realice en el mismo) la creacin del riesgo t3pico (a viene
e:igida por la necesidad de infraccin de la norma de cuidado. En la e:igencia de
5ue el resultado causado realice el riesgo creado por la infraccin de la norma de
cuidado. Para ello es preciso adempas de la relacin de causalidad) 5ue la
causacin del resultado entre dentro de la I"&LI%&% %E P+OTE##I6" de la
norma de prudencia vulnerada.
Esto no ser posible cuando
a* pese al riesgo creado) no era previsible en concreto resultado causado 'si eran
previsibles unas lesiones leves pero no la muerte) pues la norma de cuidado
infringida no se dirig3a a evitar la muerte sino solo lesiones*
b* #uando el resultado nada tenga 5 ver con la infraccin cometic&. 'e<:
conduciendo a velocidad e:cesiva & atropella a un suicida 5ue se ec4a ba<o sus
ruedas. La pro4ibicin de velocidad e:cesiva no se dirig3a a evitar el atropello del
suicida. WWW !n conductor carece de permiso de conducir ( de los necesarios
conocimientos) lo 5ue 4ace imprudente su conduccin) pero la colisin 5ue sufre
se debe al 4ec4o de 5ue otro ve43culo se salta unstop*.
c* Lo mismo suceder cuando el resultado se 4a(a causado por la conducta
imprudente) pero se 4ubiese causado igual con otra conducta no imprudente
'casos de comportamiento alternativo correcto*. 'e<: el paciente muere en la mesa
de operaciones a causa de la coca3na 5ue le suministr como narcosis el
anestesista en lugar de novoca3na) 5ue era lo indicado) pero 4ubiera muerto igual
aun5ue le 4ubiere suministrado novoca3na*.
Lo 5ue se e:ige para la imputacin del resultado) es 5ue 4ubiese sido seguro 5ue
si la accin no 4ubiese sido imprudente no se 4ubiera producido el resultado. 'in
dubio pro reo*. Otros dicen 5ue lo importante basta 5 la imprudencia 4a(a elevado
considerablemente el riesgo para 5ue el resultado sea imputable a la misma
'TEO+,& %EL I"#+E2E"TO %E +IE$;O*.
LA PRETERINTENCIONALIDAD: El tipo doloso se caracteriAa por5ue el autor
5uiere realiAarlo7 el tipo imprudente presupone 5ue no 4a( voluntad de e<ecutar
dic4o tipo doloso7 la preterintencionalidad se da cuando el autor 5uiere realiAar un
tipo doloso de distinta significacin penal al 5ue resulta. E<: & 5uer3a slo causarle
una lesiones a -) pero le produce la muerte.
P+O-LE2& %E L& P+ETE+I"TE"#IO"&LI%&%:
.* & "IEEL ;E"E+&L: 'P+ETE+I"TE"#IO"&LI%&% E" $E"TI%O
E$T+I#TO*. E<emplo del principio. $upuesto 5ue no se 4alla previsto en
ningBn tipo particular de la Parte Especial.
>* E" +EL&#I6" & #IE+TO$ TIPO$ LE;&LE$ P+EEI$TO$ E" L& P&+TE
E$PE#I&L '%ELITO$ #!&LII#&%O$ PO+ EL +E$!LT&%O* E?: caso de
5ue a consecuencia de un aborto o prcticas abortivas se produ<ere la muerte
o lesiones graves de la mu<er.
Preguntar L@u8 pasa en el derec4o penal argentino en estos casosM
Bolilla XIII: Los delitos de oisi!n
CONCEPTO: E:isten dos modalidades del tipo legal: $e puede presentar como
TIPO %E &##I6" ( como TIPO %E O2I$I6". "o es el carcter activo o pasivo
de la conducta lo 5ue distingue a ambas clases de tipos) sino la diferente
estructura de los mismos ( su diverso significado como base positiva del in<usto.
ESTRUCTURA: %istinto significado normativo:
.. 2ientras 5ue los TIPO$ %E &##I6" se realiAan si se efectBa la conducta 5ue
describen. $on la base de la infraccin de una norma pro4ibitiva de una
intervencin activa indeseable por su nocividad. El in<usto de este delito
consiste en una intervencin activa nociva 5ue en principio una norma pro43be.
>. Los TIPO$ %E O2I$I6" se refieren a la no verificacin de una determinada
conducta) por lo 5ue se realiAan si tiene lugar una conducta distinta a la
prevista. $on la base de la infraccin de una norma preceptiva) 5ue obliga a
una determinada cooperacin deseable. El in<usto de omisin consiste en
4acer algo distinto a la prestacin deseable obligada en principio por una
norma preceptiva.
L2MITE ENTRE ACCI3N Y OMISI3N: La naturaleAa entre los delitos de accin (
omisin se 4alla en la naturaleAa de la norma pro4ibitiva o preceptiva
respectivamente.
4& veces una misma conducta puede infringir ambas clases de normas. Para
decidir ante 5u8 tipo de delito nos 4a(amos 'si de accin o de omisin* debemos
empeAar por preguntarnos si el resultado se 4a causado por una accin positiva)
sea dolosa o imprudente) 5ue constitu(a delito7 si la respuesta es positiva nos
4a(amos ante un delito de accin 'criterio de causalidad*
4 Otras veces) adems de comprobarse la presencia de un delito de accin) podr
concurrir un delito de omisin cuando e:ista una fase omisiva cu(o desvalor no
resulte abarcado por el delito de accin. 'cuando un conductor atropella a una
persona por delito de imprudencia 'delito de accin* ( a continuacin se da a la
fuga dolosamente sin socorrer 'delito de omisin*.
4Otras veces: casos en 5 es dudosa la valideA del criterio de distincin
mencionado. $upuestos de interrupcin de un tratamiento m8dico 5ue mantiene
artificialmente con vida a un paciente 5ue 4a de<ado de tener posibilidad de
sobrevivir por s3 solo. En estos casos la interrupcin puede considerarse una
modalidad de 02I$I6" %E $O#O++O '(a sea de<ando de suministrar un
medicamento o bien interviniendo activamente en la descone:in*. Tal omisin
puede considerarse at3pica o <ustificada si se niega el deber <ur3dicoCpenal de
prolongar una vida 5ue carece de e:pectativas de subsistencia independiente. $e
evita tener 5 castigar por 4omicidio al 5ue realiAa o participa en la descone:in del
paciente.
Es i'o#tante la distinci!n ent#e delitos de acci!n , oisi!n5 'o#+&e los
DELITOS DE OMISI3N PRESUPONEN EL ELEMENTO ADICIONAL
REPRESENTADO POR LA POCISION DE "ARANTE DEL AUTOR6
CLASES: OMISI3N PURA Y COMISI3N POR OMISI3N
OMISI3N PURA: #onsisten en no 4acer algo determinado. #uenta con una parte ob<etiva
( otra sub<etiva. $on distintas en las modalidades dolosas e imprudentes. 'en las
imprudentes se aFade en la parte ob<etiva el deber de cuidado ( la pate sub<etiva se
distingue por la ausencia de dolo) con conciencia o no del peligro*.
=Peculiaridades del tipo ob<etivo: En todo delito de omisin pura se describe una situacin
t3pica en la 5ue se omite una determinada accin) pese a 5ue el su<eto podr3a 4aberla
realiAado. La estructura:
a* &ituacin tpica
b. %usencia de una accin determinada
c. ,apacidad de reali-ar esa accin
E?: el 5ue no socorriere a una persona 5ue se 4alle desamparada ( en peligro manifiesto
( grave) cuando pudiere 4acerlo sin riesgo propio ni de tercero) ser castigado con la
pena de multa de tres a doce meses.
$IT!&#I6" T,PI#&: necesidad de socorro de una situacin de desamparo frente a un
peligro manifiesto ( grave por parte de una persona) ( ausencia de riesgo por parte de
otra u otras personas.
&!$E"#I& %E !"& &##I6" %ETE+2I"&%&: La conducta delictiva se describe por la
le( con la e:presin no socorriere la cual debe entenderse 5ue e:ige 5ue en lugar de
socorrer se realice otra conducta distinta.
#&P&#I%&% %E +E&LIO&#I6" %E L& #O"%!#T&: #ondiciona el deber de socorro 5ue
el autor pudiera 4acerlo. L4ombre normal o su<eto concretoM $e parte del baremo de un
4ombre mentalmente normal pero situado en la posicin del autor) con sus conocimientos
anteriores ( de a situacin como base de la posibilidad de advertir la presencia de la
situacin t3pica ( del poder actuar e:terno. ) ( tmb con las fuerAas f3sicas ( mentales
ma(ores o menores 5ue pueden concurrir en una persona normal. Da( 5 tener en cuenta
las facultades superiores de las 5ue el su<eto pueda disponer voluntariamente7 ( las
facultades inferiores) 4a( 5 tomar en consideracin las5ue son imaginables en una
persona mentalmente normal) pero no las 5ue no son compatibles con esta normalidad.
=Particularidades del tipo sub<etivo: En los tipos dolosos de omisin se plantea la cuestin
de si el dolo puede revestir la misma estructura 5ue los delitos de omisin activa.
PO$T!+&$:
.* "iega la presencia del dolo en estos casos.
>* Opera una adaptacin del concepto de dolo a la estructura de la pasividad)
prescindiendo en 8l del re5uisito del 5uerer ( contentndose con el de conocer.
G* $ustituir la necesidad de verdadero dolo en la omisin por el 4ec4o de 5ue el autor
no 4a(a 5uerido realiAar la conducta debida.
I* 2I+: Tanto en los delitos de accin como en los de omisin es necesario decidir
realiAar una conducta. Pero en los delitos de omisin dic4a conducta no 4a de ser
necesariamente activa) ni suponer un cambio respecto de otra anterior: puede
consistir en el mantenimiento de un comportamiento no activo. -asta 5ue el su<eto
decida dic4o mantenimiento) sabiendo 5ue implica o puede implicar la realiAacin
del tipo omisivo.
COMISI3N POR OMISI3N: $on los e5uivalentes a los delitos de resultado. +e5uieren
adems la no evitacin de un resultado.
=Particularidades del tipo ob<etivo: 2isma estructura 5ue el tipo de omisin pura.
a* situacin t3pica 'posicin de garante*
b* ausencia de accin determinada 'seguida por la produccin de un resultado*
c* capacidad de realiAarla. 'posibilidad de evitarlo*
2s G elementos particulares necesarios para la imputacin ob<etiva del 4ec4o: Posicin
de garante7 la produccin de un resultado7 la posibilidad de evitarlo.
.=La situacin t3pica es el primer elemento de toda omisin. En la comisin por omisin no
e:presamente tipificada 4a de integrar esa situacin t3pica la PO$I#I6" %E ;&+&"TE
por parte del autor. $e da cuando #O++E$PO"%E &L $!?ETO !"& E$PE#,I#&
!"#I6" %E P+OTE##I6" %EL -IE" ?!+,%I#O &E#T&%O O !"& !"#I6"
PE+$O"&L %E #O"T+OL %E "& !E"TE %E PELI;+O. El autor se convierte en
garante de la indemnidad del bien <ur3dico correspondiente. %octrina alemana actual)
'TEO+,& %E L&$ !"#IO"E$) &rmin Xaufmann 5ue fundamenta la posicin de garante
en la relacin funcional materialmente e:istente entre el su<eto ( el bien <ur3dico*. "o todo
a5uel 5ue omite evitar la produccin de un resultado lesivo puede ser castigado como si lo
4ubiera causado por v3a positiva) sino $OLO %ETE+2I"&%&$ PE+$O"&$ @!E $E
D&LL&" +E$PE#TO %EL -IE" ?!+,%I#O &E#T&%O E" !"& E$PE#,I#&
PO$I#I6" %E ;&+&"TE.
;&+&"TE$: %E-E+ %E $OLI%+I%&% 'G "IEELE$*
.H -sico: e<: socorro 'fundamenta delitos de omisin pura*
>H #ualificados:
GH ;arante: G fuentes: '5ue me ponen en posicin de actuar de tal manera como garante*
i. LEQ: a* patria potestad: convierte a los padres en garantes de sus 4i<os7 b*
2atrimonio7 c* Di<os ma(ores con padres ma(ores7 d* %elitos contra la
integridad se:ual7 e* Persona a cargo del ingreso donde se realiAan
espectculos del tipo. @uien controla en ingreso al espectculo garantiAa
5ue no entre un menor. e* es importante individualiAar al garante: e< cdigo
penal: art .>K: el 5ue distribu(ere e<: el revistero garantiAa 5ue los
menores no se vean afectados. 'su<eto indeterminados los menores*
ii. #O"T+&TO$: 'vendr3a a ser una le( entre partes* E<:= relacin m8dicoC
paciente: el obstetra debe asistir a la mu<er en el parto. =Entrenador f3sico o
instructor de sYi: es garante de llevar al 5ue est entrenando por pistas
aptas acorde a sus aptitudes.=-ab(siter: ingresa al domicilio por relacin
contractual.
En contrato es el 5ue determina el ob<eto de garant3a del 5ue ocupa la
posicin de garante.
iii. I"?E+E"#I&: E?: llevar un perro sin boAal 5ue muerde) el dueFo del perro
se 4ace cargo.=concurrencia de competencias: en la ponderacin se mira
cul tiene ms relevancia. =el garante es a5uel 5ue tiene una fuente de
riesgo.=e<: peligro comBn: un grupo de amigos va a escalar. Todos son
garantes de todos. $e deben prestar a(uda rec3proca. &rt .01: 4a(
resultado7 imputacin de omisin7 imputacin de resultado7 responde el 5ue
lo puse en peligro 'in<erencia*
>= Produccin de un resultado ligado a la ausencia de accin debida. 2ientras 5ue los
tipos de omisin pura son tipos de mera actividad) los de comisin por omisin son tipos
de resultado. $in embargo) no toda omisin <ur3dicoCpenal a la 5ue sigue un resultado
constitu(e comisin por omisin sino 5ue adems es precisa la concurrencia de la
posicin de garante ( la capacidad de evitar el resultado en el autor. %e lo contrario) pese
a la presencia del resultado) cabr a lo sumo 'si lo permite la le( penal* apreciar un delito
de omisin pura.
G= ?unto con la capacidad de realiAar la accin debida es preciso 5 el autor 4ubiese
podido evitar el resultado.
$e deber probar una relacin de causalidad entre la omisin ( el resultado. La doctrina
4a llegado a estas conclusiones: .* LO decisivo en la comisin por omisin no es la
e:istencia efectiva de una relacin causal entre la omisin ( el resultado) sino slo la
virtualidad causal de la accin 5ue 4ubiera debido realiAarse para evitarlo 'causalidad
4ipot8tica* >* resulta imposible sostener 5ue un resultado positivo pueda 4aber sido
causado por un puro no 4acer7
2I+: Para 5ue sea posible la imputacin ob<etiva del resultado producido no es necesario
afirmar una verdadera relacin natural3stica) sino 5ue basta 5ue el su<eto 4ubiera podido
evitar tal resultado. Da( 5ue distinguir entre causalidad e imputacin ob<etiva. $e trata de
realiAar un <uicio 4ipot8tico 5 es susceptible de error. %octrina dominante: busca constatar
5ue la realiAacin de la conducta debida 4ubiese evitado el resultado con una
probabilidad ra(ana en la seguridad.
=Peculiaridades del tipo sub<etivo: $e aplica lo dic4o respecto del dolo para los delitos de
omisin pura. Pero en este caso) el dolo deber abarcar no slo la ausencia de la accin
debida) sino tmb la posibilidad de necesidad de evitacin del resultado mediante a5uella
accin. Tmb 4abr de e:tenderse a la situacin 5ue determina la presencia de posicin de
garante en tanto 5ue la conciencia de 5ue la misma da lugar a dic4a posicin de garante
integra Bnicamente el conocimiento del significado anti<ur3dico del 4ec4o ( su ausencia no
constituir3a error de tipo sino de pro4ibicin.
OMISI3N PROPIA E INPROPA
O2I$I6" I2P+OPI&: casos 5ue no se 4allan e:presamente previstos por la le(. $e
inclu(en las formas puras como las de comisin por omisin. el 5ue matare a otro
'delitos 5ue se entienden realiAados tanto por la conducta positiva como por la no
evitacin del resultado en ciertas condiciones*. Para 5 la no evitacin de un resultado
pudiera e5uivaler a su causacin por v3a positiva) era preciso aFadir un re5uisito no
previsto en los tipos legales: L& PO$I#I6" %E ;&+&"TE del autor respecto del bien
<ur3dico protegido.
O2I$I6" P+OPI&: figuras legales.
Unidad XIV: La ati'icidad
Mi# P&i$5 lecci!n 78 .consentiiento de la (%ctia , adec&aci!n social/
A6 EL CONSENTIMIENTO DE LA V2CTIMA
I6 Conce'to , clases
a* &#!E+%O: se trata de delitos 5ue se dirigen directamente contra la voluntad de la
v3ctima ( su libre e<ercicio 'delitos contra la libertad: detenciones ilegales)
coacciones o allanamiento de morada*. altando la oposicin del su<eto pasivo)
desaparece toda lesividad de la conducta. 'delitos contra la propiedad: #uando
alguien toma una cosa de otro con consentimiento de 8ste no puede 4ablarse de
4urto ni de robo7 falta el concepto mismo de 4urto o de robo*
b* #O"$E"TI2IE"TO E" $E"TI%O E$T+I#TO: $upuestos en 5ue el
consentimiento de la v3ctima tiene lugar en 4ec4o 5ue atacan un bien <ur3dico del
5ue puede disponer su titular pero cu(a lesin no desaparece por virtud del
consentimiento. 'e<: consentimiento en una operacin de cirug3a est8tica no
<ustificable por estado de necesidad*. La lesin de la integridad f3sica no
desaparece por el 4ec4o de 5ue el afectado consienta) ( sin embargo se admite
en ciertos casos 5ue este consentimiento e:clu(a el delito. EL consentimiento
e:cluir3a la responsabilidad penal por tratarse de bienes <ur3dicos disponibles) en
ciertas condiciones) por su titular) pero no impedir3a la lesin de dic4os bienes.
II6 Nat&#ale9a do$:tica
+especto del primer grupo 'acuerdo* e:iste unanimidad en considerar 5ue resulta
e:cluida la tipicidad de la conducta: no slo resultar3a e:cluida la anti<uridicidad
'<ustificacin* sino 5ue ni si5uiera llegar3an a concurrir los elementos 5ue fundamentan
positivamente su tipicidad.
+especto del segundo grupo 'consentimiento* se discute si sucede lo mismo) o por el
contrario) concurre slo una causa de <ustificacin 5ue no e:clu(e la tipicidadR. Esta
Bltima es la doctrina dominante. 'todo esto doctrina alemana*
La consideracin de la conformidad del afectado como causa 5ue impide la realiAacin
del tipo) o como causa de <ustificacin depende del criterio 5 se mane<e para distinguir
el tipo ( las causas de <ustificacin: diferencia sustancial ( funcional entre:
.* los elementos 5ue fundamentan positivamente el in<usto: e:presan el ata5ue al
bien <ur3dico especialmente tutelado.
>* a5uellos otros 5ue lo e:clu(en: no lo 4acen desaparecer) sino 5 lo permiten. %an
lugar a causas de <ustificacin) las cuales presuponen la concurrencia previa de
a5uellos otros elementos 5ue determinan una lesin imputable del bien <ur3dico. $I
falta esta lesin imputable) no deber 4ablarse de causa de <ustificacin) sino 5ue
de ausencia de tipicidad espec3fica. Entonces todo depende de si la conformidad
del afectado impide la lesin del bien <ur3dico 'e:cluir3a el tipo* o slo la permite
'servir3a como causa de <ustificacin*.
Otro sector de la doctrina) considera 5ue el consentimiento cuando es eficaA siempre
e:clu(e la propia tipicidad por desaparicin del ob<eto de tutela) 5ue consistir3a en la
libertad de disposicin del su<eto sobre determinado ob<eto o en el valor 5ue dic4o ob<eto
tiene para su titular.
Otro sector) dice 5 en determinados casos) el consentimiento de la v3ctima e:clu(e (a la
imputacin ob<etiva del 4ec4o t3pico) por ser 8ste imputable al 5ue consiente.
;MBITO DE APLICACI3N: .PRE"UNTAR BIEN/
#&$O$ E" @!E L& #O"O+2I%&% %EL &E#T&%O EPI2E L& TI,#I%&% O L&
&"TI?!+I%I#I%&%:
.* #uando el consentimiento pueda verse como el libre desarrollo de la
personalidad
>* %ELITO$ #O"T+& L& #OLE#TIEI%&%: en ellos se protegen bienes
independientes de la voluntad de un individuo) aun5ue supongan 5ue la accin
recae sobre una persona concreta. 'E<: delito de atentado contra la autoridad:
el consentimiento de 8sta no podr3a e:cluir el tipo por5ue el bien atacado tiene
carcter pBblico ( no es susceptible de disposicin por ninguna persona*.
G* E" LO$ %ELITO$ #O"T+& LO$ P&+TI#!L&+E$: 4a( 5 tener en cuenta el
ppio de eficacia del consentimiento. Esto es evidente cuando el inter8s
protegido es privado ( renunciable 'delitos contra la propiedad ( en los delitos
contra el 4onor* Otros delitos contra los particulares se discute si el inter8s
protegido es e:clusivamente privado ( renunciable:
=%ELITO$ #O"T+& L& EI%& D!2&"&: no concede eficacia el
consentimiento. La vida es un derec4o irrenunciable.
=El &-O+TO 'EE+*
=LE$IO"E$ 'EE+*
I* %ELITO$ I2P+!%E"TE$ 'EE+*
RE<UISITOS: El consentimiento es una institucin propia del %erec4o Penal) (
cuenta con sus propios re5uisitos:
.* #&P&#I%&% "&T!+&L %E %I$#E+"I2IE"TO 5ue le permita advertir el
significado ( consecuencias esenciales de su consentimiento. En algunos
delitos se seFalan l3mites de edad ms elevados.
>* 2&"IE$T&#I6" EPTE+"& %EL #O"$E"TI2IE"TO '%I$#!$I6"*
="eora de la declaracin de la voluntad: e:ig3a la manifestacin e:terna como
en un negocio <ur3dico.
="eora de la direccin de la voluntad: se contentaba con la conformidad
interna del afectado.
=Direccin intermedia de la %ctualidad: e:ige slo 5ue el consentimiento sea
reconocible e:ternamente) por cual5uier medio) aun5ue no sea de los previstos
por el derec4o civil.
G* "E#E$I%&% %E @!E EL &!TO+ #O"OO#& EL #O"$E"TI2IE"TO: no es
preciso 5ue el autor tenga conocimiento del acuerdo para 5ue 5uede
desplaAado el tipo de delito de 5ue se trate. @uien actBa desconociendo el
consentimiento no 5uedar impune) sino 5ue ser punible por tentativa
inidnea. &un5ue la efectiva e:istencia del consentimiento 4ace desaparecer el
tipo consumado) el autor 5ue lo desconoce intenta) si5uiera sea de forma
inidnea) realiAarlo.
En cuanto al #O"$E"TI2IE"TO ?!$TII#&"TE su desconocimiento plantea
la problemtica gral de falta del elemento sub<etivo de <ustificacin.
I* "O $E &PLI#& L& TEO+,& %E LO$ EI#IO$ %E L& EOL!"T&%: La coaccin
e:clu(e siempre la eficacia del consentimiento) pero el error ( el engaFo slo lo
4acen cuando afectan a la cantidad ( cualidad de la in<erencia consentida. "o
4ace ineficaA el consentimiento el error en los motivos) el error sobre la
identidad de la persona a la 5ue consiente intervenir) cuando no tiene
trascendencia suficiente) ni el error en la declaracin. E:iste error en los
motivos cnd afeta slo a la raAn o motivo por el cual se consiente.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO: se da cuando el titular de un bien <ur3dico no
puede manifestar su consentimiento) pero resulta seguro 5ue lo prestar3a si
pudiera. E?: titular ausente o inconsciente. El 5ue intervenga en sus derec4os en
la seguridad de 5ue el titular lo consentir3a si pudiera obra amparado por el
#O"$E"TI2IE"TO P+E$!"TO.
=I"TE+EE"#I6" E$ "E#E$&+I& P&+& $&LE&+ !" -IE" "O %I$PO"I-LE
PO+ $! TIT!L&+) como la vida) no 4ace falta acudir a la figura del
consentimiento presunto) sino 5ue se lo 4ace amparado en el E$T&%O %E
"E#E$I%&%.
=$I EL -IE" E" PELI;+O E$ %I$PO"I-LE PO+ $! TIT!L&+) slo es l3cito
intervenir si concurre #O"$E"TI2IE"TO P+E$!"TO) por5 podr3a suceder 5ue
el titular prefiriese asumir la lesin del bien en peligro antes 5ue la intervencin
lesiva necesaria para evitar a5uella.
-. LA ADECUACI3N SOCIAL: La vida social conoce actividades peligrosas o lesivas
5ue por su utilidad social se consideran l3citas: transportes terrestres) mar3timos)
a8reos) trfico automovilista) empresas peligrosas como las de e:plotacin minera)
investigacin espacial) deportes. $e trata de conductas socialmente adecuadas.
=#ausa de <ustificacin o e:clusin de la tipicidadM
=%octrina dominante &lemana: E:clu(e la tipicidad.
=Principio de 5ue no puede ser voluntad de la le() al delimitar conductas
penalmente relevantes) el incluir actividades socialmente adecuadas.
=La &%E#!&#I6" $O#I&L determinar3a la impunidad de los 4ec4os 5ue de otro
modo ser3an imprudentes o dolosos. Las conductas socialmente adecuadas se
suelen permitir por5ue siendo Btiles no son directamente lesivas) sino slo
PELI;+O$&$.
=@uien respeta el margen de +IE$;O PE+2ITI%O no incurre en responsabilidad
penal aun5ue cause un resultado 5ue) tratndose de otra clase de actividad
peligrosa no adecuada socialmente) ser3a imputable por imprudencia.
=& veces se permiten conductas socialmente adecuadas) pero 5 en s3 mismas
implican lesiones dolosas: bo:eo.
= !na actividad peligrosa socialmente adecuada no de<ar de estar permitida por el
4ec4o de 5ue un determinado su<eto la emprenda con el deseo de 5ue se
produAca una lesin. 'caso del sobrino 5ue 4ace subir repetidamente a su t3o rico
en baratos vuelos con el propsito de 5ue sufra un accidente) ( le de<e su
4erencia*
NATURALE>A DO"M;TICA:
LE:clu(e el tipo o es slo una causa de <ustificacinM %epende del concepto de tipo
5ue se mane<e ( su distincin con el de la causa de <ustificacin.
TIPO: funcin de seleccionar los comportamientos penalmente relevantes por su
especial gravedad. En este caso se entiende 5 el tipo debe limitarse a describir
lesiones o puestas en peligro de bienes <ur3dicos de cierta importancia tanto por el
valor del bien lesionado o por la pro:imidad de su puesta en peligro. Entonces las
actividades socialmente adecuadas no realiAan ningBn tipo por su escasa gravedad.
P+I"#IPIO %E I"$I;"II#&"#I&: "o supone la total aprobacin social de la
conducta sino slo una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad. E<:
faltas deportivas cometidas en contra del reglamento respectivo pero 5 entran dentro
de lo normal en el <uego 'patadas7 empu<ones en los transportes* son conductas 5 no
se aprueban pero se toleran. Es una causa 5 impide la presencia del tipo penal.
Unidad XV: Anti-&#idicidad
Mi# P&i$ .lecci!n 7?/ , Ri$@i
!na accin t3pica) es decir) una conducta 5ue est ob<etiva ( sub<etivamente
subsumida en un tipo legal) es slo una presuncin de ilicitud. Por5ue un
comportamiento t3pico no es necesariamente anti<ur3dico. Tal presuncin cede
cuando el derec4o contiene una norma 5ue autoriAa la comisin de ese 4ec4o.
Esas normas son llamadas #&!$&$ %E ?!$TII#&#I6": autoriAaciones o
permisos para realiAar un tipo legal.
!na accin t3pica) slo es anti<ur3dica cuando no est amparada por ninguna
norma <ur3dica. Entonces la &"TI?!+I%I#I%&% es igual a &!$E"#I& %E #&!$&
%E ?!$TII#&#I6": no puede ser contraria al orden <ur3dico una accin cu(a
realiAacin est permitida por el derec4o.
CAUSAS DE JUSTIAICACI3N
=se encuentran en todo el ordenamiento <ur3dico. El comportamiento t3pico puede
estar autoriAado por una norma de derec4o penal o de otra rama del derec4o.
=%I$PO$I#IO"E$ %EL #6%I;O PE"&L:
.* estado de necesidad: art GI inc G
>* cumplimiento de un deber 'art GI inc I .Hparte*
G* E<ercicio de un derec4o *art GI inc I in fine*
I* Leg3tima defensa 'art GI inc 1H ( JH in fine*
&borto terap8utico: &rt K1 inc . cp) caso especial de estado de necesidad.
En tales circunstancias decae la anti<uridicidad respecto de la comisin de
cual5uiera de los tipos. #uando concurre una causa de <ustificacin el 4ec4o no
resulta punible.
TEO+I&$ E" #!&"TO & L& $I$TE2&TIO&#I6" %E L&$ #&!$&$ %E
?!$TII#&#I6":
.* TEO+,&$ 2O"I$T&$: sostienen 5ue toda autoriAacin responde a un Bnico
principio) se ven obligadas a recurrir a un alto grado de generaliAacin (
abstraccin) con lo 5ue no logran la precisin necesaria para abarcar todas las
causas de <ustificacin. undamentan la <ustificacin en 5ue la realiAacin del
4ec4o causa ms utilidad 5ue daFo social) o sostienen 5ue se trata de
conductas 5ue suponen la utiliAacin del medio adecuado para alcanAar un fin
reconocido por el orden <ur3dico.
>* TEO+,&$ %!&LI$T&$: admiten 5ue es imposible e:plicar todas las causas de
<ustificacin sobre la base de un principio Bnico. %educen de la naturaleAa del
il3cito los ppios <ustificantes bsicos 5ue e:plicar3an el con<unto de las causas
de <ustificacin.
#onsiderando 5ue la esencia del in<usto es una lesin de intereses) se aceptan
como ppios bsicos: .* el de ausencia de inter8s) 5ue permitir3a e:plicar el
efecto <ustificante del consentimiento del ofendido7 >* el del inter8s
preponderante usado para fundamentar las restantes) 5 sin embargo reconoce
distintas interpretaciones.
En el estado de necesidad 'cuando entran en colisin dos bienes <ur3dicos) la
aplicacin del ppio del I"TE+N$ P+EPO"%E+&"TE determina 5ue el orden
<ur3dico otorgue preminencia al bien <ur3dico 5ue considera ms valioso) lo 5ue
en esa situacin <ustifica la lesin causada al bien de menor valor.
En el cumplimiento de un deber ( en el e<ercicio de un derec4o ( en la leg3tima
defensa) la preponderancia asignada a los bienes <ur3dicos en contradiccin se
acuerda con total prescindencia de su valor.
2I+ %I#E @!E
Puede ser 5ue un comportamiento t3pico se 4alle <ustificado por la concurrencia de
una causa de <ustificacin. altar entonces la anti<uridicidad de la conducta (
desaparecer la posibilidad de considerar 5ue la misma constitu(e un delito.
La comprobacin Bltima de la anti<uridicidad de una conducta tiene carcter
negativo. Primero se trataba de comprobar si concurr3an positivamente los
elementos fundamentales del in<usto penal7 a4ora) importa averiguar si concurre
alguna causa 5ue e:clu(a la anti<uridicidad. $i no concurre alguna causa de
<ustificacin) el 4ec4o ser entonces anti<ur3dico.
La e:clusin de la anti<uridicidad no implica la desaparicin del tipo. Por eso se
4abla de una conducta t3pica <ustificada. La concurrencua de causas de
<ustificacin e:clu(e la presencia del supuesto de 4ec4o anti<ur3dico. El tipo del
delito no describe por completo el 4ec4o anti<r3dico) sino slo los elementos 5ue lo
fundamentan positivamente. El 4ec4o anti<ur3dico completo re5uiere la ausencia de
los presupuetos t3picos de una causa de <ustificacin. Entonces) las causas de
<ustificacin son elementos negativos del supuesto de 4ec4o anti<ur3dico. Las
situaciones t3picas 5ue suponen tales causas de <ustificacin) pueden ser
calificables como tipos negativos.
CAUSAS DE JUSTIAICACI3N .#i$@i/
7/ C&'liiento de &n de)e# , e-e#cicio de &n de#ec@o
&ctBa t3pica pero <ustificadamente 5uien al realiAar la accin no 4iAo otra cosa 5ue
cumplir con un deber 'art GI inc I*. En este caso la conducta est <ustificada (
aprobada de un modo ms intenso. "o slo el orden <ur3dico permite sino 5ue
obliga al su<eto a infringir una pro4ibicin. El cumplimiento de un deber remite a
conductas e:presamente ordenadas por el orden <ur3dico) con lo 5 se trata de
acciones de e<ecucin obligatoria.
La e:presin deber ser entendida desde un sentido estrictamente <ur3dico) pues
slo alude al efecto <ustificante 5ue produce el cumplimiento de una obligacin
impuesta por una norma <ur3dica.
La norma jurdica !ue impone el deber de actuar
El deber puede surgir de cual5uier disposicin emanada del poder pBblico5ue
contenga una norma de carcter general ( obligatoria) como puede ser un decreto)
una resolucin) o una ordenanAa. "o es necesario 5ue surga de una le( emanada
del #ongreso.
El derec/o de intervencin en el ejercicio de autoridad a cargo
@uienes desempeFan un cargo estatal tienen 5ue emplear diversas formas de
coaccin para 4acer cumplir preceptos <ur3dicos) las 5ue por regla gral estn
contenidas en tipos penales. E<: la violacin del domicilio 'art .T0 cp*7 el desv3o de
correspondencia 'art .TG cp*. Otros e<emplos de cumplimiento de un deber: los
deberes 5ue tienen los agente de fuerAas de seguridad de realiAar un registro
domiciliario7 o los casos en 5ue la le( prev8 el acto de interceptar correspondencia
postal o telegrfica. Para 5ue el derec4o de intervencin en el e<ercicio de
autoridad o cargo <ustifi5ue el acto cumplido) es necesario 5 4a(a sido leg3timo) es
decir) cumplido dentro de los l3mites previstos por el orden <ur3dico.
A&to#i9aciones $a#anti9adas constit&cionalente
%erec4os fundamentales reconocidos en la #onstitucin superan en fuerAa
<ustificante a las reglas permisivas del resto del ordenamiento <ur3dico. #uando el
comportamiento del su<eto se encuentra <ustificado en un derec4o fundamental) no
e:iste posibilidad alguna de predicar la anti<uridicidad del 4ec4o. %ecae entonces
la anti<uridicidad de una eventuales coacciones t3picas producidas en una
manifestacin) con fundamento en 5ue est constitucionalmente garantiAado el
derec4o de reunin.
A&to#i9aciones '#e(istas en no#as no 'enales
%ecae tmb la anti<uridicidad por la comisin de un 4ec4o t3pico) cuando dentro del
orden <ur3dico e:iste una norma 5ue autoriAa al autor a realiAar esa accin.
E<: si bien la negativa a restituir la cosa mueble entregada en depsito es uno de
los supuestos de 4ec4o t3picos de defraudacin) 'art .JG inc > cp* ese
comportamiento no resulta anti<ur3dico si el autor tiene derec4o de retencin) pues
en ese caso est autoriAado a conservar la posesin de la cosa a<ena 4asta el
pago de lo 5ue le es debido por raAn de la misma cosa 'art G/G/ cc*
Colisi!n de de)e#es
"o se aplica la regla 5ue 4ace decaer la anti<uridicidad por cumplimiento de un
deber cuando concurre una colisin por la 5 un su<eto de dos deberes se
encuentra en una situacin en la cual el cumplimiento de un deber supone
necesariamente la violacin del otro con la consiguiente comisin de una accin
sancionada con pena.
El encuadramiento sistemtico 5ue corresponde a la colisin de deberes penales
'de accin u omisin* es el estado de necesidad 'art GI inc G* con lo 5 5ueda
<ustificado el comportamiento tanto en los supuestos de colisin de bienes como
en los casos de estado de necesidad por colisin de deberes.
#olisin de bienes ( deberes son dos modalidades de estado de necesidad.
&mbos) bienes ( deberes son la tipificacin de intereses sociales vinculados al
mantenimiento de determinados valores vitales.
%iferencia es 5ue: colisin de deberes es considerada como causa de <ustificacin7
?mas puede ser anti<ur3dico el cumplimiento de un deber) se le reconoce siempre
efecto <ustificante aun5ue al mismo tiempo se lesione otro.
B/ Estado de necesidad
&rt GI inc G. Estado de necesidad como causa de <ustificacin en los casos de
colisin de bienes e intereses es regla 5 e:clu(e la punibilidad del 5ue causare un
mal por evitar otr ma(or inminente) a 5ue 4a sido e:traFo. Esta norma prev8 la
situacin en 5ue se encuentra una persona 5ue para preservar un bien <ur3dico en
peligro de ser destruido o disminuido) realiAa un comportamiento t3pico 5ue lesiona
o afecta otro bien <ur3dico) considerado menos valioso por el orden <ur3dico.
$e aplica la misma norma cuando se concurre ante un estado de necesidad no
slo por colisin de bienes sino tmb de deberes) supuesto en el 5ue se imponen a
una misma persona comportamientos contradictorios ( e:clu(entes) de forma tal 5
el cumplimiento de un deber determina la infraccin de otro.
Ponde#aci!n de )ienes en conClicto
El derec4o vigente sigue el criterio del inter8s preponderante) (a 5ue el estado de
necesidad <ustificante re5uiere causar un mal por evitar otro ma(or al causado.
$e discute si el criterio para la ponderacin de los bienes debe ser ob<etivo o
sub<etivo.
Ininencia de la sit&aci!n de 'eli$#o
@uiere decir 5ue el peligro sea actual) re5uisito 5ue se determina por el temor de
5ue la accin llegue tarde si no se obra de inmediato.
P#o(acaci!n de la sit&aci!n de 'eli$#o
La <ustificacin est prevista para 5uien causa un mal por evitar otro ma(or
inminente a 5ue 4a sido e:traFo. Por ello se re5uiere 5ue el autor no 4a(a creado
la situacin de peligro. Pero la e:igencia de 5ue 4a(a sido e:traFo a la creacin de
la situacin de peligro) no puede ser apreciada en t8rminos de estricta causalidad
material o f3sica) pues la mera relacin del autor con la creacin de la situacin de
peligro no veda la posibilidad de invocar la necesidad.
="O puede ampararse en la situacin de necesidad) 5uien intencionalmente caus
la situacin de peligro7
=Impide invocar el estado de necesidad una causacin meramente culposa de la
situacin de peligro7
=#uando se trata de au:ilio a terceros) la <ustificacin no encuentra impedimento
en el 4ec4o de 5ue el beneficiario 4a(a creado culposamente la situacin de
peligro.
Eleento s&)-eti(o:
&dems del sacrificio ob<etivo del bien <ur3dico inferior por evitar un mal ma(or) se
re5uiere adems 5ue el autor 4a(a obrado con tal intencin. Esta e:igencia surge
del derec4o vigente) pues se establece 5ue la causacin del mal menor debe
4aberse e<ecutado por evitar otro ma(or) lo 5 se concreta en la necesidad de 5ue
el autor obre con conocimiento de la situacin <ustificante ( de 5ue est
preservando el inter8s preponderante.
@uedan e:cluidas las situaciones en 5ue ob<etivamente el agente actu en un
marco de necesidad pero 5ue no conoc3a. Es el caso de 5uien con el propsito de
causar un daFo rompe una vidriera sin advertir 5ue con ello salva la vida de una
criatura 5ue de otro modo 4abr3a muerto por asfi:ia. "o obstante la accin
disvaliosa en s3 impide 5ue se de un disvalor de resultado) la accin por ser
disvaliosa 4ace procedente imputar por tentativa.
TIPICIDAD CON"LOBANTE .RI"DI/
#omportamientos 5ue tradicionalmente 4an sido entendidos como realiAaciones
<ustificadas de un tipo) 5ue a <uicio de Oafaronni deben ser consideradas como casos de
e:clusin de la tipicidad. Oafaronni procura reducir el poder punitivo mediante la
incorporacin dogmtica de la TIPI#I%&% #O";LO-&"TE) categor3a a la 5ue ad<udica la
funcin de verificar la e:istencia de un conflicto definido como una lesividad ob<etivamente
imputable a un agente.
#&$O$:
I. La ausencia de afectacin del bien <ur3dico o los supuestos en 5ue no es
significativa.
II. #asos de su<etos 5ue obraron en cumplimiento de un deber
III. #omportamientos 5ue encuadran ob<etivamente en el modelo de acciones 5ue
el derec4o fomenta
IE. $upuestos en 5ue e:iste acuerdo o asuncin del riesgo por parte del su<eto
pasivo
E. +esultados 5ue no e:ceden el marco de realiAacin de un riesgo permitido.
Unidad XVI: La le$%tia deCensa
Lecci!n 7? Mi# P&i$
La leg3tima defensa es una de las causas de <ustificacin.
A&ndaento:
.* +O2&: se concibi como derec4o individual originario. E" el derec4o tard3o esta
concepcin se refle<a en la limitacin de la leg3tima defensa a la de la vida ( la
integridad f3sica.
>* %E+E#DO ;E+2V"I#O: la leg3tima defensa se fundament dese la perspectiva
colectiva de la defensa del orden <ur3dico. &l defenderse) el individuo representaba
a la comunidad. %e a43 5ue cual5uiera pudiera dar muerte al ladrn sorprendido in
fraganti.
G* L& EEOL!"#I6" %O#T+I"&L &#T!&L: apunta 4acia cierta restriccin de la
leg3tima defensa. Ello es producto de la acentuacin de la dimensin social de la
leg3tima defensa) ( resultado del paso del Estado liberal al Estado social. &s3 se
tiende a restringir la posibilidad de leg3tima defensa en los casos en 5ue 8sta
conducir3a a la lesin de bienes del agresor de muc4a ma(or importancia 5ue los
bienes a defender) ( cuando el ata5ue procede de su<etos a 5uienes no puede
imputarse personalmente el 4ec4o. En todos estos supuestos se viene a pedir 5ue
el atacado se limite a es5uivar o re4uir la agresin. $e toma ms en consideracin
a la persona del agresor ( se introduce la idea paralela de 5ue la contemplacin de
ambas partes pueda conducir al derec4o a aceptar su vulneracin antes 5ue la
lesin del agresor en ciertas condiciones e:tremas.
Re+&isitos
Estructura de la leg3tima defensa:
a* &;+E$I6" ILE;,TI2&:
agresin: tradicionalmente entendida como el acometimiento f3sico contra la
persona. La evolucin actual tiende a admitir tmb ata5ues a bienes materiales
como inmateriales '4onestidad) 4onor* antes e:cluidos. La doctrina puso de
manifiesto 5ue la concepcin materialista de la agresin resulta inadmisible.
$egBn el diccionario de la real academia) el t8rmino agresin alude a
acometimiento f3sico ( acto contrario al derec4o.
La leg3tima defensa supondr la necesidad de 5ue en todo caso resulte atacada la
persona) o 5ue se encuentre ante la imposibilidad de defender slo los derec4os.
=Para 5 e:ista una agresin no es necesario 5ue se llegue a la consumacin de
una lesin. -asta el intento idneo de tal lesin.
=$obre la cuestin del momento a partir del cual dic4o intento puede ser ob<eto de
leg3tima defensa) ( sobre cundo la consumacin efectiva de la lesin impide (a
dic4a defensaR.. &#T!&LI%&% %E L& &;+E$I6": no constitu(e agresin la
tentativa inidnea) ni el supuesto materialmente anlogo de la defensa
ob<etivamente necesaria efectuada sin conocimiento de su necesidad.
=$obre el aspecto subjetivo de la agresin: L+e5uiere propsito lesivoM. Para 5ue
concurra una agresin 5ue pueda ser calificada de ileg3tima) es preciso al menos
5ue se 4alle constituida por un comportamiento 4umano. %eber concurrir una
voluntariedad no e:cluida por fuerAa irresistible) inconsciencia o actos refle<os. Es
discutible si dic4a voluntariedad debe estar dirigida a agredir al defensor 'agresin
dolosa* o si basta 5ue se diri<a a cl5 otra meta.
i. doctrina ( <urisprudencia e:igen 5ue la agresin sea dolosa) lo 5 e:cluir3a
posibilidad de agresiones imprudentes. &rgumentan esto diciendo 5ue la palabra
agresin implica de su(o la necesidad de nimo agresivo) ( se alega la
incompatibilidad prctica entre la estructura de la leg3tima defensa ( de la agresin
por imprudencia.
ii. 2I+ %I#E @!E: ninguna de esas raAones es convincente para sustraer la
posibilidad de leg3tima defensa a 5uien se ve ob<eto de una agresin imprudente:
ni el t8rmino agresin e:clu(e literalmente la posibilidad de imprudencia) ni cabe
descartar la posibilidad prctica de una agresin imprudente 5ue permita una
leg3tima defensa segBn los re5uisitos legales.
ilegitimidad de la agresin: $ignifica agresin anti<ur3dica. Ello significa 5 no sea
t3pica) pero tmb 5 no es preciso 5ue sea personalmente imputable a su autor.
#abe tbm leg3tima defensa frente a la agresin anti<ur3dica de una inimputable o de
5uien actBa ba<o una causa de e:culpacin. La agresin ileg3tima deber ser
dolosa o imprudente. "o cabr leg3tima defensa frente a una agresin en caso
fortuito) pues tal agresin no ser anti<ur3dica.
&ctualidad de la agresin: "ecesidad de 5ue la agresin sea actual. +e5uisito
puente entre la agresin ( la defensa. La agresin debe suponer un peligro
pr:imo ( dic4o peligro no debe 4aber desaparecido al convertirse en lesin
consumada ( agotada. 'esto es agresin actual*. altar esta nota de actualidad
cuando la v3ctima 4a sido (a ob<eto de la lesin perseguida ( es tarde (a para
evitarla. El re5uisito de actualidad de la agresin distingue la defensa de la
venganAa. $lo la primera se permite al particular7 el castigo se 4alla reservado al
Estado.
b* %EE"$& "E#E$&+I&
-ienes defendibles: todos los bienes <ur3dicos susceptibles de perecer o ser
acometidos: vida) integridad f3sica de las personas) libertad se:ual) 4onor)
propiedad ( la morada.
"ecesidad de la defensa: la necesidad del medio empleado para impedir o repele
la agresin debe ser racional.
*+ecesidad abstracta de la defensa: necesidad de defenderse de alguna forma
*+ecesidad de la concreta defensa: necesidad del medio defensivo concretamente
empleado.
$i falta la necesidad abstracta 'toda necesidad de defenderse* no cabe apreciar la
leg3tima defensa completa ni la e:imente incompleta por5ue falta un elemento
fundamental de la e:imente7 pero si 4abiendo necesidad de defenderse) la
defensa concretamente empleada es e:cesiva 'e:ceso intensivo* podr apreciarse
la e:imente incompleta.
=E0ceso e0tensivo: e:clu(e tanto la leg3tima defensa completa como la incompleta.
$e da cuando la defensa se prolonga durante ms tiempo del 5ue dura la
actualidad de la agresin. E:ceso en la duracin de la defensa.
=E0ceso intensivo: permite la incompleta. $upone 5ue la agresin es actual pero
5ue la defensa podr3a ( deber3a adoptar una intensidad lesiva menor. E:ceso en
su virtualidad lesiva.
La necesidad 4a de ser racional en el sentido de una necesidad apro:imada) no
estricta) para cl5 persona de las caracter3sticas del autor colocada en su situacin
en el momento de defenderse.
altar la necesidad concreta de la defensa cuando el su<eto pueda claramente
utiliAar un medio menos lesivo. Es incorrecto decidir la cuestin mediante la sola
comparacin material de los instrumentos de ata5ue ( defensa. Por medio
empleado debe entenderse no slo el instrumento o arma) sino la modalidad de la
defensa. &s3) el medio puede resultar innecesario por e:ceso de la intensidad de la
defensa.
Elemento sub<etivo de la defensa: La leg3tima defensa re5uiere el elemento
sub<etivo de <ustificacin consistente en el conocer ( 5uerer los presupuestos
ob<etivos de la situacin. EL su<eto debe saber 5ue se defiende de una agresin
ileg3tima. EL desconocimiento de la situacin de defensa 4ar3a aplicable la
e:imente incompleta) mientras 5ue segBn la doctrina dominante en &lemania
proceder3a la pena de la tentativa.
"o es preciso) 5ue gu3e al su<eto el nimo de defensa. Puede obrar por motivos
distintos como el de venganAa u odio.
c* &;+E$I6" "O P+OEO#&%& PO+ EL %EE"$O+ 'falta de provocacin
suficiente* por parte del defensor. $e fundamenta este re5uisito en el pensamiento
5ue 4ace responsable al su<eto ob<etivamente de las consecuencias de su
actuacin il3cita originaria.
La opinin dominante es 5ue este re5uisito no tiene carcter fundamental) por lo
5ue si slo falta el mismo cabe la atenuacin propia de la e:imente incompleta.