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FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES E
ANTECIPADAS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Lucas Pereira Baggio
Advogado
Abstract: In this paper, we have examined the range of the rule introduced into the Brazilian
Code of Civil Procedure by Law 10.444 (o f May 7th, 2002), which disposes that if the
plaintiff, in the name of anticipation of tutelage, requests a preventive measure, may the
judge, as long as the due requisites are verified, grant the request, during the course of a law
suit that has been brought to court. In order to achieve that goal, the history of preventive
procedure is analyzed. From the teachings of Chiovenda and Calamandrei, which have been
here compared to the problems faced by both doctrine and jurisprudence in Brazil, and the
changes that those writings have brought to Brazilian Law; to this most recent try of suitably
regulating the set of procedures presently known as urgency tutelage.
INTRODUO
O Estado, ao proibir a autotutela, assumiu o poder -dever de solucionar os
conflitos existentes na sociedade. Nesse sentido, a Constituio Federal atribui direitos quele
que litiga em juzo. Nela se contm a garantia da efetiva prestao jurisdicional, princpio
advindo do acesso ordem jurdica justa como corolrio da inafastabil idade do controle
judicirio (artigo 5, inciso XXXV). Assim, o Estado tem o dever de prestar efetiva, adequada
e tempestiva tutela jurisdicional.
O Cdigo de Processo Civil vigente, em sua redao originria, previu a tutela
cautelar em Livro prprio, o Livro III. Na praxe forense, surgiu o fenmeno das chamadas
cautelares satisfativas, medidas que no se prestavam a assegurar o resultado til do
processo, muitas vezes adiantando o resultado final, liminarmente e de forma irreversvel.
Essa prtica era legitimada por uma suposta omisso no sistema processual, que no teria
previsto a concesso de medidas litisreguladoras diversas das cautelares, exceto nos casos
especificamente previstos em lei.
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A generalizao da antecipao dos efeitos da Tutela, com a Lei n 8.952 de
1994, veio a suprir a suposta omisso, inserida no Processo de Conhecimento, possibilitando
ao magistrado a concesso de medidas que antecipam efeitos da sentena.
Essa inovao legal, enquadrada em procedimento diverso daquele destinado
tutela cautelar, foi fundamental para a consagrao da doutrina e da jurisprudncia que
defendiam e defendem a distino total entre a tutela cautelar e a antecipada. Quando
requerida providncia urgente de natureza cautelar, utilizando -se o procedimento inadequado
da antecipao de tutela, e vice-versa, a providncia era negada e, s vezes, extinta a prpria
ao, por fundamentos formais, sem exame do mrito. Isso gerava prejuzos aos litigantes,
assim como insegurana jurdica, mormente porque existe m casos em que a natureza da
medida pleiteada no se mostra evidente.
Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudncia preocupadas com a
instrumentalidade das formas e com a efetiva prestao jurisdicional, passaram a admitir a
fungibilidade entre essas medi das. O legislador, atento ao problema, optou por tornar expressa
essa possibilidade. Esse o contedo do novel 7 do artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil, introduzido pela Lei n 10.4444 de maio de 2002.
Este o tema do presente trabalho: a fungibi lidade entre as tutelas de urgncia.
Tem-se, atualmente, um novo dispositivo legal que regula a matria. Sua interpretao vem
gerando divergncias doutrinrias e jurisprudenciais quanto ao seu alcance. A questo atual
e importante, pois envolve no apenas regras procedimentais imprescindveis boa marcha do
processo, como est diretamente relacionada com aspectos constitucionais, atinentes
efetividade da prestao jurisdicional.
abordado neste estudo, em um primeiro momento, o aspecto histrico das
medidas antecipatrias e cautelares, desde a doutrina de Piero Calamandrei at os dias atuais.
Faz-se, depois, a anlise dos problemas atuais: o significado da fungibilidade e a forma
procedimental a observar.
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1. EVOLUO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES E
ANTECIPATRIAS NODIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO
1.1 BREVES CONSIDERAES SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES
ANTECIPATRIAS NA DOUTRINA TRADICIONAL
Desde o direito romano tem-se notcia da tutela de situaes de urgncia, fala -
se dos interditos expedidos pelos pretores que determinavam ordens de proibio, restituio
ou exibio, com ou sem a oitiva do ru.
A tutela cautelar teve seu desenvolvimento cientfico preconizado pelos
processualistas italianos. Pode -se dizer que, muito embora existam est udos anteriores
noticiados, foi no incio do sculo XX, com os ensinamentos do professor da Universidade de
Roma, Giuseppe Chiovenda, que os doutrinadores e operadores do direito passaram
preocupar-se com a tutela assecuratria.
Buscando sistematizar os provimentos cautelares existentes no ordenamento
italiano de sua poca, o professor Piero Calamandrei, da Universidade de Florena, publicou,
em 1936, obra clssica titulada Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari. Nesse estudo, tratou de classificar os provimentos cautelares ento conhecidos,
classificando-os em: a) procedimentos instrutrios antecipados; b) procedimentos dirigidos a
assegurar a execuo forada; c) antecipao dos provimentos decisrios; e d) caues
processuais; alm de discorrer sobre a possibilidade de procedimentos cautelares diversos dos
previstos pela lei (poder cautelar geral).
Afirmou o autor, ao tratar sobre o terceiro grupo de sua classificao, que,
nesses casos, o procedimento cautelar consiste mesmo em uma deciso antecipada e
provisria do mrito, destinada a durar at que a esse regulamento provisrio da relao
controversa no se sobreponha o regulamento estvel obtido atravs do mais lento processo
ordinrio. Como se percebe, entendeu o jurista vivel a antecipao da deciso de mrito,
guardada a provisoriedade e a instrumentalidade de tal antecipao. No conceito de
provisoriedade de Piero Calamandrei, as providncias cautelares nascem com a previso e a
expectativa de serem sucedidas por uma outra providncia, definitiva, isto , ao ser proferida
essa deciso, a medida cautelar decairia.
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Aliado provisoriedade, o carter instrumental das providncias cautelares foi
uma das grandes contribuies do mestre italiano. Aps afastar a doutrina ale m, que entendia
a tutela cautelar como simples apndice da execuo forada, afirmou que os procedimentos
cautelares se revestem sempre em relao a um outro procedimento principal do qual
garantem preventivamente a eficcia.
Ao visualizar as providncias cautelares como um meio para assegurar a
finalidade do instrumento processo (seja de cognio ou de execuo), consagrou a
instrumentalidade qualificada. As providncias cautelares seriam, ento, o instrumento do
instrumento.
No caso da antecipao de provimentos decisrios, via procedimento cautelar,
a instrumentalidade estaria em garantir a mesma eficcia prtica da deciso final, se essa fosse
emanada sem atraso. Nas palavras do autor: o procedimento cautelar funciona aqui, se nos
permitida a comparao, como as tropas de cobertura designadas a manter as posies at a
chegada da parte maior do exrcito; para evitar as maiores perdas que lhe custariam a
reconquista das posies perdidas.
O mestre de Florena identificou as providncias c autelares como um
instrumento capaz de melhor servir Justia. Conforme o autor, teriam papel fundamental na
defesa de direitos subjetivos e na garantia de eficcia e seriedade da funo jurisdicional.
Chegou a design-las como polcia judiciria, uma v ez que, em razo da urgncia, seriam
exercitados poderes de preveno prprios da funo de polcia.
importante lembrar que o clssico ensaio foi escrito com base no Cdigo de
Processo Civil vigente poca. Naquele diploma, no existia previso legal para a concesso
de medidas cautelares inominadas, somente sendo admitidas medidas cautelares tipificadas.
Piero Calamandrei apresentou como antecipatrios os seguintes casos: a
nunciao de obra nova e de dano temido; as decises que podem ser dadas pel o poder
judicante nos processos de separao pessoal, quando reconhecida a urgncia no interesse dos
cnjuges e da prole; as providncias em matria de alimentos no caso de urgente necessidade;
entre outros.
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Na parte conclusiva de seu estudo, o jurista c lamou pela incluso de um poder
cautelar geral, para melhor corresponder s exigncias do caso concreto. Seus ensinamentos
acabaram por provocar a introduo de providncias cautelares atpicas no sistema italiano.
Sua obra foi o germe do Poder Cautela r Geral, que culminou com a redao
dada em 1942 ao artigo 700 do Cdigo de Processo Civil Italiano:
Fora dos casos regulados nas sees precedentes deste captulo, quem tiver
fundado motivo de temer que, durante o tempo que possa decorrer para que se r econhea seu
direito nas vias comuns, por estar este ameaado de perigo iminente e irreparvel, poder
requerer ao juiz provimento de urgncia, que se apresente, segundo a circunstncia, como
meio mais idneo a assegurar provisoriamente os efeitos da decis o de mrito.
Ernane Fideli dos Santos afirma que os fundamentos doutrinrios de Piero
Calamandrei foram acolhidos pelo legislador italiano, na medida em que na prpria
linguagem da lei (assegurar provisoriamente os efeitos da deciso de mrito), constat a-se a
possibilidade de obterem-se medidas satisfativas antecipatrias atpicas.
Tambm Ovdio Baptista da Silva salienta que a identificao entre as medidas
cautelares e antecipatrias est no ncleo da doutrina de Piero Calamandrei.
Por certo, os juristas h muito se ocupam com as providncias cautelares, seja
na Itlia, seja no Brasil. Mesmo agora, passados quase cem anos dos primeiros estudos de
Giuseppe Chiovenda, ainda existe larga e autorizada divergncia doutrinria sobre o tema em
questo.
1.2. A CONSAGRAO DO PROCESSO CAUTELAR COMO TERTIUM GENUS
NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
No Brasil, o Cdigo de Processo Civil vigente veio a recepcionar o pensamento
dogmtico da doutrina tradicional italiana. Esse diploma legal seguiu as dire trizes funcionais e
estruturais da clssica doutrina peninsular.
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Assevera Cndido Rangel Dinamarco que o novo Cdigo representou um
enorme passo no que tange tcnica processual, adoo de conceitos modernos e correta
estruturao dos institutos; al m de que, refletiu expressamente o pensamento jurdico -
processual tradicional.
O Cdigo de Processo Civil foi dividido estruturalmente em cinco Livros: do
Processo de Conhecimento, do Processo de Execuo, do Processo Cautelar, dos
Procedimentos Especiais, das Disposies Finais e Transitrias.
Essa diviso veio a identificar e isolar trs funes referentes prestao da
tutela jurisdicional, adotando a classificao tripartite, isto , reconhecendo como atividades
jurisdicionais o conhecimento, a exe cuo e a cautela.
A atividade de conhecimento ou cognio est estruturada preponderantemente
no chamado processo de conhecimento. Em anlise brevssima, objetiva conhecer os fatos
para, ento, declarar o direito. O juiz ao proferir a sentena estar r ealizando atividade
cognitiva, dizendo o direito.
Ensina com primor Araken de Assis que, por diversas vezes, considerada a
natureza do objeto litigioso, a mera declarao de certeza quanto ao direito pouco ou nada
satisfaz ao demandante.
Nesses casos em que a atividade cognitiva por si s no basta, ser necessria
atuao do comando concreto contido no dictum do juiz. A atividade executiva aparece para
operar diretamente no mundo dos fatos com atos judiciais agressores da esfera jurdica do
executado. Tudo para satisfazer o direito material do exeqente.
Seguindo os padres clssicos, costuma -se acrescentar a essas duas atividades
jurisdicionais a cautelar. Mrcio Louzada Carpena leciona que a funo cautelar consiste em
afastar um dano iminente capaz de comprometer a utilidade da prestao jurisdicional. Isso
ocorrer antecedentemente ou incidentalmente a determinado processo de conhecimento ou
de execuo. Essa atividade dotada de carter provisrio e instrumental, com base em
cognio sumria, diante de sua urgncia.
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A atividade assecuratria justifica -se em funo da necessidade de certo lapso
temporal para que os processos de cognio e execuo alcancem seus escopos, pois, neste
nterim, podem ocorrer fatos prejudiciais satisfao da pre tenso material, que inviabilizem
a prestao efetiva e adequada da tutela jurisdicional.
Na exposio de motivos do Cdigo vigente, o ento Ministro da Justia e
autor do anteprojeto, Alfredo Buzaid, justificou a regulamentao do processo cautelar em
Livro prprio, em razo de diviso estrutural funcional. Consagrou, assim, a atividade
cautelar como tertium genus da atividade jurisdicional, seguindo as idias da doutrina italiana,
principalmente dos mestres Francesco Carnelutti e Enrico Tullio Liebma n.
Informa Galeno Lacerda que inexiste tratamento similar outorgado tutela
cautelar no direito comparado. Afirma que a disposio em Livro especfico destinado ao
processo cautelar um dos aspectos que singulariza nosso Cdigo, sendo, inclusive,
conflitante com outros cdigos vigentes de pases com maior tradio jurdica, como a
Alemanha, a ustria, Portugal e a prpria Itlia.
Importa trazer a este estudo, mesmo que superficialmente, a crtica
classificao tripartite, principalmente no que se refere incluso da tutela cautelar como
tertium genus da atividade jurisdicional.
A prpria doutrina italiana travou forte debate quanto a essa classificao. De
um lado, Piero Calamandrei negou, com maestria, a concepo da atividade cautelar como
terceiro gnero do processo. Por outro lado, Francesco Carnelutti e seu discpulo Enrico
Tullio Liebman foram expoentes que a divulgaram e defenderam com brilhantismo mpar.
Entre ns, Teori Zavascki, em festejada obra cientfica, duvida da importncia
prtica da classificao das vrias espcies de tutela jurisdicional. Ressalta que o critrio
diferenciador adotado, fundado na natureza da atividade, possibilita a distino entre a
cognio e a execuo, mas no autoriza diferenciar as duas da tutela caute lar.
O jurista afirma que as atividades jurisdicionais no tm carter absoluto.
Significa dizer que facilmente se verifica a prestao de tutela de conhecimento em ao
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cautelar e em ao executria, como tambm se percebe a tutela cautelar em ao de co gnio
ou execuo, bem como tutela executria em ao cautelar ou de conhecimento.
Ademais, a atividade jurisdicional prestada em processo cautelar ser de
cognio ou de execuo. Qual seria a diferena, no plano executivo, entre a efetivao de um
seqestro ou de um arresto ou de uma penhora? Teori Zavascki conclui que nenhuma, porque
todas essas medidas possuem natureza executiva.
H muito advertiu Piero Calamandrei que a classificao tripartite irreal, pois
calcada em critrios heterogneos. Seria o mesmo que afirmar que os seres humanos se
dividem em homens, mulheres e europeus.
Mesmo que na Itlia as idias de Piero Calamandrei tenham prevalecido, aqui,
devido grande contribuio acadmica e intelectual de Enrico Tullio Liebman, o C digo de
Processo Civil positivou a classificao tripartite e consagrou o processo cautelar como
tertium genus do processo.
1.3 PODER GERAL DE CAUTELA E MEDIDAS ANTECIPATRIAS
O Cdigo Buzaid reservou ao processo cautelar Livro prprio. Nele, alm de
disciplinar diversos procedimentos especiais alguns sem qualquer natureza cautelar ficou
estabelecido dispositivo que confere ao magistrado o que se chamou de poder geral de
cautela. Esse poder permite ao juiz determinar medidas provisrias que julgar adequadas,
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito
da outra leso grave e de difcil reparao.
Observa Teori Zavascki que a interpretao desse dispositivo acarretou enorme
e autorizada discusso doutrinria, principalmente sobre o significado de medidas
provisrias adequadas, isto , se tais medidas poderiam ser apenas garantidoras ou se
poderiam, tambm, antecipar o direito material pretendido pela parte.
Galeno Lacerda inclui as medidas de ant ecipao provisria no rol de sua
classificao das providncias cautelares, admite sua concesso via poder geral de cautela,
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pois, para ele, a finalidade do processo cautelar obter a segurana que possibilite a prestao
jurisdicional de conhecimento e de execuo. Afirma que, alm da segurana mediante
antecipao provisria destinada s questes de famlia, essa segurana pode ser alcanada em
notvel dimenso, praticamente em todos os setores do direito, atravs das cautelas
inominadas.
Egas Moniz de Arago, em mais uma brilhante exposio, publicada em 1988
na XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, ao tratar das medidas cautelares
inominadas, enfatizou que a rigor nada impede que a soluo final seja desde logo adiantada,
atravs de medida cautelar atpica, quando houver razovel possibilidade de que o
beneficirio do adiantamento seja o vencedor do processo.
Humberto Theodoro Jnior defendeu posio oposta. No seu pesar, as decises
que antecipassem a entrega da prestao do direito s eriam satisfativas e, por conseguinte, no
condizentes com a natureza da medida cautelar. Conforme o pensamento desse autor, o
processo cautelar tem por finalidade apenas garantir a utilidade e eficcia de futura prestao
jurisdicional.
J. J. Calmon de Passos insurgiu-se na defesa de posio intermediria opondo -
se contra liminares satisfativas, exceto se inexistisse fora da antecipao outra maneira de
assegurar-se o resultado til do processo. Nesse sentido, ressaltou que a antecipao, mesmo
que provisria, seria a prpria funo cautelar.
A posio de Ovdio A. Baptista da Silva mpar e merece meno.
Reportando-se a Pontes de Miranda, aponta que a tutela cautelar substancialmente diferente
da antecipatria. Dentro dos conceitos formulados, dese nvolve a idia de que aquelas so
medidas de segurana para a execuo, ao passo que essas so medidas de execuo para
segurana. Combate o sistema tradicional positivado no Cdigo de Processo Civil. Aduz que
a tutela cautelar no digna de ser aces sria de outro processo, pois tem autonomia funcional
completa, cabendo tutelar uma pretenso especfica, isto , uma pretenso propriamente
cautelar. Esse direito substancial cautela tem como finalidade a proteo jurisdicional ao
direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurdica como legtimos,
sempre atravs de medidas conservativas e temporrias.
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Assim, no contexto da supervalorizao do procedimento ordinrio pelo
Cdigo Buzaid, o jurista considerou legtima, sob o ponto de vista prtico, a tutela
antecipatria via medida liminar satisfativa. Isso porque, diante da supresso dos
procedimentos sumrios, essas liminares funcionariam como nica forma de soluo de
problemas prticos do foro. Ressalva, tambm, que, quando a medi da for capaz de provocar
uma situao definitiva e irreversvel, ao juiz cabe redobrada cautela em sua concesso.
Esse descompasso doutrinrio acabou por balanar a jurisprudncia.
Gradualmente os Tribunais passaram de uma linha de orientao radicalment e posicionada a
rejeitar as medidas cautelares antecipatrias (satisfativas) para outra, oposta.
De fato, conforme assevera Luiz Guilherme Marinoni, a morosidade da
prestao jurisdicional, aliada ineficincia do procedimento ordinrio, acabou por
transformar o artigo 798 do Cdigo de Processo Civil em autntica vlvula de escape.
Com base no Poder Geral de Cautela, foram deferidas medidas liminares que
antecipavam os efeitos da sentena, entregando, portanto, antecipadamente o bem material em
litgio. Alm disso, por diversas vezes, satisfaziam de forma irreversvel o direito do
requerente, dispensando-o do ingresso da ao principal. Essas liminares fundavam -se nos
requisitos prprios da tutela assecuratria, sendo denominadas cautelares satisfa tivas.
Interessa trazermos a este estudo o entendimento de Ovdio A. Baptista da
Silva sobre o tema. Afirma que as conhecidas cautelares satisfativas realizavam o direito
no plano dos fatos, das relaes humanas, no guardando semelhana com o prvi o
reconhecimento judicial de sua existncia, eventualmente proclamada por futura sentena.
Essa realizao no mundo dos fatos corresponde ao seu conceito de satisfao.
O jurista assevera que o gnero tutela de urgncia formado por trs espcies:
a tutela urgente satisfativa autnoma, a tutela urgente satisfativa provisional e a tutela
propriamente cautelar.
A tutela satisfativa autnoma tem como caracterstica o carter definitivo das
medidas concedidas. Nesse ponto, a liminar satisfativa autnoma , irreversvel em seus efeitos,
dispensa o autor do nus de ingressar com posterior ao principal, uma vez que esgota a lide,
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isto , no deixa qualquer objeto que poderia servir para discusso em outro processo. Essa
dispensa vem a confrontar a qualidade instrumental dos processos cautelares.
Em um dos diversos exemplos ilustrados pelo autor, percebe -se a satisfao
irreversvel e a conseqente impossibilidade de se retornar ao statu quo ante que dispensam o
requerente de postular noutra ao, dita prin cipal. Vejamos suas palavras no que se refere s
aes cautelares destinadas a liberar os cruzados retidos pelo Governo Federal:
Em verdade, bem examinadas as coisas, a deciso que, sob a forma liminar,
houvesse ordenado a liberao dos cruzados, nas cir cunstncias descritas, constitui
desenganadamente uma sentena de mrito, que nem mesmo provisria. Com efeito, a
entrega do numerrio reclamada pelo autor , sem dvida, definitiva e, alm disso, escudada
em juzo declaratrio, sobre a inconstitucionali dade da medida governamental, determinante
da reteno dos cruzados. Alm disso, os efeitos dessa liminar so definitivos e irreversveis,
pois o bem jurdico que a Unio Federal, no caso, pretenda proteger (o recrudescimento do
processo inflacionrio) est aria irremediavelmente comprometido por essa sentena liminar.
Uma demanda posterior que declarasse legtimo o bloqueio e ordenasse a restituio do
numerrio ao Banco Central no faria o menor sentido, dado que as conseqncias do
provimento liminar seriam irreversveis. E nem se diga que a reteno dos cruzados, alm de
inconstitucional, teria sido incua como instrumento de combate inflao.
Ovdio A. Baptista da Silva, ao analisar outro exemplo, trata da alternativa que
resta ao ru de buscar indenizao pecuniria por perdas e danos sempre que deferida medida
liminar satisfativa e irreversvel em seus efeitos:
A medida liminar que determinasse a demolio do monumento histrico seria,
no sentido em que empregamos aqui o conceito de provisrio, uma medida definitiva,
enquanto irreversvel em seus efeitos. De nada adiantaria dizer que essa liminar, podendo ser
revogada pela sentena de mrito (identificada, segundo a doutrina, invariavelmente com a
sentena final!), mantm seu carter de medida provi sria, pois o demandado que a suportara
nunca poderia restaurar o direito irremediavelmente destrudo pela liminar. E no havendo
possibilidade de repristinao, inerente s coisas provisrias, outra alternativa no restaria ao
demandado seno a composio pecuniria, traduzida na indenizao por perdas e danos, a ser
prestada por quem obtivera a providncia pretensamente provisria que, como advertiu com
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toda propriedade SERGIO LA CHINA (vd. supra, item 3.3, p. 63), a pretexto de evitar um
dano irreparvel ao autor, acabara causando um dano igualmente irreparvel ao demandado.
Na classificao de Ovdio A. Baptista da Silva sobre a tutela de urgncia, a
segunda espcie, a tutela provisional, tambm comporta a satisfatividade. Essa caracterstica
notvel, pois se tratam de medidas antecipatrias interinais ou medidas como as anteriores
falsamente cautelares, porm, ao contrrio daquelas, sem autonomia processual.
Como exemplo dessa classe de medidas provisionais de natureza satisfativa,
dentre outros, cita a ao cautelar proposta para a reintegrao de empregado afastado do
emprego ilegalmente, estando em discusso um contrato de trabalho. O juiz que ordena a
reintegrao liminar do empregado profere deciso satisfativa, pois antecipa as conseqncias
que viriam com a sentena final de procedncia. Entretanto, aqui, essas liminares so
provisrias enquanto decises modificveis pela sentena final e so igualmente provisrias
em seus efeitos.
Essa tutela satisfativa provisional guarda exata rela o com as medidas
antecipatrias hoje positivadas genericamente, mas que, at ento, existiam apenas em casos
expressamente previstos em lei. Assim como a tutela urgente satisfativa autnoma, a tutela
satisfativa provisional tambm foi objeto das chamadas cautelares satisfativas.
Sendo assim, parece que, no conceito de Ovdio A. Baptista da Silva, as
cautelares satisfativas so demandas sumrias que satisfazem no plano ftico o direito do
requerente, seja de forma irreversvel e, portanto, dispensando o beneficirio da medida de
ingressar com posterior processo principal (tutela de urgncia satisfativa autnoma), seja de
forma antecipatria, adiantando os efeitos de futura sentena de procedncia (tutela urgente
satisfativa provisional).
Atualmente, a expresso cautelar satisfativa assumiu, perante a doutrina
nacional, carter de impossibilidade cientfica. Essa repulsa satisfao material atravs de
medidas cautelares est relacionada com o objeto atribudo funo cautelar.
Luiz Guilherme Marinoni, em obra fundamental a esse estudo, representa
claramente o pensamento da doutrina majoritria sobre a questo:
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A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um
direito, no podendo realiz-lo. A tutela que satisfaz um direit o, ainda que fundada em juzo
de aparncia, satisfativa sumria. A prestao jurisdicional satisfativa sumria, pois, nada
tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar alm do assegurar, realiza
misso que completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar h sempre referibilidade a
um direito acautelado. O direito referido que protegido (assegurado) cautelarmente. Se
inexiste referibilidade, ou a referncia a direito, no h direito acautelado.
Araken de Assis, em pioneiro estudo sobre a fungibilidade entre as medidas
inominadas cautelares e satisfativas, ao afirmar que o provimento cautelar objetiva apenas
garantir a sobrevivncia do direito litigioso at sua futura declarao de existncia ou sua
execuo, salienta o conceito nada harmonioso aos ouvidos sensveis, de satisfao
provisria, reunindo palavras de sentido antagnico, semelhana do que ocorre, igualmente,
com as populares expresses cautelar satisfativa e arresto inominado.
Nas palavras de Nelson Nery Jnior, essas expresses constituem em si uma
contradictio in terminis, pois as cautelares no satisfazem: se a medida satisfativa porque,
ipso facto, no cautelar.
As medidas cautelares ultrapassavam sua finalidade de garantir a viabilidade d e
futura prestao jurisdicional, sendo usadas com fim satisfativo e, muitas vezes, sendo
admitidas decises irreversveis que esgotavam a possibilidade de posterior proposio de
ao principal, afastando, portanto, o carter instrumental dos processos ca utelares.
Nesse contexto, o Legislador introduziu no Cdigo de Processo Civil a
chamada tutela antecipada ou, no significado idealizado por Donaldo Armelin, a antecipao
dos efeitos da futura sentena de procedncia.
1.4 A GENERALIZAO DA ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA NO
ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL PTRIO 1 REFORMA DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Observa Cndido Rangel Dinamarco que as alteraes legislativas realizadas
em 1994 e 1995 formam o objeto da intitulada 1 Reforma do Cdigo de Processo Civil.
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Fizeram parte da Comisso Revisora que elaborou os anteprojetos o Ministro Slvio
Figueiredo Teixeira (presidente), a ento Desembargadora, hoje Ministra Ftima Nancy
Andrighi (secretria), o Ministro Athos Gusmo Carneiro e os juristas Ada Pellegr ini
Grinover, Jos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Humberto Theodoro Jnior, Celso
Agrcola Barbi, Srgio Sahione Fadel e Jos Eduardo Carreira Alvim.
A Lei n 8.952 de 1994 acrescentou um pargrafo nico ao artigo 272, para
onde foi transplantada a nor ma que se encontrava originalmente no artigo 273. Dessa forma,
foi criado um espao nesse dispositivo para a introduo do instituto da antecipao de tutela.
A antecipao de tutela, inserida na estrutura do processo de conhecimento
(artigo 273, Livro I do CPC) foi positivada originalmente com a seguinte redao:
O juiz poder a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se
convena da verossimilhana da alegao e:
I haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso,
as razes do seu convencimento.
2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos
incisos II e III do art. 588.
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo,
em deciso fundamentada.
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5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final
julgamento.
Essa reforma processual foi aplaudida pela doutrina. Cndido Rangel
Dinamarco afirma que a generalizao da antecipao dos efeitos da tutela veio como uma
arma poderosssima contra os males corrosivos do tempo no processo. Luiz Guilherme
Marinoni, por sua vez, visualiza a tutela antecipad a como um corolrio do direito adequada
tutela jurisdicional.
Mesmo que as medidas antecipatrias no tenham sido novidade, pois
preexistentes no sistema, sua generalizao possibilitou a concesso antecipada dos efeitos da
sentena de procedncia. Essa antecipao pode ocorrer sempre que tal medida se mostre til
para assegurar a utilidade da prestao jurisdicional ou aconselhvel em razo de manifesto
propsito protelatrio do ru.
A doutrina que preconizou a purificao do processo cautelar, em ra zo da
instituio da antecipao de tutela, no mais se preocupou em discutir a legitimidade das
chamadas cautelares satisfativas. Mesmo assim, o tema permaneceu em tela, modificado o
foco da discusso. Os juristas passaram a procurar critrio tcnico e seguro a fim de
distinguirem a tutela cautelar da antecipatria.
Teori Zavascki assim se manifestou acerca da nova perspectiva doutrinria:
Bem se v, com isso, que a inovao no sistema no eliminou o significado da
distino entre medidas cautelares e medidas antecipatrias. Pelo contrrio: o tema ganhou
absoluta atualidade. Antes da reforma do Cdigo, a pergunta que se fazia era se as medidas
antecipatrias podiam ser consideradas medidas cautelares e, assim, ser includas no poder
geral de cautela do art. 798 (CPC). Aps a reforma, a indagao cabvel outra: a de como
identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do
art. 273. O antigo questionamento continua aceso, deslocado to -somente o seu enfoque: a
razo de distingui-las est em que cada uma das espcies de tutela provisria tem regime
prprio, inconfundvel e, por assim dizer, infungvel, insuscetvel de substituio pelo
regime da outra.
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O que se sucedeu no meio acadmico e nos Tribunais foi distino total
entre as duas tutelas de urgncia, cautelar e antecipada.
1.5 SOBRE A DOUTRINA DA DISTINO TOTAL ENTRE A TUTELA
CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA
Em busca do aperfeioamento do processo, atravs da correta utilizao dos
seus institutos, no caso, a tutela cautelar e a antecipatria, a doutrina tratou de apartar essas
duas modalidades processuais utilizando rgidos conceitos tcnicos.
Informa Alcides Munhoz da Cunha que uma parte significativa dos
processualistas radicalizou, restr ingiu tutela cautelar apenas as medidas de carter
conservativo, ampliando, por sua vez, o conceito ainda difuso para a maioria dos operadores
do direito sobre tutela cognitiva sumria de direito subjetivo para abranger as medidas
antecipatrias tout court.
Observa que, no propsito de se demonstrarem as diferenas entre as tutelas
cautelar e antecipatria, grandes vultos do Processo Civil Brasileiro divergem
substancialmente, principalmente no que tange a identificao das caractersticas da tutela
cautelar, o que, assim, compromete os parmetros utilizados para a distino com a tutela
antecipada.
Luiz Guilherme Marinoni, ao defender a importncia da distino entre as duas
tutelas, procurou tecnicamente explicar essa diferenciao. Para ele, a tu tela cautelar objetiva
assegurar o resultado til do processo, sendo, portanto, caracterizada por sua
instrumentalidade diante do chamado processo principal. Deve, ainda, ser realizada atravs de
medidas provisrias, porquanto deferidas mediante cognio s umria, em razo de situao de
urgncia. De outra banda, afirma que no plano do direito material, a tutela antecipada tambm
se reveste do carter provisrio e se realiza mediante cognio sumria, uma vez presente a
urgncia em sua concesso. Entretanto, essa concede ao autor o que ele espera obter com o
processo de conhecimento, isto , realiza o direito material de forma antecipada.
Nesse sentido, assevera que a realizao do direito material, ainda que com
base em cognio sumria, dotada de carter provisrio, e, ainda que no se vislumbre a
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constituio da coisa julgada material, no pode ser conceituada como tutela cautelar;
evidentemente, essa tutela no pode ser definida a partir da caracterstica da
instrumentalidade.
Com esses conceitos, o jurista nega a existncia de carter cautelar nas medidas
antecipatrias. Afirma que essas, mesmo que caracterizadas pela provisoriedade, no se
revestem de instrumentalidade, uma vez que satisfazem o direito material posto em questo,
enquanto que a tut ela cautelar no pode satisfazer, mesmo que provisoriamente, o direito
acautelado.
Teori Zavascki conclui que so espcies de tutela provisria, mas que so
tecnicamente distintas, apresentando seis principais caracteres peculiares, que merecem
transcrio:
a) sujeitam-se a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar
postulada em ao autnoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipao
requerida na prpria ao destinada a obter a tutela definitiva, observados os requis itos do
regime geral previsto no art. 273 (CPC);
b) a medida cautelar cabvel quando, no sendo urgente a satisfao do
direito, revelar-se, todavia, urgente garantir sua futura certificao ou sua futura execuo; a
medida antecipatria tem lugar quando urgente a prpria satisfao do direito afirmado;
c) na cautelar h medida de segurana para a certificao ou segurana para
futura execuo do direito; na antecipatria h adiantamento, total ou parcial, da prpria
fruio do direito, ou seja, h, em sentido lato, execuo antecipada, como um meio para
evitar que o direito perea ou sofra dano (execuo para segurana);
d) na antecipatria h coincidncia entre o contedo da medida e a
conseqncia jurdica resultante do direito material afirmado pe lo autor; na cautelar o
contedo do provimento autnomo em relao ao da tutela definitiva;
e) o resultado prtico da medida antecipatria , nos limites, dos efeitos
antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontneo, pelo ru , do
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direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prtico obtido no guarda relao de
pertinncia com a satisfao do direito e sim com sua garantia;
f) a cautelar medida habilitada a ter sempre durao limitada no tempo, no
sendo sucedida por outra de mesmo contedo ou natureza (isto , por outra medida de
garantia), razo pela qual a situao ftica por ela criada ser necessariamente desfeita ao
trmino de sua vigncia; j a antecipatria pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois
destinada a ser sucedida por outra de contedo semelhante, a sentena final de procedncia,
cujo advento consolidar de modo definitivo a situao ftica decorrente da antecipao.
Mrcio Louzada Carpena aduz que, alm da finalidade (assegurar e satisfazer )
e de procedimentos diversos (processo autnomo e incidente ao processo principal), h
diferena quanto aos requisitos legais necessrios para a concesso da tutela cautelar e da
tutela antecipada. Observa o estudioso:
A tutela cautelar no se confunde c om a tutela antecipada, e os requisitos para
a procedncia delas, ao contrrio do que tem disposto parte da doutrina, no so os mesmos
nem se eqivalem. Como j se concluiu precedentemente, para a concesso da tutela
antecipada se requer prova mais robust a e expressiva do que a exigvel no processo cautelar.
A diferena entre os graus de exigibilidade, pois, enquanto em um se pretende to somente a
garantia, a segurana, no outro se espera verdadeiramente o adiantamento do bem da vida
pretendido.
Os textos desses autores retratam claramente as idias da doutrina majoritria.
Com o advento da antecipao dos efeitos da tutela, chegou -se a entender
teratolgica a utilizao do instituto cautelar, quando o correto tecnicamente seria a utilizao
da tutela antecipada. Adroaldo Furtado Fabrcio relatou o problema:
O que de mais srio se passa que a tutela genericamente dita diferenciada
vem sendo usualmente tratada no foro com a mais completa despreocupao relativamente ao
correto enquadramento das medida s que ela comporta na sua exata categoria, como se essa
diferena fosse destituda de reflexos prticos. Na labuta forense, constata -se diuturnamente a
ocorrncia de distores dignas do nome que alhures lhe apusemos de patologia da tutela de
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urgncia sem exagero algum, pois talvez coubesse at falar -se de teratologia. Com grande
desenvoltura, tm sido requeridos e deferidos em juzo, sob a invocao absolutamente
imprpria de medida cautelar, provimentos jurisdicionais claramente satisfativos, no sentido
que esgotam completamente a lide, sem deixar resduo algum capaz de servir de objeto a
outro processo.
Acolhendo essa linha de raciocnio, os Tribunais passaram a inadmitir a eleio
de procedimento cautelar ao invs do procedimento referente tutela a ntecipada, justificando,
assim, a extino do processo cautelar.
O Superior Tribunal de Justia, em julgamento de sua 3 Turma, firmou
entendimento no sentido de corroborar com a distino tcnica entre as medidas de urgncia,
consignando que no tem as medidas cautelares a funo de proteger o direito da parte mas,
to-s, de garantir a eficcia e a utilidade do processo principal ante a iminncia de situao
de perigo ou risco da parte que venha a sair vitoriosa no julgamento da lide.
Somente como ilustrao, pois a vida rica em exemplos, em julgamento de
Apelao Cvel, o Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, do Egrgio Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assentou que, aps as alteraes do artigo 273 do
CPC, pela Lei n 8.952/94, as aes cautelares retornaram para seu leito normal, no se
justificando mais a inadequada utilizao do procedimento cautelar pela ausncia do instituto
da antecipao da tutela no processo de conhecimento, que era tolerada pela jurisprudnci a.
Assim, alguns processos cautelares supostamente inadequados foram extintos sem julgamento
do mrito.
Cumpre dizer que a extino do processo sem julgamento de mrito permite ao
litigante procurar novamente o Poder Judicirio para, desta vez, ver apre ciado o mrito de sua
demanda, porque a extino processual prevista no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil,
no abriga a coisa julgada material.
No obstante a permisso legal referida, importa ressaltar que a extino do
processo, ainda mais quando referente tutela de urgncia, causa transtorno ao jurisdicionado,
bem como, possivelmente, causar prejuzos reflexos.
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Ademais, observa Araken de Assis que existem casos em que a natureza da
medida duvidosa. Toma -se como exemplo o caso clssico da ao que vise sustar o
protesto de ttulo cambial. Essa demanda encontra -se na chamada zona cinzenta, onde no se
mostra evidente se sua natureza tem carter conservador ou antecipatrio.
Ensina o autor que, dependendo da alegao do obrigado, a sustao de
protesto vai ser revestida de natureza cautelar ou antecipatria.
Quando a alegao do obrigado recair sobre a obrigao cambial (pagamento,
prescrio) ou sobre a invalidade ou a inexistncia do vnculo cambirio, existir outra
matria a ser objeto do processo principal, adquirindo a sustao carter cautelar. Por outro
lado, caso a alegao do obrigado verse sobre a ilegalidade do protesto, seja por ter sido
realizado antes do prazo, por oficial incompetente ou proibido por lei, o mrito da demanda
consistir exatamente no direito de protestar o ttulo, sendo cabvel, portanto, antecipao de
tutela frente satisfao da medida que sustaria o protesto.
Ao invs, Teori Zavascki assenta que a medida de absteno, de sustao, de
suspenso de atos ou comportamentos tem carter antecipatrio e no cautelar. Afirma que o
mandado de absteno ter natureza antecipatria sempre que a absteno seja um
comportamento que o ru tenha de adotar em carter definitivo se a sentena julgar
procedente o pedido do autor, ou, em outras palavras, sempre que a absteno constituir
comportamento correspondente ao da satisfao espontnea do direito pleiteado. E continua
o jurista: no cautelar porque no se destina nem a garantir a certificao do direito, nem a
sua execuo. E antecipatria porque o no -protesto do ttulo (a) comportamento que o ru
assumiria naturalmente se se dispusesse a atender o direito afirmado pelo autor; (b)
resultante material do direito certificado pela sentena; (c) efeito de um a situao jurdica
que o autor da demanda quer ver como eficaz no apenas pelo tempo de durao do processo,
mas consolidada definitivamente.
Ao analisar-se o posicionamento de dois grandes nomes da doutrina nacional,
percebe-se claramente que os concei tos tcnicos firmados para distinguir as duas tutelas aqui
estudadas no se encontram no mesmo caminho. Quando Araken de Assis e Teori Zavascki
divergem, os Tribunais encontram materiais doutrinrios de alto relevo para fundamentar suas
decises, ora por um lado, ora por outro.
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Nessa perspectiva, o jurisdicionado no poderia ficar espera do que o juiz ou
Tribunal vai entender sobre a questo e, pior, ver sua ao urgente extinta, sem julgamento do
mrito, por fundamentos meramente formais.
Nesse sentido, Araken de Assis, preocupado com o lastimvel formalismo,
desenvolve primordialmente o que chama de fungibilidade entre as tutelas de urgncia
atpicas, cautelar e antecipatria. Para ele, quem pode o mais satisfazer -, h de poder o
menos assegurar, razo pela qual no v incompatibilidade no deferimento de medida que
determine a sustao do protesto, seja requerida incidentalmente, seja autonomamente. Assim,
foi enftico ao afirmar que:
A toda evidncia, o equvoco da parte em pleitear sob forma au tnoma
providncia satisfativa, ou vice -versa, no importa inadequao procedimental, nem o
reconhecimento do erro a cessao da medida porventura concedida. E isso, porque existem
casos em que a medida duvidosa, sugerindo ao rgo judicirio extrema pru dncia ao
aplicar distines doutrinrias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos to
rgidos.
Parte da doutrina e da jurisprudncia passou a atender essas questes. J em
1996, O Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul preocupou -se com a matria. Vejamos este
precedente:
AO CAUTELAR DE SUSTAO DE PROTESTO. CASO DE ANTECIPAO DE
TUTELA APLICAO A ESPCIE DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE
Se a parte se utiliza de ao cautelar preparatria quando deveria valer -se de
ao ordinria com antecipao de tutela, mas demonstra inequivocadamente o objetivo de
sua pretenso, de ser deferido o pedido em razo do princpio da fungibilidade.
Vejamos, tambm, deciso proferida pelo Egrgio Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul, por sua Dcima Terceira Cmara Cvel, em julgamento de
apelao cvel que teve como Relator o Desembargador Mrcio Borges Fortes:
CAUTELAR. SUSTAO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE.
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Ensina a doutrina a relatividade da distino entre antecipao de tutela de
conhecimento e a tutela cautelar. Nada obsta a apreciao da providncia buscada pelo autor
em ao cautelar preparatria, no obstante pudesse ter sido pleiteada na ao revisional,
como antecipao de tutela. Sentena desconstituda. Apelao provida.
Jos Roberto dos Santos Bedaque entende que o pedido de sustao de
protesto, muito embora tenha ntido carter de antecipao dos efeitos do futuro provimento
sobre a invalidade do ttulo cambial, pode ser pleiteado sob a veste cautelar. Isso porque, por
muitas vezes, a parte interessada ainda no reuniu todos os elementos necessrios para instruir
o processo principal.
Esse entendimento vem a corroborar os ideais de efetividade e
instrumentalidade do processo. Mesmo assim, parte da jurisprudncia continuou l igada ao
rigor tcnico, afastando a fungibilidade e praticando o excessivo apego forma que acarreta
inmeros prejuzos aos jurisdicionados.
O legislador, ao posicionar -se sobre essa questo na chamada 2 Reforma do
Cdigo de Processo Civil, inseriu do is pargrafos no artigo correspondente antecipao dos
efeitos da tutela, para, no stimo, admitir a concesso de medidas cautelares requeridas
incidentalmente ao processo principal, desde que respeitados os requisitos prprios dessa
medida acautelatria.
Alcides Munhoz da Cunha informa com propriedade que chegado um novo
momento metodolgico do direito processual: a chamada fase instrumentalista. Afirma que,
agora, o apego tcnica ou a fenmenos endoprocessuais, caractersticas da fase autonomista,
no condiz com a realidade que visualiza no processo um instrumento para a realizao do
direito material, isto , que aspira a uma justia clere, eficaz e efetiva.
1.6 A 2 REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL E A FUNGIBILIDADE
ENTRE A TUTELA CAUTELAR E A ANTECIPATRIA
O Cdigo de Processo Civil desde seu advento, em 1973, vem sendo objeto de
polmicas discusses alimentadas pelas novas idias doutrinrias e pela necessidade de
adequao s novas exigncias da sociedade moderna e de massa.
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Depois da reforma processual de 1994, que introduziu o regime generalizado
da antecipao dos efeitos da tutela, a Comisso Revisora, agora dirigida pelos Ministros
Slvio Figueiredo Teixeira e Athos Gusmo Carneiro, em prosseguimento ao trabalho
iniciado e atenta aos problemas da praxe forense, resolveu introduzir novas reformas. As Leis
10.352 e 10.358 de 2001 e a Lei 10.444 de 2002 integram a chamada 2 Reforma do Cdigo
de Processo Civil, ou, ainda, a Reforma da Reforma.
Com a promulgao da Lei 10.444 de 2002, o artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil, alm do acrscimo de dois pargrafos, teve sua redao modificada em um
dos seus pargrafos anteriores.
Importa principalmente ao presente estudo a redao atribuda ao pargrafo
stimo da referida disposio lega l:
7 Se o autor, a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Na exposio de motivos do anteprojeto n 13, que foi objeto da Lei 10.444 de
2002, ao tratar da norma supracitada, os Ministros Slvio Figueiredo Teixeira e Athos
Gusmo Carneiro justificaram sua incluso no ordenamento processual civil em razo do
princpio da economia processual com a adoo da fungibilidade procedimental entre as
tutelas de urgncia.
Cndido Rangel Dinamarco salienta a riqueza sistemtica desse novo
pargrafo. Aduz que, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela
antecipada, deve-se abrir novos horizontes para a melhor compreenso de ambos os institutos.
Assenta que a doutrina que os distingue no foi capaz de perceber o forte trao comum entre
eles, preocupando-se em separar muito precisamente as duas espcies do g nero tutela de
urgncia, tratando-os como estranhos e no como realmente so: dois irmos quase gmeos
(ou dois irmos quase univitelinos).
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Jos Rogrio Cruz e Tucci afirma que a introduo desse novo pargrafo vem
a mitigar a exegese estritamente formalista que se verifica na prtica, pois jamais ser
aconselhvel sacrificar o direito do jurisdicionado, principalmente em situaes de urgncia.
Jos Maria da Rosa Tesheiner muito apropriadamente confere ao novo texto
legal a condio de tornar prati camente irrelevante a distino acadmica entre medidas
antecipatrias e cautelares. Segundo o jurista, cabe o provimento provisrio, quer se trate de
antecipar os efeitos do provimento definitivo, quer se trate apenas de assegurar -se sua eficcia
prtica.
Essa nova disposio legal causa na doutrina e nos tribunais certa divergncia,
a atual problemtica da tutela de urgncia o tema deste estudo a ser analisado.
2. PANORAMA ATUAL SOBRE A FUNGIBILIDADE ENTRE A TUTELA
CAUTELAR E A ANTECIPATRIA
2.1 PROBLEMTICA E INTERPRETAO DO 7 ARTIGO 273 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL
Cndido Rangel Dinamarco, aps expor pertinente histrico da origem e das
reformas que ocorreram em nosso Cdigo de Processo Civil vigente, enfatiza que a motivao
de seu estudo sobre a chamada Reforma da Reforma repousa, justamente, nas dificuldades
interpretativas e operacionais que sempre surgem com o afluxo de leis novas,
particularmente quando tratam de temas heterogneos como o caso.
A fungibilidade entre a tutela cautel ar e a antecipatria, prevista no novel 7
do artigo 273 do diploma processual civil ptrio, vem ocasionando na doutrina e nos
Tribunais interpretaes diversas. Existe forte debate sobre a possibilidade inversa, a de ser
deferida medida antecipatria quando requerida via processo cautelar, assim como se discute
a concesso de medidas cautelares nominadas nos autos do dito processo principal, alm das
questes procedimentais decorrentes de sua aplicao.
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Primeiramente, cabe identificar quais os fatores q ue interferem na interpretao
do novo dispositivo de lei. Isso porque, identificando -os, mais facilmente ser possvel
visualizar uma melhor soluo melhor para os problemas deles decorrentes.
O ponto de partida para buscar entender a fungibilidade entr e as chamadas
medidas de urgncia repousa na premissa de que a interpretao jurdica deve ser sistemtica,
isto , deve visualizar o direito como um sistema integrado de normas. Nesse sistema, a
Constituio Federal e seus princpios representam o norte o rientador.
Da prpria Constituio Federal surge o primeiro problema. Teori Zavascki
explica que nela so consagrados certos direitos fundamentais a quem litiga em juzo, como a
efetividade da jurisdio e a segurana jurdica. Ocorre que, muitas vezes, o sistema jurdico
permite conflitos entre direitos fundamentais, por exemplo, a intimidade da vida privada e a
liberdade de informao jornalstica. Na perspectiva da demora e da segurana da deciso
proferida ao final do processo, revela -se a tenso entre a entrega efetiva e tempestiva da
prestao jurisdicional (efetividade da jurisdio) e a deciso justa e adequada do litgio com
as garantias do contraditrio, da ampla defesa e da interposio de recursos (segurana
jurdica).
O poder de decretar medidas provisrias, ou seja, o exerccio da funo
jurisdicional acautelatria termo designado por Teori Zavascki, entendido de forma a
englobar as vrias espcies de tutela provisria, entre elas a cautelar propriamente dita e a
antecipatria tem justificativa em nossa Carta Maior como mecanismo capaz de harmonizar
a tenso entre direitos fundamentais assegurados a quem litiga em juzo. Essa legitimidade
constitucional da funo acautelatria o elemento de identidade entre a tutela cautelar e a
tutela antecipada.
Consoante as palavras do jurista, as medidas de urgncia tm verdadeira funo
constitucional de harmonizao dos conflitos entre a efetividade da jurisdio e a segurana
jurdica, sendo razovel afirmar que so garantidoras de princpios fundamentais.
No obstante os aspectos constitucionais aventados por Teori Zavascki, parte
da doutrina vai alm, chegando a afirmar que as tutelas de urgncia so, na realidade, no s
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uma garantia para realizao de princpios fundamentais, mas, tamb m, um dos prprios
reflexos de princpios assegurados em nossa Constituio.
Luiz Guilherme Marinoni assevera que a Constituio Federal, ao prever que
nenhuma lei excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito,
acabou por garantir aos cidados, atravs do princpio da inafastabilidade do controle
judicirio, o acesso Justia. Alm disso, esse acesso deve ser entendido no s como o
direito de ingressar em juzo, mas, sim, como o direito do jurisdicionado receber a prest ao
da tutela justa, adequada e tempestiva, atravs de procedimentos preordenados, o acesso
ordem jurdica justa.
Mrcio Louzada Carpena afirma que, atravs de interpretao teleolgica e
atenta s conjecturas dos outros princpios constitucionais, a i nafastabilidade apresenta-se
como mxima do sistema jurdico, representando verdadeira garantia aos jurisdicionados
para assegurar a apreciao de leses ou ameaas a qualquer forma de direito. Assim conclui
seu estudo:
Nesses termos, normas de carter processual que no representam limites
naturais ou essenciais ao desenvolvimento escorreito da prestao jurisdicional, e que, na
prtica, tolhem o acesso do cidado manifestao do Estado quanto a seus direitos, no
podem ser tidas como vlidas em tais situaes, devendo ser afastadas em nome do princpio
e da garantia constitucional aqui analisado.
Nessa perspectiva, a tutela de urgncia pode ser encarada, tambm, como
corolrio da adequada prestao jurisdicional, mediante a possibilidade de o Estado oferecer
acesso ordem jurdica justa, decorrente do princpio da inafastabilidade do controle
judicirio.
Chega-se segunda premissa: a tutela de urgncia est garantida pela
Constituio Federal, uma vez que exerce a funo de harmonizar a tenso ent re a efetividade
da jurisdio e da segurana jurdica (princpios fundamentais), bem como pode ser entendida
como reflexo do princpio da inafastabilidade, que garante o acesso ordem jurdica justa.
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Mas a problemtica interpretao do 7 do artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil no fica somente nas premissas constitucionais da tutela de urgncia. Fundamental
ressaltar que os prprios institutos da tutela urgente ainda no foram bem assimilados pela
doutrina e pela jurisprudncia. No preciso dizer q ue as posies divergentes acabam por
dificultar o trato dessa matria.
Como referido, com o advento da antecipao de tutela, a doutrina resolveu
apartar os dois institutos, buscando conceitos tcnicos capazes de diferenciar totalmente as
espcies de medidas de urgncia, cautelar e antecipatria. Esse mais um problema para a
interpretao do novel pargrafo.
Pretende-se demonstrar alguns aspectos que levam terceira premissa: a tutela
cautelar e a tutela antecipada so espcies do mesmo gnero e, com o tal, devem ser tratadas
da forma mais prxima possvel.
Cndido Rangel Dinamarco preocupado com a busca insistente pela separao
tcnica entre as duas tutelas recomenda um tratamento semelhante para elas, afastando, dessa
forma, o rigor formal que impede a realizao de direitos urgentes.
Jos Carlos Barbosa Moreira questiona a validade e a importncia da distino.
Esse jurista, sempre coerente e preocupado com a prtica forense, teceu comentrios
fundamentais sobre a questo da distino rgida entr e as tutelas de urgncia e seus efeitos no
mundo jurdico. Tamanha a lucidez e a clareza com que encarou o tema transcreve -se suas
palavras:
No nisso que podemos encontrar um critrio para estabelecer distino
perfeitamente ntida entre a tutela antec ipada e a tutela cautelar. No sei se vale a pena, alis,
insistir nessa preocupao de traar uma linha divisria, absolutamente rgida, que separe
esses institutos, como se se tratasse de compartimentos estanques, de fronteiras sem poro.
De um tempo para c, venho tendendo a convencer -me de que, por muitas
vezes, esse tipo de preocupao ftil, porque no Direito, como na vida, as distines nem
sempre refletem contraposies; o Direito e a vida so realidades que se desenvolvem e se
estruturam gradualmente, sem essa obsesso por muros opacos que separem, de maneira
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radical, um compartimento do outro. A prpria cincia processual reconhece hoje que muito
do que se tentou fazer em matria de distino rigorosa, de quase que separao absoluta entre
institutos, na verdade, constitua uma preocupao metodologicamente discutvel e, em certos
casos, francamente equivocada, porque h sempre uma passagem gradual de uma realidade a
outra, e quase sempre se depara uma espcie de zona de fronteira, uma faixa cinze nta, que
nem o mais aparelhado cartgrafo saberia dizer com preciso em qual dos dois terrenos
estamos pisando.
Ademais, como afirma Jos Roberto dos Santos Bedaque, a questo da
diferenciao entre as duas tutelas meramente terminolgica, pois essa cl assificao vai
depender do conceito que se tenha de tutela cautelar. Para alguns, essa tutela apenas preserva,
assegura, mas no satisfaz. Para outros, trata -se de instrumento destinado a assegurar o
provimento final, conservando ou satisfazendo.
Assenta o autor que se destinam ao mesmo fim, o de evitar o dano, bem como
so estruturadas de maneira igual, uma vez que provisrias e passveis de modificao ou
revogao a qualquer tempo. Afirma, ainda, que ambas so concedidas em face de cognio
sumria, embora se possa exigir maior intensidade nos requisitos em uma do que em outra.
O jurista considera que tanto a tutela conservativa como a tutela antecipada
realizam o mesmo fim, qual seja, o de eliminar a coliso entre a segurana jurdica e a
efetividade da jurisdio. Diante de tantas semelhanas, conclui que ambas tutelas so
cautelares em sentido amplo, pois, na realidade, as duas se destinam a assegurar o resultado
til do processo, sendo, portanto, espcies do mesmo gnero.
Seguindo o mesmo cami nho, Eduardo Talamini afirma que a tutela antecipada
enquadra-se no conceito amplo de tutela cautelar. Em suas palavras:
Embora a antecipao implique, desde logo, a realizao prtica, parcial ou
total, daquilo que seria gerado pela tutela final, mantm-se instrumental a esta estando-lhe
funcional e estruturalmente vinculada. Antecipam-se os efeitos do provimento definitivo
precisamente para evitar que este venha a ser incuo. Vale dizer, antecipa -se para acautelar.
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Nessa ordem de idias, a antecipa o de tutela s assumiria feio
essencialmente distinta da providncia cautelar se tivesse o condo de vir a se tornar, por si
s, definitiva, desde logo ou caso o ru no desse incio a um processo de cognio exauriente
ou o deixasse extinguir-se sem julgamento do mrito (a exemplo do que ocorre nas formas de
tutela provisional ex art. 888, ou fora do campo das medidas de urgncia com a tutela
monitria).
Em interessante estudo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira tentou inserir a
tutela antecipada no quadro geral da funo jurisdicional. Para tanto, procurou afastar a idia
do provimento antecipatrio como medida cautelar, tentando aproxim -lo da funo cognitiva
ou da funo executiva. Concluiu frustrada sua tentativa de afastamento, em razo da
semelhana entre a tutela antecipada e a cautelar.
Importa dizer que o principal fundamento que a doutrina abraa para distinguir
as espcies da tutela de urgncia justamente a afirmao de que a primeira assegura uma
pretenso, enquanto a outra realiza de imediato essa pretenso. Conforme o autor, essa
constatao no subministra material suficiente para o enquadramento da tutela antecipatria
na classificao tripartite tradicional: tutela de conhecimento, de execuo e cautelar.
Nessa perspectiva, apresentam-se semelhanas fundamentais que os juristas
preocupados com a purificao do processo cautelar deixam de visualizar.
Continua o jurista, ao observar do ngulo da finalidade, que a tutela que
antecipa os efeitos da sentena de procedncia afina -se inteiramente com a tutela cautelar
porque atua apenas na funo da garantia do provimento definitivo: a sua principal e confessa
finalidade estampa-se no prevenir o dano, e no reconhecer o direito ou realiz -lo
praticamente.
Sob a perspectiva dos graus de cognio, afirma que o processo de
conhecimento demonstra a excelncia da cognio, e a execuo se vale de pressuposto de
relativa certeza, enquanto a tutela antecipatria, assim como a tutela cautelar, trabalha com o
juzo de verossimilhana e pr obabilidades.
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Quanto eficcia e aos efeitos da providncia antecipatria, ressalta que, assim
como a providncia de ordem cautelar, verifica -se ontolgica e estruturalmente provisria e
instrumental. Essa provisoriedade no aparece no provimento de mr ito do processo de
conhecimento, tampouco nos atos expropriatrios pertinentes ao processo de execuo.
Aps apresentar outros argumentos contundentes e robustos que afastam a
tutela antecipatria da funo cognitiva e da funo executria, Carlos Albert o Alvaro de
Oliveira acaba por sugerir a adequao do processo cautelar como processo da tutela de
urgncia, identificando semelhanas tais que comportam a afinidade entre essas duas tutelas
cautelar e antecipatria:
Tudo o que foi dito at agora evidencia com clareza suficiente, a nosso ver, a
impossibilidade de agrupar a tutela antecipatria ao processo de conhecimento ou de
execuo, mormente em face de sua afinidade com o processo cautelar, do qual compartilha a
mesma estrutura, embora no o mesmo efeito jurdico. Alis, o efeito jurdico, que aproxima a
tutela antecipatria do verbo satisfazer e a cautelar do verbo assegurar, que realmente as
diferencia, impedindo possam ser consideradas da mesma espcie. Todavia, embora no da
mesma espcie, tutela cautelar e antecipatria compartilham o mesmo gnero, gnero esse
destinado preveno do dano ao provvel direito da parte, mediante ordens e mandamentos
que interfiram desde logo no plano sensvel. Se a palavra cautelar e o prprio conceito a
implicado revelam-se imprprios para designar o novo gnero de funo jurisdicional, a
questo se transfere ao terreno puramente terminolgico, parecendo bastante adequado falar -
se em tutela de urgncia, a exemplo da elaborao doutrinria italiana (que todav ia parte de
outros pressupostos legais e doutrinrios). Significa dizer que a tradicional classificao
tripartida, de longa data consagrada na doutrina brasileira, - processo de conhecimento, de
execuo e cautelar deve evoluir para a adoo de conceito mais abrangente e pertinente,
mudando-se o ltimo termo da equao para processo da tutela de urgncia. Sempre,
porm, deve se ter bem presente a impossibilidade de modelos puros e anti -spticos,
entalhados na mais rigorosa lgica formal e por essa ra zo imunes vida e suas
complexidades.
Tambm importa a este estudo, para fixar essa premissa, que vejamos
brevemente como tratada a questo no Direito comparado.
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Nos pases da common law, o sistema admite que os magistrados tenham maior
poder e liberdade, uma vez que inexistem medidas tipificadas para cada situao ftica. Nos
Estados Unidos e na Inglaterra, o juiz tem o poder genrico de assegurar a funo
jurisdicional concedendo a medida que entender mais apropriada, sempre aps avaliao
balanceada dos possveis danos causados s partes, se concedida ou no a medida, balance of
convenience.
Ensina Luiz Fux que, nos Estados Unidos, as tutelas imediatas dos direitos
quando relacionadas com atos do poder pblico, denominados State Writs, so utili zadas
contra autoridade judiciria ou administrativa em diversas situaes. Como exemplos, arrola a
imposio de praticar determinado ato (mandamus) ou um veto (prohibition), anular
processo ou deciso com liminar suspensiva (certiorari), garantir a liber dade de ir e vir
(habeas corpus) ou impedir a usurpao de cargos, direitos ou privilgios polticos (writ quo
warrant). Entre os particulares, o juiz pode determinar proibies ou mandamentos,
prohibitory e madatory injuctions.
Jos Roberto dos Santos Bedaque informa que, mesmo existindo no
ordenamento norte-americano tutelas especificas meramente exemplificativas (arrest,
attachment, garnishment, replevin, sequestration), o poder geral de cautela o mais amplo
possvel, assim como na Inglaterra.
Nos pases que adotam o sistema da civil law, a tendncia tipificar as
modalidades de tutela cautelar mediante a previso de situaes que a comportem. Interessa,
por ora, a verificao de como alguns dos ordenamentos estrangeiros tratam das medidas
conservativas e antecipatrias.
Valendo-se dos ensinamentos de Enrico A. Dini e Giovanni Mamonni, informa
Jos Roberto dos Santos Bedaque que, na Itlia, o Cdigo de Processo Civil prev o poder
geral de cautela em seu artigo 700. Com fulcro nesse dispositivo, so concedidas medidas
conservativas e antecipatrias, ou seja, aquelas que implicam a satisfao provisria do direito
do autor. No se trata, portanto, de uma nova tutela sumria de direito subjetivo e sim de
regulamentao provisria da situao de dir eito material no que concerne aos seus efeitos,
mas dotada de carter cautelar, destinada a afastar os males do tempo (periculum in mora).
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No ordenamento alemo, alm de medidas tpicas como o arresto (pargrafos
917 e 918 e 930 a 932 do ZPO), h tambm medidas cautelares assecurativas (pargrafo 935
do ZPO) e as medidas cautelares reguladoras (pargrafo 940 do ZPO). O legislador alemo,
com as medidas cautelares reguladoras, admite a concesso de providncias que venham a ser
anlogas conseqncia jur dica material final do processo, ou seja, medidas de carter
antecipatrio.
Fritz Baur aduz que a medida cautelar dever ser sempre um minus e aliud em
face da conseqncia que decorre do direito material; entretanto, essa regra usualmente
quebrada exatamente nos casos em que a providncia cautelar vai identificar -se com o
resultado final do litgio, ou seja, da conseqncia jurdico -material. Exemplifica o caso tpico
da condenao que estabelece pagamento em dinheiro nas hipteses de alimentos ou
decorrentes de atos ilcitos. Ressalva que, nesses casos, impem -se pressupostos mais rgidos,
a saber: alegao concludente, demonstrao plausvel e ameaa subsistncia.
Na Frana, onde no existia regulamentao do poder geral de cautela e de
medidas provisrias, restou, tambm, acolhida tal permisso. A atual estrutura francesa
admite trs modalidades de tutela provisria: a modalidade clssica da tutela cautelar que
resguarda a situao litigiosa arresto, seqestro, porduo antecipada de provas, d epsito de
bens (mesures dattente); a modalidade de tutela antecipada que produz resultados provisrios
de satisfao imediata do direito do requerente (mesures provisoires qui anticipent sur le
jugement); e a modalidade de tutela antecipada que permite a o juiz, antes do trnsito em
julgado da deciso, autorizar providncia executria, mesmo que pendente recurso (mesures
provisoires qui anticipent sur Lexcution).
Ainda na Frana, existe possibilidade de que a deciso tomada em cognio
sumria prescinda do processo principal. Nesse ordenamento, caso as partes, aps a satisfao
do direito do autor, via medida cautelar, no manifestem interesse no prosseguimento do
processo, torna-se definitiva a deciso.
Ferreira da Silva leciona que, no ordenamento p ortugus, a tutela conservativa
e a antecipatria so tratadas como medidas cautelares, sendo que os requisitos para a tutela
antecipatria so os habituais em sede de jurisdio cautelar: periculum in mora e fumus boni
juris. Assim, no existe distino ntida e prtica entre as duas tutelas.
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Afirma Jos Roberto dos Santos Bedaque que, conforme estudo comparado, a
idia de cautelar meramente conservativa, destinada a garantir futura execuo, no
prevalece.
Feita essa breve comparao, surge outro asp ecto identificado por Cndido
Rangel Dinamarco ao observar que um dos mais importantes institutos processuais, a
antecipao de tutela, est regulamentado em apenas um artigo, com dois incisos e sete
pargrafos, enquanto seu irmo quase gmeo, a tutela cautelar, est previsto em um Livro
composto por 94 artigos e seus pargrafos. Conclui pela evidente disparidade de tratamento,
sendo, portanto, insuficiente a legislao destinada ao primeiro.
Assenta que, por serem ambas tutelas do mesmo gnero e estar em to
intimamente relacionadas, poder -se-o aplicar as disposies contidas no Livro III do Cdigo
de Processo Civil tutela antecipada.
Assim como Cndido Rangel Dinamarco, tambm Eduardo Talamini sustenta
um regime jurdico nico que regulamente as t utelas de urgncia. Assevera que sua
identificao tamanha que as determinaes expressas no Livro III do Cdigo de Processo
Civil devem regular, tambm, as medidas antecipatrias, exceto nos aspectos em que as duas
providncias se diferenciam. Em seus e xemplos, a regra que impe a responsabilidade
objetiva do requerente da providncia cautelar (art.811) aplicvel antecipao de tutela.
Ao contrrio, exemplos de medidas que no se aplicam so aquelas que se referem
autonomia do processo cautelar ( artigos 801, 802, 803, 806 e 808, I do CPC).
Ensina, ainda, que o disposto nos artigos que regulam a antecipao de tutela
(artigos 273 e 461 do CPC) deve valer para a tutela cautelar, desde que no exista
determinao expressa de norma especfica j es tabelecida. o caso da multa prevista no
artigo 461, 4 do diploma de processo civil, que estabelece sua possibilidade, inclusive em
provimento no final, emitido em cognio sumria e em carter de urgncia (em sntese: as
mesmas caractersticas do provimento cautelar).
Confirma-se, ento, a terceira premissa: as tutelas cautelar e antecipatria
integram o mesmo gnero, o da tutela de urgncia. Ou, seguindo o caminho de Jos Roberto
dos Santos Bedaque e de Eduardo Talamini, ambas podem ser classifica das como medidas
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cautelares em sentido amplo. Dessa forma, deve -se buscar uma aproximao entre elas com
um regime nico que as regulamente.
Cabe, aqui, relembrar as premissas fixadas para a anlise da problemtica
inerente ao 7 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil:
1) O ordenamento jurdico deve ser interpretado como um sistema de normas
integradas e que esto voltadas para a Constituio Federal e seus princpios;
2) as medidas cautelares e as medidas antecipadas esto constitucionalmente
garantidas no ordenamento ptrio, pois destinadas a harmonizar o conflito entre os princpios
fundamentais da efetividade da jurisdio e da segurana jurdica, bem como podem ser
encaradas como forma de assegurar o acesso ordem jurdica justa, corolrio do princpio da
inafastabilidade do controle judicirio;
3) diante da ampla discusso doutrinria e jurisprudencial que ainda no foi
capaz (e talvez nunca ser) de encontrar elementos que distingam completamente a tutela
cautelar da tutela antecipada, ass im como diante das inmeras semelhanas entre elas tanto no
ordenamento ptrio como no direito comparado, deve -se entend-las como espcies do
mesmo gnero, tutela de urgncia, bem como deve -se buscar um regime jurdico nico que as
regulamente e as aproxi me.
Feito isso, agora, analisa-se a problemtica do novel dispositivo de lei
processual.
2.1.1 Fungibilidade das Medidas de Urgncia e Fungibilidade Recursal Medidas
Tpicas e Atpicas
O sistema recursal do Cdigo de Processo Civil de 1939 era demasi adamente
complexo, isto porque, nas palavras de Nelson Nery Jnior, havia, na realidade, verdadeira
promiscuidade em matria de recursos. Nesse universo, o Cdigo Processual abarcava
expressamente o princpio da fungibilidade recursal. O artigo 810 do re ferido diploma legal
assim se expressava: salvo a hiptese de m -f ou erro grosseiro, a parte no ser
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prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados
Cmara, ou Turma, a que competir o julgamento.
Nelson Nery Jnior aduz que como o prprio nome indica, fungibilidade
significa troca, substituio. Sendo exatamente esse o sentido do disposto no artigo 810,
admitir a troca, substituio de um recurso interposto inadequadamente por outro que seria o
correto para atacar determinada deciso judicial.
Alfredo Buzaid, na Exposio dos Motivos do Cdigo vigente, afirmou que o
novo (j no to novo assim) Cdigo de Processo Civil simplifica o sistema de recursos,
salientando que a aplicao do artigo 810 teve valor li mitadssimo. Assim, entendeu no ser
necessria a positivao de norma destinada a regular a fungibilidade recursal.
Ao contrrio do que imaginou o autor do anteprojeto, a vida forense apresentou
casos duvidosos. Essas dvidas desencadearam certa insegur ana jurdica, o que acabou por
ocasionar, por construo pretoriana, o retorno ao artigo 810 do Cdigo de 1939, com a
aplicao principiolgica da fungibilidade recursal.
Nelson Nery Jnior assevera que os princpios so, geralmente, regras de
ordem geral, no necessitando expressa previso em normas legais, pois decorrentes do
prprio sistema jurdico. Sendo assim, entende que, em tese, a fungibilidade dos recursos no
repugna ao sistema do CPC, que, como se ver, contm hipteses capazes de gerar dvid a
objetiva a respeito da adequao do recurso ao ato judicial de recorrer. Afirma que somente
nos casos em que se torne difcil aferir qual o recurso cabvel que se pode utilizar o
princpio da fungibilidade, para que a parte no reste prejudicada por algo que no deu
causa: a dvida objetiva na interposio do recurso.
No que se refere discusso doutrinria sobre os requisitos necessrios para a
aplicao do princpio da fungibilidade, Flvio Cheim Jorge noticia que parte da doutrina e
dos Tribunais preceitua a exata aplicao do artigo 810 do diploma anterior, isto , para a
aplicao da fungibilidade se faz necessria a no incidncia de erro grosseiro e m -f. Para
ele, no seria essa a melhor alternativa, uma vez que no admite o requisito neg ativo da m-
f. Lembra do desagrado da doutrina em razo da extrema dificuldade para fixar os contornos
e pressupostos caracterizadores da m -f. Afirma que os requisitos para a aplicao do
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princpio da fungibilidade nos recursos so a dvida objetiva e a inexistncia de erro
grosseiro.
Cabe, agora, a pergunta: a fungibilidade na seara da tutela de urgncia tambm
segue os requisitos da fungibilidade recursal, sejam os dispostos no artigo 810 do Cdigo de
Processo Civil de 1939 inexistncia de erro grosseiro ou m-f , seja a dvida objetiva, isto
, dvida plausvel sobre qual a medida cabvel?
Joel Dias Figueira Jnior assevera que o equvoco capaz de agasalhar a
aplicao do princpio da fungibilidade h de ser escusvel. Nesse sentido, o chama do erro
grosseiro ou evidente no comporta a incidncia deste princpio, por revestir -se de carter
sempre excepcional, apropriado a corrigir distores da ordem jurdica. Afirma o autor que a
regra consoante ao novel 7 do artigo 273 h de ser interpret ada restritivamente.
Assenta o jurista que o objeto da inovao legislativa o de aproveitar pedido
incidental articulado equivocadamente pela parte, evitando seu indeferimento de plano,
preservando, assim, a segurana do bem da vida litigioso ou a inco lumidade do prprio
processo. Restringe, portanto, a aplicao da fungibilidade apenas aos casos em que as
circunstncias demonstrem uma verdadeira zona cinzenta.
Nesse sentido, exemplifica: se o autor requer providncia consistente em
arresto cautelar, mediante pedido formulado via antecipao de tutela, o juiz, por se tratar de
manifesto e inescusvel erro grosseiro, no dever aplicar a fungibilidade, devendo ordenar
que o pedido seja processado como cautelar incidental de arresto, em processo cautel ar
autnomo.
Joaquim Felipe Spadoni remete a aplicao da fungibilidade da tutela de
urgncia fungibilidade recursal, exatamente nos mesmos moldes previstos no artigo 810 do
Cdigo de Processo Civil de 1939. Sustenta que a fungibilidade derivada de uma zona de
penumbra existente nas leis sobre qual a medida adequada para o caso concreto, e no
derivada da vontade ou subterfgio daquele que pleiteia a medida incorreta. Para ele, a
fungibilidade s poder incidir na presena de dvida objetiva, ou s eja, diante da dvida sobre
a natureza do pedido de urgncia.
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Afasta, tambm, a aplicao do princpio para a obteno de medidas
cautelares tpicas, pois o Cdigo de Processo Civil claramente expressou as hipteses de
cabimento, os requisitos especficos exigidos e o procedimento a ser adotado, razes que
configuram a inexistncia de dvida objetiva.
Joo Batista Lopes percorre o mesmo caminho, no tolera a incidncia da
fungibilidade na hiptese de erro grosseiro, o qual exemplifica com o requerimento de medida
cautelar nominada.
Ao que parece, a doutrina que pretende aplicar os requisitos negativos da
fungibilidade recursal na seara da fungibilidade entre as medidas de urgncia, na realidade,
no admite a fungibilidade entre as medidas tpicas, poi s, quando exemplifica o que seria erro
grosseiro ou inexistncia de dvida objetiva, vem logo a hiptese do requerimento inadequado
procedimentalmente de medida tpica.
Araken de Assis vai mais alm dos outros j citados, pois, escrevendo bem
antes da reforma da Lei n 10.444 de maio de 2002, identifica o carter residual e subsidirio
das medidas de urgncia atpicas. Afirma o jurista que a redao atribuda ao artigo 798 do
Cdigo de Processo Civil caracteriza a subsidiariedade, bem como, em alguns casos
especficos, a lei atribui requisitos especiais para a concesso da medida prova literal da
dvida lquida e certa, conforme disposto sobre o arresto, artigo 814, I que no podem ser
suplantados pelos genricos.
Informa o autor que o requerente de providncia litesreguladora evitaria os
requisitos especiais, optando pelas clusulas gerais dos artigos 273 e 798, tornando morta a
letra da lei, o regulamento das medidas tpicas.
Por outro lado, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier ,
escrevendo luz dessa nova disposio legal, admitem a fungibilidade entre as tutelas de
urgncia, tpicas ou atpicas:
Parece-nos todavia convincente o argumento de que, se a todo direito
corresponde uma ao, a todo direito corresponde, tambm, e nec essariamente, uma cautela.
Ou seja, assegurar o direito de ao o mesmo que assegurar o direito eficcia da
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providncia jurisdicional pleiteada, quando se demonstra que h o risco de esta ficar
comprometida.
No preenchidos os requisitos do tipo legal, mas demonstrados fumus e
periculum plausibilidade e risco de ineficcia da medida , deve o magistrado conceder a
medida inominada.
Cndido Rangel Dinamarco afirma que regra processual surrada em direito
processual que o juiz no est vinculado s qualificaes jurdicas propostas pelo autor mas
somente aos fatos narrados e ao pedido feito. E segue o jurista, o que importa que os fatos
narrados sejam capazes, segundo a ordem jurdica, de conduzir ao resultado que se postula.
Essa a base do princpio da substanciao da causa de pedir.
Sobre esse princpio, Jos Rogrio Cruz e Tucci afirma que cabe ao juiz
realizar a atividade jurisdicional sem se preocupar com o nomen juris ou o fundamento legal
invocado pelo autor, pois goza de absoluta li berdade dentro dos limites fticos aportados no
processo, aplicando o direito sob o enquadramento que entender pertinente.
Ademais, e aqui encontra-se o fundamento principal para a fungibilidade entre
as tutelas de urgncia, o jurisdicionado no pode ser prejudicado por questes de ordem
formal, principalmente em se tratando de situao de urgncia, seja ela tpica ou atpica.
O Superior Tribunal de Justia admitiu, ainda em 1994, a possibilidade de ser
deferida medida cautelar inominada em ao cautelar tpica, com fulcro no artigo 805 do
Cdigo de Processo Civil.
No caso, foi promovida ao cautelar de atentado, prevista nos artigos 879 ao
881 do diploma processual civil, que apresentam requisitos especficos para sua procedncia e
define o teor da sentena que confirmar os fatos narrados pelo autor. O Relator, Ministro
Slvio Figueiredo Teixeira, confirmou a deciso do magistrado que julgou no ter havido a
prtica de atentado pela r. Entretanto, diante da situao ftica, determinou que a requerida
se abstivesse de realizar qualquer ato no sentido de promover obras no local at fossem
concludas as provas periciais destinadas a registrar o estado atual dos fatos.
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Nessa deciso, embora a medida cautelar tpica (ao de atentado) no tenha
sido provida, foi determinada outra medida destinada a salvaguardar o direito. Enfim, esye o
motivo por trs da tutela de urgncia: garantir a prestao jurisdicional seja conservando,
como foi o caso, seja antecipando.
Em julgamento de Apelao, a Sexta Cmara C vel do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul acompanhou unanimidade o voto do Desembargador Relator
Antnio Guilherme Tanger Jardim. O processo foi extinto pelo magistrado de primeira
instncia sem julgamento do mrito, isso em razo de inad equao procedimental. O autor
denominou a ao como ao de busca e apreenso satisfativa e pleiteou o deferimento de
liminar para a devoluo de trabalhos universitrios de sua autoria e propriedade. Esses
trabalhos teriam sido entregues aos professore s do Curso de Arquitetura e Urbanismo da
Universidade requerida e no teriam sido devolvidos. Transcreve -se os termos basilares da
deciso que cassou a deciso extintiva e determinou a remessa doa autos ao primeiro grau
para nova manifestao do juzo a quo, reconhecendo a fungibilidade entre medidas tpicas:
A uma, porque o pedido, apesar do nomen juris que lhe foi atribudo,
consistia numa busca e apreenso, com natureza de reintegrao de posse de bens mveis, ou
seja, trabalhos entregues Universida de e por ela no devolvidos apesar das notificaes a ela
dirigidas. Da, o pedido liminar.
Na verdade, o contedo da pretenso no possua natureza cautelar.
A duas, porque, ainda que assim no fosse, restou ignorada pela sentena, a
regra do pargrafo 7 do art. 273 do CPC, introduzida pela Lei 10.444, de 07.05.2002, data
anterior da sentena (23.10.2002), que prev a fungibilidade entre as medidas cautelares e a
tutela antecipada.
Essa ao, embora denominada de ao cautelar de busca e apreenso
satisfativa, era, na realidade, uma ao de reintegrao de posse, agindo o magistrado de
forma atenta aos proclames por efetividade do processo, uma vez que adequou os fatos
narrados ao verdadeiro carter da demanda, deixando margem as questes formais e
procedimentais.
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A Stima Cmara Cvel do mesmo Egrgio Tribunal, pelos Desembargadores
Jos Carlos Teixeira Giorgis (Relator), Luiz Felipe Brasil Santos e Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, entendeu possvel a adequao de medidas cautelares tpi cas. A parte
havia proposto Ao Cautelar de Produo Antecipada de Provas e o magistrado a quo
determinou sua converso em Ao Cautelar de Exibio de Documentos. Afirmou o
Desembargador Relator em seu voto que nada impede que o juiz, na busca da
instrumentalidade, receba a ao com outra denominao, sem desfigurar a causa de pedir,
adequando-a pretenso posta.
O entendimento a esposado mantm-se ajustado s premissas demonstradas.
Olhando sem preconceitos para a tutela de urgncia e sua fungibil idade, entende-se que
restringir sua aplicao significa restringir a prpria prestao efetiva, adequada e tempestiva
da tutela jurisdicional (acesso ordem jurdica justa). O que se afirma que no importa se
existe erro grosseiro ou se no se configur a dvida objetiva ou, ainda, se tpica ou atpica a
medida pleiteada. O que interessa , em um primeiro momento, o alcance do Poder Judicirio
ao problema urgente, e, conseqentemente, a prestao efetiva da jurisdio.
Respeitada posio em contrrio, prefere-se optar pela assertiva de que
questes meramente terminolgicas e formais/procedimentais no devem impedir
reconhecimento do direito, mormente porque no se consegue identificar profundas diferenas
entre a tutela conservativa e a antecipatria, mesmo entre as tpicas, pois podem ser
substitudas por outras, nominadas ou no, conforme o caso. O prprio legislador, ao positivar
medidas notadamente antecipatrias no Livro III destinado ao processo cautelar, acabou por
ignorar supostas diferenas entr e as duas tutelas de urgncia, mesmo porque poca sequer
existia tal separao.
Alcides Munhoz da Cunha assim se manifesta:
Desde logo cabe adiantar que a ideologia instrumentalista no se compadece
com formalismos estreis. As frmulas cautelar conser vativa e cautelar antecipatria, ou
ainda, (que seja!) medida cautelar e medida antecipatria, no foram suficientemente
assimiladas, compreendidas, distinguidas ou aproximadas pela doutrina e jurisprudncia.
Exatamente por isso as imprecises conceituais no deveriam turbar a efetividade dessas
tutelas de urgncia; pois no se pode objetivamente considerar como erro grosseiro as
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questes que so objeto de divergncias atuais na doutrina e na jurisprudncia. No obstante,
a preocupao em demonstrar a ades o a essa ou aquela concepo tem motivado a negativa
de tutela adequada s situaes de urgncia.
Ademais, analisando o texto da lei, verifica -se a inexistncia de ressalvas ou
condies para a aplicao da fungibilidade. A norma somente observou o preen chimento dos
respectivos requisitos. Cndido Rangel Dinamarco afirma que nenhum juiz deixa de anular
um contrato por dolo, s pela circunstncia de o autor, equivocadamente, haver qualificado
como coao os fatos narrados.
Por essas razes, entende-se que os requisitos para a aplicao da fungibilidade
recursal (dvida objetiva e inexistncia de erro grosseiro) no se aplicam fungibilidade entre
as medidas de urgncia. O magistrado, caso se depare com medida tpica requerida
inadequadamente como atpi ca, deve analisar seus pressupostos legais especficos e, caso os
verifique, pode conceder o pleito. Caso no verifique o preenchimento dos requisitos
especficos, mas entenda que existe urgncia capaz de tornar sem efeito a prestao
jurisdicional, deve conceder a medida sob a forma inominada.
2.2 CASOS E PROCEDIMENTOS PARA A APLICAO DO PRINCPIO DA
FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGNCIA
Esse ponto muito importante, pois nele, tenta -se identificar como o
magistrado pode proceder em face das situa es processuais decorrentes da fungibilidade
entre as tutelas de urgncia. Para isso, cabe identificar quais so essas situaes.
Tm-se, por ora, duas situaes: 1) medida cautelar requerida incidentalmente
como antecipao de tutela; 2) medida antecip atria requerida em processo cautelar
preparatrio ou incidente.
2.1.1 Medida Cautelar Requerida como Antecipao de Tutela
Essa hiptese justamente a prevista com a Lei n 10.444/2002. Veja -se
novamente o disposto no 7 do artigo 273 do Cdigo de Pro cesso Civil:
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7 Se o autor, a ttulo de antecipao dos efeitos da tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Se antes a jurisprudncia j admitia a fungibilidade, a lei agora consagrou sua
aplicao. Entretanto, a doutrina continua a divergir quanto ao procedimento a ser adotado.
Ovdio A. Baptista da Silva afirma que o deferimento da medida antecipatria
como medida cautelar implica que se processe a ao cautelar incidental ao processo
principal, assegurando-se ao demandando o contraditrio, com produo de prova e
sentena.
Nesse sentido, tambm Mrcio Louzada Carpena, entre outros, assenta que o
magistrado deve ordenar o prosseguimento da pretenso acautelatria com base no Livro III
do Cdigo de Processo Civil, que regula o processo cautelar (prazo diferenciado, dilao
probatria destinada a comprovar os elementos especficos fumus e periculum , sentena).
Aduz ser providencial a determinao de emenda inicial para que o autor regularize o
prosseguimento do feito (indicar valor da causa, realizar pedido de citao da parte adversa,
etc.). Tambm devem os autos ser apartados e sua instruo deve segu ir as demais condies
do processo cautelar autnomo.
Contudo, a interpretao literal do j mencionado dispositivo legal leva a crer
que a medida cautelar deve ser concedida, desde que preenchidos os respectivos requisitos, e
processada nos prprios aut os do processo principal.
Arruda Alvim entende justamente assim. Assevera o jurista que se resolver o
assunto tal como resolveria um pedido de antecipao, ou seja, nos prprios autos, no que
difere do procedimento das medidas cautelares.
Joaquim Felipe Spadoni afirma ser manifesta a opo do legislador, mormente
porque nos prprios motivos do anteprojeto e do projeto os autores declararam a recepo da
fungibilidade procedimental tambm para atender a economia processual, o que certamente
no ocorreria com a instaurao do processo cautelar autnomo.
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Ressalta-se que a prpria legislao j autorizava a tutela cautelar no processo
de conhecimento e de execuo, mas apenas em casos restritos e limitados, quais sejam, o
mandado de segurana, a ao po pular, a ao civil pblica, as aes referentes
(in)constitucionalidade e as aes que tenham por objeto a condenao ao cumprimento de
obrigao de fazer e de no fazer. Tambm, o caso do arresto previsto no artigo 653 do
diploma processual ptrio e o seqestro de livros, correspondncia e bens do devedor, previsto
no artigo 12, 4, da Lei de Falncias. Tem-se, ainda, outra manifestao dessa possibilidade
na prpria Reforma do Cdigo de Processo Civil. O disposto no inciso II, do artigo 588
possibilita a realizao de certos atos que podem resultar em graves danos ao executado (o
levantamento de depsito em dinheiro e outros que importem na alienao de domnio) desde
que seja efetuada a cautela atravs de cauo idnea requerida e prestada nos prp rios autos
da execuo.
J. E. Carreira Alvim informa que j vinham sendo deferidas medidas de
natureza cautelar no bojo do processo principal, a dispensar um novo processo cautelar, em
face de sua simplicidade. O jurista confirma sua posio e a ilustra com os seguintes
exemplos: requisio de documento comum em poder da outra parte, a suspenso temporria
de uma licitao, a reserva de matrcula numa instituio de ensino, a inscrio de candidato
em concurso, a proibio temporria de inscrio de um d bito na Dvida Ativa, etc.
Esse autor fala em sincretismo processual ao permitir que o juiz defira medida
cautelar no prprio processo principal sem precisar remeter as partes para outro processo, o
que importa em sensvel reduo de tempo que um d os maiores inimigos do processo e,
conseqentemente, em maior simplicidade da prestao da tutela jurisdicional. Ressalva que a
fungibilidade no significa sincretismo processual, mas que se identificam em diversos
pontos.
Defendendo posio intermedir ia, Joel Dias Figueira Jnior sustenta a soluo
no prprio processo principal, exceto em diversas situaes arroladas em que no se
aconselha a concesso da tutela cautelar incidental. Essas situaes referem -se s
determinadas possibilidades de que a fun gibilidade venha a causar prejuzos ou verdadeiro
tumulto processual. So elas:
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a) quando se fizer imprescindvel a produo de prova em audincia (a
exemplo do que ocorre no processo cautelar em audincia de justificao); b) se no puder ser
concedida sem a ouvida da parte contrria; c) se o juiz puder antever que, nada obstante a
possibilidade de concesso da tutela cautelar inaudita altera pars, diante das particularidades
do caso, o ru necessitar produzir contraprova (documental ou testemunhal), te rminado por
acarretar verdadeiro tumulto processual; d) quando os autos estiverem fora de cartrio (v.g.,
com a parte contrria, perito etc.) e a espera colocar em xeque a efetividade da providncia
pleiteada; e) quando a fase instrutria estiver concluda ou em vias de concluso; f) durante a
fase decisria (autos conclusos para a prolao de sentena); g) aps a publicao da sentena.
Continua o jurista, tambm em outras situaes, onde a auspiciosa
fungibilidade dos pedidos significar complicaes de ordem processual ou procedimental,
capazes de ensejar tumultos ao trmite regular do processo, dever o juiz determinar que o
pedido cautelar seja apartado e instrudo em processo autnomo.
O que se discute aqui no apenas uma forma procedimental, ma s, sim, a
prpria autonomia do processo cautelar. Se prevalecer a primeira corrente, mantm -se o
processo cautelar, e todo o resto, na forma como est. Todavia, ao admitir que o juiz possa
simplesmente deferir a medida cautelar requerida via antecipao de tutela a dispensar o
processo cautelar, afronta-se diretamente sua autonomia funcional prevista em lei e entra -se
em uma esfera muito mais complexa.
Mantendo a situao como antes, ou seja, o juiz determinando desentranhar o
pedido e apens-lo aos autos com nova numerao, ordenando a emenda inicial para o fim
de instruo do processo cautelar, com contraditrio prprio, dilao probatria, sentena,
recurso prprio, etc., parece que permanece assegurado o direito constitucional ao
contraditrio e ampla defesa. Entretanto, onera-se as partes em honorrios sucumbenciais e
despesas processuais, submete -se os servidores do Poder Judicirio elaborao de
expedientes e a zelar pelo processamento do feito, enfim, aumenta -se a burocracia e os j
conhecidos problemas prticos ocasionados pelo acmulo de servio. Tambm significa mais
trabalho para os magistrados que devero instruir outro feito e julg -lo ao final, salvo se
resolverem, como usualmente ocorre aps a apreciao do pedido cautelar, suspender o
processo para julgamento conjunto com o principal. Isso sem falar no argumento
ambientalista que observa o consumo antiecolgico de papel.
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Em juzo de ponderao entre os princpios constitucionais do contraditrio e
da ampla defesa com o acmulo de ser vio e os demais inconvenientes de qualquer processo,
no caso o cautelar incidental, prevalecem as disposies constitucionais.
Mesmo assim, importa analisar se a opo pela outra hiptese, a que defere o
pedido nos autos do prprio processo principal a d ispensar a instruo de outro autnomo,
tambm assegura o contraditrio e a ampla defesa, sendo que, salvo melhor juzo e outras
situaes ainda no visualizadas, a opo mais prtica a perfectibilizar a efetividade da
prestao jurisdicional.
Parece que esse problema tem soluo. No olvidamos mencionar o que ocorre
com as aes possessrias, uma das mais antigas, em que se processa normalmente, sendo ou
no adiantado o bem da vida em questo. Se podemos antecipar, por que no poderemos
acautelar? Qual a dificuldade em seguir os mesmos caminhos das possessrias que at hoje
funcionam perfeitamente?
Na realidade, no se trata de criao de um novo procedimento, mas apenas de
seguir a mesma adaptao proposta para o processamento do pedido que requer a antecipao
de tutela.
Joo Batista Lopes, ao tratar do procedimento da tutela antecipada afirma que
esse incidente no apresenta maior complexidade. Salienta que, aps o requerimento da parte,
o juiz dever ouvir o ru antes de decidir o pedido de tute la, isso por fora do princpio do
contraditrio. Ressalva, porm, que a medida poder ser concedida inaudita altera parte
somente em casos excepcionais para evitar a frustrao do prprio direito ou leso irreparvel.
Teori Zavascki, no mesmo sentido, a firma que dever ser oportunizado ao
requerido sua manifestao, em nome do princpio constitucional do contraditrio, exceto
para os casos em que a demora decorrente da bilateralidade da audincia for incompatvel
com a urgncia da medida pleiteada, ou se a cientificao do demandado possibilitar, por si
s, risco de dano ao direito. Nesses casos, a dispensa da manifestao do requerido se justifica
em razo de outro princpio constitucional, a garantia da efetividade da prestao
jurisdicional.
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Sugere o jurista que, como a lei no previu a ouvida do demandado, tampouco
fixou prazo para sua realizao, o melhor, para resguardar o contraditrio, que se abandone
rigorismos formais, aceitando-se, por exemplo, que o requerido se manifeste por via de fax.
prefervel sacrificar regras comuns da formalidade dos atos processuais a sacrificar os
valores maiores insculpidos na Constituio. Ainda, em nome do princpio da menor
restrio possvel, sustenta a viabilidade da realizao da intimao do requerido p elos meios
mais expeditos possveis, inclusive a via telefnica, se assim determinar a urgncia.
Discute-se na doutrina o prazo para que o requerido manifeste -se acerca do
pedido de antecipao de tutela. Srgio Bermudes sugere o prazo de cinco dias (art igo 185 do
CPC), assim como Joo Batista Lopes. A viso de Teori Zavascki sobre o tema merece
meno.
Afirma o Ministro que poder -se-ia sugerir, por analogia, o prazo de 72 horas
fixado no artigo 2 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992, para a ouvida da pessoa jurdica
de direito pblico, em razo de pedido liminar antecipatrio em mandados de segurana
coletivos e aes civis pblicas. Porm, esse jurista acaba por entender que o prazo deve ser
compatvel com a urgncia da situao concreta, sendo re comendvel que o juiz o fixe com
base no grau de complexidade da causa e urgncia em promover a medida.
Teori Zavascki e Joo Lopes Batista sustentam que, quando for necessria a
comprovao da situao ftica urgente indispensvel concesso da medi da antecipatria, o
juiz poder deferir providncias instrutrias, convocando, inclusive, audincia de justificao
prvia, como prev a lei para outras hipteses (artigo 804 do CPC processo cautelar; artigo
928 do CPC aes possessrias; artigo 1.050, 1 do CPC - embargos de terceiro; Lei n
7.347, de 24.07.1985 ao civil pblica; e Lei n 8.078, de 11.09.1990 aes em defesa do
consumidor).
Nesse sentido, se a legislao permite instruir o pedido de antecipao sem ser
necessria a instaurao de processo prprio, parece plenamente vivel que simples medida
cautelar seja apreciada e instruda tambm sem a necessidade de outro processo. Vale a
mxima: quem pode o mais, tem de poder o menos!.
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Ademais, no se pode deixar de mencionar que o sist ema processual vigente
possibilita a produo de provas de ofcio pelo magistrado, isto , o juiz, em seu critrio de
ponderao e valorizao dos direito envolvidos na situao de urgncia, pode determinar o
depoimento pessoal das partes (artigo 342 do CP C), a oitiva de testemunhas (artigo 418 do
CPC), prova pericial exame, vistoria ou avaliao (artigos 420 e 437 do CPC), inspees
judiciais (artigo 440 do CPC), exibio de documentos ou coisas (artigo 355 do CPC),
audincia prvia (artigo 804 do CPC) , enfim, tudo o que se fizer necessrio para seu
convencimento. Tudo isso sem esquecermos a possibilidade de exigncia de contracautela
(artigo 804 do CPC), e do Poder Geral de Cautela (artigo 798 do CPC).
Ainda, a deciso do magistrado deve ser fundamen tada, expondo seus motivos
para o deferimento ou no da medida de urgncia, sob pena de nulidade (artigo 93, IX da CF e
artigos, 165, 273, 1 e 458, II do CPC).
Concedida a medida, com ou sem audincia de justificao, o prejudicado
poder utilizar-se do recurso prprio de agravo de instrumento, cabvel espcie pois trata -se
de deciso interlocutria, para ver novamente apreciada a questo, agora pelo rgo ad quem,
em nome do princpio do duplo grau de jurisdio.
Para o caso de agravo de instrumento, a lei determina que o agravante junte aos
autos principais cpia de seu recurso, como condio de sua admissibilidade (artigo 526 do
CPC), momento em que o magistrado poder, se j no o fez, examinar as razes do
prejudicado e, se for o caso, reconsidera r sua deciso. Cabe, aqui, relembrar que a medida
proferida no definitiva, isto , pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.
Respeitada posio contrria, parece que o sistema possibilita ao magistrado
proferir deciso cautelar, tpica ou atpi ca, no bojo do processo principal, sem a necessidade
de instaurao de outro processo, salvaguardando o contraditrio e a ampla defesa.
Jos Maria da Rosa Tesheiner afirma que os processos cautelares incidentes
tendero a desaparecer. Assenta que teremos processos preparatrios, com pedido de
regulao provisria da lide (mediante medida de natureza cautelar ou antecipatria); e
processos com pedido de regulao definitiva, com eventual deciso interlocutria, voltada
litesregulao.
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Mesmo antes da inovao legal, o jurista j identificava que a melhor soluo
seria a de reunir as medidas cautelares e as antecipatrias sob o gnero comum de medidas de
urgncia, ou melhor, medidas de litisregulao.
Jansen Fialho de Almeida fulmina a autonomia do processo cautelar, entende
ser desnecessrio manter institutos arcaicos, pois se o legislador previu, nos mesmos autos,
antecipar a prpria deciso de mrito da lide, nada obsta que possa o magistrado deferir
liminar, apreciada como um simples pedido n o processo de conhecimento.
Cumpre dizer que comum a suspenso do processo cautelar aps a concesso
da medida liminar para que o juiz sentencie simultaneamente ao principal, no ocorrendo
contraditrio ou dilao probatria, mormente porque as provas a serem produzidas na
cautelar autnoma podem ser as mesmas da ao principal.
Dada a devida vnia, acredita -se ser plenamente vivel que o magistrado
receba o pedido cautelar incidental (tpico ou no) ao processo principal (de conhecimento ou
de execuo, esse ltimo conforme dispe o artigo 598 do Cdigo de Processo Civil, ao
prever a aplicao subsidiria das regras que regem o processo de conhecimento) e o aprecie
nesta seara, deferindo-o ou no, conforme os requisitos especficos de cada medida, s endo
dispensvel que um simples pedido de cautela (medida litisreguladora) venha a ensejar outro
processo autnomo.
Conforme anteriormente exposto, tem-se como medida salutar para garantir o
contraditrio, que o juiz determine a ouvida do requerido antes de conceder a medida cautelar,
em prazo no superior a cinco dias (artigo 185 do CPC), podendo ser diminudo conforme o
juzo de convenincia do magistrado em razo do grau de complexidade da causa e da
urgncia em promover a medida. A manifestao do ru pode ser suprimida nos casos em que
a urgncia da situao ou a cincia do ru possam frustar a efetividade da jurisdio.
A concesso da medida cautelar incidental ao processo principal obedece aos
mesmos procedimentos referentes instruo do pedido d e antecipao de tutela, exceto que a
medida cautelar poder ser concedida de ofcio (artigo 799 do CPC Poder Cautelar
Genrico) ao contrrio do que ocorre com a antecipao (artigo 273 do CPC).
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Para as medidas urgentes de maior complexidade, Eduardo Ta lamini sugere a
autuao apartada dos termos que documentem a efetivao da medida de urgncia, para
atenuar os transtornos ao procedimento relativo tutela principal. Ressalva o autor que os
autos prprios no corresponderiam, entretanto, a processo a utnomo.
Dessas concluses, cabe atender para um de seus reflexos: a possibilidade da
cumulao de pedidos cautelares e de conhecimento, que j vinha sendo flexibilizada pela
jurisprudncia e que, agora, com esse novo dispositivo, forar novo exame de nossos
manuais e apostilas.
Araken de Assis, tratando da cumulao entre aes cautelares, j identificou
que quaisquer que sejam as situaes cautelandas, trazidas pelo autor apreciao judicial,
ainda que importem providncias em princpio incomp atveis, tudo se presume irrelevante em
virtude do estado de periclitao dos supostos direitos, objeto da demanda cautelar.
Assim, diante da nova disposio legal, no h como deixar de atentar para a
possibilidade de cumulao de pedidos cautelares no processo de conhecimento ou de
execuo (por que no?), pois, em se tratando de situao de urgncia, a cautela pode ser
concedida e processada nos autos do processo principal, independente do momento em que
for requerida.
Certamente esse procedimento es t em conformidade com a economia
processual, sem, contudo, deixar de servir como instrumento para a efetiva, adequada e
tempestiva tutela jurisdicional.
Por fim, cumpre atender ao atual estado de esprito da tutela de urgncia.
Diante da larga discusso em sede doutrinria, dos diversos entendimentos jurisprudenciais e
da legislao positiva em vigor, conclui -se que o procedimento a ser seguido, pelo menos por
enquanto, deve ser uma opo da parte. Se o requerente entender que o melhor pleitear
medida cautelar em processo autnomo, que assim o faa; se preferir, todavia, pleite -la
incidentalmente ao processo ajuizado, no existe bice.
Essa soluo parece a ideal, pelo menos enquanto no for revisados o processo
cautelar e sua utilizao, momento opo rtuno para mudanas nas leis vigentes, adequando o
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gnero tutela de urgncia ao contexto em que vivemos (sociedade de massas, era de
tecnologia e da globalizao), completamente diverso do que presenciaram Guiseppe
Chiovenda e Piero Calamandrei.
2.2.2 Medida Antecipatria Requerida em Processo Cautelar
Outro ponto polmico dessa nova produo legislativa reside na aceitao, ou
no, da fungibilidade na hiptese inversa, isto , se pode ser deferida medida antecipatria
requerida sob a veste cautelar, seja preparatria, seja incidente. Tudo isso porque a lei no
expressou claramente o limite da fungibilidade, no disse que poderia, tampouco disse que
no.
Arruda Alvim lidera os juristas que entendem ser invivel a chamada hiptese
inversa, sendo a fungibi lidade via de uma mo s. Afirma que a lei no autorizou esse
procedimento, apenas prev uma forma de fungibilidade, no caso da parte requerer
inadequadamente providncia cautelar sob a veste de antecipao de tutela, nos prprios autos
do processo principal e desde que preenchidos os respectivos requisitos. Fundamenta que a
hiptese inversa importaria em conceder o mais tendo sido pedido o menos.
Nessa linha, adverte que os requisitos para a concesso da tutela antecipada
necessitam de grau maior de de nsidade do que os requisitos da tutela cautelar. Afirma que so
ontologicamente e fundamentalmente os mesmos, mas a verossimilhana necessria para a
medida antecipatria requer grau mais intenso, uma exigncia maior de certeza sobre o direito
do que o fumus boni juris, da tutela cautelar.
Compactuando com esse entendimento, Joel Dias Figueira Jnior no admite a
hiptese inversa, sustenta que a suposta omisso legislativa foi proposital. Para ele, a
inovao legal no servir para confundir os institutos , tendo sentido apenas pragmtico,
voltado para a resoluo de problemas forenses.
O jurista entende que a fungibilidade ser aplicada apenas diante da
inexistncia de erro grosseiro e considera a propositura de ao cautelar que pretenda a
antecipao dos efeitos da tutela exemplo de tal equvoco (erro grosseiro). Tambm afirma
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que, nesses casos, dever o juiz indeferir a inicial, cabendo parte formular novo pedido,
dessa vez endereado ao processo principal.
Ricardo Raboneze chega a considerar verd adeiro retrocesso na evoluo
legislativa, doutrinria e jurisprudencial a disseminao da fungibilidade em casos patentes de
antecipao de tutela.
Esse entendimento restritivo encontra respaldo em algumas decises do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
De outra banda, a corrente liderada por Cndido Rangel Dinamarco, Luiz
Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, mais preocupada com a efetividade do
processo e a instrumentalidade de suas formas do que com a preservao do apeg o ao
formalismo, admite a chamada hiptese inversa, sendo a fungibilidade entre as medidas de
urgncia uma via de mo dupla.
Cndido Rangel Dinamarco sobre a questo:
O novo texto no deve ser lido somente como portador de uma autorizao a
conceder uma medida cautelar quando pedida antecipao de tutela. Tambm quando feito um
pedido a ttulo de medida cautelar, o juiz estar autorizado a conceder a medida a ttulo de
antecipao de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem sati sfeitos.
No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens so fungveis isso
significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.
Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier respondem
genericamente questo da hiptese inversa. Para esses autores, razes de ordem formal no
devem obstar que a parte obtenha a seu favor provimento cujo sentido e funo sejam o de
gerar condies plena eficcia da providncia jurisdicional pleiteada ou a final.
Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior lembra bem que ambas tutelas
integram a um s gnero, o das tutelas de urgncia e, no caso do magistrado se ater ao rigor
tcnico classificatrio, corre-se o risco de indeferir medida de urgncia somente por uma
questo de ordem formal, prejudicando o litigante da efetividade do processo.
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Com efeito, continua o jurista, formular um pedido de natureza antecipatria
ou outro de natureza cautelar em desacordo com o procedimento eleito pela lei processual no
passa de mero equvoco formal ou procedimental. E claramente arrebata a questo:
A regulamentao separada da tutela antecipada no veio para nosso Cdigo
para restringir a tutela de urgncia, mas para ampli -la, de modo a proporcionar aos litigantes
em geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo seja ao direito
material, se torne irremedivel e por conseguinte, se transforme em obstculo ao gozo pleno e
eficaz da tutela de urgncia.
Mrcio Louzada Carpena afirma que por via contrria lgica e pel o mesmo
princpio teleolgico, se mostra possvel o deferimento de medida antecipatria, requerida
equivocadamente como cautelar.
No mbito do Supremo Tribunal Federal, parece no haver motivos para
maiores discusses. Recentemente, o Ministro Moreira A lves, em julgamento de cautelar
inominada que objetivava a concesso de efeito suspensivo s decises das instncias
inferiores desfavorveis, entendeu que o verdadeiro desiderato dessa ao cautelar era, na
realidade, a obteno de tutela antecipada em re curso extraordinrio.
Nas razes de seu voto, consignou que excepcionalmente se admite a tutela
antecipada em recurso extraordinrio, desde que preenchidos os requisitos do artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil, o que no ocorreu no caso. Mesmo assim, i mporta dizer que no
houve qualquer bice a impedir a apreciao do requerimento, sendo, dessa forma, aplicada
diretamente e sem qualquer justificativa a fungibilidade entre as tutelas de urgncia.
Tambm a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia t em admitido a
fungibilidade entre as tutelas de urgncia. No caso de atribuio de efeito suspensivo ao
rescisria, em duas oportunidades diferentes, uma de antecipao e outra de medida cautelar,
a Ministra Ftima Nancy Andrighi, que inclusive fez par te do notvel grupo de juristas que
formaram inicialmente a Comisso Revisora responsvel pelas reformas no Cdigo de
Processo Civil, fez constar expressamente em seu voto a tendncia que vem firmando -se para
a fungibilidade da tutela de urgncia, isso j antes da Lei n 10.444/2002.
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Com a vigncia do 7 do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, a Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia manteve o entendimento antes esposado e admitiu a
fungibilidade entre as tutelas de urgncia, no caso, a hipte se inversa. Vejamos a ementa de
acrdo referente a medida cautelar proposta:
ANTECIPAO DE TUTELA. Medida adequada para enquanto pende de
discusso judicial, evitar a inscrio do nome do devedor em cadastros de proteo ao crdito.
Medida liminar deferida em parte.
Tambm o Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul j
amparou a fungibilidade da via inversa em muitas decises.
O Desembargador Araken de Assis, em julgamento de apelao cvel da qual
foi Relator, entende da mesma forma aqui exposta sobre a possibilidade da hiptese inversa,
desde que se trate de medida inominada. Assim restou consignado em seu voto:
No caso, pouco importa a natureza da medida pleiteada. Na verdade, como a
distino entre medida cautelar e medida satis fativa tnue, resultando do consenso dos
doutos que muito divergem a respeito, tratando -se de medida inominada, afeta aos regimes
dos artigos 798 e 273, respectivamente, do Cd. de Proc. Civil, urge admitir a chamada
fungibilidade de meios. Em outras pal avras, lcito pleitear simples medida cautelar, ainda
que no por via autnoma, mas incidentalmente, ou veicular autonomamente medida
antecipatria.
Ademais, o legislador, ao consagrar a fungibilidade procedimental entre as
tutelas de urgncia, objetiva alcanar o princpio da economia processual. Caso seja negada a
chamada via de mo dupla ou hiptese inversa, qual seria a economia processual gerada?
Apenas causaramos mais transtornos ao litigante que espera providncia urgente, tudo em
razo de questes formais.
A fungibilidade na hiptese em que a parte requer, em processo autnomo,
medida antecipatria, mesmo j presente outro processo, dito principal, parece mais simples
do que aquela requerida de forma preparatria.
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Na primeira, George Marmels tein sugere que, identificado o carter
satisfativo/antecipatrio do requerimento, o magistrado receba a ao cautelar como mera
petio, determinando sua juntada aos autos principais. Ento, passe a analisar os requisitos
necessrios para o deferimento da medida. Tal procedimento afasta o formalismo de extinguir
a ao cautelar incidental e, ao mesmo tempo, preserva o princpio da racionalidade e da
economia processual, pois no prossegue com o normal andamento do processo cautelar.
E a outra hiptese? Aquela em que o requerente pleiteia medida satisfativa em
carter preparatrio? Cndido Rangel Dinamarco, com muita propriedade, tratou do tema e o
fez exemplificando o que vem ocorrendo com o emblemtico caso da sustao de protesto.
Afirma o jurista que essa medida trata-se de verdadeira tutela antecipada, pois no garante o
resultado do processo, e sim as pessoas e seu patrimnio. Contudo, essa demanda vem sendo
ajuizada e deferida em carter antecedente, sendo curiosa a crena de que, rotulando de
cautelar o que cautelar no , se possa chegar a resultados que seriam impossveis se o rtulo
fosse outro.
O autor sugere uma interpretao teleolgica e sistemtica do disposto no
artigo 796 do Cdigo de Processo Civil que permite a propositura de ao cautelar
preparatria, para se chegar ao resultado imperativo da garantia constitucional do acesso
ordem jurdica justa. Essa interpretao de que fala o jurista o germe do chamado Regime
Jurdico nico das Tutelas de Urgncia.
No mesmo sentido, Eduardo Talamani justifica essa providncia para os casos
onde o autor, em razo da urgncia, ainda no possua todos os elementos para instruir a
demanda principal, mas tenha os suficientes para comprovar o juzo de verossimilhana.
Athos Gusmo Carneiro pondera que, ao tempo da edio do Cdigo de
Processo Civil, em 1973, no se percebia com nitidez a diferena entre as medidas de
urgncia de natureza cautelar e de natureza satisfativa, permanecendo essas abrigadas sob o
manto daquelas. Afirma o jurista, a bem da harmonia do sistema, que o Livro III do Cdigo
deve ser reformulado para atender tambm as exigncias das providncias antecipatrias.
Flvio Cheim Jorge, Freddie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues sustentam
que, nesses casos, o magistrado pode receber a ao cautelar preparatria e apreciar o
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pedido liminar, com o cuidado de o fazer com base nos pressuposto da antecipao de tutela.
Ento, pode determinar a converso para o rito comum (ordinrio ou sumrio), intimando o
autor para que promova as devidas adaptaes.
Nelson Nery Jnior defende que o juiz deve dar oportunidade ao autor para que
adapte o seu requerimento, inclusive para que possa comprovar a existncia dos requisitos
mais robustos, necessrios para a antecipao de tutela.
Egas Moniz de Arago h muito j identificava o que realmente interessa, e
no se trata de questo de ordem formal, pois, se a situao cautelanda est descrita,
mediante dados que definem as situaes de perigo e os interesses plausveis, evidenciando
necessidade de medida urgente, a demanda j se apresenta apta a merecer o exame dessa
lide.
Cabe transcrever pensamento reproduzido com freqncia pela doutrina em
razo de sua perfeita harmonia com a presente fase instrumental do processo, de autoria de
Jos Roberto dos Santos Bedaque que assim escreveu:
O aspecto formal em nada influi na natureza da tutela. Ainda que requerida no
bojo do processo cognitivo, caracteriza -se como cautelar incidental. Alm do mais, no se
pode excluir definitivamente seja a antecipao requerida em procedimento autnomo. Desde
que necessria a utilizao dessa tcnica em determinada situao concreta, a fim de assegurar
a efetividade da tutela, deve ser admitida. Questes meramente formais no podem obstar
realizao de valores constitucionalmente garantidos. (grifo nosso)
Acredita-se que a tutela de urgncia no deve ser restringida, deve, sim, ser
interpretada de forma extensiva, de forma a possibilitar o alcance dos princpios
constitucionalmente consagrados, como a g arantia do acesso ordem jurdica justa e
prestao efetiva, adequada e tempestiva da jurisdio constitucional.
Importa ressaltar o pensamento de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda
Alvim Wambier quando afirmam que qualquer a liminar, salvo em cas os excepcionalssimos
em que se deve fazer incidir o princpio da proporcionalidade, deve gerar alteraes no
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mundo emprico passveis de serem revertidas. Isso porque preciso estar atendo aos riscos
e prejuzos que sero ocasionados em razo de tal c oncesso.
Finalizando este estudo, Moacyr Amaral Santos ilustra o excessivo formalismo
romano poca da legis actiones, que vai da fundao de Roma at 149 a.C.:
qualquer desvio ou quebra de solenidade, por mnimos que fossem, um gesto
que fosse olvidado, uma palavra omitida ou substituda davam lugar anulao do processo,
com a vedao de propositura de outro sobre o mesmo objeto: quidquid fit conra legem
nullum est.
E narra a seguinte passagem:
Conta GAIO (I., 4.11) que certa pessoa, agindo por causa de videiras cortadas,
mencionara perante o magistrado a palavra vites, e no arbor, e somente e por isso perdera a
ao, pois a Lei das Doze Tbuas, na qual esta se fundava, falava em rvores cortadas em
geral. Ser, talvez, simples anedota. Todavia, serve o exemplo para salientar como era
rigoroso o formalismo de ento.
Como muito bem apontou Alcides Munhoz da Cunha: arbor or vite, eis a
questo! Medida cautelar ou medida antecipatria, eis a questo que se repete!.
CONCLUSES
Mesmo que clara a distino entre tutela antecipatria, de natureza satisfativa,
e tutela cautelar, de natureza conservativa, no h razo para op -las uma outra, tanto que
Piero Calamandrei, em 1936, em clssica obra Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, tratava das medidas antecipatrias como espcie do gnero medidas
cautelares.
Tambm no Brasil no havia motivo para maiores distines, mormente porque
no Livro destinado ao Processo Cautelar, o Livro III, eram tratadas como cautelares medidas
tipicamente antecipatrias, como os alimentos provisionais.
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O processo cautelar podia ser destinado, como foi, a antecipar provimentos de
mrito em razo da urgncia, vale dizer, antecipar para garantir.
Contudo, parte da doutrina e da jurisprud ncia preconizou a distino total
entre os dois institutos, estabelecendo critrios tcnicos para diferenci -los. Outros preferiram
salientar as semelhanas entre a tutela cautelar e a antecipada, considerando que so espcies
do mesmo gnero, a tutela de urgncia.
Em razo dessa aproximao, a tutela de urgncia deve ter um regime jurdico
nico, calcado no Livro III do Processo Cautelar, no que couber, mas j no necessita ser
objeto de processo autnomo, podendo ser concedida no bojo de processo de co nhecimento
ou de execuo.
A aplicao do princpio da fungibilidade deve ser extensiva, autorizando o
magistrado a conceder medida cautelar requerida como antecipatria. Como exposto no corpo
do trabalho: quem pode o mais antecipar, deve poder o menos acautelar.
Mais, a fungibilidade deve ser uma via de mo dupla, isto , se a parte
requerer providncia antecipatria via ao cautelar, no h razo para no admitir o
pedido, recebido como simples petio, juntada aos autos do processo principal . Cabe, se
necessrio, ao satisfativa preparatria, assim entendida como medida urgente no cautelar e
pleiteada antes da propositura da ao principal, ressalva feita quelas providncias com
efeitos irreversveis.
irrelevante para a efetiva presta o da tutela jurisdicional se a providncia
pleiteada nominada ou no. A fungibilidade ampla, sem restries, mesmo que exista
previso legal para determinada medida urgente. No se trata de fazer tabula rasa da
disciplina, mas de admitirmos que mera pr ovidncia litisreguladora no justifica a instaurao
de processo autnomo.
Em todos os casos, deve o magistrado analisar o pedido, com o cuidado de
examinar os pressupostos especficos de cada medida, concedendo -a, se preenchidos os
requisitos. Nas medidas urgentes nominadas, caso no se verifique a presena dos requisitos
especificados por lei, mas se a prestao da tutela jurisdicional se mostrar em risco e presentes
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os requisitos gerais das providncias urgentes, o magistrado pode conceder medida de
urgncia que se mostre suficiente para afastar o risco mencionado.
Requerida medida de natureza cautelar, o procedimento a ser observado o
mesmo da antecipao de tutela, isto , a instruo do incidente nos autos do prprio processo
principal. Deve-se respeitar o contraditrio antes da concesso da medida ou de forma
diferida, quando a situao ftica mostrar que a demora de sua execuo ou a cincia do
requerido podero impossibilitar a prestao efetiva da tutela jurisdicional.
Por fim, o processo cautelar incidental tende a desaparecer, pois a concesso de
medidas cautelares no curso do prprio processo ajuizado (conhecimento ou execuo) parece
ser o caminho mais prtico e econmico, sejam essas providncias nominadas ou no. Mesmo
assim, enquanto a lei que regulamenta a tutela de urgncia no objeto de profunda reviso,
entende-se que a parte pode optar entre o requerimento de medida acautelatria nos autos do
processo principal ou a instaurao de processo autnomo. Tambm o processo cautelar
preparatrio deve ser revisto, uma vez que com a posterior propositura de ao dita principal,
no se justifica o processamento autnomo de ao cautelar, devendo os documentos relativos
a providncia cautelar da medida serem apensados aos autos da ao satis fativa, apenas para
atenuar possveis transtornos ao procedimento relativo tutela principal, sem, contudo,
corresponder a processo autnomo.
Seja como for, questes meramente formais no devem obstar a realizao de
direitos constitucionalmente garantid os, como expresso de uma viso que busca dar
celeridade prestao da tutela jurisdicional, entendido o processo como instrumento, jamais
como fim em si mesmo.
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