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DOUTRINA ESTRANGEIRA

Novos Horizontes e Novos Desafios


do Constitucionalismo
*
Peter Hberle
Universidade de Bayreuth
SUMRIO: Introduo; Primeira parte: Constitucionalismo;
I Observao prvia; II Formas caractersticas/elementos do
constitucionalismo; III As condies culturais do nascimento
e desenvolvimento do constitucionalismo; Segunda parte: No-
vos horizontes do constitucionalismo; I Observao prvia;
II Exemplos de novos horizontes de constitucionalismo;
Excurso I: O perfil prprio do constitucionalismo portugus
(1976/1982/1989/1997); Excurso II: Palavras-chave para os ele-
mentos constitucionais no direito internacional; Terceira parte:
Novos desafios do constitucionalismo; I Observao prvia; II
Novos desafios do constitucionalismo; Excurso III: O servio
da comunidade do direito internacional, especialmente da ONU,
ao Estado constitucional; III Caminhos de reforma e processos de
reforma do constitucionalismo; Excurso IV: Os publicistas mais
qualificados das vrias naes e seus ensinamentos ao servio
do Estado constitucional como projecto universal A correspon-
dncia ao artigo 38, n 2, alnea d, do Estatuto do TIJ (1945) A
sua constitucionalizao; Perspectiva geral e concluso.
INTRODUO
Os grandes jubileus de Constituies relativamente jovens, como o
de hoje, do 30 aniversrio da Constituio portuguesa, deviam ser come-
morados por todos os cidados. Todos eles so participantes da sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio. De modo especial, tem a comunidade
cientfica nacional portuguesa todas as razes para comemorar em unio
com representantes de outras naes da Europa. Agradeo, pois, a grande
honra de poder usar, hoje e aqui, da palavra. O vosso Dia da Constituio
, no fundo, tambm nosso: o Portugal europeu pode celebrar com orgulho
o seu Dia da Constituio.
A Constituio portuguesa de 1976 foi logo modelar enquanto texto,
avanando para novos nveis textuais como, por exemplo, em matria de
democracia cultural (art. 2), no catlogo das tarefas estaduais (art. 9),
* Conferncia Internacional sobre a Constituio Portuguesa.
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DOI: 10.11117/22361766.13.01.05
Direito Pblico, Vol. 1, No 13 (2006)
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em matria de estrangeiros e aptridas (art. 15, n 1), na maior ateno dedi-
cada comunicao social (art. 39, n 2), no pluralismo da ordem poltica
(art. 288, alnea i); e nos ltimos 30 anos transp-los plenamente (ela e as
suas ulteriores revises), ao longo do tempo, para a realidade constitucional.
Para alm disso, forneceu contributos criativos para o tipo de Estado consti-
tucional num mbito universal no s no espao europeu (nomeadamente
Espanha), e desde o annus mirabilis de 1989 leste-europeu, mas tambm no
alm-mar, passando por frica at ao Brasil, relativamente ao qual, desde o seu
descobrimento (1500), Portugal desempenha um papel intermedirio nico.
Os textos, as teorias e a praxis constituem a trias dos caminhos da
criao da recepo do Estado constitucional, o qual vai se desenvolvendo
em crculos de crescimento. cincia cabe a, no apenas desbravando o
caminho para a comparao constitucional enquanto comparao cultural,
um papel criativo e de intermedirio (ainda que limitado).
A comunidade cientfica nacional do vosso pas tem grandes nomes
da gerao mais velha, nomeadamente G. Canotilho, J. de Sousa Brito, M.
de Lucena, F. L. Pires, Vieira de Andrade, Vital Moreira, M. Rebelo de Sousa,
J. Miranda e F. de Quadros, para nomear apenas alguns e grandes juzes,
como Cardoso da Costa; e a variedade da literatura, desde os tratados, pas-
sando pelos artigos de revista, at s anotaes de jurisprudncia, impres-
siona (e tambm o panorama universitrio, no s em Coimbra, 1290, e em
Lisboa). Tambm as revistas especializadas, como O Direito e Jurisprudncia
Constitucional devem ser mencionadas. O vosso Tribunal Constitucional,
com as suas competncias, evidencia-se no quadro europeu comparado,
tanto quanto as suas grandes decises na famlia das dos outros tribunais
constitucionais europeus, como, por exemplo, de Roma, de Karlsruhe ou
Madrid ou de Varsvia ou Zagreb.
A europeizao de todos os direitos constitucionais e de todos os
tribunais constitucionais nacionais (1991), assim como a dos tribunais cons-
titucionais especificamente europeus, como o Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem ou o Tribunal de Justia da Unio Europia, de to intensa que
todos ns na Europa podemos hoje festejar reconhecidamente o vosso jubileu!
A mim, como alemo, ajudam-me a entend-lo os dirios portugueses, de
C. Meyer-Clason (1997): a quase incruenta Revoluo dos Cravos, em espe-
cial, a magistralmente descrita. Quanto ao tempo da ditadura, ao redor de
1938, esboa-o A. Trabucchi, de forma viva, no livro Afirma Pereira (1994).
Das Leiden von Cames (Os Padecimentos de Cames), de R. Schneider, li-o
em Freiburg, no meu tempo de estudante.
O que se segue desenvolve-se em trs passos: primeira parte, sobre
o constitucionalismo, segue-se a segunda, sobre os novos horizontes
do constitucionalismo, e a terceira, sobre os seus novos desafios com a
incorporao de alguns excursos de aprofundamento.
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PRIMEIRA PARTE: CONSTITUCIONALISMO
I OBSERVAO PRVIA
Constitucionalismo significou, na Alemanha do sculo XIX, o movi-
mento constitucional (palavras-chave: direitos fundamentais, representao
de classes ou parlamento, leis, direito oramental) dirigido contra o abso-
lutismo monrquico, movimento esse, porm, que apenas logrou limitar
o prncipe, no qual permanecia a substncia do poder estatal, e o qual
partilhava o exerccio da sua soberania com o parlamento (E. Kaufmann)
sendo que, nos conflitos constitucionais, o monarca se imps na maior
parte das vezes. Hoje, o conceito desprendeu-se desta carga histrica, tendo
o parlamento adquirido autonomia. Constitucionalismo um conceito ge-
neralizado universalmente, que pode fazer-se corresponder multiplicidade
de sentidos do Estado constitucional. Conhece-o sobretudo o mundo de
lngua inglesa, mas tambm o mundo espanhol e lusada, e bem assim o
latino-americano, tal como os italianos operam com o conceito de consti-
tucionalismo: ele acha-se convertido num projecto universal. Tambm h,
todavia, constitucionalismo aparente, que se reduz apenas a belos textos.
Concretizando:
II FORMAS CARACTERIZADORAS/ELEMENTOS DO
CONSTITUCIONALISMO
O objectivo genrico do constitucionalismo a legitimao, a domes-
ticao e o controlo do poder estadual, e em parte tambm do poder social (p.
ex., o efeito externo dos direitos fundamentais), na base de um consenso
fundamental. O poder soberano h de estar submetido a um quadro orde-
nador constituinte, mais ou menos denso a Constituio escrita ou no
escrita. Os conjuntos normativos vo desde os prembulos (comparveis a
prlogos), passando pelos direitos e pelos valores fundamentais, at parte
organizatria e s disposies finais. Princpios, direitos, valores fun-
damentais, regras, fins compem uma amlgama diversificada.
De rejeitar a tradio funesta, ainda hoje em voga na Alemanha, que
concebe o Estado antes da Constituio. Este conceito pr-constitucional
de Estado tem uma origem cripto-monrquica. Na democracia constitucio-
nal liberal-burguesa s h Estado na medida da Constituio (R. Smend).
de modo conseqente, assim, que vrias Constituies leste-alems,
como a de Brandenburgo (1992), se abalanaram a usar a frmula Ns, os
cidados [...] demo-nos [...] esta Constituio (v., tambm, o prembulo da
Constituio da Gergia, de 1995) que corresponde a um desenvolvimento
feliz do We, the people americano. S a Unio Europeia no pde ainda ir
suficientemente longe para se dar ao orgulho da palavra Ns, os Europeus,
damo-nos esta constituio [...] pois os 25 Estados ainda podem gerir-se
como senhores do Tratados.
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So de enumerar como elementos concretos do constitucionalismo,
sem a pretenso de ser completo, pois o tipo Estado constitucional conhece
numerosas variantes nacionais:
(1) A dignidade do homem, enquanto premissa antropolgico-cultural
do Estado constitucional, concebida por I. Kant e concretizada na prtica
pelo Tribunal Constitucional alemo-federal;
(2) A democracia pluralista, enquanto sua conseqncia organiza-
tria: com as variantes da puramente representativa, da Lei Fundamental
alem, e da semidirecta, da Sua, onde se incluem tambm direitos funda-
mentais especificamente democrticos, como a nova liberdade de manifes-
tao, desde os fins dos anos 68 (p. ex., em 1977, no canto suo do Jura);
(3) Os direitos fundamentais, enquanto conjunto multifacetado, em
contnuo processo de diferenciao, com uma multiplicidade de status
desde a doutrina dos status de G. Jellinek (status negativus) at ao status
activus processualis proposto em 1971 e tambm com uma pluralidade de
dimenses: a do direito individual subjectivo, a objectivo-institucional, a
corporativa e a orientada pelas tarefas estaduais;
(4) A diviso dos poderes (balance), no estrito sentido estadual,
com a possibilidade de receber inovaes, como a dos tribunais de contas
e dos ombudsman, e no sentido social (p. ex., entre patro e trabalhador ou
com referncia ao pluralismo dos media) Mostesquieu permanece aqui no
texto clssico;
(5) A independncia dos tribunais e, graas a eles, uma proteco
jurdica efectiva, no sentido definido pelo Tribunal Constitucional Federal
(p. ex., nas decises 49, 220 ou 110, 85), e nomeadamente a justia consti-
tucional, concebida por G. Jellinek e H. Kelsen, e instituda na prtica nos
Estados Unidos, em 1803;
(6) A rule of law Estado-de-direito este, todavia, no se afasta
(tambm na Europa de leste) do bem sucedido conceito alemo de Estado-
de-direito, isto da referncia ao Estado, enquanto a rule of law rege para o
conjunto de todas as relaes jurdicas, na horizontal e na vertical;
(7) O direito organizatrio das ordenaes constitucionais, com a orde-
nao das competncias, a legislao, o processo administrativo aberto aos
cidados (freedom of information) a chamada transparncia da Administra-
o (agora com expresso entre ns, na Alemanha, na lei sobre a liberdade
de informao) e a jurisdio.
Importa ainda enumerar outros elementos nomeadamente o federa-
lismo, enquanto diviso vertical do poder, e o regionalismo, seu irmo menor
(as comunidades territoriais autnomas, em Espanha), e tambm a adminis-
trao local autnoma, enquanto democracia de baixo para cima (Consti-
tuio da Baviera, de 1946), e a ideia fundamental, comum a todos eles, da
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subsidiariedade (artigo 7, n 6, da Constituio portuguesa). Vrias aquisi-
es e inovaes havero, entretanto, de ser mencionadas ulteriormente.
III AS CONDIES CULTURAIS DO NASCIMENTO E DO
DESENVOLVIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO
Tm de ser explanadas com o auxlio de um adequado quadro terico.
Esbo-lo-emos apenas aqui, pois que j desenvolvido sob as palavras-chave
de Teoria da Constituio como cincia cultural (1982/1998) e Constituio
como processo pblico (1969).
O constitucionalismo uma criao cultural por excelncia. Resultou
de textos dos clssicos sobretudo de Aristteles, passando por J. Locke,
Montesquieu I e Rousseau at H. Jonas e J. Rawls mas tambm de grandes
textos, nomeadamente os Federalist Papers, da criao dos Estados Unidos
(1787), [os textos] de 1789 ou a Constituio da Sua (1848), e igualmente
de simples projectos de Constituio (na Alemanha, o da Paulskirche, de
1849); e o seu processo de amadurecimento vem at grandes Constituies
surgidas a partir de 1989, como designadamente, as da frica do Sul ou da
Polnia, a nova Constituio federal da Sua, de 1999, ou os textos da Unio
Europeia. O constitucionalismo , do meu ponto de vista, uma criao da
Humanidade como um todo (ainda que o vosso poeta F. Pessoa tenha olhado
criticamente a Humanidade como um substituto da religio). Muitos pases
e naes contriburam para o seu crescimento (p. ex., a Gr-Bretanha, com o
parlamentarismo, a Escandinvia, com o Ombudsman), alguns, porventura,
mesmo de uma forma negativa, nomeadamente, Estados totalitrios, como
o da USSR, ou autoritrios, como o de Salazar, que se iniciou em Portugal
em 1932.
Enquanto realizao cultural, o constitucionalismo, como toda a
obra humana, est sempre ameaado, no estando excludos retrocessos e
recadas (um optimismo ingnuo do progresso to pouco adequado como o
apreciado pensamento da decadncia). Pense-se nos Balcs ou em Guan-
tnamo, como, manifestamente, um espao livre de direito e de justia.
So tambm de referir aqui a realidade e os textos da Sociedade das
Naes e da ONU, assim como de comunidades constitucionais regionais,
como a Unio Europeia e a Organizao da Unidade Africana (cf. agora o seu
Constitutive Act de 2000).
Esta abordagem inicial, de natureza cientfico-cultural, parte da ideia
de que a Constituio , ela prpria, cultura, no se limitando a reger nor-
mativamente alguns domnios do tradicional direito constitucional da cul-
tura, como os objectivos da educao ou os direitos fundamentais culturais
ou como a liberdade religiosa ou a liberdade cientfica e artstica entre os
quais Goethe estabelece uma ligao profunda, na frase Quem tem cincia
e arte, tem religio; quem no tem nenhuma das duas, tenha religio.
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Logo o confronto dos textos revela muitos elementos culturais de
identificao do Estado constitucional. Encontramos clusulas expressas
de identificao cultural (p. ex., o artigo 6, n 1, da Constituio polaca),
encontramos os artigos-smbolo, em matrias como a lngua, a bandeira, o
hino, a capital, at os dias feriados (p. ex., o artigo 14 da Constituio da
Albnia de 1988), encontramos a proteco de minorias culturais, especial-
mente no Leste da Europa (p. ex., o artigo 17 da Constituio da Macednia,
de 1991), encontramos clusulas sobre a herana cultural (p. ex., o artigo
17 da Constituio da Guin-Bissau, de 1993). Esta compreenso cientfico-
cultural da Constituio vive de multiplicidade e de unidade, de diferena
e de identidade, o que especialmente propcio nos Estados federais, e
futuramente na Europa.
O conceito de uma cultura pluralista e aberta, entendida tanto como
a alta cultura, do verdadeiro, do bom e do belo, como a cultura popular
e quotidiana, como a cultura alternativa e a sub-cultura, postula a ideia
de que a Constituio um processo pblico. Desse modo restaura-se a
antiga conexo de sentido entre res publica, salus publica, plublicidade
e liberdade pblica. O voto individual na jurisdio constitucional um
veculo desta perspectiva, pois, no decurso do processo pblico, pode trans-
formar-se mais tarde num voto maioritrio [assim aconteceu com o voto da
senhora Rupp-von-Brunneck, na sentena 32, 129 (142), em BVerfE 40, 65
(83 s.); 69, 272 (303)].
Com isto no se rejeitam compreenses mais ou menos clssicas da
Constituio. Elas continuam relevantes, como verdades parciais: assim,
nomeadamente, a Constituio como estmulo e limite (R. Smend), como
norma e tarefa (U. Scheuner), como limitao do poder e organizao dum
processo vital em liberdade (H. Ehmke). A fora normativa da Constitui-
o de K. Hesse tem o valor de directiva: uma expresso teortica do que
quase todas as Constituies formulam textualmente como precedncia
da Constituio. Rejeitado, sim, o decisionismo de um C. Schmitt (o
normativo nascido do nada) j desmentido pelo processo pluralista do
qual saram com sucesso, nas batalhas de 1976 e 1978, as Constituies
dos dois pases ibricos, Portugal e Espanha. Ou dito de maneira mais crua:
com o decisionismo nem se pode explicar a Sua, nem construir a Europa!
Pensar em termos de amigo/inimigo fractura a Constituio do pluralismo
e tambm qualquer comunidade de cientistas.
SEGUNDA PARTE: NOVOS HORIZONTES DO
CONSTITUCIONALISMO
I OBSERVAO PRVIA
Concretizarei o tema que me foi dado com uma reflexo pessoal. A
palavra horizonte entendo-a positivamente: tratar-se- de processos bem
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sucedidos de crescimento do Estado constitucional ou comprovadas realiza-
es do constitucionalismo. A palavra desafio aponta ao contrrio, a meu
ver, para uma ambivalncia: o Estado constitucional tem ainda, em determi-
nados campos, de afirmar-se no futuro est perante um desafio. Se vai ser
capaz de levar a cabo as suas tarefas, incerto. A possibilidade de falhar no
est excluda (porventura em domnios como o da proteco do ambiente, da
integrao de imigrantes, da eliminao de todas as formas de discrimina-
o), como sucedeu na Alemanha, no domnio da reforma ortogrfica uma
tragdia. O mesmo se aplica ao processo de Bolonha, que, sob o signo de
um pensamento economicista de eficincia, ameaa a pluralidade da cincia
jurdica europeia (a europeizaco a partir de cima no pode ter sucesso);
um ltimo exemplo: com razo protestam em Frana os historiadores contra
leis sobre o significado de acontecimentos histricos (p. ex., em matria de
colonialismo): o parlamentarismo do Estado tem outras misses.
A apreenso metdica dos horizontes, bem como dos desafios, s
pode lograr-se, a meu ver, atravs do mtodo do direito comparado: a com-
parao constitucional como comparao cultural (considerando tambm o
in-comparvel)! O paradigma dos nveis de texto, proposto em 1989, significa
que em novos textos constitucionais, do Estado constitucional vizinho ou
do prprio, vem a coagular ou entrar o que a ou noutros lados vivido na
prtica, realidade constitucional. A partir do conjunto que a trade dos
textos, dos julgados (enquanto praxis) e das teorias, e tambm dos referidos
textos clssicos, desenvolvem-se os nveis, que se evidenciam comparati-
vamente, mas tambm pem a descoberto diferenas. S esta trade faz o
Estado constitucional. Na mo do juiz, o direito comparado torna-se o quinto
mtodo de interpretao (por mim concebido em 1989 e agora expressamente
praticado pelo Tribunal Constitucional do Liechtenstein). A conjugao dos
quatro mtodos clssicos de interpretao canonizados desde Savigny (1840),
com o quinto fica (consoante o caso) em aberto (palavra-chave: pluralis-
mo dos mtodos de interpretao). Muitas vezes os juzes constitucionais
partem, antes ou depois, para um controlo segundo a justia intensamente
inspirado na experincia, que guia a escolha dos mtodos no caso concreto.
Mas os cinco mtodos permanecem como imprescindveis instrumentos de
trabalho, ao mesmo modo que tambm no so estranhos a outros domnios
culturais, por exemplo, no exerccio profissional da crtica artstica.
A este propsito, deve lembra-se que o alto grau de legitimao das
Constituies deriva certamente de um ponto de vista histrico-cultural,
das trs religies do livro a Tora, a Bblia e o Coro. A f no livro, no texto
escrito, encontra uma correspondncia na f na Constituio, p. ex., nos
Estados Unidos, ou no patriotismo constitucional (Sternberger).
Em conformidade com o que fica dito, tambm o postulado da inter-
pretao referida ao contexto ganha relevncia. Contexto significa inter-
pretar acrescentando o pensado (2001). Somos interpelados pelo dito de R.
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Smend: quando duas leis fundamentais dizem o mesmo, no se trata da
mesma coisa.
Observamos e promovemos hoje processos de criao e de recepo, de
dimenso universal, em matria de constitucionalismo (exemplo: o artigo
39 da Constituio portuguesa e as sentenas sobre a televiso do Tribunal
Constitucional alemo-federal, desde E 12, 205 at E 91, 125). Quando se trata
de elaborar uma nova Constituio na Sua, em 1999, de uma Nachfhrung
, da modificao da Constituio ou da interpretao constitucional, fazem-
se a comparaes, escreve-se, parafraseia-se, desenvolve-se o j escrito,
escala universal. Tambm a Internet ajuda ao nascimento de um espao
pblico universal. Lembremo-nos todavia da palavra de Hegel, segundo a
qual a opinio pblica ao mesmo tempo verdadeiro e falso.
II EXEMPLOS DE NOVOS HORIZONTES DO
CONSTITUCIONALISMO
Vejamos em forma de simples tpicos indicativos, como se torna
necessrio, em razo do limitado tempo previsto, de cerca de 50 minutos
alguns exemplos:
abertura Europa e amizade ao direito internacional, a pri-
meira, normativamente formulada nos artigos europeus (p. ex.,
artigo 7, ns 5 e 6 da Constituio portuguesa), esta, a amizade
ao direito internacional, ora em artigos, ora desenvolvida pela
jurisprudncia [assim, graas do Tribunal Constitucional alemo-
federal, p. ex., em E 111, 307 (324) e 31,58 (77)];
clusulas sobre a interpretao dos direitos fundamentais na-
cionais em conformidade com os direitos do homem (p. ex.,
artigo 16, n 1, da Constituio portuguesa; artigo 21, n 2, da
Constituio de Angola, de 1992);
enquadramento constitucional de minorias, exemplarmente bem
sucedido, do ponto de vista textual, na nova Constituio da
Hungria ( 68, n 1): as minorias como elementos constitutivos
do Estado (v., tambm, o artigo 64 da Constituio da Eslovnia,
de 1991);
afirmao da justia constitucional (1803/1920/1945 e anos se-
guintes, 1989 e anos seguintes);
nascimento da Constituio europeia, com o desenvolvimento
do direito constitucional comum europeu, que talvez possa en-
contrar um contraponto, noutros continentes, num direito cons-
titucional comum americano ou asitico. O cnon das fontes
de direito , a meu ver, aberto (no h nenhum numerus clausus
das fontes de direito no Estado constitucional!);
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processos de constitucionalizao no direito internacional, que so
perfeitamente reconhecveis (sobre este ponto, mais adiante, o Ex-
curso II: o direito internacional como direito da humanidade);
nascimento de uma Constituio civil global (G. Teubner): de
uma Constituio mundial sem Estado a lex mercatoria significa
criao do direito pelos actores privados.
Esta lista, para alguns, pode extravasar j para a terceira parte, dos
desafios.
De facto, nem todos os elementos esto na posse segura e so vector
estruturante firme do Estado constitucional; todavia, em muitos domnios
temticos, ele j chegou relativamente longe e com verdadeiro xito.
EXCURSO I: O PERFIL PRPRIO DO CONSTITUCIONALISMO
PORTUGUS (1976/1982/1989/1992/1997)
O tipo Estado constitucional, um tipo ideal, no sentido de M. Weber,
tem e vive mesmo das suas variantes nacionais. Quando, no decurso do
tempo, estas se generalizam, ento acrescem ao tipo, desenvolvem-no e
podem, a partir da, enriquecer outros Estados constitucionais (um modelo
disso o da comisso da verdade, inventado na frica do Sul, e praticado,
por ltimo, em Marrocos ou tambm o da mesa redonda, na Polnia).
Esboaremos em seguida, ao menos recorrendo a palavras-chave, o
que na Constituio portuguesa atrai a admirao do observador compro-
metido do Ausland europeu (um conceito questionvel, pelo menos a partir
de Schengen: Portugal, que integrou a EU em 1986, e que Cavaco Silva qua-
lifica com razo como uma democracia de sucesso, Inland), o que atrai
a admirao, em suma, numa anlise comparativa de nveis textuais: ela
logrou realizar em 1976 (como em 1982/89/92/97) a combinao quase ideal
de inovao e tradio. Isso se mostrar atravs de alguns exemplos, que,
depois de 1976 como depois das revises, fizeram escola noutros lugares
e promoveram o desenvolvimento dos nveis de texto.
Recordem-se, neste contexto, a primeira Constituio, de 1822, que
conferia s Cortes largos poderes, e, bem assim, a Carta Constitucional, de
1826, que reconhecia os direitos fundamentais, assim como a Constituio de
1911, que representou o coroamento do liberalismo democrtico; e recorde-
se do mesmo modo a Repblica, proclamada em 5 de outubro de 1910 (hoje,
feriado nacional: artigo 11, n 1). (O 10 de junho dia da morte de Cames
um dia de comemorao nacional).
1) Logo o Prembulo (nunca tocado) satisfaz todos os requisitos deste
gnero literrio artsticos e constitucional, comparvel, em termos de cin-
cias da cultura, aos Prlogos, Aberturas ou Preldios. Ele obedece dimen-
so temporal, narra a histria, projecta-se no futuro (vontade do povo
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portugus) e estabelece um concentrado normativo constitucional em lin-
guagem prxima dos cidados (p. ex., direitos fundamentais, democracia,
prevalncia do Estado-de-direito). Algo de semelhante vir a encontrar-
se mais tarde em algumas constituies dos novos Lnder alemes, com
referncia superao do regime do Partido Unitrio Socialista (p. ex.,
Prembulo da Constituio da Saxnia, de 1992, Prembulo da Constituio
da Turngia, de 1993).
Nos Princpios fundamentais, o artigo 1 ousa algo de novo [Rep-
blica baseada na dignidade da pessoa humana e (!) na vontade popular; v.
tambm o artigo 13 n 1: igual dignidade social(!)]. O artigo 2 institui,
tanto quanto visvel, o valor do pluralismo de expresso e da organizao
poltica democrtica: isto fez escola em Espanha e alm-mar (cf. o artigo 1
da Constituio da Guin Equatorial, de 1991, assim como o Prembulo da
Constituio de Moambique, de 1990), mas tambm na Europa de leste.
Merece ateno, alm disso, a criao da frmula democracia cultural
que costuma fazer sorrir, na Alemanha, muitos constitucionalistas. O vosso
grande poeta F. Pessoa (O livro do Desassossego) acode ao esprito, quando
se l o destaque atribudo aos pases de lngua portuguesa (artigo 7, n 4;
v. tambm o artigo 9, alnea f, e o artigo 15, n 3), pois a ele devemos a ex-
presso a minha Ptria a lngua portuguesa. A fundao da Comunidade
Lusfona (1996) uma pura consequncia. O artigo 7 (Relaes internacio-
nais) influenciou decisivamente, porventura, o artigo 4 da Constituio do
Brasil, de 1988. Finalmente, o artigo 9, concentrando as tarefas do Estado,
uma inovao criativa (v. tambm o artigo 10 da Constituio de S. Tom
e Prncipe, de 1990). A defesa do patrimnio cultural do novo portugus
e a proteco dos recursos naturais no eram ainda, em 1976, um tema
constitucional geralmente reconhecido na Europa.
2) No captulo dos Direitos Fundamentais, muitos artigos conferem
vossa Constituio um rosto especfico. Isso se mostra logo na bem con-
seguida sistematizao (direitos, liberdades e garantias e direitos e
deveres econmicos sociais e culturais) mas sobretudo saltam aos olhos
os elementos do direito constitucional da cultura, que sempre devem pr-se
em evidncia (p. ex., artigo 9, alneas e e f, artigo 42, n 2, artigo 70, n 1,
artigos 73 a 79).
Enquanto o artigo 18, ns 2 e 3, recebe manifestamente o texto cons-
titucional e a jurisprudncia alems (outros bens jurdico-constitucionais,
proteco do contedo essencial), o artigo 23 cria algo de novo, o Pro-
vedor de Justia: trata-se de uma expresso do status activus processualis
do cidado, da sua proteco jurdica em sentido amplo, que encontrou
justificadamente seguimento noutros Estados (v. artigos 142 a 147 da Cons-
tituio de Angola). O artigo 26, n 1, (direito de cada uma identidade
pessoal) e o artigo 35 (proteco de dados) correspondem, ao invs, aos
standarts j atingidos na Europa, sendo que o Tribunal Constitucional ale-
mo-federal laborou em muito na base dessa afinidade (cf. sentena 65,1). O
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mesmo vale para o artigo 39, sobre os media, e para a regulamentao dos
tempos de antena dos partidos polticos (artigo 40; cf. as sentenas 12,205
ou 33,106 do Tribunal Constitucional alemo-federal).
De maneira nova e muito extensa dispe o artigo 43, n 2: O Estado
no pode programar a educao e a cultura segundo quaisquer directrizes
filosficas, estticas, polticas, ideolgicas ou religiosas. Este , na minha
opinio, em Portugal como em qualquer outra parte, um comando irrealiz-
vel, pois j nos objectivos pedaggicos da escola (cf. o artigo 73, n 1, da
Constituio portuguesa e o artigo 56 da Constituio do Hessen, assim
como o artigo 101 da Constituio da Saxnia), j nos objectivos priorit-
rios da poltica de juventude (artigo 70, n 2), como tambm em sede de
limites dos direitos fundamentais e do cumprimento de tarefas culturais (p.
ex., promoo da arte e do cinema), entram em jogo, na realidade, determi-
nados critrios. No h uma neutralidade pura. O Estado Constitucional
um Estado cultural, a sua identidade cultural no subsiste sem valores. O
santurio nacional portugus, o Mosteiro dos Jernimos, recebeu, 50 anos
depois da morte de F. Pessoa, os seus restos mortais. O que a identidade
portuguesa, no sentido do artigo 6, n 3, da Constituio para a Europa?
Certamente a lngua, a Constituio de 1976 e algumas das suas revises,
a saudade, a idade de ouro a partir de 1415, Henrique, o Navegador, e o
olhar para o Atlntico, Vasco da Gama, o regresso das colnias de muitos
cidados depois de 1975, no por ltimo, Lisboa como capital europeia da
cultura (1994) e cidade cosmopolita.
Os ns 1 e 2 do artigo 48 so modelares: participao dos cidados
(artigo 2: democracia representativa) e transparncia das entidades
estaduais e demais entidades pblicas. Aquela, tomaram-na como
modelo os Lnder alemes do leste, depois de 1989; esta, a transparn-
cia, reconhece-se nos esforos que hoje se fazem na Alemanha para o
reconhecimento de direitos de acesso Administrao pblica (no ape-
nas no tocante aos dados ambientais). O artigo 17, enquanto artigo do
desenvolvimento dos direitos fundamentais, est ainda por descobrir
(direitos anlogos) posteriormente, o 10 da Constituio da Estnia
vem a tornar-se aqui um modelo.
O direito constitucional social, do artigo 63, e o direito de todos
proteco da sade (artigo 64), com um catlogo quase superabundante
no n 2, eram ousados em 1976 e permanecem como um modelo. O mesmo
vale para expresses inovatrias no domnio do direito constitucional do am-
biente, como capacidade de renovao dos recursos naturais e estabili-
dade ecolgica, (artigo 66, n 2, alnea d) conceitos de que s nos tardios
anos oitenta muitas novas constituies se ocuparam (sobretudo na Sua).
um novo nvel textual atingido tambm no artigo 67, n 1 (efectivao
de todas as condies que permitam a realizao pessoal dos membros da
famlia) e, logo a seguir, no artigo 71, n 2 (pedagogia da formao da
conscincia da sociedade); tambm a frmula poltica da terceira idade en-
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contra a expresso normativa pela primeira vez, escala universal, segundo
creio, no artigo 72, n 2, portugus. Os postulados do artigo 74 (rejeio
da conservao de desigualdades na formao escolar) deviam constituir
exemplo para a Alemanha a matria foi, na verdade, objecto de (demasiada)
violenta crtica por parte de um encarregado especial de misso da ONU (V.
Muoz), em fevereiro de 2006, em representao da Comisso dos Direitos
do Homem, justamente com referncia ao federalismo educativo alemo
(palavras-chave: colocao em perigo do direito do homem educao, em
razo da origem social, no tocante aos filhos de imigrantes, em consequncia
de debilidades sociais).
3) Da parte organizatria, evocaremos apenas algumas feies
marcantes do constitucionalismo portugus: por exemplo, os artigos 10,
n 2, e 51, bem como o artigo 288, alnea i (direito oposio democrti-
ca), parcialmente novos, sobre os partidos; a seguir, os artigos 103 e 104,
com os seus princpios materiais fundamentais do direito fiscal; tambm o
artigo 202, que se refere abertamente tarefa que cabe aos tribunais de
dirimir conflitos de interesses pblicos e privados (na minha terminologia,
justia do bem comum); depois, a regulamentao, que pode valer como
modelo, do estatuto especial dos soldados (artigo 270); do mesmo modo,
o modelo de cooptao aplicvel aos juzes constitucionais (artigo 222, n
1: trs no total); e, finalmente, o artigo 288, que impressiona, com a sua
enumerao dos limites (interpretados flexivelmente) da reviso constitu-
cional (cf. tambm o artigo 159 da Constituio de Angola, de 1992) que
no foram impeditivos das ulteriores revises da Constituio dos anos
1982/89/92/97). Este catlogo circunscreve quase literalmente nada menos
do que a identidade da Constituio portuguesa de 1976 tema que na
Alemanha conhecido desde Weimar, que foi trazido ordem do dia pela
primeira vez graas Noruega, com a sua Constituio de 1814 ( 12: es-
prito desta Constituio), e de que na Sua se no carece, porque esta
se sabe segura da sua identidade.
4) Permita-se-me uma s observao crtica: como vai o regionalismo
em Portugal (18 distritos, 2 regies autnomas), o qual, na verdade, vinga
noutros lados, cada vez mais intensivamente, como um elemento estrutural
que se integra no tipo do Estado constitucional da Gr Bretanha Itlia
e se torna tambm um elemento vital e um princpio de arquitectura da
Europa das regies? Regionalistic papers podiam fazer aqui a sua obra (p.
ex., na elaborao de uma teoria de regionalismo diferenciado ou assim-
trico). Para uma doutrina comparada do regionalismo, vlida dos Aores
Siclia e da Irlanda do Norte Andaluzia, encontram-se vrios nveis textuais
no Ttulo VII (sobretudo no artigo 227, ns 1 e 2).
Em sntese: a vossa Constituio maturou no contexto do tipo do Es-
tado constitucional de 1976 (e dos seus ulteriores desenvolvimentos, no qua-
dro das revises), criando simultaneamente muitos elementos textuais.
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EXCURSO II: PALAVRAS-CHAVE PARA OS ELEMENTOS
CONSTITUCIONAIS NO DIREITO INTERNACIONAL
O constitucionalismo, evoluido para o Estado constitucional na forma
de desenvolvimento que hoje em dia apresenta, no pode ser descrito sem
um olhar para o direito internacional. Da o Excurso II seguinte, o qual tam-
bm em razo da frequentemente referida constitucionalizao do direito
internacional se afigura imprescindvel.
1 Direito internacional no Estado constitucional e vice-versa
Estado (constitucional) no Direito Internacional
Uma listagem conduz-nos a estas palavras-chave: interpretao em
conformidade com os direitos do homem, amizade das Constituies na-
cionais, sob mltiplas formas, ao direito internacional (p. ex., artigo 8, n
1, da Constituio portuguesa), possibilidade da transferncia de poderes
soberanos, normas sobre a transformao ou recepo do direito interna-
cional no ou em direito nacional, princpios gerais de direito (cf. 3
da Constituio da Estnia, de 1992), p. ex., o princpio do estoppel (venire
contra factum proprium) ou da boa f (pacta sunt servanda). O epteto geral
remete para uma generalidade ou publicidade material escala do nosso
planeta azul, a Terra.
2 Elementos do Direito Internacional constitucional
A comunidade do direito internacional em processo constituinte logra-
se identificar e descrever nas seguintes palavras-chave: direitos humanos
universais (Pactos da ONU); a proibio da fora como norma fundamental
do direito internacional (inteiramente no sentido de H. Kelsen); o Tribunal
Internacional de Justia e o Tribunal Internacional Penal (Estatuto de
Roma) e tambm o Tribunal da ONU para criminosos de guerra, na Haia,
enquanto tribunais constitucionais inperfeitos; a Organizao Mundial do
Comrcio, enquanto expresso do direito constitucional econmico, numa
perspectiva global; a igualdade soberana dos Estados, como direito cons-
titucional organizatrio; o jus cogens, como elemento constitucional tpico
da hierarquizao no mbito do direito constitucional (ao jus cogens perten-
cem, p. ex., a proibio da fora e da tortura ou a proibio da pirataria); a
proibio do comrcio de seres humanos, a criminalizao do genocdio e
dos crimes contra a humanidade; a idia da rule of law jurdico-internacio-
nal; elementos rudimentares de estadualidade social, p. ex., o direito a
receber alimento, o direito sade, o princpio do desenvolvimento susten-
tado; os global commons, enquanto valores comunitrios (herana cultu-
ral mundial etc.). H pouco (2005), o Tribunal de Justia das Comunidades,
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no Luxemburgo, respondeu e em termos afirmativos questo de saber se
o Conselho de Segurana das Naes Unidas est vinculado aos standar-
ds dos direitos do homem, enquanto jus congens (FAZ de 15 de janeiro de
2006, p. 39.
Neste domnio muito est ainda a fazer-se, sendo mais os desafios
do que direito comunitrio consolidado. O direito internacional foi desde h
muito qualificado como tipicamente um direito em evoluo (D. Schindler);
a constitucionalizao tambm um elemento do princpio da esperana
(E. Bloch) em conjugao com o princpio da responsabilidade (H. Jonas).
Como nem todos os Estados (nem sequer uma maioria) so Estados consti-
tucionais, muito est em aberto e precrio, questionado, mesmo objeto de
hostilizao. Todavia, assim como o Estado constitucional necessita, agora
como antes, de um quantum de utopia (a reunificao da Alemanha foi
isso at 1989), tambm o direito internacional vive de um quantum de utopia
constitucional. O constitucionalismo no quadro estadual e os processos
de integrao regional, nomeadamente na Europa, no sentido estrito da
Unio Europeia e no sentido mais amplo do Conselho da Europa, com os
seus 46 membros, do azo esperana (refiram-se tambm projectos com o
do Mercosul ou do Pacto Andino).
TERCEIRA PARTE: NOVOS DESAFIOS DO
CONSTITUCIONALISMO
I OBSERVAO PRVIA
Como certamente tambm em Lisboa se espera de um constitucio-
nalista alemo, adiantemos previamente uma reflexo metdica. A cincia,
como procura perptua da verdade (W. von Humboldt), e a cincia jurdica,
como procura da justia, exigem, de modo idntico, uma permanente auto-
verificao do prprio trabalho e o pr em aberto da Pr-compreenso e
escolha do mtodo (J. Esser). S assim possvel um discurso, uma troca
de argumentos que transponha as fronteiras a qual raras vezes poder
ser to gratificante como a nossa de hoje, aqui em Lisboa, no vosso dia da
Constituio.
Aos meus ensaios subjaz sempre um otimismo cientfico (em opo-
sio ao pessimismo cientfico de um H. Schelsky, nos anos 70). Tambm no
plano pedaggico ele imprescindvel, e quase se pode dizer que o trabalho
em torno do e no Estado constitucional necessita de uma certa medida de
eros pedaggico. H de acrescer a isso a compreenso do quantum de
utopia que necessariamente sempre acompanha a evoluo e o crescimento
de um Estado constitucional. Tambm J. Locke, pai do Estado constitucio-
nal, foi outrora uma utopia, tambm a Europa era, no tempo dos pais
fundadores, uma utopia, tambm a inveno do federalismo nos Estados
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Unidos da Amrica comeou por ser uma utopia. Tambm a Paz perptua
de Kant (1795) era e em parte ainda uma utopia (em Portugal, foram uma
utopia o Sebastianismo e a Revoluo dos Cravos).
A utopia concreta o princpio da esperana, que proporciona ao
homem o caminho recto e faz dele um homem de cultura. Regresso
cultura a divisa (A. Ghelen). A natureza , tal como o estado de natureza,
uma fico (todavia imprescindvel). certo que se insiste na tese de que os
homens teriam, por fora da natureza, determinados direitos, mas estes,
na realidade, antes s gradualmente, ao longo dos sculos, lhes foram sendo
reconhecidos. S h direitos culturais, no direitos naturais!
II NOVOS DESAFIOS DO CONSTITUCIONALISMO
Eles so hoje em profuso, cruzam frequentemente o plano do Estado
constitucional nacional com o do direito internacional e tm de ser tomados
a srio, no s pela poltica, como tambm pela teoria do direito do estado,
enquanto disciplina cientfica. Frequentemente trata-se de um desafio para
vrias geraes, de modo que bem podemos falar de um contrato cultural
de geraes, nos domnios da cincia do Estado constitucional. Cada um
de ns est aos ombros de gigantes. Mas embora anes podemos
at, em cima dos ombros, ver, de quando em vez, um pouco mais alm do
que os gigantes. Esta metfora liga, assim, o optimismo com a modstia,
que certamente o que nos ir bem aqui.
Impes-se referir o fundamentalismo, que h de combater-se no esp-
rito do princpio constitucional da tolerncia. O ideal continua a ser aqui a
parbola dos anis, de Lessing/Boccacio (sobre a igual valia das trs religies
mundiais). Todavia, as consequncias concretas so difceis (o caso do len-
o na cabea; o caso dos crucifixos nas escolas situao esta que acabou
de ser declarada admissvel na Itlia pelo Conselho de Estado, e continua
controversa, agora como antes, na Alemanha). Temos honestamente de nos
lembrar que a cristandade chegou Amrica, a partir de 1492, a ferro e
fogo, quase exterminando a populao aborgene local. A cristandade foi
outrora fundamentalista! horribile dictu.
Com isto somos conduzidos ao terrorismo e proporo equilibrada,
que o Estado constitucional exige, entre a salvaguarda da liberdade e a
garantia da segurana.
A economicizao de quase todos os domnios da vida, propagando-
se largamente, (mercado mundial) igualmente um desafio. H de servir
de ajuda, aqui, a noo de que os mercados tm um significado apenas
instrumental. O homem a medida de todas as coisas, no o mercado, que
no possui um fim em si prprio; o capitalismo tem de ser domado (Grfin
Dnhoff), por muito criativo que possa ser o mercado, como procedimento
de descoberta (F. A. von Hayek).
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A preveno dos riscos conduz ao perigo de uma teoria da insuficincia
do sistema, leva ao renascimento de um pensamento radicado na ideia do
estado de excepo, como foi tpico e fatdico no perodo final de Weimar.
A conservao do Estado social, positivado em tantas constituies
mais recentes, num tempo economicamente difcil, mais um desafio, que
est para ficar (limites da privatizao?).
Tambm a sociedade civil, a sociedade dos cidados (Prembulo da
Constituio checa, de 1992), reclama que no nasam sociedades paralelas
(sociedades heterogneas), com em muitos bairros turcos de Berlim.
O princpio do desenvolvimento sustentado, estabelecido em muitos
nveis textuais novos de constituies nacionais, tem tambm de voltar o
olhar para os pases em desenvolvimento e de poder e querer abrang-los.
Em geral e fundamentalmente pe-se a questo de saber como podem
ser conduzidos os fenmenos da globalizao. No plano do direito interna-
cional, no devia existir qualquer preveno sem limites. Como impedir o
esboroamento da proibio do uso da fora? Como dominar a problemtica
do failed state?
Finalmente, deve, com toda a conscincia, referir-se a pendente refor-
ma da ONU, especialmente do Conselho de Segurana, como um desafio ao
Estado constitucional. O projecto de reforma foi apresentado, por ltimo, no
relatrio do Secretrio Geral das Naes Unidas (21 de maro de 2005) sob o
ttulo: Em maior liberdade: a caminho do desenvolvimento, da segurana e
dos direitos do homem para todos. O ponto mais importante a reforma do
Conselho de Segurana. Trata-se de cuidar aqui de uma maior representao
de todas as regies do mundo. A este respeito h diferentes propostas de
reforma: seja a de um High Level Panels on Threats, Challenges and Change,
seja, outra, dos Estado do G-7. O G-7 prope sobretudo um lugar de mem-
bro permanente para a ndia, a Alemanha, o Japo e o Brasil. Em virtude da
decidida oposio vinda do lado dos EUA, e tambm de Estados do mundo
latino-americano e asitico, estas propostas de reforma no tm, porm,
grandes possibilidades de concretizao. Tambm se pensa noutras refor-
mas: substituio da Comisso dos Direitos Humanos por um mais pequeno
Conselho Permanente de Direitos Humanos, com rgo principal da ONU (47
membros); reforma da administrao e do oramento, sobretudo atravs de
maior transparncia e eficincia; actualizao da Carta da ONU; eliminao
das chamadas clusulas-do-inimigo, nos artigos 53 e 107; eliminao do
Captulo XIII (Conselho de Tutela); eliminao do artigo 47 (Comisso do
Estado-Maior); coordenao da cooperao com organizaes regionais; re-
foro dos poderes do Conselho Econmico e Social, no domnio da cooperao
econmica; e o tornar efectivo o trabalho da Assembleia Geral.
A questo que mais vivamente se coloca , em termos gerais, esta:
quem desenvolve o direito internacional, quem so os seus actores? No
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meu modo de ver, tambm as ONGs! O paradigma da sociedade aberta dos
constituintes e dos intrpretes da Constituio pode tendencialmente servir
tambm aqui.
Esto talvez desapontados por esta lista de falhas, este variegado
catlogo, conter demasiadas coisas. Todavia, trata-se absolutamente, no meu
modo de ver, de questes que se pem ao constitucionalismo ou ao direito
internacional constituindo-se em direito da humanidade. Precisamos de
uma nova Escola de Salamanca.
EXCURSO III: O SERVIO DA COMUNIDADE DO DIREITO
INTERNACIONAL, ESPECIALMENTE DA ONU, AO ESTADO
CONSTITUCIONAL
Apesar de todos os dfices do direito internacional com direito
imperfeito, apesar de toda a justificada crtica fraqueza da ONU e
sua persistente incapacidade de reforma, esboa-se um encorajante desen-
volvimento, que junta de modo intensivo o direito internacional e o Estado
constitucional sob o signo do constitucionalismo: a contribuio para o
nascimento de uma nova estadualidade constitucional nacional, escala
mundial. O crculo dos participantes aqui varivel e aberto: vai do Conse-
lho de Segurana, passando pelo Secretrio Geral e pela Assembleia Geral
da ONU, pelo TIJ assim como pelo Tribunal da ONU, na Haia, e tambm
pelo TPI, igualmente a sediado, e mesmo pelos Jessup-Moot-Court Foren,
em todo o mundo, at comunidades regionais, como a EU (p. ex., como
observadora eleitora; cf. tambm a discutvel presena militar no Congo,
em 2006), ou at medianeiros especficos, inclusive personalidades de alto
relevo, por vezes professores de direito, assim como at opinio pblica
mundial, enquanto medium.
Seguindo D. Threr (2005), podem distinguir-se determinados tipos
de processo constitucional: processos constitucionais jurdico-internacio-
nalmente induzidos (o caso da frica do Sul, em 1994-96, em que tambm
constitucionalistas alemes e juzes do Tribunal Constitucional Federal
participaram consultivamente), processos constitucionais jurdico-interna-
cionalmente acompanhados (os casos do Afeganisto, 2001-2004, e do Sri
Lanka), processos constitucionais jurdico-internacionalmente dirigidos
(os casos do Cambodja, 1991-1993, e de Timor, 1999-2002) e constituies
instaladas jurdico-internacionalmente (o caso do Kosovo, com a inter-
veno humanitria da NATO, em 1999, o protetorado da ONU, em 2001, e
as negociaes de Viena, de 2006). A amizade da Constituio portuguesa
pelo direito internacional (artigos 7 e 16) poderia servir aqui como preceito
de referncia.
No o direito internacional que opera abstractamente, so antes
determinados participantes concretos que actuam aqui, sob o signo do di-
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reito internacional, que lentamente se vai desenvolvendo o bastante, e do
j desenvolvido, mas sempre ameaado, tipo do Estado constitucional. (A
nova questo, relativa s pessoas, esta: quem, que actores protagonizam
o desenvolvimento, com o direito internacional?) Com todos os dfices, cabe
aqui uma avaliao possivelmente positiva. O estudo dos casos [referidos],
comparados entre si tambm no arco do tempo, mostra o prstimo que o
constitucionalismo j pode hoje ter. Ele ganhou terreno escala universal.
A globalizao desempenha aqui, por uma vez, o seu papel positivo, por
mais elevados que possam ser, quanto ao resto, os seus custos e perigos
(p. ex., a nivelao da multiplicidade cultural por fora dos mercados mun-
diais). Ela transporta os direitos fundamentais, a rule of law, a democracia
e a separao dos poderes, e tambm os standards sociais. A viso do
mundo do Estado constitucional, por que se perguntava em 1997, torna-se
constitucional!
III CAMINHOS DE REFORMA E PROCESSOS DE REFORMA DO
CONSTITUCIONALISMO
Graas a eles, o constitucionalismo, at agora, afirmou-se, e no
apenas se conservou. A paleta vai do grande ao pequeno: da actua-
o constituinte (a reviso total na Sua, tanto no plano federal como no
cantonal), passando pela reviso parcial (modificao da Constituio
dentro dos limites das chamadas clusulas de perpetuidade, como as do
artigo 79, n 3, da Lei Fundamental alem e do artigo 288 da Constituio
portuguesa onde as revises graduais desde 1982 foram bem sucedidas),
at simples legislao ordinria (p. ex., clususlas de experimentao e
experincia) e ao voto individual dos juzes constitucionais (p. ex., segundo
o artigo 164, n 1, 1 perodo, da Constituio espanhola). Esta escala
a expresso da grande conexo entre tempo e Constituio (1974). Na
jurisdio constitucional necessrio um mais extenso acabamento do
direito processual constitucional no sentido de um direito do pluralismo
e da participao (palavras-chave: direitos de audio, em parte a aco
popular, como na Baviera, na Hungria e na Colmbia, intervenes amicus
curiae, como no Supremo Tribunal brasileiro). A Constituio do pluralismo
aqui o fio de prumo.
O constitucionalismo permanece como um projecto susceptvel e ne-
cessitado, em permanncia, de reforma, que simultaneamente tem as suas
razes no passado. Ele tem um futuro. A questo crucial a de saber se
h constitucionalismo sem Estado (p. ex., na Unio Europeia). O constitucio-
nalismo a diferentes nveis , a meu ver, como imagem e conceito, ques-
tionvel, pois sugere uma concepo hierrquica. O racionalismo crtico
de um Popper, com a ideia de reforma da obra imperfeita, fornece um
prestimoso enquadramento filosfico. A trias, por mim proposta em 1978, do
pensamento do possvel, do real e do necessrio, revela-se com prstimo na
conformao do futuro do Estado constitucional. O pensamento do possvel
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tributrio, como categoria, de R. Musil j que bem podemos, ns os ju-
ristas, socorrermo-nos do emprstimo dos poetas.
EXCURSO IV: OS PUBLICISTAS MAIS QUALIFICADOS DAS
VRIAS NAES E OS SEUS ENSINAMENTOS AO SERVIO
DO ESTADO CONSTITUCIONAL COMO PROJECTO UNIVERSAL
A CORRESPONDNCIA AO ARTIGO 38, N 2, ALNEA D, DO
ESTATUTO DO TIJ (1945) A SUA CONSTITUCIONALIZAO
Os cruzamentos descritos entre a comunidade dos cidados consti-
tudas em Estado constitucional e a constitucionalizao do direito interna-
cional universal como direito da humanidade escala universal permitem
talvez dar ao constitucionalismo, no plano terico assente na realidade, um
novo e poderoso impulso: os publicistas mais qualificados das vrias naes
devem ser aberta e declaradamente encorajados, e eles prprios sentir-se
encorajados, a trabalhar em prol do projecto de Estado constitucional
escala universal. O que o artigo 38, n 2, alnea d, do Estatuto do TIJ ousa
no plano do direito internacional (meio auxiliar para a determinao de nor-
mas jurdicas) pode ser generalizado ao constitucionalismo, no seu actual
grau de desenvolvimento. Eis, de seguida, alguns tpicos de referncia, em
ordem fundamentao, terica e prtica:
1) A teoria da Constituio e a teoria do direito internacional convergem
justamente hoje de modo intensivo: ocupam-se frequentemente dos mesmos
temas (p. ex., os direitos do homem) e defrontam-se com as mesmas tarefas
(p. ex., na proteco do ambiente e dos bens culturais). Conhecem institui-
es afins (tribunais constitucionais e tribunais semelhantes de carcter
imperfeito, como o TPI, nos termos do Estatuto de Roma) e legitimam-se,
em ltimo termo, a partir do cidado ou do homem. Os modos de trabalho
dos juristas em ambos os domnios assemelham-se (p. ex., na metodologia),
pesem todas as diferenas que subsistem.
A palavra e a substncia constitucionalismo ligam um arco mais
vasto. O Estado constitucional nacional continua a ser a forma imprescin-
dvel e a realidade conformadora e garante do constitucionalismo, sendo
que no plano do direito internacional s atravs dos Estados constitucionais
(nacionais) se chega a formas de constitucionalizao poltica e juridica-
mente, na historia como na actualidade. Eis por que devia ousar-se agora,
com coragem, tornar frutfera em termos gerais, e para alm do seu teor
literal, a velha norma criativa do artigo 38 do Estatuto do TIJ. Isso poder
lograr-se, se o princpios gerais de direito da alnea c e a ideia, tribut-
ria das cincias da cultura, que a pode ver-se rudimentarmente expressa
(naes civilizadas), forem utilizados produtivamente com inspirao. No
mbito do processo da formao jurdico-constitucional e do conhecimento
do direito constitucional, pode hoje se destacar um pluralidade de constitu-
cionalistas os mais qualificados das vrias naes, que podem ser intrpre-
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tes (e responsveis) da realizao do projecto do Estado constitucional
escala universal. A este respeito, bastar deixar expostas, neste lugar,
as ideias fundamentais, enquanto tais: questes controversas especficas,
como, por exemplo, a relativa ao epteto os mais qualificados, ficaro
aqui em aberto. Anote-se, em todo o caso, que a expresso meio auxiliar
para a determinao de normas jurdicas tributria de um entendimento
ultrapassado, ainda muito positivista, do direito e da interpretao. Trata-se
da law in public action, e no da descoberta de algo pr-existente j pron-
to. A imagem de fonte de direito questionvel. Tambm os tribunais
constitucionais no fornecem qualquer interpretao autntica, qualquer
interpretao definitiva (diversamente, o artigo 124, n 1, da Constituio
da Albnia, de 1998).
2) Esta considerao terica pode ser alicerada em exemplos, pelo
lado da praxis (fora normativa da Praxis), sobretudo se considerada na
vasta perspectiva histrica.
Desde h geraes, desde mesmo h sculos, que muitos dos mais
qualificados se ocuparam do Estado constitucional, sejam filsofos, juris-
tas, ou mesmo poetas e msicos, com F. Schiller, nos temas da dignidade
humana e da liberdade de pensamento, e L. van Beethoven, quando riscou
da sua Eroica a dedicatria a Napoleo, por este se ter feito coroar Impera-
dor dos franceses, em 1804. Sob a palavra-chave Textos Clssicos na Vida
Constitucional (1981) foi elaborado h alguns anos um quadro de teorias,
[que vale] para o que hoje se expes pela primeira vez como algo de novo.
To cedo como desde Aristteles, Montesquieu, Rousseau, antes J. Locke,
a seguir I. Kant, torna-se o Estado constitucional uma realizao cultural.
Os clssicos alemes da poca de Weimar continuam a irradiar o seu nome
at hoje, muito para alm da Alemanha: H. Heller exerce seguramente a sua
influncia, como um dos mais qualificados constitucionalistas, at Am-
rica Latina (atravs da Espanha); H. Kelsen tambm a, at hoje, um autor
muito citado. C. Schmitt exerceu uma influncia em parte positiva (Teoria da
Constituio, de 1928), em parte negativa (p. ex. no Portugal de Salazar). Do
Brasil, com (retro)influncia sobre o constitucionalismo portugus, pode
certamente citar-se P. Bonavides. J. Rawls alcana uma projeco universal,
que chega ao prprio interior do Tribunal Constitucional alemo-federal
(sentena 101, 158 (218)). De entre os meus prprios professores, e na ac-
tualidade, deve ser evocado K. Hesse. A partir do Mxico, H. Fix-Zamudio
adquire grande influncia na compreenso do Estado constitucional e dos
seus princpios especficos. Esta lista, certamente ainda muito fragment-
ria (os presentes no os nomeio), haveria de ser completada com grandes
internacionalistas, com influncia no seio do Estado constitucional, p. ex.
H. Grotius, com as suas sugestes, de 1625, para Problemas da Verdade no
Estado Constitucional (1994). Encorajador pode ser aqui o facto de o direito
civil ter desde h muito os seus clssicos com expresso universal: depois dos
grandes juristas romanos da antiguidade (Papiniano, Ulpiano, Paulus), ser
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esse o caso nomeadamente de F. C. Savigny e tambm de R. von Jhering. No
direito penal pode F. von Liszt entrar nessa categoria.
3) Em tudo isto, ser de considerar a diferenciao das regies (melhor,
dos espaos jurdicos e culturais). S muito poucos constitucionalistas
saltam as fronteiras de um continente, na sua influncia sobre comunidades
cientficas nacionais alheias (uma palavra-chave ser a de jurista euro-
peu). Mas, na verdade, tambm os reconhecidos como grandes unicamente
escala regional (continental) corroboram a tese atrs avanada (p. ex.,
o italiano C. Mortati). Importante o reconhecimento de que a obra ou a
vida de constitucionalistas (e no apenas porventura comparatistas) indivi-
dualmente considerados pode hoje, na realidade, ser sujeito, factor e objecto
do desenvolvimento de mais Estados constitucionais e das respectivas
comunidades cientficas (nacionais). Os vrias vezes referidos processos
universais de produo e recepo no domnio do Estado constitucional, o
paradigma dos nveis de texto e a doutrina da trias dos textos, teorias e pr-
ticas deveriam aproveitar, de todo o modo, a tese hoje e aqui avanada pela
primeira vez. O constitucionalismo, to largamente citado, vive tambm
de uma pluralidade dos mais qualificados constitucionalistas, para alm de
todas as controvrsias de escola e de eventuais invejas.
O que fica dito simultaneamente um horizonte e um desafio,
no sentido do tema desta conferncia. H uma comunidade dos constitucio-
nalistas que pode ser mais largamente explorada. Ela , por exemplo,
perceptvel por um dia, aqui em Lisboa.
PERSPECTIVA GERAL E CONCLUSO
O panorama que tem de bastar na sua fragmentaridade tem de
ser interrompido aqui. Os novos horizontes e os novos desafios do
constitucionalismo deixam literalmente uma imagem mista. Muita coisa
se realizou e se conseguiu no Estado constitucional, enquanto tipo, nas
naes que se podem dar como exemplo, com diferentes velocidades e
de diferentes maneiras. Assim, a descentralizao, em Frana, faz talvez
progressos concretos demasiado reduzidos e demasiado lentos; a Itlia
luta dolorosamente por um federalismo italiano; esperam muitos textos,
na Europa de leste, por uma realidade constitucional conforme; h ainda
muito a fazer, na Amrica latina, no domnio da proteco dos ndios e da
sua cultura; fracassou, na ustria, a Conveno austraca, de 2005, ao
contrrio da Alemanha, onde a grande reforma do federalismo, num segundo
arranque, parece agora ter sucesso; fracassou, pelo menos provisoriamente,
a Constituio da Unio Europeia, continuando em vigor o monstro de Nice;
a luta contra a corrupo continua a ser um tema constitucional no Brasil,
assim como a luta contra a pobreza em quase toda a frica. A paz na Europa
est, graas comunidade de paz da Unio Europeia, assegurada devendo
tambm ser exportada para os Balcs, e constituindo o grande tema de como
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tornar os Estados islmicos, passo a passo, capazes de democracia (face
Sharia, como suprema fonte do direito e parte das Constituies, desde o
Afeganisto at ao Iraque o que quase insolvel), talvez o maior desafio
do nosso mundo em processo constituinte. Seja como for, h que guardar
o princpio da esperana numa sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio estendida a toda a parte, devendo abrir-se o crculo dos
actores do direito internacional (no plano interno, a lei contra as ONGs, e
consequentemente tambm contra as organizaes de direitos do homem,
na Rssia de Putin, em 2006, um perigosos passo atrs). Tambm o modo
como o constitucionalismo h de tratar a questo das caricaturas, de 2006,
s conduziu, at agora, perplexidade.
Entoe-se, por ltimo, o elogio da amizade entre os homens de cin-
cia. A amizade um grande tema desde Aristleles existe tambm entre
constitucionalistas. As comunidades cientficas nacionais devem e podem
hoje, como mal puderam antes, fazer causa comum: ao servio do Estado
constitucional. Na Europa h muitos belos exemplos de intercmbio entre o
Norte e o Sul, o Leste e o Ocidente, e mesmo, como hoje, dentro do Ocidente.
Que um francs, um italiano e um alemo possam usar da palavra no dia
comemorativo da Constituio portuguesa, diz muito. S posso nesta mol-
dura da Fundao Gulbenkian, fundada em 1956 agradecer e citar Goethe,
olhando tambm para os pases portugueses da frica e da Amrica do
Sul: Deus o Oriente, Deus o Ocidente, a terra do Norte e do Sul descansa
na paz das suas mos.
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