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(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Estratgias processuais
na advocacia empresarial
/
coordenadores Sidnei
Amendoeira Junior e
Carlos Alberto Carmona.
So Paulo :
Saraiva, 2011. (Srie
GVlaw)
Vrios autores.
Bibliografia.
1. Direito empresarial -
Legislao - Brasil
I. Amendoeira Junior,
I. Amendoeira Junior,
Sidnei. II. Carmona,
Carlos
Alberto. III. Srie.
10-07838 CDU-
34:338.93(81)
ndice para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Direito empresarial 34:338.93(81)
Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produo editorial Lgia Alves
Editora Manuella Santos de Castro
Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza
Assistente de produao editorial Clarissa Boraschi Maria
Arte e diagramao Know-how Editorial
Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Carla Cristina Marques
Produo grfica Marli Rampim
Produo eletrnica Ro Comunicao
Data de fechamento da
edio: 1-12-2010
Dvidas?
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meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Aos alunos do GVlaw.
APRESENTAO
A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um
nico obj etivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir
ideias, dados e informaes, de modo a contribuir para o desenvolvimento
socioeconmico do pas e sua insero no cenrio internacional.
Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um
proj eto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito, com o
intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica j urdica. Trata-
se de uma necessidade contempornea para atuar em um mundo globalizado,
que exige novos servios e a interface de diversas disciplinas na resoluo de
problemas complexos.
Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do
professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar,
pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em pesquisa e publicao.
Essas so as propostas bsicas indispensveis formao de um profissional e de
uma cincia j urdica altura das demandas contemporneas.
No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw,
programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo, tem
por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da graduao para
os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo de existncia, a
unidade j se impe no cenrio j urdico nacional atravs de duas dezenas de
cursos de especializao, corporativos e de educao continuada. Com a presente
Srie GVlaw, o programa espera difundir seu magistrio, conhecimento e suas
conquistas.
Todos os livros da srie so escritos por professores do GVlaw,
profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna
possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida
fundamentao terica.
O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados e
demais profissionais interessados insumos que, agregados s suas prticas,
possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica.
Leandro Silveira Pereira
Diretor Executivo do GVlaw
PREFCIO
A ideia de um curso sobre processo e estratgia comeou em 2005,
quando Rafael Francisco Alves, ento j ovem mestrando sob minha orientao,
convidou-me para ministrar uma palestra na Fundao Getulio Vargas com este
rtulo sugestivo: O processo civil e a advocacia empresarial Pensando o
processo estrategicamente. A palestra, ministrada em 24 de novembro de 2005,
foi o embrio de um curso de sucesso que tomou forma no ano seguinte no
mbito do GVlaw (Escola de Direito de So Paulo Fundao Getulio Vargas)
sob o ttulo de Estratgias processuais na advocacia empresarial.
O obj etivo do curso era ambicioso, pois procurava explorar tema
tipicamente processual sob ngulo novo, qual sej a, o das escolhas que o advogado
pode e precisa! fazer quando est envolvido em demandas empresariais. Sob
tal vis, a tcnica deveria ser explorada a servio da parte, deixando-se para
segundo plano a percepo mais comum, a de instrumentalizao do direito
material. Uma viso nova para um tema velho: eis o desafio.
O ponto de partida dessa caminhada estratgica foi a crise do processo e
a crise do Poder Judicirio. A conscientizao de que o processo no oferece
mais as tutelas adequadas para os pleitos empresariais leva naturalmente
necessidade de o advogado estar informado sobre as alternativas ao processo
estatal, visualizando um largo horizonte de escolhas (tpico de um sistema
multiportas, que paulatinamente vai empolgando os brasileiros). Assim,
negociao, mediao, conciliao, opinio neutra de terceiro, mini-trial,
arbitragem, tudo isso deve fazer parte do dia a dia do advogado que se prepara
para enfrentar litgios ligados empresa, aos negcios, sociedade e aos seus
scios.
O operador do direito precisa tomar exata conscincia dos problemas
que enfrentar, se optar pela via j udicial (estatal, portanto): sistema processual
envelhecido, falta de estrutura dos cartrios, falta de agilidade, falta de vontade e
de estmulo dos serventurios, demora insuportvel na outorga da tutela
j urisdicional. A conscientizao do profissional sobre esses problemas pode ser
til no momento de escolher o melhor foro para sua batalha: qual o tribunal mais
conservador? Qual o tribunal mais rpido? Onde a tese a ser defendida poder ter
maior chance de sucesso? Embora nosso pas no sej a exatamente uma
federao, as diversas j ustias estaduais tm caractersticas que precisam ser
conhecidas e exploradas, vertente que o Curso resolveu explorar.
A crise do Poder Judicirio, por outro lado, d margem a uma srie
importante de discusses, j que o advogado precisa conhecer os problemas
decorrentes da falta de preparo adequado dos j uzes para lidar com certas
controvrsias, diminuindo suas expectativas quanto provvel qualidade da
deciso. intil reclamar que os j uzes estatais no esto prontos para lidar com
demandas comerciais internacionais ou com intrincadas questes de direito
societrio. Na minha viso, poucos so os j uzes (no Brasil ou em qualquer pas,
ainda que desenvolvido) preparados para lidar com questes pontuais e
sofisticadas de direito comercial ou empresarial. Os j uzes so generalistas (se
no forem, dificilmente ingressaro na magistratura!), e preciso encontrar o
interlocutor adequado para cada controvrsia (de novo, vem baila o sistema
multiportas).
O papel do profissional do direito, por outro lado, mudou nas ltimas
dcadas. Exige-se dele mais preparo, mais agilidade, mais flexibilidade. Hoj e os
clientes querem ler as peties, querem acompanhar on-line o andamento dos
processos, querem explicaes sobre as escolhas e as tticas. Foi-se o tempo em
que os clientes aguardavam pacientemente relatrios pr-forma e pouco
reveladores da real atividade do advogado!
Essa mudana de atitude dos clientes tem consequncias: muitas vezes o
advogado esquece quem o destinatrio das suas peties (o j uiz!) e passa a
escrever verdadeiros romances, que podem agradar o contratante, mas so
inteis para o j ulgador. As peties iniciais passam a ostentar citaes inteis,
referncias de acrdos desnecessrias, doutrina fora de lugar, tudo isso em
prej uzo da tcnica e da efetividade do processo. O Curso props-se, por isso
mesmo, a revisitar a tcnica da petio inicial, das defesas do ru, da produo
de provas, dos recursos, entre tantos outros temas tcnicos que podem e devem
ser estudados com um novo olhar.
A anlise do papel do advogado interno das empresas foi outro ponto
importante nesta excurso pelas estratgias do processo. Quantas vezes a
sociedade v-se diante da escolha entre ter um departamento j urdico prprio e
terceirizar a atividade contenciosa. As duas escolhas tm prs e contras e tudo
isso precisa ser bem sopesado, levando em considerao custos e oportunidades.
Se a escolha for terceirizar, o advogado interno precisa capacitar-se para
ser um bom interlocutor dos advogados contratados, j que assumir a posio de
gestor de oramento e de processos. Nesse ponto, apesar de no ser um
advogado em linha de frente nas batalhas j udicirias ou arbitrais, caber a ele
municiar seus contratados, apresentando os documentos necessrios em tempo
adequado. Para isso, precisa entender o andamento do processo e seus trmites: o
Curso preocupou-se, portanto, em explorar, de forma crtica e dinmica, os
problemas mais sensveis do processo e dos procedimentos, desde a petio
inicial e as defesas do ru, at os problemas ligados execuo e recuperao
j udicial.
Diante da complexidade dos contratos, uma nova tendncia comea a
aparecer e precisa ser estimulada: a participao dos advogados ligados ao
contencioso na redao dos contratos. Os contratos podem constituir ttulos
executivos extraj udiciais, razo pela qual o profissional que ser encarregado de
execut-lo em j uzo ser o mais indicado para sublinhar a necessidade de que
estej am refletidas no ttulo a certeza, liquidez e exigibilidade da obrigao; da
mesma forma, a contratao de garantias reais ou fidej ussrias formar ttulo
executivo, sendo importante que o advogado de contencioso estej a presente para
melhor adequar os termos do contrato s necessidades eventuais e futuras de um
processo executivo. Tambm a eleio de foro e a redao da clusula
compromissria ficaro a cargo do profissional mais gabaritado para
compreender as consequncias do que est sendo escrito e produzir efeitos no
momento em que as relaes entre as partes azedar. A presena de um
profissional informado certamente garantir que no sej am redigidas midnight
clauses (clusulas da meia-noite, ou sej a, clusulas redigidas sem cuidado por
conta da exausto dos contratantes que j ulgam os temas respectivos de menor
importncia).
Os pareceres, as sustentaes orais e a apresentao de memoriais
tambm fazem parte das escolhas que o advogado deve estar pronto para fazer
(ou para orientar seu cliente a fazer). Tudo isso significa investimento, e tal
investimento, quando realizado, precisa ser bem aproveitado. preciso, portanto,
compreender quem e quando contratar para a prtica de algum desses atos,
lembrando que a pacincia dos j uzes e dos rbitros sempre muito limitada: tem
melhores chances, quem escreve pouco e diz muito!
Como se v, o ponto de partida do Curso montado a partir de 2006 um
verdadeiro alerta para os advogados: diante de tantas tcnicas novas, perspectivas
de um novo Cdigo de Processo Civil, avano do processo eletrnico,
implantao da cultura da arbitragem no pas, desenvolvimento dos processos
coletivos e de massa, preciso reestudar o processo civil, de modo que os
problemas tcnicos sej am reavaliados sob uma nova perspectiva, a servio do
advogado.
Esta a proposta ambiciosa do Curso. E aqui esto, reunidos neste
volume, alguns dos textos utilizados com a finalidade de alertar nossos alunos (em
verdade nossos colegas!), provocando debate e reflexo.
Espero que o leitor aceite as provocaes!
So Paulo, setembro de 2010.
Carlos Alberto Carmona
Professor doutor do Departamento de Direito Processual da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo USP.
Coordenador do curso Estratgias Processuais na Advocacia
Empresarial do GVlaw.
SUMRIO
Apresentao
Prefcio
1 PETIO INICIAL
Carlos Alberto Carmona
1.1 O roteiro estabelecido pelo art. 282 do Cdigo de Processo Civil
1.2 Indicao do juiz ou do tribunal
1.3 Qualificao das partes
1.4 Estado civil
1.5 Falta de elementos para qualificao do ru
1.6 Os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido
1.7 O pedido
1.8 Pedido genrico
1.9 Pedido genrico e dano moral
1.10 Pedido cominatrio
1.11 Pedido alternativo
1.12 Pedido subsidirio
1.13 Pedidos implcitos
1.14 Valor da causa
1.15 Indicao de provas
1.16 Requerimento para a citao do ru
1.17 Concluso
Referncias
2 ESTRATGIAS PROCESSUAIS NA ADVOCACIA EMPRESARIAL: O USO
ESTRATGICO DA LIQUIDAO DE SENTENA
Sidnei Amendoeira Jr.
2.1 Introduo
2.2 Liquidao: determinar objeto da obrigao?
2.3 Liquidao: fase ou ao?
2.4 Liquidao e rito sumrio
2.5 Liquidao por iniciativa do devedor
2.6 Espcies de liquidao
2.7 Condenao em honorrios na liquidao
2.8 Caso prtico envolvendo a liquidao
Referncias
3 O ACORDO DE ACIONISTAS E SUA EXECUO ESPECFICA
Andr de Albuquerque Cavalcanti Abbud
3.1 Introduo
3.2 O acordo de acionistas: funes e objetos
3.3 Eficcia material dos acordos de acionistas: caracteres e limites
3.4 Execuo especfica dos acordos de acionistas
3.4.1 Execuo dos acordos de bloqueio
3.4.2 Execuo dos acordos de voto
3.5 Concluso
Referncias
4 AES COLETIVAS E CONTENCIOSO DE MASSA: O CASO DA TARIFA DE
ASSINATURA BSICA DA TELEFONIA FIXA
Daniela Monteiro Gabbay
4.1 O caso
4.2 Coisa julgada coletiva
4.3 Relao entre demandas individuais e coletivas
4.4 Desdobramentos do caso no Superior Tribunal de Justia
Referncias
5 O USO ESTRATGICO DA JURISPRUDNCIA NA ADVOCACIA
EMPRESARIAL
Eduardo de Albuquerque Parente
5.1 Introduo
5.2 Viso geral sobre os precedentes
5.3 A uniformizao do direito aplicado
5.4 Smulas lato sensu
5.5 A prtica dos precedentes
5.5.1 Situao-problema I
5.5.2 Situao-problema II
5.5.3 Situao-problema III
5.6 Concluso
Referncias
6 PROCESSO E PROCEDIMENTO: UMA VISO ESTRATGICA
Fernando da Fonseca Gajardoni
6.1 Um caso prtico
6.2 Problematizao
6.3 Distino entre processo e procedimento
6.4 Voltando ao caso prtico
6.4.1 O fator custas e despesas processuais
6.4.1.1 Justia gratuita pessoa jurdica
6.4.1.2 Inverso do nus da prova e do custo
da prova
6.4.1.3 Ao monitria
6.4.1.4 A viabilidade da execuo futura
6.4.2 O fator tempo
6.4.3 Competncia
6.4.4 Defesa
6.4.5 Recursos
6.5 Faculdade na escolha do processo e do procedimento
6.5.1 Eleio do processo
6.5.2 Eleio do procedimento
Referncias
7 PARTES E INTERVENO DE TERCEIROS
Ferno Borba Franco
7.1 Partes e terceiros
7.2 Litisconsrcio
7.3 Assistncia
7.4 Oposio
7.5 Nomeao autoria
7.6 Chamamento ao processo
7.7 Denunciao da lide
7.8 Amicus curiae
7.9 Questes prticas interveno de terceiros
7.9.1 Primeira questo
7.9.2 Segunda questo
Referncias
8 REVISITANDO O SISTEMA DE INVALIDADES PROCESSUAIS E DE
PRECLUSES
Heitor Vitor Mendona Sica
8.1 Premissa: as diferenas entre as posies jurdicas do juiz e das
partes na relao processual
8.2 Sistema de invalidades processuais, para as partes e para o juiz
8.3 Sistema de precluses, para as partes e para o juiz
8.4 Vcios nem sempre levam decretao de nulidade ou
inadmissibilidade
8.5 Atos juridicamente inexistentes, invlidos, nulos, anulveis e
ineficazes
8.6 Estudo de caso
8.6.1 Histrico dos fatos
8.6.2 Orientaes e questes a serem propostas
Referncias
9 SENTENA E COISA JULGADA: SEGURANA NAS RELAES
EMPRESARIAIS
Luis Guilherme Aidar Bondioli
9.1 Apresentao
9.2 Situao-problema I
9.2.1 Narrativa
9.2.2 Problematizao
9.2.3 Contextualizao
9.2.4 Estratgias
9.3 Situao-problema II
9.3.1 Narrativas
9.3.1.1 Narrativa I
9.3.1.2 Narrativa II
9.3.2 Problematizao
9.3.3 Contextualizao
9.3.4 Estratgias
9.4 Mecanismos de ataque coisa julgada
9.4.1 Introduo
9.4.2 Problematizao
9.4.3 Contextualizao
9.4.4 Estratgias
9.5 Concluso
Referncias
10 ESTRATGIAS NA ESCOLHA E NA UTILIZAO DE MEIOS DE
COMPOSIO DE CONFLITOS EMPRESARIAIS
Rafael Francisco Alves
10.1 Introduo
10.2 Uma situao-problema
10.2.1 Narrativa
10.2.2 Problematizao e contextualizao
10.3 Estratgias na escolha e na utilizao dos meios de composio
10.3.1 A adequada compreenso do conflito
10.3.2 A identificao da tcnica mais adequada para a
resoluo do conflito
10.3.2.1 Escolha de tcnicas compositivas
10.3.2.2 A caracterizao das tcnicas
compositivas
10.3.2.3 A correspondncia entre tcnicas,
tipos de conflitos e objetivos das partes
10.3.2.4 O convencimento da parte adversa e
de seu advogado
10.3.3 O manejo adequado da tcnica compositiva
escolhida
10.4 Concluso
Referncias
11 COMO ESCOLHER AS TUTELAS DE URGNCIA EM DISPUTAS
EMPRESARIAIS?
Rogrio Ives Braghittoni
11.1 Introduo
11.2 Caso prtico
11.3 Problematizao
11.4 Contextualizao
11.5 Estratgia
11.6 Concluso
Referncias
12 COMO LIDAR COM OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA
TUTELA JURISDICIONAL?
Susana Henriques da Costa
12.1 Introduo
12.2 A efetividade do processo e as estratgias processuais
12.3 As condies da ao
12.3.1 Conceito
12.3.2 Anlise do caso
12.4 Os pressupostos processuais
12.4.1 Conceito
12.4.2 Anlise de caso
12.5 Concluso
Referncias
1 PETIO INICIAL
Carlos Alberto Carmona
Coordenador e professor do programa de educao continuada e
especializao em Direito GVlaw; professor da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP e da faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie entre 1986 a 2006; advogado.
1.1 O roteiro estabelecido pelo art. 282 do Cdigo de Processo Civil
O Cdigo de Processo Civil de 1973, preocupado em definir e organizar,
estabeleceu contornos rgidos, rigorosos e formais para a elaborao da petio
inicial, pea com que o autor intenta a demanda, provocando a funo
j urisdicional. A verdadeira cartilha constante do art. 282 correspondia nos idos
de 1973, vale lembrar a um pesado roteiro que se impunha ao advogado no
momento de redigir a primeira pea do processo (pea exordial, querem uns,
libelo, preferem outros, pea preambular, arriscam alguns): ai daquele que
resolvesse improvisar, fugindo da moldura austera da lei!
1
No que o legislador de 1973 tenha sido criativo: em 1939 o codificador
adotou os mesmos sete pontos cabalisticamente distribudos nos incisos do art. 158
do Cdigo de Processo de ento, art. 282 do Cdigo de hoj e, exigindo que o autor
explicitasse o j uiz a quem era dirigida a pea, declinasse a qualificao das
partes, expusesse os fatos e os fundamentos j urdicos do pedido, formulasse o
pedido com todas as suas especificaes, indicasse os meios de prova de que
pretendia dispor, requeresse a citao do ru e atribusse valor causa
2
.
preciso verificar, entrado o terceiro milnio (e passadas trs dcadas
desde a edio do Cdigo de Processo Civil vigente), at que ponto ainda
necessrio seguir estritamente o modelo apresentado pelo legislador de 1939,
atualizado pelo codificador de 1973. Uma leitura sistemtica do Cdigo
certamente servir para depurar o que vem disposto no art. 282, de tal sorte que
me proponho a lanar algumas provocaes para meditao do leitor.
1.2 Indicao do juiz ou do tribunal
O art. 282 principia afirmando que o autor indicar (note-se o tempo
verbal usado no dispositivo legal futuro do presente do indicativo
prenunciando comando, exortao)
3
o j uiz a que a petio inicial dirigida. Mau
comeo: o autor no pode fazer tal indicao, ou pelo menos no pode fazer tal
indicao nas comarcas onde houver mais de um magistrado com a mesma
competncia material, eis que o critrio de distribuio (aleatrio) exigir sorteio
do magistrado a quem caber capitanear a causa. Dito de outro modo: juiz e juzo
no se confundem, sendo possvel indicar (e ainda assim programaticamente) o
j uzo a quem o autor se dirigir, mas no o j uiz. Juzo ensina a boa doutrina
tem significado de rgo j udicirio (DINAMARCO, 2000, p. 136-231, esp.
185), de tal sorte que numa mesma comarca pode haver diversos j uzos de
espcies diferentes (ou sej a, de competncia material diversa). Um j uzo
abrange, portanto, alm do prprio magistrado (que o dirige), um conj unto de
pessoas (funcionrios) que efetivam os trabalhos de desenvolvimento do
processo
4
, de sorte que o legislador disse mais do que devia ao determinar que o
autor indicasse na pea inicial o juiz a quem a petio dirigida: quando muito,
poder o autor afirmar que est dirigindo a um j uzo de famlia, a um j uzo cvel,
a um j uzo de registros pblicos (e ainda assim, repito, programaticamente, j
que o autor no saber a qual dos diversos j uzos cveis tocar o j ulgamento da
causa). Sej a como for, o autor no se dirigir a um j uiz.
Se o autor no pode indicar desde logo o j uiz a quem dirige sua petio, o
mesmo no se pode dizer do tribunal: sendo originalmente competente um
tribunal, caber ao autor, desde logo, enderear corretamente sua demanda
corte competente, o que no acarreta maior dificuldade.
Qual a consequncia decorrente de errneo endereamento? Em
relao ao deferimento da inicial, nenhuma: o j uiz incompetente por matria ou
por funo limitar-se- a remeter a pea ao j uzo competente, que dar
sequncia normal ao processo. O mesmo pode ser dito se o autor, por lapso,
referir-se a um rgo j urisdicional inexistente (uma Junta de Conciliao e
Julgamento, um Juzo de Direito Federal), pois seria excesso inaceitvel de
formalismo permitir-se ao magistrado extinguir o feito por inexistir na
organizao j udiciria brasileira o rgo a que se dirige o autor.
Neste passo cumpre destacar ocorrncia comum na comarca de So
Paulo, onde convivem os operadores com a existncia dos foros regionais, cuj a
competncia fixada segundo critrio misto de territrio, valor da causa e
funo: trata-se, segundo a melhor doutrina, de competncia absoluta, de tal sorte
que pode o j uiz, de ofcio, conhecer do tema, independentemente de alegao da
parte
5
. Diante de tal premissa, comum que o distribuidor, avocando funo
j urisdicional, recuse o protocolo de petio inicial dirigida, por hiptese, a um dos
j uzos (no j uzes!) cveis do Foro Regional de Pinheiros, sob a afirmao de que
a exordial deveria ser endereada a um dos j uzos do Foro Regional de Penha de
Frana. evidente que no compete ao cartrio tomar tal deciso, at porque
pode haver ponto controvertido que deva ser analisado pelo j uiz e merea melhor
ponderao. De qualquer forma, direito da parte enderear a petio inicial do
modo que melhor lhe parecer, provocando a deciso do rgo do Poder
Judicirio acerca da escolha. No se pode esquecer de que a data da distribuio
fundamental para evitar a perda de direitos, tanto que o art. 129 lembra, em seu
1, que o efeito interruptivo da prescrio (que pode decorrer de ato de j uiz
absolutamente incompetente) retroage data da propositura da demanda. Como
consequncia, impossvel impedir o autor de distribuir sua inicial a j uzo
(absolutamente) incompetente, na medida em que a recusa do cartorrio
(distribuidor) de protocolizar a petio poder acarretar a perda de um direito;
distribuda a inicial, tomar o j uiz a deciso que melhor lhe aprouver,
encaminhando os autos, se for o caso, ao j uzo competente nos termos da lei (lei
estadual, no caso em questo)
6
.
1.3 Qualificao das partes
O requisito seguinte (art. 282, II, do CPC) est relacionado qualificao
das partes: exige o legislador que o autor indique nome, prenome, estado civil,
profisso, domiclio e residncia tanto do demandante quanto do demandado. O
que se quer com o fornecimento desses dados todos evitar confuso de pessoas
(por homonmia, por exemplo), bem como no caso do ru facilitar a tarefa
(do oficial de j ustia ou do carteiro, conforme o caso) na correta identificao do
citando. Assim, o nome e o prenome servem para melhor individuar as partes; o
estado civil fornece elementos importantes no s de qualificao mas tambm
para indagar sobre a necessidade de participar o cnj uge (ou o companheiro) da
demanda; a profisso pode oferecer elementos relevantes para a citao do ru
(horrio de trabalho, para exemplificar) ou para o j ulgamento da causa (o fato
de ser o ru profissional qualificado pode ter alguma relevncia); o domiclio e a
residncia, por fim, so fatores que podem ter relevncia para estabelecer a
competncia territorial
7
.
1.4 Estado civil
Dentre os elementos j referidos, um chama a ateno pela atualidade:
trata-se do estado civil, pois ainda h dvida entre nossos doutrinadores acerca da
necessidade de declarar-se a existncia de unio estvel. Explico: acostumamo-
nos todos a enquadrar as pessoas nas categorias de solteiras, casadas, vivas,
separadas, divorciadas. Com a Constituio de 1988 que reconhece a unio
estvel e com o advento das leis subsequentes que regularam o tema, parece
no haver dvida de que a convivncia gera importantes consequncias
patrimoniais, entre as quais a necessidade de interveno do convivente em
determinadas demandas que podem atingir seus direitos e seu patrimnio. De
efeito, apesar de constar no 1 do art. 10 do Cdigo de Processo Civil que ambos
os cnj uges devem ser citados para certas demandas (aes de carter real,
demandas relativas a fatos que digam respeito ao casal, aes fundadas em
dvidas contradas pelo varo a bem da famlia), parte da doutrina reconhece
que, aps o advento da unio estvel, o dispositivo legal deve ter entendimento
mais amplo
8
.
Estado civil a situao j urdica de uma pessoa em relao famlia ou
sociedade, considerando-se o nascimento, a filiao, o sexo. Trata-se, em
suma, de enquadrar o indivduo dentro do Direito e dentro da prpria sociedade
em que vive. Nesses termos mais largos, no se pode duvidar de que a situao
de convivncia um estado civil, por definir uma situao j urdico-familiar, com
consequncias que interessam a toda a sociedade. O ponto de estrangulamento do
conceito ficaria relegado, para alguns, questo registrria, pois h quem faa
questo de frisar que a expresso estado civil obj etiva descrever um complexo
de elementos j uridicamente relevantes para distinguir cada pessoa fsica, sej a
como membro do Estado, sej a como membro da famlia, mas que resulte de
registros pblicos especficos mantidos no Estado
9
; outros, porm, eu entre eles
no acreditam que n grdio deva ser desatado atravs do sistema registrrio
estatal
10
. Em outros termos, concluo que a questo registrria secundria para
aferir-se o estado civil do indivduo; serve, claro, para facilitar o
reconhecimento de sua situao, mas ainda que ausente tal registro (a escolha a
respeito da necessidade dos registros pblicos antes de mais nada poltica!) no
se pode negar a existncia de atributos individuais e familiares determinantes de
direitos e obrigaes que individualizem algum na sociedade de que parte!
Com base em tais premissas, portanto, insisto na necessidade de que o
autor que mantm unio estvel deve, na inicial, declinar sua condio de
convivente.
O que fazer, de outra parte, quanto qualificao do ru? Se o autor
souber da situao de convivncia
11
, no poder deixar de anot-la em sua
exordial, provocando a necessria (repito, necessria) citao do companheiro
ou companheira; se no puder saber da existncia do estado de convivncia,
evidente que tal qualificao no constar da inicial, sem prej uzo de,
contestando o ru e qualificando-se ele, demandado, como convivente,
providenciar-se a citao do companheiro ou companheira para integrar o polo
passivo. Se tudo isso no funcionar, no obstar que o j uiz determine ao ru sob
as penas da lei que declare seu estado civil!
A soluo aqui aventada, reconheo, pode causar transtornos para o
normal desenvolvimento do processo. Deve-se ter em mente, porm, qual ser o
mal menor: o total menoscabo dos interesses do convivente, que deixa de
participar de demanda que trate de interesses que lhe digam respeito (e
impugnar a sentena proferida em processo de que no participou, tornando
intil a atividade j urisdicional) ou a imposio de nus suplementar ao autor, no
sentido de obrigar o demandante a certificar-se do real estado civil do ru (com a
aj uda do Estado, se preciso for), de tal forma a envolver no litgio todos os
legtimos (e necessrios) contraditores? Opto, como ficou claro, pela segunda
soluo.
1.5 Falta de elementos para qualificao do ru
Importa tambm analisar outra situao ligada ao tema da qualificao
do ru: pode ocorrer que o autor no disponha, no momento de promover a
demanda, de todos os dados do demandado, de forma que no estar apto a
cumprir o requisito legal. intuitivo que nem sempre isso ser um problema: se a
demanda no versar sobre qualquer dos temas relacionados no art. 10 do Cdigo
de Processo Civil, o estado civil, eventualmente desconhecido, no prej udicar o
normal desenvolvimento do processo; a profisso do ru, da mesma forma, no
dado que ensej e dificuldade (frequentemente esse dado no tem maior
relevncia para o processo); o eventual desconhecimento do domiclio tambm
pode no ser relevante (o critrio de competncia pode ser fixado com base na
residncia do ru, ou em outro fator relacionado no art. 100 do CPC). Enfim, se o
autor puder declinar o nome completo do ru e a sua residncia (ou lugar onde
possa ser encontrado), tais dados so suficientes para que o processo possa
caminhar, no havendo necessidade de determinar-se a emenda da petio
inicial.
Mas, por vezes, o demandante no dispe sequer destes dados
elementares, quais sej am, nome e endereo do demandado. Nem por isso ficar
barrado o acesso do autor ordem j urdica j usta, impondo-se a colaborao do
j uiz para colher os dados faltantes que possibilitem a identificao do ru,
propiciando sua citao. Pode, portanto, o autor informar na inicial de que no
dispe dos dados mnimos necessrios identificao do ru, pleiteando, por
exemplo, a expedio de ofcios a rgos pblicos. Figure-se a hiptese de saber
o autor o nome completo do ru e o nmero de sua inscrio no Cadastro de
Contribuintes do Ministrio da Fazenda (o autor portador de um cheque, onde
constam tais dados); nada impede o demandante de requerer a expedio de
ofcio ao banco ou Delegacia da Receita Federal para a obteno do endereo
do ru, propiciando-se assim a citao
12
.
O tema da qualificao do ru pode suscitar questes mais agudas: o que
fazer quando o autor no puder desde logo identificar o ru? Seria cabvel
promover demanda em face de pessoa indeterminada?
O Cdigo de Processo Civil menciona algumas hipteses de citao de
pessoas indeterminadas, recomendando a utilizao de edital: o caso da citao
de terceiros interessados na ao de anulao e substituio de ttulo ao portador
(art. 908 do CPC)
13
e dos eventuais interessados na ao de usucapio (art. 942
do CPC). Mas tais situaes so especficas, previsveis (e previstas!), havendo
autorizao expressa para utilizao de edital. Haver situaes no
especificadas na lei que iro requerer medida diversa. Para estudo, selecionei
duas situaes: as aes possessrias que envolvem litisconsrcio passivo
multitudinrio e as demandas ligadas a interesses de vizinhos que fecham o livre
acesso de vias pblicas (situao que, na cidade de So Paulo, passou a ser
disciplinada por lei).
Com a verdadeira enxurrada de invases de terras que o pas vem
vivenciando, tornou-se at mesmo comum deparar-se o autor com a necessidade
de promover demanda possessria (reintegrao de posse, por hiptese) em face
de um conj unto de pessoas cuj a qualificao o demandante no conhece (e no
tem condio de conhecer, j que dificilmente invasores armados de foices e
faces estaro dispostos a declinar nome, prenome ou profisso). intuitivo que,
em tais circunstncias, no exigir o magistrado que o autor decline na inicial
sequer o nome dos rus, quanto mais sua qualificao completa
14
. A citao de
tais pessoas poder ser realizada por meio de editais (por falta de melhor
opo!), tratando o magistrado de ampliar, tanto quanto possvel, o alcance da
divulgao do ato citatrio pelos meios que estiverem sua disposio (fixao
do edital no local em que ocorre a invaso e no apenas na sede do j uzo ,
leitura do mandado citatrio pelo oficial de j ustia com a aj uda de amplificador
ou megafone, se as condies de ordem e segurana permitirem etc.). Dessa
forma, aceitvel, em tal situao nos termos do art. 231, I, do Cdigo de
Processo Civil que os rus sej am tidos como desconhecidos ou incertos para
que se admita a citao editalcia.
Outra hiptese que pode ilustrar o problema da identificao dos rus
liga-se a um fenmeno que se multiplica em So Paulo, capital: a Lei Municipal
n. 3.209, de 13 de novembro de 2001, dispensou processo administrativo, j unto s
regionais, para o fechamento de vilas e ruas residenciais sem sada, de forma
que os moradores de tais logradouros podem tomar tal providncia, desde que
pelo menos 70% deles encaminhe ao rgo da administrao regional
comunicado informando sobre o fechamento, respeitando as condies que a lei
estabelece. Pois bem: conforme dispe a lei, a deciso de fechar a rua ser
tomada pelos moradores (no pelos proprietrios dos imveis, compreenda-se),
de tal sorte que, tomada a deciso fora dos parmetros legais, pode haver
interess e de vizinhos ou de outros moradores de obter ordem j udicial para
garantir a livre passagem. Em face de quem seria promovida a demanda,
sabendo-se que a lei municipal estabelece que o teor e o contedo da
comunicao de fechamento ser de total responsabilidade dos signatrios? E
se o interessado no obtiver, a tempo e hora, a relao e a qualificao dos
moradores (suponha-se que a Prefeitura Municipal no atenda o requerimento
para revelar os nomes dos signatrios do requerimento de que trata a lei
municipal)? No vej o como negar a possibilidade de o autor promover a
demanda especialmente quando houver providncia de carter urgente em
face dos moradores da rua tal, sem prej uzo de pleitear ao j uiz, aps a
concesso da medida de urgncia, quando for o caso, que oficie Prefeitura
Municipal a fim de que informe a regional competente o nome e (se houver) a
qualificao dos moradores que devero responder aos termos da demanda.
Como se v, no h necessidade de interpretar de modo rigoroso o
ditame do inciso II do art. 282 do Cdigo de Processo Civil; se o autor tiver
razovel dificuldade de obter a qualificao do ru, nada o impedir de solicitar
aj uda do Poder Judicirio; da mesma forma, se o autor tiver razovel dificuldade
de identificar os rus, nada obstar que solicite o concurso do j uiz togado. E tal
afirmao deve ser estendida tambm ao processo de execuo: encontrando o
exequente dificuldade na localizao do executado (por ter se mudado, por estar
se ocultado), natural e razovel que o j uiz auxilie tanto na busca do atual
endereo do devedor quanto na busca de bens para arresto ou penhora, eis que
interesse do estado agilizar tanto quanto possvel a atividade j urisdicional. No
tem cabimento afirmarem alguns magistrados que tal tarefa encontrar o
devedor, encontrar bens suj eitos constrio j udicial caiba parte, sem
interveno do rgo j urisdicional.
1.6 Os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido
O inciso III do art. 282 preocupa-se com os fatos e com os fundamentos
j urdicos do pedido.
Comeo por anotar que o legislador usou, ao tratar dos fatos, a forma
singular: o fato, e no os fatos. Revela-se, desde logo, a inteno de exigir-se do
autor que decline o fato nuclear, ou sej a, o fato principal de que decorra sua
pretenso. No se espera que o autor transforme sua pea inicial num longo e
interminvel relatrio envolvendo todos os fatos circunstanciais que cercam as
partes, por medo de que, deixando de narrar algum detalhe, ainda que
desimportante, fique impedido de fazer prova do que deixou de mencionar, caso
isso sej a necessrio para reforar a convico do j ulgador. Em outros termos: o
autor estaria obrigado a narrar todos os fatos, principais e perifricos, sob pena de
no poder produzir provas sobre detalhes que no revelou na inicial? A resposta
tem que ser negativa, sob pena de transformar-se a exordial num intragvel
comanceiro.
O fato referido pelo legislador, portanto, o fato constitutivo do direito do
autor, nada mais. Esse o fato indispensvel que o demandante deve narrar
com clareza e preciso completava o Cdigo de Processo Civil de 1939 de
maneira que o ru possa preparar a defesa. Os fatos simples, fatos que
comprovam a existncia do fato j urdico (do qual o autor faz decorrer seu
pedido) , no precisam constar da petio inicial, pois a necessidade de
confirmao do fato j urdico depender das alegaes do ru e das provas que
sero produzidas. Cabe ao autor, em determinada demanda de cobrana, provar
que emprestou o numerrio e que esse no lhe foi devolvido. O motivo do
emprstimo, as tentativas de cobrana amigveis, a solicitao do devedor para
postergar o vencimento, as mensagens prometendo pagar o dbito em seu
vencimento, tudo isso no precisar constar da petio inicial, embora possam
tais fatos simples ser obj etos de prova (testemunhal, documental) se isso for
necessrio para fortalecer a convico do magistrado sobre a ocorrncia do fato
j urdico, que serve de fundamento ao pedido.
O fato e os fundamentos j urdicos do pedido, ensina J. J. Calmon de
Passos (1979, p. 219) nada mais significam do que a descrio clara e precisa
do acontecimento que foi a razo de ser da demanda e a categorizao j urdica
desse mesmo acontecimento. Quanto aos fundamentos j urdicos, sabem que o
legislador ancorou nosso ordenamento no princpio da substanciao, de tal sorte
que o j uiz no est vinculado qualificao que o autor der aos fatos que narrou;
logo, eventuais equvocos do autor (o demandante qualifica como dolo uma
ocorrncia que caracterizaria erro) ou at mesmo a falta de qualificao j urdica
do fato so irrelevantes para o deferimento da petio inicial, sendo necessrio
apenas conferir se do fato narrado pode resultar, hipoteticamente, a
consequncia j urdica imaginada pelo autor (ou, em outros termos, se do fato
narrado decorre hipoteticamente o pedido formulado).
No consta do dispositivo legal em apreo determinao de que a
descrio do autor sej a clara e precisa como exigem expressamente algumas
leis sul-americanas de processo
15
; no obstante o silncio do legislador brasileiro,
concorda a melhor doutrina que tais requisitos (clareza e preciso) foram
implicitamente acolhidos pelo nosso sistema, sendo certo, inclusive, que houve
proposta de emenda, ao tempo da aprovao do Cdigo no Congresso Nacional,
que tendia a tornar expressa a exigncia de clareza e preciso. A emenda,
porm, no foi aprovada.
Desnecessrio lembrar que fundamento jurdico e fundamento legal so
coisas distintas: fundamento j urdico tem relao com categorizao j urdica,
tipificao, subsuno do fato norma; fundamento legal embasamento
positivo, citao de norma que ampara determinado pleito. O legislador, por
bvio, no exige do autor o enquadramento legal de seu pedido, at porque pode
no haver lei que funde um determinado pleito. Iura novit curia, diziam os
antigos: o j uiz conhece o Direito, dizemos ns. Mas o cipoal de leis que
estrangulou o pas nas ltimas dcadas recomenda que os advogados prticos,
acima de tudo! facilitem a vida dos magistrados quando for necessrio
reportar-se a portarias, normas de rgos reguladores, circulares etc. (tudo isso
includo no conceito largo de lei).
1.7 O pedido
O pedido o item subsequente na lista de requisitos da petio inicial:
talvez resida a o ponto mais importante da pea redigida pelo autor, pois o pedido
determinar a atividade j udicial e demarcar em especial a parte dispositiva da
sentena. Cabe assim ao autor formular pedido certo e determinado (como
deveria ter dito o art. 286 do CPC)
16
: certo o pedido exato, preciso, acurado,
que no deixa qualquer dvida acerca do que se pretende; determinado o
pedido demarcado, definido, delimitado, de tal forma que se possa caracterizar e
diferenciar o bem da vida pretendido. Como disse Jos Frederico Marques (1962,
p. 39-40), a propsito do art. 153 do Cdigo de Processo Civil de 1939, pedido
determinado o que externa uma pretenso que visa um bem j urdico
perfeitamente caracterizado, devendo levar-se em conta que o mesmo pedido
no vago, e sim, pedido certo, porquanto nele se fixa a sua extenso e
quantidade em relao ao mencionado bem j urdico. Assim, as duas
caractersticas certeza e determinao devem estar presentes para que o
pedido possa ser enquadrado no modelo legal.
A vinculao do j uiz ao pedido (circunstncia que a doutrina conhece
sob o nome singelo de princpio da congruncia) toca tanto o pedido mediato (o
bem da vida pleiteado) quanto o pedido imediato (o tipo de tutela pleiteada pelo
autor). Se o demandante pleiteia um determinado imvel (bem da vida, pedido
mediato), apenas tal imvel pode ser-lhe dado; se o autor pretende tutela
declaratria (pedido imediato), somente essa poder ser-lhe concedida. A
questo, que parece to simples e to bvia, pode enredar o advogado: se, por
equvoco, o profissional do direito formular pedido declaratrio (nulidade)
quando deveria requerer anulao (desconstituio), estar redigindo petio
inepta, que desatende a tcnica legal. Imagine-se que o autor proponha demanda
declaratria de nulidade de contrato sob o fundamento de que o demandante fora
coagido a firmar instrumento de compra e venda: evidente que a situao
mesmo em proj eo hipottica pe mostra o equvoco do autor, pois a
coao no poderia levar declarao de nulidade (tutela declaratria), mas,
sim, ao desfazimento do ato (tutela constitutiva negativa). A incongruncia
poder ter como desfecho, bem se v, o indeferimento da petio inicial (art.
295, pargrafo nico, II, do CPC).
1.8 Pedido genrico
A necessidade de formular pedido certo e determinado encontra
exceo nos incisos do art. 286 do Cdigo de Processo Civil: nas hipteses ali
relacionadas, permite o legislador que o pedido sej a genrico (indeterminado,
portanto), suj eitando-se (eventualmente) posterior liquidao. Contempla o
legislador trs circunstncias diversas: a primeira diz respeito s universalidades
(de fato e de direito), quando o demandante no puder desde logo individuar os
bens ou direitos que as compem (pense-se na reivindicao de uma biblioteca,
de uma coleo de selos, ou na petio de herana); a segunda tem relao com
atos ou fatos que ainda no terminaram de produzir todas as suas consequncias
(imagine-se o autor como vtima de um acidente de veculo e a necessidade de
submeter-se o demandante a uma srie longa de tratamentos, que se prolonguem
no tempo, o que no impedir a propositura desde logo da demanda
indenizatria); por derradeiro, relaciona o legislador a hiptese de necessitar o
autor, para aferir valores, de ato a ser praticado pelo ru (prestao de contas,
para fixar um exemplo). Nos trs casos e o Cdigo de Processo Civil relaciona
estes trs! poder o autor formular pedido genrico, o que possivelmente
conduzir a uma sentena igualmente genrica, que depender de oportuna
liquidao (arts. 603 a 611 do CPC). E digo possivelmente porque nada impede
que o j uiz, no curso do processo, consiga elementos que dispensem a posterior
liquidao: nos exemplos indicados anteriormente, pode ocorrer que durante a
instruo processual sej am relacionados os livros que compem a biblioteca ou
os selos que compem a coleo reivindicada; nada impede que o autor termine,
durante o processo de conhecimento condenatrio, os tratamentos a que se estava
submetendo, apresentando os recibos de todos os gastos que enfrentou por conta
do acidente provocado pelo ru; nada impede que o ru apresente a relao
completa dos gastos que teve, prestando ao autor contas que possibilitem aferir
eventuais crditos. O art. 460 do Cdigo de Processo Civil de modo algum
impede o j uiz, diante do pedido genrico, de proferir sentena certa e
determinada. Se durante a instruo processual for colhido material probatrio
que desde logo permita a concentrao da obrigao ou a especificao de
valores, deve deve, no pode! o magistrado evitar intil atividade liquidatria,
proferindo desde logo sentena lquida e certa. No haver infrao ordem de
no proferir sentena a favor do autor de natureza diversa da pedida, pois, se o
autor pediu condenao, condenao obter; tambm no haver infrao
ordem de no proferir sentena que condene o ru em quantidade superior ou
em obj eto diverso do que lhe foi demandado, pois, se o autor pediu livros, livros
obter.
1.9 Pedido genrico e dano moral
Em tema de dano moral, porm, parece que as ideias antes colecionadas
no funcionam a contento. Sob a alegao de que o valor da indenizao nas
causas em que se pleiteia reparao por fora de dano moral matria que
dependeria de elaborao j urisprudencial, de que no estaria ancorada em
parmetros legais, de que dependeria de exame detido em cada caso concreto,
ou ainda de que dependeria das posses do ofensor e da situao pessoal do
ofendido, os tribunais tm, de maneira geral, endossado a tese de que a inicial
deve conter apenas uma estimativa do valor pleiteado pelo autor. Alguns
j ulgados vo alm, propugnando a fixao provisria do proveito econmico
pleiteado pelo autor, deixando para o final o arbitramento do valor do dano
moral
17
. Tais decises que em ltima anlise liberam o autor de apresentar um
valor consistente para a causa parecem-me inadequadas, pois baseiam-se no
fato de que os tribunais utilizam critrios diversificados para chegar
quantificao do valor que cabe ao autor vencedor
18
(critrios esses que ainda
no esto cristalizados na doutrina), ou ento trabalham com variantes que
podem acrescentar alguma dificuldade no clculo de valores (gravidade do fato,
condio econmica do ofendido, capacidade econmica do ofensor etc.). Com
efeito, o simples fato de no haver consenso na doutrina e na j urisprudncia
sobre a forma de indenizar o ofendido, ou o simples fato de que o j uiz ter que
trabalhar com elementos variveis para a apurao do valor da indenizao, no
suficiente para permitir um pedido genrico; ao contrrio, cabe ao autor adotar
a corrente doutrinria ou j urisprudencial que lhe parecer mais vivel, correndo
os riscos inerentes. No tem sentido imaginar que caiba ao j uiz arbitrar, a seu
talante, qual o valor do dano moral: cabe ao autor dizer (e ao j uiz conferir!) que
importncia serviria para atenuar a dor do ofendido, proporcionando-lhe lazer e
diverso capazes de compensar a humilhao sofrida, como afirma de modo
um tanto lacrimoso a doutrina dominante. nus do autor, portanto, montar a
equao possibilidade do ofensor, condio social do ofendido para apontar o
valor finalmente devido
19
.
Ningum ignora, de qualquer modo, que exigir do autor um valor certo
na petio inicial pode levar aplicao dos critrios proporcionais de
sucumbncia. E assim deve ser: se o autor realmente entendeu que lhe deveria
ser paga uma grande soma, deve arcar com os nus decorrentes de sua aposta,
pois eventualmente ser compelido a arcar com parte (ou com grande parte) das
despesas e das custas do processo (bem assim com as verbas decorrentes da
sucumbncia) se seu pedido no foi integralmente acolhido
20
.
De outra parte, no pode o j uiz admitir abuso na quantificao dos danos
morais, com a atribuio de valores altssimos causa (o que normalmente vem
acompanhado do pedido de iseno do pagamento de custas, nos termos da Lei n.
1.060/50): cabe ao ru, de qualquer modo, impugnar o valor da causa, sendo fcil
perceber que, se o autor no capaz de arcar com as custas e despesas do
processo sem prej uzo de seu prprio sustento, tambm no estaria intitulado, de
regra, a receber indenizao (por danos morais) de alto porte, eis que um dos
elementos da equao j mencionada (capacidade do ofensor, condio social
do ofendido) estaria desequilibrada, impondo-se o acolhimento de impugnao
formulada nos termos do art. 261 do Cdigo de Processo Civil. Sej a como for,
no se pode enquadrar a espcie nos permissivos do art. 286 do Cdigo: no h,
definitivamente, possibilidade de formular pedido genrico em sede de danos
morais.
1.10 Pedido cominatrio
Permite o legislador que o autor formule pedido cominatrio, pedido
subsidirio, pedido alternativo e, ainda, pedido sucessivo.
O primeiro, tratado no art. 287, j teve maior importncia entre ns, ao
tempo em que as execues das obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa
certa s podiam ser encabeadas por ttulo executivo j udicial. A partir do advento
da Lei n. 8.953/94, que alterou os arts. 585, II, e 644, do Cdigo de Processo Civil,
o pedido cominatrio passou a ter importncia sobremaneira atenuada.
Cominar significa amedrontar, intimidar: era esse o intuito da antiga
ao cominatria, que fixava uma punio para o devedor que no cumprisse
o preceito a tempo e hora. No Cdigo de 1973, embora no se contemplasse mais
procedimento especial para a ao cominatria, tinha o autor sua disposio
esse poderoso mecanismo de dissuaso para o cumprimento das obrigaes
personalssimas (alguns doutrinadores estenderam o raio de ao do preceito,
para que alcanassem tambm as obrigaes fungveis), sendo certo, porm, que
o j uiz somente estaria autorizado a aplicar multa ao devedor inadimplente se o
autor formulasse seu pedido nos termos do art. 287 mencionado. Com o advento
das reformas do Cdigo, e tendo sido o j uiz autorizado a fixar multa pelo
inadimplemento da obrigao em sede de execuo (independentemente de
pedido), o dispositivo passou a ter mais interesse histrico que atual
21
.
Posteriormente, a Lei n. 10.444/2002 alterando o art. 461 e acrescentando ao
Cdigo o art. 461-A sepultou de vez o interesse no pedido cominatrio, j que os
dois artigos referidos (461 e 461-A) acabaram por disciplinar, com vantagem, a
matria.
1.11 Pedido alternativo
O art. 288 do Cdigo de Processo Civil trata de um caso de cumulao
imprpria de pedidos, ou sej a, de pedidos alternativos. A cumulao imprpria
na medida em que somente um dos pedidos alternativos ser atendido (e o
atendimento de um descarta a aceitao dos demais). Trata-se de um reflexo
processual de uma situao de direito material: permite o Cdigo Civil (arts. 252
a 256) que as partes em determinado negcio j urdico estipulem que a obrigao
possa ser satisfeita por meio de mais de uma prestao (haver mais de uma
forma de cumprir a mesma obrigao), cabendo a escolha ao devedor, a no ser
que tenha avenado de outro modo.
curioso notar que os civilistas, impressionados com a interpretao
estrita do vocbulo alternativo
22
, repetem a definio clssica de Clvis
Bevilaqua (1977, p. 89) para quem as obrigaes alternativas caracterizam-se
por representar duas prestaes distintas, independentes, das quais uma tem de se
cumprida, ficando a escolha ao arbtrio do devedor, ou, irregularmente, do
credor. A alternatividade, ento, s poderia girar em torno de duas prestaes?
Parece-me que no, j que nada impede os contratantes de convencionarem
diversas prestaes possveis para a satisfao de uma mesma obrigao. Melhor
dizer, portanto, que a obrigao alternativa quando houver possibilidade de
satisfaz-la por meio de mais de uma prestao
23
.
De outra parte, fica fcil compreender que o pedido alternativo de que
trata o art. 288 do Cdigo de Processo Civil reporta-se sempre situao
(ordinria, usual) em que ao devedor cumpre escolher a prestao. Nessa
situao (e s nessa!), o pedido ser efetivamente alternativo; se a escolha
couber, porm, ao credor (por conveno das partes), cumpre ao autor formular
pedido singular (e no alternativo), pois na petio inicial que o credor exerce
seu direito de formular a escolha da prestao. Esse aspecto no pacfico na
doutrina: h quem entenda que a escolha do autor no precisa ser feita na petio
inicial, de tal forma que o credor reservar-se-ia o direito de fazer sua opo no
momento da execuo
24
; outros entendem que, se o autor formular, na situao
esboada, pedido alternativo, estaria implicitamente renunciando ao direito de
escolha da prestao (que passaria ao ru)
25
. Creio que nenhuma das duas
hipteses encontra guarida na lei: se o autor sendo seu o direito de escolha da
prestao formular pedido alternativo, deve o j uiz determinar a emenda da
petio inicial, sob pena de seu indeferimento (por inpcia da inicial), pois da
narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso (o autor afirma que
lhe cabe escolher, mas no escolhe!).
Cabendo ao demandado a escolha, tratou o Cdigo de Processo Civil de
garantir que o autor respeite o direito do ru de escolher. Da a redao do
pargrafo nico do art. 288 do Cdigo de Processo Civil, determinando que o j uiz
assegure ao ru o direito de cumprir a prestao de um ou de outro modo
(rectius, de qualquer um dos diversos modos, pois podem ser mais de dois!). Isso
significa, em outras palavras, uma ressalva aos arts. 128 e 460 do Cdigo de
Processo Civil, pois, nessa hiptese especfica, ainda que o autor no tenha
formulado pedido alternativo, a lei autoriza o j uiz a garantir ao ru que escolha a
forma de cumprir a obrigao
26
.
1.12 Pedido subsidirio
Pedido subsidirio (ou eventual) aquele formulado pelo autor, como
medida de economia processual, em ordem sucessiva, de tal modo que o j uiz
conhea do posterior se no puder acolher o anterior. Trata-se de outra hiptese
de cumulao imprpria, j que o acolhimento do pedido principal descarta
automaticamente o conhecimento dos demais pedidos (subsidirios); a rej eio
do pedido principal, portanto, condio necessria para que o j uiz conhea
em sequncia dos pedidos eventuais, formulados pelo autor exatamente para a
hiptese de rej eio do pleito principal. A tcnica do pedido subsidirio pode
parecer ao leigo uma demonstrao de hesitao por parte de quem requer: no
tendo certeza da consequncia j urdica do pleito, o autor deixaria transparecer
sua perplexidade, pondo mostra a fragilidade de sua argumentao. Nada mais
falso: o pedido subsidirio poderosa fonte de economia processual, na medida
em que muitos fatos da vida geram consequncias que os tribunais veem ou
tratam de maneira diferente; mais que isso, a prova que ser produzida durante a
instruo processual pode descartar uma determinada consequncia j urdica,
mas abrir as portas a outras tantas, de forma que o advogado prudente e
experiente deve valer-se da tcnica em questo, sob pena de submeter seu
cliente necessidade de novo processo (na hiptese de rej eio de seu pedido
principal). Exemplifico: no faz tanto tempo assim (reporto-me ao perodo
anterior Constituio de 1988), os tribunais paulistas tratavam a dissoluo da
sociedade de fato de trs modos diferentes: uma corrente entendia que cada um
dos conviventes tinha direito metade do patrimnio amealhado, pois presumia-
se que tudo fora adquirido com o esforo comum; um segundo grupo tinha como
certo que cada um dos conviventes deveria receber a parte do patrimnio que
demonstrasse ter arrebanhado; a terceira corrente afirmava que, se algum dos
conviventes no provasse ter contribudo para a formao do patrimnio, deveria
ser indenizado por tempo de servio. Imagine-se, ento, o advogado diante
dessas trs correntes j urisprudenciais: como escolher o pedido a formular? E se a
causa fosse distribuda a um colgio de j ulgadores que se filiasse terceira
corrente? E se a prova no fosse suficiente para contentar j uzes que
compusessem o segundo grupo mencionado? O pedido subsidirio socorre
situaes como essas, sej a porque os tribunais ainda no firmaram
j urisprudncia sobre o tema, sej a porque o autor no tem certeza da prova de
que poder dispor para firmar seu ponto de vista. Desatendido o pedido principal,
passa o j uiz ao pedido subsidirio imediatamente posterior. O atendimento desse
(pedido subsidirio) importar a procedncia da demanda, o que gera mais uma
dvida: cabe recurso de apelao por parte do autor? A resposta positiva, j que
a cumulao eventual mostra que a aceitao do pedido subsidirio significa
automaticamente a rej eio do pedido principal, o que importa sucumbncia
(presente, portanto, o interesse recursal).
Apesar da linguagem deficiente utilizada pelo Cdigo de Processo Civil
(que se refere a pedido em ordem sucessiva), no h como confundir o pedido
subsidirio com a hiptese de cumulao sucessiva. Nesse ltimo caso, o autor
formula pedidos vinculados, de tal sorte que o segundo pedido somente poder
ser atendido se o primeiro for acolhido. Exemplo sempre citado pela doutrina o
da demanda de investigao de paternidade cumulada com petio de herana.
1.13 Pedidos implcitos
Para encerrar essas breves consideraes sobre o pedido, cumpre
lembrar ainda que h pedidos que o autor pode omitir, sem que tal omisso
impea que o j uiz trate deles: so pedidos implcitos
27
, que abrangem os j uros
legais, as custas e as despesas do processo, a correo monetria, as parcelas
vincendas, os honorrios advocatcios. Assim, ainda que o autor no tenha se
referido expressamente aos j uros (desde que apenas legais, no contratuais), s
despesas e custas do processo, aos honorrios advocatcios, atualizao
monetria ou, ainda, s parcelas do preo que se forem vencendo durante o
curso da demanda, nenhuma dificuldade existe em reconhecer, nos termos do
art. 290 do Cdigo de Processo Civil, que o pedido inclui tais prestaes. O
problema est, eventualmente, em saber o que ocorre se a sentena tambm
deixar de consignar tais verbas implicitamente pedidas pelo autor.
De fato, o esquecimento do j uiz e a falta de embargos de declarao
tendem a causar embarao, na medida em que podem entender os puristas que a
ausncia de meno especfica impediria, por exemplo, a exigncia de tais
valores em sede de execuo. Summum ius, summa iniuria: no pode ser assim!
Na minha avaliao, a omisso do j uiz no impedir a incluso de tais valores
quais sej am, os das parcelas implicitamente pedidas no montante geral da
condenao.
Evitar a patologia, de qualquer modo, dever de todos, o que recomenda
que o autor formule clara e expressamente seus pedidos, em especial no que se
refere a taxas e ndices de atualizao, pois a questo ligada correo
monetria e aos j uros legais forma um captulo parte na histria de nosso pas,
o que se reflete em inmeros litgios causados pela falta de preciso do pedido,
pela ausncia de especificao na sentena ou at mesmo por conta da
modificao intercorrente da legislao. Embora tanto a atualizao monetria
como a fluncia de j uros decorra de lei, o ndice a ser utilizado fonte frequente
(eterna, infelizmente!) de discusso entre as partes, o que recomenda que o autor
formule o pedido de modo expresso, indicando o ndice que quer ver aplicado,
sob pena de suj eitar-se frmula que o j ulgador entender mais adequada
28
.
1.14 Valor da causa
A toda causa ser atribudo um valor certo comanda o art. 258 do
Cdigo de Processo Civil ainda que no exista contedo econmico imediato. O
autor est obrigado, portanto, a atribuir causa um valor, estabelecendo o Cdigo
alguns parmetros (art. 259), sem prej uzo de obrigar o autor a estimar o valor
que quer atribuir causa quando no se enquadrar a hiptese em alguns critrios
legais.
O valor da causa interessa para diversos efeitos processuais: serve de
base para o clculo da taxa j udiciria. Pode servir de base para a escolha do
procedimento; serve de base para estabelecer critrios de competncia; serve de
parmetro para a fixao de verba honorria; e, ainda, pode servir de base para
o cabimento de recurso (alada).
De fato, nas j ustias estaduais, muitas unidades da federao adotaram
sistema semelhante ao hoj e vigente em So Paulo, de tal sorte que a taxa
j udiciria calculada com a incidncia de percentual determinado sobre o valor
da causa. A necessidade de arbitrar-se um valor em moeda corrente, porm,
deixa sem explicao o teor do art. 20, 4, que se refere a causas de valor
inestimvel: a rigor, todas as causas devero ter valor estimado, ainda que no
tenham contedo, mormente em Estados como o de So Paulo, onde as custas
so contadas em percentual que incide exatamente sobre o valor da causa.
No que diz respeito ao procedimento, o valor da causa serve para
recomendar o rito sumrio e para permitir o acesso aos j uizados especiais cveis.
O procedimento sumrio, bastante desvalorizado entre ns depois do advento dos
Juizados Especiais, serve para causas de valor inferior a 60 vezes o salrio
mnimo, como informa o art. 274, I, do Cdigo de Processo Civil, sendo certo,
porm, que o prprio legislador encarregou-se de estabelecer a relativizao da
determinao legal, eis que o j uiz pode converter o procedimento em ordinrio
se houver necessidade de produzir prova tcnica de maior complexidade (art.
277, 5), sendo conhecida tambm a j urisprudncia dominante no sentido de
que a utilizao de procedimento incorreto (procedimento ordinrio em lugar do
sumrio ou vice-versa) no acarreta a nulidade do processo.
O valor da causa tambm delimita a competncia outorgada aos
Juizados Especiais, valendo lembrar que o acesso a esses uma faculdade
concedida ao autor, nas hipteses legais (art. 3 da Lei n. 9.099/95); j com
relao aos Juizados Federais, o art. 3 da Lei n. 10.259/2001 impe a regra da
competncia absoluta, de tal sorte que instalada a vara especializada, as causas
relacionadas na lei (causas cuj o valor no exceda 60 salrios mnimos) devero
necessariamente correr em tais Juizados.
A verba honorria tambm pode estar vinculada ao valor da causa:
embora o art. 20, 3, do Cdigo de Processo Civil determine que a fixao da
verba honorria incida sobre o valor da condenao (e no sobre o valor da
causa), nas demandas de carter declaratrio, constitutivo e cautelar e valor
atribudo causa que tem servido tradicionalmente de parmetro para a
incidncia da verba honorria. A rigor, o Cdigo de Processo Civil cometeu um
equvoco, pois parecia pela redao original do dispositivo legal que apenas
na hiptese de condenao (ou sej a, de ao condenatria j ulgada procedente)
seriam devidos honorrios; a Lei n. 5.925/73 tentou corrigir o erro, dando nova
redao ao 4 do art. 20, incluindo as causas em que no houvesse condenao,
mas a emenda no foi suficiente, pois criou, aparentemente, dois critrios, um
para o caso de procedncia da demanda condenatria (hiptese em que seria
aplicado o percentual de 10% a 20% sobre o valor da condenao) e outro para o
caso de improcedncia (quando seria usado o critrio equitativo, sem base nos
percentuais em questo). Os tribunais, de qualquer forma, acabaram utilizando o
critrio de aplicar o percentual de 10% a 20% tanto para as aes condenatrias
(demandas acolhidas, tomando por base o valor da condenao) como para as
demais hipteses (tomando por base o valor da causa). Importa ressaltar que o
j uiz deve sempre usar o critrio equitativo para fixao de verba honorria
(incida ela ou no sobre o valor da causa), pois casos haver em que aplicar os
percentuais da lei sobre o valor da condenao levar aplicao de valores
estratosfricos (gerando enriquecimento sem causa), enquanto tomar por base o
valor da causa pode gerar valores completamente insignificantes, desprezando o
trabalho do advogado. Nada impede, por isso mesmo, que, mesmo diante de uma
condenao, o j uiz atenda os trs critrios consignados nas letras a a c do 3
mencionado para reduzir o patamar da verba cabente ao advogado, da mesma
forma que, sendo extremamente baixo o valor da causa, poder o j uiz ignor-lo
(nas demandas de cunho condenatrio ou no condenatrio) para fixar verba
condizente com o trabalho do profissional do Direito.
Por fim, tambm para efeito de alada, pode servir a atribuio de valor
causa. Com efeito, nas causas trabalhistas e nas execues fiscais ainda vigora
restrio recursal ancorada no valor atribudo causa, sendo certo que nas
causas trabalhistas de valor inferior a dois salrios mnimos no cabe recurso
ordinrio
29
, enquanto nas execues fiscais de valor inferior a 50 OTNs
30
s
cabem os embargos infringentes do art. 34 da Lei n. 6.830/80.
1.15 Indicao de provas
Outro requisito da petio inicial a indicao, pelo autor, das provas
com que pretende demonstrar a verdade dos fatos que alegar. Tal requisito
normalmente resolvido pelos operadores do Direito com a utilizao de uma
frmula, sem maior significado, que basicamente relaciona todas as provas que o
autor consegue imaginar como possveis no momento da propositura da
demanda
31
. Tratando-se de mera frmula, como me parece, qual a
consequncia de sua eventual ausncia? Em outras palavras: se o autor
simplesmente se esquecer de indicar as provas que pretende produzir, isso pode
acarretar-lhe alguma sequela adversa? A resposta deve ser negativa.
Efetivamente, o fato de o autor no indicar esse o verbo utilizado pelo
inciso VI do art. 282 do Cdigo de Processo Civil as provas que eventualmente
ir produzir no pode alij -lo do procedimento probatrio. Ainda que o autor
copie a relao completa das provas mencionadas no Cdigo de Processo Civil,
tal tcnica de nada valeria, na medida em que apenas aps a apresentao da
resposta que o j uiz saber quais so as provas teis, necessrias e pertinentes,
sendo certo que, aps a resposta do ru, pode ocorrer ao autor a necessidade de
produzir alguma outra prova de que nem sequer tinha cogitado. No procedimento
comum ordinrio, portanto, o protesto pela produo de provas no passa de
mero fetiche, sem real importncia, no se podendo deduzir do silncio do autor
qualquer desvantagem, muito menos a necessidade de emenda da inicial
32
.
Talvez a questo possa tornar-se mais aguda em sede de procedimento
comum sumrio, eis que o art. 276 do Cdigo de Processo Civil determina que o
auto, se requerer a produo de prova testemunhal, tem o nus de apresentar
desde logo o respectivo rol, devendo igualmente formular quesitos e indicar
assistente tcnico na hiptese de pleitear a produo de prova pericial. O obj etivo
do legislador, quando atribuiu ao autor o nus em questo, foi o de dotar o j uiz de
maiores elementos para aferir, desde logo, a necessidade da prova pleiteada pelo
autor; no creio, portanto, que o expediente possa servir para aleij ar o
contraditrio, impedindo o autor que no indica o rol de testemunhas ou que
deixa de formular quesitos de produzir provas. A j urisprudncia divide-se nesse
tema: alguns veem motivo para aplicar, a ferro e fogo, regras preclusivas rgidas
e insuperveis, enquanto outros (evocando o art. 130 do CPC) entendem que, no
havendo prej uzo para o ru, a falta de cumprimento da regra no pode acarretar
cerceamento de direito de fazer valer as prprias razes de modo adequado.
Mais uma vez fao coro com aqueles que no acreditam no processo
como um j ogo de regras midas capazes de evitar um resultado j usto. O simples
fato de o autor no ter j untado o rol de testemunhas com sua inicial no
inviabilizar a produo da prova testemunhal (que o j uiz poderia, dentro de
certos limites, mandar produzir de ofcio). Se o autor no tiver o obj etivo de
surpreender o ru, escondendo o nome e a qualificao das testemunhas, nada
impedir que, na audincia de conciliao, por exemplo, apresente o
demandante a lista das testemunhas que quer ouvir; tambm no vej o como
despropositada a determinao do j uiz no sentido de que o autor que afirme
querer produzir prova testemunhal mas no j unte o rol respectivo emende a
pea inicial, tudo com escopo de extrair do processo sua mxima potencialidade
de trazer luz os fatos como ocorreram, propiciando j ulgamento mais j usto
possvel. Da mesma forma, se o autor no apresentar quesitos ou no indicar
assistente tcnico, no vej o empecilho para a apresentao posterior de
perguntas, muito menos para a indicao de assistente tcnico
33
.
Concluo, portanto, que o autor no pode ser prej udicado pela falta de
indicao de provas em sua petio inicial. Ainda que o procedimento sej a
sumrio, que parece apenas parece! carrear ao autor consequncias funestas
para a falta do cumprimento do modelo de petio inicial esboado pelo
legislador, no se pode imaginar que o demandante fique alij ado do direito de
provar por conta da ausncia do rol de testemunhas, dos quesitos ou da indicao
de assistente tcnico. A ideia de um processo de resultados absolutamente
incompatvel com a interpretao tacanha dos dispositivos legais que mencionei.
1.16 Requerimento para a citao do ru
O ltimo requisito relacionado pelo legislador para compor a moldura da
petio inicial diz respeito ao requerimento para a citao do ru.
Trata-se de mero elemento programtico, cuj a ausncia por bvio no
provocar sequer a necessidade de emenda: ainda que o autor no requeira a
citao do ru, o j uiz haver de determin-la
34
. No parece, portanto, que o
autor tenha o nus de requerer a citao do ru
35
, j que a ausncia de tal
requerimento no produz consequncia alguma. O requerimento em questo no
passa mesmo de frmula obsoleta, que a legislao da maior parte dos pases sul-
americanos no contempla, por desnecessria
36
.
A utilidade do requisito em tela cinge-se modalidade da citao: na
medida em que a Lei n. 8.710/93 instituiu, como forma ordinria de citao,
aquela realizada pelo correio (art. 222 do CPC), concedeu ao autor o direito de
requerer a realizao do ato de outra forma (art. 222, f), de sorte que poder o
demandante, se assim quiser, requerer que a citao sej a realizada por oficial de
j ustia, por exemplo. Mas mesmo aqui no se pode falar de um verdadeiro nus,
pois nada impede o autor de requerer, depois da distribuio da inicial, que a
citao sej a realizada com o concurso do oficial de j ustia (no haver, portanto,
precluso).
1.17 Concluso
Tornou-se lugar comum afirmar que o Cdigo de Processo Civil, produto
da dcada de 1970, um belo diploma legal, refinado mesmo, merecendo todos
os encmios a gerao de processualistas que aj udou a erguer tal monumento.
Hoj e, porm, voltam-se os estudiosos para um processo de resultados,
totalmente informados pela ideia da instrumentalidade, de tal maneira que a
petio inicial no pode ser encarada como um entrave para o acesso ordem
j urdica j usta. Da a necessidade de reler com ateno, pacincia e boa vontade
o art. 282 do Cdigo de Processo Civil. O obj etivo desta releitura o de procurar
a mxima utilidade para cada item relacionado pelo legislador, expurgando o
dispositivo legal de interpretaes formalistas, que no servem para o
processualista do terceiro milnio, identificando os elementos que estariam fora
do ncleo indispensvel para o deferimento da pea inicial do processo.
Nos dias que correm, talvez fosse adequado que entre os requisitos da
petio inicial inclusse o legislador mais um, frequentemente esquecido pelos
advogados (destinatrios primeiros do art. 282 do CPC): trata-se da conciso
37
.
J se disse que a arte de escrever bem consiste em dizer muito com poucas
palavras
38
. E da conciso descende a brevidade, edificante frugalidade que os
operadores do direito deveriam cultivar. Esto brevis et placebis
39
: libelos
interminveis, empolgados e gongricos at a Deus desagradam!
REFERNCIAS
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cdigo de Processo Civil interpretado.
So Paulo: Atlas, 2004.
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del processo civil. Traduo de
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Jurdicas Europa-Amrica, 1989. 1v.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Vocabulrio j urdico. In: Fundamentos do
processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2000.
MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado.
So Paulo: Atlas, 2004.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1962. 3v.
1 Como seriedade no se confunde com sisudez, alguns advogados, sensveis e
bem-humorados, apresentaram peties iniciais em versos; alguns j uzes,
demasiadamente macambzios, indeferiram tais peties, alegando que o Poder
Judicirio no se prestava a chistes e deboches, mas, em geral, os tribunais
reformaram o decreto de indeferimento. Certo , de qualquer forma, que a
petio inicial, contendo os requisitos essenciais previstos na Lei Processual (e
que sero obj eto de anlise e questionamento neste breve trabalho) pode
perfeitamente ser redigida em versos alexandrinos.
2 A ordem a do art. 158 do Cdigo de Processo Civil de 1939. V-se que, com
pouca alterao redacional, o legislador de 1973 (art. 282) manteve-se fiel ao
modelo.
3 Napoleo Mendes de Almeida informa que h formas supletivas do imperativo,
entre elas, o futuro do presente do indicativo (Gramtica metdica da lngua
portuguesa. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 227).
4 Francesco Carnelutti, ao tratar do ofcio j udicial, define-o como uma
universitas personarum, ou sej a, um agregado de pessoas conj untamente
combinadas para o exerccio do poder j udicial. E conclui: (...) tendo em vista
precisamente esta combinao, a identidade das pessoas singulares que o
integram indiferente para a identidade do ofcio; o Tribunal de Roma
permanece sempre o mesmo por mais que mude a quantidade ou a identidade
dos j uzes ou dos demais funcionrios que formam parte dele (Instituciones del
processo civil. Traduo de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Jurdicas
Europa-Amrica, 1989. 1v., p. 194).
5 A j urisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo parece ser pacfica sobre
o tema. Ver, por todos, acrdos cuj a ementa transcrevo a seguir: Competncia
Foro Regional. Natureza absoluta face as atribuies fixadas pela Lei de
Organizao Judiciria para os Foros Regionais e Varas Centrais prevalecendo as
razes de ordem pblica. Inteligncia do disposto no art. 41 do Decreto-lei n.
3/69; art. 26, inc. I, letra a da Resoluo n. 1/71; Lei n. 3.947/83. Superando o
valor da indenizao ao limite da competncia do foro para j ulgar as causas
cveis e comerciais, limitada a cinquenta vezes o salrio vigente na Capital,
j ustifica a redistribuio da ao a uma das Varas Cveis do Foro Central.
Recurso desprovido (7 Cmara de Direito Privado, AI 163.511-4/SP, Rel. Jlio
Vidal, 16-8-2000, v.u.).
6 Tem razo Cassio Scarpinella Bueno ( Cdigo de Processo Civil interpretado,
Coord. Antonio Carlos Marcato, So Paulo: Atlas, 2004, p. 855, notas ao art. 282):
O que no se pode admitir, a ttulo nenhum, que os responsveis
administrativos pelo encaminhamento da petio ao j uzo impeam a propositura
da ao. A razo simples. Mesmo quando determinada por j uzo absolutamente
incompetente, a determinao de citao do ru tem o condo de constituir em
mora o devedor e interromper a prescrio (art. 219, caput, e CC, art. 202, I). O
que ocorrer em se tratando de incompetncia absoluta que, declarando o
vcio, os autos sero encaminhados para o j uzo competente (...). Ademais, no
podem os cartorrios praticar qualquer ato de natureza decisria (art. 162, 4).
7 Jos Frederico Marques (Instituies de direito processual civil, Rio de
Janeiro: Forense, 1962. 3v., p. 30) atesta que tais elementos (reporta-se o autor ao
Cdigo de Processo Civil de 1939, cuj o art. 158, II, contm basicamente os
mesmos requisitos do art. 282, II, do atual Cdigo) tm dupla funo: O seu
primeiro e principal fim o de identificar a ao explicitando-lhe os elementos
subj etivos; o segundo dos fins ou fim secundrio o de dar indicaes relativas
citao do ru e legitimao processual das partes.
8 O dissenso doutrinrio grande. Jos Roberto dos Santos Bedaque, por
exemplo, afirma peremptoriamente que a regra do 1 do art. 10 do Cdigo de
Processo Civil inaplicvel unio estvel, apesar de reconhecer que tanto uma
situao (a dos cnj uges) como a outra (a dos conviventes) se assemelham e que
em ambas as hipteses existe a preocupao de proteger a entidade familiar.
Entende Bedaque que tornar necessrio o litisconsrcio entre os companheiros
pode representar dificuldade muitas vezes intransponvel ao normal
desenvolvimento do processo, pois o autor nem sempre teria condies de saber
se o ru convive com outra pessoa (Cdigo de Processo Civil interpretado. So
Paulo: Atlas, 2004, p. 71). Como se ver no texto, ouso divergir de meu prezado
colega do Largo de So Francisco!
9 Confira-se, nesses termos, a cuidadosa definio de Angelo Favata (Dizionario
del termini giuridici. Piacenza. La Tribuna, 1979, p. 298).
10 Eduardo J. Couture, quando define estado civil, no menciona a questo do
registro como relevante para a percepo do conceito: o estado civil seria, para o
mestre uruguaio, um conj unto de atributos inerentes condio individual e
familiar de uma pessoa, determinante de direitos e obrigaes, que a
individualiza na sociedade de que forma parte (Vocabulrio jurdico. Buenos
Aires: Depalma, 1988, p. 265).
11 Muitos queixam-se da inexistncia de documento da unio estvel. Trata-se de
meia verdade, pois tornou-se comum entre ns a celebrao de escrituras
declaratrias de unio estvel; a Caixa Econmica Federal tem exigido tal
declarao para concesso de financiamentos, os clubes de recreao solicitam
declaraes de convivncia para efeitos de outorga de ttulos familiares, os
conviventes fazem acordos registrados em cartrios de ttulos e documentos
para estabelecer regime de diviso patrimonial, entre tantas situaes cotidianas.
12 Tornou-se uma constante em So Paulo, uma espcie de deciso
programtica exarada por alguns j uzes no sentido de que as diligncias para
localizao do ru (ou, no caso de execuo, do paradeiro do devedor e da
existncia de bens penhorveis) cabem ao demandante. No assim: nada
impede (alis, tudo recomenda) aativa participao do magistrado na busca de
tais informaes. E h vrios rgos que podem colaborar nessa busca (rgos
que no daro informaes diretas ao autor ou ao exequente) como os
concessionrios de servios pblicos, os planos de sade, os clubes desportivos
etc. No h nada de errado ou extico no fato de valer-se o autor do concurso
j udicial para completar os dados que deveriam constar de sua petio inicial.
Esse auxlio, no tenho dvida, uma direta aplicao do desej vel ativismo
j udicial e das to propaladas medidas de efetividade do processo: nas pequenas
questes podem ser testadas grandes teorias.
13 Tal demanda entrou em franco desuso, por conta da proibio da emisso de
ttulos ao portador.
14 O Tribunal de Alada de Minas Gerais tem precedente em tal sentido. Eis a
ementa do acrdo, na parte que interessa ao tema versado: Ao de
reintegrao de posse Ocupao Movimento dos Sem-Terra Identificao
completa Liminar Manuteno Lcito que o j uiz determine a desocupao
do imvel por todas as pessoas que l se encontrem, sem identific-las
nominalmente, quando a rea for obj eto de invaso coletiva por integrantes do
Movimento Sem-Terra. (AI 291.852-4, Rel. Juiz Manuel Saramago, 8-8-2000,
unnime).
15 O Cdigo General del Processo do Uruguai, no art. 117, 4, exige a Narrao
precisa dos fatos; o Cdigo Procesal Civil y Comercial de La Nacin
(Argentina) determina, no art. 330, 4, que a petio contenha os fatos em que se
funde, explicados claramente; o Cdigo de Procedimiento Civil do Chile, por
fim, afirma (art. 254, 4) que a petio inicial deve conter a exposio clara dos
fatos e fundamentos de direito em que se apoia.
16 Por equvoco, o art. 286 do Cdigo de Processo Civil afirma que o pedido deve
ser certo ou determinado; no h j ustificativa para a conj uno alternativa,
concordando os doutrinadores que era de esperar uma aditiva!
17 O Tribunal de Justia de So Paulo tem j ulgado assim ementado, que ilustra a
tese indicada no texto: Valor da causa Indenizao Dano moral Hiptese
que no se encaixa no critrio obj etivo estabelecido pelos vrios incisos do art.
250 do Cdigo de Processo Civil Ausncia de certeza, a priori, quanto ao efetivo
proveito econmico que da causa possa tirar o autor Aplicao do art. 258 do
Cdigo de Processo Civil. Cabe ao magistrado na fixao do valor atribudo
causa nas aes de indenizao por dano moral agir com a mxima prudncia e
parcimnia de modo a se evitar exageros e possvel desequilbrio e/ou
embaraamento ao exerccio do direito de defesa, por onerar o custo da taxa
j udiciria, que condio de procedibilidade recursal, mormente como na
hiptese dos autos em que o autor postula os benefcios da assistncia j udiciria
gratuita. Estimativa que deve levar em conta as condies das partes, a gravidade
da leso e as circunstncias fticas. Fixao provisria que no afeta o direito e a
pretenso perseguidos, de possvel alcance maior, por depender de fixao
definitiva quanto ao valor do dano moral do que vier a ser apurado na ulterior
fase instrutria e assentado quando do j ulgamento definitivo da causa Recurso
no provido. (7 Cmara de Direito Privado, AI 198.473-4-3/SP, Rel. Des. Leite
Cintra, 23-5-2001, v.u.).
18 Alguns j ulgados tomam como base para fixar a verba indenizatria o valor do
ttulo protestado indevidamente pelo credor; outros apegam-se aos parmetros da
Lei de Imprensa (que estipula valores que oscilam de 5 a 100 salrios mnimos);
outros j ulgados preferem (sabe-se l por qu!) ancorar-se ao Cdigo Brasileiro
deTelecomunicaes (que fixa parmetros entre 5 a 200 salrios mnimos).
Todos esses critrios, percebe-se, so tentativas de encontrar uma frmula j usta
e segura de indenizar o autor que tem razo; ao mesmo tempo, tais critrios
podem facilmente ser acusados de arbitrrios, como percebeu recentemente a 2
Seo do Superior Tribunal de Justia ao editar a Smula 281, que declara que a
indenizao por dano moral no est suj eita a tarifao prevista na Lei de
Imprensa.
19 A j urisprudncia inclina-se, porm, em sentido oposto: Valor da causa
Dano moral Determinao para que o autor estimasse o valor da indenizao
pelos danos morais, aj ustando o valor da causa e recolhendo a diferena de
custas Inadmissibilidade. Impossibilidade de estimao do seu montante quando
d o aj uizamento da ao. Fixao que deve ser feita pelo j uiz, segundo os
elementos carreados para os autos e seu prudente arbtrio. Recurso provido. (1
Cmara de Direito Pblico, AI 152.400-5/SP, Rel. Des. Nigro Conceio, 15-8-
2000, v.u.).
20 H precedentes j urisprudenciais, no entanto, que insistem em negar essa
hiptese. Sirva de exemplo o acrdo do STJ, que se reporta orientao firme
da 2 Seo, cuj a ementa transcrevo parcialmente: (...) III Dada a
multiplicidade de hipteses em que cabvel a indenizao por dano moral, aliado
dificuldade na mensurao do valor do ressarcimento, tem-se que a postulao
contida na exordial se faz em carter meramente estimativo, no podendo ser
tomada como pedido certo para efeito de fixao de sucumbncia recproca, na
hiptese de a ao vir a ser j ulgada procedente em montante inferior ao
assinalado na pea inicial (...). (Quarta Turma, Ag. Reg. no AI 374.622/MG,
Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 16-8-2001, v.u.).
21 Como notou corretamente BUENO, Cassio Sarpinella. Cdigo de Processo
Civil interpretado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas,
2004, p. 887.
22 Sucesso de duas coisas mutuamente exclusivas; opo entre duas coisas,
como anota Aurlio Buarque de Holanda Ferreira (Pequeno dicionrio brasileiro
da lngua portuguesa. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, p. 60).
23 Correta, nesse passo, a definio do Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa
(Instituto Antonio Houaiss. Rio de Janeiro: Obj etiva, 2001, p. 169), que v no
vocbulo (alternativa) uma de duas ou mais possibilidades pelas quais se pode
optar.
24 Assim manifestou-se Jos Carlos Barbosa Moreira (Novo processo civil
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 12): (...) quando a escolha, luz do
direito material, competir ao autor, cabe a este a opo entre formular pedido
fixo, fazendo desde logo a escolha, ou pedido alternativo, reservando-se para
faz-la, se for o caso, ao promover a execuo da sentena (art. 571, 2).
25 Nesse sentido, Cssio Scarpinella Bueno (Cdigo de Processo Civil
interpretado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). So Paulo: Atlas, 2004,
p. 892).
26 Slvio de Salvo Venosa parece entender de modo diferente: No entanto,
segundo entendemos, em se tratando de escolha cabendo ao devedor, o autor
devemencionar, mesmo fazendo pedido determinado, a existncia da
alternatividade, para no decair do pedido, porque o j uiz no pode dar prestao
j urisdicional diversa daquela pedida na inicial (Direito civil: teoria geral das
obrigaes e dos contratos. So Paulo: Atlas, 2003, p. 112).
27 Como disse Jorge Luiz Souto Maior (Petio inicial. So Paulo: LTr, 1996, p.
133), o pedido implcito no propriamente uma espcie de pedido, mas uma
caracterstica de determinados temas j urdicos.
28 Todos conhecem, para fixar um exemplo, a discusso que se travou em torno
de aplicao da taxa SELIC, j que alguns entendem ser tal taxa no s um
ndice de j uros mas tambm de atualizao monetria. Quanto correo
monetria propriamente dita, vrios ndices sucederam-se no tempo, e alguns
deles ainda convivem (e excluem-se simultaneamente), de tal sorte que tribunais
de vrios Estados editam periodicamente tabelas que pretendem uniformizar os
clculos de atualizao da moeda.
29 Lei n. 5.584/70, art. 2, 4 (com a redao dada pela Lei n. 7.402/85): Nos
dissdios individuais, proposta a conciliao, e no havendo acordo, o
Presidenteda Junta ou o j uiz, antes de passar instruo da causa, fixar-lhe- o
valor para a determinao da alada, se este for indeterminado no pedido. (...)
4 Salvo se versarem sobre matria constitucional, nenhum recurso caber das
sentenas proferidas nos dissdios da alada a que se refere o pargrafo anterior,
considerando para esse fim, o valor do salrio mnimo data do aj uizamento da
ao.
30 O que hoj e equivaleria a pouco mais de R$ 300,00.
31 A frmula assume, normalmente, este espectro: o autor protesta provar o
alegado por todos os meios de prova em direitos admitidos, sem exceo de
qualquer um, especialmente pela oitiva do depoimento pessoal do ru, oitiva de
testemunhas cuj o rol ser apresentado oportunamente, j untada de novos
documentos, expedio de ofcios, produo de percias, exames, vistorias,
inspees j udiciais etc.
32 Alguns doutrinadores no entendem como eu, preferindo apostar em rigorosos
esquemas preclusivos, com o escopo de melhor organizar o processo. A ideia da
instrumentalidade das formas e a necessidade de implementao de um
verdadeiro processo de resultados recomenda que, contudo, sej a seguida a
posio relatada no texto. Menciono, de qualquer forma, a opinio contrria
minha, para referncia, bem representada por Joel Dias Figueira Jr., que resume
se ponto de vista em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, v. 4, p. 59), atestando que na inicial que o autor
deve especificar as provas que pretende produzir: qualquer manifestao
j udicial em sentido contrrio, atravs dos reprovveis despachos de
especificao de provas, importar em violao da ordem procedimental, alm
de ser medida procrastinatria, porquanto desnecessria, afrontando, ainda, os
princpios da obrigatoriedade, definitividade e eventualidade ou precluso,
norteadores da petio inicial, atacveis por intermdio das chamadas correies
parciais ou reclamaes interpostas perante a instncia imediatamente superior.
33 O art. 421 do Cdigo de Processo Civil determina, como se sabe, o prazo de
cinco dias para que as partes, no procedimento comum ordinrio, indiquem
assistentes, contado tal prazo da intimao do despacho que nomeia o perito. O
Superior Tribunal de Justia, porm, tem reiteradamente decidido que o prazo do
dispositivo citado no preclusivo e no impede a indicao de assistente tcnico
ou a formulao de quesitos (nesse sentido, a deciso pelo STJ em 19-10-93,
REsp 37.311-5/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 22-11-93, p. 24.951).
Creio ser aplicvel o mesmo princpio ao procedimento comum sumrio,pois a
orientao referida como disse o relator do acrdo citado a que melhor
se harmoniza com os princpios do contraditrio e de igualdade de tratamento s
partes.
34 da tradio luso-brasileira o requerimento citatrio na petio inicial.
Lembra Ablio Neto, em nota ao art. 467 do Cdigo de Processo Civil portugus
(Cdigo de Processo Civil anotado. Lisboa: Ediforum, 1993), que apesar de a
citao do ru ser hoj e ordenada de ofcio (art. 478) persiste a prtica de fazer
terminar a petio com o requerimento para citao do ru, indicando-se a
cominao correspondente revelia deste, quando for o caso disso. O Cdigo
portugus no exige o requerimento de citao do ru; tudo leva a crer, porm,
que, se fosse revogado o inc. VII do art. 282 do Cdigo brasileiro, continuariam
os operadores ptrios, tal qual os lusitanos Antnio Cludio da Costa Machado
(Cdigo de Processo Civil interpretado, So Paulo: Manole, 2004, p. 390)
pensando de modo diverso, entendendo haver nus para o autor ao requerer a
citao do ru. Mas, se a omisso do interessado no gera prej uzo, precluso,
gravame ou leso. parece-me inadequado falar em nus, ao requerer a citao
do ru.
35 Antnio Cludio da Costa Machado (Cdigo de Processo Civil interpretado.
So Paulo: Manole, 2004, p. 390) pensa de modo diverso, entendendo haver um
nus para o autor ao requerer a citao do ru. Mas, se a omisso do interessado
no gera prej uzo, precluso, gravame ou leso, parece-me inadequado falar em
nus!
36 De fato, no existe tal requisito para a petio inicial no Cdigo General del
Proceso uruguaio (art. 117); no Cdigo Procesa/Civil y Comercial de la Nacin
argentino (art. 330); no Cdigo de Procedimiento Civil venezuelano (art. 340) ou
no Cdigo de Procedimiento Civil chileno (art. 254), entre outros.
37 Recentemente (12 de j ulho de 2004) o ilustre j uiz da 33 Vara Cvel da
Comarca de So Paulo (autos do Processo n. 4.071079-3) indeferiu uma petio
inicial apresentada em 704 (setecentas e quatro!) laudas. Disse o magistrado em
sua sentena: (...) O processo deve ser o ambiente em que a parte requerente
pleiteia um bem da vida expondo fatos constitutivos de seu direito. As
consideraes meramente doutrinrias divorciadas da causa de pedir apenas
engrossam os autos sem que contribuam de forma substancial na prestao
j urisdicional. A extensa petio inicial contm vrios dados interessantes, porm
irrelevantes. Alis, a partir de f. 41, a pea processual mais se assemelha a uma
monografia j urdica do que uma petio inicial propriamente dita. um
equvoco crer que na realidade hodierna, algum para expor a sua causa de pedir
deva se utilizar de 704 laudas. (...).
38 Os argentinos no descuidaram deste detalhe: o Cdigo Procesal Civil y
Comercial de La Nacin determina, no art. 330, que o direito sej a exposto
sucintamente, evitando repeties necessrias.
39 Conhecido princpio de oratria: s breve e agradars.
2 ESTRATGIAS PROCESSUAIS NA ADVOCACIA EMPRESARIAL: O USO
ESTRATGICO DA LIQUIDAO DE SENTENA
Sidnei Amendoeira Jr.
Cocoordenador e professor do programa de educao continuada e
especializao em Direito GVlaw; professor nos cursos de graduao da
Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas DIREITO GV;
mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP; advogado-scio do Escritrio Melchior,
Micheletti e Amendoeira Advogados, em So Paulo.
2.1 Introduo
Liquidar quantificar, mensurar, mas a expresso pode ser definida,
ainda, como determinar o objeto de uma obrigao.
O art. 286 do Cdigo de Processo Civil prev que todo pedido deve ser
certo e determinado. O autor deve, em sua petio inicial, descrever
minuciosamente o que pede e delimitar o quantum relativo ao pedido. Mas
existem excees a essa regra geral em que se admite o chamado pedido
genrico. Essas excees legais regra geral esto ligadas dificuldade ou
impossibilidade de o autor definir, desde logo, o quantum pedido ou individualizar
o obj eto do pedido (universalidades, situaes em que o autor no pode delimitar
as consequncias do ato danoso ou depende-se de ato a ser praticado pelo ru
como na prestao de contas).
Nesses casos, o pedido ser genrico e a sentena ilquida, fixando-se
apenas o an debeatur, e no o quantum debeatur. A fixao do quantum debeatur
ser o obj eto da liquidao de sentena. Assim, a natureza jurdica do provimento
que torna a sentena lquida declaratria (declara-se o quantum debeatur
faltante sentena condenatria genrica anterior) (DINAMARCO, 1994, p. 556-
557)
1
.
A sentena ilquida, oriunda de pedido genrico, ser certa (contm a
condenao o an debeatur) e exigvel (transitada em j ulgado ou executvel
provisoriamente), mas no lquida, de modo que no ttulo executivo, j que,
nos termos dos arts. 586 e 618 do Cdigo de Processo Civil, s o aquela que
contm obrigao lquida, certa e exigvel. A partir, porm, da resoluo da
liquidao de sentena, o ttulo executivo j udicial est completo e pode ser
iniciada a fase de cumprimento de sentena
2
a sentena genrica ganha
eficcia executiva.
Nos termos do pargrafo nico do art. 459 do Cdigo de Processo Civil,
sempre que houver pedido certo e determinado, a sentena deve ser lquida, e
sempre que houver pedido genrico, deve ser ilquida.
Entendemos, porm, que mesmo diante de pedido certo e determinado
pode o j uiz proferir sentena ilquida sem ferir o artigo em questo se o autor, no
curso da demanda, no traz ao j uiz os elementos do quantum debeatur, mas, sim,
a certeza da condenao; do mesmo modo, mesmo sendo o pedido genrico, se a
prova dos autos j permitir, deve ser proferida sentena lquida (WAMBIER,
2006a, p. 115-121). De acordo com o que j se decidiu no Superior Tribunal de
Justia, o art. 459, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil deve ser lido em
consonncia com o princpio do livre convencimento (art. 131), de modo que, se
o j uiz no estiver convencido da procedncia da extenso do pedido certo
formulado pelo autor, poder reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para
a liquidao
3
. A ideia a de que o j uiz somente no pode proferir sentena
ilquida se tiver elementos nos autos suficientes e puder proferir sentena lquida;
mas, se no puder, seria por demais penoso j ulgar a demanda improcedente, j
que haveria choque direto com o princpio da economia processual. Alis, a
Smula 318 do STJ expressa ao delimitar que, se o j uiz proferir sentena
ilquida, apesar de o pedido do autor ser certo e determinado, somente o prprio
autor e no o ru poder alegar tal nulidade.
A liquidao de sentena foi profundamente alterada pela Lei n. 11.232,
de 2005, cuj o art. 9 revogou os arts. 603-611 do Cdigo de Processo Civil. A lei,
em vigor desde 24 de j unho de 2006 (vacatio legis de 6 meses), os substituiu pelos
atuais arts. 475-A a 475-H, deslocando-os do Livro II para o captulo IX do Livro I
do Cdigo de Processo Civil. Essa alterao fez com que a matria sasse do livro
da execuo para o do processo de conhecimento, onde, certamente, encontrou
local mais adequado e condizente com sua natureza e funo; onde preponderam
atividades cognitivas
4
.
Alm da alterao topogrfica, contudo, foram feitas diversas alteraes
substanciais, conforme trataremos nos tpicos seguintes.
2.2 Liquidao: determinar objeto da obrigao?
O revogado art. 603, ao tratar da liquidao, deixava claro que sua
finalidade era determinar o valor e individuar o objeto da condenao. No
entanto, o novo art. 475-A menciona apenas determinar o valor devido.
Instaurou-se, ento, a dvida: o intuito do novo artigo foi suprimir o segundo
sentido da liquidao? Aparentemente sim, em funo do disposto no 1 do art.
461-A do Cdigo de Processo Civil, pelo qual a indeterminao na obrigao que
envolve escolha ou alternatividade resolvida de plano, ou sej a, se couber a
escolha ao credor, deve este individualizar a coisa na pea inicial, e, no silncio, a
escolha cabe ao devedor (ver arts. 244 e 252 do CC). Ademais, cabendo a
escolha ao devedor, ele a entregar individualizada, sob pena de, em no
escolhendo, reverter-se a escolha ao credor
5
.
2.3 Liquidao: fase ou ao?
De acordo com as alteraes em pauta, a liquidao de sentena no
teria mais a natureza de uma demanda autnoma de conhecimento, cuj a
sentena teria contedo declaratrio, situando-se, assim, entre os processos de
conhecimento e de execuo, como no regime anterior
6
. A liquidao de
sentena seria, agora, apenas uma fase do processo
7
.
Por este motivo foi revogado, por exemplo, o pargrafo nico do art.
603, que deixava claro que a competncia para o j ulgamento da ao de
liquidao de sentena era do mesmo j uzo perante o qual havia sido processado
o processo cognitivo anterior; tambm a meno necessidade de citao do ru
na pessoa do seu advogado, que atuou no processo anterior (vez que, de modo
geral, esse continuara a representar a parte nos processos subsequentes)
8
.
Ademais, o 1 do art. 475-A fala em requerimento de liquidao no lugar de
petio inicial, e que ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado, no lugar
da citao. Por fim, o pargrafo nico do art. 475-D e o art. 475-H so muito
claros ao definir que o provimento que pe fim liquidao de sentena, nesse
novo cenrio, uma deciso interlocutria, e no uma sentena, devendo ser
atacada, portanto, por meio de recurso de agravo, e no mais por recurso de
apelao. Alis, por isso mesmo, o legislador revogou o inciso III do art. 520 do
Cdigo de Processo Civil, que tratava dos efeitos da apelao contra as sentenas
proferidas em sede de liquidao de sentena. Ao analisarmos essa mudana de
natureza j urdica, contudo, percebemos que o legislador reformador cometeu
dois deslizes: (i) primeiro, ao usar o termo pedido no lugar de requerimento no
2 do art. 475-A; e (ii) segundo, ao determinar no art. 475-F que a liquidao
por artigos observar o rito ordinrio algo um pouco estranho se a liquidao
for entendida como fase ou incidente do processo de conhecimento, e no como
procedimento autnomo (MAZZEI, 2006, p. 152). A expresso no que for
cabvel, porm, tenta corrigir a questo
9
.
A doutrina sobre o tema est longe de ser unnime. H quem defenda
que, apesar das mudanas legais, continuam a existir duas relaes j urdicas
processuais autnomas (duas aes, embora movidas sucessivamente no mesmo
processo, em razo dos obj etos diversos)
10
, mesmo porque, ao se proceder
liquidao, j ter sido proferida a sentena condenatria. A liquidao no
integrar a ao condenatria que lhe anterior, e, no proferimento da sentena,
o j uiz no mais poder alter-la (art. 463), bem como no poder discutir
novamente a lide durante a liquidao (art. 475-G)
11
.
A liquidao tambm continuaria a ser autnoma com relao
execuo, j que, nos termos do art. 475-J, no possvel iniciar o cumprimento
de sentena sem que tenha havido liquidao
12
. O fato de no haver citao no
quer dizer que no h relao processual autnoma (basta lembrar da
reconveno e dos embargos execuo), ou o de a ao ser
procedimentalmente incidente no impede que sua natureza sej a de ao (como
acontece na reconveno, na ao declaratria incidental, na oposio, entre
outras)
13
.
Em funo disso, para aqueles que assim pensam, seria possvel concluir
que a deciso que resolve a liquidao de sentena tambm uma sentena,
ainda que os arts. 475-D, pargrafo nico, e 475-H falem em deciso
interlocutria e no manej o do recurso de agravo. Assim, o recurso cabvel ser,
sim, o de agravo, mas o tratamento dado ao mesmo dever ser o mesmo que
seria dado a uma apelao, ou sej a, haver revisor, ser possvel sustentar
oralmente e, ademais, eventual recurso especial e extraordinrio interposto
contra o acrdo que resolver o agravo no pode ficar retido. Por fim, contra tal
provimento seria cabvel ao rescisria
14
. Essa tambm a opinio de Nelson e
Rosa Nery (2006, p. 629-631)
15
, Araken de Assis (2007, p. 273-274), Caio
Augusto Silva dos Santos (2006, p. 106) e Rodrigo Mazzei (2006, p. 153).
2.4 Liquidao e rito sumrio
Importante lembrar que se admite pedido genrico nos Juizados
Especiais, mas no se admite, mesmo nesses casos, sej a proferida sentena
ilquida (arts. 14, 2, e 38, pargrafo nico, da Lei n. 9.099, de 1995, e art. 1 da
Lei n. 10.259, de 2001).
Com base nessa disposio legal, outra novidade encontrada no 3 do
art. 475-A ao determinar que as sentenas proferidas no caso das alneas d
(ressarcimento por danos causados em funo de acidente de veculo) e e
(cobrana de seguro relativo aos danos causados em acidentes de veculo) do
inciso II, do art. 275, do Cdigo de Processo Civil (rito sumrio), no podero ser
ilquidas
16
.
A inovao, porm, no nos parece adequada, especialmente no caso da
alnea d. Imaginemos a hiptese em que um acidente de veculo causou diversos
prej uzos no s coisa mas tambm aos condutores e demais integrantes dos
veculos envolvidos, danos estes que no podem ser apurados de imediato. Nesse
caso, a nova regra j nos parece absolutamente imprpria
17
de modo que,
aqui, o j uiz poderia valer-se da regra do art. 277, 5, para converter a demanda
para o rito ordinrio
18
. Ainda, no caso de anulao se o j uiz proferir sentena
ilquida e o principal interessado, o autor, no tiver obj ees o Tribunal pode
fixar o valor nos termos do novo art. 515, 4, do Cdigo de Processo Civil,
diretamente
19
. Para Cassio S. Bueno (2006, p. 46), no entanto, de duas, uma: ou
h na demanda elementos relativos quantificao do dano, e, com base neles, o
j uiz profere a sentena, ou ele, se isso no existir, a seu prudente critrio, fixa
algum valor
20
.
2.5 Liquidao por iniciativa do devedor
Pode, porm, o devedor, antes do credor faz-lo, remir a execuo
(remir a possibilidade de o devedor cumprir o preceito constante de ttulo
executivo). Nessa hiptese, o devedor pode apresentar a planilha de clculo
atualizada e depositar o valor obtido (nesse sentido, os antigos arts. 570 e 605); e o
credor ser intimado a se manifestar sobre o clculo e o depsito, pedindo
levantamento e a execuo pela diferena, no caso de discordar do valor.
Apesar de revogados os arts. 570 e 605 do Cdigo de Processo Civil pela
Lei n. 11.232, de 2005, a opo do devedor, ao que nos parece, permanece em
funo do art. 581 do Cdigo de Processo Civil, pelo qual somente h de se falar
em execuo em caso de inadimplemento, o que permite o cumprimento pelo
devedor, que pode pedir, ento, liquidao liberatria
21
precedente para, em
seguida, depositar o valor devido, especialmente se o credor no o fez at aquele
momento, impedindo-o de pagar a dvida. Isso tambm em funo do permissivo
do art. 334 do Cdigo Civil, que assegura ao devedor a liberao mediante
depsito (pagamento em consignao), e do fato de que o atual art. 475-J impe
ao vencido multa de 10% em caso de inadimplemento, o que refora seu
interesse sem se liberar da obrigao. No seria, contudo, o caso de faz-lo por
meio da ao de consignao do art. 890 do Cdigo de Processo Civil, porque o
art. 891, 2, permitiria que fosse criado um segundo ttulo executivo para o
credor, o que no de se admitir. Explica-se: se no se admitir que o devedor
liquide a sentena e deposite o valor devido, obrigando-o a consignar em
pagamento a quantia devida, poder o credor contestar o valor depositado, de
modo que, se a sentena for favorvel ao credor, ela concederia a ele novo ttulo
executivo, o que o credor j tem (a sentena ilquida do primeiro processo)
22
.
Outra linha doutrinria entende que o executado simplesmente deposita em j uzo
o valor que entende devido, e que o credor fala sobre esse depsito. Caso o
credor concorde, o feito deve ser extinto; do contrrio, poderia levantar o valor
depositado incontroverso, por analogia do art. 899, 1, do Cdigo de Processo
Civil, cabendo a ele, ento, liquidar e depois cumprir a sentena pela
diferena
23
.
Por fim, seria importante mencionar que, apesar da remisso do art.
475-B ao art. 475-J, no se pode ou se deve restringir seu uso ao cumprimento de
sentena, mas estend-lo aos ttulos executivos extraj udiciais (art. 614, II, do
CPC) (BUENO, 2006, p. 52-53).
2.6 Espcies de liquidao
Existem quatro espcies de liquidao de sentena em nosso
ordenamento: (i) por clculo do exequente (art. 475-A do CPC); (ii) por
arbitramento (art. 475-C do CPC); (iii) por artigos (art. 475-E do CPC); e (iv) nas
aes coletivas (arts. 95 e 97 do CDC)
24
. A primeira delas consiste numa mera
atualizao do quantum existente, ou que apurvel por clculos aritmticos. A
segunda, por arbitramento, se presta a apurar valor de bens e servios
25
. Nos
termos do art. 475-C ocorrer: (a) quando determinado por sentena ou
convencionado pelas partes, e (b) quando exigir a natureza do obj eto a ser
liquidado (ou sej a, se a apurao do valor depender de conhecimento especial,
cientfico ou tcnico). Luiz Fux (2004, p. 1263-1264) d como exemplo a vistoria
em condomnio para determinar as obras necessrias ao seu reparo ou para
devolver bem mvel destrudo que ser avaliado. A liquidao do quantum se
dar mediante a realizao de percia. J a liquidao de sentena por artigos
ocorre para apurar fatos novos que permitam chegar ao valor da obrigao. Far-
se- esse tipo de liquidao quando houver a necessidade de alegar e provar fato
novo, ou sej a, todo e qualquer fato que integre o contexto que levou obrigao
fixada na sentena, mas que no foi por ela considerada o fato novo com
relao cognio anterior
26
. Assim, fato novo tanto os que aconteceram aps
a sentena como aqueles que, ocorrendo antes dela, no foram obj eto de
alegao e prova no boj o anterior do processo de conhecimento embora se trate
de fato vinculado obrigao resultante da sentena
27
. A liquidao nas
demandas coletivas ser processada nos moldes da liquidao por artigos (art. 97,
pargrafo nico, CDC) de modo que no ser obj eto de anlise em separado
neste texto.
No caso da liquidao por arbitramento e por artigos, existem regras
procedimentais comuns: o 1 do art. 475-A determina requerimento expresso
da parte interessada para o incio da liquidao, ou sej a, o requerimento deve
conter os requisitos mnimos a fim de permitir o incio da liquidao (exposio
das razes de fato e de direito que a autorizam). Ademais, a intimao da parte
passiva da liquidao ser feita na pessoa de seu advogado. Ora, entendendo-se a
liquidao como incidente ou ao autnoma, o fato que o advogado, na esteira
do entendimento j urisprudencial vigente para os arts. 316 e 740 do Cdigo de
Processo Civil, no precisa de poderes especiais para receber a intimao, que
poder ser feita pela imprensa, no sendo necessria a intimao pessoal
(MAZZEI, 2006, p. 159), j que essa necessria apenas se a parte no tiver
mais advogado constitudo nos autos.
O novo 2 ao art. 475-A permite que a liquidao se inicie ainda que
estej a pendente recurso dotado de efeito suspensivo, diferentemente do que
ocorria na sistemtica anterior
28
. A ideia , certamente, a de permitir a
realizao da liquidao enquanto o processo aguarda, por vezes longamente, o
j ulgamento do recurso dotado de efeito suspensivo, otimizando o processo e
reduzindo o iter processual. Claro que, contendo a sentena captulos lquidos e
ilquidos, nos termos desse pargrafo, poder a parte, desde j , iniciar a
liquidao dos captulos ilquidos. Para tanto, porm, caber ao interessado
instruir a liquidao com as peas processuais pertinentes, ou sej a, as mesmas
descritas no art. 475-O, para a execuo provisria. Para Nelson e Rosa Nery
(2006, p. 631), a liquidao realizada, mesmo na pendncia de recurso com
efeito suspensivo, definitiva; o cumprimento que se segue que poder ser
definitivo ou provisrio em funo da pendncia de qualquer recurso
29
. No
concordamos com isso porque, dependendo do resultado do recurso de apelao,
se houver alterao no contedo da sentena ilquida, ter de ser completamente
refeita a liquidao anteriormente realizada, da sua provisoriedade.
Na liquidao por arbitramento, aps o requerimento, aplica-se
subsidiariamente o quanto disposto nos arts. 420 a 439 do Cdigo de Processo
Civil, que tratam da prova pericial em suas trs modalidades: exame, vistoria e
avaliao (art. 420, do CPC). O j uiz nomear o perito e fixar prazo para a
entrega do laudo. As partes falaro sobre o laudo em 10 dias da entrega. Em
seguida, por meio de deciso interlocutria, fixar o quantum devido (v. art. 475-
D e seu pargrafo nico), deciso da qual caber recurso de agravo, na forma de
instrumento (art. 475-H).
Na liquidao por artigos, o art. 609 da lei anterior mencionava que o
procedimento a ser adotado seria o do rito comum ordinrio. O atual art. 475-F
mantm essa linha e afirma que, no que couber, o rito tambm ser o comum.
Diante disso, parte da doutrina vem afirmando que a liquidao por artigos
continua a ser uma demanda autnoma, e no apenas incidente processual ou
fase do processo de conhecimento, j que isso seria incompatvel com o rito
comum. Para ns, a inteno do legislador ao se utilizar da expresso no que
couber quis significar que a colheita da prova sobre os fatos novos devero
seguir as previses do rito comum, o que no quer dizer que dever haver citao
do ru, bastando sua intimao; nem o provimento final dever ter natureza de
sentena declaratria. No entanto, isso no mascara ou altera o fato de que, nessa
forma de liquidao, a cognio do magistrado mais profunda e complexa que
nos casos anteriores, e seu obj eto diverso daquele em que se buscou o an
debeatur na liquidao, como visto, o escopo limitado ao quantum debeatur.
Para definir o quantum debeatur, na liquidao por artigos, as partes devem
alegar e provar, em contraditrio pleno, fatos novos. Alis, exatamente porque h
a alegao de fatos novos, intimada a outra parte, cabe a essa oferecer resposta,
sob pena de revelia, valendo, ainda hoj e, o que se dizia sob a gide do revogado
art. 609 do Cdigo de Processo Civil
30
. Ademais, havendo fato novo, aps a
concluso da liquidao, pode ser iniciada nova liquidao em funo disso. O
exemplo que costuma ser dado do autor de ao indenizatria que prova a
perda parcial de viso em sede de liquidao de sentena e somente depois lhe
sobrevm a cegueira.
Por fim, a liquidao por clculo do exequente feita atravs da j untada
aos autos, na fase de cumprimento de sentena, da memria atualizada de dbito,
pelo prprio credor (o clculo acompanhar o requerimento de cumprimento de
sentena arts. 475-J e 614, II do CPC j acrescido at da multa de 10%
prevista pelo art. 475-J da nova lei
31
), no se aplicando, portanto, nesse caso, as
disposies dos pargrafos do art. 475-A.
Os erros materiais nos clculos do exequente podem ser verificados pelo
j uiz ex officio. A reviso, ademais, poder ser provocada pelo devedor por
obj eo de pr-executividade ou por meio de impugnao na fase de
cumprimento, alegando-se excesso de execuo (art. 475-L, V). Ora, o j uiz
pode, ex officio, como dito, determinar o envio dos clculos ao contador j udicial
para anlise de sua adequao se, aparentemente, excederem os limites da
sentena. Com isso, poder praticar ato que caberia, em tese, parte contrria,
em sede de impugnao. Trata-se, portanto, de aumento dos poderes instrutrios
do j uiz. Se o credor discordar do clculo do contador, a execuo se far pelo
valor originariamente pretendido (j que o credor responde pelo excesso de
execuo), mas a penhora far-se- pelo valor obtido pelo contador
32
(v. 4 do
art. 475-B) (WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, 2004, p. 96). Agora, se o
valor obtido pelo contador for igual ou maior, segue a execuo como est em
funo do princpio dispositivo. Por fim, se a fase de cumprimento prosseguir,
sendo feita a penhora por valor menor com base no clculo do contador, e se o
devedor no apresentar impugnao, o que ocorre? Haver imediato reforo de
penhora em funo do princpio dispositivo
33
.
2.7 Condenao em honorrios na liquidao
H entendimento de que no cabe a fixao de honorrios na fase de
liquidao de sentena por se tratar de bis in idem com relao ao processo de
conhecimento onde j foram fixados, especialmente levando-se em conta a
fixao em percentual sobre a condenao que ser liquidada
34
.
No entanto, em sentido contrrio, h quem entenda que, havendo
litigiosidade na liquidao, especialmente na liquidao por artigos, ou sej a,
opondo-se a parte contrria pretenso do liquidante, h, sim, que se fixar
honorrios em funo dessa atividade
35
.
2.8 Caso prtico envolvendo a liquidao
As empresas A e B, franqueadas da rede X, movem demanda arbitral
em face da empresa C, franqueadora de X, logo aps terem recebido notificao
extraj udicial descredenciando-os do sistema e dando por rescindidos os
contratos de franquia que os uniam. Ao requererem a instaurao do
procedimento arbitral, A e B pretendiam a condenao de C no pagamento de
indenizao pelos prej uzos que sofreram em funo do negcio, vez que esse,
segundo as solicitantes do processo arbitral, no seria um negcio
economicamente vivel e que isso seria responsabilidade direta da franqueadora.
Importante mencionar que A e B so empresas dos mesmos scios (D e
E), sendo que o operador das duas unidades franqueadas D. Necessrio
esclarecer, ainda, que C fornece aos seus franqueados todos os produtos vendidos
nas unidades de seu sistema, cuj a venda feita em consignao, de modo que
todo o estoque constante das loj as , na verdade, da prpria franqueadora.
Vendidos os produtos ao longo de determinado ms, o franqueado, at o dia 10 do
ms subsequente, apura os valores a serem pagos franqueadora pelo
fornecimento dos produtos recebidos em consignao e vendidos (aplicando-se,
para tanto, um percentual de 40% do preo de venda dos produtos consignados ao
consumidor final). Em seguida, sobre o valor total do faturamento bruto da
unidade franqueada, apurado o valor devido franqueadora, a ttulo de
royalties pelo uso da marca e do sistema, na base de 5%.
Assim, C, notificado sobre o contedo da demanda, apresentou sua
defesa, alegando, basicamente, que o negcio perfeitamente vivel do ponto de
vista econmico e que os problemas apresentados nas duas unidades franqueadas
decorrem da m administrao da franquia pelos seus scios, bem como que seu
operador, de modo diferente do que consta do contrato de franquia, que exige
atuao exclusiva do mesmo, raramente est presente nas unidades,
administrando-as a distncia e de maneira deficiente. Ademais, a lei de franquias
distingue as pessoas j urdicas da franqueadora e do franqueado, de modo que, ao
menos em princpio, a franqueadora no est obrigada a responder pelo
insucesso do negcio, razo pela qual a demanda seria totalmente improcedente.
Em seguida, C, atravs de reconveno, formulou diversos pedidos em
face das solicitantes (A e B) e de seus scios (D e E), que assinaram os contratos
de franquia como fiadores, pedindo a condenao de todos ao pagamento dos
royalties em aberto, dos produtos fornecidos em consignao que foram vendidos
e no foram pagos, bem como da multa rescisria contratual. Os pedidos
condenatrios de C foram todos certos e determinados porque, at aquele
momento, tinha os relatrios de vendas e de faturamento das unidades de A e B.
Exigiu tambm a imediata devoluo dos produtos no vendidos, de sua
propriedade, que ainda estavam no estoque das unidades franqueadas. Por fim, C
requereu que o rbitro lhe concedesse tutela antecipada para que os solicitantes
encerrassem a operao das unidades imediatamente diante da resciso
contratual.
O rbitro negou o pedido de antecipao de tutela, de modo que as
unidades franqueadas foram mantidas abertas ao longo da pendncia da
demanda arbitral, prosseguindo a venda dos produtos sem que, no entanto, novos
relatrios de vendas e faturamento fossem enviados franqueadora. Porm,
aceitou a reconveno de C e determinou a manifestao de todos os envolvidos,
inclusive D e E, que at ento no eram parte do processo, mas haviam firmado
a mesma clusula compromissria que A e B.
Vencida a fase probatria, foi proferida a sentena arbitral j ulgando
totalmente improcedente a demanda apresentada por A e B e totalmente
procedentes os pedidos formulados por C. O rbitro condenou todos os envolvidos
ao pagamento das verbas descritas na pea inicial, cuj os valores devero ser
apurados em sede de liquidao de sentena, a qual, nos termos da sentena
arbitral, dever ser realizada perante o Poder Judicirio, e no perante o j uzo
arbitral, na forma de liquidao por clculo do exequente. Essa sentena transitou
em j ulgado.
Pergunta-se:
a) Est correto o entendimento do rbitro no sentido de que a sentena arbitral
dever ser liquidada perante o Poder Judicirio?
Em nosso sentir, equivocado o entendimento de que essa sentena deve
ser liquidada perante o Judicirio, porque, se o rbitro tem poderes para proferir
a sentena arbitral, em substituio das partes, da mesma forma, tem poderes
para liquid-la. De acordo com a reforma ao Cdigo de Processo Civil,
promovida pela Lei n. 11.232, de 2005, a liquidao no atividade executiva,
mas cognitiva fase do processo de conhecimento. Assim, somente o
cumprimento de sentena estaria exclusivamente submetido ao Poder Judicirio.
A pssima redao do art. 475-N, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil,
no entanto, ao mencionar a liquidao, tem levado alguns j uristas a entender que
esta no poderia ser feita pelo rbitro, mas, sim, em j uzo. Alm do
anteriormente disposto, isso seria um contrassenso, j que as partes perderiam,
com a liquidao j udicial, tudo aquilo que obtiveram em termos de celeridade e
sigilo com a adoo da soluo arbitral.
Em funo do teor do art. 475-N, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil, as sentenas penais condenatrias transitadas em j ulgado, as
arbitrais e as estrangeiras devem ser liquidadas perante o Poder Judicirio, do
mesmo modo que, depois, devem ser cumpridas. A competncia do j uzo que
seria competente para j ulgamento da ao civil (aplica-se no o art. 475-P, II,
mas o inciso III do mesmo artigo), havendo necessidade de citao do
devedor
36
. A necessidade de citao, porm, faz a doutrina divergir sobre a
existncia de processo autnomo de liquidao ou de cumprimento
37
.
No problema em questo h, ainda, um entendimento equivocado
possvel de ser suscitado: o de a liquidao ser realizada pelo rbitro sentenciante
ou pelo Conselho Arbitral responsvel pela soluo das controvrsias, vez que foi
o prprio rbitro quem afastou a liquidao de sua competncia, conforme lhe
autoriza o art. 8, pargrafo nico, e o art. 20, caput, da Lei n. 9.307, afirmando
que, nos termos do art. 475-N, trazido ao Cdigo de Processo Civil por meio da
Lei n. 11.232/2005, a liquidao de sentena arbitral passou a ser realizada
j udicialmente.
E o entendimento doutrinrio exatamente nesse sentido
38
. O referido
artigo (475-N) dispe que ttulo executivo j udicial, dentre outros, a sentena
arbitral, sem qualquer delimitao a respeito da necessidade de ser lquida ou
no. Entretanto, ainda que indiretamente, o pargrafo nico desse dispositivo
prev que o mandado inicial incluir a ordem de citao do devedor, no j uzo
cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.
O art. 31 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307, de 1996) tambm no
deixa dvidas acerca da natureza da sentena arbitral ao afirmar que esta
produz, entre as partes, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do
poder j udicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Ora, no
presente caso, no restam dvidas de que se trata de sentena condenatria
equiparvel sentena j udicial e, portanto, dada sua iliquidez, sua liquidao,
como a da sentena j udicial, dever ser realizada perante o j udicirio.
b) Est correto o entendimento do rbitro no sentido de que a sentena arbitral
dever ser liquidada por clculo do exequente?
Certamente que no. A liquidao por clculo deve ser adotada apenas
quando a sentena j traz os elementos para a liquidao, que depender
somente de clculos aritmticos. No caso, muito mais do que isso, C ter que
provar documentalmente todos os atos praticados pelas partes (por exemplo,
notas fiscais de entrega de mercadorias compra e venda em consignao; tas
fiscais de venda das franquias aos consumidores notas fiscais de venda efetiva
de C aos franqueados aps venda aos consumidores etc.). Assim, necessitando C
alegar e provar fato novo, o caso de liquidao por artigos (art. 475-E do CPC).
c) A sentena arbitral poderia ser ilquida se o pedido reconvencional foi certo e
determinado? Podem A e B alegar a nulidade da sentena arbitral em funo do
pargrafo nico do art. 459 do Cdigo de Processo Civil?
Em princpio, nos termos do pargrafo nico do art. 459 do Cdigo de
Processo Civil, a resposta seria negativa, j que, sempre que houver pedido certo
e determinado, a sentena deve ser lquida, e, sempre que houver pedido
genrico, a sentena deve ser ilquida. Entendemos, porm, que, mesmo diante
de pedido certo e determinado, pode o j uiz proferir sentena ilquida sem ferir o
artigo em questo se o autor, no curso da demanda, no traz ao j uiz os elementos
do quantum debeatur, mas, sim, a certeza da condenao; do mesmo modo, se a
prova dos autos j permitir, mesmo sendo o pedido genrico, deve ser proferida
sentena lquida
39
.
Nos termos do que j se decidiu no STJ
40
, o art. 459, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Civil, deve ser lido em consonncia com o princpio do livre
convencimento (art. 131), de modo que, mesmo que o j uiz no estej a convencido
da procedncia da extenso do pedido certo formulado pelo autor, poder
reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidao. A ideia a de
que o j uiz somente no pode proferir sentena ilquida se tiver elementos nos
autos suficientes para proferir sentena lquida. Caso no possa proferir sentena
lquida, penoso demais j ulgar a demanda improcedente, por conta do choque
direto com o princpio da economia processual.
d) H que se falar em fungibilidade entre os tipos de liquidao existentes no
Cdigo de Processo Civil? No haveria ofensa coisa julgada?
Para ns, cabe ao liquidante, especialmente se a sentena for omissa, a
escolha do rito de liquidao a ser seguido. Mas, e se a sentena determinar certo
rito e o liquidante utilizar-se de outro? Em princpio, e nos termos do art. 295, V,
do Cdigo de Processo Civil, a inadequao do rito leva ao indeferimento da
liquidao de plano; no entanto, o prprio artigo faz a ressalva de que no h
motivo para indeferimento se puder adaptar-se ao rito legal. Assim, se o autor
pedisse a liquidao por artigo quando o caso de se promover a liquidao por
arbitramento, deveria o j uiz simplesmente indeferir de plano o pedido.
Entendemos, porm, que o correto determinar sua converso aproveitando-se
os atos j praticados. Ora, se a liquidao foi proposta por arbitramento e deve
ser convertida para liquidao por artigo, cabe ao j uiz abrir prazo para que o
liquidante possa listar os artigos, os fatos novos a serem provados
41
.
Ainda, o que ocorre se a sentena determinar certo rito, arbitramento ou
clculo do contador e for necessrio outro por se constatar que seria necessrio
provar e alegar fato novo? Pode o j uiz determinar a converso para a liquidao
por artigos? Isso ofenderia a coisa j ulgada? Aqui a situao um pouco diferente.
No houve erro do liquidante na utilizao do rito, mas impropriedade de sua
definio na sentena. Nesse caso, seria perfeitamente possvel converter o rito
sem ofensa coisa j ulgada, porque a prpria sentena (seu contedo) que
estabelece seu grau de indeterminao e a necessidade desse ou daquele rito
liquidatrio, e no o j uiz sentenciante. Pensar diferente seria inviabilizar a prpria
sentena condenatria em certas situaes
42
. Alis, a fungibilidade plena, ou
sej a, tambm possvel converter o rito da liquidao por artigos para
arbitramento, mesmo que esse ltimo tenha sido determinado na sentena, se for
o mais adequado ao caso
43
.
H quem entenda que a situao aqui a mesma que se verifica com as
possessrias, ou sej a, em que se admite a fungibilidade integral dos tipos de
interdito possessrios (reintegrao, manuteno e interdito proibitrio) em
funo do pedido comum de proteo possessria. Aqui o pedido final e comum
entre os tipos de liquidao seria a obteno do quantum debeatur, no
importando o rito que se adote para tanto, haveria aplicao analgica do art. 920
do Cdigo de Processo Civil nesse caso
44
.
Nesse sentido, a orientao do STJ se divide entre considerar que o rito
da liquidao no est ao alvedrio do j uiz, no transitando em j ulgado com a
sentena condenatria ilquida, j que a matria de ordem pblica, e entre a
ideia de que, apesar do trnsito em j ulgado, podem ocorrer adaptaes
excepcionais, desde que no importem alterao do j ulgado ou rediscusso da
causa original
45
.
e) Era possvel a aplicao subjetiva da lide pelo requerido?
Entendemos que sim. O art. 315 do Cdigo de Processo Civil d a falsa
impresso de que a reconveno somente admitida quando voltada ao autor, de
modo que no seria de se admitir ampliao subj etiva com a reconveno,
tampouco reconveno restritiva. Ora, nada impede o litisconsrcio ativo (o ru e
um terceiro, estranho demanda, formularem reconveno frente ao autor) ou
passivo (o ru apresenta reconveno colocando o autor e algum estranho
demanda no polo passivo) na reconveno. Tambm possvel que somente um
dos corrus apresente reconveno em face de apenas um dos coautores da
demanda inicial e vice-versa. Tudo em funo da ideia de economia processual
e de repdio a um processo civil visto como instrumento exclusivo do autor.
Confira-se, nesse sentido, o ensinamento de Dinamarco (2009a, p. 506)
46
, para
quem:
A admissibilidade da reconveno subj etivamente ampliativa
expresso da legtima tendncia a universalizar a tutela j urisdicional,
procurando extrair do processo, o mximo de proveito til que ele sej a
capaz de oferecer. ditame do princpio da economia processual a
busca do mximo de resultado na atuao do direito com o mnimo de
emprego possvel de atividades processuais.
Nelson e Rosa Nery (2006, p. 672) tambm se manifestam nesse
sentido, especialmente nas notas de n. 24 e 25, ao art. 315 do Cdigo de Processo
Civil, assim como o STJ, em Recurso Especial
47
:
No tenho nenhuma dvida que possvel e at recomendvel
a ampliao subj etiva da relao processual, mediante reconveno
que lhe traga suj eitos antes estranhos a ela, uma vez que tudo quanto for
possvel deve ser feito para extrair do processo o mximo proveito til
(...). Todavia, essa ampliao subj etiva (...) s pode ocorrer ou quando o
integrante novo trazido na contra-ao formar, com o autor da demanda
inicial, um litisconsrcio necessrio, ou quando os direitos e as
obrigaes em causa derivarem do mesmo fundamento de fato e de
direito. (...) Igualmente no tenho nenhuma dvida quanto possibilidade
e de ser tambm at recomendvel a ampliao obj etiva da relao
processual, mediante reconveno que alargue o obj eto da ao inicial
(...).
f) Em funo da resposta dada aos itens anteriores, como advogado de C, qual
seria a melhor estratgia processual a ser adotada a partir de agora no feito,
levando-se em conta todas as possibilidades de prosseguimento?
C dever requerer o cumprimento de sentena quinze dias aps o trnsito
em j ulgado da sentena arbitral lquida, certa e exigvel, ou sej a, sendo lquida a
sentena arbitral e no sendo opostos os embargos de declarao previstos no art.
30 da Lei de Arbitragem, bem como havendo o trnsito em j ulgado, ter a parte
interessada quinze dias, nos termos do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil,
para pagar o valor devido ou cumprir a sentena arbitral espontaneamente, sob
pena do requerimento de cumprimento de sentena pela parte interessada, j
acrescido da multa de 10% prevista na lei.
g) Suas respostas se alterariam se as partes sucumbentes movessem demanda do
art. 32 da Lei de Arbitragem, perante o Poder Judicirio, requerendo a anulao
da sentena arbitral, alegando cerceamento de direito de defesa e, ainda, que a
sentena condenatria arbitral no poderia atingir D e E, partes no originrias do
feito?
Em princpio no. O mero aj uizamento da ao anulatria do art. 33 da
Lei de Arbitragem no suspende a liquidao e/ou cumprimento da sentena
arbitral, a no ser que os autores dessa demanda obtenham tutela antecipada
nesse sentido. A influncia, ademais, poderia ser em termos de competncia, j
que se poderia pensar em preveno do j uzo perante o qual tramita a ao
anulatria para a liquidao (conexo pela causa de pedir remota a mesma
sentena arbitral obj eto do pedido de anulao e de liquidao), mas no com
eventual cumprimento, vez que a atividade aqui no de cognio, mas, sim,
executiva.
REFERNCIAS
ARRUDA, Antonio Carlos Matteis de. A nova liquidao de sentena. In:
BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execuo civil e cumprimento da
sentena. So Paulo: Mtodo, 2006.
ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
______. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. 1v.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Execuo de sentena penal, arbitral e
estrangeira. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos
da nova execuo de ttulos judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 3v.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
1994.
______. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros,
2009a. 3v.
______. Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2009b. 4v.
FLACH, Daisson. A nova execuo. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de
(Coord.). A nova execuo: comentrios Lei n. 11.232, de 22 de novembro de
2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Niteri: Impetus, 2006.
______. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim
Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.).
Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo: curso de
processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 3v.
MAZZEI, Rodrigo. Liquidao de sentena. In: FREIRE, Rodrigo da Cunha
Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim Assumpo; RAMOS,
Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY Rosa Andrade. Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
RAMOS, Glauco Gumerato e outros. Reforma do CPC: Leis ns. 11.187/2005,
11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
SANTOS, Caio Augusto Silva dos. Efetividade do processo e liquidao de
sentena. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da
nova execuo de ttulos judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 3v.
SANTOS, Ernane Fidlis dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil:
execuo dos ttulos j udiciais e agravo de instrumento. So Paulo: Saraiva, 2006.
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; TALAMINI,
Eduardo. Curso avanado de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. 2v.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
YARSHELL, Flvio Luiz. Cumprimento da sentena arbitral. In: BRUSCHI,
Gilberto Gomes (Coord.). Execuo civil e cumprimento da sentena. So Paulo:
Mtodo, 2006.
1 Para outros autores, porm, sua natureza constitutiva porque a sentena
declara o an debeatur e constitui seu quantum na liquidao (Nesse sentido, ver:
ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 274; e NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Andrade. Cdigo de
Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 629 ver nota 3 at art. 475-A).
2 Para Wambier, Almeida e Talamini: o processo de liquidao tem como
obj etivo eliminar a generalidade da sentena tornando-a exequvel (atravs da
determinao do valor da condenao ou da individualizao do obj eto) (Curso
avanado de processo civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 2v., p.
92). Para Cndido Rangel Dinamarco: Liquidar quantificar. Liquida-se, como
a prpria palavra indica, para suprir o requisito da liquidez, sem o qual nenhuma
execuo admissvel (...). Feita a liquidao, a sentena genrica (no lquida)
passa a ter a mesma eficcia que teria uma condenao ordinria ou sej a,
aquela que j traz em si todos os elementos indispensveis para executar,
inclusive a liquidez da obrigao (...). O resultado da liquidao , por isso, a
integrao do ttulo, o qual s passa a ter realmente a eficcia executiva a partir
de quando se tornar lquida a obrigao nele indicada; a sentena genrica,
enquanto genrica, na realidade ttulo apenas para realizar a liquidao, no
para a executar (Instituies de direito processual civil. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. 4v., p. 614-615). Nesse sentido, ainda, Paulo H. dos Santos
Lucon, para quem a liquidao requisito indispensvel para a execuo, j
que ele preordenado a estabelecer o valor do quanto devido. Para esse autor,
ademais, a individualizao do obj eto da condenao, referida no caput do
artigo diz muito mais respeito ao predicado da certeza (indicao ou identificao
do bem da vida desej ado), ou sej a, ao an debeatur (o que e devido). Por fim,
afirma ele que, se a obrigao no lquida, falta ao exequente interesse de agir,
uma das condies da ao executiva (In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.).
Cdigo de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004, p. 1771. Ver,
especialmente, as notas 2 e 3 ao art. 603).
3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 49445/SP. Quarta
Turma. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j . em 12-12-94. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22RUY+ROSADO+DE+AGUIAR%22%29.mi
Acesso em: 1 mar. 2010; e BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n. 797.332/RR. Primeira Turma. Relatora Ministra Denise Arruda, j . 19-
6-2007. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em:
1 mar. 2010.
4 Nesse sentido, conferir WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao
e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 75; CARNEIRO, Athos
Gusmo. Cumprimento de sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 27;
FLACH, Daisson. A nova execuo. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de
(Coord.). A nova execuo: comentrios Lei n. 11.232, de 22 de novembro de
2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 32.
5 Nesse sentido: BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. 1v., p. 39; FLACH, Daisson.
A nova execuo. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de (Coord.). A nova
execuo: comentrios Lei n. 11.232, de 22 de novembro de 2005. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 32; CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de
sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 33; ASSIS, Araken de.
Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 94-95. Em sentido
contrrio, Rodrigo Mazzei, ao afirmar que o intuito do legislador no foi o de
suprimir a liquidao dos outros tipos de obrigao (Liquidao de sentena. In:
FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim
Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 155-157); essa tambm a opinio de Antonio Carlos
Matteis de Arruda (A nova liquidao de sentena. In: BRUSCHI, Gilberto
Gomes (Coord.). Execuo civil e cumprimento da sentena. So Paulo: Mtodo,
2006, p. 31-32).
6 Sobre o tema, confira-se, especialmente, a obra de Luiz Rodrigues Wambier
(Sentena civil, liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006a, p. 79-108). Sobre a natureza de demanda autnoma com limitao
cognitiva, ver tambm p. 97.
7 Rodrigo Mazzei fala que o aparente intuito do legislador foi tratar a liquidao
como apndice ou incidente do processo de conhecimento (Liquidao de
sentena. In: FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES,
Daniel Amorim Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 149). Daisson Flach afirma que foram
diludas as fronteiras entre a cognio e a execuo, ou sej a, a liquidao
continua sendo um prius atividade executiva, mas agora a passagem de uma
fase para outra mais gil porque no existem processos autnomos e atos de
comunicao como a citao (A nova execuo. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto
lvaro de (Coord.). A nova execuo: comentrios Lei n. 11.232, de 22 de
novembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 33). Antonio Carlos Matteis
de Arruda fala em procedimento subsequente do prprio processo de
conhecimento (A nova liquidao de sentena. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes
(Coord.). Execuo civil e cumprimento da sentena. So Paulo: Mtodo, 2006,
p. 29).
8 Agora, no haver citao, mas intimao do advogado, evitando-se, assim,
como nos informa Cssio S. Bueno, cortes ou rupturas ou setorizaes no
processo que ter incio com o aj uizamento da demanda e ir at a realizao
concreta do direito da parte (A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. 1v., p. 41).
9 Nesse sentido, manifestam-se os autores Cssio S. Bueno (2006, p. 42); Ernane
Fidlis dos Santos (2006, p. 22), em especial quando menciona a natureza
complementar do prprio processo de conhecimento; Athos Gusmo Carneiro
(2007, p. 30-33), para quem, agora, o autor, na pea inicial, sob pena de inpcia,
deve requerer: declarao do direito, a condenao do demandado em sua
integralidade (an e quantum debeatur) e o seu cumprimento, de modo que a
ao , pois, uma e nica, decorrente de pretenses j predeterminadas e
destarte abrangentes de todas as sucessivas fases em que se desenrola o
processo; Luiz Guilherme Marinoni e Srgio C. Arenhart (2007, p. 124), para os
quais, alm de estar-se diante de uma fase, o ato que lhe pe fim deciso
interlocutria, e no sentena que, portanto, no transita em j ulgado, no sendo
possvel falar-se em ao rescisria para atac-la. No entanto, entendem que a
deciso em questo protegida pela precluso, no podendo mais ser atacada
naquele processo; e Daisson Flach (2006, p. 33 e 66-73).
10 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 99 e 110.
11 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 109.
12 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 107.
13 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 78, nota 3.
14 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 76 e 110. Ver, ainda, sobre a possibilidade
de conceder ao agravo regime similar ao de apelao quando for interposto de
deciso que tem natureza de sentena, a opinio de Teresa Arruda Alvim
Wambier ( Os agravos no CPC brasileiro. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006b, p. 191).
15 Para eles, mesmo sendo ao, a atual sistemtica empreendida pela L
11232/05 simplifica e agiliza a liquidao, de modo a dar-lhe rito procedimental
mais expedito, sem a autonomia e independncia que havia no regime do
revogado CPC 603/611. Mas isso no lhe retira a natureza jurdica de ao, que se
exerce, contudo, dentro do mesmo processo, entendido este como o conj unto de
todas as aes que se desenvolvem em simultaneus processus, sem instaurar nova
relao j urdica processual. Portanto, na prtica, a liquidao funciona com
procedimento de sequncia da ao de conhecimento sem maiores
formalidades, isto , sem necessidade de petio inicial e com dispensa da
citao do ru (nota 3 ao art. 475-A). No entanto, entendem que o ato que
encerra a liquidao deciso interlocutria, e no sentena, porque, nos termos
do 1 do art. 162, tem contedo dos arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil,
mas no pe fim ao processo, sendo apenas agravvel em funo da previso
expressa do art. 475-H (nota 10 ao art. 475-A).
16 Araken de Assis comenta temer que se defenda que a regra vale tambm
para o rito ordinrio, em funo do uso, pela lei, da expresso rito comum
sumrio (op. cit., 2007, p. 270).
17 Nesse sentido: Rodrigo Mazzei (Liquidao de sentena. In: FREIRE, Rodrigo
da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim Assumpo;
RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 164); e Araken de Assis (op. cit., 2007, p. 272).
18 CARNEIRO, 2007, p. 36.
19 CARNEIRO, 2007, p. 38.
20 Essa parece ser tambm a opinio de Luiz Rodrigues Wambier ( Sentena
civil, liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 288).
21 A expresso de Rodrigo Mazzei (Liquidao de sentena. In: FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim
Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 195-197). Sobre o tema, e nesse mesmo sentido, ver
Cssio S. Bueno (A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Saraiva, 2006. 1v., p. 54-55).
22 Nesse sentido, Araken de Assis (op. cit., 2007, p. 276); e Luiz Fux (A reforma
do processo civil. Niteri: Impetus, 2006, p. 102).
23 Nesse sentido, ver Athos Gusmo Carneiro (Cumprimento de sentena civil.
Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 29) e Daisson Flach (A nova execuo. In:
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de (Coord.). A nova execuo: comentrios
Lei n. 11.232, de 22 de novembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 57).
24 Lucon fala em uma escalada de situaes para diferenciar uma liquidao da
outra cada vez mais complexa (In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo
de Processo Civil interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. Ver nota ao art. 608, p.
1799).
25 Para Dinamarco: A liquidao por arbitramento adequada quando para a
determinao do quantum debeatur for necessrio saber o valor de um bem ou
de servio. Na tcnica da liquidao por arbitramento, arbitrar avaliar. Aquele
que foi condenado a pagar o valor de um veculo que destruiu em um acidente
pagar o valor resultante da avaliao feita no processo de liquidao; quem
houver sido condenado a pagar honorrios a um advogado pag-los- no
montante da avaliao dos servios prestados. So sempre situaes em que
meros clculos no so suficientes para determinao do quantum debeatur (art.
604), mas tambm no h fatos novos a serem levados em considerao (art.
609). O grau de indeterminao da obrigao suj eita a essa modalidade
liquidatria , pois, maior que o da obrigao determinvel por clculo e menor
que o daquelas cuj o o valor s se pode conhecer pela via mais complexa da
liquidao por artigos. (Instituies de Direito Processual Civil. 3. ed. 2009. v.
4, p. 723).
26 aquele integrante do contexto gerador da obrigao no considerada na
sentena condenatria genrica e relevante para a determinao do quantum
debeatur. O fato novo em relao cognio realizada, isto , ao contraditrio
estabelecido no processo cognitivo anterior podendo no ser necessariamente
superveniente sentena liquidanda (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. In:
MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado.
So Paulo: Atlas, 2004. p. 1797).
27 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 128.
28 Cssio S. Bueno usa a expresso liquidao provisria para designar o
fenmeno (A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2006. 1v., p. 43). Em sentido contrrio, WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Sentena civil, liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 148, para quem a liquidao provisria somente possvel se o recurso
de apelao no tiver efeito suspensivo.
29 Verificar especialmente a nota 13 ao art. 475-A.
30 Nesse sentido, ver Paulo Henrique dos Santos Lucon, nota ao art. 609 (In:
MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil interpretado.
So Paulo: Atlas, 2004, p. 1802), e Luiz Rodrigues Wambier ( Sentena civil,
liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006a, p. 101). Para
Rodrigo Mazzei, essa a nica forma de liquidao que se mantm autnoma
usa a expresso ao secundria (Liquidao de sentena. In: FREIRE,
Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo; NEVES, Daniel Amorim
Assumpo; RAMOS, Glauco Gumerato. Reforma do CPC. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 186).
31 Nesse sentido, ver Cssio S. Bueno (A nova etapa da reforma do Cdigo de
Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006. 1v., p. 50).
32 Cf. Wambier, Almeida e Talamini ( Curso avanado de processo civil. 6. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. 2v., p. 96).
33 Nelson e Rosa Nery (Cdigo de Processo Civil comentado e legislao
extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 632-633,
especialmente notas 10-12). DINAMARCO, Cndido Rangel (A reforma da
reforma. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 264); FLACH, Daisson (A nova
execuo. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de (Coord.). A nova execuo:
comentrios Lei n. 11.232 de 22 de novembro de 2005. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 58) e ASSIS, Araken de (Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 123), para quem deve haver o reforo de penhora porque o
princpio dispositivo impede a reduo do valor de ofcio. Essa tambm a
opinio de Marinoni e Arenhart (Execuo: curso de processo civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. 3v., p. 129).
34 Esta a posio do E. Superior Tribunal de Justia. Confira-se: (I) So
indevidos honorrios de advogado em tal liquidao, levando-se em conta, alm
disso, que a sentena liquidanda, no caso, j estabelecera honorrios no grau
mximo. (Recurso Especial n. 29151/RJ, Terceira Turma, Relator Ministro
Nilson Naves, j . 20-9-1994. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%28%22NILSON+NAVES%22%29.min.%29+E+%28%22Terceira+Turma%22%29.org.&processo=29151&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>.
Acesso em: 1 mar. 2010); (2) A liquidao de sentena um procedimento
preparatrio da execuo por ttulo j udicial, onde no se discute a qualidade da
condenao, mas a quantidade. um simples complemento da sentena
condenatria, que visa tornar lquida a sentena. Visando a liquidao da
sentena apurar o valor da condenao, no cabe novos honorrios advocatcios.
Precedentes. (Agravo Regimental no Recurso Especial n. 238064/SC, Terceira
Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, j . 18-8-2005. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 1 mar. 2010).
35 Conforme ASSIS, Araken de. Manual da execuo, 2007, item 55.4, p. 280;
vide tambm: Embargo ao Recurso Especial n. 179.335/SP, Corte Especial,
Relator Ministro Barros Monteiro, j . 17-10-2001. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 1 mar. 2010.
36 Sobre o tema, ver: CARNEIRO, Athos Gusmo. Cumprimento de sentena
civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 92; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa
Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 656, notas 12 a 16 ao art. 475-N; ASSIS,
Araken de, Manual da execuo, p. 103-104; e YARSHELL, Flvio Luiz.
Cumprimento da sentena arbitral. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.).
Execuo civil e cumprimento da sentena. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 191 e s.
37 Glauco Gumerato Ramos (RAMOS, Glauco Gumerato e outros. Reforma do
CPC: Leis ns. 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 261) e J. E. Carreira Alvim (Execuo
de sentena penal, arbitral e estrangeira. In: WAMBIER,Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo de ttulos judiciais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. 3v., p. 336-337) entendem que no. Por outro lado,
Athos Gusmo Carneiro (Cumprimento de sentena civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 91) entende que sim.
38 (1) Confirma-se, agora, no novo art. 475-N, IV, comportando tambm
liquidao na forma prpria, realizvel no j uzo comum, apenas com a mesma
restrio encontrada para a sentena penal condenatria, ou sej a, a execuo e a
liquidao tendo o ttulo como base, e ainda no formada a relao processual,
h de ter incio por citao, formando-se o processo e seguindo-se na forma
prpria para liquidao por arbitramento e por artigos (SANTOS, Ernane Fidlis
dos. As reformas de 2005 do Cdigo de Processo Civil: execuo dos ttulos
j udiciais e agravo de instrumento. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 37); (2) (...) em
relao sentena arbitral, no possvel sustentar que sua natureza sej a idntica
dos ttulos executivos extraj udiciais ilquidos. Trata-se verdadeiramente de
sentena, isto , de pronunciamento a que a lei confere o mesmo tratamento da
sentena proferida no exerccio da funo j urisdicional do Estado. (...) assim
como nas sentenas proferidas pelo Poder Judicirio, a sentena arbitral fruto
de procedimento que respeita as garantias constitucionais do devido processo
legal, do contraditrio e da ampla defesa, alm de exigir do rbitro, nos termos
do art. 33 da Lei 9.307/96, a necessria imparcialidade. Em razo de todos esses
argumentos, que se PODE AFIRMAR SER PERFEITAMENTE ADMISSVEL,
(...) A LIQUIDAO DA SENTENA ARBITRAL, SEMPRE QUE O
COMANDO NELA PROFERIDO SEJA GENRICO (WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Sentena civil, liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 211-212); (3) Quando forem certas, mas ilquidas as
sentenas penal, arbitral e estrangeira no podem ser executadas de pronto.
Nessa hiptese necessria a prvia ao de liquidao de sentena, com
petio inicial dirigida ao j uzo cvel competente, bem como a citao do ru da
ao de liquidao (NERY JUNIOR, Nelson; NERY Rosa Andrade. Cdigo de
Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 656-657).
39 Conforme Luiz Rodrigues Wambier ( Sentena civil, liquidao e
cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 115-121).
40 Recurso Especial n. 49445/SP, Quarta Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de
Aguiar. j . 12-12-94. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 1 mar. 2010; e Recurso Especial n. 797.332/RR, Primeira Turma,
Rel. Ministra Denise Arruda, j . 19-6-2007. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 1 mar. 2010.
41 Esta tambm a opinio de WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil,
liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 134.
42 Esta tambm a opinio de WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil,
liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 135.
43 Esta tambm a opinio de WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil,
liquidao e cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 136.
44 Conforme WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil, liquidao e
cumprimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 140.
45 Nesse sentido: STJ. Recurso Especial n. 657.476/MS, Terceira Turma,
Relatora Ministra Nancy Andrighi, j . 18-5-2006. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 1 mar. 2010; Recurso
Especial n. 348129/MA, Quarta Turma, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, j .
21-2-2002. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso
em: 1 mar. 2010, e Recurso Especial n. 684.193/SP, Quarta Turma, Relator
Ministro Hlio Quaglia Barbosa, j . 24-10-2006. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 1 mar. 2010.
46 Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2009a.
3v., p. 506.
47 STJ. REsp 147944. Quarta Turma. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, j . 18-
12-1997. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22CESAR+ASFOR+ROCHA%22%29.min.%29+E+%28%22Quarta+Turma%22%29.org.&pr
Acesso em: 13 abr. 2010.
3 O ACORDO DE ACIONISTAS E SUA EXECUO ESPECFICA
1
Andr de Albuquerque Cavalcanti Abbud
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; mestre em Direito pela Harvard Law School; doutorando e mestre em
Direito Processual pela Universidade de So Paulo USP.
3.1 Introduo
A j urisprudncia dos tribunais ptrios fornece um bom ponto de partida
para o estudo dos acordos de acionistas e de sua execuo especfica. De fato,
ela contribui para a insero da matria no particular contexto econmico e
j urdico que circunda esse instituto societrio-contratual.
Ao examinar os j ulgados existentes, dois traos saltam aos olhos do
observador. Em primeiro lugar, sua relativa escassez. No so muitos os
pronunciamentos j urisdicionais sobre o sindicato acionrio, sua validade e
eficcia, as potencialidades e os limites de seu cumprimento coercitivo pela via
j udicial. Em segundo lugar, verifica-se dentre os precedentes notvel e marcada
predominncia daqueles relacionados a medidas de urgncia, isto , provimentos
destinados a prevenir ou minorar os efeitos que o decurso do tempo pode gerar
sobre o processo e seus resultados
2
.
Essas duas caractersticas da j urisprudncia do valiosas pistas do
comportamento subj acente generalidade dos conflitos surgidos em torno do
acordo de acionistas. De um lado, difcil que os problemas ligados
(in)observncia do pactuado sej am levados ao Judicirio. De regra, h pouco
interesse na publicidade que o processo outorga contenda envolvendo os
negcios entabulados entre os acionistas, fator de risco imagem da companhia
j unto ao mercado. Mas a razo principal da fuga provavelmente outra: a
demora (normal ou patolgica) do processo dificilmente se compadece com a
dinmica da atividade empresarial, que necessita de solues extremamente
cleres e eficazes para os conflitos internos vida societria, compassadas ao
ritmo acelerado e necessidade de segurana do mundo dos negcios. No
entanto, e exatamente em funo da urgncia que pauta a resoluo dos
problemas empresariais, nota-se que, ao recorrerem ao Judicirio, as partes o
fazem prioritariamente em busca de remdios imediatos, ainda que provisrios
ou parciais, para os conflitos emergentes dos acordos de acionistas. Lana-se
mo de pedidos cautelares ou antecipatrios de tutela com o obj etivo de, por
exemplo, suspender a realizao ou os efeitos de deliberaes sociais, impedir o
registro da transferncia de aes nos livros da companhia ou a posse de
administradores, sempre que tais atos se afigurarem contrrios s disposies
pactuadas.
Se assim , mostra-se imprescindvel que a operacionalizao das
convenes acionrias e, em especial, seu cumprimento por meio do processo
sej am feitos de forma permanentemente associada a esse contexto. Ele aponta
para algumas das principais caractersticas e necessidades particulares aos litgios
ligados aos acordos de acionistas, das quais no se pode afastar aquele que
pretenda imprimir o mximo de efetividade s disposies contidas no pacto. O
grande desafio posto ao advogado, diante disso, conhecer e trabalhar de modo
eficiente os mecanismos oferecidos pela lei para que os direitos e as obrigaes
firmados no acordo se realizem, sej a no plano das relaes contratuais e
societrias, sej a em sede j urisdicional, mas em ambos os casos com a
adequao e a velocidade exigidas pela dinmica da empresa.
O presente texto, com a brevidade que seus limites impem, destina-se a
analisar alguns dos principais mecanismos de efetivao dos acordos de
acionistas, no plano material e no plano j urisdicional. Antes, porm, aprofundar-
se- o exame do contexto em que so celebradas as convenes acionrias, bem
como de seu contedo.
3.2 O acordo de acionistas: funes e objetos
Com o fortalecimento do mercado de valores mobilirios no Brasil, a
aquisio de aes passou a ser uma opo atraente de investimento a um grande
contingente de pessoas, popularizando-se
3
. Em decorrncia, cresceu no interior
das companhias a importncia da figura do acionista investidor, interessado,
sobretudo, no aumento do preo das aes e na percepo de dividendos, mas,
ocasionalmente, tambm em alguma forma de acompanhamento da
administrao da empresa. A esse scio contrape-se a figura do acionista-
empreendedor, aquele que detm o poder de controle e o exerce de modo a
fazer valer sua vontade no planej amento e na conduo dos negcios.
Digno de nota, tambm, o fato de que o modelo e a magnitude das
privatizaes brasileiras, levadas a efeito principalmente na ltima dcada do
sculo passado, tornaram comum o compartilhamento do controle das empresas
adquiridas, por meio de consrcios entre as companhias nacionais e estrangeiras
adquirentes (WALD, 2001, p. 1).
Nesse ambiente corporativo, em que so frequentes a diviso do poder
de controle e a disperso do capital social, torna-se cada vez mais necessria a
utilizao de instrumentos j urdicos capazes de acomodar os mltiplos e, muitas
vezes, conflitantes interesses dos acionistas de determinada sociedade annima.
Sej a para que os detentores da maior parte do capital social possam exercer ou
manter o controle da empresa, sej a para que os acionistas minoritrios possam
interferir na conduo dos negcios, o encontro de vontades confluentes
fundamental. Da organizao daqueles diversos interesses depende, em boa
medida, a estabilidade duradoura da administrao da companhia, que tem
grande influncia sobre o sucesso da atividade empresarial.
Para esse fim, os acordos celebrados entre os acionistas mostram-se
mecanismos de grande relevncia. Eles permitem que os contratantes aglutinem
foras em torno de interesses comuns, formulando polticas de gesto
empresarial, quer obrigando-se a votar em determinado sentido nas deliberaes
sociais, quer restringindo a transmissibilidade de suas aes, quer de ambas as
formas. Apesar da amplitude de matrias que podem integrar os acordos de
acionistas, esses so, com efeito, seus obj etos mais frequentes na prtica (BARBI
FILHO, 1993, p. 95).
Para a compreenso do papel desempenhado pelo acordo de acionistas
na atividade da empresa, mostra-se indispensvel ter em mente seu carter de
pacto parassocial. Com isso, quer-se deixar marcado o fato de que esse contrato,
de um lado, tem natureza e funes distintas do contrato de sociedade (estatuto),
com ele no se confundindo, e, de outro, destina-se a produzir efeitos dentro do
mbito da companhia (COMPARATO, RT 527, p. 32). Consciente da existncia,
de fato, de centros parassocietrios de poder no interior da empresa, subvnculos
entre os scios, a lei opta por reconhec-los oficialmente de modo a torn-los
pblicos e disciplinar seus limites e efeitos. Contidos os acordos nesses quadrantes
legais, permite-se que eles produzam efeitos j urdicos vinculantes perante a
sociedade e terceiros.
A natureza parassocial dos acordos de acionistas manifesta duas
importantes consequncias. Em primeiro lugar, ela significa que esses contratos
no podem modificar a relao societria matriz, mas apenas os vnculos entre
as partes deles signatrias. As convenes acionrias esto subordinadas
disciplina societria, prevista na lei e no estatuto da companhia, e a
interpretao/aplicao das disposies do pacto deve ser feita sempre em
consonncia com aqueles ditames. Em segundo lugar, como os acordos de
acionistas, desde que dotados de obj eto e das formalidades prescritas em lei,
integram a estrutura societria, o cumprimento das obrigaes neles estipuladas
incumbe tambm aos rgos da companhia
4
.
O art. 118 da Lei n. 6.404/76 prev expressamente dois obj etos para os
acordos de acionistas: restries cessibilidade das aes e o exerccio do direito
de voto
5
. Tendo em vista serem esses os obj etos tpicos e mais frequentes dos
pactos acionrios, sobre eles que se concentram as presentes atenes.
O instrumento contratual de que se trata pode ser usado, em primeiro
lugar, para que as partes se comprometam a proferir seus votos nos rgos
colegiados da companhia no sentido previamente determinado no acordo ou em
reunio. Trata-se dos chamados acordos de voto, que podem at mesmo conter a
obrigao de que a parte se abstenha de votar em determinadas deliberaes
(LEES, 1978, p. 262). Essa espcie de acordo manifesta dois subtipos: o acordo
de mando, por meio do qual acionistas se renem e coordenam o sentido de votos
suficientes para adquirir ou manter o poder de controle sobre a sociedade, de
modo a assegurar-lhe estabilidade administrativa, e o acordo de defesa, de que se
valem acionistas no controladores os chamados minoritrios para unir o
nmero de votos necessrios para que possam exercer alguma influncia sobre
os rumos da administrao da empresa
6
.
Ao lado das convenes de voto, encontram-se os chamados acordos de
bloqueio, destinados a impor limites ou condies transferncia das aes
possudas pelos signatrios (PEDROL, 1951, p. 150). Apesar de existirem
isoladamente, no raro esses acordos so firmados para instrumentalizar os
pactos de mando ou defesa, conferindo estabilidade ao grupo que convencionou
votar em certo sentido (BARRETO, 1982, p. 57-58).
So mltiplas as modalidades de sindicatos de bloqueio. Normalmente,
eles constituem promessa de celebrao de contrato de compra e venda de
aes, (a) sej a incondicionada (promessa simples de compra e venda), (b) sej a
condicionada manifestao de vontade da parte compradora (contrato de
opo), (c) sej a dependente da vontade do titular das aes em alien-las e da
outra parte em adquiri-las (pacto de preferncia). possvel, tambm, que as
partes convencionem subordinar a transferncia das aes de uma delas
autorizao da outra ou de terceiros, dentro de estreitos limites e segundo critrios
obj etivos (clusula de prvio consentimento)
7
. H, ainda, pactos por meio dos
quais a eventual venda de aes representativas da maioria do capital votante da
empresa pelo acionista controlador confere (a) aos demais acionistas o direito de
impor tambm a alienao de suas aes, em conj unto e simultaneamente,
mediante condies semelhantes (tag-along right), ou (b) ao prprio acionista
controlador o direito de exigir que os demais acionistas tambm alienem sua
participao no capital social ao comprador (drag-along right).
Essas so, em sntese, as modalidades tpicas e mais comuns de acordos
entre acionistas. Entretanto, a circunstncia de o exerccio do direito de voto e a
compra e venda de aes estarem expressamente previstas no caput do art. 118,
no significa que convenes sobre outras matrias sej am invlidas, como
chegaram a sustentar alguns autores
8
. A diferena de tratamento atribudo aos
acordos com obj eto tpico e atpico, conforme o disposto no art. 118, caput e 1,
refere-se apenas oponibilidade de suas estipulaes companhia e a terceiros.
Dotados de obj eto tpico, os pactos devem ser observados pela sociedade e seus
rgos, desde que devidamente arquivados na sede da empresa (art. 118, caput).
Do mesmo modo, somente os acordos tpicos tero eficcia oponvel a terceiros,
se averbados no livro registro de aes nominativas e nos certificados das
aes, se existentes tratando-se de aes nominativas , ou nos livros e extrato
da conta-corrente da instituio financeira depositria, em caso de aes
escriturais (art. 118, 1 c/c arts. 31 e 35). Portanto, a celebrao de convenes
que versem sobre matrias outras que as previstas no caput do art. 118 tem
eficcia restrita s partes signatrias.
Isso no significa, sob hiptese nenhuma, que os acordos dotados de
obj eto atpico, ou no arquivados na sede da companhia, no sej am passveis de
execuo especfica. A promessa de tutela efetiva e adequada a quem ostente
um direito tem guarida na Constituio (art. 5, XXXV, da CF), base em que se
apoia o sistema processual para oferecer os mecanismos da tutela especfica em
caso de descumprimento de qualquer obrigao de prestar declarao de
vontade (arts. 466-A a 466-C do CPC) caso das encartadas nos acordos de
acionistas. Em relao a esses, outrossim, a possibilidade de enforcement j udicial
endossada pelo 3 do art. 118 da Lei Societria, o qual no faz distino entre
convenes acionrias tpicas e atpicas para esse mister.
3.3 Eficcia material dos acordos de acionistas: caracteres e limites
Como se viu, uma vez arquivado o acordo de acionistas com obj eto
tpico na sede da empresa, a companhia e, por extenso, seus rgos tornam-se
vinculados observncia das disposies contidas nesse pacto parassocial (Lei
das Sociedades Annimas, art. 118, caput). O dever de assegurar o cumprimento
do acordo, conferido pela lei sociedade, um dos mais importantes
instrumentos de efetivao extraj udicial das obrigaes encartadas nesse
contrato.
Sendo assim, a companhia tem o dever de deixar de praticar qualquer
ato contrrio ao estabelecido na conveno. Dever negar-se a computar votos
proferidos em desconformidade com o pactuado, excluindo-os do qurum de
deliberao, assim como recusar-se a registrar em seus livros transferncias de
aes em violao a acordo de bloqueio. Esse entendimento, j antigo no tocante
s convenes de voto
9
, foi reforado com a introduo do 8 ao art. 118, feita
pela Lei n. 10.303/2001
10
.
certo que, segundo posio minoritria, a atribuio ao presidente da
mesa do poder de decidir se o voto proferido viola ou no as disposies do
acordo e, no primeiro caso, nega efeitos ao sufrgio, inconstitucional por violar
o monoplio estatal da j urisdio (CF, art. 5, XXXV) (BARBI FILHO, 1993, p.
102-103 e 173). No possvel concordar com essa opinio, contudo. A atividade
desempenhada pelo presidente da mesa no j urisdicional, sej a por no
carregar o trao da definitividade, sej a por no perseguir os escopos da
j urisdio atributos caracterizadores dessa atividade do Estado. Os efeitos do
no cmputo do voto no se tornam imunes a futuros questionamentos na via
j udicial. Ao contrrio, o conflito de interesses a surgido poder ser levado a
qualquer tempo apreciao do Judicirio (inafastabilidade do controle
jurisdicional CF, art. 5, XXXV), que a sim atuar a vontade do direito no caso
concreto de forma a dar-lhe soluo imperativa
11
.
Com o intuito de acentuar a eficcia dos acordos de acionistas no plano
material, a Lei n. 10.303/2001 introduziu mecanismo mais radical. De acordo
com o 9 do art. 118, em caso de ausncia ou absteno de voto do acionista ou
do conselheiro vinculado conveno acionria, a parte prej udicada tem o
direito de votar com as aes pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no
caso de membro do conselho de administrao, pelo conselheiro eleito com os
votos da parte prej udicada.
A lei conferiu, assim, legitimidade substitutiva aos acionistas
prej udicados e aos seus representantes nos rgos administrativos da companhia
para que manifestem a vontade pactuada na posio dos titulares do direito de
voto que se quedaram omissos. Todavia, a criao dessa nova hiptese de
autotutela legal no seria desej vel, especialmente em razo do risco de
arbitrariedades e abuso de direitos razes histricas do abandono da defesa
privada de interesses. Ao se permitir que o acionista que se sentir prej udicado
lance mo do voto da parte omissa, exercendo-o no lugar do titular do direito,
abre-se a possibilidade de abuso das prerrogativas contidas no acordo de
acionistas por meio da interpretao arbitrria e parcial de seus termos pela parte
interessada
12
.
Certo est, portanto, Calixto Salomo Filho ao considerar um exagero
essa representao forada imposta ao acionista omisso pela lei. Como
consequncia, a legitimidade substitutiva exercida pela parte prej udicada como
qualquer representao no campo dos acordos de voto deve ser interpretada de
forma bastante restritiva, frente vedao legal venda do direito de voto,
tipificada como crime (art. 177, 2, do CP)
13
.
A despeito dessas ponderaes, o mecanismo do 9 do art. 118 integra
o direito positivo e, portanto, deve ser aplicado para os casos nele previstos
14
.
Com apoio nessa norma, assiste parte convenente prej udicada com a ausncia
ou com a absteno de voto da outra parte o direito de proferir os votos
correspondentes s aes dessa ltima, em conformidade com os termos do
pactuado, tanto diretamente, nas reunies assembleares, quanto por meio dos
representantes eleitos, nos rgos de administrao da companhia.
Termina a, no entanto, a prerrogativa atribuda pelo dispositivo legal. A
faculdade por ele outorgada restringe-se aos casos de no comparecimento ou
absteno do acionista faltoso ou do administrador eleito nos termos do acordo. A
essas precisas e especficas situaes faz referncia expressa a disposio
contida no 9 do art. 118, que deve, assim, aplicar-se apenas e exclusivamente a
elas.
Afinal, est-se diante, como dito, de hiptese de autotutela legtima,
modalidade residual de defesa de direitos, admitida somente em carter
excepcional, nos casos determinados pela lei de forma certa e taxativa. Na
condio de regra de exceo, deve, como natural, ser interpretada
restritivamente e aplicada nos estritos limites da previso normativa. Qualquer
tentativa de alargar o mbito de incidncia desse dispositivo, para abranger
situaes nele no previstas, chocar-se-ia com a rgida vedao defesa privada
de interesses (art. 345 do CP). A par disso, como dito, toda representao em
matria de convenes de voto deve ser interpretada estritamente, diante da
proibio da venda do direito de voto (art. 177, 2, do CP). Com maior razo, h
de ser assim em relao legitimidade substitutiva outorgada ao acionista pelo
9 do art. 118, em que a representao no advm de conveno das partes, mas,
sim, de imposio legal.
De resto, a soluo aqui preconizada a que melhor se afina com a
interpretao sistemtica dos 7 e 9 do art. 118. Com efeito, dispe o 7 que
o mandato outorgado nos termos de acordo de acionistas para
proferir, em assembleia geral ou especial, voto contra ou a favor de
determinada deliberao, poder prever prazo superior ao constante do
1 do art. 126 desta Lei.
Trata o dispositivo, como se v, do mandato convencional, celebrado
pelos signatrios na conveno para instituir um representante (sndico) com
poder de voto nas deliberaes. O 9, por sua vez, cuida das hipteses de
mandato legal, surgido em virtude da no presena ou absteno de um dos
contratantes. Logo, no se configurando a ausncia ou o silncio do acionista, o
exerccio de representao pelo outro convenente para proferir voto contra ou a
favor de determinada deliberao s pode decorrer de conveno das partes,
sob pena de esvaziamento da previso do mandato convencional feita pelo 7.
Inexistente mandato pactuado, no h que se falar em representao do acionista
cuj o voto contrarie o acordo.
Em suma, presente o acionista convenente ou o administrador eleito nos
termos do acordo na reunio deliberativa, e proferido voto em sentido contrrio
ao pactuado na conveno, parte prej udicada vedado o exerccio da
legitimidade substitutiva estipulada pelo 9. Como dito, somente em caso de no
comparecimento ou absteno de voto franqueado ao lesado valer-se
licitamente dessa modalidade de autotutela.
Uma vez manifestado o voto violador do pacto, o nico dos mecanismos
institudos pela Lei n. 10.303/2001 em prol da efetividade material do acordo
aplicvel espcie o do 8. O presidente da mesa deve deixar de computar o
voto infrator, e o acionista prej udicado, impedido de exercer autotutela e votar
com as aes da outra parte, tem o direito de obter j udicialmente a tutela
especfica relativa obrigao firmada no acordo de acionistas. No lcito que,
suprimidos pelo presidente da mesa os votos ofensivos ( 8), a parte contrria
pretenda proferir aqueles mesmos votos no sentido que entende pactuado. A essa
hiptese no aplicvel a autotutela instituda pelo 9.
3.4 Execuo especfica dos acordos de acionistas
15
Examinando-se os obj etos mais frequentes dos acordos de acionistas,
nota-se que as obrigaes estipuladas a uma ou mais das partes contratantes so
de fazer. Com efeito, tanto os acordos que versam sobre a transmissibilidade das
aes quanto aqueles que disciplinam o exerccio do direito de voto, instituem
obrigaes de prestar declarao de vontade (votar em determinado sentido,
celebrar contrato de compra e venda).
Diante disso, o cumprimento pela via j urisdicional das estipulaes
inseridas em acordo de acionistas segue o procedimento previsto para as
obrigaes de declarar vontade (arts. 466-A a 466-C do CPC). Como essas
obrigaes so infungveis apenas em sentido j urdico, e no material, no h
bice para que o provimento j udicial produza efeitos idnticos ao da
manifestao de vontade contratada. A possibilidade da obteno da tutela
especfica em relao aos acordos de acionistas est prevista no apenas no
sistema processual, como corolrio da garantia constitucional da ao (art. 5,
XXXV, da CF), mas tambm na prpria lei societria (art. 118, 3)
16
.
A tutela adequada para satisfazer a obrigao de declarar vontade
encartada na conveno acionria constitutiva, emitida ao cabo de processo de
conhecimento. De fato, to logo emitida, a sentena produz os exatos efeitos que
decorreriam do ato do devedor, caso tivesse cumprido espontaneamente sua
obrigao. No necessria a prtica de nenhum ato de execuo, sej a direta
(execuo forada), sej a indireta (execuo por coero). No mais das vezes, a
produo j udicial dos mesmos efeitos da manifestao omitida exige a prtica de
atos de execuo imprpria, notadamente o registro da sentena nos livros da
companhia.
Ainda que o acordo de acionistas possa integrar a fattispecie de ttulo
executivo extraj udicial prevista no art. 585, II, do Cdigo de Processo Civil, e o
direito nele contido estej a devidamente individualizado (arts. 586 e 618, I, do
CPC), esse instrumento no autoriza a instaurao de demanda executiva
propriamente dita
17
. Isso porque a tutela concedida na execuo das obrigaes
de fazer infungveis (arts. 632 e 638 do CPC) no se presta a solucionar
convenientemente as questes surgidas no mbito dos acordos de acionistas ela
no a adequada s obrigaes de declarar vontade.
De acordo com as normas dessa espcie de execuo, o j uiz deve
determinar prazo para que o devedor cumpra o devido (art. 632 do CPC). Caso
essa prestao sej a infungvel e o obrigado se recuse a efetu-la, no h outra
alternativa a no ser as perdas e danos (art. 638, pargrafo nico, do CPC). Ora,
de nada adianta conceder prazo ao acionista que alienou suas aes ou
manifestou voto em violao a acordo de acionistas, para que cumpra o disposto
no pacto. Diante da j violada obrigao, apenas o provimento que substitua a
produo dos efeitos da declarao de vontade devida apto a tutelar o credor.
Da mesma forma, e como bvio, esse provimento prefervel no que
concerne ao das perdas e danos
18
.
A tutela apta a remediar com preciso o direito violado a substitutiva
dos efeitos da prestao omitida. E, como dito, nessas hipteses o provimento tem
natureza constitutiva e emitido ao trmino de processo de conhecimento. Essa
, de resto, a posio adotada pela j urisprudncia
19
.
3.4.1 Execuo dos acordos de bloqueio
Uma vez descumprida a obrigao de concluir contrato de compra e
venda de aes firmado em acordo de bloqueio, o acionista prej udicado tem a
faculdade de mover demanda com pedido de emisso de provimento produtor
dos mesmos efeitos da declarao de vontade pactuada, nos moldes previstos no
art. 466-B do Cdigo de Processo Civil, para o fim de obter a tutela especfica
relativa ao estipulado no acordo. Nesse caso, a sentena faz as vezes do prprio
contrato definitivo de compra e venda, com todos os seus efeitos
20
.
De variadas formas pode emergir o interesse j urdico do acionista
prej udicado na obteno da sentena substitutiva. Por exemplo, nos pactos de
preferncia, ele surge sempre que a outra parte manifesta o propsito de vender
as aes vinculadas e depois se retrata. Nos contratos de opo, sempre que o
proprietrio dos ttulos notificado da inteno de compra da outra parte, no
prazo estipulado, e se recusa a vend-los. Nas promessas simples de compra e
venda, basta que o contrato definitivo no sej a celebrado no lapso fixado no
acordo. Em todas essas modalidades de acordos de bloqueio, tambm a
alienao das aes a terceiro torna vivel a consecuo da tutela especfica
21
.
Legitimado a figurar no polo passivo da relao processual o suj eito
obrigado a celebrar o contrato definitivo de compra e venda, isto , o acionista
promitente vendedor das aes, vinculado ao direito de aquisio da parte
contrria
22
. Julgada procedente a demanda, a sentena constitutiva produz os
mesmos efeitos da compra e venda das aes, como se essa avena houvesse
sido firmada pelas partes (art. 466-B do CPC). Caso as aes houverem sido
alienadas a terceiro, essa transferncia desfeita apenas em parte, aproveitando-
se um de seus elementos, a indubitvel inteno de vender, para direcion-la ao
titular do direito de compra violado.
Convm lembrar que o contrato de compra e venda de aes, cuj a
celebrao obj eto do acordo de bloqueio, tem natureza bilateral, vez que institui
obrigaes recprocas entre os acionistas: de um lado, a entrega das aes; de
outro, o pagamento do preo. Por essa razo, cabe ao acionista que mover a
demanda demonstrar ter cumprido a prestao a ele incumbida, cumpri-la ou
oferec-la adequadamente, caso j exigvel, sej a em processo preparatrio ou
na prpria demanda em que se postula a substituio da declarao de vontade
da parte contrria. Caso no o faa, no poder exigir do outro acionista o
cumprimento da obrigao, razo pela qual o processo ser extinto sem
j ulgamento do seu mrito (art. 466-C c/c art. 267, VI, do CPC)
23
.
Uma vez j ulgada procedente a demanda, com a emisso do provimento
constitutivo produtor dos mesmos efeitos do contrato definitivo de compra e
venda, os seguintes atos de execuo imprpria devem ser levados a efeito.
Tratando-se de aes nominativas, o vencedor levar a sentena a registro no
livro transferncia de aes nominativas e, consequentemente, no livro
registro de aes nominativas da companhia (Lei das S.As., art. 100, I e II); no
caso de venda de aes escriturais, a averbao da sentena ser feita nos livros
da instituio financeira depositria. Em ambos os casos, o ato de registro ser
suficiente para a perfeita transferncia da titularidade das aes obj eto do acordo
(Lei das S.As., arts. 31, 2, e 35, 1). No correto, portanto, afirmar que a
sentena substitutiva se limita a concluir o contrato definitivo, fazendo surgir
parte vencida a obrigao de transferir a propriedade de suas aes.
3.4.2 Execuo dos acordos de voto
A despeito dos mecanismos de eficcia material das convenes de voto
institudos pela Lei n. 10.303/2001 (Lei das S.As., art. 118, 8 e 9), claro que
no se extinguiro os casos em que se faz necessrio recurso ao processo para a
obteno da tutela especfica ao titular dos direitos pactuados. Basta lembrar as
muitas hipteses em que a formao do qurum deliberativo necessrio ao
cumprimento da conveno, afetado pelo no cmputo do sufrgio ilcito e
invalidado pelo presidente da mesa com base no 8, depende do voto proferido
em desacordo com o aj uste. Ao acionista prej udicado cumpre obter
j udicialmente a tutela substitutiva da declarao de vontade que, no obstante
fixada no acordo, foi contrariada pela outra parte. Ao lado disso, no so raras as
situaes em que o presidente da mesa deixar, por equvoco ou omisso, de se
opor ao cmputo de sufrgio contrrio ao acordo ( 8), sej a proferido pelo
prprio acionista titular do direito de voto, sej a emitido por aquele que vota
abusivamente em lugar da parte omissa ( 9). Tambm aqui cabe ao acionista
que se sentir prej udicado obter, pela via do processo, a substituio dos efeitos da
vontade emitida em violao ao acordo. No absurdo pensar, ademais, na
hiptese de o chefe do conclave invalidar voto consentneo ao convencionado. A
situao mais difcil de verificar na prtica aquela em que, ausente uma das
partes na reunio societria, a outra no lana mo da prerrogativa franqueada
pelo novo 9, deixando-se de se produzir qualquer manifestao de vontade.
Em todos esses casos, a uma ou outra parte que se sentir prej udicada
resta socorrer-se das vias j urisdicionais
24
. E o provimento adequado para o
cumprimento especfico das obrigaes aj ustadas, j se sabe, o substitutivo da
produo dos efeitos da declarao de vontade no emitida ou proferida em
sentido diverso do determinado no acordo (art. 466-A do CPC). Sendo assim, a
sentena de procedncia da demanda, proferida ao cabo do processo de
conhecimento, produz os mesmos efeitos do voto convencionado.
A primeira decorrncia lgica dessa afirmao que toda sorte de atos
derivados da violao ao acordo, incompatveis com os efeitos emanados do
provimento, tem sua eficcia retirada pelo provimento substitutivo. Isso significa
que, a rigor, no ser preciso formular pedido de anulao do voto dissonante do
aj ustado, ou da deliberao decorrente da manifestao de vontade viciada. A
supresso dos efeitos contrrios ao acordo consequncia natural da produo
dos efeitos da sentena
25
. Obviamente, se no necessrio sequer postular a
anulao da reunio societria, tampouco preciso propor demanda autnoma
voltada a esse obj etivo
26
.
Da mesma forma, despicienda ser a convocao de outra reunio
societria, para que sej am proferidos os votos no sentido da conveno
27
.
Afirme-se uma vez mais: a tutela especfica produz os mesmos resultados do
voto convencionado, e a ineficcia da deliberao resultante de violao a
acordo de voto decorrncia natural dos efeitos da sentena substitutiva. Note-se
que no a assembleia ou a reunio do rgo administrativo que retirada do
plano j urdico; apenas a deliberao viciada tornada ineficaz
28
.
Na hiptese rara de no comparecimento do acionista contratante ao
conclave, seguida do no uso pela parte presente da prerrogativa de manifestar a
vontade do acordo com os votos da ausente ( 9), tambm possvel a tutela
especfica relativa s obrigaes pactuadas. Apesar do entendimento contrrio de
Modesto Carvalhosa
29
, para quem a tutela especfica no tem o poder de
substituir a ausncia do acionista omisso, produzindo uma vontade inexistente sob
o ponto de vista j urdico, parece em tudo equiparvel situao de ausncia do
signatrio o voto proferido em branco: ambos equivalem a uma recusa em se
emitir a declarao aj ustada no acordo, de modo que o estado antij urdico por
eles criado passvel de supresso por via j urisdicional
30
.
Em qualquer caso, claro que o j ulgamento do mrito da demanda
depender da aptido dos votos contrrios ao acordo ou omitidos a alterar o
resultado da deliberao. Somente quando o nmero desses votos tiver fora
suficiente para modificar a vontade social ter o autor interesse j urdico na
obteno da tutela postulada (art. 267, VI, do CPC).
Transitada em j ulgado a sentena procedente, dever ser registrada
j unto aos livros da companhia, para que produza os exatos efeitos dos votos
pactuados. Praticado esse ato de execuo imprpria, a sociedade declarar
ento deliberada a matria no sentido resultante do cmputo correto daqueles
votos, e dever, j unto com seus rgos, praticar e desconstituir todos os atos
necessrios a que se suprimam os efeitos da deliberao anterior viciada
31
.
Assim como nos acordos de bloqueio, na hiptese provvel de a violao
ao pacto ter acarretado prej uzos ao outro contratante, a tutela constitutiva
emitida em substituio ao voto poder ser cumulada com tutela condenatria de
reparao dos prej uzos, obviamente direcionada ao acionista que violou a
conveno o responsvel pelos danos emergentes dessa conduta.
3.5 Concluso
Em um ambiente corporativo pautado pela crescente disperso do
capital social e pelo compartilhamento do poder de controle das empresas, os
acordos de acionistas mostram-se, cada vez mais, importantes instrumentos
destinados a acomodar mltiplos interesses e viabilizar a conduo dos negcios.
Em boa medida, a administrao estvel das companhias depende da rigorosa
observncia dos termos pactuados em acordos de voto ou de bloqueio.
Essa premissa deve pautar a interpretao e aplicao dos mecanismos
dispostos pela lei para garantir o cumprimento das obrigaes encartadas nos
acordos. A dinmica da empresa impe que eventuais conflitos entre os
convenentes sej am resolvidos com extrema eficincia e rapidez.
Sem dvida, essa preocupao motivou o legislador a reforar os meios
de enforcement do acordo acionrio no plano material em 2001. A mesma
preocupao deve orientar os advogados, a quem cabe conhecer a fundo e
trabalhar adequadamente os instrumentos legais, de modo a assegurar a
realizao prtica das clusulas pactuadas, sej a no plano societrio, sej a no
mbito da tutela j urisdicional especfica. Como resultado, sero beneficiados no
apenas os acionistas afetados mas sobretudo as prprias companhias.
REFERNCIAS
ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. Execuo especfica dos acordos de
acionistas. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
ARAGO, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de acionistas na reforma da Lei
das Sociedades por Aes (Lei n. 10.303, de 2001). In: LOBO, Jorge et al.
(Coord.). Reforma da lei das sociedades annimas: inovaes e questes
controvertidas da Lei n. 10.303, de 31.10.2001. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
______. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e
propostas para a reforma de sua disciplina legal. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 121, p. 31, j an./mar. 2001.
______. Os efeitos da reforma do Cdigo de Processo Civil na execuo
especfica do acordo de acionistas. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 86, n.
737, p. 34, mar. 1997.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Adj udicao compulsria de aes de
sociedade annima. Pedido e sentena. In: ______. Temas de direito processual :
primeira srie. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988.
______. Aspectos da execuo em matria de obrigao de emitir declarao
de vontade. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa (Coord.). Estudos de direito
processual em memria de Luiz Machado Guimares. Rio de Janeiro: Forense,
1997.
______. O novo processo civil brasileiro. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de acionistas. Rio de Janeiro:
Forense, 1982.
BERTOLDI, Marcelo M. Acordo de acionistas. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006.
BESSONE, Darcy. Acordo de acionistas. Poderes do acionista controlador de
sociedade annima. Artigos 116, 238 e 273 da Lei n. 6.404/76. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 80, n. 672, p. 21, out. 1991.
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
BULGARELLI, Waldrio. A regulamentao j urdica do acordo de acionistas no
Brasil. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, n. 40, p. 79, out./dez. 1980.
CAMPOS, Rubens Malta. Acordo de acionistas no Brasil. Revista Sociedade por
Aes, estudo n. 2, So Paulo, Resenha Universitria, 1977.
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984.
______. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. 2v.
______. Denunciada insegurana j urdica. Tribuna do Direito, out. 2001.
CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova Lei das S/A. So Paulo:
Saraiva, 2002.
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. 2v.
COMPARATO, Fbio Konder. Acordo de acionistas e interpretao do art. 118
da Lei das S/A. Revista dos Tribunais, n. 527, p. 32, So Paulo, 1979.
______. Eficcia dos acordos de acionistas. In: Novos ensaios e pareceres de
direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
______. Nota sobre a execuo especfica da obrigao de contratar. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, n. 97, p. 104,
j an./mar. 1995.
______. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1983.
______. Reflexes sobre as promessas de cesso de controle societrio. In:
Novos ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense,
1981.
______. Validade e eficcia de acordo de acionistas. Execuo especfica de
suas estipulaes. In: Novos ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de
Janeiro: Forense, 1981.
COTTINO, Gastone. Le convenzioni di voto nelle societ commerciali. Milano:
Giuffr, 1958.
COVIELLO, Leonardo. Dei contrati preliminari nel diritto moderno italiano.
Milano: Societ Editrice, 1896.
CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicao compulsria. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000.
DONATI, Antgono. L invalidit della delibera d assemblea delle societ
anonime. Milano: Giuffr, 1937.
GABRIELLI, Giovanni. Il contratto preliminare. Milano: Giuffr, 1970.
GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Execuo especfica do acordo de
acionistas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro,
So Paulo, n. 41, p. 40, 1981.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Execuo especfica do acordo de acionistas. Art.
118, 3, da Lei das Sociedades Annimas c/c arts. 639 e 640 CPC. Carncia da
ao ou improcedncia do pedido. In: O processo em evoluo. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1988.
LEES, Luiz Gasto Paes de Barros. Comentrios Lei de Sociedades
Annimas. So Paulo: Saraiva, 1978. 2v.
______. Efeitos sobre terceiros dos acordos de acionistas. In: Pareceres. So
Paulo: Singular, 2004.
MARCELINO, George Washington T. O acordo de acionistas no direito brasileiro
e sua execuo. Revista Sociedades por Aes, estudo n. 21, So Paulo: Resenha
Universitria, 1982.
MARTINS, Fran. Comentrios Lei das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro:
Forense, 1978. 2v. Tomo I.
MIRANDA, Edson Antonio. Execuo especfica do acordo de acionistas. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
MIRANDA JNIOR, Darcy Arruda. Breves comentrios Lei de Sociedades
por Aes. So Paulo: Saraiva, 1977.
NIESS, Pedro Henrique Tvora. Da sentena substitutiva da declarao de
vontade. So Paulo: Sugestes Literrias, 1977.
OSSORIO, Angel. El contrato de opcion. Buenos Aires: Uteha, 1939.
PEDROL, Antonio. La sindicacin de acciones. Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1951.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Acordo de acionistas: um breve estudo acerca
das modalidades. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001.
Disponvel em:
<http://www.oj s.c3sl.ufpr.br/oj s2/index.php/direito/issue/view/210>. Acesso em:
29 maio 2009.
SALOMO FILHO, Calixto. Acordo de acionistas como instncia da estrutura
societria. In: O novo direito societrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
SANCHES, Sydney. Execuo especfica (das obrigaes de contratar e de
prestar declarao de vontade). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
SILVA FILHO, Antnio Carlos Monteiro da. Ao para execuo especfica de
acordo de acionistas. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 1999.
TORNOVSKY, Miguel. Acordos de acionistas sobre o exerccio do poder de
controle. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, n. 127, p. 93, 2002.
VIDIGAL, Lus Eullio de Bueno. Da execuo direta das obrigaes de
prestar declarao de vontade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1940.
WALD, Arnoldo. A nova Lei das S.A. Folha de S.Paulo, So Paulo, 19 out. 2001.
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de
declarao de vontade. So Paulo: Malheiros, 1993.
ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 8v.
1 Texto escrito em abril de 2007, com base em aula proferida no curso de ps-
graduao do GVlaw sobre Estratgias Processuais na Advocacia Empresarial.
2 Nesse sentido, a ttulo de exemplo, vej a-se: Brasil. Superior Tribunal de Justia.
Agravo Regimental na Medida Cautelar n. 8.527, da Segunda Turma, Braslia,
DF, 16 de novembro de 2004. Superior Tribunal de Justia. Medida Cautelar n.
4.220, da Terceira Turma, Braslia, DF, 17 de fevereiro de 2003. Superior
Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 413.722, da Quarta Turma, Braslia, DF,
23 de j unho de 2003. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 388.423,
da Quarta Turma, Braslia, DF, 04 de agosto de 2003. Superior Tribunal de
Justia. Medida Cautelar n. 2.035, da Quarta Turma, Braslia, DF, 13 de maro de
2000. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 43.457, da Terceira
Turma, Braslia, DF, 05 de fevereiro de 1996. Superior Tribunal de Justia.
Recurso Especial n. 27.517, da Terceira Turma, Braslia, DF, 17 de maio de
1993. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 23.668, da Terceira
Turma, Braslia, DF, 22 de maro de 1993. Disponveis em:
<http://www.stj .j us.br>. Acesso em: 23 abr. 2010.
3 Em dez anos (de 1996 a 2006), o volume de aes negociadas na Bovespa
saltou de 98 bilhes de reais para 599 bilhes de reais, um crescimento de 500%.
A porcentagem desse montante na mo de pessoas fsicas tambm aumentou
consideravelmente: de 12% em 1998 para 25% em 2006. Disponvel em:
<http://www.vej a.abril.com.br/280307/p_082.shtml> e
<http://www.bmfbovespa.com.br/InstSites/RevistaBovespa/100/Numero100.shtml>.
Acesso em: 27 maio 2010.
4 Conforme SALOMO FILHO, Calixto. Acordo de acionistas como instncia da
estrutura societria, especialmente p. 95-105. In: O novo direito societrio. 2.
ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
5 Com as modificaes introduzidas pela Lei n. 10.303/2001, o art. 118 passou a
referir-se tambm ao desempenho do poder de controle como obj eto tpico dos
acordos de acionistas. Essa matria, no entanto, no acrescenta nada ao antigo
rol, vez que o poder de controle exercido por meio do voto, nas deliberaes da
companhia (Lei das Sociedades Annimas, art. 116), e adquirido ou mantido por
meio de acordos sobre a transmissibilidade das aes (Nesse sentido: BORBA,
Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 553; BERTOLDI, Marcelo M. Acordo de acionistas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 69-70. Em sentido contrrio: CARVALHOSA, Modesto;
EIZIRIK, Nelson. A nova Lei das S/A. So Paulo: Saraiva,2002. p. 212;
TORNOVSKY, Miguel. Acordos de acionistas sobre o exerccio do poder de
controle. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So
Paulo, n. 127, p. 93, esp. p. 99, 2002).
6 Cf. PEDROL, Antonio. La sindicacin de acciones, p. 43 e 46; CARVALHOSA,
Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas, p. 558. Por exemplo,
podem unir-se os acionistas que representem, no mnimo, (a) um dcimo do
capital votante, para requerer a adoo do voto mltiplo para eleio dos
conselheiros (Lei das S.As., art. 141), (b) cinco por cento do capital social, para
convocar a assembleia, se os administradores no tomarem essa providncia
(art. 123, c), (c) cinco por cento do capital social, para mover demanda j udicial
de exibio dos livros da companhia (art. 105), (d) cinco por cento do capital
social, para mover demanda de responsabilidade contra administradores, caso a
assembleia delibere no faz-lo (art. 159, 4), (e) um dcimo do capital votante,
ou cinco por cento das aes sem direito a voto, para pedir a instalao do
conselho fiscal (art. 161, 2) etc.
7 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Reflexes sobre as promessas de cesso de
controle societrio, p. 229; CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas, p.
154-157.
8 Afinal, no h na lei societria ou no direito comum aplicvel aos acordos de
acionistas cominao de invalidade aos pactos dotados de outros obj etos. Nesse
sentido, COMPARATO, Fbio Konder. Validade e eficcia de acordo de
acionistas. Execuo especfica de suas estipulaes, p. 56, e O poder de
controle na sociedade annima, p. 179-180; MARTINS, Fran. Comentrios Lei
das Sociedades Annimas, p. 120; GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares.
Execuo especfica do acordo de acionistas, p. 45; BULGARELLI, Waldrio. A
regulamentao j urdica do acordo de acionistas no Brasil, p. 88; BARBI FILHO,
Celso. Acordo de acionistas, p. 95; CARVALHOSA, Modesto. Acordo de
acionistas, p. 74; COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 316;
MARCELINO, George Washington. O acordo de acionistas no direito brasileiro e
sua execuo, p. 1.411. Em sentido contrrio, cf. MIRANDA JNIOR, Darcy
Arruda. Breves comentrios Lei de Sociedades por Aes, p. 172; BESSONE,
Darcy. Acordo de acionistas. Poderes do acionista controlador de sociedade
annima. Artigos 116, 238 e 273 da Lei n. 6.404/76, p. 35.
9 Cf. GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Execuo especfica, cit., p. 63-64;
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas, p. 265; BORBA, Jos Edwaldo
Tavares. Direito societrio, p. 325; SALOMO FILHO, Calixto. Acordo de
acionistas, cit., p. 106-107; ARAGO, Paulo Cezar. A disciplina do acordo de
acionistas na reforma da Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 10.303, de 2001),
p. 369 e 371; BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de acionistas, p. 74;
MARCELINO, George Washington. O acordo de acionistas, cit., p. 1.467;
MIRANDA, Edson Antonio. Execuo especfica do acordo de acionistas, p. 64.
10 O presidente da assembleia ou do rgo colegiado de deliberao da
companhia no computar o voto proferido com infrao de acordo de
acionistasdevidamente arquivado. Vej a-se que ao representante da sociedade
no foi conferido o poder de, no computando voto considerado infrator do
pactuado, substituir a manifestao de vontade do acionista e declarar o voto que
entende correto. Atribuiu-se-lhe uma autoridade limitada. Cumpre-lhe to
somente considerar como no emitida a declarao que j ulgar violadora do
acordo, excluindo-a do qurum deliberativo (cf. ARAGO, Paulo Cezar. A
disciplina do acordo, cit., p. 373; CARVALHOSA, Modesto. Acordo de
acionistas, p. 265). A fim de obter a declarao de vontade pactuada, caber ao
acionista prej udicado buscar a tutela j urisdicional especfica produtora dos
mesmos efeitos do voto devido.
11 A esse respeito, ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. Execuo
especfica dos acordos de acionistas, p. 138-141.
12 Antes da promulgao da Lei n. 10.303, dizia Modesto Carvalhosa: o
mesmo que fazer j ustia com as prprias mos (CARVALHOSA, 2001, p. 35).
E Jos Edwaldo Tavares Borba: o pargrafo 9 consagra uma aberrao. De
acordo com este ltimo autor, quem seria o j uiz da adequao entre o
compromisso de votar em determinado sentido e o sentido efetivo do voto
proferido pela chamada parte prej udicada? Seria a prpria parte prej udicada?
Seria a mesa da assembleia, que depende do controlador? (...). Esses preceitos, se
convertidos em lei, comprometero a qualidade, o prestgio e a consistncia da
lei brasileira sobre sociedades annimas (2001, p. 553-554).
13 Cf. Acordo de acionistas, cit., p. 107.
14 No se pode dizer que referido dispositivo viola o princpio da inafastabilidade
do controle jurisdicional (CF, art. 5, XXXV), como quer Marcelo M. Bertoldi
(2006, p. 124-127). Esse autor sustenta que a ao substitutiva da parte presente
na deliberao teria a mesma fora que uma sentena j udicial transitada em
j ulgado, o que no verdade. Enquanto o provimento j urisdicional traz a marca
d a definitividade, como visto, ao acionista que se sentir prej udicado pelo
exerccio da faculdade prevista no 9 sempre haver a possibilidade de recorrer
via do processo para sustentar suas razes. Assim, o acesso j urisdio no
negado; apenas h uma inverso de papis: a parte prej udicada pela omisso
ou ausncia de votos, que deveria figurar como autora na execuo especfica do
acordo, agora passar a ser r em eventual demanda proposta pela parte omissa
ou ausente que se sinta eventualmente prej udicada pela utilizao da prerrogativa
contida no 9 do art. 118 (CARVALHOSA e EIZIRIK, 2002, p. 233).
15 A exposio feita a seguir reproduz, em apertada sntese e com algumas
adaptaes, trechos dos itens 5.2 e 5.3 do livro Execuo especfica dos acordos
de acionistas, do autor do presente trabalho, mencionado nas referncias
bibliogrficas.
16 Nas condies previstas no acordo, os acionistas podem promover a
execuo especfica das obrigaes assumidas.
17 Cf. GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Execuo especfica, cit., p. 47;
BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas, p. 162 e Os efeitos da reforma do
Cdigo de Processo Civil na execuo especfica do acordo de acionistas, p. 44-
47; CARVALHOSA, Modesto, Comentrios, cit., p. 531; BARBOSA MOREIRA,
Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro, p. 210-212. Da constatao de que
os acordos de acionistas tpicos, isto , os que encartam as obrigaes de declarar
vontade previstas no caput do art. 118, no constituem ttulos executivos
extraj udiciais no se pode extrair essa mesma concluso no tocante a quaisquer
tipos de sindicato acionrio. Obrigaes de outra natureza, como a de pagar o
preo devido pela venda de aes prevista em acordo de bloqueio, contanto que
lquidas e certas podem tornar adequada a via do processo de execuo.
18 Assiste razo a Teori Albino Zavascki, portanto, quando afirma no existir, em
nosso sistema j urdico, processo de execuo voltado ao cumprimento de
obrigao de emitir declarao de vontade. A consequncia dessa constatao
que embora formalmente enquadrados no art. 585, II, do CPC, os documentos
pblicos ou particulares e os instrumentos de transao contendo tais espcies de
obrigao, no constituem ttulo executivo. Cabe ao titular do direito insatisfeito
postular sentena, em processo de conhecimento, que produzir os mesmos
efeitos do contrato a ser firmado (art. 639 do CPC) ou da declarao no
emitida (art. 641 do CPC) (ZAVASCKI, 2003, p. 215-216).
19 STJ, REsp 413.722, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23-6-2003. O
entendimento l expressado baseou-se na afirmao de que o acordo de
acionistas veicula obrigaes genricas e no lquidas, mesmo tratando-se de
prestaes de fazer no caso concreto, subscrever aes ordinrias. De modo
geral, os tribunais entendem que o contrato dependente da averiguao de fatos e
interpretao de clusulas no comporta demanda executiva (STJ, REsp 1.080,
Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, DJ 27-11-89; REsp 71.331, Rel. Min.
Waldemar Zweiter, DJ 13-5-96; 2 TAC-SP, Ap. 593.814-00, j . 10-12-98).
20 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas, p. 263; ARAGO, Paulo
Cezar. A disciplina do acordo, cit., p. 369; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito
civil: contratos em espcie, p. 530.
21 Lembre-se, contudo, de que a produo dos efeitos da sentena perante o
terceiro adquirente depende do fato de o acordo ter sido devidamente averbado
no livro registro de aes nominativas da companhia e nos certificados das
aes, se emitidos (Lei das S.As., art. 118, 1 c/c arts. 23, 24 e 31). Tratando-se
de aes escriturais, a averbao deve ser feita nos livros da instituio
financeira custodiante, constando tambm do extrato da conta-corrente fornecido
ao acionista (art. 35). Caso no tenha havido essa inscrio, o acionista
prej udicado no poder opor o pactuado ao terceiro adquirente, restando-lhe
apenas a via das perdas e danos.
22 Cf. CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicao compulsria, p. 58.
23 Essa regra decorrncia bvia e natural da exceptio non adimpleti contractus,
segundo a qual nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro (art. 476 do
CC).
24 Ou recorrer a algum mecanismo alternativo de resoluo de conflitos eleitos
pelas partes.
25 No dizer de Fbio Konder Comparato, (...) a ineficcia decretada dos votos
dos controladores, dados em violao do acordo de acionistas, acarretar, por via
de consequncia, a ineficcia das deliberaes tomadas em assembleia com
aqueles votos, infirmando-se todos os atos ulteriores praticados pela companhia
com base nelas (...) (grifos nossos) (Validade e eficcia, cit., p. 71). Cf. tambm
CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas, p. 269 e SILVA FILHO ,
Antnio Carlos Monteiro da. Ao para execuo especfica de acordo de
acionistas, p. 94 e 98, para quem os efeitos da sentena se sobrepem a todo e
qualquer efeito que tenha sido produzido pela manifestao de vontade tida como
ilcita, isto , desconforme o acordo de acionistas. A sentena do art. 641 (...), ao
gerar os efeitos da declarao no emitida, est automaticamente subtraindo a
eficcia da manifestao dada pelo ru em sentido contrrio (op. cit., p. 94).
26 Ao contrrio do que sugere GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Execuo
especfica, cit., p. 67-68.
27 Como prope MIRANDA, Edson Antonio. Execuo especfica, cit., p. 66.
28 A(s) deliberao(es) tomada(s) pelos acionistas em assembleia, ou pelos
administradores na reunio do rgo de que fazem parte, no se confunde(m)
com esse mesmo conclave (Lei das S.As., arts. 122, 129 etc.).
29 Cf. Acordo de acionistas, p. 267.
30 Cf. BARBI FILHO, Celso. Acordo de acionistas, p. 176.
31 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas, p. 268. A companhia
obrigada a suportar os atos de execuo imprpria porque est suj eita ao acordo
de acionistas devidamente arquivado (art. 118, caput) e porque a lei lhe
confere atribuies de registro pblico (art. 100, id.) (SILVA FILHO , Antnio
Carlos Monteiro da. Ao para execuo especfica, cit., p. 116). Alm disso, a
recusa em se proceder aos atos de registro configuraria crime de desobedincia
(art. 330, do CP).
4 AES COLETIVAS E CONTENCIOSO DE MASSA: O CASO DA TARIFA DE
ASSINATURA BSICA DA TELEFONIA FIXA
Daniela Monteiro Gabbay
Advogada-orientadora da clnica de mediao da DIREITO GV; mestre e
doutoranda em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo USP; pesquisadora e professora; Fox International Fellow na
Universidade de Yale; advogada.
4.1 O caso
1
Em meados do ano de 2004, teve incio perante o Judicirio Paulista (e
tambm perante o Judicirio de outros Estados) um aj uizamento generalizado de
aes contestando a cobrana de tarifa de assinatura residencial pelas
concessionrias do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) atuantes no pas.
Esse movimento se desdobrou em duas frentes: de um lado, em milhares
de demandas individuais cuj o obj etivo consistia em obter a declarao de
invalidade de referida tarifa pelos consumidores do servio de telefonia. A maior
parte dessas demandas tramitou perante os Juizados Especiais Cveis. De outro
lado, houve o aj uizamento de diversas aes coletivas, propostas tanto pelo
Ministrio Pblico (estadual e federal) quanto por associaes legitimadas para
tanto, com o obj etivo de impedir as concessionrias de cobrarem de seus clientes
a tarifa de assinatura. Houve, na maioria dessas demandas, pedidos de liminares
para a determinao de obrigao de no fazer.
Como advogado de uma grande concessionria de STFC em So Paulo,
voc procurado para lidar com o seguinte cenrio em que est inserida a
empresa:
No mbito contencioso: h 26 aes coletivas sobre a matria em
trmite em diferentes Comarcas do Estado de So Paulo. Em
algumas dessas demandas, o pedido alternativo em relao
nulidade da cobrana da tarifa para os usurios de todo o Estado de
So Paulo, ou apenas para os da cidade em que a ao foi proposta.
No polo ativo dessas demandas encontram-se vrias associaes, a
maioria delas atuantes em prol da defesa do consumidor, e o
Ministrio Pblico estadual e federal. Em apenas cinco delas figura
no polo passivo a ANATEL, agncia reguladora do setor que
desloca a competncia para a Justia Federal. Nessas aes foram
concedidas, mantidas e/ou revogadas liminares, cuj o obj etivo era
impedir as concessionrias de cobrarem de seus clientes a tarifa
bsica de assinatura. Quanto litigncia no mbito individual houve
a propositura de aproximadamente 95 mil aes individuais com o
mesmo obj eto das aes coletivas (nulidade de cobrana da tarifa
telefnica), concentradas principalmente nos Juizados Especiais
Cveis. Apenas no Juizado Especial Cvel Central, tramitavam 52 mil
aes, volume que gerou enorme represamento de demandas e
uma quase falncia operacional do JEC.
No mbito institucional e regulatrio: com a j udicializao da
regulao tarifria no mbito das telecomunicaes de forma
desordenada, e fazendo-se uso das liminares para suspenso da
cobrana da tarifa telefnica, obj etivava-se tambm discutir a
redefinio do modelo de remunerao e estruturao tarifria do
servio de telecomunicaes, principalmente aps a reorganizao
geral promovida pelas privatizaes.
O Ministrio das Comunicaes, em seu relatrio de atividades para
2004
2
, considerou que h
(...) um excessivo grau de liberdade dos prestadores de servios
de telecomunicaes sobre os itens da cesta tarifria (assinatura
bsica/pulso/habilitao), permitindo com isso uma forte manipulao do
item assinatura, item esse que tem grande impacto na fatura mensal dos
usurios de baixa renda.
No Congresso Nacional, h vrios proj etos de lei em trmite com o
obj etivo de extinguir ou alterar o regime de cobrana de assinatura nas tarifas de
telefonia
3
.
Em dezembro de 2005, a ANATEL editou a Resoluo n. 427, destinada
a regulamentar um novo plano de acesso ao servio de STFC local denominado
(Acesso Individual de Classe Especial AICE), cuj a caracterstica fundamental
a de ser um plano pr-pago, com tarifa de assinatura mais barata que a tarifa
de assinatura normalmente praticada pelas concessionrias.
A partir desses cenrios, monte uma estratgia de atuao da empresa.
O seu marco temporal e espacial a citao em uma das quatro demandas
coletivas j aj uizadas contra o seu cliente, que est tramitando perante a 9 Vara
Federal da Seo Judiciria de So Paulo. No polo ativo est o Ministrio Pblico
Estadual de So Paulo e, no polo passivo, o seu cliente e a ANATEL. Leve
tambm em considerao o gerenciamento de outras 850 aes individuais
aj uizadas contra a mesma empresa no Juizado Especial Cvel que tambm
questionam a cobrana da tarifa telefnica. As trs demandas coletivas
anteriormente aj uizadas tramitam nas Comarcas de Bauru, So Carlos e Mau;
em todas elas h pedidos de liminar para suspenso da cobrana da tarifa, mas
em apenas uma das demandas a liminar foi deferida e agravada ao Tribunal de
Justia de So Paulo, ainda pendente de deciso neste Tribunal. Quais medidas
podero ser adotadas, no mbito j udicial e/ou extraj udicial, considerando as
variveis de o custo, tempo e relao entre essas demandas?
Ressalte-se que no h uma resposta nica possvel, pois diferentes
escolhas podem compor a estratgia adotada pela empresa no caso, mas
qualquer das respostas precisaria considerar as questes a seguir:
Reunio das demandas (conexo): s as coletivas? Coletivas e
individuais?
No havendo a possibilidade de reunir as centenas de demandas
individuais perante um mesmo j uzo, haveria alguma medida
alternativa para o gerenciamento dessas demandas j udiciais? O
pedido de suspenso das aes individuais seria possvel? Caso a
resposta sej a positiva, qual seria o fundamento legal para a
suspenso?
Qual a abrangncia (obj etiva e subj etiva) dessas demandas?
As aes nesse caso precisam ser propostas no domiclio do
consumidor (art. 101, I, do CDC)? Quanto conexo, a competncia
do Juizado Especial pode ser modificada para fins de reunio das
demandas?
Como interpretar a aplicao do art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica,
nesse caso?
H necessidade de defesa e instruo nicas (economia processual)?
Como lidar com processos repetidos e risco de decises contraditrias?
Quais so os efeitos das decises j udiciais?
A Agncia Reguladora (ANATEL) possui legitimidade para figurar no
polo passivo da ao?
4.2 Coisa julgada coletiva
Os limites obj etivos da coisa j ulgada so aqueles referentes extenso
obj etiva da demanda e determinados pelo pedido e pela causa de pedir, enquanto
os limites subj etivos so referentes aos suj eitos atingidos pela imutabilidade da
sentena (extenso subj etiva da demanda).
Esses conceitos aplicam-se tanto s demandas individuais quanto s
coletivas. A diferena que no caso dessas ltimas, que tm por mote a defesa
de interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogneos),
estruturalmente distintos dos direitos subj etivos de natureza individual e
disponvel, os efeitos da sentena atingem terceiros de forma mais ampla. Da
porque se fala em coisa j ulgada ultra parte e erga omnes (arts. 103 e 104 do
CDC), afastando-se a incidncia do art. 472 do Cdigo de Processo Civil, que
determina que a sentena faz coisa j ulgada somente em relao s partes entre
as quais dada, no beneficiando nem prej udicando terceiros.
Assim, tratando-se de interesses difusos (transindividuais e com obj eto
indivisvel), cuj os titulares so pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato
4
, a coisa j ulgada erga omnes, pois basta uma ofensa para
que todos sej am atingidos (ainda que potencialmente), e a satisfao de um
beneficia a todos. No caso de interesses coletivos, tambm com obj eto
indivisvel, mas cuj os titulares consistem em grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao j urdica base
5
(suj eitos determinveis), a coisa j ulgada ultra partes, mas limitada ao grupo,
categoria ou classe de pessoas.
E, por fim, sendo os interesses individuais homogneos, cuj os titulares
so determinveis e o obj eto divisvel
6
, a coisa j ulgada erga omnes, e apenas
prevalece para beneficiar os terceiros.
Em relao aos terceiros, tecnicamente adequado falar em efeitos da
sentena, e no autoridade da coisa j ulgada, pois essa ltima restrita queles
que foram partes no processo
7
. A extenso subj etiva dos efeitos da sentena se
j ustifica tambm no mbito coletivo em funo da representatividade exercida
pelos legitimados para a propositura dessas demandas, pois defendem interesses
alheios em nome prprio (substituio processual).
No caso de interesses difusos e coletivos, os efeitos subj etivos da
sentena so erga omnes ou ultra partes, salvo na hiptese de improcedncia da
demanda por insuficincia de provas, situao em que no h formao de coisa
j ulgada, e qualquer legitimado poder voltar a propor a mesma demanda, desde
que baseada em novas provas (art. 103, I e II, do CDC). Essa soluo visa evitar
a possibilidade de coluso entre demandante e demandado, e obsta a formao
de coisa j ulgada prej udicial a toda a comunidade, por fora de deficincia na
atividade instrutria (GRINOVER, 2004, p. 927).
Em se tratando de interesses individuais homogneos, por sua vez,
mesmo na hiptese de improcedncia da ao coletiva, os indivduos lesados, que
no tiverem participado da relao processual como litisconsortes, podero
propor aes individuais com o mesmo obj eto. a chamada coisa j ulgada
segundo o resultado da demanda secundum eventum litis (art. 103, III e 2, do
CDC)
8
. Assim, nesse caso a sentena prolatada nos autos da ao coletiva far
coisa j ulgada erga omnes apenas havendo procedncia do pedido fenmeno
tambm relacionado ao transporte da coisa j ulgada in utilibus s aes de
indenizao por danos pessoalmente sofridos, ou ampliao do obj eto do
processo ope legis, para que o dever individual de indenizar sej a considerado
como parte do pedido coletivo (GRINOVER, 2004, p. 934-936).
Os efeitos da coisa j ulgada coletiva no prej udicam os interesses e
direitos individuais dos integrantes da coletividade, que podero propor demandas
individuais. Tendo elementos diversos (partes, pedido e causa de pedir), as suas
aes no so prej udicadas pela extenso da coisa j ulgada coletiva negativa, de
acordo com o que dispe o 1 do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Apenas os legitimados propositura da demanda coletiva no podero renovar a
demanda.
Quando se trata de coisa j ulgada coletiva, importante atentar ainda
para os efeitos prticos da alterao do art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica, que
restringiu os efeitos erga omnes da sentena aos limites territoriais de
competncia do rgo prolator
9
, trazendo tona srios riscos de contradies
fticas e j urdicas entre as decises j udiciais, principalmente no caso de
indivisibilidade do obj eto, suj eito a fracionamento para atingir apenas parte dos
interessados, sem estender-se queles que estiverem espalhados fora do
respectivo foro j udicial.
A partir da leitura do teor desse artigo
10
, percebe-se que houve ntida
confuso de critrios de definio de competncia e limites subj etivos da coisa
j ulgada: a falha est em no se diferenciar as pessoas que sero atingidas pelos
efeitos da coisa j ulgada (efeitos subj etivos) e a competncia territorial, pois
qualquer sentena poder ter eficcia para alm de seu territrio, atingindo as
partes envolvidas onde quer que elas estej am.
O que delimita a abrangncia da coisa j ulgada o pedido feito pela
parte, e no a competncia territorial do rgo prolator. A seguir, so transcritos
alguns exemplos prticos citados por diferentes processualistas, que evidenciam
as contradies fticas e j urdicas geradas por esse dispositivo legal.
Condenao de empresa de convnio mdico em obrigao de retirar
de seus contratos clusula considerada abusiva deve atingir a
empresa como um todo, bem como todos os associados, estej am
onde estiverem dentro do territrio nacional. No relevante
indagar qual a j ustia que proferiu a sentena, se federal ou
estadual, para que se d o efeito extensivo da coisa j ulgada (NERY
JUNIOR; NERY, 2001, p. 1348).
Se o pedido em uma ao civil pblica em curso perante o j uiz
competente que se interdite a fabricao de medicamento tido
como nocivo sade humana, a resposta j udiciria no pode sofrer
condicionamento geogrfico, sej a porque no caberia falar numa
sade paulista, distinta de uma sade gacha, mineira, carioca, sej a
porque, de outro modo, se teria que admitir a propositura de outras
aes coletivas sobre o mesmo obj eto, em outras sedes, com o risco
de decises contraditrias, gerando caos e perplexidade
(MANCUSO, 2002, p. 296-297).
Propositura de determinada ao civil pblica obj etivando a interdio
do tabagismo nas viagens areas (rea de fumante e no fumante).
Trata-se de proteo a interesse difuso (sade das pessoas
passageiros e tripulantes indeterminados), no se podendo identificar
os eventuais indivduos que fumariam em voos futuros, nem os que
respirariam a fumaa. Supondo que a ao tenha sido proposta em
j uzo da capital do Estado de So Paulo e j ulgada procedente para
proibir as reas de fumantes nas aeronaves, nos termos do art. 16 da
Lei de Ao Civil Pblica, referido comando da sentena restringir-
se-ia aos limites da competncia territorial do rgo prolator. Assim,
em determinado voo do Rio Grande do Sul para Fortaleza, se o
indivduo estiver fumando, dever apagar o cigarro apenas quando
cruzar o espao areo do Estado de So Paulo, podendo, contudo,
reacend-lo quando o avio estiver sobrevoando o Estado do Rio de
Janeiro (LENZA, 2003, p. 267).
As respostas que a j urisprudncia e a doutrina processual do a essas
situaes prticas so as mais variadas. Alguns doutrinadores defendem a
ineficcia do art. 16 (GRINOVER, 2004, p. 919-923), tendo sido tambm
proposta ao direta de inconstitucionalidade questionando este dispositivo (ADIN
1576-4), que infringe o princpio da isonomia, o qual reclama soluo igual aos
que se encontram na mesma situao ftico-j urdica. Entretanto, muitas decises
j udiciais ainda aplicam literalmente esse dispositivo legal, como se ver nos
desdobramentos do caso da tarifa de assinatura telefnica no Superior Tribunal
de Justia a seguir (item 4 deste captulo).
O fato que os conflitos coletivos demandam tratamento diferenciado
daquele relativo aos conflitos individuais, o que j ustifica o surgimento de um novo
modelo de litigncia que depende, para o seu funcionamento, de uma mudana
de mentalidade, incentivando a molecularizao dos conflitos tendo em vista a
efetividade e a economia processuais.
A Constituio Federal de 1988, ao prever a necessria proteo
j urisdicional aos direitos coletivos e difusos (art. 5, LXX e LXXIII e art. 129, III,
1 da CF), regulamentados pela Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65) e Lei da
Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), e posteriormente pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90 arts. 81 a 104), alm de outras legislaes
extravagantes, forma aparato legislativo que compe um microssistema
processual coletivo tido hoj e como referncia a vrios pases de civil law.
4.3 Relao entre demandas individuais e coletivas
Na esfera individual, a relao entre demandas tratada a partir de
institutos da dogmtica processual (conexo, continncia e litispendncia),
evitando contradies entre as decises e propiciando economia processual. Essa
relao fica mais complexa, entretanto, quando envolve conflitos coletivos,
problemas de j ustia distributiva, ou mesmo situaes em que demandas
individuais e coletivas versam sobre o mesmo obj eto, de natureza indivisvel
11
.
O art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor determina que as aes
coletivas no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da
coisa j ulgada erga omnes ou ultra partes no beneficiaro os autores das aes
individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da
cincia nos autos do aj uizamento da ao coletiva.
So vrias as repercusses que a leso a um bem coletivo pode provocar
nas esferas de direitos individuais, com a possibilidade de um mesmo fato
conflituoso gerar danos a indivduos, grupos e coletividades determinadas e/ou
indeterminadas. Tome-se como exemplo a poluio gerada por uma fbrica, que
lana substncias nocivas e prej udiciais vida (humana, animal e vegetal) nas
margens de um determinado rio. Esse fato pode gerar danos sade dos vizinhos
da fbrica, problemas no abastecimento de gua s populaes ribeirinhas que
vivem prximas s margens do rio e danos sociedade como um todo, em face
da poluio ambiental (GABBAY, 2007, p. 52).
Um mesmo fato, assim, gerou mltiplos efeitos, atingindo partes que
podem recorrer ao Judicirio sustentando dimenses de interesses e direitos
diversas. Mas qualquer demanda j udicial que requeira tutela especfica nesse
caso (como o pedido de obrigao de no fazer cessao da poluio, ou de
obrigao de fazer determinao do fechamento da fbrica), quer na esfera
individual, quer na coletiva, ir proteger o meio ambiente e beneficiar todos os
envolvidos, da a indivisibilidade do obj eto, definida da seguinte forma por Carlos
Alberto de Salles (1998, p. 141):
possvel que um mesmo fato tenha diversos graus de
repercusso, podendo afetar vrios suj eitos e vrias categorias de
interesse de maneira diversificada. Com isso, uma medida em benefcio
de um interesse mais disperso pode reflexamente beneficiar um mais
concentrado, e, reversamente, h situaes nas quais, em razo da
indivisibilidade do obj eto, a defesa de um determinado bem, por um
grupo ou mesmo por um indivduo, pode atender, por via indireta, um
interesse difuso.
Segundo Salles (2006, p. 23), no se deve negar a possibilidade da
existncia de um interesse individual subj acente defesa processual de interesses
coletivos, que em seu grau mximo de concentrao pode implicar
consequncias diretas esfera de direito individual, permitindo a sua
exigibilidade pelo lesado. Como exemplos, considera o caso de um vizinho
nocivamente afetado pela poluio atmosfrica de uma indstria ou pelo rudo de
um bar (art. 1.277 do CC), ou mesmo a ao movida por um deficiente fsico,
em nome prprio, para garantir sua acessibilidade a um prdio ou servio pblico
(art. 227, 1, II, CF/88). Incidindo sobre obj eto indivisvel, o atendimento desses
interesses individuais, por via reflexa, beneficia tambm queles coletivos.
Mas apenas os interesses supraindividuais que comportam uma
dimenso individual admitem a sua defesa pelo processo civil tradicional, pois
nos casos em que essa dimenso no est presente (em relao aos direitos
difusos e coletivos), inexiste legitimidade do indivduo para levar a j uzo a defesa
desses interesses, sem qualquer ofensa ao princpio constitucional da
inafastabilidade da j urisdio. Teresa Wambier (1994, p. 275) apresenta as
seguintes situaes, que ilustram referido argumento:
Algum que j ulga que o patrimnio histrico de sua cidade
tenha sido desvalorizado por uma obra X, pode mover uma ao
obj etivando que sej a paralisada a construo de tal obra, no sistema
tradicional (individual) do CPC? No seriam, todavia, todos atingidos pela
deciso que viesse a ser proferida? No seria por isso caso de
litisconsrcio necessrio? Isto porque o direito de todos e indivisvel.
Parece que sim, uma vez que este direito no tem dimenso individual.
um direito, por sua prpria natureza, inarredvel e inafastavelmente
supraindividual, e s tem essa dimenso. O mesmo no se pode dizer,
todavia, da situao em que certa e determinada pessoa se sentisse
prej udicada pelo fato de estar respirando ar insalubre. Trata-se de um
direito difuso, que tem, todavia, dimenso individual, protegida pelas
normas de direito de vizinhana. a essa dimenso que se refere o 1
do art. 103 do CDC
12
.
Sobre a incindibilidade do obj eto, e quando houver a concorrncia de
demandas individuais e coletivas, uma interessante alternativa levantada pelo
Anteproj eto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos
13
, ao estabelecer que:
O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do j uiz competente ou a
requerimento da parte, aps instaurar, em qualquer hiptese, o
contraditrio, poder determinar a suspenso de processos individuais
em que se postule a tutela de interesses ou direitos referidos a relao
j urdica substancial de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou
por fora de lei, a cuj o respeito as questes devam ser decididas de
modo uniforme e globalmente, quando houver sido aj uizada demanda
coletiva versando sobre o mesmo bem j urdico. Nesta hiptese, a
suspenso do processo perdurar at o trnsito em j ulgado da sentena
coletiva, vedada ao autor a retomada do curso do processo individual
antes desse momento.
A suspenso dos processos seria uma alternativa menos arriscada do que
a proibio de aj uizamento dessas demandas individuais, tendo em vista a
garantia constitucional de amplo acesso j ustia (art. 5, XXXV, da CF/88).
H um paralelo entre a situao ora apresentada e a disciplina do
litisconsrcio unitrio facultativo, pois ambas refletem a necessidade de tutela
j urisdicional sobre bens indivisveis sem a participao de todos os interessados.
Os exemplos referentes ao litisconsrcio unitrio so, em sua maioria, restritos a
aes de repercusso apenas na esfera de direitos individuais, como nos casos
referentes anulao de casamento, anulao de atos societrios e reivindicao
da coisa comum.
No sendo o caso de incindibilidade do obj eto, mas havendo
concomitantemente demandas coletivas que incidam sobre o mesmo bem da
vida, ainda que sob a perspectiva diferenciada dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos, o Anteproj eto do Cdigo Brasileiro de Processos
Coletivos tambm prev a possibilidade de reunio dessas demandas
14
(por
conexo ou continncia), conquanto diferentes os legitimados ativos,
determinando-se a preveno do j uzo de acordo com os critrios legais (arts.
106 e 219 do CPC).
Entretanto, importante ressaltar que a reunio das demandas por
conexo depende da anlise de algumas questes. Uma delas est relacionada
necessria avaliao do j uiz acerca da convenincia desta reunio, tendo em
vista a economia processual e a importncia de se evitar decises contraditrias.
Deve-se considerar ainda a possibilidade de a reunio das demandas gerar
protelaes e tumulto no trmite das aes, que podem estar em fases
procedimentais diversas, por exemplo, de forma que as peculiaridades do caso
concreto precisam ser analisadas pelo j uiz para aferir a convenincia na reunio
das demandas por conexo.
Ao tratar de aes pseudoindividuais, de alcance coletivo, e evitando que
a concomitncia dessas demandas gere bis in idem e conflitos prticos entre os
j ulgados, Kazuo Watanabe (2007, p. 159-160) defende a proibio de aes
individuais que tratem de bens coletivos incindveis, em parecer sobre o caso de
aes contra tarifas bsicas cobradas pelas empresas de telefonia:
Resulta de todas essas consideraes que qualquer demanda
j udicial, sej a coletiva ou individual, que tenha por obj eto a impugnao
da estrutura tarifria fixada pelo Estado no exerccio do seu poder
regulatrio, somente poder veicular pretenso global, que beneficie
todos os usurios, de modo uniforme e isonmico, uma vez que a
estrutura tarifria, como visto, deve ter natureza unitria para todas as
partes que figuram no contrato de concesso e nos contratos de
prestao do servio de telefonia.
Uma ao coletiva seria mais apropriada para essa finalidade.
As aes individuais, acaso fossem admissveis, e no o so,
devem ser decididas de modo global, atingindo todos os usurios em
razo da natureza incindvel da relao j urdica substancial. Todas elas,
na verdade, buscam a tutela de posies individuais que se inserem
homogeneamente na situao global, de modo que a deciso deve ser
do mesmo teor para todos que se encontrem na mesma situao
j urdico-substancial, o que significa que uma s demanda seria suficiente
para a proteo da totalidade de usurios. Estas aes individuais so
similares s aes individuais movidas por um ou alguns acionistas para
a anulao de deliberao assemblear ou ao individual movida por
uma vtima contra a poluio ambiental praticada por uma indstria.
(...) A relao j urdica substancial que integra o obj eto litigioso
do processo de natureza unitria e incindvel, sendo inadmissvel sua
atomizao em pretenses individuais referidas um ponto da situao
global (v.g. estrutura tarifria) em que deve haver necessariamente a
insero uniforme de todos os usurios, sob pena de impossibilidade de
subsistncia da prpria relao global.
4.4 Desdobramentos do caso no Superior Tribunal de Justia
Houve a instaurao de conflito de competncia j unto ao Superior
Tribunal de Justia (CC 47.731/DF), com pedidos de liminares deferidos pelo
Ministro Francisco Falco, em 21-1-2005 e 10-3-2005, para determinar o
sobrestamento das aes coletivas concorrentes e das aes individuais que
versavam sobre matria idntica, aj uizadas perante os diversos j uzos estaduais e
federais, designando, em carter provisrio, o j uzo da 2 Vara Federal do Distrito
Federal como competente para o conhecimento de medidas de urgncia.
Ressalte-se que diversos mandados de segurana individuais foram
impetrados contra estas decises liminares, questionando o sobrestamento das
demandas individuais no Juizado Especial e o aj uizamento de uma nica ao no
Distrito Federal, longe do domiclio dos consumidores. O Superior Tribunal de
Justia se manifestou pelo no cabimento de Mandado de Segurana contra
deciso de natureza j urisdicional.
A deciso definitiva, que teve como relator o Ministro Teori Zavascki,
no conheceu o conflito positivo de competncia, e considerou estranho aos
limites do conflito de competncia, o pedido de suspenso das aes individuais
at o j ulgamento das aes coletivas, bem como improcedente no apenas pela
autonomia de cada uma dessas demandas mas tambm pela circunstncia de
que as aes individuais, na maioria dos casos, foram propostas por quem no
figura como substitudo processual em qualquer das aes coletivas. Todas as
aes deveriam receber tratamento em separado, por sua abrangncia distinta.
A seguir, alguns trechos da ementa dessa deciso, proferida em 14-9-
2005 pela Primeira Seo do STJ, que no foi unnime e contou com votos
divergentes dos Ministros Francisco Falco, Luiz Fux, Joo Otvio de Noronha e
Eliana Calmon:
5. Considera-se existente, porm, conflito positivo de
competncia ante a possibilidade de decises antagnicas nos casos em
que h processos correndo em separado, envolvendo as mesmas partes e
tratando da mesma causa. o que ocorre, frequentemente, com a
propositura de aes populares e aes civis pblicas relacionadas a
idnticos direitos transindividuais (= indivisveis e sem titular
determinado), fenmeno que resolvido pela aplicao do art. 5,
pargrafo nico, da Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65) e do art. 2,
pargrafo nico, da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), na
redao dada pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001.
6. No caso dos autos, porm, o obj eto das demandas so direitos
individuais homogneos (= direitos divisveis, individualizveis,
pertencentes a diferentes titulares). Ao contrrio do que ocorre com os
direitos transindividuais invariavelmente tutelados por regime de
substituio processual (em ao civil pblica ou ao popular) , os
direitos individuais homogneos podem ser tutelados tanto por ao
coletiva (proposta por substituto processual), quanto por ao individual
(proposta pelo prprio titular do direito, a quem facultado vincular-se
ou no ao coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado na Lei
n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, nomeadamente
em seus arts. 103, III, combinado com os 2 e 3, e 104), resulta (a)
que a ao individual s pode ter curso independente da ao coletiva;
(b) que a ao individual s se suspende por iniciativa do seu autor; e (c)
que, no havendo pedido de suspenso, a ao individual no sofre efeito
algum do resultado da ao coletiva, ainda que j ulgada procedente. Se a
prpria lei admite a convivncia autnoma e harmnica das duas formas
de tutela, fica afastada a possibilidade de decises antagnicas e,
portanto, o conflito.
7. Por outro lado, tambm a existncia de vrias aes coletivas
a respeito da mesma questo j urdica no representa, por si s, a
possibilidade de ocorrer decises antagnicas envolvendo as mesmas
pessoas. que os substitudos processuais (= titulares do direito individual
em benefcio de quem se pede a tutela coletiva) no so,
necessariamente, os mesmos em todas as aes. Pelo contrrio: o
normal que sej am pessoas diferentes, e, para isso, concorrem pelo
menos 03 fatores: (a) a limitao da representatividade do rgo ou
entidade autor da demanda coletiva (= substituto processual), (b) o
mbito do pedido formulado na demanda e (c) a eficcia subj etiva da
sentena imposta por lei, que abranger apenas os substitudos que
tenham, na data da propositura da ao, domiclio no mbito de
competncia territorial do rgo prolator (Lei n. 9.494/97, art. 2-A,
introduzido pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001).
8. No que se refere s aes coletivas indicadas pelo Suscitante,
umas foram propostas por rgos municipais de defesa do consumidor, a
significar que os substitudos processuais (= beneficiados) so apenas os
consumidores do respectivo municpio; h outras que foram propostas
por Sindicatos (com base territorial limitada) ou por associaes, em
favor dos membros da categoria indicados em listagem anexada
inicial, os quais, portanto, so os nicos possveis beneficiados com a
sentena de procedncia; e, finalmente, h, nomeadamente, as propostas
pelo Ministrio Pblico, em que a eficcia subj etiva da sentena est
limitada, pelo prprio pedido ou por fora de lei, aos titulares
domiciliados no mbito territorial do rgo prolator. No se evidencia,
portanto, em nenhum caso, a superposio de aes envolvendo os
mesmos substitudos. Cumpre anotar, de qualquer modo, que eventual
conflito dessa natureza de improvvel ocorrncia , estabelecido em
face da existncia de mais de uma demanda sobre a mesma base
territorial, dever ser dirimido no pelo STJ, mas pelo Tribunal Regional
Federal a que estej am vinculados os j uzes porventura conflitantes.
9. No se pode confundir incompetncia de j uzo com
ilegitimidade das partes. absolutamente invivel que, a pretexto de
j ulgar conflito de competncia, o Tribunal faa, em carter originrio,
sem o crivo das instncias ordinrias, um j ulgamento a respeito da
legitimidade das partes, determinando a incluso ou excluso de
figurantes da relao processual. (...) A competncia federal prevista no
art. 109, I, da CF, tem como pressuposto a efetiva presena, no processo,
de um dos entes federais ali discriminados (...).
10. O pedido de suspenso das aes individuais at o
j ulgamento das aes coletivas, alm de estranho ao limites do conflito
de competncia, no pode ser acolhido, no apenas pela autonomia de
cada uma dessas demandas, mas tambm pela circunstncia de que as
aes individuais, na maioria dos casos, foram propostas por quem no
figura como substitudo processual em qualquer das aes coletivas.
11. Conflito no conhecido.
A deciso considerou como obj eto das demandas coletivas apenas
direitos individuais homogneos (divisveis), tutelveis tanto por aes coletivas
quanto por individuais. Sustentou tambm entendimento restritivo em relao ao
art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica, na considerao dos substitudos processuais
beneficirios da sentena. Mesmo no caso das demandas propostas pelo
Ministrio Pblico, a eficcia subj etiva da sentena estaria limitada, pelo prprio
pedido ou por fora de lei, aos titulares domiciliados no mbito territorial do rgo
prolator. No haveria, portanto, superposio de demandas (quer coletivas, quer
individuais) envolvendo os mesmos substitudos.
O acrdo no se manifestou sobre a legitimidade passiva da ANATEL,
pois considerou que no cabe apreciar a legitimidade das partes e muito menos
incluir ou excluir figurantes da relao processual dentro do incidente de
competncia.
Os votos divergentes se revelaram extremamente preocupados com o
desprestgio da Justia diante da possibilidade de decises contraditrias sobre a
mesma matria.
O Ministro Luiz Fux admitiu o conflito positivo de competncia, pois dois
ou mais j uzes praticaram atos incompatveis em processos sob sua j urisdio, e
considerou que as aes repetidas nos Juizados Especiais seriam, na verdade, um
simulacro de aes individuais, de altssima complexidade e com efeitos
coletivos. Defendeu o ministro a reunio das aes individuais em conj unto com
as coletivas no j uzo federal, para um j ulgamento unitrio, mantendo a
uniformidade das decises sobre o tema.
Os Ministros Francisco Falco e Eliana Calmon, por sua vez, defenderam
a reunio apenas das aes coletivas na 2 Vara da Seo Judiciria do Distrito
Federal, dada a abrangncia nacional da questo em debate e a fim de se
evitarem decises conflitantes sobre o mesmo tema, com a continuidade das
aes individuais no Juizado Especial, em razo da dificuldade que se criaria a
cada consumidor de se deslocar de seu domiclio ao Foro do Distrito Federal.
O Ministro Francisco Falco, entretanto, sustentou tambm o
sobrestamento das aes individuais com base no art. 265, IV, a, do Cdigo de
Processo Civil, at o j ulgamento das aes coletivas. A possibilidade de tal
suspenso se reforaria igualmente pelo art. 104 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que possibilita que os autores das aes individuais, caso queiram
beneficiar-se dos resultados advindos de aes coletivas, requeiram a suspenso
das aes por eles aj uizadas.
Em outro Conflito de Competncia (CC 48.177/SP), suscitado pela
TELESP j unto ao Superior Tribunal de Justia, a soluo seguiu o mesmo teor da
deciso j exposta.
Em 2-10-2007, todavia, foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia um
posicionamento diverso, via incidente de Suspenso de Liminar e de Sentena n.
765 PR (2007/0241304-3), em ao proposta no Estado do Paran contra a
empresa Brasil Telecom S/A.
A Brasil Telecom, com base nos arts. 4 da Lei n. 4.348/64, 4 da Lei n.
8.437/92, 25 da Lei n. 8.038/90, 21, XIII, b, e 271 do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justia, visava suspender o acrdo proferido pelo Tribunal
de Justia do Paran, que considerou ilegal a cobrana de assinatura bsica
mensal no servio de telefonia fixa, sob alegao, em sntese, de grave leso
ordem e economia pblicas, tendo sido proferida deciso monocrtica do
Ministro Barros Monteiro no seguinte sentido
15
:
A suspenso medida excepcional. Sua anlise deve restringir-
se verificao da leso aos bens j urdicos tutelados pela norma de
regncia, quais sej am, a ordem, a sade, a segurana e a economia
pblicas.
No caso, inegvel a potencialidade lesiva economia pblica,
conforme j decidido pela Corte Especial, ao confirmar o decisum da
Presidncia deste Tribunal proferido na SLS n. 250-MS, cuj o obj eto
idntico ao deste feito.
O impedimento da cobrana da tarifa de assinatura bsica
residencial suscetvel de ocasionar o desequilbrio econmico-
financeiro do contrato firmado entre o usurio e a concessionria e entre
esta e o poder concedente. Sem a contraprestao ao servio posto
disposio do consumidor, poder comprometer-se o sistema de
telefonia em seu todo, abrangendo a sua manuteno, adequao e
eficincia, diante da falta de investimentos no setor que como
notoriamente sabido no se sustenta apenas com o pagamento das
ligaes telefnicas efetivamente realizadas pelos usurios.
H a considerar, nesse ponto, o efeito multiplicador das
demandas aj uizadas com igual obj etivo. Tem-se notcia da existncia de
milhares de feitos a enfocar a mesma matria em mais de um Estado da
Federao, sobretudo no Rio Grande do Sul. Alm disso, quase duzentos
pedidos de suspenso foram apresentados simultaneamente.
Presente, nessas condies, o risco de dano inverso populao,
caso haj a m prestao de servios por falta de investimentos, como
resultado direto do no recebimento, pela concessionria, da
contraprestao pecuniria criada e imposta, no pelas empresas, mas
pela prpria Administrao.
Em suma, o no pagamento da tarifa bsica residencial
relaciona-se operacionalidade do sistema, aspecto este que deve ser
preservado no interesse dos prprios usurios e da populao em geral.
Ante o exposto, defiro o pedido, a fim de suspender os efeitos do
acrdo proferido nos autos da ao originria aj uizada pelo ora
interessado, acima identificado, at o seu trnsito em j ulgado.
Posteriormente, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, no
j ulgamento do Recurso Especial n. 1068944/PB em 12-11-2008, de relatoria do
Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao colegiado seguindo a Lei n.
11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos), entendeu ser legtima a cobrana de
tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa, conforme a Smula 356 do
Superior Tribunal de Justia.
Declarou tambm inexistir interesse j urdico da ANATEL capaz de
j ustificar a sua presena no polo passivo das aes aj uizadas contra as empresas
concessionrias de telefonia, nas quais se pretende afastar a cobrana da
denominada tarifa bsica mensal.
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIOS DE
TELEFONIA. DEMANDA ENTRE USURIO E CONCESSIONRIA.
ANATEL. INTERESSE JURDICO. LITISCONSRCIO PASSIVO
NECESSRIO. INEXISTNCIA. TARIFA DE ASSINATURA
MENSAL. LEGITIMIDADE DA COBRANA. SMULA 356/STJ.
1. Pacificou-se a j urisprudncia das Turmas da 1 Seo do STJ
no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrana de
tarifas por servio de telefonia, movidas por usurio contra a
concessionria, no se configura hiptese de litisconsrcio passivo
necessrio da ANATEL, que, na condio de concedente do servio
pblico, no ostenta interesse j urdico qualificado a j ustificar sua
presena na relao processual.
2. Conforme assentado na Smula 356/STJ, legtima a
cobrana de tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa.
3. Recurso especial provido. Acrdo suj eito ao regime do art.
543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08.
Uma das variadas implicaes de todas essas demandas foi a
implementao de mudanas no sistema de tarifao telefnica, de pulsos para
plano de minutos.
Alm disso, percebe-se que nas milhares de aes aj uizadas o debate se
deu predominantemente sobre matria processual: relao entre demandas
individuais e coletivas, competncia, legitimidade, atrelamento dos efeitos
subj etivos da coisa j ulgada competncia territorial, dentre outros.
O fato de essas questes se relacionarem tcnica processual ou poltica
j udiciria, e a demanda por reforma legislativa que melhor regulamente e
sistematize esses aspectos processuais da tutela j urisdicional coletiva, embora
sej a um ponto central no debate, extravasa os obj etivos deste captulo e do
exerccio proposto, mas no deixa de ficar como pano de fundo na montagem da
estratgia de atuao da empresa diante dos cenrios contencioso, institucional e
regulatrio descritos.
Por fim, vale a pena ressaltar a constante preocupao com o grave
risco de desprestgio da j ustia ao estabelecer decises contraditrias sobre a
mesma matria, preocupao expressa no j ulgamento do primeiro conflito de
competncia referido anteriormente (CC 47.731/DF) por ministros que
sustentaram posicionamentos contrrios, mas compartilhavam essa mesma
inquietude.
Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux:
Esta uma ao coletiva, que versa e que interessa a todos.
Uma ao dessa tem gerado a repetio de inmeras aes. Nossa
opo na vida : ira ou amor. Temos que fazer uma opo. Vamos
receber cem mil aes, cada uma com uma deciso diferente e vamos
bater no peito que somos um tribunal da cidadania, mas violando a
isonomia, ou daremos uma soluo para essa questo, que nacional?
Da mesma forma, o Ministro Castro Meira:
Essa tem sido uma preocupao de todos desde que ingressamos
na magistratura (possibilidade de decises contraditrias). No h nada
que mais desprestigie a Justia do que decises em sentido diversos,
pessoas que esto na mesma situao e tm seus pleitos decididos de
modo divergente. Recordo-me, quando ainda Juiz Federal no Estado de
Sergipe, de que havia uma matria em que j ulguei um mandado de
segurana de dois servidores da Receita Federal. Uma das minhas
sentenas foi confirmada, at com elogios do Relator, e outra
reformada. Hoj e h dois cidados que tm a mesma situao e com
uma diferena nos proventos bastante grande.
REFERNCIAS
GABBAY, Daniela Monteiro. Processo coletivo e elementos objetivos da
demanda. Dissertao de mestrado apresentada na Faculdade de Direito da USP,
So Paulo, out. 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages ao de classe
brasileira: os requisitos de admissibilidade. Revista Forense, v. 352, 2000.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica em defesa do meio
ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores. 8. ed. So Paulo:
Malheiros, 2002.
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e
nacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo
Civil comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
SALLES, Carlos Alberto de. Execuo judicial em matria ambiental. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
SALLES, Carlos Alberto de. Aes coletivas: premissas para comparao com o
sistema j urdico norte-americano. In: SALLES, Carlos Alberto de; SILVA,
Solange Teles da; NUSDEO, Ana Maria de Oliveira (Org.). Processos coletivos
e tutela ambiental. Santos: Leopoldianum, 2006.
Secretaria de Reforma do Judicirio e Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais (CEBEPEJ). Tutela judicial dos interesses metaindividuais Aes
coletivas. Braslia/DF: Secretaria de Reforma do Judicirio: CEBEPEJ, 2007.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Apontamentos sobre as aes coletivas.
Revista de Processo, ano 19, n. 75, j ul./set., So Paulo, 1994.
WATANABE, Kazuo. Relao entre demanda coletiva e demandas individuais .
In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro;
WATANABE, Kazuo (Org.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
1 O relato dessa situao-problema teve por base diversos dados apresentados no
estudo de caso sobre o contencioso das tarifas bsicas de assinatura de telefonia
no Estado de So Paulo realizado em parceria pela Secretaria de Reforma do
Judicirio (SRJ-MJ) e pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais
(CEBEPEJ). Tutela judicial dos interesses metaindividuais aes coletivas,
2007. Disponvel em: <http://www.cebepej .org.br>. Acesso em: 17 dez. 2009.
Alguns marcos temporais e espaciais foram alterados, alm de terem sido
includas informaes adicionais para fins didticos do exerccio.
2 O relatrio de atividades do Ministrio das Comunicaes pode ser acessado
diretamente pelo site: <http://www.mc.gov.br/sites/600/695/00001403.pdf>.
Acesso em: 17 dez. 2009.
3 PL 5476/2001, PL 5559/2001, PL 6064/2002, PL 6774/2002, PL 6865/2002, PL
7113/2002, PL 363/2003, PL 2691/2003, PL 2743/2003, PL 2973/2004, PL
5388/2005, PL 5731/2005 e PL 6144/2005.
4 Exemplos: publicidade enganosa ou abusiva veiculada pela imprensa, afetando
um nmero incalculvel de pessoas; dano ao meio ambiente.
5 Exemplos: contribuintes de um mesmo tributo (entre o Fisco e o contribuinte j
existe uma relao j urdica base); membros de uma associao de classe,
filiados a um sindicato, estudantes de uma mesma escola, segurados de um
mesmo plano de sade (no caso de haver clusula abusiva no contrato de adeso,
por exemplo), acionistas de uma mesma sociedade.
6 Barbosa Moreira considera os interesses individuais homogneos
essencialmente individuais e acidentalmente coletivos (BARBOSA MOREIRA,
Jos Carlos. Tutela j urisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Revista de
Processo, So Paulo, n. 39, j ul./set. 1985, p. 57), pois a sua disciplina unitria no
deriva de uma necessidade intrnseca (indivisibilidade), mas da prevalncia da
dimenso coletiva sobre a individual (homogeneidade e origem comum),
havendo muitas vezes interesse social na defesa coletiva de tais interesses, que
ficariam sub-representados no mbito individual. Sobre um paralelo entre a
defesa coletiva de tais interesses e a class action for damages norte-americana,
vide GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages ao de classe
brasileira: os requisitos de admissibilidade. Revista Forense, v. 352, p. 3-14,
2000. Exemplo de leso a interesse individual homogneo ocorre com certa
frequncia em prej uzo ao consumidor, por vcio de produto. O prej uzo
individual pode ser irrisrio (imagine a reduo de 3 cm do rolo de papel
higinico, com manuteno do preo) e muitas vezes nem sequer percebido pelo
consumidor, mas coletivamente assume dimenses representativas e pode gerar
ganhos relevantes para a empresa.
7 Sobre a distino entre efeitos da sentena e autoridade da coisa j ulgada, vide
Liebman (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros
escritos sobre a coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. 4.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, passim). Importante observar os textos
posteriores edio de 1945 e as notas relativas ao direito brasileiro vigente de
Ada Pellegrini Grinover.
8 Essa forma de regulamentao processual, aliada a outros fatores, pode
incentivar o efeito carona na propositura de demandas (free riding), um efeito
paralisante naqueles que, mesmo que no faam nada, sero beneficiados pelos
efeitos das aes coletivas aj uizadas (efeitos da sentena e coisa j ulgada erga
omnes). Essa realidade tambm observada no caso de interesses difusos e
coletivos, pois quanto maior o nvel de disperso do interesse, maior a
probabilidade de que as pessoas se beneficiem de sua defesa por iniciativa de
outrem, sem assumir qualquer custo. Sobre o efeito carona, vide SALLES, Carlos
Alberto de. Execuo judicial em matria ambiental. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 126-130.
9 Alterao por Medida Provisria n. 1570/97, convertida na Lei n. 9.494/97.
10 Artigo 16: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado
poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de novas provas.
11 Segundo Aluisio Mendes, a impossibilidade de decomposio do interesse ou
direito em partes singulares (indivisibilidade) pode ser material ou j urdica e deve
ser analisada sob o prisma dos obj etos imediato e mediato do pedido formulado.
Assim, a eventual indivisibilidade poder decorrer do bem j urdico almej ado
(v.g.: o monumento pblico a ser preservado, a escola a ser construda, o
equipamento antipoluente a ser instalado) ou da providncia j udicial requerida
(e.g.: declarao de nulidade ou anulao de ato j urdico) (MENDES, Aluisio
Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 210-219).
12 Considerando o bice da legitimidade, defende Aluisio Mendes uma
ampliao do rol de legitimados, para que as aes coletivas recebam tratamento
compatvel com os interesses em conflito: a impossibilidade lgica do
fracionamento do objeto, em tais hipteses, enseja inclusive a dificuldade de
diferenciao entre tutela coletiva e individual, demandando, dessa forma, soluo
comum, ainda que a iniciativa tenha sido individual. E, assim sendo, melhor talvez
fosse, no a denegao pura e simples da admissibilidade de aes propostas por
cidado ou cidados, at porque ela j existe, em certas hipteses, em razo do
alargamento do objeto da ao popular, alcanado o prprio meio ambiente, mas
a ampliao definitiva do rol de legitimados (MENDES, Aluisio Gonalves de
Castro. Aes coletivas no direito comparado e nacional. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 256-257).
13 Antecedido pelos debates acerca do Cdigo Modelo de Processos Coletivos
para Ibero-Amrica, aprovado em outubro de 2004 nas Jornadas do Instituto
Ibero-americano de Direito Processual na Venezuela, o Anteproj eto de Cdigo
de Processos Coletivos no Brasil surgiu como uma preocupao de sistematizar
as normas processuais sobre tutela coletiva no Brasil, congregando esforos
acadmicos e contribuies de variadas instituies, como o Ministrio Pblico,
Instituto Brasileiro de Direito Processual, Judicirio, dentre outros. Grande parte
dos dispositivos do Anteproj eto foi incorporada ao proj eto de lei que disciplina a
ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos, j apresentado ao Congresso (PL 5139/2009).
14 O que j se admite desde a Lei de Ao Popular (Lei n. 4.717/65), cuj o art. 5,
3 dispe que a propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as
aes, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os
mesmos fundamentos, no obstante os efeitos deste dispositivo legal tenham sido
tolhidos com a redao atribuda ao art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica, pela Lei
n. 9.494/97.
15 Deciso confirmada pela Corte Especial em Agravo Regimental na Suspenso
de Liminar e de Sentena 765/PR, Relator Ministro Barros Monteiro, j . 21-
11-2007. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&data=%40DTDE+%3E%3D+20071120+e+%40DTD
Acesso em: 17 dez. 2007.
5 O USO ESTRATGICO DA JURISPRUDNCIA NA ADVOCACIA
EMPRESARIAL
Eduardo de Albuquerque Parente
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP; advogado.
5.1 Introduo
Este texto foi desenvolvido para ser utilizado em curso destinado ao
Direito Empresarial, no seu contexto contencioso. Logo, o foco no poderia ser
outro que no o do prprio curso, voltado ao uso estratgico do direito processual
na advocacia empresarial. Por isso, seu obj etivo eminentemente prtico.
O prprio formato do texto no traz caractersticas cientfico-
doutrinrias
1
. Tanto quanto possvel, pretendemos um texto direto, sem citaes
ou maior aprofundamento em discusses doutrinrias. O que faremos, ento,
talvez sirva apenas para instigar o leitor sobre alguns elementos conceituais de
uma ideia geral, porm importante, sobre precedentes, para construir o solo
comum do qual podero brotar concluses positivas para um contexto de prtica
j urdica.
Quando o assunto j urisprudncia, precedentes, decises vinculativas, o
que o profissional da advocacia empresarial invariavelmente se pergunta : de
que forma tudo isso afeta o meu cotidiano profissional, ou em que medida atinge
o meu cliente? Tal pergunta, no mais das vezes, desdobra-se em outras tantas,
quando trazida para o ambiente corporativo. Nada mais natural.
Num mundo cada vez mais complexo e de alteraes e novidades a
cada momento, no seio empresarial que as vicissitudes de um sistema j urdico,
de certa forma misto (normas legislativas misturadas com a postura cada vez
mais forte da doutrinao ou vinculao pelo precedente), importam variadas
problemticas. Dessa realidade no decorrem apenas questes trazidas no
ambiente processual clssico, em que a concretude de um processo (ou de como
lidar com ele) aparece sob o formato de um contencioso instaurado, com
mltiplos problemas e desdobramentos em termos de possibilidades (e
impossibilidades), perante o qual o gestor j urdico de uma empresa envolvida
nada mais faz do que esperar o pesadelo acabar. Esse o contexto mais comum,
ou passivo, em que problemas processuais de uma demanda empresarial
(j udicial ou arbitral, no importa, vez que em ambas tm processo e j urisdio)
surgem de questo concreta que precisa de soluo. E tal sada diuturnamente
est, de alguma forma, atrelada aos precedentes (aqui, ainda, em sentido lato).
O outro lado da mesma moeda o fato de que cada vez mais empresas
precisam antecipar posturas e decises estratgicas luz do entendimento dos
tribunais. No razovel, atualmente, o aj uizamento de qualquer demanda
empresarial sem um mnimo de pesquisa j urisprudencial prvia. A
j urisprudncia, ento, nesse aspecto, doutrina, guia os passos do empresrio (seu
advogado) consciente sobre quais posturas tomar e quais os riscos envolvidos em
determinada deciso caso a opo estej a contemplada de uma forma ou de outra
pela j urisprudncia.
Os exemplos so inmeros, a comear pelo fato de no ser razovel
uma empresa, hoj e, ingressar com demanda tributria sem consultar a posio
do Supremo Tribunal Federal, ou, na sua ausncia, como caminha a
j urisprudncia dos outros tribunais a respeito. Portanto, o uso dos j ulgados na
estratgia empresarial est atrelado no apenas opo de rumos processuais no
curso de demandas j postas mas, principalmente, na escolha de caminhos pela
empresa antes de ingressar no contencioso.
Assim, este texto ter apenas a pretenso de contextualizar o leitor em
aspectos componentes de um todo sobre os precedentes. Com isso, ser mais
fcil atingir concluses mais satisfatrias quando do enfrentamento de problemas
prticos atinentes ao processo e j urisprudncia.
5.2 Viso geral sobre os precedentes
Qual a realidade brasileira quanto aos precedentes j udiciais, em especial
no tocante sua fora e unidade? O produto final do trabalho dos j uzes,
conj untamente considerado e uniforme, incrementa a segurana j urdica. Se isso
verdade, qual a origem mais fiel, para o regime brasileiro, do que hoj e se fala
sobre precedentes? Para chegar a alguma resposta, importante um breve
regresso a alguns dados histricos.
Na repblica romana, os pretores exerciam o chamado direito
honorrio, derivado do cargo. Mas sua atividade era de tal forma importante para
a sociedade que eles podiam criar em certas situaes. Auxiliavam, supriam ou
corrigiam o direito positivado em razo do interesse pblico. Para o que interessa
aqui, o produto da atividade dos pretores era coeso e uniforme. E isso independia
de qualquer disposio normativa. Era um dado cultural. Na prtica, as decises
em geral eram seguidas pelos pares. Existia quase um senso comum sobre a
necessidade de manter uno o entendimento sobre determinado tema. Isso, claro,
gerava segurana sociedade, ainda que sem vinculao entre os precedentes.
O contrrio ocorria com as interpretaes imperiais, vinculativas, mas
relativizadas no tocante aos pretores, que podiam exercer certa
discricionariedade em casos de lacuna. Quando isso ocorria, interpretavam
recorrendo a precedentes pretorianos (dos prprios), desde que no considerados
equivocados.
Logo, no s o entendimento do imperador vinculava. Na prtica, as
decises dos pretores eram fontes para futuras posies. Esse mecanismo misto
gerava a aplicao uniforme do Direito e segurana. A derrocada do Imprio
levou o direito legislado a no mais ter condies de acompanhar alteraes
sociopolticas advindas com as novas culturas dos estrangeiros. O direito aplicado
foi forado a ficar menos adstrito ao texto legal e mais malevel s situaes
concretas.
Aps as invases e as inovaes decorrentes das guerras de conquista,
formaram-se na Europa sistemas com maior ou menor presena da
j urisprudncia: os fundados em leis e os baseados no precedente; e foi dali que se
originaram os dois grandes sistemas conhecidos (civil e common law).
O germe da ideia acerca de j urisprudncia forte aportou no Brasil com
as ordenaes lusitanas, com os chamados assentos da Casa de Suplicao,
dotados de obrigatoriedade (e curiosamente vindos do sistema de civil law).
Est demonstrado, ento, por esse breve panorama retrospectivo, que
sempre houve, em algum grau, influncia dos precedentes j udiciais na realidade
j urdica.
5.3 A uniformizao do direito aplicado
Quando se fala de precedentes e sua fora, natural que se venha
mente uma questo mais ampla: a da segurana j urdica decorrente da
uniformidade j udicial.
Mas isso gera problemas, dvidas, principalmente aos mais sensveis
lenda de que esse movimento natural congelaria o Direito. H, em tese, um
confronto, uma dualidade entre o caminhar do Direito e a necessidade de
obedincia a entendimentos.
O Direito desenvolve-se pelo prprio uso do processo. O resultado de um
processo individual pode extravasar os limites da relao intersubj etiva e atingir o
geral, influindo alteraes legislativas ou mesmo gerando precedentes
orientadores ou vinculantes.
O desenvolvimento j udicial tambm pode advir de alteraes na
realidade, trazidas de fora para dentro do ambiente processual. O exemplo mais
claro est na prpria introduo deste captulo, no ambiente empresarial, com
relaes j urdicas cada vez mais sofisticadas e complexas, trazendo questes que
necessariamente devem ser decididas por um j uiz (ou rbitro), mesmo que na
ausncia de lei, pois ao magistrado vedado o non liquet.
A bem da verdade, a atual realidade brasileira traz um contexto tal de
potencialidade dos precedentes, no qual est inserta a existncia de smulas com
efeitos vinculativos (indita no mundo), que faz com que a clssica diviso
atividade judicante/atividade legislativa sej a alterada.
Quando um preceito determinador de condutas (dotado de efeitos gerais,
abstratos, impessoais e para o futuro) ingressa no mundo concreto, o momento
de se questionar se no estaria preenchido o requisito professado por Liebman
(1986) como o diferencial do ato legislativo e do ato j udicial: o trato abstrato de
situaes. Logo, uma posio j urisprudencial com tal carga de abstrao
equipara a atividade j udicante com a legislativa.
Se isso (ou algo prximo) verdade, a ningum dado desconhecer os
efeitos (e defeitos) desse regime, muito menos a pessoa j urdica suj eita a ela, ou,
melhor dizendo, o advogado que a representa.
Tambm fcil perceber que o tema do desenvolvimento (ou produo)
j udicial do Direito nsito ao dos precedentes j udiciais, vinculativos ou no. E se
no primeiro caso o j uiz exerce funo semelhante legislativa, a forma com que
o aplicador do preceito interpreta (o fato e o direito) o centro de gravidade do
dilema entre estabilizar e desenvolver o direito.
certo, ento, que essa atividade ganha ares de complexidade a partir
do fato inegvel de ser comum existir mais de um referencial para a deciso.
Mesmo quando o j uiz trabalha sobre o texto da lei, existem muitos caminhos para
ele interpretar, ou mesmo elementos que o influenciam: de um lado, sua funo
pblica, a j urisprudncia (enfatizada pelas smulas) e a necessidade de o direito
ser aplicado isonomicamente; de outro, o seu aspecto individual e subj etivo, o seu
livre convencimento.
Esses dois ngulos, aparentemente contrrios entre si, em muitos
momentos ganham dimenso, criando zonas de conflito que se potencializam na
medida da complexidade j urdica moderna (quanto menos claramente positivado
e novo o tema, maior a tendncia de o j uiz ficar mais livre para interpretar).
Como, ento, equacionar a construo do direito luz do aspecto individual do
j ulgador e da necessidade de tratamento isonmico? Essa dificuldade variar de
acordo com as opes escolhidas pela sociedade (pelo processo poltico,
evidentemente).
Sendo assim, feitas as consideraes necessrias para situarmos o ponto
de estrangulamento, podemos dizer que haver reduo de complexidade (de
insegurana social e j urdica) quanto maior a previsibilidade na composio de
conflitos mediante procedimentos legitimados. O que queremos dizer que os
procedimentos, como instrumentos poltica e j uridicamente organizados para
reduzir essa ansiedade social, atuam como formas de autocontrole da sociedade.
E assim ocorre porque so por ela prpria (sociedade) eleitos como legtimos
para suprir (ou amenizar) as j ustas expectativas j urdicas, pacificando o plrimo
tecido social.
Pois muito bem: a questo prtica que se coloca diante de tais ideias
normalmente associada ao preconceito que se tem relativamente ao efeito
vinculante de determinados preceitos j udiciais.
Malgrado a posio, geralmente sem muitos fundamentos j urdicos (e
mais emocionais) daqueles que enxergam na vinculao nada mais do que uma
camisa de fora para o j uiz (e para o prprio direito), deixamos desde j clara
nossa convico de que o novo paradigma de decises abstratas, gerais e
obrigatrias, se bem utilizado (frisamos), pode reunir os dois momentos de
reduo de incertezas entre a concepo e a aplicao do Direito.
Isso faz com que, se ao j uiz apenas houver uma via interpretativa da
tese, obrigatria, diminui-se a indeterminao, tornando previsveis e exigveis
certos comportamentos sociais (at mesmo como fator de autocomposio pr-
judicial). Sendo assim, a vinculao de precedentes abstratos meio saneador de
incertezas, desde que (a) agregado ao sistema j urdico imerso a uma srie de
pesos e contrapesos voltados para a garantia da segurana j urdica (dentre eles,
com destaque, a possibilidade de reviso), (b) amparado por mecanismos
adequados de compensao de situaes excepcionais e, finalmente, (c) titular
do que, em sede monogrfica, convencionamos chamar representatividade
federativa (LIEBMAN, 1986).
alegao de que tal sistema violaria a liberdade de convico do j uiz
respondemos que, mesmo se assim o fosse, a necessidade de (ser obrigado a)
escolher uma posio legitima o procedimento e quem o implementa (rgos
competentes para construir o precedente, escolhidos pelo destinatrio do
resultado o povo, por seus representantes).
Obj etivamente, a escolha imperativa absorve e reduz a insegurana,
troca a incerteza de qual pela certeza de uma posio j urdica. E evidente que
no o magistrado singular que escolher as linhas a serem seguidas nessas
situaes, mas o que convencionamos denominar organismos institucionais de
direcionamento judicial.
j ustamente nesse aspecto que se inserem, por exemplo, as smulas
vinculantes como mtodo de legitimao de posies, desde que, alm de
inmeros outros requisitos, tambm se faa presente a atuao consciente, firme
(e sempre monitorada pela comunidade j urdica) dos Tribunais Superiores (os
tais organismos competentes para a normatizao abstrata, advinda de situaes
concretas).
5.4 Smulas lato sensu
A smula vinculante foi e tem sido profundamente debatida,
especificamente desde 1963. A vinculao de smulas ingressou no sistema
como forma indita e trouxe elementos do regime de common law, encontrando,
at agora, j ustificada reserva, especificamente do Supremo Tribunal Federal,
sendo sintomtico que at agora apenas algumas tenham sido editadas.
O Supremo, cautelosamente, espera o amadurecimento das ideias sobre
essa nova sistemtica, caminho que trilhado com muito estudo e ponderao
sobre os reflexos que a aplicao representar no todo da realidade j udicial.
Isso comea pela prpria forma qualificada com que elaborado o
preceito vinculante, aqui j lembrado, passando pela aceitao da comunidade
j urdica diante de um panorama adequado (leia-se, cuj o tema estej a
amadurecido pelos entes sociais aos quais direcionado).
A frmula do mecanismo deve impor publicidade e amplo
conhecimento da smula, prevenindo os litigantes da sua existncia ou inibindo a
litigiosidade exacerbada e forando os mecanismos de autocomposio (ou
mesmo de formas alternativas de soluo de controvrsias, visto que em tais
instrumentos a smula vinculante pouco reflete, pelo menos por enquanto).
Tudo isso o que ocorre com o fenmeno mais latente, o da smula
vinculante. Mas, como estamos falando de precedente e smulas no geral, valem
algumas consideraes sobre outro mecanismo processual muito recente e talvez
de grande utilidade (para o bem ou para o mal). Vej amos.
Na linha de outras tantas alteraes no Cdigo de Processo Civil, e talvez
como uma consequncia da Emenda Constitucional n. 45/2004, que inaugurou o
mecanismo de smulas com fora vinculativa, a Lei n. 11.276/2006 trouxe a
chamada smula impeditiva de recursos. O novo 1, do art. 518, do Cdigo de
Processo Civil, com a redao dada pela referida lei, dispe que o j uiz no
receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade
com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
A alterao, pelo menos diante do texto, transforma em impeditiva a at
ento denominada smula persuasiva. Qualquer smula existente passaria a ter a
nova capacidade de bloquear o processamento do recurso.
Embora em certo ponto coerente com o caminho que vem sendo
tomado pelo legislador no tocante aos precedentes in genere, e ainda que se louve
em certo ponto a iniciativa, pois visa (ainda que de forma secundria)
uniformizar a j urisprudncia, a alterao suscita questionamentos; problemas que
necessariamente devero ser obj eto de maturao pela doutrina e pela prpria
j urisprudncia (novamente, eis o papel integrativo e educativo social do tema).
claro que tanto a smula vinculante quanto a impeditiva de recursos
apenas podem tratar de matrias de Direito (material ou processual), sendo que,
igualmente, ambas devem, no tocante ao seu texto, ser o mais obj etivas possvel,
para no deixarem margens para dvidas interpretativas. Mas existem aspectos
de formao e legitimidade que as diferenciam. Como dissemos antes no tocante
smula vinculante, deve ela representar a concluso de uma verdadeira
maturao j udicial, decorrente de reiterados e profundamente discutidos casos
concretos.
Ademais, considerando que em determinadas regies do pas h muito
menos demandas que tratam de forma especfica, ou com a necessria
profundidade, certas matrias de direito (fiscais, por exemplo) do que nos
grandes polos empresariais (sendo sempre oportuno lembrar que a complexidade
da situao de direito material decorre do contexto social-econmico na qual
inserida), no razovel que tais processos, chegando antes aos Tribunais
Superiores
2
, gerem smulas vinculantes.
Da porque defendemos a ideia de que o preceito vinculante, posto tratar
de interpretao de questo de direito federal, h que se formar como
decorrncia de um percentual federativamente representativo de casos concretos
(PARENTE, 2006). Esse aspecto ainda no foi discutido na doutrina existente
sobre a smula vinculante. Muito menos na pouca bibliografia sobre sua prima
mais nova, a impeditiva de recursos, lembrando que essa ltima ingressa na
prtica de forma mais presente e concretizvel do que a vinculante, pois basta ao
j uiz do feito escolher e aplicar qualquer smula existente.
Outro requisito importante da smula vinculante o que chamamos
legitimidade jurdico-social, o qual tem ntida importncia para os obj etivos
propostos aqui: em que medida ela atua, de forma preventiva ou contenciosa, na
atividade empresarial espelhada por sua advocacia especializada.
fundamental que o precedente dotado de forma vinculativa ingresse na
realidade social e sej a bem recebido por aqueles a ele suj eitos.
Da ser necessrio um qurum qualificado para exprimir consenso (ou
quase) do Tribunal de onde advm. Essa evidente ponderao, no entanto, no
pode ser cogitada para a smula impeditiva, pois a alterao legislativa deixa ao
critrio do j uiz aplic-la ou no.
Demonstrando a diferena de tratamento entre a smula vinculante e a
impeditiva de recursos, no tocante reviso do entendimento vinculativo
sumulado, o atual 3, do art. 103-A, da Constituio Federal traz a ao de
reclamao contra a negativa ou contrariedade smula. Com relao
impeditiva, certo que no h que se falar desse mecanismo.
Aspecto importante, principalmente para que os afetados pelo preceito
j urisprudencial vinculativo possam se antecipar e preparar, a fundamentao
da smula.
Parece-nos insuficiente a forma lacnica, quase telegrfica, com que ela
ingressa em concreto. Premissas publicsticas do processo civil atual impem que
haj a mais motivao, at para efeito de convencer, de doutrinar pelo precedente,
pela j urisprudncia, genericamente falando.
Mecanismo pragmtico interessante poderia ser uma ata (ou termo
descritivo), na qual constariam os casos concretos que levaram quele
entendimento e principais pontos abordados. Isso catequizaria o pblico
destinatrio do preceito j urisprudencial, sem dvida alguma. Seria, inclusive,
interessante ponto de partida at mesmo para possibilitar futura renovao (ou
mesmo reviso). E a tutela legal para tanto estaria na prpria Constituio (art.
93, IX) e na lei processual, ante o dever de motivar (art. 458, II, do CPC).
Ponto importante a motivao ao aplicar a smula. A motivao para
a smula vinculante deve ser bastante criteriosa, embora nada na lei processual,
muito menos na constitucional, trate a respeito (menos ainda o momento em que
o j uiz pode/deve aplicar o preceito).
Outro aspecto relevante, igualmente atrelado ao carter educativo da
deciso vinculante (mxima expresso da j urisprudncia que deve ser seguida),
tambm se refere aos princpios publicsticos do processo. Vale dizer, forma
como deve se tornar pblica. Na vinculante, dada sua relevncia j urdica e
social, deveria ao menos ter o mesmo tratamento da lei (publicao no Dirio
Oficial etc.), sem prej uzo de outros veculos. A ideia tornar notrio o
conhecimento da sociedade, como uma mxima de direito, um conceito imerso
na cultura social e j urdica como diretriz.
Finalmente, um elemento que tambm defendemos importante pode ser
aplicado no que respeita sumula vinculante: trata-se da participao de entes
representativos no processo de elaborao e reviso de smulas (o amicus
curiae). No h dvidas de que deve ser possvel sua participao nas
vinculativas, tanto como ocorre com o controle concentrado de
constitucionalidade, mas possvel tambm a participao do amicus curiae no
caso das impeditivas de recursos se mantidas as atuais disposies legais.
5.5 A prtica dos precedentes
sempre importante ter em mente que no de hoj e que o legislador
vem fortalecendo os precedentes. Isso levou a uma nova perspectiva, mesmo no
tocante ao tratamento da j urisprudncia. Da sua pertinncia para toda a
advocacia, especialmente a empresarial.
Mudanas considerveis tiveram incio na sistemtica dos recursos.
Todos sabem que recurso, hoj e, no cumpre apenas o conhecido papel de
mecanismo parcial e voluntrio de controle de decises que, deslocando a
competncia da demanda para (em regra) um rgo de instncia superior,
devolve a matria para novo j ulgamento.
A tcnica de j ulgamento de alguns deles vem com ingredientes de
algum requinte, em que se prestigia a j urisprudncia, compondo e/ou prevenindo
divergncias. o que ocorre, alm das espcies de recursos com motivao na
divergncia (v.g. recurso especial/embargos de divergncia), com as alteraes
que conferiram maiores poderes aos relatores (Leis n. 9.139/95, n. 9.756/98 e n.
10.352/2001).
Ora, visvel que a lei preparando terreno e em doses homeopticas
veio para inserir institutos cada vez mais tendentes a reconhecer a fora dos
precedentes. E isso ganha ainda mais musculatura na produo dos Tribunais
Superiores. Nesse tocante, hoj e possvel negar seguimento ou provimento a
recurso (arts. 544, 3, e 557, caput e 1 do CPC) luz da j urisprudncia dita
predominante dos Tribunais Superiores. Penaliza-se com multa quem recorre
contra entendimento calcado na j urisprudncia firme dos Tribunais Superiores
(art. 557, 2).
Devemos reconhecer que pouco a pouco o legislador acostumou o
esprito dos desavisados (leia-se, dos contrariados com o instituto) ideia final de
sumular com fora, concepo de certa forma encoberta sob a ideia geral de
poderes do relator. Tal iniciativa no se restringiu aos recursos, como exemplo
a atual redao do art. 475, 3, do Cdigo de Processo Civil, dada pela Lei n.
10.352/2001, que dispensa o reexame necessrio caso a sentena sej a conforme
j urisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste
Tribunal ou do tribunal superior competente.
Ou, ainda, a possibilidade de o relator decidir de plano o incidente de
competncia com base na j urisprudncia dominante do tribunal (nova redao
do art. 120, pargrafo nico)
3
, assim como a possibilidade de a arguio de
inconstitucionalidade no ser levada ao plenrio ou rgo especial pelos
fracionrios quando houver pronunciamento plenrio do Supremo (CPC, art. 481,
pargrafo nico redao da Lei n. 9.756/98).
Outra alterao prtica a atual redao do 1, do art. 555, do Cdigo
de Processo Civil no tocante sistemtica do procedimento de uniformizao
interna dos tribunais (Lei n. 10.352/2001), hiptese idntica atualmente
experimentada no direito portugus
4
. Tal previso em nada se identifica com a
hiptese dos arts. 476 e seguintes do Cdigo, relativa ao incidente de
uniformizao de j urisprudncia. Ali (art. 555, 1) a mudana j ustamente
voltada a compor a divergncia j urisprudencial ocorrente principalmente quando
real ou potencialmente envolver os chamados processos de massa, trazendo
celeridade ao resultado, pois, ao contrrio do incidente, reduz de dois (j ulgamento
da tese abstrata e do caso concreto, em se tratando dos arts. 476 e seguintes) para
um s ato.
Algumas novidades legislativas trazem os positivos auspcios de enaltecer
a boa j urisprudncia e despertar o movimento j urdico no geral do sono profundo
da positivao plena, mostrando que o estudo da produo j udicial do Direito
pode ser at mais importante do que a legislativa (mormente com um
Parlamento como o nosso) atualmente.
At mesmo a atual sistemtica do processo obj etivo de controle de
constitucionalidade, basicamente regulada pelas Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99,
historicamente visa antecipar o j uzo de mrito sobre determinadas matrias e
subtrair o controle difuso mediante iniciativa de poucos legitimados, criando
precedente com fora vinculante.
So vrios os exemplos que demonstram o caminho da legislao
brasileira no sentido de enaltecer os precedentes: a) no so mais apenas Tcio e
Caio que sofrem os efeitos da deciso (v.g. demandas coletivas); b) o recurso de
Caio ser rej eitado se em confronto com o que se chama jurisprudncia
dominante e; c) a controvrsia particular gerada entre ambos pode contribuir em
dvida interpretativa constitucional e, com isso, gerar processo obj etivo com
deciso vinculativa a todos (v.g. arguio de descumprimento de preceito
fundamental). Ao passo disso, com o ingresso da smula vinculante no sistema, o
direito de Tcio no poder ser interpretado de outra forma seno a descrita em
extrato de entendimento.
Ora, evidente que tudo isso impacta direta e especificamente as
pessoas j urdicas e o modo com que seus patronos devem lidar com esse novo
material de trabalho. Esse conj unto de influxos, vindos da produo dos tribunais,
de uma forma ou de outra influencia e em muitos momentos direciona
posturas no plano do direito material.
Posto isso, passamos a analisar algumas situaes em que os principais
aspectos do texto aparecem de forma direta ou indireta, e o faremos mediante
exemplos concretos. So problemas que foram debatidos em sala de aula entre
os alunos do curso mencionado na apresentao deste captulo e que no
necessariamente procuram uma soluo apenas. No mais das vezes (se no em
todas), simplesmente no possuem solues. O ponto central do desenvolvimento
de casos prticos, para a metodologia buscada e do qual o presente texto
(modesta) parte, o destaque ao processo de discusso sobre os meandros
j urdicos postos (aqui, a j urisprudncia), e no concluso final (que, invarivel
e esperadamente, trazida pelos alunos, e no pelo docente).
5.5.1 Situao-problema I
As empresas X e Y, concorrentes entre si, buscam o mesmo benefcio
fiscal, mediante aes diversas contra a Unio. Na ao de X, foi obtida sentena
declaratria do benefcio fiscal, que transitou em j ulgado. Na ao de Y, o
j ulgamento foi de improcedncia. X comeou a usufruir da deciso. Y est no
Supremo, ainda lutando pelo mesmo benefcio. No j ulgamento do recurso
extraordinrio de Y, o Supremo entendeu pela inconstitucionalidade do benefcio
fiscal. Mais ainda: editou smula vinculante no mesmo sentido. Pergunta-se: a)
como advogado de X, que possui deciso a seu favor, como defend-la agora
diante de autuaes retroativas do Fisco, que, com base na declarao de
inconstitucionalidade com efeito vinculante do Supremo, entende no mais
subsistir situao j ulgada?; b) como advogado de Y, concorrente direto de X,
possuidor desse do benefcio por fora do j ulgado, supondo que X consiga manter
a posio anterior dada a seu favor, h algo a fazer diante do quadro de
concorrncia desproporcional que tem tornado insustentvel a sua sobrevivncia?
A inteno dessa simulao foi, de um lado, colocar o aluno primeiro na
(a rigor, confortvel) posio de quem se defende tendo em mos uma coisa
j ulgada (letra a citada). Em contrapartida, tambm coloc-lo na difcil postura de
ter uma divergncia ilegtima (mas j urdica letra b citada) entre decises,
causando consequncias (muito) prticas. Tambm se busca fazer com que na
simulao sej a possvel pensar em alternativas de como equilibrar esse
desarranj o de situaes empresariais (e concorrenciais) causado por uma
deformidade j urisprudencial, ou mesmo se isso possvel (o que, no caso da letra
b, sabe-se no ser).
5.5.2 Situao-problema II
A empresa A, em 1996, ingressa com execuo de contrato com pacto
adj eto de hipoteca em face da empresa B. Naquele contrato acessrio figurou
como garantia um imvel do scio dessa ltima. No momento da propositura da
ao, toda a j urisprudncia, inclusive com manifestaes do STJ, era no sentido
de que o dono do imvel hipotecado, por no ser devedor, no deveria integrar o
polo passivo da ao, devendo apenas ser intimado da penhora. Ele no teria,
segundo toda a j urisprudncia ento vigente, legitimidade passiva. Bastaria
intimar da penhora o scio proprietrio do bem. Diante de tal quadro
j urisprudencial de nenhuma divergncia (vej a-se, por exemplo, Recurso
Especial n. 341.410/SP
5
), e aps sobre ele muito refletir, orientada por seus
advogados, a empresa A no inseriu o scio de B e proprietrio do bem no polo
passivo. E o fez no apenas porque concordava com a j urisprudncia mas, na
prtica, mesmo que discordasse, no queria correr o (provvel) risco de
sucumbncia perante o scio. A execuo correu regularmente, com a
intimao do scio sobre a penhora realizada em seu bem. A avaliao do bem
foi complexa, com inmeras impugnaes da empresa B. De todo o processo
teve notria cincia o scio intimado, que, porm, nunca se fez presente
pessoalmente. Aps anos de processo, na iminncia de arrematao do bem, o
scio de B ingressa com embargos arrematao, onde defende a tese de que
deveria ter sido citado, e no intimado. Defendeu que a j urisprudncia, naquele
momento, estaria sendo alterada nesse sentido. Os embargos foram rej eitados
em primeiro grau. No Tribunal de Justia, no entanto, a sentena foi reformada,
anulando todo o processo, por entender a Cmara que o scio, embora intimado
da penhora, deveria ter sido citado. Naquele momento, a j urisprudncia do STJ
estava dividida sobre o tema. Contra essa deciso, a empresa A interps recurso
especial, alegando, dentre outros fundamentos calcados na letra a do permissivo
constitucional (CF, art. 105, III, a), divergncia j urisprudencial, inclusive com
base em precedentes do prprio STJ. A parte contrria argumenta, com
fundamento no precedente do STJ (Recurso Especial n. 302.780/SP
6
), que todo o
processo nulo, depois de mais de 10 anos de disputa. Pergunta-se: a) como
advogado de A, qual a estratgia a ser adotada no STJ antes do j ulgamento com
base nos precedentes favorveis anterior?; b) considere que no j ulgamento
utilizado como precedente pela parte contrria foi vencida a relatora, a qual tem
mantido sua posio a seu favor em decises monocrticas em casos anlogos.
Como trabalhar esses elementos jurisprudenciais a favor do seu cliente antes do
j ulgamento do seu especial?; c) mesmo que voc considerasse a nova
formulao correta (incluir no polo passivo o dono do imvel dado em contrato
de garantia), como se portaria no incio do processo se questionado pela empresa,
diante de quadro j urisprudencial no sentido contrrio? Incluiria o proprietrio ou
somente o intimaria?
O exerccio proposto teve como obj etivo demonstrar concretamente
como importante fazer uma anlise j urisprudencial prvia ao aj uizamento de
qualquer medida j udicial, ainda que a questo da divergncia de posies
aparea sobre ponto processual, como no caso. Todavia, demonstra que apenas
fazer a pesquisa no basta, como ficou claro no exemplo citado. A escolha do
caminho a ser seguido pela empresa, luz da j urisprudncia, deve prever
possveis desvios de rota. Por isso, deve ser apto a lidar com contingncias de
planej amento de forma a no permitir que a surpresa cause dano maior do que o
que normalmente produziria caso as alternativas j urisprudenciais tivessem sido
cotej adas no esquadro inicial da demanda. o que acontece na hiptese de o
profissional da advocacia empresarial dar uma posio sectria no sentido de
determinado status j urisprudencial sem ressalvar possveis alternncias e
consequncias (o que poder levar concluso de ser necessria uma anlise
qualitativa da j urisprudncia na advocacia empresarial antes da tomada de
determinada deciso estratgica).
5.5.3 Situao-problema III
A empresa X possuiu trnsito de valores elevados na operadora de
valores Y durante muitos anos. Como as quantias eram elevadas e havia grande
fluxo de entrada e sada, no se sabe por iniciativa de quem na empresa, Y
comeou a praticar pequenos descontos da conta de X, sem respaldo j urdico
(contrato ou lei). Durante anos, X nada percebeu. Aps 10 anos dessa relao
comercial, tendo percebido os desfalques em sua conta, X ingressa com ao
para a devoluo de todos os valores. Defende tese de que, como Y considerada
instituio financeira, podendo aplicar taxas de j uros alm dos limites legais, X
deve ter a devoluo de todos os valores nos mesmos parmetros de j uros que Y
aplica no mercado. Sem isso, argumenta X, se Y apenas fosse obrigada a
devolver o numerrio com j uros legais e correo monetria, ela se enriqueceria
de forma indevida (ou ilicitamente), pois teria ganho vantagem (j uros bancrios)
com o uso de dinheiro de outrem. Aj uizada ao de cobrana dos valores, em
primeiro grau a sentena foi para a devoluo pelos critrios normais (j uros
legais mais correo). X apelou e teve seu recurso provido, tendo o Tribunal
determinado que Y devolvesse utilizando os mesmos critrios de que se vale
quando concede crdito a terceiros. O acrdo transitou em j ulgado. Passados
mais de 2 anos, X inicia cumprimento de sentena. Considere: a) que voc,
advogado, no atuou no processo at o momento; b) que o acrdo transitado em
j ulgado se baseou em precedente do STJ, levado pelo advogado da credora, que,
de boa-f, alegou ser a posio atual; c) que, ao contrrio do que defendeu o ex
adverso, esse mesmo precedente, no momento do j ulgamento, j no mais
traduzia o entendimento do STJ, tendo sido superado por outro, em j ulgamento da
reunio de turmas do STJ; d) que parte da deciso precisar ser liquidada diante
da ausncia de documentos (extratos) de determinado perodo e que outra parte
j obj eto de cumprimento de sentena, bem como que seu cliente est prestes
a ser intimado pela imprensa a pagar, sob pena de multa de 10%. Pergunta-se: a)
sendo apenas nesse momento consultado pela empresa Y para defend-la na
ao, o que possvel ser feito?
O obj etivo dessa simulao foi fazer com que o aluno considerasse o uso
estratgico (lcito) pela parte contrria dos precedentes. Mais que isso, fazer com
que o advogado vej a, com muito cuidado, como o uso de precedentes
relevante, num contexto em que possuem elevada fora (ainda que persuasiva,
como no caso) de convencimento. Justo por isso, do aluno era esperado que
desenvolvesse viso crtica sobre a falta de impugnao a uma aplicao
equivocada de um precedente, em determinado momento processual, que foi
determinando para os rumos da demanda. Esse era o principal obj etivo do
exerccio, embora envolto em detalhes que puderam levar a outras discusses
igualmente interessantes no desenrolar da prtica em sala de aula. O crucial era
trazer baila a importncia de o advogado exercitar plenamente suas faculdades
(no caso, obrigaes) processuais de impugnao ao precedente trazida pela
parte contrria, que pode, de fato, fazer toda a diferena. A concluso sobre a
pergunta nem era de tanta importncia. O obj etivo era levar a postura processual
ocorrida no curso da ao anlise crtica, pois no haveria nada a se fazer na
fase de cumprimento da deciso diante da coisa j ulgada, ainda que luz de
premissa j urisprudencial equivocada (ressaltando que sequer consideramos a
hiptese, por incabvel, de relativizao da coisa j ulgada).
5.6 Concluso
No possvel negar ou mesmo desconhecer que o legislador tem feito
realmente grande (e digno de nota) sacrifcio em busca de uma maior eficincia
processual, esforo este que tem gerado boas alteraes e algumas que
merecem maiores reflexes. E nesse aspecto tem grande presena a questo da
fora da j urisprudncia. Temos firme convico de que um sistema forte de
precedentes no um mal. Pelo contrrio. Se mentalizado sob o enfoque da
segurana j urdica, antes da apenas celeridade/simplicidade procedimental,
certamente contribuir para o incremento do sistema, pois trar previsibilidade e
estabilidade s relaes sociais. A smula vinculante, exemplo mais
emblemtico de tudo o que se falou anteriormente, se bem equilibrada com
mecanismos de autocontrole legitimados pelo sistema, vir para bem da
segurana nas hipteses adequadas.
De tudo, bom que se diga que nem todas as alteraes tm os bons
auspcios da segurana j urdica. Algumas vm apenas como tentativa paliativa
de emprestar agilidade para o processo. Nunca acreditamos ser possvel mudar a
realidade por decreto. Mas acreditamos que instrumentos como a smula
impeditiva de recursos, ou mesmo o controvertido art. 285-A do Cdigo, bem
temperados pela consciente produo j urisprudencial aps a devida maturao,
apenas sero utilizados nos conhecidos processos de relaes massificadas, bem
conhecidas do ambiente empresarial, onde tambm se apresenta, com relativo
destaque, o processo coletivo (que gera ainda, como subproduto, uniformizao
de entendimentos).
Sej a como for, de tudo o que falamos, fica muito claro que o advogado
empresarial deve hoj e ter outra postura diante de um panorama j urisprudencial
que nunca se viu antes. No lhe lcito mais ingressar com demanda sem uma
checagem cautelosa (leia-se, muito mais que quantitativa, qualitativa) do status
da j urisprudncia atual. Suponha-se a hiptese de ao aj uizada sem a
conferncia sobre a existncia de smula vinculante em sentido contrrio ao que
se postula.
inegvel, tambm, que, se de um lado, h um novo horizonte
argumentativo, para o profissional da advocacia empresarial abriu-se o leque de
responsabilidades perante o cliente. A menos que tenha ressalvado ao cliente, de
forma clara, haver a tal smula no caso referido, agiu o profissional com
considervel grau de negligncia, podendo ser por isso responsabilizado (por
desconhecer a mais elementar jurisprudncia smula vinculante). Outros
exemplos podem ser dados nesse sentido, em menores graus, mas igualmente
problemticos sob o ponto de vista do advogado, de seu cliente e do exerccio da
advocacia empresarial luz da j urisprudncia.
Afinal, no se espera que o administrador (muito menos, seus acionistas)
de uma companhia compreenda ou aceite que seu advogado no conhea o que
hoj e pode ser tido como elementar em termos de j urisprudncia. E se este texto
for capaz de ao menos chamar a ateno dos colegas para tal aspecto, j
estaremos satisfeitos.
REFERNCIAS
LIEBMAN, Enrico Tullio. A fora criativa da j urisprudncia e os limites
impostos pelo texto da lei. Revista de Processo, n. 43, So Paulo, j ul./set. 1986, p.
57-60.
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudncia: da divergncia
uniformizao. So Paulo: Atlas, 2006.
1 Para o leitor que procura uma abordagem mais tcnica sobre a j urisprudncia,
tomamos a liberdade de indicar nossa monografia publicada: PARENTE,
Eduardo de Albuquerque. Jurisprudncia: da divergncia uniformizao. So
Paulo: Atlas, 2006.
2 de todos sabido que os processos vindos de muitas regies do pas, por sua
estrutura mais enxuta e pelo menor nmero de demandas, terminam mais
rapidamente e podem alcanar os Tribunais Superiores muito antes do que outros
provindos das regies notoriamente mais concentradas de lides e complexidades
sociais, como Sul e Sudeste.
3 Aqui a letra da lei no trata claramente de precedente de Tribunal Superior
(querendo dizer, do prprio Tribunal de segundo grau), mas a interpretao
teleolgica do conj unto das regras da reforma leva a concluir que o relator pode
tambm aplicar interpretao do Tribunal Superior.
4 Alterao processual de 1996 (CPC, art. 732-A): 1. o presidente do STJ
determina, at prolao do acrdo, que o j ulgamento do recurso se faa com
interveno do plenrio das seces cveis quando tal se revele necessrio ou
conveniente para assegurar a uniformidade da j urisprudncia.
5 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 341.410/SP. Relator
Ministro Humberto Gomes de Barros. Terceira Turma. DJ 29-5-2006. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&processo=341410&b=ACOR>.
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 302.780/SP. Relatora
Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. DJ 8-4-2002. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 11 maio 2010.
6 PROCESSO E PROCEDIMENTO: UMA VISO ESTRATGICA
Fernando da Fonseca Gajardoni
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; doutor e mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP; juiz de Direito no Estado de So Paulo.
6.1 Um caso prtico
Uma empresa comprou, por meio de contrato de compra e venda
assinado pelas partes interessadas e por duas testemunhas, um imvel que lhe
servir de sede. A unidade, contudo, apresenta rachaduras tpicas de falha na
construo, razo pela qual a empresa processou a construtora. A ao de
conhecimento, corre pelo rito sumrio e tem como valor de causa a quantia de
R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos fiscais. A empresa, autora da ao, pediu
danos materiais e morais, sendo que gostaria que os primeiros fossem apurados
no momento da liquidao da sentena, j que no confia na construtora para
execuo de reformas, e os segundos fossem estimados no valor de 500 salrios
mnimos. Por fim, a empresa pediu uma medida de urgncia do j uiz, para que
lhe assegure um imvel sem rachaduras at a execuo das reformas na unidade
adquirida. O j uiz, no entanto, optou por analisar o pedido de urgncia apenas aps
a primeira manifestao da construtora no processo: a contestao.
Eis o caso. Compete-nos agora avaliar as vantagens e as desvantagens da
opo processual e procedimental do polo ativo, bem como a defesa que melhor
se adapte s pretenses da construtora demandada.
6.2 Problematizao
Inmeras so as formas de composio dos litgios; de modos
autocompositivos (reconhecimento j urdico do pedido e renncia ao direito em
que se funda a ao) at os modos heterocompositivos (soluo adj udicada do
conflito), todos eles tm suas aplicaes prticas na vida moderna.
Como prticas, tambm, so as aplicaes das tcnicas para alcanar
tais solues, cada vez mais estudadas e aplaudidas: mediao, conciliao,
negociao, arbitragem, avaliao de terceiro neutro e desinteressado etc.
Uma coisa, entretanto, certa: na maioria dos casos, natural que a
soluo do litgio passe, necessariamente, pelo crivo do Judicirio, que no sistema
eleito para reger o funcionamento de nossas instituies o principal destinatrio
das controvrsias entre particulares e entre particulares e Estado.
nesse contexto de j udicializao dos conflitos que eclode a necessidade
de o operador j urdico conhecer plenamente as vias de ingresso e de defesa no
Judicirio, seus processos e procedimentos, as vantagens e as desvantagens da
opo escolhida de cada um.
De fato, sem a programao antecipada e segura da demanda, sem uma
estratgia para a conduo do conflito, perdem-se oportunidades processuais,
aumentam-se os custos do litgio, e muitas vezes no se consegue obter o
resultado desej ado (mesmo que este resultado sej a o de retardar ao mximo a
soluo do conflito).
indiscutvel que as querelas j udiciais e seus elementos (tempo, espao
e contedo) influenciam decisivamente na mensurao dos custos de transao
(anlise econmica do direito), condicionando a empresa (agente econmico)
bem como aquele que a representa (o operador do direito) a prever todas as
suas condutas processuais.
O presente texto pretende cotej ar os tipos de processos e procedimentos
admitidos por nossa legislao civil e, em vista deles e das posturas
j urisprudncias dominantes
1
, apontar ao operador alguns reflexos que suas
opes como demandante ou demandado podem representar ao custo da
demanda e soluo do conflito como um todo.
6.3 Distino entre processo e procedimento
A doutrina processual moderna no mais confunde processo com
procedimento como ocorria no passado
2
, principalmente no Brasil, cuj a distino
necessria luz do prprio texto constitucional.
De fato, a Constituio Federal prev que compete Unio legislar
privativamente sobre processo (art. 22, I), enquanto aos Estados e ao Distrito
Federal, concorrentemente Unio (que apenas editar as normas gerais),
lcito legislar sobre procedimento local (art. 24, XI e pargrafos).
Assim, mais do que questo acadmica, a distino entre os dois
fenmenos fundamental, vez que a prpria fonte normativa diversa a
depender da natureza do instituto que o legislador queira regulamentar.
O processo, de acordo com doutrina dominante no Brasil, representa
uma srie de atos j urdicos que se sucedem e ligados por uma finalidade comum
a sentena que s alcanada atravs do exerccio de direitos, deveres e nus
entre os suj eitos do processo
3
. composto por duas facetas: uma formal (o
procedimento) e uma substancial (a relao j urdica processual).
O procedimento a faceta organizacional do processo e dos atos
processuais, que pode ser mais simples ou mais complexa, dependendo do caso
concreto. o processo em sua dinmica, o modo pelo qual os diversos atos se
relacionam na srie constitutiva do processo, representando o modo dele atuar
em j uzo (seu movimento)
4
, pouco importando a marcha que tome para atingir
seu obj etivo final; o modo como se desenvolve o processo no tempo e no
espao, seus trmites, a maneira de s-lo, que pode ser ordinrio, sumrio,
sumarssimo ou especial; breve ou dilatado; escrito ou oral; com uma ou vrias
instncias; com perodo de prova ou sem ela; e assim sucessivamente
5
; a
medida do processo, ou melhor, o mtodo de trabalho ou a pauta do processo
6
.
J a relao jurdica processual relao essa autnoma de direito
material e, portanto, com regras prprias um feixe de deveres, direitos, nus
e suj eies que une os suj eitos processuais; so as regras que regulam a atuao
dos suj eitos processuais: partes (nus, deveres, obrigaes, faculdades etc.), j uiz
(competncia, poderes etc.) e auxiliares (atribuies); a capacidade e modo de
exercer o direito de ao (condies da ao, pressupostos processuais,
interveno de terceiros); a maneira de se postular ou se defender em j uzo
(petio inicial, respostas, provas, recursos e outros meios de impugnao etc.);
ou os efeitos da prestao da j urisdicional (eficcia da sentena e coisa
j ulgada)
7
.
Processo mais do que procedimento, j que esse apenas uma das
facetas daquele. Procedimento o rito do processo, isto , a sequncia dos atos
que se realizam no exerccio da j urisdio, assim como a relao entre estes atos
que se estabelece na srie, variveis segundo as exigncias do direito material, ou
segundo outras necessidades ou convenincias que impressionaram o legislador.
J processo o conj unto dos atos entre si encadeados e tendentes a uma
finalidade comum, a sentena; ou, em outros termos, seria o procedimento
acrescido da relao j urdica que se estabelece entre o j uiz e as partes, com
ecloso de deveres, direito, pretenses, nus e suj eies
8
.
No existe processo sem procedimento
9
. Sem o procedimento se torna
impossvel definir o que sej a processo, vez que ele a estrutura da relao
j urdica processual
10
. O procedimento estabelecido em lei, como um iter a ser
seguido para obteno da tutela, prev os atos, suas formas, as posies
subj etivas (ativas e passivas) e a dimenso temporal do processo (os prazos).
Assim, sem o procedimento, a relao j urdica processual seria algo amorfo,
disforme, sem ossatura
11
.
O procedimento, todavia, embora no possa ser destacado do processo a
ponto de ser estudado como uma cincia autnoma
12
, tambm no pode ser
conhecido como simples ordenao de atos, sem maiores condicionamentos.
Faz-se necessrio que o procedimento sej a realizado em contraditrio e cercado
de todas as garantias necessrias para que as partes possam sustentar suas razes,
produzir provas, e colaborar na formao do convencimento do j uiz
13
. O
procedimento, assim, no deve ser apenas um pobre esqueleto sem alma,
tornando imprescindvel ao conceito a regulao das atividades das partes e do
rgo j udicial, conexa ao contraditrio paritrio e ainda ao fator temporal, a
fatalmente entremear esta atividade
14
.
Em sntese, tem-se que enquanto o processo um instrumento de
atuao da Jurisdio para o exerccio do direito de ao e de defesa, composto,
como regra, de inmeros atos processuais que o levam do pedido inicial ao final
provimento, o procedimento o modo, a maneira como esses diversos atos
processuais se combinam em contraditrio (sua ordem, forma, prazo e tempo),
algo que determinado pela lei ou por circunstncias ligadas s pessoas ou
causa
15
. Metaforicamente, o processo seria um veculo (instrumento) de
transporte de carga (j urisdio, ao e defesa). O procedimento seria o caminho
percorrido, alguns mais rpidos, outros mais lentos, alguns que vo pelo ar, outros
pelo mar, outros pelo cho, todos, entretanto, com o mesmo destino final
(provimento j urisdicional)
16
.
Nosso sistema processual, sensvel a essas diferenas entre processo e
procedimento, propicia ao j urisdicionado trs tipos de processo, cada qual com
uma finalidade distinta: processo de conhecimento (Livros I e IV do Cdigo de
Processo Civil), cuj o obj etivo o acertamento da relao j urdica, a declarao
de um direito violado; processo de execuo (Livro II do Cdigo de Processo
Civil), cuj a ndole manifestamente satisfativa; e finalmente o processo cautelar
ou preventivo (Livro IV do Cdigo de Processo Civil), que garante a eficcia dos
outros dois (art. 270 do CPC).
Paralelamente, dentro de cada um dos processos, temos diferentes
combinaes dos atos processuais, diferentes procedimentos. Assim, no processo
de conhecimento, temos o procedimento comum (ordinrio e sumrio) e os
procedimentos especiais, entre os quais se incluem aqueles que tm curso nos
Juizados Especiais (art. 272 do CPC). No processo de execuo temos tambm
procedimentos comuns (quantia, fazer e no fazer e entrega) e especiais
(Fazenda Pblica, alimentos e contra devedor insolvente). Por fim, no processo
cautelar temos as medidas de procedimento comum (art. 802 e s.) e as de
procedimento prprio (as nominadas do art. 813 e s. do Cdigo de Processo
Civil).
Em geral, na omisso de regras no mbito do processo cautelar ou de
execuo (inclusive no cumprimento de sentena), so aplicadas as normas do
processo de conhecimento (art. 598 do CPC). E, tambm como regra, na
omisso de normas sobre o procedimento comum sumrio e especial, aplicam-
se as normas do procedimento comum ordinrio (art. 272, pargrafo nico do
CPC).
6.4 Voltando ao caso prtico
6.4.1 O fator custas e despesas processuais
exceo do procedimento especial sumarssimo dos Juizados Especiais
(Cveis e Federais) em que no h custas, despesas ou honorrios advocatcios
em primeiro grau de j urisdio (art. 54 da Lei n. 9.099, de 1995) a eleio
entre os processos execuo, cautelar ou de conhecimento, e, nesse ltimo caso,
entre os seus procedimentos comum sumrio, ordinrio ou especial, indiferente
nesse ponto: em regra haver necessidade do recolhimento de custas iniciais e o
sucumbente ser condenado ao pagamento das despesas e dos honorrios
advocatcios da parte contrria (art. 20 do CPC).
Ao menos no Estado de So Paulo no h tambm diferenas no tocante
ao valor das custas em caso de variao de processo ou procedimento (Lei
Estadual n. 11.608, de 2003)
17
. O que se admite s o diferimento
(retardamento) do seu recolhimento nas aes de alimentos, reparao de dano
por ato ilcito, declaratria incidental e nos embargos execuo, o que pode ser
bem interessante para programao de custos do processo
18
. Cada operador
j urdico dever conhecer o regimento de custas de seu Estado, fazendo a opo
menos custosa, caso a caso.
Prova disso que, com a edio da Lei n. 11.232, de 2005, que acabou
com a autonomia das execues de sentena, cuj o cumprimento passa a ser
exigido no mbito do prprio processo de conhecimento (art. 475-I do CPC), h
dvida sobre a incidncia ou no de custas no incio da fase executiva, bem como
para o processamento da impugnao de sentena (art. 475-L do CPC). A variar
de Estado para Estado, ora se tem exigido o recolhimento de custas para esta
nova fase, ora no. Em So Paulo, por exemplo, tal valor inexigvel at o
presente momento, vez que a Lei Estadual n. 11.608, de 2003, omissa a
respeito. Mas repita-se: a anlise da necessidade de incidncia de custas na
Justia Estadual deve ser aferida conforme o Estado da federao em que ter
curso a ao, o que tem grande relevo do ponto de vista estratgico.
No mbito da Justia Federal, o regime de custas encontrado na Lei n.
9.289, de 1995
19
. Vale destacar que h iseno do seu pagamento nas
reconvenes e nos embargos execuo (art. 7), bem como nos habeas corpus
e habeas data
20
. Em especial quanto aos dois primeiros, certamente a
inexistncia de custas incita um maior aj uizamento.
No nosso caso, sendo evidente que o feito tem curso na Justia Estadual,
eis que ausentes as situaes do art. 109, inc. I, da Constituio Federal quanto s
custas iniciais a opo dos demandantes pelo processo (conhecimento) e
procedimento (comum sumrio), de pouco relevo (a mesma afirmao
valendo para a situao da construtora demandada). No mximo poderia ser
estudado pelo autor um pleito para diferimento das custas, o que implicaria
oportunidade de s ser despendido efetivamente o numerrio no caso de
improcedncia da demanda.
6.4.1.1 Justia gratuita pessoa jurdica
Interessante mesmo no tocante s custas e despesas processuais a
questo da concesso dos benefcios da j ustia gratuita s pessoas j urdicas.
A j urisprudncia dos Tribunais Estaduais e Federais bastante renitente
no tocante concesso dos benefcios da j ustia gratuita s pessoas j urdicas (Lei
n. 1.060, de 1950). S admite, em regra, as benesses para pessoas j urdicas sem
fins lucrativos (associaes, entidade beneficentes etc.).
O Superior Tribunal de Justia, contudo, pacificou entendimento no
sentido de que as pessoas j urdicas, mesmo as com finalidades lucrativas, podem
gozar dos benefcios da j ustia gratuita desde que comprovem, de modo
satisfatrio, a impossibilidade de arcarem com os encargos processuais, sem
comprometer a existncia da entidade. Entenderam ainda que, se o rgo a quo
no analisar as provas apresentadas para demonstrao da hipossuficincia
negando o pedido genericamente , a deciso deve ser anulada para que outra
sej a prolatada
21
.
Essa deciso abre importante precedente em favor das empresas
insolventes, algo a ser relevado pelo advogado estrategista, principalmente se, no
nosso caso, uma das empresas estivesse nessa situao.
H de se lembrar, ainda, que o custo de eventual prova pericial
considervel (e no nosso caso prtico certamente haver necessidade de tal
investigao), motivo pelo qual a busca da gratuidade j udiciria para a empresa,
sej a no polo ativo ou passivo, pode solucionar (ou causar) um problema futuro.
6.4.1.2 Inverso do nus da prova e do custo da prova
Uma questo intimamente ligada ao custo do processo a do gasto com
a percia.
O art. 33 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o requerente da
prova arcar com a antecipao de seu custo, enquanto a percia requerida por
ambas as partes ou determinada oficiosamente pelo j uiz (art. 130 do CPC) ser
suportada pelo autor. Ocorre que conhecida a possibilidade de o j uiz, com base
no art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, inverter o nus da prova,
nas hipteses em que haj a hipossuficincia probatria do consumidor. Ento,
surge a interessante questo: invertido o nus da prova, est invertida
automaticamente a responsabilidade pelo pagamento da percia?
Embora ainda se encontrem, no mbito do Tribunal de Justia de So
Paulo, j ulgados em ambos os sentidos, o Superior Tribunal de Justia tem
entendimento dominante no sentido de que a inverso no tem nada a ver com o
custo da percia, que deve ser suportado, nos termos do art. 33 do Cdigo de
Processo Civil, pelo requerente da prova
22
.
O que variar so as consequncias da omisso daquele a quem foi
carreado o nus probatrio e se omitiu em requerer e pagar pela percia: no caso
do consumidor, a regra que no sofrer as desastrosas consequncias da
precluso e do non liquet; no caso do fornecedor, a quem foi imposto o nus,
provavelmente suportar o revs na ao (art. 333 do CPC), no sendo lcito lhe
impor o custo da prova requerida pelo consumidor.
Portanto, a inverso do nus da prova no tem repercusso no custo da
percia, mas pode determinar a uma das partes a necessidade de requerer e
suportar o custo desse tipo de prova que, ao menos em princpio, seria requerida
e paga pela parte contrria.
6.4.1.3 Ao monitria
Outro ponto que merece reflexo a da ao monitria (processo de
conhecimento de procedimento especial), que em verdadeira sano premial
isenta o demandado, no caso de cumprimento espontneo do mandado de
pagamento ou entrega, de custas e honorrios advocatcios (art. 1.102 c, 1 do
CPC).
Tal fator, apesar do fracasso da monitria no sistema brasileiro
23
,
relevante no tocante ao custo, deve ser programado pelos patronos dos litigantes:
o do autor, na cincia de que, no caso de pagamento ou entrega espontnea pelo
demandado, no se ressarcir das despesas efetuadas, tampouco haver fixao
de honorria pelo j uiz (o que deve ser relevado para fins de fixao contratual da
honorria devida pelo cliente); e o do demandado, quanto s vantagens de
prosseguir na demanda em vista do favor legal.
6.4.1.4 A viabilidade da execuo futura
Finalmente, em matria empresarial, no se pode olvidar do custo que
eventual processo de execuo pode representar para os negcios.
Sabido que o ideal do adimplemento voluntrio das obrigaes ainda est
muito distante da realidade forense no Brasil, uma prvia anlise da existncia de
bens do suposto devedor nas pretenses por crdito pode antecipar uma futura
insolvncia patrimonial, o que permite uma deciso segura sobre a viabilidade do
aj uizamento da prpria ao de conhecimento ou da execuo de ttulo
extraj udicial
24
, e sobre a definio dos melhores responsveis a serem
demandados.
No nosso caso prtico, essa prvia anlise sobre o patrimnio da
construtora pode permitir ao polo ativo eleger, individualmente ou em
litisconsrcio, outros responsveis pelo dano (fornecedores do concreto,
ferragens etc.) ou integrantes do grupo empresarial, bem como pela aceitao de
eventual interveno de terceiro fundada em contrato de seguro (art. 70, III, do
CPC, e art. 101, II, do CDC).
6.4.2 O fator tempo
Em matria de empresas, o aspecto temporal relevantssimo.
O autor da ao deve estimar o custo temporal da demanda para
programar seus investimentos, em especial nas aes contra o Estado, cuj o
recebimento costuma se dilatar no tempo mais do que o imaginvel.
Sempre surge, nos casos de urgncia, a possibilidade do manej o de
demandas cautelares (para garantir a existncia de bens ou valores) e,
especialmente, de pedidos antecipatrios de tutela (art. 273 do CPC), como
ocorreu em nosso caso hipottico.
O tempo tambm relevante para o demandado. O retardamento da
condenao por meio de um processo ou de um procedimento mais lento
permite uma maximizao dos lucros. O mercado financeiro, no passado,
propiciava, como regra, remunerao ao capital superior ao percentual dos j uros
legais estabelecidos pela nossa antiga legislao civil (0,5% ao ms). Mas, com o
advento do Cdigo Civil de 2002 e com a elevao desse percentual de j uros para
1% ao ms (art. 161, 1 do CTN c/c art. 406 do CC), no h mais tanta
segurana quanto a isto. De qualquer forma, as vantagens do retardamento
natural do processo devem ser discutidas pelos departamentos j urdico e
financeiro da empresa (algo que demanda do profissional do direito um
conhecimento global do sistema econmico)
25
.
No caso concreto, o contrato de compra e venda assinado pelos litigantes
e pelas duas testemunhas ttulo executivo extraj udicial (art. 585, II, do CPC). Se
houvesse prefixado as perdas e danos (art. 408 e s. do CC) em caso de vcio da
obra (o que sempre aconselhvel), permitiria ao demandante ultrapassar toda a
fase de conhecimento e j iniciar sua demanda diretamente pelos atos de
satisfao de seu crdito (processo de execuo). Ainda assim, a opo seria de
risco, pese a grande vantagem temporal: certamente o devedor alegaria que no
h os vcios na construo e que eventuais defeitos no decorrem de sua
atividade, procurando, assim, descaracterizar a natureza executiva do ttulo (que
depende de dados externos, incapazes de ser demonstrados na estreita via
executiva).
No havendo a pr-fixao das perdas e danos, o caso seria mesmo de
processo de conhecimento. E nesse caso afastado o procedimento especial
sumarssimo pelas partes, valor da causa e complexidade da questo (art. 3 da
Lei n. 9.099, de 1995) a opo pelo procedimento ordinrio ou sumrio no tem
grande relevo no fator temporal. que o procedimento sumrio cabvel no
caso por fora do art. 275, II, c, do Cdigo de Processo Civil , ao menos em
tese, deveria ser mais rpido. Mas a experincia prtica tem revelado, no Estado
de So Paulo, o contrrio, sendo comuns j uzos em que o procedimento sumrio,
pelo fato de se inaugurar com audincia (art. 277 do CPC) e, portanto, ter que
aguardar disponibilidade da pauta de audincia do magistrado , mais lento do
que o ordinrio. Essa a razo pela qual parte da doutrina afirma que o
procedimento sumrio deveria ser denominado ordinarssimo, isto , o mais
ordinrio, o pior de todos
26
.
De qualquer forma, competir parte sedenta por celeridade a anlise
da situao da comarca ou subseo j udiciria em que o feito ter curso. As
diferenas regionais so enormes
27
, e o advogado estrategista tem o dever de
conhecer a realidade temporal dos processos e dos procedimentos em cada um
dos lugares onde atua.
6.4.3 Competncia
A regra que os processos (conhecimento, execuo autnoma e
cautelar) sej am aj uizados no foro do domiclio do ru (art. 94 do CPC), havendo,
entretanto, regras especiais para aes de reparao de dano aj uizadas no local
do ato ou fato (art. 100, V, a, do CPC) e de relaes de consumo aj uizadas no
domiclio do consumidor (art. 101, I, do CDC). H, ainda, regras especiais
referentes aos processos coletivos (Lei de Ao Civil Pblica, art. 2 c/c art. 93 do
CDC).
Com relao aos direitos disponveis, no entanto, h a possibilidade de ser
afastada a regra legal de estabelecimento de competncia relativa (territrio e
valor) em favor de um foro eleito pelas partes (art. 111 do CPC). Embora os
negcios j urdicos sej am celebrados na nsia de que tudo se concretize como o
pactuado, a preveno de eventuais litgios passa, tambm, pela eleio de uma
boa regra de foro, a permitir que o litgio sej a solucionado por um rgo
j urisdicional mais prximo (e, portanto, com minorao dos custos de
deslocamento para prtica de atos processuais) ou menos sobrecarregado
28
.
Quanto ao procedimento, somente no que tem curso perante os Juizados
Especiais (especial sumarssimo) que h regra benfica ao demandante nas
aes de reparao de dano genricas: admite-se o aj uizamento no domiclio do
autor (art. 4, III, da Lei n. 9.099, de 1995), o que dificulta a defesa do
demandado que tem no deslocamento, aliado s consequncias do no
comparecimento (revelia art. 20 da Lei n. 9.099, de 1995), fator de incremento
do custo e do risco do processo
29
.
6.4.4 Defesa
No processo cautelar no h grande espao para dilao probatria. Na
cautelar, a cognio do j uiz limitada aos seus pressupostos (fumus boni iuris e
periculum in mora), de modo que a defesa apresentada na ao principal.
Na execuo, a discusso quanto ao mrito, em regra, s pode ser
travada na ao autnoma dos embargos (art. 736 e s. do CPC) ou na
impugnao ao cumprimento de sentena, com j ustificvel restrio matria
cognoscvel (art. 475-L do CPC).
Vale a nota que na nova sistemtica das Leis n. 11.232, de 2005, e n.
11.382, de 2006, no h mais efeito suspensivo obrigatrio para a defesa do
devedor em sede executiva. O efeito suspensivo s ser deferido pelo j uiz em
casos especficos em que haj a fundamentos de defesa razoveis e comprovao
de risco de prej uzos ao devedor em caso de prosseguimento da execuo (arts.
475-M e 739-A do CPC). Inclusive, no mbito dos embargos execuo (ttulo
extraj udicial), condio para a concesso do efeito suspensivo que o j uzo
estej a garantido pela penhora (art. 739-A, 1 do CPC), condio que no mais
existe para os embargos sem este atributo (art. 736 do CPC). Deve o advogado,
portanto, estar ciente de todos esses fatores ao elaborar sua defesa no mbito da
execuo, inclusive da possibilidade, em caso de derrota, de haver incidncia da
multa do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil nos ttulos executivos j udiciais.
A grande defesa ser exercitada mesmo no processo de conhecimento,
cuj a cognio plenria propiciar ao demandado aventar toda e qualquer
matria de fato ou de direito (salvo poucos procedimentos especiais que
excepcionam essa regra).
Entre os procedimentos ordinrio e sumrio, o demandado
estrategicamente deve preferir o primeiro se pretender uma defesa mais ampla,
o contrrio devendo ser afirmado quanto ao autor que pretende limitar as
respostas do requerido.
O procedimento sumrio, apesar de tambm ser de cognio plenria,
impede como regra a interveno de terceiros, deixando de fora dessa limitao
apenas a assistncia, o recurso de terceiro prej udicado (que no deixa de ser
uma modalidade de assistncia) e as intervenes fundadas em contrato de
seguro (art. 280 do CPC).
No nosso caso hipottico h uma soluo estratgica para que a
construtora demandada busque a alterao do procedimento eleito pela empresa
demandante em favor de sua defesa. De acordo com o art. 277, 5, do Cdigo
de Processo Civil, se houver necessidade de prova tcnica de maior
complexidade, isto , aquela em que os conhecimentos tcnicos a serem
empregados demandem acurada ateno e debates das partes com o j ulgador,
lcito ao j uiz converter o procedimento sumrio em ordinrio. Parece-nos natural
que nossa construtora, sob o fundamento de que uma prova pericial de
engenharia complexa, busque converter o procedimento.
Entretanto, diferentemente do que possa parecer, nem sempre para o
prprio autor a opo pelo procedimento sumrio, como no caso hipottico, a
melhor soluo. No procedimento sumrio que dependa de provas orais h, ao
menos, duas audincias (conciliao e instruo), sem contar as possveis
redesignaes e continuaes. Isso demanda disponibilidade do tempo do
advogado, o que, analisado globalmente, representa certo custo, em especial
porque no procedimento ordinrio, caso no haj a possibilidade de acordo (art.
331, 3 do CPC), apenas uma audincia realizada (instruo).
Outro fator a ser sopesado na escolha pelo procedimento sumrio foi
introduzido pela Lei n. 11.232, de 2005. De acordo com o art. 475-A, 3, do
Cdigo de Processo Civil, no h mais possibilidade de sentenas genricas
obj eto de liquidao, portanto em procedimentos sumrios que envolvam
acidente de veculos e seguro da decorrente. Da porque, no nosso caso prtico,
podemos manter a opo da autora pelo rito sumrio, j que a limitao
sentena genrica no atinge casos de danos em prdios rsticos (rurais) ou
urbanos.
No devemos esquecer que incidentes processuais, como a impugnao
ao valor da causa (art. 261 do CPC) ou as benesses da j ustia gratuita (art. 7 da
Lei n. 1.060, de 1950), tambm compem o arcabouo de defesas a serem
utilizadas pelo demandado. No nosso caso certamente seria cabvel a
impugnao ao valor da causa que foi fixada muito aqum do pedido (art. 258 do
CPC), medida que alm de garantir adequada honorria em caso de
improcedncia (pois os honorrios so fixados na improcedncia com base no
valor da causa), certamente aj uda a inibir o apetite recursal por fora da
maj orao das custas.
6.4.5 Recursos
No aspecto recursal, em especial com as alteraes introduzidas pela Lei
n. 11.232, de 2005, no h grandes implicaes prticas quanto a escolha do
processo. Dos atos terminativos de contedo constantes dos arts. 267 e 269 do
Cdigo de Processo Civil caber apelao. Para todos os outros atos que
causarem prej uzo, caber agravo, sendo necessrio relembrar que, de acordo
com a Lei n. 11.187, de 2005 (arts. 522 e 523 do CPC), os agravos das decises
proferidas em audincia de instruo, como regra, sero obrigatoriamente orais,
imediatos e retidos (fazendo-se, pois, indispensvel a presena de um advogado
com capacidade para apresentar de imediato um bom articulado oral).
Com relao ao procedimento dos processos de conhecimento, h maior
possibilidade de divergncia e, portanto, do recurso de embargos infringentes
(art. 531 do CPC) no rito ordinrio. Com efeito, o art. 551, 3, do Cdigo de
Processo Civil dispensa a figura do revisor de apelao nos j ulgamentos dos
processos que seguem o procedimento sumrio, o que, sem dvida, diminui as
chances de divergncia (j que somente um dos j ulgadores ter contato com os
autos antes da sesso de j ulgamento).
Nos procedimentos dos Juizados Especiais, acentua-se o ganho com a
celeridade (especialmente no mbito recursal), mas se aumentam
consideravelmente as limitaes e a possibilidade de provimento dos recursos.
Primeiro, porque maj oritariamente tem se entendido no ser cabvel o recurso
de agravo das decises proferidas nesses procedimentos especiais sumarssimos
(Enunciado n. 15 do Frum Nacional dos Juizados Especiais FONAJE),
tampouco de Recurso Especial contra as decises dos Colgios Recursais (art.
105, III, da CF). E segundo, porque a prtica tem demonstrado serem baixssimos
os ndices de reforma dos j ulgados de primeiro grau, visto serem os j ulgadores
de segundo grau tambm j uzes de primeiro grau da mesma regio dos
prolatores das decises recorridas, o que acaba, de certa forma, limitando a
autonomia que se espera dos j uzes de segunda instncia (art. 41, 1, da Lei n.
9.099, de 1995).
6.5 Faculdade na escolha do processo e do procedimento
6.5.1 Eleio do processo
Para cada situao da vida, conforme antes afirmado, h um processo
adequado postulao: conhecimento (declarao), execuo (satisfao) e
cautelar (garantia). No h grandes opes estratgicas, a no ser buscar, em
algumas situaes, tutela de urgncia no boj o do prprio processo de
conhecimento (art. 273, 7 do CPC). Mas vale anotar que se tem admitido, nos
mbitos doutrinrio e j urisprudencial, o manej o do processo de conhecimento,
ainda que a parte tenha ttulo executivo extraj udicial, toda vez que se possa obter,
atravs do ttulo j udicial e da res iudicata que se formar sobre a questo,
medidas executivas mais adequadas
30
.
No nosso caso hipottico, o autor at poderia fazer a opo pelo
aj uizamento de execuo de ttulo extraj udicial (vez que possui ttulo executivo,
nos termos do art. 585, II, do Cdigo de Processo Civil). Mas, como j alertado, a
opo seria de risco, uma vez que a constatao dos defeitos da construo
depende de outros dados externos ao ttulo, incapazes, assim, de serem
demonstrados na estreita via executiva. Certamente, isso seria obj eto de
embargos pelo requerido, com fundamento na falta de certeza do ttulo (art. 618
do CPC).
6.5.2 Eleio do procedimento
A impossibilidade de a parte eleger o procedimento conforme sua
preferncia nem sempre foi vigente no nosso sistema.
O art. 245 do Regulamento n. 737 permitia o acordo das partes para
adoo do rito sumarssimo, ainda que esse no fosse legalmente previsto para a
espcie. Disposies similares eram contidas no Cdigo de Minas Gerais (art.
390) e do Estado do Rio de Janeiro (art. 1.347). poca sustentava-se, inclusive,
com apoio no princpio da liberdade de contratar, a possibilidade da conveno a
respeito, mesmo sem texto legal permissivo
31
.
Foi com o Cdigo de Processo Civil de 1939, e posteriormente o de 1973,
que se acabou de vez com as regras que facultavam a eleio do procedimento
pela parte. O procedimento, no direito processual eminentemente pblico como o
atual, atende, sobretudo, a interesses pblicos, no tendo sido institudo, como
regra, para favorecer ou beneficiar as partes, tampouco para contemplar a
comodidade de alguma delas. Assim, a definio do procedimento estatal,
sendo vedado s partes eleg-lo.
Modernamente, todavia, se tem encontrado na doutrina, e tambm na
j urisprudncia nacional, impresso diversa, embora isso tenha utilidade entre os
procedimentos do processo cognitivo
32
. Tem se sustentando que a parte pode,
salvo em situaes excepcionais decorrentes da incompatibilidade lgica entre a
pretenso formulada e o procedimento comum (como ocorre no procedimento
especial do inventrio ou na diviso e demarcao de terras), optar pelo rito
ordinrio em detrimento do especial
33
.
No resta mais dvida de que a utilizao do rito sumarssimo perante os
Juizados Especiais facultativa para o autor
34
, ou que livre pelo demandante a
eleio do procedimento comum ou do procedimento especial monitrio para a
cobrana de dvidas fundadas em documento escrito sem eficcia de ttulo
executivo (art. 1.102, a, do CPC)
35
. E embora ainda haj a vozes em sentido
contrrio
36
, modernamente tambm se tem entendido que a opo daqueles que
fazem j us ao rito sumrio pelo ordinrio no compromete a higidez
procedimental, razo pela qual lcito o aj uizamento da demanda pelo
procedimento mais completo (no o contrrio).
Com efeito,
o procedimento ordinrio mais completo e o mais apto
perfeita realizao do processo de conhecimento, pela amplitude com
que permite s partes e ao j uiz pesquisar a verdade real e encontrar a
j usta composio da lide. Est estruturado segundo fases lgicas, que
tornam efetivos os princpios fundamentais do procedimento, como o da
iniciativa da parte, o do contraditrio e do livre convencimento do
j ulgador
37
.
Eis porque sempre a utilizao do rito ordinrio opo da parte que
faa j us ao procedimento sumrio ou especial
38
, salvo rarssimas excees j
apontadas, ligadas ao direito material em litgio, para as quais haj a procedimento
especial prprio, que, se no utilizado, compromete a prpria tutela do Direito.
Alguns j ulgados da Terceira e da Quarta Turmas do Superior Tribunal
de Justia tm endossado a tese mais moderna, no sentido de que a liberdade
que tem o autor de preferir o procedimento ordinrio ao sumrio, ou ao especial,
no implica em (sic) infrao norma, pois o primeiro o leito comum e amplo
por onde podem correr quaisquer causas
39
.
At porque seria ilgico admitir que a parte possa preferir o rito
sumarssimo da Lei n. 9.099, de 1995, ao ordinrio (como j anotado), e no
possa faz-lo em relao ao procedimento sumrio, que ritualmente mais
amplo que o procedimento especial dos Juizados Especiais.
importante observar, portanto, que h sim no nosso sistema certo
espao para a opo ritual, ao menos entre os procedimentos comuns e a maior
parte dos especiais (como o sumarssimo e a monitria). E que,
consequentemente, eles no foram construdos to s em favor do interesse
pblico mas tambm no interesse das prprias partes litigantes, j que, grosso
modo, todos os procedimentos (comuns ou especiais) tm o mesmo fim: ordenar
os atos processuais a fim de levar a pretenso verberada no pedido inicial at a
resposta final do rgo j ulgador.
Ora, se at mesmo a relao j urdica processual estatal pode ser obj eto
de renncia pelas partes atravs da celebrao de conveno de arbitragem (Lei
n. 9.307, de 1996), no se v como o procedimento processual no possa ser
obj eto de opo pelo autor, desde que, obviamente, isto no implique prej uzo
efetivo para o ru (como ocorre na questo da troca do ordinrio pelo
sumrio)
40
.
Lcito, portanto, que a parte autora elej a o procedimento que lhe parea
mais adequado, ainda que haj a no sistema indicao de outro iter a ser seguido,
devendo o rgo j ulgador, desde que a forma sej a apta a tutelar o direito e no
haj a prej uzo efetivo parte adversa, respeitar essa escolha.
Por fora disso, o art. 295, IV, do Cdigo de Processo Civil que
determina a adaptao do rito pelo rgo j ulgador norma que s deve ser
utilizada excepcional e exclusivamente nas hipteses em que no sej a possvel,
por questes ligadas situao da parte ou ao direito material, o processamento
da demanda pelo rito eleito
41
.
possvel, ento, sintetizar as opes procedimentais da parte
enunciando as seguintes regras:
1. O procedimento ordinrio sempre cabvel, salvo se circunstncias
ligadas ao direito material ou qualidade da parte impuserem o rito
especial.
2. O procedimento sumrio nunca obrigatrio.
3. O procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais nunca
obrigatrio.
4. O procedimento especial, excetuados os casos em que o rito sej a
indispensvel para a tutela da parte ou do direito, sempre pode ser
renunciado em favor do rito comum (ordinrio ou sumrio)
42
.
Mesmo fora dessas opes, nos casos de opes procedimentais
pacificamente indevidas como a utilizao do rito sumrio no lugar do ordinrio
para causas no previstas no art. 275 do Cdigo de Processo Civil, o
processamento de uma demanda no prevista nas Leis n. 9.099, de 1995, ou n.
10.259, de 2001, pelo rito sumarssimo
43
, ou o no processamento da demanda
por um daqueles ritos especiais obrigatrios no haver automtica nulidade do
processado. Nessas situaes, como sempre foi voz corrente na doutrina e na
j urisprudncia nacionais, h de se indagar sobre a existncia de prej uzo,
conforme regime prprio do tema, sem o que no se decretar nulidade (arts.
244 e 250 do CPC)
44
.
Concluindo, apesar de se afirmar que as normas procedimentais so
cogentes, nosso sistema, vagarosamente, foi construindo tantas opes rituais que
a regra se relativizou, tornando-se quase uma exceo. Por isso, j se pode
analisar o procedimento sob outra tica, e afirmar que ele adaptvel tambm
conforme a vontade da parte, mantendo no campo das excees apenas aquelas
poucas hipteses rituais em que determinado rito indispensvel para a tutela do
direito material ou da parte, ou nas situaes em que a utilizao do rito mais
abreviado cause prej uzo efetivo ao direito do prej udicado pela adoo do
procedimento menor
45
.
Portanto, fica totalmente a critrio da parte autora a opo pelo
procedimento ordinrio nos casos em que faa j us ao procedimento sumrio ou
ao especial (ressalvada a j narrada incompatibilidade da ordinarizao com o
direito material a ser tutelado), razo pela qual h bastante margem para uma
opo estratgica em vista das vantagens e desvantagens que cada rito oferece.
Assim, no nosso caso hipottico, nada impedia empresa autora aj uizar
sua demanda reparatria pelo rito ordinrio, tampouco que o polo passivo
buscasse, sob o fundamento de necessidade de prova pericial complexa (art. 277,
4 do CPC), a converso do rito sumrio em ordinrio.
REFERNCIAS
ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. Direito judicirio brasileiro. 6. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1960.
ASSIS, Araken de. Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros, 1996.
BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e procedimento. Revista do Curso de
Direito da Universidade Federal de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, p. 215-228,
dez. 1991.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica
processual: tentativa de compatibilizao. Dissertao (Mestrado em Direito
Processual Civil) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2005.
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito
da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 161-167, fev. 1991.
BIAVATI, Paolo. I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro
europeo e riflessi italiani. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile ,
Milano, Giuffr, ano LVI, n. 3, p. 751-775, set. 2002.
CALMON DE PASSOS, J. J. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1983. 3v.
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Traduo de
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Depalma, 1943.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Do rito sumrio na reforma do CPC. So Paulo:
Saraiva, 1996.
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin
Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999.
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
COSTA, Alfredo de Araj o Lopes da. Manual elementar de direito processual.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. So
Paulo: Malheiros, 1996.
DOYLE, John. The j udicial role in a new millennium. Journal of Judicial
Administration, Australia LawBook, n. 10 (3), p. 133-148, 2001.
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1995. 8v.
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 7. ed. Padova: Cedam,
1994.
______. La giurisdizione volontaria: profilo sistemtico. Padova: Cedam, 1953.
______. Proceso (teoria generale). In: Novissimo Digesto Italiano. Torino:
UTET, 1966. 13v. n. 6.
FENECH, Miguel. El proceso penal. 3. ed. Madrid: Agesa, 1978.
FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do processo e do procedimento
penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios Lei dos Juizados Especiais Cveis
e Criminais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro:
Nau, 2003.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca Gaj ardoni. Tcnicas de acelerao do
processo. Franca: Lemos e Cruz, 2003.
______. Breve introduo aos procedimentos especiais de j urisdio contenciosa.
In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Mrcio Henrique Mendes da.
Manual dos procedimentos especiais cveis de legislao extravagante. So
Paulo: Mtodo, 2006.
GORGA, rica; SZTAJN, Rachel. Tradies do direito. In: ZYLBERSZTAJN,
Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
GUILLN, Victor Fairn. El juicio ordinario y los plenarios rpidos. Barcelona:
Bosch, 1953.
HEERDT, Paulo. Sumarizao do processo e do procedimento. Revista da
Ajuris, Porto Alegre, n. 48, p. 80-109, mar. 1991.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1987. 1v.
MALACHINI, dson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente
dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos. Revista
Forense, v. 89, n. 324, p. 49-54, out./dez. 1993.
MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. Campinas:
Millenium, 2000.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. So
Paulo: Saraiva, 1997.
OVALLE FAVELA, Jos. Teoria general del proceso. Mxico: Harla, 1991.
PALLARES, Eduardo. Diccionrio de derecho procesal civil. 11. ed. Mxico:
Porra, 1978.
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1983. 3v.
PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Barueri: Manole, 2003. 2v.
PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. 3v.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1970. 1v.
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1995.
SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. 3v.
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas do direito processual civil. 23.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 1v.
SATTA, Salvatore. Dalla procedura al diritto processuale civile. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, ano 18, p. 28-36, mar. 1964.
SHIMURA, Srgio Seij i. Arresto cautelar. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
SILVA, Paulo Eduardo Alves. Conduo planejada dos processos judiciais: a
racionalidade do exerccio j urisdicional entre o tempo e a forma do processo.
Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2005.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006. 1v.
______. Opo do credor entre a ao executiva e a ao ordinria de cobrana.
Revista Dialtica de Direito Processual Civil, So Paulo, n. 4, p. 80-92, j ul.
2003.
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1974.
TUCCI, Rogrio Lauria. Processo e procedimentos penais. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 87, n. 749, p. 485-501, mar. 1998.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas:
Bookseller, 2000.
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de
declarao de vontade. So Paulo: Malheiros, 1993.
1 O papel da j urisprudncia decisivo para mensurao do custo j udicial porque
passa a ocorrer posicionamento de investimentos frente ao que pode vir do
Judicirio. A questo relevante, pois as empresas devem prever os custos da
manuteno do litgio em j uzo e escolha do processo e procedimento de acordo
com avaliao dos custos processuais. Conforme apontam Rachel Sztaj n e rica
Gorga, na prtica, existe uma crescente convergncia entre as tradies de
direito consuetudinrio e as de direito romano-germnico, a qual possibilita uma
adaptao funcional dos institutos originrios de uma tradio em outra. Essa
tendncia guiada por uma necessidade de adaptao do aparato normativo
perante a complexidade dos fenmenos sociais e busca proporcionar aumento de
eficincia, atravs do emprstimodos mecanismos promotores de eficincia de
outro sistema (com os custos dele decorrentes). Assim, por exemplo, a tradio
de direito consuetudinrio vem crescentemente passando por um processo de
codificao e de criao de leis, ingressando numa age of statutes, enquanto os
precedentes j udiciais tm ganhado fora vinculante nos ordenamentos de
tradio de direito romano-germnico, tal como ocorreu com a aprovao da
reforma do Judicirio brasileiro em 2004. Este trabalho argumenta que essas
tendncias podem ser explicadas como processos de adequao que tanto a
tradio de direito consuetudinrio como a de direito romano-germnico vm
realizando com o obj etivo de promover a eficincia de cada sistema j urdico
(GORGA, rica; SZTAJN, Rachel. Tradies do direito. In: ZYLBERSZTAJN,
Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p.
149).
2 Os termos processos e direito processual so recentes na histria da
cincia j urdica. Na origem, o que hoj e se designa por processo era o
procedimento (procedura), o que contribuiu para alimentar a confuso
terminolgica. Sobre a evoluo desses conceitos, SATTA, Salvatore. Dalla
procedura al diritto processuale civile. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, ano 18, p. 28-36, mar. 1964; CINTRA, Antonio Carlos;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 285; YARSHELL, Flvio Luiz.
Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade. So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 136.
3 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1987, 1v., p. 33. Tambm acompanham tal definio: PON TES
DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970, 1v., p. 287; COSTA, Alfredo de Araj o Lopes da. Manual
elementar de direito processual. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 43;
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas do direito processual civil. 23.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 1v., p. 11-13.
4 PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1983, 3v., p. 9.
5 PALLARES, Eduardo. Diccionrio de derecho procesal civil. 11. ed. Mxico:
Porra, 1978, p. 635.
6 Nesse sentido, FENECH, Miguel. El proceso penal. 3. ed. Madrid: Agesa, 1978,
p. 185; DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed.
So Paulo: Malheiros, 1996, p. 131.
7 Em sentido parcialmente semelhante: BERMUDES, Srgio. Procedimentos em
matria processual. Revista de Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro,
ano 4, n. 5, p. 161-167, fev. 1991, p. 164; MALACHINI, dson Ribas. A
Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal
em matria de procedimentos. Revista Forense, v. 89, n. 324, p. 49-54, out./dez.
1993, p. 53-54; SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito processual civil. 10.
ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 3v., p. 2.
8 Conforme FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, 8v., p. 2; MALACHINI, dson Ribas.
A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito
Federal em matria de procedimentos. Revista Forense, v. 89, n. 324, p. 49-54,
out./dez. 1993, p. 50. De acordo com Antonio Scarance Fernandes, o
procedimento visto como elemento essencial do processo, sej a quando se
afirma que o processo o procedimento realizado em contraditrio, sej a quando
se entende que entidade complexa formada por um conj unto de atos e
situaes, sej a quando definido como procedimento animado pela relao
j urdica processual (FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do
processo e do procedimento penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.
13).
9 Mas h procedimento sem processo? Jos Frederico Marques responde
positivamente a essa indagao, indicando os feitos de j urisdio voluntria como
exemplo (MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria.
Campinas: Millenium, 2000, p. 207). Tambm, nesse sentido, trilha Fazzalari, ao
indicar que quando o procedimento contempla atos normais de desenvolvimento
do processo sem que haj a contraditrio ele mero procedimento, que para ser
processo no prescinde daquele elemento (FAZZALARI, Elio. La giurisdizione
volontaria: profilo sistemtico, p. 71-73). Mas Hlio Tornaghi, bem
acompanhado por Dinamarco (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 127) e
Ernane Fidlis dos Santos (SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito
processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. 3v., p. 371), nega
terminantemente tal possibilidade. Utilizando-se de metfora que originariamente
de Carnelutti (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil.
Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999, p. 472)
afirma que, se o processo fosse uma escada, o procedimento seria os seus
degraus (algumas escadas com eles mais curtos, outras com eles mais
espaados). Separado da escada o degrau, perde a escada por completo o seu
carter especfico. Por isso, o procedimento destacado do processo pode ser
qualquer outra coisa, menos procedimento (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, v. 2, p. 17-18).
10 Nesse sentido, est correto Rogrio Lauria Tucci ao aduzir que o processo
sempre se formaliza em ao menos um procedimento, a que corresponde sua
esquematizao formal, razo pela qual pode ser ele conceituado como um
conj unto de atos, realizados, sucessiva e coordenadamente, pelo agente do Poder
Judicirio j uiz ou tribunal que o dirige seus auxiliares, e demais pessoas dele
integrantes e participantes, a propsito da definio de uma relao j urdica
material tornada litigiosa (processo extrapenal, marcadamente o civil), ou do
solucionamento de um conflito de interesses de alta relevncia social (processo
penal); e, outrossim, quando necessrio, de sua realizao prtica (execuo),
bem como de sua assecurao (cautela) (TUCCI, Rogrio Lauria. Processo e
procedimentos penais. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 87, n. 749, p. 485-
501, mar. 1998, p. 487).
11 WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas:
Bookseller, 2000, p. 122.
12 Essa foi a proposta apresentada por Jos Ovalle Favela ao aduzir, ainda que
em nomenclatura h bom tempo considerada obsoleta para designar a disciplina
do processo, que as normas que regulam o processo j urisdicional e os rgos
encarregados de lev-lo a cabo (normas que constituem o direito processual em
seu sentido obj etivo) formam s uma parte do que se chama direito instrumental.
Este inclui, ademais do direito processual, as regras que disciplinam os
procedimentos legislativos e administrativos. Para distinguir estes ltimos
podemos agrup-los sob a expresso direito procedimental, tal como prope
Fix-Zamudio. As normas de Direito instrumental ou formal podem ser
classificadas: 1) Direito processual; 2) Direito procedimental (OVALLE
FAVELA, Jos. Teoria general del proceso. Mxico: Harla, 1991, p. 40).
13 Conforme PICARDI, Nicola. La sucessione processuale, p. 23 e 58-65; e
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 7. ed. Padova: Cedam,
1994, p. 78-85; ______ Proceso (teoria generale). In: Novissimo Digesto Italiano.
Torino: UTET, 1966, v. 13, n. 6. No acreditamos, entretanto, como fazem os
citados autores, que possa ser destacada a noo de relao j urdica processual
do conceito de processo (que para eles j integra o procedimento), at porque o
contraditrio apontado como integrante do conceito pelos mestres italianos
(processo procedimento em contraditrio) um dos condicionamentos
constitucionais da relao j urdica processual. Defendem a mesma posio:
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas:
Bookseller, 2000, p. 122; e CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada
Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 290-293.
14 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. So
Paulo: Saraiva, 1997, p. 112. Para Dinamarco, essa nova tica sobre o
procedimento fez, efetivamente, com que seu estudo fosse reabilitado pela
doutrina moderna (DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do
processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 126).
15 Correto Amaral dos Santos ao apontar que o processo no se move do
mesmo modo e com as mesmas formas em todos os casos; e ainda no curso do
mesmo processo pode, nas suas diversas fases, mudar o modo de mover ou a
forma em que movido o ato (SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas
do direito processual civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 1v., p. 11-13), e
Srgio Shimura, para quem o procedimento, como aspecto externo do processo,
varia conforme tambm varia o pedido formulado pelo autor, a defesa ofertada
pelo ru, o tipo de prova utilizado, a espcie de deciso proferida etc.
(SHIMURA, Srgio Seij i. Arresto cautelar. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993, p. 17).
16 Esta metfora, um pouco menos elaborada, foi originariamente atribuda por
Paulo Heerdt a Ovdio A. Baptista da Silva (HEERDT, Paulo. Sumarizao do
processo e do procedimento. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 48, p. 80-109,
mar. 1991, p. 81).
17 No Estado de So Paulo, as custas iniciais, como regra, ficam em torno de 1%
para aj uizamento e de 2% para preparo recursal, com o teto mnimo de 5 e
mximo de 3 mil UFESPs.
18 De acordo com citada lei paulista, s h iseno (art. 6), e no incidncia (art.
7), da taxa j udiciria nas aes que tenham por parte a Unio, o Estado, o
Municpio, autarquia, fundaes, Ministrio Pblico, aes infancionais, acidentes
do trabalho e aes de alimentos com valor de prestao mensal no superior a
dois salrios mnimos. Tal iseno, todavia, no compreende a publicao de
editais, as despesas com porte de remessa e retorno, despesas postais com
intimao e citao, comisso de leiloeiros, expedio de certides e afins,
remunerao de perito, indenizao de viagem e diria de testemunha, e
diligncias de oficiais de j ustia (art. 1, pargrafo nico, da Lei Estadual n.
11.608, de 2003). Os isentos, como regra, reembolsam as eventuais custas
despendidas pelos adversrios em caso de sucumbncia.
19 De acordo com a Lei n. 9.289, de 1995, incidem custas no percentual de 1%
sobre o valor da causa, com teto mnimo de 10 UFIRs e mximo de 1.800 UFIRs,
sendo que nas cautelares e nos procedimentos de j urisdio voluntria as custas
sero recolhidas pela metade dos valores supraindicados, de modo que na Justia
Federal feitos dessa natureza so mais econmicos do que na Justia Estadual
Paulista, onde no h tal distino.
20 Aqui tambm esto isentos do pagamento de custas a Unio, o Estado, o
Municpio, autarquia, fundaes, Ministrio Pblico, autores nas aes populares,
nas aes civis pblicas e nas aes coletivas tratadas no Cdigo de Defesa do
Consumidor (salvo em caso de litigncia de m-f).
21 STJ, Embargos de Divergncia no REsp 388.045/RS, Corte Especial, 22-9-
2003.
22 STJ, REsp 651.632/BA, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, 28-3-2007.
23 Em outra oportunidade constatamos, atravs de pesquisa de campo, que no
Estado de So Paulo apenas 18,8% dos mandados monitrios no so
embargados, o que revela a ineficcia do procedimento monitrio, que pressupe
o pagamento espontneo ou a no oposio de defesa como fatores de
acelerao de rito (GAJARDONI, Fernando da Fonseca Gaj ardoni. Tcnicas de
acelerao do processo. Franca: Lemos e Cruz, 2003, p. 167).
24 Algo que nos parece bastante ocorrente em grandes empresas de oferta
pblica de bens, crdito ou servios, que quando lidam com consumidores de
classes variadas, acabam no tendo prvio conhecimento sobre a situao
patrimonial dos seus clientes antes do fornecimento do produto. Com a prvia
anlise patrimonial, antes do aj uizamento de execues por ttulos extraj udiciais,
minora-se o custo global da cobrana dos inadimplentes, descartando o
aj uizamento de partes das execues que certamente sero frustradas.
25 Aqui vale o destaque de que tal equao ainda deve ser revista luz da Lei n.
11.232, de 2005, que impe ao devedor que no cumpre o comando constante da
sentena, no prazo de quinze dias, multa no valor de 10% sobre o valor total
devido (condenao e sucumbncia). Certamente, a propositura de impugnao
ao cumprimento de sentena (art. 475-L do CPC) deve ser analisada sob a tica
da possibilidade de xito, eis que, em caso de derrota, a condenao pode ser
bastante onerada (multa do 475-J do CPC e honorrios do incidente). Embora
sej a altamente criticvel esta afirmao, eis que parte apenas da prxis forense,
no sendo amparada, pois, em elemento estatstico confivel, tenho percebido
forte tendncia ao cumprimento das obrigaes de pagar constantes de sentenas
aps o advento da Lei n. 11.232, de 2005, bem como a diminuio do nmero de
impugnaes ao cumprimento de sentena (art. 475-L do CPC). Ao que tudo
indica, a multa do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil vem desempenhando
bem o papel coercitivo que lhe foi atribudo.
26 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Comentrios Lei dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 35-36.
27 Por exemplo, no ano de 2008, as Justias Estaduais de Rio de Janeiro e Minas
Gerais j ulgaram recursos contra as decises de primeiro grau em torno de 6
meses a 1 ano, contra os 5 a 6 anos do Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo.
28 Chegam-me notcias, embora mais uma vez s fundadas na observao da
realidade prtica, que muitas empresas j fogem, atravs de eleio de foro, dos
grandes centros urbanos, certos de que o excesso de demandas nestes j uzos esto
a atravancar uma pronta prestao j urisdicional. Rio de Janeiro e Minas Gerais,
cuj os Judicirios estaduais, hoj e, tem excelente resposta no mbito temporal
(conforme j noticiado), tm sido escolhidos por muitos contratantes como o foro
ideal para o deslinde de suas controvrsias.
29 Tambm me chegam alarmantes notcias de que muitos j urisdicionados,
agindo de forma criminosa, utilizam-se da regra de foro do art. 4, III, da Lei n.
9.099, de 1995, para obter vantagem ilegal em detrimento de grandes empresas
sediadas em locais distantes. Aj uzam aes de reparao de danos por fatos
inexistentes e, contando com a ausncia do demandado na audincia de
conciliao at porque o custo do deslocamento muitas vezes superior ao
prprio pedido acabam obtendo xito na demanda por fora da revelia (art. 20
da Lei n. 9.099, de 1995).
30 Nesse sentido, THEODORO JNIOR, Humberto. Opo do credor entre a
ao executiva e a ao ordinria de cobrana. Revista Dialtica de Direito
Processual Civil, So Paulo, n. 4, p. 80-92, j ul. 2003, p. 89-92; e PASSOS, J. J.
Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, 3v., p. 265.
31 PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1983, 3v., p. 31.
32 Isso porque que os procedimentos do processo cautelar e de execuo so
todos muito atrelados ao direito material obj eto da controvrsia e, especialmente,
criados para certas situaes da vida (cautelares nominadas, execuo de
alimentos etc.), no havendo, portanto, quase nenhum espao para escolhas
procedimentais.
33 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve introduo aos procedimentos
especiais de j urisdio contenciosa. In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca;
SILVA, Mrcio Henrique Mendes da. Manual dos procedimentos especiais
cveis de legislao extravagante. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 21; PAULA,
Jnatas Luiz Moreira de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Barueri:
Manole, 2003. 2v., p. 181. Na verdade, pode se cogitar que as formas
procedimentais so, em princpio, todas tpicas. No se pode deixar de ressalvar,
entretanto, que apesar da tipicidade das formas h procedimentos processuais
fungveis, isto , aqueles que podem ser substitudos regularmente pelo rito
ordinrio (nos termos do art. 292, 2, do Cdigo de Processo Civil), e os
procedimentos processuais infungveis, mais precisamente aqueles no se pode
substituir (como o inventrio).
34 Esse o Enunciado n. 01 do Frum Nacional de Coordenadores de Juizados
Especiais do Brasil (XX FONAJE, So Paulo, nov. 2006): o exerccio do direito
de ao nos Juizados Especiais Cveis facultativo para o autor. tambm a
posio do Superior Tribunal de Justia a respeito do tema (REsp 146.189/RJ,
Ministro Relator Barros Monteiro, DJ 29-6-98).
35 O Superior Tribunal de Justia, diante da natureza cognitiva da monitria e em
vista de sua finalidade de agilizar a prestao j urisdicional, concluiu que cabvel
o procedimento monitrio sempre que o credor possuir documento que
comprove o dbito, mas que no tenha fora de ttulo executivo, ainda que lhe
sej a possvel o aj uizamento da ao pelo rito ordinrio ou sumrio, cuj o
cabimento no foi afastado pelo advento do novel procedimento (REsp
208.870/SP, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 28-6-99).
36 PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1983. 3v., p. 263-264; YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela
jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade. So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 182. Para ampla anlise da controvrsia sobre a
obrigatoriedade do rito sumrio, ver CARNEIRO, Athos Gusmo. Do rito
sumrio na reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 15-16; e ASSIS,
Araken de. Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 37-39.
37 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. 1v., p. 366. No mesmo sentido, o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo tem entendimento consolidado de que no se fala
em nulidade processual ou inadequao de rito, quando embora previsto o rito
sumrio para o procedimento, o autor opta por requerer a adoo do rito
ordinrio, mais amplo por natureza, cuj o prej uzo de demora de trmite somente
a ele poderia interessar, posto que no acarreta limitao ou o cerceamento de
defesa, mxime inexistindo qualquer prej uzo ao demandado (Agravo de
Instrumento 896.543-0/6, Americana, 25 Cmara de Direito Privado, Rel.
Amorim Canturia, 28-6-2005, v.u.).
38 Rui Portanova, aps ressaltar que o princpio da preferibilidade pelo rito
ordinrio possibilita, na maioria das vezes, sua utilizao em substituio aos
demais ritos. Aponta que o interesse pblico, que protegido pela forma, e no o
direito material como lanamos no texto, o fator determinante das situaes em
que isto no sej a possvel. No encontramos diferena, at por crer que o
interesse pblico protegido pela forma a adequada tutela do direito material. De
qualquer forma, bem vai o autor gacho quando anota ser o caso concreto que
dir quando o interesse pblico inviabilizar a troca procedimental, razo pela
qual no sendo ele atingido, plenamente possvel a opo (PORTANOVA, Rui.
Princpios do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 179 e 181).
39 REsp 198.280/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ 30-10-2000; REsp
262.669/CE, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 16-10-2000; REsp
118.365/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 8-9-97; REsp 62.318/SP,
Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 6-11-95; e REsp 63.152/RJ, Rel. Min. Nilson
Naves, DJ 11-9-95. Tambm devem ser destacados antigos precedentes do
Superior Tribunal de Justia, no sentido de que no h nulidade pela converso ou
adoo do procedimento ordinrio em causa que deveria ter curso pelo rito
sumrio: REsp 13.573/SP, n. 11.200/SP, n. 5.604/MG, n. 5.100, n. 3166 e n.
19789/RS.
40 STJ, REsp 737.260/MG, Rel. Ministra Ftima Nancy Andrighi, 21-7-2005.
41 Inclusive, o citado art. 295, V, do Cdigo de Processo Civil d a entender que
os procedimentos previstos no sistema so mesmo elegveis pelo autor. No fosse
assim, o dispositivo no falaria em indeferimento da petio inicial quando o tipo
de procedimento escolhido no correspondesse natureza da causa. Usaria outro
verbo e permitiria, expressamente, que o j uiz oficiosamente efetuasse a
adequao, sem necessidade de ordenao de emenda.
42 Para ns haveria, ainda, uma 5 regra em fase de prematuros
amadurecimentos doutrinrio e j urisprudencial: o procedimento especial, ainda
que no sej a abstratamente previsto para determinado caso, pode ser utilizado se
a sua formatao for mais adequada para a tutela do direito material (como j
vem ocorrendo para os casos de reconhecimento e dissoluo de sociedade de
fato em que se usa o procedimento da separao j udicial previsto da Lei n. 6.515,
de 1977).
43 Pese a referncia legislativa expressa de que o processo ser extinto sem
j ulgamento do mrito quando inadmissvel o procedimento sumarssimo (art. 51,
II, da Lei n. 9.099, de 1995), estamos entre aqueles que acreditam na
possibilidade de os autos serem remetidos Justia comum, desde que a parte
estej a assistida por advogado ou se disponha a constitu-lo de imediato.
44 Portanto, a suposio de que a adoo do rito mais abreviado causa prej uzo
defesa no acarreta a automtica anulao do processado, devendo haver efetiva
comprovao do prej uzo sofrido pela adoo do rito inadequado (RT 745/372),
especialmente porque a simples variao ritual no impe imediata restrio no
mbito da cognio (YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica
nas obrigaes de declarao de vontade. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 181).
45 Por esta razo, conforme aponta Bedaque, no convincente a tese da
relao necessria entre procedimento e interesse pblico, o que determinaria a
observncia rigorosa do rito, sob pena de nulidade do processo (BEDAQUE,
Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa
de compatibilizao, p. 63).
7 PARTES E INTERVENO DE TERCEIROS
1
Ferno Borba Franco
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo USP; juiz de Direito da Fazenda
Pblica no Estado de So Paulo.
7.1 Partes e terceiros
2
A estratgia para o aj uizamento de alguma demanda comea muito
antes da redao da petio inicial e de seu protocolo. O advogado precisa tomar
conhecimento da relao de direito material de forma bastante profunda e
identificar todas as pessoas com ela envolvidas, direta ou indiretamente. Baseado
nesses dados e dominando todos os aspectos j urdicos daquela determinada
relao material, o advogado comea por decidir em face de quem ser
aj uizada a demanda e a se preparar para possveis pedidos de interveno de
terceiros nesse processo.
Parte, em sentido puramente processual, todo aquele que participa da
relao j urdica em contraditrio perante o j uiz (LIEBMAN, 1984, p. 89-90);
conceito mais restrito o de Chiovenda (1965, p. 233-237), para quem parte
aquele que formula algum pedido em j uzo ou em face de quem tal pedido
formulado. A diferena til para distinguir assistncia de outras formas de
interveno e para determinar a relao do terceiro, enquanto tal, com o
resultado do processo e com as outras partes. Esses conceitos no tm relao
com o conceito de parte material ou de justa parte, que so referentes relao
de direito material. Alis, interessante notar que o conceito de parte tambm no
tem relao com o conceito de parte legtima; as condies da ao so na
verdade tcnicas de cognio sumria, que possibilitam extino clere do
processo no caso de ele ser intil. De qualquer forma, tanto o conceito de parte
legtima como de justa parte so baseados no direito material, e no no processo.
importante notar que depois de seu ingresso o terceiro se torna parte,
ao menos na maioria dos casos, com direitos e deveres mais ou menos distintos,
dependendo de cada forma de interveno permitida.
Um princpio aceito pela doutrina, decorrente da prpria formao
histrica do processo, o de que ele unitrio em princpio, sendo a pluralidade a
exceo; da, as formas de interveno so estritas, s sendo possveis nas
hipteses previstas.
O terceiro pode ser juridicamente indiferente, juridicamente interessado
ou absolutamente indiferente ao processo. No primeiro caso, ele o titular de
uma relao compatvel na prtica com a deciso entre as partes, mas que dela
pode receber prej uzo de fato (em que no h modificao, extino ou criao
de relao j urdica de direito material por ele titulada). No segundo, se diz
j uridicamente interessado na medida em que ele suj eito de uma relao
processual incompatvel com a deciso.
A participao do terceiro interessado se d das seguintes formas: ou ele
auxilia a parte (assistncia), ou opor sua pretenso das partes (oposio).
Existe tambm a possibilidade de a parte, por convenincia, pedir a integrao de
um terceiro relao processual. Essas modalidades de interveno provocada
so a denunciao da lide, o chamamento ao processo e a nomeao autoria.
Indispensvel anotar que essa estratgia inicial reduzida apenas quando
o advogado defende os interesses do ru. Nesse caso, ele no tem a opo de
demandar em face de quem lhe convier (nos limites do possvel, evidentemente),
mas tem a obrigao de saber se pode, ou deve, ser demandado s ou em
litisconsrcio; deve saber se o autor pode demandar individualmente ou deve ter,
necessariamente, a companhia de um coautor (litisconsrcio necessrio), e tem
que saber quais as opes possveis para fazer com que terceiros venham a
intervir no processo. Isso tudo, de acordo com a relao de direito material,
permite algumas opes ao advogado, que devem ser pensadas
antecipadamente.
7.2 Litisconsrcio
3
O litisconsrcio no trata da interveno de terceiros, mas da
multiplicidade de partes num mesmo polo do processo. A estratgia a seu
respeito no se limita apenas a determinar quem deve participar do processo mas
tambm quem dele pode participar, desde o incio. Todas essas possibilidades so
decorrentes dos aspectos da relao de direito material e de como so trazidas,
ou conveniente que sej am trazidas, ao processo.
Seu conceito, como j adiantado, o de pluralidade de partes em um dos
polos do processo. A classificao, dependendo da posio das partes, feita
entre litisconsrcio ativo, passivo ou misto, na medida em que h multiplicidade
de autores, rus, ou ambos.
Se o critrio diferenciador o momento de formao, fala-se em
litisconsrcio originrio ou ulterior, ou sej a, o processo pode ser iniciado com o
litisconsrcio ou pode ser formado j com o processo em andamento.
Dependendo da obrigatoriedade do litisconsrcio, ele classificado em
necessrio ou facultativo, categorias que so autoexplicativas. A relao entre a
existncia do litisconsrcio e o contedo da sentena o distingue entre simples, em
que a deciso pode ser diferente para cada um dos litisconsortes, ou unitrio,
fenmeno que faz com que a sentena que j ulga a situao dos litisconsortes d o
mesmo resultado para todos eles. Essas classificaes so importantes, porque
teis para distinguir o litisconsrcio necessrio do unitrio, normalmente tratados
de forma conj unta, mas que so independentes, refletindo critrios de
classificao bem diversos.
Com a advertncia de que se deve contrapor litisconsrcio facultativo a
necessrio e litisconsrcio simples a unitrio, examinemos essas classificaes a
seguir.
Litisconsrcio voluntrio (facultativo): art. 46 do Cdigo de Processo Civil
(CPC). Abrange os casos de comunho de direitos ou obrigaes, como os casos
de pluralidade de titulares do direito (solidariedade e situao excepcional); de
coincidncia dos fundamentos de fato e de direito, ou sej a, identidade de pontos
da causa de pedir (prxima ou remota); quando exista conexo de causas e,
finalmente, possvel quando exista a coincidncia de um ponto de fato ou de
direito em comum (inciso IV), previso que, na verdade, engloba todos os demais
permissivos. Em qualquer dos casos, haver prova nica e soluo tambm
nica, mas a questo do contedo da deciso, em relao a cada um dos
litisconsortes, nem sequer considerada nessa classificao.
Havendo litisconsrcio voluntrio, preciso considerar o problema da
competncia: se houver competncia de vrios foros, a demanda pode ser
proposta em qualquer um deles, nas hipteses dos incisos I a III (art. 106, CPC,
conexo), mas no caso do inciso IV s pode haver o litisconsrcio se as causas
tiverem a mesma competncia territorial.
Litisconsrcio necessrio: art. 47 do CPC. Nesse caso, h presena
obrigatria de mais de uma pessoa em algum dos polos do processo; no h
legitimidade de apenas um para demandar individualmente (caso de marido e
mulher, v.g.). Hipteses de disposio legal expressa ou incindibilidade da
relao material (casamento, contrato, assembleia).
Nesse caso, no h, como no anterior, opo da parte a respeito do
litisconsrcio; ele indispensvel, sob pena de ineficcia da sentena ou, quando
menos, de extino do processo sem conhecimento do mrito. Reitere-se que,
como no caso anterior, o contedo da deciso em relao a cada um dos
litisconsortes no sequer considerada.
Litisconsrcio simples: o j uiz pode decidir o mrito da causa de maneira
diferente para cada um dos litisconsortes; nesse caso, cada um deles possui uma
relao j urdica particular, que pode ter diversas solues, dependendo de cada
caso. Por exemplo, diversas pessoas pedem indenizao contra o Estado por
morte de diversos detentos em uma mesma cela de priso, no mesmo momento:
para um deles, o j uiz pode decidir que no h dano moral a indenizar, porque no
h relao prxima entre o autor e o detento falecido; em outro, a indenizao
pode ser de R$ 10.000,00, mas, para outro, essa indenizao ser de R$
100.000,00, dependendo da situao econmica de cada um deles, tida como
critrio importante pelo j uiz, e assim por diante. No interessa, na verdade,
quantos litisconsortes existem, no polo ativo ou passivo, mas apenas o contedo da
deciso, para cada um deles.
Litisconsrcio unitrio: necessidade de deciso do mrito de maneira
igual para todos os litisconsortes, porque a deciso trata de uma nica relao de
direito material. Normalmente, todos os titulares dessa relao de direito material
devem estar presentes no processo, mas, em alguns casos, de devedores
solidrios ou condminos, a lei permite que apenas um dos titulares sej a
demandado; ainda assim, a deciso deve ser igual para todos. Esse tipo de
litisconsrcio sempre decorre da incindibilidade da relao de direito material.
Novamente, o ponto crucial da distino o contedo da deciso, no quantas
pessoas ela atinge ou pode atingir.
O Cdigo de Processo Civil, no art. 47, define o litisconsrcio unitrio
como necessrio, o que equivocado. A leitura desse dispositivo deve ser partida:
h litisconsrcio necessrio quando a eficcia da sentena depender da citao
de todos os litisconsortes, e unitrio quando, por disposio de lei ou pela natureza
da relao j urdica, o j uiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as
partes.
Geralmente o litisconsrcio unitrio necessrio; todavia, pode ocorrer
de o litisconsrcio ser unitrio sem ser necessrio. Exemplo: demanda aj uizada
por dois acionistas para anular deliberao em assembleia geral, por
fundamentos diferentes. Anulou para um, anulou para todos, mas poderiam
mover demandas diversas.
O litisconsrcio pode ser necessrio sem ser unitrio, embora isso sej a a
regra. Exemplo: em ao de usucapio, so litisconsortes passivos necessrios o
proprietrio da gleba obj eto da demanda e os confinantes, mas no h
unitariedade (o j uiz pode reduzir a rea obj eto do usucapio, contestada por um
confinante).
Interveno iussu iudicis (por ordem do j uiz): integrao dos
litisconsortes necessrios, haj a ou no unitariedade. O litisconsorte passivo deve
ser integrado, sob pena de extino. E quanto ao litisconsorte ativo? possvel
constranger algum a demandar? Pode algum ser impedido de demandar?
Parece que deve prevalecer a garantia do direito de ao, e esse exerccio, por
um dos que devem ser litisconsortes ativos necessrios, impe o mesmo
exerccio pelos demais. E a disponibilidade do direito? Isso de direito material.
No conflito entre a garantia da participao de todos e a garantia do direito de
ao, prevalece o segundo, mesmo porque, no polo ativo, tal hiptese rara.
Atividade dos litisconsortes: art. 48 do CPC. A atividade de um dos
litisconsortes no contamina a do outro, mas isso ocorre apenas no plano j urdico,
porm evidente que h influncia de fato. Tome-se como exemplo a confisso
de um litisconsorte, que no impede o recurso, por outro litisconsorte, a respeito
da concluso do j uiz sobre a existncia do fato confessado pelo outro; de outro
ngulo, evidente que a confisso, prova de peso, ser considerada no conj unto
das provas, atingindo desse modo indireto a todos os litisconsortes. Exceo
ocorre no caso de recurso (art. 509 do CPC), e demais casos de litisconsrcio
unitrio.
A estratgia a respeito do litisconsrcio, portanto, abrange tanto a
possibilidade de incluir mais de uma pessoa em qualquer dos polos do processo
como tambm o conhecimento de quando isso indispensvel. Reitere-se a
proximidade do tema com o direito material e o pedido que ser formulado, do
que depende, tambm, a possibilidade de litisconsrcio.
7.3 Assistncia
4
uma forma de interveno de terceiro, apesar de o legislador tratar
(erroneamente) de assistncia j unto com o litisconsrcio, no Cdigo de Processo
Civil. importante conhecer no apenas as condies em que pode ser utilizada
mas tambm sua finalidade e consequncias; dependendo do estgio em que se
encontra o processo, pode ser interessante deixar de assistir a alguma das partes,
como pode ser essencial prestar esse auxlio. Finalmente, conhecer os limites da
atuao nas modalidades de assistncia importante, tanto para limitar a prtica
de atos pelo assistente contrrio aos interesses que se defende como para permitir
ampla e eficaz atuao na hiptese contrria.
A assistncia traduz a possibilidade de interveno j ustificada pelo
interesse jurdico favorvel de um terceiro no resultado da causa. A inteno,
aqui, evitar prejudicialidade, ou sej a, afetao, ainda que indireta, da esfera
j urdica do terceiro. Esse nexo entre as relaes das partes e do terceiro pode ser
mais ou menos intenso, da decorrendo a diferena entre assistncia simples e
litisconsorcial. Na primeira delas h nexo entre a relao j urdica do assistente e
do assistido, mas no h relao j urdica entre o assistente e o adversrio do
assistido; j na segunda h relao j urdica entre o assistente e o adversrio do
assistido ( quase um litisconsrcio necessrio).
Como a diferenciao eminentemente prtica, o mais fcil explic-
la por diversos exemplos:
(i) locador vs. locatrio. Sublocatrio pode ser assistente do locatrio,
mas no tem relao direta com o locador: assistente simples;
(ii) A credor de B, C e D, devedores no solidrios da quantia de R$
300.000,00. A move ao de cobrana em face de B. C pode ser
assistente desse ltimo, porque pode haver prej udicialidade entre as
demandas, mas se A modificasse um pouco seu pedido, dirigindo-o
em face de C, esse seria litisconsorte. Assistente litisconsorcial;
(iii) mesma situao anterior, mas devedores solidrios: ser
litisconsrcio, com possvel formao ulterior (o devedor ru
poderia chamar os demais);
(iv) vtima de acidente pede indenizao ao condutor do veculo. O
proprietrio pode ser assistente do condutor (culpa in eligendo), e
litisconsorcial, pois, se o autor mudasse seu pedido, incluindo-o no
polo passivo, ele seria parte.
Os poderes do assistente variam se o litisconsrcio simples ou
litisconsorcial (esse pode at mesmo litigar contra os interesses do assistido). O
assistente simples pode apenas, de modo geral, praticar atos conforme a defesa
do assistido, simplesmente prestar auxlio a este, para que se beneficie do
resultado final. O assistente litisconsorcial tem atuao bem mais ampla, podendo
praticar os atos que um litisconsorte unitrio praticaria, inclusive de disposio do
direito.
Justia da deciso equivale, na lei, a fundamentos da sentena, cuj a
imutabilidade no ocorre nem com as partes. Com essa expresso, quis a lei
possibilitar o ingresso do assistente no processo. Significa, em ltima anlise, uma
ressalva da lei imutabilidade dos efeitos da sentena s do seu dispositivo,
como corrente , se o assistente no pde influir efetivamente no resultado do
processo. Assim, se o assistente participou efetivamente do processo, no poder
discutir o j ulgado, mas, se demonstrar que no pde faz-lo (porque ingressou
tardiamente no podendo nele influir, ou porque o assistido no permitiu, de
algum modo, essa efetiva parcipao), no se submete deciso. Apesar dessa
possibilidade contida na lei, registre-se que, dependendo do estgio do processo, a
interveno no valer a pena, ainda que no haj a a submisso; afinal, sempre se
pode discutir a respeito da efetividade dessa interveno.
Assistente simples auxiliar do assistido, e s pode praticar os atos
tambm praticados pelo assistido. No pode praticar atos de disposio, nem se
opor a tais atos pelo assistido, porque no titular da relao em disputa.
O assistente litisconsorcial a pessoa que por impedimento j urdico,
processual ou material no poderia ocupar desde o incio o polo do processo. Essa
figura muito se aproxima da situao do litisconsorte (p. ex.: herdeiros em
relao ao esplio demandado s podem ser partes quando encerrada a partilha,
antes s podem ser assistentes). Seus poderes so os mesmos dos litisconsortes,
mas interveno de assistente diferente do litisconsrcio ulterior (casos de
litisconsrcio necessrio ou unitrio, apenas).
H tranquila vedao da interveno litisconsorcial, ou sej a, ingresso de
mais autores no processo depois de iniciado, porque viola o princpio do j uiz
natural, sendo forma de escolha do j uiz.
A forma de interveno estabelecida no art. 51 do Cdigo de Processo
Civil: h pedido do interessado e manifestao das partes, seguidas de deciso do
j uiz.
7.4 Oposio
5
Trata-se, na verdade, de exerccio do direito de ao, que poderia ser
autnomo (em termos: conexo), mas previsto como interveno voluntria
principal, por economia e para evitar decises contraditrias. Opoente pretende
para si o bem obj eto da demanda entre os opostos.
A oposio somente possvel at o momento da sentena (a partir da,
possvel, claro, demanda autnoma, a exemplo do que acontece com a conexo,
mesmo porque, sentenciado o primeiro processo, desaparece a utilidade do
instituto). Entretanto, se proposta depois da audincia ou da produo da prova, os
processos no tramitaro em conj unto, embora o j uiz possa suspender o principal
por at 90 dias.
Os opostos so citados, devendo apresentar resposta em 15 dias (prazo
comum, sem dobrar). Tambm so litisconsortes em face do assistente,
aplicando-se o respectivo regime.
Os processos tramitaro conj untamente, mas o j uiz deve j ulgar primeiro
a oposio, por conta da relao de prej udicialidade, de forma que, se extinto o
principal, prossegue a oposio.
Aqui, duas coisas so importantes, estrategicamente: (i) aj uizar ou no a
oposio, existindo a opo de posteriormente demandar apenas em face do
vencedor, e (ii) compreender como a atuao dos opostos em relao ao
opoente; note-se que, acolhida a oposio, haver sucumbncia de ambos os
opostos; mas, se rej eitada, a oposio prosseguir o processo principal.
7.5 Nomeao autoria
6
Visa corrigir o polo passivo da demanda, dirigida indevidamente em
face de pessoa que detm a coisa em nome alheio. So situaes comuns s do
administrador de imvel ou do caseiro, que tm o dever de fazer a indicao do
verdadeiro proprietrio ou possuidor, sob pena de perdas e danos.
Efetuada a nomeao, no prazo de defesa, o j uiz suspende o processo e
manda ouvir o autor, em cinco dias. Se aceitar, o j uiz manda citar o nomeado; o
autor, se recusar a nomeao, far o processo tramitar em face do ru.
Se o nomeado reconhecer a qualidade que lhe foi atribuda, o processo
prosseguir em face dele; se no aceitar, o processo continuar contra o
nomeante (dupla aceitao); se a recusa do ru for inj ustificada, pode haver
litigncia de m-f.
A aceitao, tanto do autor como do nomeado, pode ser tcita. Se o autor
ou o nomeado recusarem, ser aberto novo prazo de defesa para o nomeante (a
hiptese de interrupo do prazo para contestar).
Como regulado pelo Cdigo de Processo Civil, o instituto tem o defeito de
no resolver a questo da legitimao passiva, pois pode no ser aceita.
No caso de deteno, o art. 1.228 do Cdigo Civil (CC) no dispensa a
presena do proprietrio ou possuidor, apenas permite que haj a litisconsrcio
passivo, impossibilitando alegao de que no foi parte. No o caso de
substituio, que tem que ser expressa e excepcional.
7.6 Chamamento ao processo
7
O ru, pelo chamamento ao processo, pode trazer a ele litisconsortes
passivos facultativos nos casos de solidariedade (litisconsrcio unitrio no
necessrio). Forma-se, aqui, litisconsrcio ulterior, submetendo todos os
litisconsortes coisa j ulgada. Existe corrente minoritria sustentando que se visa
apenas garantir direito de regresso, porque no se obriga o autor a demandar e
nem a executar.
O instituto processual em questo complementa o polo passivo da ao,
apesar da opo contrria do autor. Podem ser cumuladas as hipteses de
chamamento dos incisos I e II do art. 77 do Cdigo de Processo Civil.
Serve tambm para obter ttulo executivo, da o descabimento dessa
forma de interveno em execuo, dado que o ttulo j existe. Ou, no caso do
fiador, pode ele usar o benefcio de ordem (art. 595 do CPC), nomeando bens do
devedor penhora; alm disso, se no puder usar esse benefcio, o pargrafo
nico desse dispositivo permite a execuo do afianado nos mesmos autos, o
que refora a concluso de ser essa interveno desnecessria no processo
executivo.
Com o manej o dessa modalidade de interveno, pode ser chamado o
devedor na hiptese de o fiador ser ru; tambm podem ser chamados os outros
fiadores, quando apenas um for ru, e ainda todos os devedores solidrios,
quando o credor exigir o pagamento, total ou parcial, de um ou alguns deles.
De acordo com o novo Cdigo Civil, a possibilidade de o ru chamar a
seguradora para arcar com o pagamento do seguro, se for ele condenado em
demanda movida por terceiro, no deve ser feita por denunciao da lide, como
acontecia anteriormente, mas por chamamento ao processo. Essa mudana
ocorre porque o art. 757 do CC atribui seguradora a qualidade de garantidora,
impondo que efetuar diretamente ao terceiro o pagamento de perdas e danos
devidos a esse pelo segurado (art. 787), de maneira que deve ser considerada
devedora, e no mais como simplesmente responsvel derivada (direito de
regresso).
Note-se, todavia, que tal previso expressa apenas no caso de seguro
obrigatrio (788, caput, CC), havendo ainda dvida sobre tal mudana ser
estendida a qualquer espcie de seguro.
No caso do art. 788, a seguradora pode promover a citao do segurado
para a exceo de contrato no cumprido. Como? Manej ando o chamamento,
no denunciando, porque sua situao equivale do fiador, e no de garante.
Pelo mesmo motivo, ou sej a, por no haver direito de regresso, para que
a seguradora possa intervir no processo movido pelo segurado, deve haver
chamamento, no denunciao da lide.
Em ao de alimentos, o CC, no art. 1.698, estabelece que
se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver
em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamadas a
concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos
recursos e, intentada a ao contra uma delas, podero as demais ser
chamadas a integrar a lide.
No caso de denunciao, pois no h garantia nem regresso. Trata-se
de chamamento, apesar de no ser propriamente uma obrigao solidria, mas
uma comunho de devedores decorrente de responsabilidade subsidiria
(obrigao divisvel).
O chamamento deve ser feito no prazo da contestao, e o processo fica
suspenso para a citao. O ru pode chamar primeiro e contestar depois, no
prazo que sobrar, mas depende de a suspenso ser deferida. No pode,
entretanto, contestar e depois chamar ao processo.
O chamado se torna litisconsorte do chamante, mas no hiptese de
litisconsrcio necessrio, tanto que o chamante pode voltar-se contra os
chamados depois, em outro processo. Trata-se, outrossim, de litisconsrcio
simples, facultando-se a utilizao de defesas pessoais de cada um dos
litisconsortes.
Para a estratgia do caso, portanto, indispensvel saber que a opo
inicial por trazer apenas um dos rus no processo, quando o caso de
litisconsrcio unitrio facultativo, pode ser relativizada pelo chamamento.
Finalmente, importante notar que as modificaes do direito material
influenciam diretamente o processo, como se viu nos exemplos anteriores.
7.7 Denunciao da lide
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Denunciao lide expresso incorreta. Denunciar a lide a algum
correta. O termo tcnico correto denunciao da lide a algum; d-se
conhecimento do processo a um terceiro, para que se possa impor a ele alguma
providncia, dependendo do resultado desse processo.
H, caso deferida, ampliao do processo, subj etiva e obj etivamente,
nos casos do art. 70, incisos I (quem compra o bem e est suj eito a perd-lo, por
motivo anterior aquisio), II (possuidor direto e indireto) e III (indenizao em
regresso). Pretende-se liquidar na mesma sentena o direito do denunciante
contra o denunciado (reparao do prej uzo, responsabilizao e indenizao).
A denunciao pode ser feita pelo autor ou pelo ru, na forma
determinada pelo art. 71 do Cdigo de Processo Civil.
O instituto levanta questionamentos controversos, tais como:
obrigatria, sob pena de perda do direito? Qual a extenso do inciso III?
obrigatria a denunciao s no caso do inciso I; o art. 456 do Cdigo
de Processo Civil exige que para exercitar o direito que da evico lhe resulta, o
adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores,
quando e como lhe determinarem as leis do processo. Assim, se no feita a
denunciao, perde-se, a rigor, o direito material.
A j urisprudncia, entretando, abranda o rigor da lei. O entendimento do
Superior Tribunal de Justia (STJ) no sentido de que ser possvel a indenizao
dos prej uzos, em demanda autnoma, com o risco adicional de perder essa
demanda, se o alienante provar que havia, no processo anterior, razes para
impedir a derrota do adquirente e que a alienao foi boa e regular. E, alm
disso, o entendimento do art. 73 mudou, sendo agora possvel a denunciao per
saltum, segundo uma parcela da doutrina, com base no art. 447 do Cdigo Civil,
que no tem a limitao do anterior e proibiria o prej udicado de buscar a
reparao com os anteriores alienantes, impondo que s a buscasse contra quem
vendeu a ele o bem. Segundo outra parcela, isso no pode ser admitido, porque
no h uma espcie de litisconsrcio facultativo, j que pode levar a que
qualquer alienante possa responder por diversas indenizaes, de diferentes
adquirentes.
Nos dois demais incisos no haver perda do direito, mas ser possvel
discutir, no processo posterior, o mrito da demanda anterior, de que no foi
parte o que seria denunciado.
Especificamente quanto ao inciso III, existem duas correntes, a restritiva
e a ampliativa. Defensor da primeira Vicente Greco Filho, que entende abusiva
a denunciao se includo fundamento novo no processo, por ser contrria
economia e celeridade da j ustia. Acha que s quando o regresso automtico
pode haver denunciao, mesmo porque o Cdigo s permite discusso a respeito
da qualidade de garante. A crtica que se faz a essa posio a de que, em ltima
anlise, se entrev direito processual do autor, pois a denunciao s seria
prej udicial a ele, nesse caso. melhor (economia e impossibilidade de decises
conflitantes) decidir tudo de uma s vez.
Ainda que se adote essa crtica como procedente, permanece o
problema das denunciaes sucessivas, que pode, efetivamente, atrasar e
emperrar o andamento do processo. O limite deve ser buscado no que razovel,
de modo a no prej udicar gravemente nenhuma das partes, nem atrasar de
modo excessivo a demanda, para no causar agravo ao autor, nem impedir o uso
de instrumentos teis, pelo ru e a bem do prprio sistema (de modo a decidir de
forma econmica, evitando contradies ainda que apenas lgicas). De qualquer
forma, a possibilidade de isso ocorrer excepcional.
O denunciado no litisconsorte, mas assistente (art. 74 do CPC). No
tem relao com a outra parte, apenas com o denunciante, mas pode ser
beneficiado pela deciso do primeiro processo.
Julgada procedente a primeira demanda, o j uiz verifica se a segunda
ser procedente ou no. Caso a primeira sej a rej eitada, fica prej udicada a
denunciao. incabvel condenao direta, ou sej a, do denunciado ao autor,
embora a j urisprudncia registre casos assim.
Muito importante, estrategicamente, conhecer a hiptese de
denunciao obrigatria e suas consequncias. Tambm vale conhecer a
possibilidade de resolver, com segurana maior, a questo a respeito do direito de
regresso. Finalmente, importante determinar a relao entre denunciante e
denunciado, em face da parte contrria, que de assistncia.
7.8 Amicus curiae
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A traduo literal amigo da Corte pode levar a enganos. Ele amigo
de quem? Juiz no pode ser amigo de parte, porque, se isso acontecer, tem que
declarar sua suspeio. O amicus curiae um colaborador da Justia, mais um
fiscal da lei.
cabvel essa interveno nos casos em que se torna necessria uma
viso mais ampla da matria; terceiros, como decorrncia do princpio do
contraditrio, podem ser chamados ou voluntariamente intervir em processo para
nele colaborar, aumentando a cognio.
Justifica-se a possibilidade por interesse institucional, que ultrapassa a
esfera de um s indivduo, sendo metaindividual; pode no ser de ningum,
embora compartilhado; trata-se de direitos difusos, coletivos, individuais
homogneos. Interessa, tambm, para que o Supremo Tribunal Federal (STF)
possa regulamentar os efeitos das decises de controle direto de
constitucionalidade, a bem da segurana j urdica.
Quem pode ser amicus curiae? Qualquer um que, tendo interesse
institucional, possa colaborar com o contraditrio. Vrios dispositivos legais so
usados para permitir a interveno. Os mais relevantes so o art. 7, 2, da Lei
n. 9868/99, que trata da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) e Ao
Direta de Constitucionalidade (ADC); o art. 23 da Resoluo n. 390 do Conselho
da Justia federal; e o art. 3, 2, da Lei n. 11.417/2006 (reviso de smulas).
A possibilidade de sua interveno, entretanto, decorre do prprio
modelo constitucional do processo, que deve permitir a ampliao do
contraditrio a fim de possibilitar a efetiva defesa dos interesses por ele atingidos.
A participao ou no do amicus curiae em questes coletivas
importante do ponto de vista estratgico, ainda mais considerando, atualmente,
decises dos Tribunais Superiores, em casos entre particulares, com efeitos
coletivos (repercusso geral, casos repetitivos).
7.9 Questes prticas interveno de terceiros
Este tpico finaliza o presente ensaio e se dedica a apresentar duas
questes prticas com a finalidade de ilustrar o tema da interveno de terceiros.
As solues dessas questes sero apresentadas logo aps a colocao dos
problemas. A proposta, aqui, refletir sobre os casos expostos, entendendo o
porqu de algumas medidas, do uso de determinadas estratgias etc., raciocnio
indispensvel (e esperado) do aluno que se debrua sobre essas questes.
7.9.1 Primeira questo
O Municpio de Presidente Incio inicia licitao para a construo de
tneis e estaes de metr. O edital permite a participao de empresas
nacionais e estrangeiras, em Consrcio ou individualmente. Prev que os tneis
devem ser construdos segundo um mtodo construtivo determinado e possibilita
que o vencedor do certame subcontrate outras empresas, sob sua
responsabilidade e fiscalizao, para construo de partes do obj eto da
concorrncia.
Sagrou-se vencedor o Consrcio AB, formado pela empresa nacional A
e pela empresa portuguesa B. O Consrcio subcontrata a construo do tnel
entre as estaes Rivoli e So Miguel, elegendo para tanto a empresa C. Durante
a execuo das obras, a empresa C, com base em autorizaes verbais, passa a
emitir as faturas diretamente para a Municipalidade contratante, que as paga
normalmente, at um determinado momento, a partir do qual nenhum outro
pagamento efetuado por ela, quer empresa C, quer ao Consrcio.
Essa suspenso unilateral de pagamentos se deve constatao de que o
tnel construdo pela empresa C apresentou defeito e ameaa ruir. O Consrcio
AB, j tendo recebido a obra, a reforma integralmente, efetuando custoso
reforo das estruturas. A obra entregue ao Municpio de Presidente Incio, que
a recebe, depois de devidamente reformada. Toda a discusso a respeito da boa
realizao das obras travada em torno da adequao do mtodo construtivo
eleito pela Administrao; a empresa C sustenta ainda que apenas realizou as
obras, adequadamente, e os proj etos lhe foram fornecidos pelo Consrcio; o
Consrcio afirma que apresentou apenas o proj eto bsico, e que no foi ele
adequadamente desenvolvido pela empresa C.
A empresa C quer receber os valores devidos pelos servios que prestou;
o Consrcio pretende receber da Municipalidade esses valores e se recusa, como
tambm a Municipalidade, a efetuar os pagamentos empresa C.
Considere-se advogado da empresa C, que pretende, lgico, receber os
pagamentos que j ulga devidos pela construo do tnel no trecho Rivoli-So
Miguel.
a) Em face de quem a demanda ser aj uizada? Justifique.
A soluo para o problema comea, evidentemente, em determinar se
deve haver litisconsrcio passivo, no caso em exame; trocando em midos, o
advogado da empresa C deve avaliar se dirige a demanda em face do Consrcio
AB, ou das empresas A e B (ou de apenas uma delas), ou, ainda, se estende esse
possvel litisconsrcio e demanda tambm em face da Municipalidade que
encomendou os servios.
Primeiro, deve considerar a possibilidade de demandar em face do
Consrcio, o que passa por investigar se possui ele personalidade jurdica ou,
formado apenas para participar do certame, devem ser demandadas as empresas
que o compe. Normalmente, o que ocorre ser o Consrcio uma unio
temporria de empresas, apenas para participar da licitao, no possuindo,
assim, personalidade jurdica, o que faz com que seja cabvel a demanda em face
das empresas que o formam.
Deve o advogado, em seguida, investigar se o fato de a Municipalidade
efetuar pagamentos diretos a ela, durante a execuo dos servios e obras, a torna
diretamente obrigada, sendo, consequentemente, possvel o litisconsrcio entre as
empresas do Consrcio e a Municipalidade. , note-se, uma opo que torna
necessrio o estudo das relaes de direito material, a fim de determinar a
probabilidade de uma condenao direta da Municipalidade (ou, ao menos, a
convenincia prtica de traz-la ao processo, de forma minimamente
fundamentada para evitar alegaes de m-f, ainda que se conclua por ser
improvvel sua condenao).
b) Depois de aj uizada sua demanda, as empresas A e B, em
litisconsrcio ativo, aj uizam demanda em face da Municipalidade
de Presidente Incio, pretendendo receber os pagamentos pela
construo desse mesmo tnel. Qual a relao entre os dois
processos e quais as consequncias disso? Ser possvel a
interveno da empresa C no processo entre as empresas A e B e a
Municipalidade de Presidente Incio? Haver modificao da
resposta, caso haj a mudana na opo a?
A relao entre os dois processos de conexo, ligados que se encontram
pela coincidncia, ao menos parcial, dos pedidos, e pela causa de pedir, tambm
ao menos parcial, com fundamento no contrato entre a Municipalidade e o
Consrcio, que teria autorizado a parcial terceirizao das obras. Assim,
dependendo da fase em que se encontram esses processos, necessrio, para evitar
decises contraditrias e a bem da economia processual, a instruo e o
julgamento conjuntos.
Note-se que essa reunio de processos, motivada pela conexo, no
obrigatria, e sim simplesmente conveniente, para evitar as decises
inconciliveis na prtica, mas no juridicamente incompatveis. Em outras
palavras, o julgamento de procedncia da primeira demanda e de improcedncia
da segunda podem ser, ambos, executados sem qualquer incompatibilidade, a no
ser lgica, e ainda assim eventualmente.
H, entretanto, relao mais interessante que une os dois processos, e no
caso s no foi possvel o manejo de uma oposio porque, a rigor, a demanda que
consistiria na oposio foi ajuizada em primeiro lugar. Como isso acontece? Ora,
caso as empresas A e B ajuizassem demanda em face da Municipalidade, visando
o pagamento das obras e servios prestados, facultar-se-ia empresa C a
oposio, ainda que parcial, a esse pedido, dizendo que o pagamento pelos
servios que prestou , na verdade, devido a ela, e devido ou pelas empresas que
a contrataram ou diretamente pela Municipalidade. Pretende para si o objeto
disputado entre as partes em terceiro processo; da a possibilidade dessa forma de
interveno.
Note-se que, nessa hiptese, a oposio facultaria opoente o ingresso
nesse processo, para defesa de seus interesses; ser que apenas a variao do
tempo impediria essa participao? Em outras palavras, ser correto impedir
eventual assistncia, ou qualquer outra forma de participao da empresa C, nesse
processo entre as empresas A e B e a Municipalidade, simplesmente porque a
primeira no aguardou o ajuizamento desse ltimo processo, que lhe permitiria
opor-se ao pedido formulado?
Essa soluo no vem prevista na lei que, como se sabe, no pode ter a
pretenso napolenica de tudo regular , mas no parece adequado impedir a
interveno, possvel se os fatos mudassem cronologicamente, sob o fundamento
de que s se possibilita as intervenes de terceiro previstas na lei, sendo a regra
a de processos singulares. No haveria prejuzo a qualquer das partes com essa
possibilidade, que, ao contrrio, permitiria deciso coerente com ambas as
demandas e mais econmica, na medida em que a prova produzida seria, admitida
a interveno, nica.
Finalmente, de se cogitar se a resposta permaneceria a mesma caso a
opo pelo litisconsrcio entre as empresas A e B, ou o Consrcio, e a
Municipalidade no fosse efetuada. Caso fosse a primeira demanda ajuizada em
face das empresas apenas, no seria possvel raciocinar utilizando a possibilidade
de oposio, dependente apenas das datas de ajuizamento das demandas; ainda
haveria conexo (no se pode falar em continncia porque, a rigor, no se trata
do mesmo objeto, podendo haver incompatibilidade apenas lgica, mas no
jurdica, entre o resultado desses processos) entre as demandas, todavia,
possibilitando seu julgamento conjunto, e, na prtica, a interveno da empresa C
naquele processo.
Pensemos na assistncia, nesse caso, para verificar que, caso no se
optasse por demandar tambm em face da Municipalidade, no seria possvel
sustentar a possibilidade dessa modalidade de interveno, porque no h
interesse jurdico a justific-la, apenas interesse de fato; caso feita essa opo pelo
litisconsrcio, entretanto, pode-se sustentar a existncia de interesse jurdico,
porque se sustentaria a existncia de relao jurdica com a Municipalidade. S
restaria responder, ento, quem seria o assistido, o que no tarefa fcil, porque
no caso do litisconsrcio haveria interesse em assistir tanto as empresas como
tambm a Municipalidade, porque o que pretenderia a empresa C seria receber o
que entende ser a ela devido, quer pago pelas empresas, quer pago pela
Municipalidade...
No h uma resposta correta para a questo, como se v. O que parece
se ter encontrado uma hiptese em que a interveno, ainda que no
expressamente prevista, deva ser autorizada, a bem do contraditrio, da
segurana jurdica no sentido de ser desejvel a existncia de decises jurdicas e
logicamente compatveis, e da economia processual, e principalmente uma
hiptese que demonstra a variedade de possibilidades de intervenes e
pluralidade de partes, dependendo, tambm, das opes feitas pelos advogados.
7.9.2 Segunda questo
Duas empresas se unem para construir um navio, sob encomenda de
uma terceira. primeira empresa cabe, pelo contrato, a construo do casco e
superestrutura, e a segunda empresa responsvel pela fabricao e instalao
dos sistemas de propulso, comando e energia em geral. Lanado o navio, logo
no primeiro cruzeiro ocorre uma pane no sistema de energia e propulso do
navio, que fica deriva at ser rebocado para o porto. A empresa encomendante
processa ambos os fabricantes, em litisconsrcio passivo, pleiteando sua
condenao em reparar os danos e em indenizao pelos prej uzos causados com
a paralisao do navio. Na sentena, o j uiz j ulga parcialmente procedente a
demanda e condena apenas a empresa responsvel pela construo do casco e
superestrutura na reparao dos danos e em indenizao, em valor abaixo do
pretendido pela autora. Apenas a autora apela, pleiteando sej a maj orado o valor
da indenizao. No j ulgamento pelo Tribunal, a sentena anulada, de ofcio,
para que sej a refeita a prova pericial, sob o fundamento de impedimento do
perito, e proferida nova sentena. Pergunta-se, simplesmente, como fica a
situao da empresa responsvel pelos sistemas de propulso, comando e
energia.
O que se tem a hiptese de anulao da sentena, e a possibilidade de
essa anulao prejudicar a situao de litisconsorte. Veja-se que houve, em
princpio, trnsito em julgado do captulo da sentena que julgou improcedente a
demanda ajuizada em relao a ela, porque dessa parte no houve recurso. Ser
isso verdadeiro? Mais ainda, ser que no teria ocorrido reformatio in peius no
caso, porque prejudicada a situao jurdica da recorrente? Mais que isso, ser
possvel essa extenso, considerando que os litisconsortes devem ser considerados
litigantes distintos?
til recorrer ao conceito dos captulos da sentena, correspondentes a
cada provimento nela determinados. Nesse caso, h um captulo relativo
condenao pelos danos causados no navio e outro, relativo condenao pelos
prejuzos decorrentes da avaria, alm do captulo em que se julgou a
improcedncia da demanda em relao empresa construtora dos sistemas de
propulso e energia.
Cada um desses captulos , dentro de certos limites, independente, mas
para determinar esses limites, alm de examinar a relao entre as partes do
processo, tambm necessrio considerar aspectos da teoria geral dos recursos.
Entre os efeitos dos recursos, esto os efeitos devolutivo e regressivo. O
efeito devolutivo, no que nos interessa, se contm na expresso tantum devolutum
quantum appellatum, e faz com que seja devolvido ao conhecimento do Tribunal a
matria objeto da apelao; considerando que o recurso um remdio voluntrio,
a contrapartida que tudo aquilo que no foi objeto da apelao no pode ser
conhecido, transitando em julgado. Perceba-se, aqui, um reflexo do princpio
dispositivo ou, se se preferir, um reflexo da regra ne procedat iudex ex officio,
aplicada aos recursos, tanto como aplicvel prpria demanda inicial.
Portanto, pela aplicao estrita do efeito devolutivo, no caso em questo,
o captulo da sentena que julgou improcedente a demanda em relao empresa
que construiu os sistemas de propulso e energia teria transitado em julgado. Essa
regra, ainda, coerente com a regra do art. 48 do Cdigo de Processo Civil que,
salvo disposio em contrrio, considera os litisconsortes, em sua relao com a
parte adversa, como litigantes distintos, de modo que os atos e as omisses de um
no prejudicaro nem beneficiaro os outros.
A respeito de recursos, e da relao dos litisconsortes, h disposio
especfica no art. 509 do Cdigo de Processo Civil: o recurso interposto por um
dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus
interesses; de acordo com essa regra, tambm no haveria influncia do recurso
na situao do litisconsorte que, vendo rejeitado o pedido formulado em relao a
ele, no recorreu, ocorrendo o trnsito em julgado. Assim, a resposta da questo
seria: a situao dessa empresa confortvel, pois a sentena de improcedncia
transitou em julgado.
Mas no to simples assim.
Dentro de certos limites, tambm h influncia, quer a respeito do
processo em primeiro grau de jurisdio, quer em relao aos recursos, do
princpio inquisitivo; o que possibilita ao juiz conhecer de algumas questes sem
a provocao das partes, ou seja, conhec-las de ofcio. Isso, no campo dos
recursos, explicado pelo efeito translativo, que transfere ao Tribunal o
conhecimento das questes de ordem pblica necessrias ao julgamento da causa
(para certa parcela da doutrina, essa transferncia se explica pela profundidade
do efeito devolutivo; segundo outra corrente, esse efeito no se equipara ao
devolutivo porque manifestao do princpio dispositivo, ao passo que o segundo
manifestao do princpio inquisitivo).
De qualquer forma, fato que, com o recurso, se transfere ao Tribunal a
possibilidade de conhecer das questes de ordem pblica.
Pois bem. No caso, o Tribunal, conhecendo de questo de ordem pblica
(impedimento de perito, diretamente relacionado imparcialidade e,
consequentemente, igualdade, valor fundamental no processo), anulou a
sentena.
Ora, no possvel anular essa sentena apenas em relao a um dos
litisconsortes, ainda que seja simples e facultativo esse litisconsrcio, como no
caso, porque o fundamento da anulao foi uma questo de ordem pblica, que em
ltima anlise seria a violao do princpio da igualdade no processo, questo
gravssima que atinge toda a atividade jurisdicional. Assim, porque o Tribunal, no
exerccio inquisitivo de sua atividade, que lhe permitida, deve controlar a
correo da atividade jurisdicional de primeiro grau, e anular integralmente a
sentena, para que seja corrigido o vcio constatado e proferida nova sentena no
caso em exame, tem-se que a anulao deve ser integral, e no simplesmente uma
anulao parcial; como se houvesse um aspecto de seu julgamento que, por ser
relativa a prpria atividade jurisdicional, devesse ser resolvida como se existisse
um litisconsrcio unitrio. Nesse aspecto da relao entre as partes, o
litisconsrcio deve ser considerado unitrio (ou melhor, o efeito desse julgamento
equiparvel ao efeito produzido pelo litisconsrcio unitrio), e a consequncia
a extenso da nulidade para ambos os litisconsortes.
Mas ainda resta um obstculo: o julgamento pode ser tido como invlido,
por ter havido reformatio in peius: de fato, a situao do recorrente, na verdade,
piorou, porque tinha ele uma condenao, ainda que parcial, e essa sentena foi
anulada, para que outra fosse proferida, no se sabe com que contedo.
No h, todavia, o obstculo. A reformatio in peius vedada em nosso
sistema exatamente em funo do princpio contido no art. 515, caput, do Cdigo
de Processo Civil: s devolvido ao conhecimento do Tribunal o que foi objeto do
recurso. , reitere-se, manifestao do princpio dispositivo. No incide a
vedao, todavia, quando o julgamento para pior feito com fundamento na
permisso consequente ao princpio inquisitivo, que permite ao Tribunal controle
das questes de ordem pblica. Do mesmo jeito, explica-se a situao do corru
em relao a que foi proferido julgamento de improcedncia: o julgamento do
Tribunal foi relativo ao controle da validade do processo em primeiro grau, que
contaminou integralmente a sentena, fazendo com que fosse, necessariamente,
anulada.
A sentena, portanto, foi anulada integralmente, para todas as partes do
processo, inclusive a empresa que no recorreu.
REFERNCIAS
ARENHART, Srgio Cruz. A efetivao de provimentos j udiciais e a
participao de terceiros. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no
processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 951-
993.
BARIONI, Rodrigo Otvio;CARVALHO, Fabiano . Eficcia da sentena na
denunciao da lide: execuo direta do denunciado. In: DIDIER JNIOR,
Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais
sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 365-384.
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae: um terceiro enigmtico. So Paulo:
Saraiva, 2006.
______. Chamamento ao processo e o devedor de alimentos: uma proposta de
interpretao para o art. 1.698 do CC. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no
processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 81-96.
______. Curso sistematizado de direito processual civil. So Paulo: Saraiva,
2007. 2v. Tomo I.
______. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2003.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo:
Saraiva, 1965. 2v.
CUNHA JNIOR, Dirley. A interveno de terceiros no processo de controle
abstrato de constitucionalidade. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no
processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 149-
167.
DEL PR, Carlos Gustavo Rodrigues. Breves consideraes sobre o amicus
curiae na ADIN e sua legitimidade recursal. In: DIDIER JNIOR, Fredie;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os
terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 59-80.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So
Paulo: Malheiros, 2009. v. 2.
______. Interveno de terceiros. So Paulo: Malheiros, 1997.
______. Litisconsrcio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2007, 1v.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Forense: So
Paulo, 1984.
SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva,
2007. 1v.
TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa j ulgada (os limites subj etivos da
coisa j ulgada). In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 193-246.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. 1v.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa
julgada civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Casos
problemticos: partes ou terceiros? (Anlise de algumas situaes complexas de
direito material). In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.035-1.048.
1 Sobre o tema, so recomendados os manuais de Cndido Rangel Dinamarco
(Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2009. v. 2 em
especial os captulos XLI partes, XLIII litisconsrcio, e XLIV intervenes
de terceiros) e de Cassio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito
processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. 2v., em especial a Parte VII).
2 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) BUENO, Cssio Scarpinella.
Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em
especial: Captulo I Litisconsrcio); (2) DINAMARCO, Cndido Rangel.
Litisconsrcio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1994 (em especial: Captulo I
Limites subj etivos da eficcia da sentena e da coisa j ulgada civil); (3) TUCCI,
Jos Rogrio Cruz. Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa julgada
civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 (em especial: Captulos III, IV e V);
(4) TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa j ulgada (os limites subj etivos
da coisa j ulgada). In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 193-246; (5)
ARENHART, Srgio Cruz. A efetivao de provimentos j udiciais e a
participao de terceiros. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no
processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 951-
993; e (6) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Casos
problemticos: partes ou terceiros? (Anlise de algumas situaes complexas de
direito material). In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1.035-1.048.
3 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) SANTOS, Ernane Fidlis.
Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. 1v. (Captulos VI
sua viso prtica excelente, e VII); (2) DINAMARCO, Cndido Rangel.
Litisconsrcio. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1994 (especialmente o Captulo 5
litisconsrcio necessrio e unitrio); (3) BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e
terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em especial os
Captulos III, com referncia a diversos problemas especficos, e IV).
4 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) BUENO, Cssio Scarpinella.
Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em
especial o Captulo IV); (2) SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de direito
processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. 1v (em especial o Captulo 7).
5 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) DINAMARCO, Cndido
Rangel. Interveno de terceiros. So Paulo: Malheiros, 1997 (em especial o
Captulo II); (2) BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e terceiros no processo
civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em especial o Captulo V).
6 Para o aprofundamento do tema, verificar BUENO, Cssio Scarpinella. Partes
e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em especial o
Captulo V).
7 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) BUENO, Cssio Scarpinella.
Partes e terceiros no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em
especial o Captulo VIII); (2) DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de
terceiros. So Paulo: Malheiros, 1997 (em especial o Captulo IV); (3) BUENO,
Cassio Scarpinella. Chamamento ao processo e o devedor de alimentos: uma
proposta de interpretao para o art. 1.698 do CC. In: DIDIER JNIOR, Fredie;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os
terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 81-96; (4) THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito
processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1v. ( 20).
8 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1v.
( 19); (2) BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil
brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003 (em especial o Captulo VII); (3)
DINAMARCO, Cndido Rangel. Interveno de terceiros. So Paulo:
Malheiros, 1997 (em especial os Captulos III e VI); (4) GRECO FILHO,
Vicente. Direito processual civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007. 1v. (em
especial o item 22.5); e (5) BARIONI, Rodrigo Otvio; CARVALHO, Fabiano.
Eficcia da sentena na denunciao da lide: execuo direta do denunciado. In:
DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos
polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 365-384.
9 Para o aprofundamento do tema, verificar: (1) DEL PR, Carlos Gustavo
Rodrigues. Breves consideraes sobre o amicus curiae na ADIN e sua
legitimidade recursal. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 59-80; (2) CUNHA
JNIOR, Dirley. A interveno de terceiros no processo de controle abstrato de
constitucionalidade. In: DIDIER JNIOR, Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Org.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 149-167; (3) BUENO,
Cssio Scarpinella. Amicus curiae: um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva,
2006.
8 REVISITANDO O SISTEMA DE INVALIDADES PROCESSUAIS E DE
PRECLUSES
Heitor Vitor Mendona Sica
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de So
Paulo USP; advogado.
8.1 Premissa: as diferenas entre as posies jurdicas do juiz e das
partes na relao processual
Para manej ar de modo minimamente adequado o sistema de
invalidades processuais e de precluses, parece-nos necessrio ter em mente
desde logo as enormes diferenas existentes entre as posies j urdicas
assumidas ao longo da relao j urdica processual pelo j uiz, de um lado, e pelas
partes, de outro. Esse prisma de anlise, nem sempre bem compreendido, evita
que o intrprete cometa diversos enganos no trato das nulidades e das precluses.
Conforme a famosa lio de Calamandrei em clebre artigo (1950, p.
489), o processo civil pode ser considerado um j ogo, em que, concretamente,
excludo o j uiz, no qual deve se personificar esse superior interesse da j ustia que
prprio do Estado, todos os outros suj eitos perseguem no processo escopos mais
limitados e exclusivamente egostas, muitas vezes em contraste (ainda que
inconfessadamente) com aquele escopo superior.
De fato, como regra, as partes atuam no processo para atender
exclusivamente a interesses prprios. Justamente por isso que os atos que
cabem aos litigantes praticar ao longo do procedimento so informados por nus
processuais; vale dizer: o sistema, como regra, d ao litigante a liberdade de
escolher se pratica ou no determinado ato processual, garantindo-lhe uma
situao de vantagem se o fizer, e uma situao de desvantagem em caso de
omisso. Eis, ento, que o ncleo bsico da definio de nus o imperativo de
prprio interesse.
Apenas excepcionalmente as partes atuam no processo para
atendimento de interesses de outrem ou do interesse pblico, suj eitando-se a
deveres processuais. Nesse campo residual
1
, o sistema no d ao litigante a
escolha de agir ou no, de tal modo que a prtica do ato no premiada com
qualquer vantagem, ao passo que a omisso sancionada.
De modo diferente, o j uiz assume na relao j urdica processual um
nico tipo de posio j urdica, qual sej a, o poder-dever: o j uiz sujeita as partes
aos seus poderes e deve utiliz-los para conduzir o processo a seu resultado final,
em observncia dos ditames da lei processual, aplicando o direito obj etivo ao
caso sub judice e pacificando as partes em litgio.
totalmente estranha atividade do magistrado a figura do nus, pois
nenhum ato seu visa vantagem prpria, tampouco a omisso acarreta alguma
desvantagem. Isso porque o j uiz no age em busca de interesses seus, mas, sim,
persegue a aplicao da j ustia e o resguardo da paz social, na qualidade de
agente do Estado de Direito.
Ora, diante dessa discrepncia de interesses atendidos pelos suj eitos do
processo ao nele atuarem, parece no mnimo lgico e natural que o tratamento
legal dado s posies j urdicas por eles ocupadas sej a diverso. Isso implica que
haj a profundas diferenas entre o sistema de invalidades e de precluses para as
partes e para o j uiz.
Diretamente ligada a essa distino entre as posies j urdicas ocupadas
pelas partes e pelo j uiz na relao processual est a ideia de que as atividades
validamente desempenhadas pelo j uiz so necessrias para que o processo se
desenvolva de modo regular. O magistrado tem o poder-dever de preparar
regularmente o processo, promovendo os atos necessrios para oportunizar ao
ru o direito de se defender e a ambas as partes a produo das provas que
entendam necessrias, assim como tem o poder-dever de proferir a sentena e
promover os atos destinados a execut-la, se for o caso.
J as atividades das partes no tm esse mesmo carter. Excluda a
demanda inicial (ato realizado pelo autor para romper originalmente a inrcia da
j urisdio e instaurar o processo, considerada por boa parte da doutrina como
pressuposto processual de existncia), o fato de as posies ocupadas pelas partes
serem informadas por nus processuais conduz possibilidade de que o processo
caminhe validamente, a despeito da omisso do litigante em praticar
determinado ato. Afinal, est implcita na ideia de nus processual a possibilidade
de escolha do suj eito em praticar ou omitir-se na prtica de determinado ato.
Alm do mais, o impulso processual oficial (arts. 2 e 262 do CPC), de tal modo
que, omitindo-se a parte na prtica de determinado ato, o j uiz deve dar
prosseguimento ao procedimento.
8.2 Sistema de invalidades processuais, para as partes e para o juiz
Sabe-se bem que o processo atividade estatal formal. Todos os suj eitos
processuais devem conformar-se ao modelo prescrito pela lei. Por isso, o
exerccio das posies j urdicas de todos os suj eitos processuais no livre, e sim
limitado pela forma processual.
Em sua conceituao mais ampla, a forma processual engloba no
apenas a expresso do ato em si (isto , seus requisitos internos, a que podemos
chamar forma em sentido estrito) mas igualmente o tempo e o lugar em que so
praticados. Todavia, nem sempre os atos processuais se acham conformes ao
modelo legal, surgindo da todos os problemas que envolvem, num primeiro
plano, as invalidades processuais e, num segundo, as precluses.
Nesse passo, importa lembrar que o magistrado um servidor pblico
que, no desempenho de suas atividades, representa o Estado-j uiz e est obrigado
a observar, a exemplo do que fazem os servidores dos Poderes Executivo e
Legislativo, o princpio da legalidade, que, no campo do direito processual,
assume carter peculiar na clusula constitucional do devido processo legal (art.
5, LIV, da Constituio da Repblica). Por sua vez, o devido processo legal um
princpio-sntese do direito processual civil, cuj o contedo composto de um
amplo leque de garantias especficas, como a garantia ao j uiz natural, ao
contraditrio, ampla defesa etc.
Com efeito, no contexto de um Estado Democrtico de Direito, s se
concebe que o particular se suj eite a uma deciso j urisdicional se emanada de
um processo que siga o modelo descrito na lei. Por isso que, com respeito s
atividades do j uiz, a observncia das formas se traduz em segurana j urdica,
previsibilidade e oportunidades ao cidado de, uma vez informado do desenrolar
do procedimento, reagir com os meios que a mesma lei lhe disponibiliza.
Nesse ponto cabe a seguinte pergunta: o princpio da legalidade, no
mbito do direito processual (revelada pela clusula constitucional do devido
processo legal), vincula a atividade das partes do mesmo modo e pelas mesmas
razes que o faz com os atos praticados pelo magistrado?
Estamos convictos, ainda que com base apenas nessa anlise
perfunctria, de que a resposta a tal pergunta negativa.
As partes, ao exercerem direitos dentro do processo, atendem a
interesses prprios, ainda que a isso o sistema atribua enorme importncia, em
consonncia com os escopos da j urisdio (poltico, social e j urdico). Caso a
parte no se atenha ao modelo da lei, o ato por ela praticado ser inadmissvel,
isto , insuscetvel de surtir os efeitos pretendidos.
O j uiz, no desempenho de seus poderes-deveres, h que respeitar as
garantias constitucionais asseguradas a cada cidado de um Estado de Direito;
atende, pois, ao interesse pblico. O no atendimento ao modelo prescrito na lei
repudiado pelo sistema, que reputa invlido o ato irregular ou defeituoso, e como
regra determina sej a excludo do mundo j urdico, e que sej a repetido, para que
se restitua o processo ao caminho da legalidade.
vista do exposto, avulta induvidosa a diferena das situaes. A
inadmissibilidade de determinado ato processual praticado pela parte no
resultado de uma repulsa do sistema ao desrespeito do modelo legal. , antes de
tudo, uma inaptido para produzir os efeitos queridos pelo litigante e se situa,
evidentemente, no plano da eficcia. De forma diversa sucede com os atos
j udiciais: o afastamento do modelo da lei est no plano da validade.
Pensemos no exemplo de atos decisrios proferidos por j uiz
absolutamente incompetente. Trata-se, sem dvida, de uma invalidade de ato
provocada por uma grave desconformidade com o modelo processual. Atenta-
se, a um s tempo, contra a distribuio de j urisdio entre os mais diversos
rgos dela investidos e atenta contra uma das garantias processuais previstas na
Constituio Federal, isto , o princpio do juiz natural. Qualquer ato decisrio
precisar ser decretado nulo para, da, ser repetido.
Imaginemos agora, entretanto, um recurso de apelao interposto sem o
comprovante de recolhimento do preparo, ou embargos infringentes interpostos
contra acrdo que improveu apelao por maioria, aps o advento da Lei n.
10.352, de 2001. Em ambas as hipteses, ocorre, sem dvida, um afastamento
entre o ato e o tipo legal (os arts. 511 e 530 do CPC, respectivamente), mas a
consequncia j urdica no a nulidade, e sim a inadmissibilidade. O ato ser
simplesmente descartado, sem que haj a ensej o para repetio
2
.
Os exemplos referidos demonstram que, inegavelmente, h claras
diferenas entre as consequncias da atipicidade dos atos da parte (que, quando
muito, redundam em inadmissibilidade, ou sej a, ineficcia) e do j uiz (que, uma
vez defeituosos, so invlidos e podem ser sancionados pela nulidade, exigindo,
como regra, repetio).
Pergunta-se, ento: que atos da parte podem estar suj eitos nulidade?
Caso nos filiemos doutrina tradicional, segundo a qual o papel da
vontade da parte irrelevante na prtica de atos processuais, e destarte os vcios
de vontade no so aptos a ensej ar nulidade, podemos afirmar que os atos
processuais praticados pela parte no podem ser declarados nulos, apenas
ineficazes, porquanto inaptos a produzir os efeitos queridos por quem os praticou.
8.3 Sistema de precluses, para as partes e para o juiz
a partir do sistema de invalidades processuais que se deve analisar o
sistema de precluses, visto que elas (precluses) constituem motivo para que
atos processuais se tornem inadmissveis ou invlidos.
Com efeito, dentre as diversas desconformidades entre o ato processual
e o tipo legal, destaca-se em particular aquela tocante ao tempo, dentro do qual a
parte tem o respectivo nus processual de pratic-lo.
Essa atipicidade estudada sob a denominao precluso temporal, que
fenmeno que impede a prtica do ato aps o transcurso do tempo destinado
sua realizao. Salvo excees
3
, todos os atos praticados pelas partes esto
suj eitos observncia de prazos processuais preclusivos. A matriz normativa da
precluso temporal est no art.183 do Cdigo de Processo Civil.
Como decorrncia das premissas assentadas no item 1, os j uzes no
esto suj eitos a prazos prprios, preclusivos, mas apenas a imprprios (como os
dos arts. 51, III, 189 ou 281 do CPC). O descumprimento desses prazos no
acarreta consequncias para o exerccio dos poderes-deveres do j uiz no processo
(quando muito, gera consequncias extraprocessuais, como a responsabilizao
de carter administrativo-disciplinar do magistrado).
Por trs dessa assertiva est a ideia de que o descumprimento dos prazos
assinados pelo j uiz no poderia proj etar efeitos para as partes do processo (que
ficariam sem receber o provimento j udicial que no foi emanado no tempo
descrito pela lei). Em suma, fica fcil perceber por que o j uiz no se suj eita
precluso temporal.
Outro pressuposto legal para que o ato processual sej a validamente
praticado a inexistncia de ato anterior logicamente contraditrio (que
encerraria, em si, uma renncia tcita). O fenmeno recebe a denominao
precluso lgica e, rigorosamente, no h no Cdigo de Processo Civil uma
previso expressa a respeito. Extrai-se a existncia da precluso temporal da
renunciabilidade das partes sobre direitos a praticar atos processuais e de dois
exemplos isolados do fenmeno em situaes particulares previstas no texto
legal
4
.
Como a precluso lgica (assim como a temporal) fenmeno que
espelha a renncia tcita aos direitos processuais, tambm impossvel que
recaia sobre os poderes do j uiz.
Por derradeiro, costuma-se reconhecer outro pressuposto de validade de
atos processuais consistente na inexistncia de prtica anterior do mesmo ato. O
entendimento decorreria do art. 158 do Cdigo de Processo Civil, no sentido de
que a realizao de um ato processual consumiria o direito prtica daquele ato,
razo pela qual ao fenmeno d-se o nome precluso consumativa. Segundo
doutrina largamente dominante, esse fenmeno estaria ligado situao em que
o ato processual tivesse sido praticado vlida ou invalidamente.
Todavia, parece-nos razovel supor que a prtica do ato processual de
modo invlido no impediria que ele fosse emendado dentro do prazo destinado
parte e, em decorrncia disso, reconhecido admissvel. Afinal, quando o ato
praticado de modo irregular, a prpria lei o considera ineficaz para atingir os
obj etivos almej ados pela parte. Se assim , no se pode admitir que a prpria lei
lhe confira eficcia apenas para consumir o direito da parte em pratic-lo. Se o
ato ineficaz, no produz nenhum efeito, nem o de consumir o direito da parte.
Exatamente por isso que no podemos aceitar a opinio da doutrina j referida,
segundo a qual a precluso consumativa se daria quando o ato processual
praticado invalidamente.
Por razes diversas, tambm entendemos que a precluso consumativa
no poderia impedir a parte de emendar um ato processual que foi validamente
praticado, se a emenda vier ao processo ainda dentro do prazo assinado para a
prtica do ato. De fato, vedar parte, mediante a precluso consumativa, a
emenda do ato quando ainda no transcorreu o prazo a ele assinalado representa
uma sano inj usta quele que praticou o ato antes do termo final e militou em
favor da celeridade processual (valor esse que, em ltima instncia, de
interesse pblico e inspira o instituto da precluso).
Enfim, para que se admitisse a precluso consumativa seria necessrio
nela identificar de modo igualmente claro, como ocorre quanto precluso
temporal e lgica a vocao de instituto destinado a impedir obstculos
marcha do processo, ou de eliminar retrocessos. Esse requisito no se vislumbra
no fenmeno aplicado s partes, mas se aplica, sim, ao juiz.
Da mesma forma que o sistema estabelece que as sentenas se tornaro
imutveis quando j no mais delas couber recurso (coisa julgada), a
necessidade de ordem e celeridade processual exige tambm que as questes
incidentalmente resolvidas se estabilizem. A doutrina e a j urisprudncia
costumam reconhecer nesse fenmeno outra categoria de precluso, a chamada
precluso pro judicato, e que teria caractersticas similares quelas dadas
precluso consumativa.
intuitivo perceber que esse efeito no operaria em qualquer situao,
j que o prprio Cdigo de Processo Civil estabelece brechas para o j uiz
reconsiderar suas decises.
Esto textualmente previstas pelo menos trs situaes em que cabvel,
validamente, a retratao j udicial: arts. 523, 2, e 529 (relativos ao j uzo de
retratao do agravo), art. 518, pargrafo nico (que permite a reconsiderao
sobre a deciso de recebimento da apelao), e arts. 296 e 285-A, 1 (que
autorizam a reconsiderao quanto sentena que indefere a petio inicial nos
casos especificados nos arts. 295 e 285-A, caput, respectivamente). Alm disso,
h diversas matrias cognoscveis de ofcio, para as quais o sistema desconsidera
a iniciativa da parte em argui-las (os exemplos mais flagrantes esto no campo
das condies da ao e dos pressupostos processuais (arts. 267, 3, e 301, 4
do CPC).
de se ter presente que a autorizao dada ao j uiz para conhecer de
determinadas questes de ofcio movida pela deliberada inteno da ordem
j urdica de que elas so enfrentadas e resolvidas corretamente. Por isso, o fato de
a parte interessada no exercer o poder de alegar tais matrias no impede o j uiz
de analis-las ex officio, com a finalidade de aplicar corretamente o direito
obj etivo espcie.
Ora, se o j uiz equivoca-se ao enfrentar pela primeira vez tais questes,
no se pode dizer que exauriu sua funo nesse mister, pois o ordenamento ao
conferir-lhe poder-dever de desconsiderar a iniciativa da parte e agir ex officio
toma por premissa a ideia de que, para restabelecimento da ordem j urdica,
aquela determinada questo deve ser corretamente resolvida mesmo se o
litigante interessado ficou inerte. Somente depois de ter dado questo (de ordem
processual, sobretudo) uma deciso, conforme o direito obj etivo, que o j uiz ter
restabelecido a integridade do ordenamento.
Assim, se se desconsiderou a inrcia da parte em suscitar determinada
questo para que ela pudesse ser resolvida ex officio pelo j uiz, caso ela no tenha
sido corretamente decidida, no pode o ordenamento contentar-se com a
omisso da parte interessada em recorrer. Pelos mesmos princpios que regem,
nesses casos, a iniciativa oficial do j uiz em analisar referida questo, j ustifica-se
que, mais uma vez, se desconsidere a omisso do litigante em impugnar referida
deciso, e possa o j uiz alter-la ou modific-la a qualquer tempo, livre de
precluses.
Em resumo, a precluso dirigida s partes impede-as de realizar certos
atos processuais (dentre os quais suscitar determinadas questes no momento
oportuno), podendo ser omissiva (derivar da omisso da parte) ou comissiva
(surgir em razo de ato da parte em momento antecedente), isto , pode ser a
precluso temporal ou lgica.
Desse modo, a parte pode perder o direito prtica de um ato, sej a pelo
decurso do tempo (precluso temporal), ou por ter tomado atitude incompatvel
em momento anterior (precluso lgica).
Todavia, no se pode dizer que o j uiz possa perder um direito de praticar
qualquer ato processual, simplesmente porque no tem direito de decidir, e sim
um poder-dever de faz-lo. Alm disso, no h perda pela omisso, mas to
somente exaurimento pelo exerccio.
A nica precluso que realmente atinge o j uiz aquela que o impede de
redecidir questes incidentais j resolvidas. Por isso que, apesar de termos por
princpio evitar confuso entre a precluso que recai sobre a atividade das partes
e sobre os poderes do j uiz de reapreciar questes incidentais j superadas, e a
despeito ainda de refutarmos a existncia da precluso consumativa para os
direitos das partes, essa figura parece adequada j ustamente para designar a
precluso que recai sobre questes incidentais, dado que o nico meio de obstar o
poder do j uiz de decidir alguma questo se baseia exclusivamente no fato de j
t-lo feito antes.
H ainda outro aspecto a considerar.
Os dois fenmenos (precluso temporal ou lgica para as partes e
precluso pro judicato para o j uiz) no so independentes. Ao contrrio, h entre
eles uma relao de causa e efeito, uma vez que, passado o prazo para recurso, a
parte perde a possibilidade de praticar esse ato processual especfico (precluso
que recai sobre um direito processual especfico), e fica impedida de rediscuti-la,
sej a de que forma for. E, como regra, esse transcurso do prazo para recurso gera
tambm para o j uiz a precluso (impossibilidade de reviso, pela imunizao de
efeitos).
Assim, verificam-se dois diferentes fenmenos coincidindo no tempo: o
primeiro o transcurso do prazo, que inexoravelmente leva perda da faculdade
da parte em impugnar a deciso; o segundo pode ou no estar presente, e consiste
na imutabilidade da deciso (vale dizer, na impossibilidade de o j uiz rev-la de
ofcio ou aps ser instado pelo litigante interessado).
Esses dois fenmenos diferentes, no mais das vezes, so j ungidos em
uma relao de antecedente e consequente. Fica fcil visualizar essa ideia tendo-
se em conta que, com o transcurso do prazo para apelao, opera-se a precluso
temporal do direito a recorrer e, concomitantemente, surge a imutabilidade dos
efeitos da sentena, isto , a coisa j ulgada
5
.
Reafirma-se, ento, a ideia de que a precluso que atinge a parte no a
mesma que alcana o j uiz. Quando a parte no impugna determinada deciso
incidental, isso no implica necessariamente precluso para o j uiz.
Portanto, o engano recorrente na doutrina est em identificar, sempre, a
precluso de questes com a precluso do nus da parte em impugn-la, quando
apenas, no mais das vezes, a segunda causa da primeira.
O resultado disso admitir o pedido de reconsiderao em todas as
situaes em que a matria resolvida pelo juiz era, originalmente, cognoscvel de
ofcio. O pedido de reconsiderao rigorosamente no tem previso expressa,
nem forma de j uzo, mas sua existncia no sistema decorre da possibilidade
lgica de a parte poder provocar o exerccio de poder j udicial que poderia ser
exercitado independentemente de qualquer provocao.
8.4 Vcios nem sempre levam decretao de nulidade ou
inadmissibilidade
Importa tambm assentar que nem sempre a atipicidade do ato
processual em relao ao modelo legal implicar necessariamente a decretao
de sua nulidade ou inadmissibilidade, conforme o caso.
Para comear, h formalidades consideradas necessrias e outras que
so meramente teis. No segundo caso, o ato pode ser reputado apenas irregular
e, portanto, perfeitamente eficaz, sequer carecendo ser emendado pela parte
para que produzisse os efeitos por ela alvitrados. No entanto, se o vcio for
essencial vale dizer, atentar a norma formal necessria , o ato praticado pode
ser considerado, em princpio, invlido. Abstradas as enormes dificuldades de
enxergar a nebulosa linha que divide as duas hipteses, o raciocnio necessrio
para que se verifique quais vcios processuais merecem, em tese, a sano da
nulidade e quais, no. Quanto aos atos irregulares, isso no se cogita.
Mas, ainda que se trate de hiptese de transgresso de formalidade
necessria, nem por isso os atos viciados sero sempre excludos do mundo
processual, dado que o prprio sistema positivo fornece diretrizes para que o j uiz
gerencie o controle da observncia da forma processual.
H diversas atipicidades processuais que o Cdigo de Processo Civil
expressamente permite sej am sanadas. Ocorre-nos lembrar da emenda
petio inicial defeituosa (art. 284) e da complementao do preparo insuficiente
(art. 511, 2 do CPC). O mesmo vale para a sentena, cuj os erros materiais
podem ser corrigidos a qualquer tempo (art. 463, I, do CPC).
Fora desses casos, tambm possvel reconhecer que, apesar de viciado,
o ato pode perfeitamente produzir seus efeitos normais, deixando de receber a
pena da declarao de nulidade.
Para comear, em determinados casos em que a invalidade menos
grave precisaria ser alegada pelo interessado, dentro da primeira oportunidade
que tiver, sob pena de precluso, conforme o art. 245 do Cdigo de Processo
Civil. A doutrina costuma dizer que se teriam, a, nulidades relativas ou
anulabilidades (fazendo paralelo com a distino feita pelo CC, arts. 168 e 171),
condicionando-se o reconhecimento do vcio provocao do interessado porque
a forma transgredida tutelaria interesses da parte (e no o interesse pblico).
Todavia, parece-nos que essas hipteses so absolutamente
excepcionais. Exatamente nesse sentido, Calmon de Passos (1989, p. 18), ao
examinar o sistema de invalidades processuais, assim se manifestou:
[s]e posta no interesse do suj eito, ela (a nulidade) seria relativa.
Em caso contrrio, absoluta. Costumo dizer a meus alunos que pago um
prmio de vulto a quem me indicar uma atipicidade que se possa
afirmar posta apenas no interesse do suj eito, em campo diverso daquele
em que opera a autonomia privada. No particular do processo,
principalmente, j amais identifiquei alguma, e aguardo ansiosamente que
me sej a revelada a primeira.
Por conseguinte, afirma o autor no haver nenhuma imperfeio de ato
processual que, para reconhecimento pelo magistrado, dependa de provocao
da parte interessada. Ao comentar o art. 245, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil, Calmon de Passos (2002, p. 135) ainda acrescentou:
[e] que nulidades seriam estas, insuscetveis de decretao pelo
magistrado, inexistindo provocao do interessado? Bem difcil ser
identific-las. Entender-se que a nulidade somente se decretaria
mediante arguio da parte equivaleria a afirmar-se que os fins
particulares dos atos processuais so fins postos pela lei em favor das
partes e exclusivamente em favor delas. O erro seria evidente.
possvel identificarem-se tipos de comportamento regulados no processo
em exclusivo benefcio das partes? Temos srias dvidas. E se existirem
(ainda no logrei um exemplo em que isso ocorresse) sero revestidos
de tal excepcionalidade que deveriam merecer do legislador a
referncia especfica.
A posio do processualista baiano discutvel, especialmente porque a
doutrina tradicional j amais defendeu a existncia de normas processuais de
interesse exclusivo da parte, e sim reconhece preponderncia do interesse
privado sobre o pblico. No entanto, em um ponto assiste razo a Calmon de
Passos: poucos so os exemplos invocados pela doutrina a respeito de normas de
interesse exclusivo (ou mesmo preponderante) da parte, bem como de normas
que sej am dispositivas, a autorizar a concluso de que as nulidades relativas ou
anulabilidades so raras (seno rarssimas) em nosso ordenamento processual
civil.
De qualquer modo, nesses raros casos, a inrcia do interessado em
apontar o vcio na primeira oportunidade faz com que ele se convalesa.
Mas no apenas nessa situao que o vcio pode deixar de redundar na
decretao de nulidade ou inadmissibilidade do ato processual.
A regra vigente em nosso sistema processual a de que as formas
sej am livres, excetuando-se os casos em que venham prescritas em lei. Fala-se,
ento, do princpio da liberdade das formas, que teria assento no art. 154 do
Cdigo de Processo Civil.
Mesmo quando prescrita e desrespeitada a forma legal, no
necessariamente o ato ser reconhecido nulo ou inadmissvel. Antes de sancion-
lo e exclu-lo do mundo j urdico, fundamental que o magistrado reconhea se o
ato, a despeito de defeituoso, atingiu sua finalidade (art. 244 do CPC) e se seu
vcio causou algum prej uzo (art. 249, 2 do CPC).
Todas essas diretrizes podem ser sintetizadas dentro de um nico e mais
importante princpio-sntese, chamado princpio da instrumentalidade das formas,
que se baseia na ideia de que as formas processuais s devem excluir a
realizao do obj etivo final do processo (que a composio completa do litgio
com a participao de ambos os litigantes) quando a inadequao formal do ato
atentar contra os valores que inspiram o instrumento.
Rigorosamente, esses princpios podem validar mesmo os vcios
processuais que esto textualmente cominados com a sano de nulidade.
Destaca-se, em particular, o caso do art. 246, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil, segundo o qual nulo o processo em que o Ministrio Pblico no
interveio, apesar de obrigado a tanto (art. 82 do CPC). luz do princpio do
prej uzo, pode-se deixar de anular sentena proferida em favor do incapaz
mesmo se o Ministrio Pblico no atuou como deveria.
Entretanto, mesmo a doutrina mais vanguardista reconhece que h dois
campos em que no seria possvel cogitar a sanao de vcios pelo princpio da
instrumentalidade das formas, ou sej a, os prazos processuais e as regras de
incompetncia absoluta.
No primeiro caso, os prazos preclusivos constituem o mais importante
mecanismo para regramento da marcha e do impulso processual. No segundo
caso, as regras de competncia absoluta, como se viu, se baseiam na distribuio
de j urisdio entre os mais diversos rgos dela investidos e implementam a
garantia constitucional do juiz natural.
Quanto aos demais tipos de vcio, na maioria dos casos seria possvel
permitir a emenda do ato processual ou ignorar a inadequao luz do princpio
da instrumentalidade das formas.
A partir da aplicao desses princpios, haveria uma diviso entre
atipicidades relevantes e irrelevantes. A decretao de nulidade e de
inadmissibilidade dos atos praticados pelos suj eitos processuais deve se mostrar
excepcional, em situaes em que for impossvel prestigiar os valores
fundamentais que inspiram o direito processual civil.
E mesmo que os vcios deixem de ser decretados oportunamente, a coisa
j ulgada tem capacidade de san-los. Apenas alguns vcios podem sobreviver ao
advento da coisa j ulgada material, quais sej am, aqueles arrolados no art. 485 do
Cdigo de Processo Civil (que encerra o rol taxativo de casos de admisso da
ao rescisria). E, mesmo assim, esse perodo de sobrevivncia termina aps o
transcurso do prazo decadencial de dois anos.
8.5 Atos juridicamente inexistentes, invlidos, nulos, anulveis e ineficazes
Um ltimo aspecto merece considerao, no tocante definio das
diversas categorias de vcios processuais.
Essa construo parte do raciocnio corriqueiramente empreendido pela
doutrina civilista, consistente em entabular a anlise dos atos e negcios j urdicos
em trs planos distintos: o da existncia, o da validade e o da eficcia (sobre o
qual fizemos referncia anteriormente).
Para que o ato j urdico (incluindo-se a o ato j urdico processual) possa
entrar no plano da existncia, necessria a presena de elementos mnimos
para sua constituio. No plano dos negcios j urdicos, um dos elementos
essenciais para que o ato se repute existente que sej a celebrado por pessoas
sujeitos de direitos e obrigaes. A um contrato firmado entre um cachorro e
uma pedra faltaria esse elemento e, portanto, o exame do ato no passaria do
plano da existncia. Costuma-se reconhecer que a existncia de um j uiz investido
de j urisdio sej a um pressuposto de existncia, de tal modo que o processo
realizado diante do porteiro do frum j uridicamente inexistente
6
. O que
notabiliza o ato j uridicamente inexistente que o seu vcio, por ser gravssimo,
j amais se convalida, nem mesmo pela coisa j ulgada ou pelo princpio da
instrumentalidade das formas, e pode ser reconhecido a qualquer tempo e por
qualquer meio
7
.
Caso o ato j urdico rena os elementos mnimos para ser considerado
j uridicamente existente, sua anlise pode passar para o plano da validade, no qual
se verifica a presena de determinadas qualidades exigidas pela lei quanto aos
elementos de existncia. Voltando a um exemplo no campo do direito material,
vemos que o contrato celebrado entre absolutamente incapazes
desacompanhados de seus pais existente (pois esto presentes as pessoas
sujeitas de direitos, que so elementos mnimos de existncia), mas invlido
(porque falta a esses elementos uma qualidade exigida pela lei, que a
capacidade jurdica). No plano processual, podemos extrair exemplo
praticamente idntico: o processo presidido por j uiz que, embora investido de
j urisdio no ostenta uma qualidade essencial, que a competncia absoluta,
processo existente, mas invlido. Esse vcio em particular s se convalida pelo
advento da coisa j ulgada material; a partir dela, a sentena de mrito proferida
por j uiz absolutamente incompetente rescindvel no prazo de dois anos (art. 485,
II, do CPC).
Finalmente, o ato j urdico (inclusive o processual) que tenha superado os
planos da existncia e da validade (apresentando os elementos de existncia e os
requisitos de validade) s produzir efeito se lograr ultrapassar o plano da
eficcia. No plano do direito material, o contrato firmado por dois incapazes,
devidamente representados por seus pais, existe e vlido. Todavia, existindo
previso de uma condio ou termo para que o contrato passe a produzir efeitos,
ele ser ineficaz at o advento desses eventos. Pode-se dizer que o ato praticado
fora do prazo pela parte ineficaz. Ele existe e vlido, mas no produz os
efeitos programados pela parte.
8.6 Estudo de caso
8.6.1 Histrico dos fatos
Marissol Logstica contratou a empresa Solimar Informtica, para que
essa criasse e lhe fornecesse um sistema computadorizado de rastreamento de
sua frota de caminhes. Antes do fim do prazo contratual, Marissol mostrou-se
insatisfeita com os servios prestados, e notificou Solimar declarando rescindido
o contrato.
Imediatamente, Marissol aj uizou ao requerendo:
a) declarao de resciso contratual, por inadimplemento da Solimar; e
b) indenizao por danos materiais e morais.
Citada pela via postal, Solimar apresentou contestao (no quinto dia
aps j untada do aviso de recebimento), requerendo, apenas:
a) reconhecimento de nulidade da citao (por ter sido o aviso de
recebimento assinado pelo porteiro do prdio, sem poderes para
tanto);
b) reconhecimento da ausncia do comprovante de pagamento das
custas iniciais; e
c) reconhecimento da ausncia de procurao ao advogado da autora, o
que implica inexistncia da petio inicial (art. 37 do CPC).
No dcimo quarto dia, aps a j untada do aviso de recebimento, Solimar
apresentou reconveno, requerendo:
a) declarao de resciso do contrato por culpa da Marissol;
b) indenizao por danos materiais e morais; e
c) antecipao de tutela para cobrar o valor da ltima mensalidade
contratual, no paga.
Intimada a falar sobre as duas peas, Marissol assim se manifestou:
a) j untou a procurao ao seu advogado;
b) alegou inexistncia de nulidade de citao, mesmo porque foi ela
suprida pelo comparecimento da Solimar aos autos;
c) alegou que Solimar no impugnou qualquer dos fatos alegados na
inicial, de modo que deveriam se aplicar os efeitos da revelia (art.
319 do CPC);
d) alegou intempestividade da reconveno, eis que no apresentada
simultaneamente contestao e, ainda que assim no fosse, fora
do prazo de quinze dias;
e) alegou irregularidade da representao processual da Solimar (pois a
assinatura existente na procurao de pessoa estranha ao quadro
de diretores da empresa).
O j uiz recebe os autos e lana deciso nos seguintes termos: No
vislumbro nulidades e declaro saneado o feito. Especifiquem as partes as provas
que pretendem produzir.
Marissol requer o j ulgamento antecipado da lide.
Solimar apresenta embargos de declarao, requerendo que o j uiz se
pronuncie sobre os seguintes aspectos:
a) reconhecimento de nulidade da citao;
b) concesso de liminar na demanda reconvencional.
O j uiz profere, ento, despacho nos seguintes termos: a teor do art. 535
do CPC, no cabem embargos declaratrios contra deciso interlocutria e
designa audincia de instruo, autorizando que apenas Solimar arrole
testemunhas em cinco dias, por considerar que a autora-reconvinda Marissol
abriu mo do direito de produzir provas.
8.6.2 Orientaes e questes a serem propostas
O problema proposto, analisado luz do texto de referncia, exige a
formulao de quatro diferentes estratgias:
a) contornar as eventuais inadequaes dos atos praticados de cada
litigante;
b) apontar a eventual impossibilidade de corrigir inadequaes dos atos
praticados pelo adversrio;
c) contornar as eventuais inadequaes dos atos praticados pelo j uiz; e
d) apontar a eventual impossibilidade de corrigir inadequaes dos atos
praticados pelo j uiz.
H trs linhas de raciocnio que perpassam todas as questes colocadas e
as estratgias a serem formuladas de cada litigante:
a) Que invalidades apontadas so sanveis e insanveis?
b ) Que precluses houve para as partes (isto , que inadequaes
formais de seus atos no podem mais ser corrigidas e atos
processuais que no podem mais ser praticados)?
c) Que precluses houve para o j uiz (isto , que questes devem se
considerar resolvidas de maneira definitiva e imutvel)?
No estabelecimento das estratgias devero ser considerados os
seguintes aspectos:
a) H inadequaes que so passveis de correo por expressa
disposio de lei. o caso da incapacidade processual ou a
irregularidade da representao das partes (art. 13 do CPC), dos
defeitos da petio inicial (art. 284 do CPC). Em que outros casos h
nulidades passveis de correo a despeito de expressa autorizao
legal?
b) A falta de ordem do j uiz para sanar os vcios de representao das
partes e da petio inicial gera precluso para faz-lo depois? E a
deciso que declarou o feito saneado?
c) A invalidade da citao deve ser rej eitada luz da chamada teoria da
aparncia e da evidncia de que a parte teve pleno conhecimento da
demanda que lhe foi movida, ou deve ser acolhida, luz do art. 223,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil?
d) Sendo nula a citao, e comparecendo o ru voluntariamente ao
processo, como deve contar-se o prazo para resposta?
e) Os prazos para que as partes sanem vcios processuais devem contar-
se do momento em que a parte teve cincia inequvoca do vcio ou
deve haver sempre uma intimao para tanto (nos termos do art.
240 do CPC)?
f) Aplica-se a precluso consumativa para a autora, no tocante
correo dos vcios da petio inicial? E a precluso temporal?
g) Aplica-se a precluso consumativa para a r reconvir? E a precluso
temporal?
h) A reconveno, se admissvel, faz as vezes da contestao para tornar
controvertidos os fatos alegados na petio inicial?
i) O fato de a parte ter aberto mo do direito de produzir provas no
momento oportuno, impede que o j uiz as colha se a parte requereu
posteriormente, de modo tardio, que elas fossem produzidas?
j ) Cabem embargos de declarao contra deciso interlocutria?
k) Se rej eitados os embargos declaratrios, porquanto considerados
incabveis, eles tm aptido de interromper o prazo para agravo de
instrumento (art. 538 do CPC)?
l) Considera-se implcita a deciso sobre a regularidade do processo e
sobre a concesso de tutela antecipada?
Rigorosamente, no h uma soluo correta para cada uma dessas
questes. Haver, sim, a formulao de estratgias de cada litigante para corrigir
os problemas que h quanto aos seus respectivos atos processuais, e para impedir
a parte contrria de corrigir os vcios que lhe afetam. Da mesma forma, cada
litigante procurar reabrir a discusso j udicial sobre determinados temas que lhe
interessarem, propugnando que inexiste precluso para o j uiz na espcie.
Na linha do texto de referncia, a tendncia a de que se reconhea a
ampla possibilidade de que todos os vcios apontados sej am considerados j
sanados ou ainda passveis de o serem. Do mesmo modo que os temas propostos
ao j uiz (controle da regularidade processual e instruo da causa) sej am
considerados a salvo da precluso, permitindo que, a despeito do manej o do
recurso apropriado contra a deciso saneadora, ainda sej a possvel ao magistrado
redecidir tais questes.
REFERNCIAS
CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. In: Studi in onore di
Francesco Carnelutti. Padova: Cedam, 1950. p. 487-522. 2v.
PASSOS, Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades. Revista de Processo,
So Paulo: RT, v. 14, n. 56, p.18, out./dez. 1989.
______. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais.
Rio de Janeiro: Forense, 2002.
1 Esse rol residual de deveres processuais acaba sendo exguo, especialmente se
comparado com o rol de nus, e comea pela sntese do art. 14 do nosso Cdigo
de Processo Civil, o qual vem completado pelos arts. 17 e 600 do mesmo
diploma, que estabelecem condutas tidas pelo ordenamento como transgressoras
de deveres processuais e que, portanto, suj eitam o agente s penalidades
previstas nos arts. 18 e 601, respectivamente. Acresam-se a essa lista outros
exemplos, esparsos pelo Cdigo, como o contido no art. 195 do Cdigo de
Processo Civil (que no se dirige exatamente parte, mas ao seu advogado,
impondo-lhe dever de restituir os autos do processo no prazo legal).
2 O mesmo princpio se aplica aos outros atos processuais praticados pelos
litigantes. A petio inicial deve trazer a narrativa dos fatos e fundamentos em
que se embasa a demanda (art. 282 do CPC); caso o j uiz receba pea que no
preencha tais requisitos formais, dar prazo para a emenda (art. 284) e, caso no
haj a regularizao, extinguir o processo sem exame do mrito (art. 295, I, c/c o
art. 267, I, ambos do CPC). A pessoa j urdica deve se fazer representar no
processo de acordo com a norma contida no art. 12, VI, do Cdigo de Processo
Civil; se assim no for, a petio inicial ou a contestao apresentadas por tal
litigante sero reputadas inadmissveis, acarretando, respectivamente, a extino
do processo sem apreciao de mrito, ou a decretao da revelia (art. 13, II, do
CPC).
3 Podemos arrolar aqui atos realizados em determinadas fases do processo em
que a necessidade de celeridade menos intensa (como aqueles procedidos pelo
autor antes da citao) ou em situaes em que se j ustifica deixar a marcha
processual a cargo do litigante (como para pedir e executar antecipao de
tutela, promover e dar andamento ao cumprimento provisrio ou definitivo da
sentena e nos processos de j urisdio voluntria).
4 Os exemplos que se colhem no Cdigo de Processo Civil so os do art. 117,
caput (No pode suscitar conflito de competncia a parte que, no processo,
ofereceu exceo de incompetncia) e do art. 503 (A parte que aceitar expressa
ou tacitamente a sentena ou a deciso no poder recorrer. Pargrafo nico.
Considera-se aceitao tcita e prtica, sem reserva alguma, de um ato
incompatvel com a vontade de recorrer).
5 No entanto, nem sempre h essa relao entre precluso apelao e o advento
da coisa j ulgada: o escoamento do prazo para apelao necessrio para que
haj a a formao da coisa j ulgada, mas no suficiente. como no caso da
sentena suj eita a reexame necessrio: independentemente da teoria que se adote
para explic-lo, o simples decurso do prazo para apelao gera efeitos,
unicamente, para as partes, mas no para a relao j urdica processual, pois a
coisa j ulgada s aparecer depois de cumprido o que preceitua o art. 475 do
Cdigo de Processo Civil.
6 Costumam ainda se enquadrar como pressupostos de existncia a demanda
inicial e a citao do ru. No primeiro caso, o processo iniciado de ofcio seria
j uridicamente inexistente. No segundo caso, mais difcil enxergar a inexistncia
de todo o processo, sendo mais fcil aceitar a inexistncia de todos os atos que se
seguiram omisso do ato citatrio.
7 O Cdigo de Processo Civil vigente cuidou de estabelecer duas hipteses
expressas de inexistncia da sentena: a falta ou invalidade de citao e o fato de
a sentena ser proferida com base em norma declarada inconstitucional pelo
STF, sendo essas ambas as matrias que podem ser alegadas em caso de
execuo da sentena, independentemente das formalidades e do prazo
decadencial da ao rescisria (art. 475-L, I, e 1, e art. 741, I e pargrafo
nico do CPC).
9 SENTENA E COISA JULGADA: SEGURANA NAS RELAES
EMPRESARIAIS
Luis Guilherme Aidar Bondioli
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo USP; advogado.
9.1 Apresentao
Para o estudo do tema sentena e coisa julgada, foram selecionadas
situaes-problema e temas que procuram colocar em evidncia os limites da res
iudicata e alguns mecanismos disponibilizados pelo ordenamento j urdico para a
impugnao dos j ulgados e de seus efeitos.
9.2 Situao-problema I
9.2.1 Narrativa
Em uma sociedade annima h vrios scios alinhados em dois grandes
grupos antagnicos. tomada uma deliberao assemblear eivada por nulidade,
que prej udica um desses dois grupos e favorece o outro. Os integrantes do grupo
prej udicado pela deliberao tencionam ingressar em j uzo para o
reconhecimento da sua invalidade, e os componentes do grupo por ela favorecido
obj etivam tomar as medidas necessrias para preservar o ato no cenrio ftico-
j urdico.
Em que condies o grupo de scios atingido pela deliberao
assemblear deve ingressar em j uzo para a preservao de seus interesses? Um
nico scio do grupo deve faz-lo? Todos os scios devem faz-lo? Quem deve
ser inserto no polo passivo da demanda? Apenas a sociedade ou tambm os
scios do grupo antagnico? Como devem se comportar os scios do grupo
antagnico diante da demanda?
9.2.2 Problematizao
Esta situao-problema mexe com os conceitos de pluralidade de
legitimados para a impugnao de um mesmo ato, de legitimidade ad causam, de
litisconsrcio, de unidade e indivisibilidade da relao de direito material, de
eficcia e autoridade da sentena e de limites subj etivos da coisa j ulgada.
Trazendo esses conceitos para a situao em comento, no h dvida de
que qualquer scio tem legitimidade para, isoladamente ou em conj unto, postular
em j uzo a invalidao de deliberao tomada em assembleia (litisconsrcio
facultativo). Tambm induvidoso que parte legtima para figurar no polo
passivo dessa demanda essencialmente a sociedade. No possvel falar em
litisconsrcio necessrio da sociedade e dos demais scios nesse caso. Todavia,
mesmo que um nico scio aj uze tal demanda em face da sociedade, todos os
demais sero atingidos por eventual invalidao da deliberao assemblear
(eficcia da sentena), em razo do carter incindvel da relao de direito
material: a validade do ato requer tratamento uniforme, tpica situao de
litisconsrcio unitrio.
Tendo em vista que alguns scios podem ter ficado de fora dessa
demanda, sem ter oportunidade de defender seus interesses em j uzo, seria
possvel fechar as portas do Poder Judicirio para uma nova demanda, agora por
eles proposta, buscando resultado oposto ao obtido no primeiro processo
(autoridade da sentena)? Para evitar futuras investidas j udiciais que frustrem o
resultado do primeiro processo, que medidas devem tomar os interessados na
invalidao da deliberao assemblear? Trazer todos os scios para o processo?
Porm, isso no pode ser prej udicial para eles prprios, por vincular o seu grupo
coisa j ulgada e eliminar as chances de uma segunda demanda, aj uizada por
outro scio tambm prej udicado pela deliberao assemblear, que pudesse trazer
o resultado eventualmente no obtido na primeira tentativa?
9.2.3 Contextualizao
O tema da invalidao j udicial de deliberao assemblear obj eto de
acalorados debates na doutrina. Ele envolve tpico caso de litisconsrcio
facultativo unitrio, com vrias pessoas autorizadas a postular a cassao do ato,
sem a exigncia de que todos os interessados sej am integrados ao processo e
com a perspectiva de um pronunciamento j udicial que se irradia de maneira
uniforme para a sociedade e para todos os scios, includos ou no no processo
1
.
Em conhecida obra, Liebman (2006, p. 98) apresenta a seguinte soluo
para o problema:
(...) no caso de acolhimento da impugnao de um scio, a
deliberao anulada para todos, no porque se tenha uma extenso da
coisa j ulgada alm dos seus limites subj etivos, mas to s porque o efeito
extintivo da sentena no pode ser parcial, por causa da natureza e
estrutura incindvel do ato impugnado, que s pode permanecer ou cair
por completo. Permanece, todavia, obj eto do pronunciamento j udicial,
somente a ao do scio que props a impugnao, de modo que, no
caso de rej eio, no tem a sentena outro contedo que o de declarar
a inexistncia da ao proposta, sem prej udicar nem impedir as aes
dos outros scios que no foram deduzidas em j uzo. Por isso, no se
pode dizer que o j ulgado de rej eio contraditado pela anulao,
necessariamente total, que outro scio venha a obter separadamente,
porque a ao acolhida em tal caso outra, embora tendente ao mesmo
resultado. Expe a lei a deliberao da assembleia ab origine
possibilidade de aes de impugnao isoladas de todos os scios. O
exerccio vitorioso de uma delas atinge o escopo comum a todas as
outras e, por isso, as absorve e consome; ao revs, a rej eio de uma
no prej udica as outras, que so todas entre si independentes e devem
poder todas tentar a sua sorte.
Tal raciocnio funda-se em premissa que nem sempre se confirma na
prtica, qual sej a, a da comunho de interesses dos scios da empresa. Presume
Liebman que aos scios sempre interessaria a invalidao da deliberao
assemblear viciada. Da a sua concluso no sentido de que, nessas circunstncias,
a improcedncia da demanda no obstaria futuras demandas aj uizadas por quem
no participou do primeiro processo, a fim de alcanar o resultado ainda no
obtido; a procedncia da demanda tornaria sem sentido novas demandas, pois o
obj etivo (supostamente) por todos desej ado j teria sido alcanado. Todavia,
perfeitamente possvel que existam interesses contrapostos entre os scios da
empresa. Basta atentar para a situao retratada neste estudo, que contempla dois
grupos antagnicos dentro da mesma sociedade: um interessado na invalidao
do ato irregular e outro disposto a defender a sua subsistncia. Naturalmente, este
grupo teria todo o interesse no s na subsistncia do ato societrio mas tambm
de eventual sentena que j ulgasse improcedente demanda voltada sua
invalidao e atestasse a sua validade, fato que desmonta a premissa assumida
por Liebman.
A percepo dessa realidade remete s lies de Barbosa Moreira
(1971, p. 282, 285, 289):
(...) no parece razovel negar que a inadmissibilidade das
aes subsequentes, aps a anulao ou a declarao de nulidade do ato
por iniciativa de um dos colegitimados, se relacione com a auctoritas rei
iudicatae adquirida pela sentena do processo anterior. A explicao
segundo a qual essa inadmissibilidade decorreria da simples falta de
interesse revela-se, a um exame atento, insuficiente: ela s serve para as
hipteses em que os outros colegitimados visem ao mesmo resultado j
obtido pelo primeiro deles. Mas bem pode acontecer que a algum
interesse precisamente resultado contrrio, ou sej a, a declarao j udicial
da validade do ato. Ora, em tal caso, s pelo vnculo da coisa j ulgada se
poder j ustificar o impedimento a que o j uiz de um segundo processo
torne a conhecer a da matria e, eventualmente, profira deciso oposta
outra.
(...)
Tem-se de reconhecer que a res iudicata vincula todos os
colegitimados, independentemente do teor da sentena, isto , quer se
tenha j ulgado procedente, quer improcedente, o pedido do primeiro
impugnante.
(...)
Um nico meio existe de assegurar a uniformidade da soluo
na hiptese de serem sucessivos os processos: vincular ao
pronunciamento emitido no primeiro deles, e transitado em j ulgado, os
j uzes dos eventuais processos subsequentes. Em outras palavras: ampliar
a estes a autoridade da coisa j ulgada que naquele se constituiu.
Em notas obra de Liebman, Ada Pellegrini (2006, p. 113-14, 234-235)
endossa as palavras de Barbosa Moreira e conclui:
(...) hoj e, revendo minha posio anterior, manifestada na 3
edio desta obra, entendo que mesmo a rej eio do pedido de anulao
da assembleia faz coisa j ulgada erga omnes.
(...)
Haver sempre interesses contrapostos no processo e comunho
de interesses de cada grupo de scios com uma das partes. certo
inexistir, no ordenamento brasileiro, lei que autorize o scio a pleitear,
em nome prprio, direito alheio. No entanto, a escolha do art. 6 do CPC
j foi superada pela doutrina que, antes da entrada em vigor da Lei da
Ao Civil Pblica, entendeu que, nas obrigaes indivisveis, haveria de
se dar uma interpretao mais elstica ao dispositivo, para vislumbrar a
legitimao ao coletiva do membro do grupo, em razo de ser o
interesse, ao mesmo tempo, prprio e alheio: ningum duvida, foi
acrescentado, da legitimidade de qualquer credor para, sozinho,
reclamar em j uzo a prestao. Com maior razo, portanto, uma
operao simples de hermenutica seria suficiente para entender ser o
scio que pretende a anulao da assembleia substituto processual dos
demais, que se encontram na mesma situao j urdica. Na mesma
causa, os scios interessados na validade da assembleia so substitudos
pela parte contrria. Trata-se simplesmente de observar a natureza das
coisas e exatamente natureza das coisas que devem se adaptar os
princpios e at mesmo as garantias constitucionais.
Ocorre que, em matria de legitimidade extraordinria, preciso haver
disposio legal expressa a seu respeito. No h margem para manobras de
interpretao. E inexiste na lei regra que autorize a substituio no processo dos
scios excludos do feito por quem dele participa nessas circunstncias. Observa
Scarpinella Bueno (2006, p. 127): dada a ausncia de uma regra de legitimao
extraordinria que deve ser expressa na lei , no h como entender que o
scio(s) que age(m) em j uzo o faz(em) em nome dos demais. Assim, suj eitar
aqueles scios autoridade da sentena significa extenso ilegtima dos limites
subjetivos da coisa julgada (art. 472 do CPC), a dano das garantias do acesso
j ustia, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio (art. 5,
XXXV, LIV e LV, da CF). Essas garantias asseguram a toda e qualquer pessoa a
prerrogativa de defender seus direitos e interesses em j uzo, por meio de um
processo justo e quo, no qual haj a oportunidade de participao na formao do
convencimento do rgo j ulgador (DINAMARCO, 2001, p. 245). E no toleram
a indiscutibilidade e a imutabilidade da sentena para quem no foi
legitimamente convidado a participar do processo (ABBUD, 2004, p. 856-857).
Nesse cenrio, quando uma demanda voltada invalidao de
deliberao assemblear no envolve todos os scios da empresa, no parece
possvel fechar as portas do Poder Judicirio para uma segunda demanda que
pretenda colocar em discusso novamente a validade de tal deliberao, agora
aj uizada por quem no participou do primeiro processo. E caso haj a um conflito
entre as sentenas, ou sej a, caso cada uma delas aponte para uma concluso
diversa acerca da regularidade do ato societrio, prevalece a que for proferida
por ltimo. Seguem as pertinentes observaes de Eduardo Talamini (2005, p.
103, 102) acerca do tema:
(...) nesse cenrio, por um lado, cabe reafirmar a
impossibilidade de a coisa j ulgada atingir aqueles que no tomaram
parte no processo. Por outro, e falta de soluo melhor, de se
reconhecer, de lege lata, que no conflito entre duas ou mais sentenas
que deem diferente tratamento ao ato nico e indivisvel, prevalece o
pronunciamento mais recente.
(...)
No fosse assim, conferir aos demais scios o direito de obter
sentena em sentido oposto primeiramente obtida seria intil e
equivaleria a se lhes estender a coisa j ulgada gerada no processo alheio.
Cruz e Tucci (2006, p. 256) pondera que a permisso de uma segunda
demanda nessas circunstncias a sada mais tcnica e consonante com a
moderna dogmtica do processo civil, mas adverte que ela conspira contra a
harmonia de j ulgados. De fato, o risco da coexistncia de j ulgados
contraditrios existe nessas condies. Ele pode ser minimizado ou at eliminado
com a integrao primeira demanda de invalidao do maior nmero possvel
de scios ou de todos eles. Com a participao no processo de todos os
legitimados invalidao da deliberao assemblear, a coisa j ulgada os vincula e
impede futuras demandas que tenham por obj eto sua validade. Essa a proposta
de Scarpinella Bueno (2006, p. 127). Todavia, h alguns obstculos a essa
integrao, como a falta de disposio legal que force algum a figurar no polo
ativo dessa mesma relao, ou sej a, que force algum a demandar nessas
condies, e a impossibilidade de inserir no polo passivo da relao j urdica
processual quem no sej a contrrio ao ato societrio (EDUARDO TALAMINI,
2005, p. 102-103).
Para encerrar as consideraes relacionadas com a primeira das
situaes trazidas por este estudo, fica sugesto de Eduardo Talamini (2005, p.
103):
( . . . ) de lege ferenda, parece adequado estabelecer norma
expressa determinando a citao de todos os colegitimados para que,
querendo, optem por ingressar em um dos polos da ao, e para que
fiquem, de todo modo, submetidos coisa j ulgada gerada nesse processo
em que foram citados.
9.2.4 Estratgias
Na situao de deliberao assemblear invlida, os advogados dos scios
interessados na sua invalidao tm de ser cautelosos ao propor a demanda.
possvel vislumbrar duas estratgias de atuao nesse caso. A primeira delas
consiste em tentar integrar ao processo todos os legitimados para questionar em
j uzo a validade do ato societrio e, assim, vincul-los autoridade da sentena,
de modo a evitar uma segunda demanda que traga ao Poder Judicirio a mesma
causa e frustre o resultado obtido no processo anterior. Os scios interessados na
manuteno do ato invlido seriam colocados no polo passivo da relao j urdica
processual, ao lado da sociedade. Os scios que tencionam sua invalidao
ocupariam o polo ativo dessa relao. Para evitar o risco de somente os
membros do grupo interessado na cassao do ato se vincularem coisa j ulgada,
parece conveniente que seu ingresso no feito fique condicionado efetiva
integrao de todo os scios do grupo rival ao processo.
A estratgia de insero integral dos scios na relao j urdica
processual tem a convenincia de deixar a deciso j udicial a salvo de futuras
demandas aptas a frustrar sua eficcia. Todavia, isso tem um efeito dplice: tanto
os scios do grupo interessado na invalidao da deliberao assemblear quanto
os scios defensores da subsistncia do ato societrio ficam atingidos pela
autoridade da coisa j ulgada. Em razo disso, fica eliminada a chance de uma
segunda e idntica demanda voltada cassao da deliberao assemblear,
eventualmente no obtida no primeiro processo. Ganha-se em segurana
j urdica, mas perde-se antdoto contra eventual insucesso.
As portas ficam abertas para essa segunda demanda na outra possvel
estratgia a ser adotada pelos advogados do grupo interessado na invalidao da
deliberao assemblear, qual sej a, a de inserir no polo ativo da relao j urdica
processual um nico scio e no polo passivo apenas a sociedade. Aqui, eventual
improcedncia da demanda no vincula nenhum outro scio, que pode vir a j uzo
pedir a invalidao no obtida anteriormente. Porm, mais uma vez, isso tem um
efeito dplice: assim como os demais scios do grupo interessado na cassao do
ato societrio no ficam vinculados ao fracasso da primeira demanda, o eventual
sucesso dessa tambm no vincula os scios do grupo rival, que podem vir a j uzo
pedir o reconhecimento da validade da deliberao assemblear anteriormente
cassada. Preserva-se o antdoto contra eventual fracasso, mas perde-se em
segurana j urdica.
Os advogados dos scios interessados na preservao da deliberao
assemblear devem ficar atentos estratgia traada pelo grupo rival. Diante de
demanda que busca a integrao total dos scios ao processo, devem avaliar a
convenincia da vinculao autoridade da sentena. Caso j ulguem conveniente
essa vinculao, devem garantir que todos os scios do grupo antagnico tambm
estej am integrados ao processo. No caso de demanda aj uizada por um s scio
contra a sociedade, devem ponderar a pertinncia de provocar a integrao dos
demais scios ao processo e da viabilidade dessa integrao. Ainda nesse caso,
optando por acompanhar o processo de fora da relao j urdica processual,
devem ficar atentos ao desenrolar do feito, para possveis medidas, como a
interposio de recurso de terceiro prej udicado e a propositura de nova
demanda, voltada ao reconhecimento da validade da deliberao assemblear.
9.3 Situao-problema II
9.3.1 Narrativas
9.3.1.1 Narrativa I
No recurso em mandado de segurana n. 16.391, processado perante o
Superior Tribunal de Justia, Regina Maria Amaral e Silva Nader sustenta que,
encerrado o esplio de seu pai, deveria ter sido ela citada, na condio de
litisconsorte necessria, para compor o polo passivo das demandas que Incio
Toscano Filho move em face da Importadora A.B. e Silva Comrcio Ltda. e de
seus scios, tendo em vista que, com a partilha dos bens, lhe coube 7,5% (sete e
meio por cento) do capital social da mencionada empresa. Como no foi citada,
ela tenciona o trancamento definitivo de ao de exonerao de sociedade com
pagamento de haveres movida por Incio Toscano Filho, declarando a nulidade
de todo o processo e a insubsistncia da sentena nele proferida, bem como a
invalidade da deciso final proferida em medida cautelar que decretou a
indisponibilidade sobre os bens da Importadora A.B. e Silva Comrcio Ltda.
Pergunta-se: qual medida deve a herdeira tomar para se insurgir contra as
decises tomadas no processo para o qual ela no foi chamada a participar?
9.3.1.2 Narrativa II
O processo cautelar n. 4.276, instaurado perante o Superior Tribunal de
Justia, remete a demanda de dissoluo de sociedade movida por Antonio
Monteiro da Silva Filho, acionista da empresa Poligran-Polimentos de Granito do
Brasil S.A. Tal demanda foi dirigida contra os demais acionistas ( Construo e
Consultoria de Projetos de Obras Ltda. CCPO, Agropecuria Nativa Ltda. e
Antonio Monteiro da Silva), invocando a ocorrncia de prtica de atos lesivos
pelos rus e pleiteando, como medida antecipatria, o afastamento deles da
sociedade, a fim de que se indicasse um preposto para a administrao at a
ultimao da liquidao. Aps a realizao de auditoria contbil, que teria
revelado inmeras irregularidades administrativas, e considerando que o diretor
presidente (Antonio Jos Sarmento Toledo) no tem desempenhado suas funes
com a cautela necessria, o j uiz afastou-o do seu cargo. Qual medida deve o
diretor-presidente tomar para reverter seu afastamento?
9.3.2 Problematizao
Os casos prticos narrados anteriormente remetem aos remdios
disponibilizados pelo ordenamento j urdico para a pessoa que, sem ser parte no
processo, atingida por deciso j udicial nele proferida. Fala-se do recurso de
terceiro prej udicado (art. 499 do CPC), da ao rescisria (art. 487, II, do CPC),
dos embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054 do CPC), do mandado de segurana
e da ao prpria. Como fazer uso deles na prtica? Como escolher o remdio
adequado para cada situao? possvel lanar mo de mais de um desses
remdios para combater a deciso j udicial prej udicial?
9.3.3 Contextualizao
Como se pode imaginar, o terceiro pode se comportar de diferentes
formas diante de pronunciamento j udicial prej udicial sua esfera de direitos e
interesses. O art. 499, caput, do Cdigo de Processo Civil autoriza sua integrao
ao prprio processo em que proferido tal pronunciamento, pela interposio de
recurso na condio de terceiro prejudicado. O art. 487, II, do Cdigo de
Processo Civil legitima-o para a propositura de ao rescisria. A j urisprudncia
abre as portas para o uso do mandado de segurana
2
. Alm desses trs remdios,
ficam disposio do terceiro os embargos previstos no art. 1.046 do Cdigo de
Processo Civil para quem tiver sofrido turbao ou esbulho na posse de seus
bens por ato de apreenso j udicial. Ainda, como evidencia a situao-problema
I, pode o terceiro a qualquer tempo se valer de ao prpria para a defesa de
seus direitos e interesses.
A pessoa atingida por deciso j udicial proferida em processo do qual no
parte conta com certa liberdade para escolher a ferramenta de que lanar
mo para debelar os prej uzos causados por tal deciso. A impetrao de
mandado de segurana independe da interposio de recurso, nos termos da
smula 202 do Superior Tribunal de Justia: a impetrao de segurana por
terceiro, contra ato j udicial, no se condiciona interposio de recurso. Alis,
cabe a pessoa optar por uma ou outra via nessas circunstncias:
(...) ao permitir o recurso de terceiro prej udicado, o art. 499 do
CPC outorga direito potestativo, a ser exercido a critrio do prej udicado,
cuj a inrcia no gera precluso. lcito ao terceiro prej udicado
requerer mandado de segurana contra ato j udicial, em lugar de
interpor, contra ele, o recurso cabvel (Superior Tribunal de Justia,
2002).
Tambm cabe a ela escolher entre a impetrao de mandado de
segurana e a oposio de embargos de terceiro: lcito ao terceiro prej udicado
requerer mandado de segurana contra ato j udicial, em lugar de interpor, contra
ele, embargos de terceiro (Superior Tribunal de Justia, 2007).
A apontada liberdade de escolha encontra seus limites na aptido e
compatibilidade do remdio escolhido com os danos por debelar. E isso depende
das nuanas do caso concreto, ou, nas palavras de Cruz e Tucci (2006, p. 178),
da situao a ser enfrentada. O recurso de terceiro prej udicado regido pelas
regras do recurso disponibilizado parte para a impugnao de uma deciso.
Assim, seus pressupostos de cabimento so os mesmos (BARBOSA MOREIRA,
2006, p. 294). Isso faz com que o prazo para recorrer da deciso j udicial, tanto
para a parte quanto para o terceiro, tenha incio nas condies expressas no art.
506 do Cdigo de Processo Civil. Se o terceiro no estiver acompanhando de
perto o processo, grande a chance de o prazo para a interposio do recurso j
ter se esgotado quando ele tiver contato com a deciso por impugnar. Afinal, ele
ter geralmente 15 dias para se insurgir contra o pronunciamento j udicial pela
via recursal (art. 508 do CPC), contados de evento que acontece sua revelia
(art. 506 do CPC). Nas instncias ordinrias, o recurso do terceiro apto a
provocar ampla rediscusso das questes atreladas deciso recorrida, mas h o
inconveniente do ingresso no procedimento em estgio avanado. Nos recursos
para as instncias extraordinrias, os inconvenientes so maiores, pois a prpria
rediscusso das questes tem sua amplitude reduzida, em razo dos rigorosos
requisitos para a admisso do recurso, extensivos ao terceiro
3
. Por fim, registre-
se que o terceiro deve demonstrar, para a admisso do seu recurso, a existncia
de interesse j urdico afetado direta ou indiretamente pela deciso recorrida; no
basta mero prejuzo de fato (BARBOSA MOREIRA, 2006, p. 294)
4
.
A ao rescisria tem seu cabimento atrelado ao trnsito em j ulgado da
sentena a ser impugnada (art. 485, caput do CPC). Assim, seria at despiciendo
dizer que ela no utilizvel pelo terceiro antes do fim do processo no qual foi
proferida tal sentena, o que pode significar uma danosa demora para a tutela de
seus direitos e interesses. Uma vantagem da ao rescisria o extenso prazo de
dois anos para o seu aj uizamento, contado a partir do trnsito em j ulgado (art.
495 do CPC). Uma desvantagem a estreiteza da via rescisria, que somente
admite debates em torno das taxativas hipteses arroladas nos incisos do art. 485
do Cdigo de Processo Civil. No se rescinde a sentena simplesmente para uma
melhor reapreciao da causa; preciso a existncia de um vcio qualificado
para a resciso do j ulgado.
O mandado de segurana oferece prazo razovel e suficiente para que o
terceiro o impetre: 120 dias, contados da cincia do ato impugnado (Lei do
Mandado de Segurana, art. 18). Outro fator que favorece o uso do mandado de
segurana nessas condies o afastamento pela j urisprudncia das smulas 267
e 268 do Supremo Tribunal Federal quando o impetrante terceiro, isto , so
irrelevantes para o cabimento da impetrao a previso do recurso de terceiro
prej udicado e o fato de a deciso impugnada j ter transitado em j ulgado
(NEGRO-GOUVA, 2007, p. 1.820)
5
. Mais uma vantagem do mandado de
segurana a celeridade procedimental, que possibilita rpida tutela de direitos e
interesses. No entanto, preciso ter em considerao que o mandado de
segurana no possibilita a produo de provas, por exigir direito lquido e certo
comprovado de plano para a viabilidade da impetrao (LMS, art. 1). Isso j
levou uma srie de j ulgados a trancar a via mandamental, sob o argumento de
que, havendo a necessidade de dilao probatria, adequados seriam, no caso, os
embargos de terceiro para a tutela do interessado
6
. Todavia, estando a leso a
direito lquido e certo comprovada de plano, o cabimento concorrente de
embargos de terceiro e mandado de segurana contra o mesmo pronunciamento
j udicial deixa nas mos do interessado a via a ser escolhida. Repise-se: possvel
impetrar mandado de segurana contra ato impugnvel tambm por embargos
de terceiro (Superior Tribunal de Justia, 2007), assim como o nas
circunstncias em que o pronunciamento j udicial sej a passvel de recurso de
terceiro prej udicado.
Os embargos de terceiro tm prazo bastante elstico para o seu
oferecimento: no processo de conhecimento, enquanto no transitar em j ulgado a
sentena; no processo de execuo, at cinco dias depois da arrematao,
adj udicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta
(art. 1.048 do CPC). Isso facilita seu oferecimento. O espao para a produo de
provas (art. 1.053 do CPC) tambm um atrativo desse processo incidental.
Desvantagem a ser considerada a de que os embargos de terceiro prestam-se
exclusivamente tutela da posse de bens (art. 1.046, caput do CPC). Assim, para
a proteo de outros interesses, preciso valer-se de diferentes mecanismos
disponibilizados pelo ordenamento j urdico.
A ao prpria no se vincula a prazo, possibilita a proteo de toda sorte
de direitos e permite ampla produo de provas. Todavia, ela no conta com a
celeridade oferecida por vias como o mandado de segurana. Alm disso, h
situaes em que a ao prpria no vivel. o que se d com o titular de
relao j urdica dependente da que foi discutida no processo (caso do
sublocatrio diante do contrato existente entre locador e locatrio), por falta de
legitimidade ad causam (EDUARDO TALAMINI, 2005, p. 121-122).
Diante desse leque de opes, cabe ao terceiro avaliar as circunstncias
do caso concreto e, com cautela, escolher o mecanismo que melhor se amolda
s peculiaridades da situao por ele vivenciada. Tal escolha importante, pois
electa una via, non datur regressus ad alteram, isto , tendo a pessoa lanado mo
de remdio disponibilizado pelo ordenamento j urdico e sendo o meritum caus
enfrentado pelo Poder Judicirio, fecham-se as portas para novos debates a
respeito do tema
7
.
9.3.4 Estratgias
Nos processos aqui referidos, as pessoas afetadas pela deciso j udicial
conseguiram comparecer ao feito a tempo de lanar mo do recurso de terceiro
prej udicado. No primeiro deles, Regina Maria Amaral e Silva Nader, que no
participava at ento do processo que culminou com a indisponibilidade dos bens
da empresa, apresentou apelao. No segundo, o diretor-presidente interps
agravo de instrumento contra a deciso que o excluiu da empresa que dirigia.
Ocorre que, em ambos os casos, o recurso no se prestou a debelar o prej uzo
que atingia Regina Maria Amaral e Silva Nader e o diretor-presidente. Tanto foi
assim que os dois impetraram mandado de segurana contra o ato que
reputavam danoso aos seus direitos e interesses, na tentativa de neutralizar seus
efeitos. A resposta do Poder Judicirio foi a mesma nos dois casos: utilizada uma
das vias disponibilizadas pelo ordenamento ao interessado (no caso, o recurso de
terceiro prej udicado), ficam prej udicadas as demais (no caso, o mandado de
segurana).
Isso refora afirmativa lanada no tpico anterior: o terceiro deve fazer
um correto diagnstico do caso concreto e escolher adequadamente a
ferramenta a ser utilizada, para combater os efeitos da deciso j udicial que lhe
prej udicial. No caso de Regina Maria Amaral e Silva Nader, sua condio de
litisconsorte necessrio obj etivamente demonstrvel e no depende de dilao
probatria. Ela acabou levada ao Poder Judicirio por recurso que s vezes
demora a ser j ulgado (apelao), quando poderia ter sido trazida pela via mais
clere do mandado de segurana. Lembre-se de que, no combate deciso
j udicial proferida, sem a presena de litisconsorte necessrio no processo,
qualquer via processual compatvel com a situao concreta apta a veicular
pretenses contrrias a uma sentena que sej a ineficaz para a parte
(DINAMARCO, 1997, p. 308). Caso se estivesse diante de deciso transitada em
j ulgado, Regina Maria Amaral e Silva Nader poderia se valer tambm de ao
rescisria, estribada no inciso V do art. 485 do Cdigo de Processo Civil, por
violao ao art. 47 do mesmo dispositivo legal (DINAMARCO, 1997, p. 304-
306). Registre-se que, atualmente, a lei autoriza a formulao de pedido de
medida urgente para a suspenso instantnea da eficcia da deciso rescindenda
(art. 489 do CPC). Na medida em que no se discutia turbao nem esbulho na
posse de bens do scio, a via dos embargos de terceiro no era uma opo a ser
considerada por Regina Maria Amaral e Silva Nader.
No caso do diretor-presidente afastado, sua pretenso envolvia o exame
de fatos complexos, atrelados sua gesto frente da empresa. Isso dificilmente
comportaria exame na estreita via do mandado de segurana. A interposio de
recurso tambm no parecia soluo das mais adequadas, pois era preciso
produzir novos elementos que derrubassem as provas dos autos no sentido da m
gesto. De embargos de terceiro e ao rescisria no se podia cogitar: no havia
turbao, nem esbulho na posse de bens, nem se estava diante de deciso
transitada em j ulgado. Logo, a sada mais adequada parecia ser demanda
autnoma, voltada sua reintegrao ao cargo, e fundada na retido da gerncia
da empresa. Para a tutela imediata do seu direito, seria conveniente a
formulao de pedido de medida urgente nessa demanda, para a instantnea
reconduo ao cargo.
9.4 Mecanismos de ataque coisa julgada
9.4.1 Introduo
Este tpico coloca em evidncia mecanismos pensados para o ataque
autoridade da sentena, ou sej a, para a ulterior impugnao do j ulgado por quem
participou do processo no qual ele se formou. Propositalmente, deixa-se de lado a
ao rescisria, que o remdio conatural para a vulnerao da coisa j ulgada e
acerca do qual muito j foi dito pela doutrina e pela j urisprudncia. Assim, as
luzes sero colocadas sobre outros instrumentos igualmente capazes de vulnerar a
sentena transitada em j ulgado e as condies em que eles podem ser utilizados.
9.4.2 Problematizao
As ferramentas criadas para a vulnerao da coisa j ulgada pelos
participantes do processo escolhidas para anlise neste estudo so a oposio
execuo com fundamento na falta ou nulidade da citao, se o processo correu
revelia (arts. 475-L, I, e 741, I, do CPC), a oposio execuo com lastro em
sentena fundada em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal (arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico do CPC) e a
chamada relativizao da coisa julgada. Em que condies possvel utilizar
essas ferramentas? Quais os requisitos para tanto? possvel falar em
relativizao da coisa julgada?
9.4.3 Contextualizao
Inicialmente, fala-se de duas especiais hipteses de oposio
execuo. A primeira vem prevista no inciso I dos arts. 475-L e 741 do Cdigo de
Processo Civil: falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia. A
falta de comunicao sobre a existncia do processo libera o ru da
imutabilidade e da indiscutibilidade da sentena, levando desconstituio desta.
Todavia, requisito para tanto que o ru em nenhum momento tenha participado
do processo, ou sej a, que o processo tenha se desenrolado sua revelia
(NEGRO-GOUVA, 2007, p. 899). Se ele em algum momento se integrou
relao j urdica processual, a nulidade ou a inexistncia de citao deixa de ser
relevante. Nessas circunstncias, no comum a resciso da sentena proferida
em sede de arbitragem com fundamento na regra do inciso I dos arts. 475-L e
741. No caso de execuo fundada em ttulo formado em processo arbitral
instaurado por compromisso, h inequvoca participao do executado no ato de
instituio do processo. Ele sabe da sua existncia e tem exata noo do seu
obj eto. Pode-se dizer que a assinatura do compromisso na presena dos rbitros
gera os mesmos efeitos da citao, o que fecha as portas para a resciso da
sentena com fundamento no inciso I dos arts. 475-L e 741. J em execuo
amparada por ttulo formado em processo arbitral instaurado com fundamento
em clusula compromissria, possvel a resciso da sentena arbitral em sede
de oposio execuo, tanto nas hipteses de clusula cheia (Lei de
Arbitragem, art. 5), quando a parte no devidamente comunicada da
instaurao da arbitragem, quanto nos casos de clusula vazia (LArb, art. 6),
quando irregular ou inexistente a citao para a demanda j udicial de
cumprimento especfico (LArb, art. 7). Logicamente, a resciso da sentena
arbitral nessas circunstncias depende do fato de o executado no ter em nenhum
momento participado do processo arbitral.
A segunda hiptese de oposio execuo que pode conduzir
vulnerao da coisa j ulgada vem descrita no 1 do art. 475-L e no pargrafo
nico do art. 741: sentena fundada em lei ou ato normativo declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Em acrdo, o Ministro Teori
Zavascki (Superior Tribunal de Justia, 2005) traz os contornos dessa regra:
(...) o pargrafo nico do art. 741 do CPC, buscando solucionar
especfico conflito entre os princpios da coisa j ulgada e da supremacia
da Constituio, agregou ao sistema de processo um mecanismo com
eficcia rescisria de sentenas inconstitucionais. Sua utilizao, contudo,
no tem carter universal, sendo restrita s sentenas fundadas em
norma inconstitucional, assim consideradas as que (a) aplicaram norma
inconstitucional (1 parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em
situao tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com
um sentido tido por inconstitucional (2 parte do dispositivo).
Indispensvel, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido
reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso
(independentemente de resoluo do Senado), mediante (a) declarao
de inconstitucionalidade com reduo de texto (1 parte do dispositivo),
ou (b) mediante declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto ou, ainda, (c) mediante interpretao conforme a
Constituio (2 parte). Esto fora do mbito material dos referidos
embargos, portanto, todas as demais hipteses de sentenas
inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da
orientao do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma
declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b)
aplicaram dispositivo da Constituio que o STF considerou sem
autoaplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituio que
o STF considerou autoaplicvel, d) aplicaram preceito normativo que o
STF considerou revogado ou no recepcionado, deixando de aplicar ao
caso a norma revogadora.
Nesse acrdo, chama a ateno o entendimento no sentido de que
declaraes de inconstitucionalidade levadas a efeito pelo Supremo Tribunal
Federal em sede de controle difuso de constitucionalidade autorizariam a
vulnerao da sentena transitada em j ulgado
8
. Eduardo Talamini (2005, p. 449)
pondera que a inconstitucionalidade reconhecida em controle difuso pelo
Supremo Tribunal Federal somente autoriza oposio execuo fundada no 1
do art. 475-L e no pargrafo nico do art. 741 do Cdigo de Processo Civil
quando houver e nos limites em que houver suspenso da execuo da lei
inconstitucional pelo Senado, com fundamento no art. 52, X, da Constituio
Federal.
Na viso de Theodoro Jnior (2005, p. 57), a existncia de prvio
pronunciamento da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no
deveria figurar como requisito para a oposio execuo nessas circunstncias.
O j urista mineiro chegou at a sugerir que o dispositivo legal a respeito do tema
trouxesse a seguinte redao: ser a sentena contrria disposio da
Constituio ou estar fundada em lei ou ato normativo inconstitucional. Sua
j ustificativa:
(...) a inexigibilidade de uma sentena inconstitucional no pode
estar condicionada apenas hiptese de declarao em ao direta
j ulgada pelo Supremo Tribunal Federal. Esse tipo de nulidade, que
plena, decorre da prpria contradio entre o ato sentencial e a ordem
constitucional (THEODORO JNIOR, 2005, p. 57).
Consigne-se que a mitigao da coisa j ulgada prevista no 1 do art.
475-L e no pargrafo nico do art. 741 fica na dependncia da inexistncia de
outros fundamentos autonomamente suficientes para dar apoio sentena. Se,
uma vez extirpada a inconstitucionalidade da deciso, subsistirem argumentos
que lhe deem sustento, no h espao para se falar em inexigibilidade do ttulo.
Alm disso, como natural, eventual inexigibilidade ter a exata dimenso da
inconstitucionalidade. Logo, se houver captulos da sentena que no tenham
relao com a parcela da deciso fulminada pela inconstitucionalidade, sua
exequibilidade subsiste.
Outra forma de vulnerao da coisa j ulgada, alm das previstas
expressamente na lei, vem tomando corpo na doutrina recentemente, com
espordicas manifestaes favorveis na j urisprudncia. Trata-se da ideia de
relativizao da coisa j ulgada. Essa ideia se pauta em situaes de coliso
particularmente grave entre os valores justia e segurana, em que aquela deva
excepcionalmente prevalecer sobre essa, em prol de valor igualmente caro ao
ordenamento j urdico, que luz das peculiaridades do caso concreto fala mais
alto do que a imutabilidade e a indiscutibilidade do j ulgado. Nesse sentido:
Eduardo Talamini (2005, p. 561 e s.), Cndido R. Dinamarco (2002, p. 33 e s.),
Jos Augusto Delgado (2002, p. 77), Theodoro Jnior (2002, p. 123 e s.) e Bruno
Vasconcelos Carrilho Lopes (2004, p. 372 e s.). Tal prevalncia se operaria
independentemente da apresentao de ao rescisria, bastando a formulao
de pretenso voltada declarao de ineficcia da coisa j ulgada, quer em
demanda especificamente aj uizada para tanto, quer no contexto de outra
demanda, em carter incidenter tantum. So adeptos dessa posio: Eduardo
Talamini (2005, p. 614 e s.), Dinamarco (2002, p. 69-71), Theodoro Jnior (2002,
p. 148 e s.) e Bruno Lopes (2004, p. 395)
9
.
No foram poucas as vozes que se levantaram contra essa ideia de
relativizao. Dentre os argumentos trazidos contra a tese, destacam-se:
a falta de apoio na lei para o pretendido elastrio s hipteses de
vulnerao da coisa j ulgada, posio defendida por Barbosa
Moreira (2005, p. 50-51 e 61) e Nery Junior (2004, p. 512 e 522);
a suj eio das decises j udiciais a indiscriminados ataques, inclusive
contra o prprio pronunciamento encarregado da relativizao, e a
dano da segurana nas relaes sociais e do escopo j urisdicional de
pacificao social, como acham Barbosa Moreira (2005, p. 50),
Nery Junior (2004, 507 e 511) e Marinoni (2004, p. 70);
a inviabilidade da constante repetio da prestao da atividade
j urisdicional para uma mesma situao da vida (BARBOSA
MOREIRA, 2005, p. 50);
as dificuldades e a alta dose de subj etivismo e casusmo na
identificao das situaes particularmente graves em que o valor
segurana devesse ser deixado de lado, de acordo com Barbosa
Moreira (2005, p. 51-52), Ovdio Batista (2004, p. 33-35) e Marinoni
(2004, p. 71);
a necessria prevalncia da segurana sobre a j ustia, uma vez
ultrapassadas todas as oportunidades disponibilizadas pelo legislador
para a obteno desta, conforme Barbosa Moreira (2005, p. 48) e
Nery Junior (2004, p. 511);
a falta de um mecanismo adequado para a efetivao da relativizao,
na medida em que a maioria das propostas para tanto deixam
abertas as portas para que um j uiz de primeira instncia decida em
que situaes um acrdo do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justia deva prevalecer no caso concreto
(BARBOSA MOREIRA, 2005, p. 58-59).
Nesse cenrio, foram raras as vezes em que os tribunais superiores
afastaram a segurana e a coisa j ulgada em prol da justia. Tem-se
conhecimento de duas ordens de questes que levaram o Superior Tribunal de
Justia (2001) a assim proceder: os avanos cientficos em matria de
investigao de paternidade, em prol do estabelecimento da verdade real no que
diz respeito ao estado das pessoas, e afrontas aos princpios constitucionais da
moralidade e da justa indenizao, de modo a proteger o errio em matria de
desapropriao (Superior Tribunal de Justia, 2004).
Nenhum dos conhecidos casos de relativizao da coisa j ulgada tem
aplicao direta s relaes empresariais, embora o caso do DNA possa
fornecer subsdios para tanto. Aqui, o cerne da questo consiste em a descoberta
cientfica poder demonstrar a erronia da soluo dada anteriormente ao litgio,
em poca na qual no era possvel contar com determinada prova (BARBOSA
MOREIRA, 2005, p. 61). A transposio dessa ideia para outras searas, em que
haj a significativos valores por proteger, pode possibilitar o uso das brechas
abertas pela j urisprudncia para a relativizao da coisa j ulgada. Em parecer
intitulado Desconsiderao da coisa julgada. Sentena inconstitucional, Paulo
Cezar Carneiro (2006, p. 239) d o seguinte exemplo:
(...) transita em j ulgado uma sentena que tenha reconhecido
que uma determinada fbrica poderia continuar a funcionar, porque a
sua atividade no era poluente. Posteriormente, um dado cientfico com
absoluto grau de certeza contradiz a percia ento realizada, que serviu
de base para a sentena, sendo certo que a continuao da atividade
poluidora poder causar danos irreversveis sade da populao do
local onde a fbrica funciona. Nesta hiptese, a garantia da coisa j ulgada
no pode se sobrepor garantia da prpria vida com sade daqueles
moradores, sendo, portanto, possvel uma nova apreciao daquela
mesma situao de fato.
De todo modo, fica o alerta de que em relaes empresariais
dificilmente se encontraro valores to relevantes aos olhos do ordenamento
j urdico, como o estado das pessoas, a moralidade administrativa e a j usta
indenizao para a viabilizao da relativizao da coisa j ulgada. Alm disso,
qualquer investida voltada relativizao da coisa j ulgada tem que levar em
conta todos os obstculos levantados pela doutrina contrria a esse mecanismo de
vulnerao da res iudicata.
9.4.4 Estratgias
As ferramentas disponibilizadas para a vulnerao da coisa j ulgada pelas
prprias partes tm como nota caracterstica a excepcionalidade. Dos remdios
legalmente previstos, a oposio execuo fundada em falta ou nulidade de
citao (arts. 475-L, I, e 741, I, do CPC) de rara utilizao prtica, na medida
em que vinculada a especialssimos casos em que o ru no foi comunicado da
instaurao do processo e a ele ficou totalmente alheio. A oposio fundada em
afronta Constituio Federal (arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico do CPC)
pode at se fazer um pouco mais presente no dia a dia das relaes empresariais
(p. ex.: em questes tributrias), mas no perde o carter excepcional, por
somente autorizar a resciso do j ulgado portador de inconstitucionalidade
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
A ideia de relativizao da coisa j ulgada material, que no conta com
previso expressa em lei, tem carter ainda mais excepcional. Mesmo os
defensores desse mecanismo de quebra da coisa j ulgada chamam a ateno
para essa excepcionalidade, que ganha cores ainda mais fortes quando o tema
relaes empresariais. Afinal, j se disse que em relaes dessa natureza
dificilmente estaro em j ogo valores que levem o Poder Judicirio a abdicar da
coisa j ulgada para defend-los. Como se isso no bastasse, preciso levar em
conta, ainda, os inmeros obstculos colocados para a aplicao prtica dessa
ideia pela doutrina que lhe contrria.
Nesse cenrio das ferramentas analisadas, a que tende a se fazer um
pouco mais presente no cotidiano das relaes empresariais a oposio
execuo atrelada inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal
Federal. As demais, como visto, ou sero de rara utilizao prtica ou no
contaro com suporte material para seu uso ou ainda sucumbiro ante os
apontados obstculos. Por isso, preciso ter em conta que a ao rescisria
continuar a ocupar lugar de destaque entre os mecanismos concebidos para a
quebra da coisa j ulgada, quando o tema relaes empresariais. E ter ateno
para no deixar passar a oportunidade de lanar mo dessa conatural ferramenta
de resciso da sentena, pois dificilmente haver outras brechas para a
vulnerao do j ulgado.
9.5 Concluso
As situaes-problema e os temas trazidos neste estudo foram escolhidos
por estarem estreitamente vinculados aos institutos sentena e coisa julgada.
A situao envolvendo litgio em torno da validade de deliberao
assemblear procura colocar em evidncia fenmenos comuns aos casos de
litisconsrcio unitrio e facultativo, quais sej am, a repercusso da sentena na
esfera de direitos e interesses de quem no participa do processo e a delimitao
da autoridade da coisa j ulgada nessas circunstncias. O estudo dessa situao
relevante para a advocacia empresarial, pois comum deliberaes
assembleares despertarem discusses a respeito da sua validade e regularidade,
motivo pelo qual os advogados precisam estar atentos para as condies que
balizam essas discusses. Sobretudo, preciso ateno com as pessoas
legitimadas para a impugnao do ato e suj eitas a eventual deciso j udicial a seu
respeito, bem como com a sua insero na relao j urdica processual. Isso
determinante, por exemplo, para evitar surpresas, como a instaurao de um
segundo processo sobre o mesmo tema, agora iniciado a requerimento de quem
no participou da primeira demanda e no est suj eito imutabilidade e
indiscutibilidade da sentena, fato que deixa as portas abertas para a coexistncia
de j ulgados contraditrios e coloca em risco a estabilidade nas relaes
empresariais. Nesse contexto, procurou-se demonstrar os cuidados que devem
cercar a atuao do advogado do autor de demanda voltada invalidao de
deliberao assemblear e do patrono de scio no includo no processo ou
interessado na defesa dessa deliberao.
O tpico situao-problema II procura chamar a ateno para a
possibilidade de uma deciso em litgio empresarial atingir prej udicialmente
quem no faz parte da relao j urdica processual. Os casos ali retratados
mostram ser esse um fenmeno comum, da a pertinncia da sua seleo. E o
advogado na rea empresarial precisa saber lidar com ele, principalmente no
que diz respeito escolha do mecanismo adequado para combater o prej uzo
experimentado pelo seu cliente, que no participa do processo onde foi proferida
a deciso prej udicial. H um arsenal disposio do advogado: recurso de
terceiro prej udicado, ao rescisria, embargos de terceiro, mandado de
segurana e ao prpria. Cada uma dessas armas tem suas particularidades, que
envolvem vantagens e desvantagens, e devem ser sopesadas com o intuito de
encontrar as circunstncias adequadas para o seu uso.
Por fim, as consideraes feitas em relao s ferramentas voltadas
vulnerao da coisa j ulgada so importantes para mostrar que, nas causas
empresariais, a ao rescisria continua como o instrumento mais importante
para a resciso da sentena. E os advogados no devem deixar passar em branco
a oportunidade de lanar mo dela quando tencionarem retirar do cenrio
j urdico a sentena que prej udicial a seu cliente e transitou em j ulgado. Tanto a
oposio execuo apta a rescindir o j ulgado quanto a relativizao da coisa
j ulgada no encontram campo frtil na seara empresarial, e o que parece mais
apto a trazer algum resultado nessas circunstncias o mecanismo previsto no
1 do art. 475-L e no pargrafo nico do art. 741.
REFERNCIAS
ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. O conceito de terceiro no processo
civil. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo,
v. 99, 2004.
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Coisa j ulgada relativa? Revista dos Tribunais, v.
821, p. 29-38, mar. 2004.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Coisa j ulgada: extenso subj etiva.
Litispendncia. Ao de nulidade de patente. In: BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi,
1971.
______. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 13. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
______. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa j ulgada
material. Revista Forense, v. 377, p. 43-61, j an./fev. 2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 226.436, Quarta
Turma. Relator Ministro Slvio de Figueiredo, j . 28-6-2001. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 435.102, Terceira
Turma. Relator Ministro Menezes Direito, j . 20-9-2005. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 554.402, Primeira
Turma. Relator Ministro Jos Delgado, j . 21-9-2004. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 622.405, Primeira
Turma. Relatora Ministra Denise Arruda, j . 14-8-2007. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 721.808, Primeira
Turma. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j . 1-9-2005. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 819.850, Primeira
Turma. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j . 1-6-2006. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 5.301, Primeira Turma. Relator Ministro Garcia Vieira, j . 15-3-95.
Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio
2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 7.087, Quarta Turma. Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, j . 24-3-
97. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18
maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 14.266, Primeira Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros, j . 23-4-2002. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 14.554/PR, Primeira Turma. Relator Ministro Francisco Falco, j .
28-10-2003. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22FRANCISCO+FALC%C3O%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Turma%22%29.org.&processo=14554&b=ACOR>.
Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 15.725, Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi, j . 28-
6-2005. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em:
18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 20.927, Terceira Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros, j . 16-5-2006. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 21.364, Terceira Turma. Relatora Mi nistra Nancy Andrighi, j . 11-
4-2006. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em:
18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 22.741, Terceira Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros, j . 18-6-2007. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%22Terceira+Turma%22%29.org.&processo=22741&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 23.095, Quarta Turma. Relator Ministro Hlio Quaglia Barbosa, j .
15-3-2007. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso
em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 23.748, Terceira Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros, j . 2-8-2007. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 18 maio 2010.
BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e terceiros. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Desconsiderao da coisa j ulgada. Sentena
inconstitucional. Parecer publicado. Revista Forense, v. 384, p. 229-241,
mar./abr. 2006.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eficcia da sentena e da
coisa julgada civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa j ulgada e os princpios
constitucionais. In: NASCIMENTO, Carlos Valder (Coord.). Coisa julgada
inconstitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So
Paulo: Malheiros, 2001. 1v.
______. Litisonsrcio. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
______. Relativizar a coisa j ulgada material. In: NASCIMENTO, Carlos Valder
(Coord.). Coisa julgada inconstitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica,
2002.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos
sobre a coisa julgada. Traduo de Alfredo Buzaid e Benvindo Aires e Notas
relativas ao direito brasileiro de Ada Pellegrini Grinover. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Coisa j ulgada e j ustia das decises.
Revista de Processo, n. 116, p. 372-400, j ul./ago. 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme. Relativizar a coisa j ulgada material? Revista dos
Tribunais, v. 830, p. 55-73, dez. 2004.
NEGRO, Theotonio; NEGRO-GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de
Processo Civil e legislao processual em vigor. 39. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
THEODORO JNIOR, Humberto. A coisa j ulgada inconstitucional e os
instrumentos processuais para seu controle. In: NASCIMENTO, Carlos Valder
(Coord.). Coisa julgada inconstitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica,
2002.
______. A reforma do processo de execuo e o problema da coisa j ulgada
inconstitucional (Cdigo de Processo Civil, art. 741, pargrafo nico). Revista dos
Tribunais, v. 841, p. 56-76, nov. 2005.
ZAVASCKI, Teori. Embargos execuo com eficcia rescisria: sentido e
alcance do art. 741, pargrafo nico, do CPC. Revista de Processo, v. 125, p. 79-
91, j ul. 2005.
1 Na ao de nulidade de deliberao tomada em assembleia de sociedade
annima, r somente a sociedade; no so litisconsortes passivos necessrios
nem os acionistas, nem os favorecidos pela deliberao (RT 624/76 e RJTJESP
109/142) (NEGRO-GOUVA, 2007, p. 190).
2 O terceiro prej udicado por deciso j udicial, prolatada em processo do qual
no foi parte, pode impetrar mandado de segurana para defender direito
violado, mesmo que a deciso tenha transitado em j ulgado, vez que o processo
j udicial transcorreu sem o seu conhecimento (BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 14.554/PR, Primeira
Turma. Relator Ministro Francisco Falco, j . 28-10-2003. Deram provimento
parcial, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22FRANCISCO+FALC%C3O%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Turma%22%29.org.&processo=14554&b=ACOR>.
Acesso em: 18 maio 2010). No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de
Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 22.741, Terceira
Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, j . 18-6-2007. Deram
provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%22Terceira+Turma%22%29.org.&processo=22741&&b=ACOR&p=true&t=&l=10
Acesso em: 18 maio 2010; e BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana n. 7.087, Quarta Turma. Relator Ministro
Cesar Asfor Rocha, j . 24-3-97. Deram provimento, voto unnime. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
3 Por exemplo: Prequestionamento e recurso especial de terceiro prej udicado.
Tambm o terceiro, que se considere j uridicamente atingido pela deciso,
haver de apresentar pedido de declarao, se o tema que pretende versar no
houver sido examinado pelo acrdo (STJ, Terceira Turma, REsp 248.08 9/PR,
rel. p. o ac. Min. Eduardo Ribeiro, 6-6-2000, no conheceram, dois votos
vencidos, DJU 28-5-2001, p. 158) (NEGRO-GOUVA, 2007, p. 2003).
4 Nesse sentido, tambm a j urisprudncia: O terceiro que possua interesse
eminentemente econmico no tem legitimidade para interpor recurso
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de
Segurana n. 15.725, Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi, j . 28-
6-2005. Negaram provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010).
5 Ainda sobre o cabimento de mandado de segurana impetrado por terceiro
contra deciso transitada em j ulgado: BRASIL. Superior Tribunal de Justia.
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 14.554/PR, Primeira Turma.
Relator Ministro Francisco Falco, j . 28-10-2003. Deram provimento parcial,
voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22FRANCISCO+FALC%C3O%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Turma%22%29.org.&processo=14554&b=ACOR>.
Acesso em: 18 maio 2010; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana n. 22.741, Terceira Turma. Relator
Ministro Humberto Gomes de Barros, j . 18-6-2007. Deram provimento, voto
unnime. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%22Terceira+Turma%22%29.org.&processo=22741&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 18 maio 2010; BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana n. 7.087, Quarta Turma. Relator Ministro
Cesar Asfor Rocha, j . 24-3-97. Deram provimento, voto unnime. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
6 So exemplos: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana n. 23.095, Quarta Turma. Relator Ministro Hlio Quaglia
Barbosa, j . 15-3-2007. Negaram provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010; BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n.
21.364, Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi, j . 11-4-2006.
Negaram provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010; BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n.
5.301, Primeira Turma. Relator Ministro Garcia Vieira, j . 15-3-95, Negaram
provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
7 Por exemplo: No cabe mandado de segurana de terceiro prej udicado que
interps recurso contra o ato j udicial obj eto da impetrao (BRASIL. Superior
Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 20.927,
Terceira Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, j . 16-5-2006.
Negaram provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010). Ainda:
Falta interesse de agir na impetrao de mandado de segurana quando o
impetrante j ops embargos de terceiro dirigidos ao ato j udicial supostamente
coator (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado
de Segurana n. 23.748, Terceira Turma. Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros, j . 2-8-2007. Negaram provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010).
8 Esse entendimento foi ulteriormente reafirmado com maior nfase: No
podem ser desconsideradas as decises do Plenrio do STF que reconhecem
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo
quando tomadas em controle difuso, so decises de incontestvel e natural
vocao expansiva, com eficcia imediatamente vinculante para os demais
tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, pargrafo nico: Os rgos fracionrios
dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de
inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do
Supremo Tribunal Federal sobre a questo), e, no caso das decises que
reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com fora de inibir
a execuo de sentenas j udiciais contrrias, que se tornam inexigveis (art. 741,
pargrafo nico do CPC; art. 475-L, 1, redao da Lei n. 11.232/05)
(BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 819.850, Primeira
Turma. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j . 1-6-2006. Negaram
provimento, voto unnime. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010). Em
sede doutrinria, conferir Teori Zavasck (2005, p. 87-88).
9 Na j urisprudncia, sobre os mecanismos disponibilizados para a relativizao
da coisa j ulgada, conferir BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 622.405,
Primeira Turma. Relatora Ministra Denise Arruda, j . 14-8-2007. Negaram
provimento, dois votos vencidos. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 18 maio 2010.
10 ESTRATGIAS NA ESCOLHA E NA UTILIZAO DE MEIOS DE
COMPOSIO DE CONFLITOS EMPRESARIAIS
Rafael Francisco Alves
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; bacharel e mestre em Direito Processual Civil pela Universidade de
So Paulo USP; LL.M. New York University NYU.
10.1 Introduo
Este captulo foi concebido para servir como introduo a um curso que
tenha como mote a elaborao de estratgias processuais para a advocacia
voltada ao direito empresarial. Fala-se em estratgia para designar uma
perspectiva diferenciada dos meios de composio: a perspectiva que prioriza a
anlise das solues j urdicas do ponto de vista de sua funcionalidade para uma
das partes (nesse contexto, uma empresa), que inclui o gerenciamento racional e
integrado de variveis como custo e tempo, aliadas a uma preocupao com a
qualidade das decises e de todo o processo compositivo
1
. De nada adianta ter
um processo eficiente se ele produz resultados insatisfatrios. Pensar
estrategicamente os meios de composio de conflitos pens-los, portanto, em
vista de sua funcionalidade em termos de eficincia e qualidade para uma das
partes.
Cabe ressaltar, desde j , que os propsitos deste texto so
exclusivamente didticos, sem quaisquer outras pretenses acadmicas. No h
nenhuma tese a ser aqui defendida. Procura-se apenas auxiliar os alunos em seu
processo de aprendizagem, para que eles mesmos possam apreender
informaes e desenvolver as habilidades relacionadas com o olhar estratgico
dos meios de composio, com vista ao seu aperfeioamento profissional.
Nesse sentido, este texto tem como obj etivo mais especfico a
apresentao de algumas estratgias para a escolha e a utilizao dos mais
diversos meios de composio de conflitos empresariais, o que inclui, alm do
processo j udicial, a negociao, a mediao, a conciliao e a arbitragem,
dentre outros tidos como meios alternativos de soluo de conflitos (em ingls,
Alternative Dispute Resolution ou simplesmente ADR). Na verdade, melhor seria
falar simplesmente em meios extraj udiciais de composio, ao lado do processo
j udicial, para evitar qualquer risco de comparao indevida
2
.
Antes de aprofundar o olhar estratgico sobre o processo j udicial em
especfico, importante situ-lo em um contexto mais abrangente e refletir
estrategicamente sobre a escolha do meio de composio a ser utilizado.
Quando uma empresa procura a assistncia de um advogado, ela
obj etiva, em primeiro lugar, a resoluo de seu problema j urdico, no
necessariamente o aj uizamento de uma ao j udicial. Por isso, a escolha pelo
processo j udicial deve ser consciente e planej ada, no sendo ele a nica opo
para a composio de conflitos empresariais. Assim, as preocupaes dos
advogados de empresas no podem mais se resumir ao tradicional dilema ajuizar
ou no a demanda e em que termos faz-lo. Hoj e, mais do que um litigante,
espera-se que o advogado sej a um efetivo solucionador de problemas. Em outras
palavras, j no basta conhecer os meandros de um processo j udicial e as
vicissitudes existentes em cada uma de suas etapas; preciso pensar
estrategicamente esse meio de composio e dimension-lo no contexto mais
amplo das demais tcnicas de resoluo de conflitos. Sem essa anlise
referencial, no ser possvel atender aos reclamos das empresas por uma
resoluo efetiva de seus problemas. As empresas esto constantemente
buscando a alocao mais eficiente de seus recursos e os advogados precisam
estar preparados para atender a essa demanda, inclusive, e especialmente, no
momento de escolher o meio de composio de conflitos.
Para cumprir os obj etivos apresentados, o presente texto foi dividido em
trs partes: em primeiro lugar, a descrio de uma situao-problema, cuj a
narrativa, devidamente problematizada e contextualizada, servir como pano de
fundo para as discusses estratgicas subsequentes, que constituem os estgios
necessrios para uma composio efetiva
3
: a compreenso adequada do
conflito, a identificao da tcnica mais adequada para a sua resoluo e o
manej o adequado da tcnica escolhida. Ao final, uma sntese conclusiva.
10.2 Uma situao-problema
10.2.1 Narrativa
Quando se discutem as estratgias envolvidas na escolha e na utilizao
dos meios de composio de conflitos empresariais, alguns casos paradigmticos
vm mente
4
, sendo um deles o conhecido caso CAOA vs. Renault
5
. Ele
formado, na verdade, por diversas aes j udiciais aj uizadas sucessivamente
perante o Poder Judicirio brasileiro, notadamente perante a Justia Paulista,
alm de uma arbitragem administrada pela Corte Internacional de Arbitragem
da Cmara de Comrcio Internacional (CCI).
Antes de apresentar algumas dessas fases j udiciais e arbitrais, convm
expor os fatos que deram origem ao conflito
6
. De 1992 a 1995, a CAOA foi a
representante da Renault francesa no Brasil, sendo responsvel pela importao
de veculos, revenda e manuteno em agncias prprias, alm da distribuio
para uma rede de concessionrias. Em 1996, o grupo francs, desej ando
gerenciar diretamente os seus negcios no Brasil, decide se estabelecer no pas.
Para tanto, j ao final de 1995, notifica a CAOA para inform-la de que os
contratos em vigor no seriam prorrogados, pois a Renault do Brasil Automveis
Ltda., subsidiria que havia sido constituda, assumiria os negcios por sua prpria
conta e risco a partir de 1
o
de j aneiro de 1996. Diante disso, a CAOA props a
renegociao dos termos dos contratos e um novo aj uste foi feito em 27 de
j aneiro de 1996, consistindo na manuteno parcial da relao anterior, com a
compensao de eventuais perdas suportadas pela CAOA. Em maro de 1996, a
Renault firmou um protocolo com o Estado do Paran para a construo de uma
fbrica de automveis, o que, segundo a CAOA, teria comprometido o
cumprimento do aj uste feito em 27 de j aneiro. Aps diversas aes j udiciais, os
dois grupos fizeram um acordo para por fim ao conflito, firmando ento um
instrumento particular de conveno de percia contbil. Essa percia, contudo,
no chegou a ser realizada. Diante desse quadro, e em virtude da clusula
compromissria que constava do referido instrumento, mesmo sem a realizao
da percia, a Renault tomou a iniciativa de dar incio a uma arbitragem perante a
Corte Internacional de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional
(Paris), arbitragem esta sediada em Nova York. A partir da, tem incio uma
srie de aes j udiciais propostas pelo grupo CAOA.
A primeira demanda movida pela CAOA foi uma ao de instituio de
arbitragem com o obj etivo de firmar compromisso j udicial para estabelecer
uma nova arbitragem, j que a autora se recusava a se submeter ao
procedimento que estava em curso perante a Cmara de Comrcio Internacional
(CCI) o grupo CAOA tambm ressaltava a importncia de se proceder
percia contbil antes de ser iniciada a arbitragem, nos termos da clusula de
composio. Indeferidas as preliminares apresentadas pela Renault em
contestao (carncia de ao pela existncia de conveno de arbitral, inpcia
da inicial, cerceamento de defesa por no haver tempo hbil para o exame da
documentao constante da inicial e nulidade da citao da r), essa interpe
agravo de instrumento (SO PAULO, Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, 1999)
7
, obtendo liminarmente o efeito suspensivo para paralisar o curso
do processo em primeira instncia a CAOA chegou a interpor um agravo
regimental contra essa liminar, mas, depois, acabou por desistir do recurso. No
j ulgamento do agravo, todas as preliminares foram novamente afastadas, com
exceo da carncia de ao por existncia de conveno de arbitragem, que foi
reconhecida, extinguindo-se, ento, o processo sem j ulgamento do mrito, de
acordo com o art. 267, VI e VII, do Cdigo de Processo Civil. Aps longa e
detalhada argumentao, em que afasta, inclusive, a suposta
inconstitucionalidade da Lei n. 9.307, de 1996, questo que, poca, ainda estava
sendo debatida no Supremo Tribunal Federal, o relator deixa clara a distino
entre clusulas compromissrias cheias e vazias e, no primeiro caso, ressalta a
desnecessidade do compromisso arbitral para a instaurao da arbitragem. Por
ser essa, segundo ele, a hiptese do caso em tela, o processo deveria ser extinto
sem j ulgamento do mrito, tal como foi feito, por unanimidade de votos. Esse
acrdo ainda foi obj eto de um Recurso Especial interposto pela CAOA
(BRASIL, Superior Tribunal de Justia, 2001
8
), o qual, todavia, teve negado o seu
seguimento por falta de interesse processual, diante do posterior reconhecimento
da competncia da CCI por parte da recorrente.
Antes, porm, de reconhecer a competncia da CCI, a CAOA chegou a
mover uma ao de nulidade da conveno de arbitragem e do termo de
arbitragem em 28 de j ulho de 1999. Foi pedida e concedida a antecipao dos
efeitos da tutela para suspender a arbitragem que se desenvolvia em Nova York
(medida antiarbitragem). Interposto agravo de instrumento pela Renault, o
recurso foi provido para revogar a tutela antecipada concedida, sob o
fundamento de inexistir verossimilhana das alegaes e receio de dano
irreparvel ou de difcil reparao (SO PAULO, Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, 2000).
Prosseguindo a arbitragem, foi proferida uma sentena parcial em Nova
York, a qual foi obj eto de uma ao declaratria de inexistncia aj uizada pela
CAOA. Nessa ao, proposta em j aneiro de 2003, a CAOA pleiteava, em sntese:
(i) a declarao de inexistncia j urdica da sentena parcial, (a) porque, quando
foi proferida, j estava extinto o processo arbitral por decurso de prazo para a
prolao da sentena definitiva e (b) porque tratar-se-ia de uma sentena parcial,
figura inexistente na ordem j urdica brasileira; (ii) subsidiariamente, a
decretao da nulidade da sentena parcial; (iii) ainda, a decretao de nulidade
por violao do direito prova; (iv) a declarao da extino do processo
arbitral, por decurso de prazo; (v) a declarao de estar extinta a eficcia da
clusula compromissria, em virtude do decurso de prazo; finalmente (vi) a
declarao de seu direito de agir em j uzo. O pedido de antecipao dos efeitos
da tutela para suspender o processo arbitral (medida antiarbitragem) e autorizar
as autoras a ingressarem no j uzo estatal foi negado, o que deu causa
interposio de recurso de agravo de instrumento (SO PAULO, Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, 2003)
9
. Por unanimidade de votos, negou-se
provimento ao recurso, porque (i) o pedido de tutela antecipada seria incuo,
tendo em vista que a determinao de suspenso do procedimento arbitral no
seria acolhida pelos rbitros, j que emanada de jurisdio incompetente; (ii)
faltariam os requisitos de prova inequvoca em convencimento da
verossimilhana das alegaes da parte, bem como da possibilidade de dano
iminente ou de difcil reparao, dada a necessidade de homologao da
sentena estrangeira em nosso pas; e, por fim, (iii) o j uzo de delibao sobre
sentena arbitral estrangeira competiria exclusivamente ao STF
10
. Em 10 de
maro de 2005, a sentena de primeira instncia (26 Vara Cvel, Processo n.
11.082/2003), j ulgando antecipadamente a lide, extinguiu o processo sem
resoluo do mrito (art. 267, VII, do CPC), prescrevendo:
a espcie foi mesmo do art. 267, VII, do Cdigo de Processo
Civil, donde a impossibilidade do conhecimento do tema posto em
debate, a despeito da falta de j urisdio para desconstituio de deciso
proferida por j uzo estrangeiro, da a extino do feito sem anlise do
mrito, mesmo considerando a inadequao da via declaratria para a
desconstituio de ato j urdico, coisa cedia na processualstica
11
.
Em sede de apelao (SO PAULO, Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo, 2006), as autoras, alm de reiterarem os argumentos expostos na
inicial e indicados acima, pediram a rej eio da preliminar de falta de
j urisdio, por tocar Justia brasileira a apreciao da causa
12
, solicitando
ainda a anulao da sentena por falta de motivao. No acrdo, a 25 Cmara
do Tribunal de Justia de So Paulo, por unanimidade de votos, negou provimento
ao recurso, dizendo, em sntese, que vlida tanto a sentena j udicial porque
motivada, ainda que sucintamente quanto a sentena arbitral, porque o prazo
para a sua prolao restou prorrogado tacitamente pelas partes, tendo decado
ainda o direito de alegar eventual nulidade pelo decurso do prazo de 90 dias, alm
da existncia de conveno de arbitragem para ensej ar a extino do processo.
Embora o caso tenha tido outros desdobramentos, para os propsitos do
presente texto, basta a narrativa apresentada.
10.2.2 Problematizao e contextualizao
No se pretende aqui, de modo algum, discutir o acerto ou o desacerto
das estratgias que cada uma das partes adotou nesse caso, mesmo porque isso
seria totalmente inapropriado, havendo bices tico-legais para tal abordagem. A
proposta, pelo contrrio, outra: o caso, em toda a sua complexidade, fornece
uma srie de dados obj etivos que devem ser levados em considerao no
momento de se pensar em estratgias para a escolha e a utilizao dos meios de
composio. Assim, ele servir apenas como pretexto ou pano de fundo para a
discusso a ser conduzida.
Mas, afinal, o que pode ser extrado, em termos de estratgias
processuais, da descrio que acaba de ser feita? Dividindo-se a anlise em dois
momentos distintos, seguindo a ordem indicada na introduo, pode-se falar, em
primeiro lugar, em estratgias para a escolha dos meios de composio e, em
segundo lugar, em estratgias na utilizao dos meios escolhidos. No primeiro
caso, a descrio feita permite discutir algumas estratgias relacionadas com a
escolha entre trs alternativas de composio: negociao, arbitragem com
percia tcnica e processo j udicial. No segundo caso, a descrio feita revela
algumas das questes mais complexas que podem ser enfrentadas quando se faz
a opo pela tcnica da arbitragem: de modo geral, a delicada relao entre a
arbitragem e o Poder Judicirio e, de modo mais especfico, as vicissitudes que
podem surgir no momento da instaurao da arbitragem (decorrentes de
clusulas mistas ou escalonadas, contendo uma etapa prvia de percia contbil,
por exemplo) ou mesmo durante o processo arbitral (as medidas antiarbitragem,
por exemplo) e ainda aps a prolao de uma sentena arbitral (as aes de
nulidade, por exemplo).
O caso CAOA vs. Renault representa, nesse contexto, um paradigma
para a compreenso das diversas hipteses de coordenao entre a arbitragem e
o Poder Judicirio. Na realidade, o caso pode ser tido como um verdadeiro
divisor de guas, pelo menos em relao a trs principais discusses doutrinrias
e j urisprudenciais, que se identificam com cada uma das trs aes j udiciais
movidas: (i) na ao de instituio de arbitragem, a distino entre clusula
compromissria cheia e clusula compromissria vazia e a dispensa do
compromisso arbitral no primeiro caso; (ii) na ao de nulidade da conveno de
arbitragem, a discusso a respeito das medidas antiarbitragem; (iii) e, finalmente,
na ao de nulidade da sentena arbitral, a discusso sobre o rgo competente
para anular sentena estrangeira.
O propsito deste texto no aprofundar a anlise de cada uma dessas
trs discusses. Antes, como j dito, o foco discutir algumas estratgias
possveis para a escolha e a utilizao dos meios de composio, tendo como
pano de fundo a narrativa apresentada. Pretende-se apenas fornecer algumas
balizas de modo a auxiliar o advogado no equacionamento das variveis
existentes, no clculo dos riscos e no planej amento das decises envolvidas em
algumas das questes que foram apontadas.
10.3 Estratgias na escolha e na utilizao dos meios de composio
10.3.1 A adequada compreenso do conflito
Antes de proceder anlise das estratgias relacionadas com a escolha e
a utilizao dos meios de composio de conflitos empresariais, preciso dar um
passo atrs e tratar da adequada compreenso do conflito.
Logicamente, o primeiro passo para que se possa falar em uma
resoluo efetiva de um conflito conhecer adequadamente esse conflito.
Embora sej a um exerccio tido como simples e intuitivo por muitos advogados,
existem, na verdade, importantes tcnicas a serem levadas em considerao e
que podero contribuir substancialmente para o correto encaminhamento do
problema e de sua resoluo. A escolha do meio compositivo mais adequado
depende necessariamente do conhecimento que se tem do conflito em questo.
Sua resoluo ser to mais efetiva quanto maior for a exatido do diagnstico
feito.
A atividade do advogado nesse momento essencialmente investigativa.
As principais habilidades a serem utilizadas esto relacionadas com a tarefa de
coletar e organizar informaes, sej a por meio de memorandos escritos, sej a
diretamente com os representantes da empresa. O principal buscar a descrio
mais completa possvel da situao-problema. Uma importante advertncia ter
o cuidado de no realizar, desde j , o recorte j urdico do problema apresentado.
Processar as informaes fornecidas em termos j urdicos tambm tido como
algo intuitivo pelos advogados, mas, ao mesmo tempo, esconde um risco que
poder dificultar a resoluo do conflito: o risco de conhecer apenas parte do
problema, eventualmente, a parte menos importante para a empresa, o que
poder comprometer por completo a sua efetiva resoluo. A capacidade do
advogado de compreender o problema em toda a sua integralidade est tambm
relacionada com a sua capacidade de dialogar com profissionais de outras reas,
como economistas, administradores, diretores e empresrios. Todos devem ser
protagonistas no processo de tomada de deciso referente resoluo efetiva de
um problema da empresa. A realidade no j urdica; multifacetada
13
.
Aqui entra em cena a parte mais importante da investigao, que deve
ser feita pelo advogado: compreender os interesses e os obj etivos que esto em
j ogo
14
. Obtida a descrio mais completa possvel da situao, o prximo passo
reler as informaes coletadas, procurando organiz-las em funo dos
interesses da empresa e tambm de seus obj etivos com a forma de resoluo do
problema. Em outras palavras, como visto no caso CAOA vs. Renault, preciso
saber exatamente o que a empresa busca naquele contexto de conflito e o que
pretende quanto forma de resolv-lo, diferenciando interesses de posies
15
.
Mais do que isso, preciso conferir os devidos pesos a cada um dos interesses e
obj etivos da empresa quanto ao conflito e forma de sua resoluo, pensando no
curto, no mdio e no longo prazo. Em uma palavra: priorizar. Sem conhecer os
obj etivos prioritrios da empresa em relao aos seus prprios problemas,
dificilmente se conseguir identificar a tcnica mais adequada para trat-los, o
que, certamente, comprometer a eficincia da resoluo.
Para auxiliar na tarefa de priorizar os obj etivos da empresa em relao
escolha da forma de resoluo de um conflito, alguns parmetros podem ser
utilizados. Dentre eles, citados ilustrativamente
16
: a rapidez da resoluo, a
reduo dos custos, o sigilo, a preservao da relao empresarial, a neutralidade
do j ulgador (levando-se em considerao, exclusivamente, a sua nacionalidade),
o controle sobre o procedimento, a anlise tcnica feita por um especialista, a
extenso dos meios de defesa ou de resistncia, a necessidade de medidas de
urgncia ou coercitivas, a necessidade de produo de provas, a necessidade de
decises vinculantes e definitivas.
claro que, em ltima anlise, todos esses qualificativos so almej ados
pelas empresas no momento em que fazem a opo pela forma de resoluo de
seus conflitos. Mas como no h uma tcnica compositiva que atenda a todos
simultaneamente, volta-se a insistir na necessidade da priorizao. Conforme os
obj etivos identificados, uma tcnica torna-se prefervel outra. Assim, possvel
que, diante de uma determinada situao-problema, a empresa prefira a garantia
de uma deciso tcnica ditada por um especialista preservao da relao
empresarial ou mesmo reduo dos custos. Em outra situao, a empresa pode
preferir ter assegurados todos os meios disponveis para se defender ou para
resistir s pretenses da parte contrria, em detrimento da celeridade na
resoluo. Em outro caso, pode preferir o controle sobre todo o processo de
composio e de produo de provas. Por isso, reitere-se que a identificao da
tcnica mais adequada para a resoluo do conflito depende necessariamente do
conhecimento adequado desse conflito, o que inclui o conhecimento sobre os
interesses e obj etivos prioritrios da empresa nesse contexto.
Antes de prosseguir, necessrio fazer uma ressalva: o conhecimento
dos obj etivos prioritrios da empresa quanto resoluo de seus conflitos pode
ocorrer mesmo antes da ecloso de qualquer conflito. Essa avaliao pr-conflito
to importante quanto, ou at mesmo mais importante, do que a anlise
posterior. A bem dizer, a escolha da tcnica compositiva ocorre, na maioria dos
casos, antes de surgir o conflito, o que natural, tendo em vista que este
normalmente costuma gerar certa animosidade entre as partes. A escolha das
tcnicas feita por meio de clusulas inseridas nos contratos que tratam do
obj eto da operao. As clusulas contratuais so, portanto, os instrumentos para a
identificao das tcnicas e so redigidas antes de qualquer conflito.
Enfim, mapeados os obj etivos prioritrios, sej a antes do conflito ou aps
a sua ocorrncia, possvel passar escolha ou criao da tcnica compositiva,
conforme os prximos itens.
10.3.2 A identificao da tcnica mais adequada para a resoluo do conflito
10.3.2.1 Escolha de tcnicas compositivas
No existe uma tcnica de composio melhor do que as demais em
absoluto. Tudo depende do conflito em questo e dos obj etivos das partes, ou
sej a, pode-se dizer apenas que determinada tcnica a mais adequada para
determinado tipo de conflito, conforme os obj etivos de cada um dos envolvidos.
Ainda assim, a resoluo poder ser inefetiva se a tcnica no for manej ada
apropriadamente o que demonstra a importncia do terceiro estgio, discutido
adiante. De nada adianta conhecer os obj etivos da empresa e escolher a tcnica
apropriada se o advogado no souber extrair dessa tcnica o mximo de
benefcio para o seu cliente.
Voltando um passo atrs, a tarefa de identificar a tcnica mais
apropriada, dentre as diversas existentes, demanda um conhecimento especfico
sobre cada uma delas. Aqui importante fazer algumas ressalvas. Primeiro, a
escolha tambm no feita em termos absolutos, ou sej a, nada impede que se
faa a opo inicial por um meio de composio, passando-se posteriormente a
algum outro se o primeiro restar infrutfero, desde que as eventuais disposies
contratuais assim o permitam. No h um nico caminho possvel ou uma nica
resposta correta. Em segundo lugar, a escolha no precisa recair
necessariamente sobre as tcnicas puras (negociao, mediao, conciliao,
arbitragem, processo j udicial), havendo uma grande diversidade de variaes
(high low arbitration, final offer arbitration, baseball arbitration) e de
procedimentos hbridos, que decorrem da possibilidade de combinao daquelas
puras, incluindo-se a med-arb, dentre outros
17
. Por tudo isso que se fala tanto
na escolha de tcnicas j consagradas quanto na criao de novas tcnicas.
Dentro dos limites deste texto, as ressalvas se impem, porque os diversos
caminhos possveis no sero tratados at por ser tarefa irrealizvel e porque
sero discutidas mais detidamente apenas aquelas tcnicas puras indicadas
anteriormente, sem ignorar a existncia de variaes e hibridismos.
Tambm preciso ter clareza que hoj e, no Brasil, poucas so as tcnicas
de composio que representam uma opo real e factvel disposio das
empresas e de seus advogados. Alm do processo j udicial, j existe um ambiente
bastante seguro para a escolha da arbitragem e da mediao e de algumas
combinaes entre elas. O restante ainda constitui um universo a ser explorado,
especialmente no que diz respeito ao desenvolvimento de variaes e criao
de novos meios de composio. Essa engenharia e arquitetura de novas tcnicas
de composio do conflito so ainda muito incipientes no Brasil, mas tendero a
crescer na mesma proporo em que ir crescer a busca pela eficincia da
resoluo dos conflitos (a alocao mais eficiente de recursos).
De modo geral, a correspondncia entre a tcnica de resoluo e as
especificidades de certos tipos de conflito no ideia recente. Na esfera j udicial,
j h algum tempo, o processo tido como um instrumento para concretizar o
direito material
18
; um instrumento que, portanto, deve estar sempre sensvel s
peculiaridades deste direito. Sua existncia no se j ustifica por si s, sendo
necessrio apenas na medida em que se presta garantia dos direitos existentes
no plano substancial. Para cumprir tal escopo a contento, o procedimento deve se
aj ustar o mximo possvel s peculiaridades de cada tipo de conflito
19
. O livro
IV do Cdigo de Processo Civil, tratando dos diversos tipos de procedimentos
especiais, pode ser tido como uma concretizao dessa constatao da ntima
relao entre o direito material e o direito processual
20
. Se, no processo j udicial,
o procedimento deve se aj ustar e se adequar s caractersticas de cada situao
de direito material, o mesmo deve ocorrer em relao aos demais meios de
composio de conflitos.
10.3.2.2 A caracterizao das tcnicas compositivas
Feitas essas ressalvas, para saber quais seriam as tcnicas mais
adequadas para determinados tipos de conflitos, conforme os obj etivos das
partes, preciso, antes de tudo, conhec-las em seu modo mais simples (a forma
pura), o que importa sua devida conceituao e caracterizao. Sero discutidos
aqui, mais diretamente, o processo j udicial e aquelas quatro tcnicas j indicadas
(negociao, mediao, conciliao e arbitragem), alm da referncia ao
chamado Dispute Board, sem prej uzo das possveis combinaes entre as
diversas tcnicas algumas dessas combinaes j foram citadas e sero
novamente mencionadas, quando necessrio, com a ressalva j feita de que elas
ainda no constituem uma realidade no sistema de Justia brasileiro.
Comeando pela arbitragem, trata-se de uma tcnica heterocompositiva
extraj udicial
21
por meio da qual um ou mais terceiros, capazes e de confiana
das partes, decidem, com base em uma conveno, um conflito que envolve
direitos patrimoniais disponveis, seguindo um processo informado pelo devido
processo legal e tendo essa deciso a mesma eficcia j urdica de uma sentena
j udicial, tudo conforme a Lei n. 9.307, de 1996.
Diz-se que a arbitragem uma tcnica heterocompositiva porque o
poder de deciso pertence a um terceiro, estranho ao conflito. Essa a principal
diferena em relao negociao, mediao e conciliao, que so
tcnicas autocompositivas, de modo que o poder de deciso est a cargo das
prprias partes. Isso equivale dizer que, nas tcnicas autocompositivas, so as
partes que ditam o andamento do procedimento, aceitam ou recusam as possveis
solues e elaboram, enfim, uma deciso consensual.
Entretanto, a diferena entre as quatro tcnicas autocompositivas est
em que a negociao consiste na composio direta pelas partes, enquanto a
mediao e a conciliao pressupem a participao de um terceiro, estranho ao
conflito. H intensa discusso entre os autores brasileiros quanto distino entre
mediao e conciliao
22
. Segundo alguns, o critrio deve ser a postura do
terceiro, sendo ele mais ativo no caso da conciliao, formulando propostas,
criando opes, eventualmente at pressionando as partes em busca de um
acordo
23
, enquanto, na mediao, o terceiro atuaria apenas no sentido de
investigar os interesses dos envolvidos por meio de perguntas especficas, de
modo que eles mesmos possam, a partir disso, compreender o real problema e
criar as opes de soluo. Outros acreditam que a mediao seria um gnero
comum, no qual se incluiria a conciliao, quando aquela realizada no mbito
processual-legal
24
, seguindo a terminologia adotada pela legislao brasileira,
que se refere apenas conciliao (sem querer significar com isso que o terceiro
deva ter necessariamente uma postura mais ativa). Sej a como for, a mediao
ser sempre uma negociao facilitada por um terceiro
25
.
Por fim, existem os chamados Dispute Boards (Conselhos de Resoluo
de Disputas), que constituem um mecanismo de gerenciamento dos conflitos que
surgem ao longo do tempo em certos tipos de contratos complexos. Esses
conselhos podem ter a funo de fazer recomendaes (Dispute Review Boards
DRB) ou de tomar determinadas decises (Dispute Adjudication Boards DAB)
ou ambos (Combined Dispute Boards CDB)
26
. So compostos, normalmente,
por especialistas no obj eto do contrato que acompanham a sua execuo at o
final, podendo ser convocados a qualquer momento para emitir uma
recomendao ou deciso referente a determinado problema. As partes podem
decidir se tais decises sero vinculativas ou no e ainda prever algum tipo de
mecanismo para a sua reviso, valendo-se, por exemplo, de uma arbitragem ou
do prprio Poder Judicirio. Pelo visto, a funo do board foi se situando entre a
percia propriamente dita e a deciso arbitral, sendo mais do que a primeira e
menos do que a segunda
27
. Assim, tais conselhos podem ser classificados tanto
como meios autocompositivos quanto como meios heterocompositivos,
dependendo do carter da deciso a ser proferida (se meramente opinativa ou,
ento, se vinculativa para as partes).
Para melhor ilustrar o que ficou dito a respeito da distino entre as
diversas tcnicas e dos critrios de distino, convm esboar uma pequena
tabela:
Quadro 1 Meios compositivos
Dentre os procedimentos hbridos existentes, cabe mencionar aquele que
talvez o mais conhecido, a med-arb, ou sej a, a combinao de mediao com
arbitragem. De acordo com essa tcnica, o terceiro atuaria primeiro como
mediador e, sendo infrutfera a negociao, passaria, ento, a decidir como
rbitro. Inmeras crticas so levantadas contra essa cumulao dos papis de
mediador e de rbitro em uma mesma pessoa
28
, pois, sabendo as partes que o
mediador poder vir a se tornar rbitro, (1) deixaro elas de expor integralmente
os seus reais interesses, o que poder comprometer a obteno de um acordo, (2)
podero se sentir compelidas a aceitar um acordo eventualmente proposto pelo
mediador, temendo que ele o imponha se e quando se tornar rbitro, o que
poder comprometer o seu cumprimento, e (3) podero utilizar a mediao
apenas como um instrumento ou artifcio para convencer o mediador e futuro
rbitro de que cada uma delas tem razo e que o interesse de uma deve
prevalecer sobre o da outra, o que novamente vai de encontro aos princpios de
uma mediao propriamente dita.
Diferentemente dos processos hbridos, existe tambm a possibilidade de
simples somatria de duas tcnicas diferentes, aplicadas sucessivamente, com
terceiros distintos. Nesse sentido, so muito comuns as chamadas clusulas
escalonadas, quando as partes convencionam que, surgido o conflito, tentaro
primeiro uma mediao e, se essa restar infrutfera, passaro ento
arbitragem. Como dito, os terceiros envolvidos so distintos e exatamente isso
que distingue essa opo de um procedimento propriamente hbrido.
Mas preciso cautela: essas clusulas escalonadas costumam esconder
complicadas situaes de impasse. O impasse pode surgir j ustamente no
momento de se passar de uma tcnica a outra. Vale dizer: a tentativa da
mediao obrigatria nesses casos? E se uma das partes se recusar a tentar a
mediao e desej ar ir diretamente arbitragem? Seria possvel? No seria a
mediao uma tcnica essencialmente consensual, e no obrigatria? Mas e a
ordem que ficou estabelecida na clusula? Para escapar de todas essas
armadilhas, que tm ocorrido com certa frequncia, convm ter cuidado ao
redigir uma clusula escalonada, utilizando-se de alguns instrumentos: primeiro,
conveniente estabelecer um prazo para marcar a passagem de uma tcnica a
outra, dizendo, por exemplo, que haver uma tentativa de mediao at o prazo
mximo de 90 dias, quando ento se passar arbitragem; segundo, seria
tambm conveniente estabelecer uma multa (clusula penal) para o caso de
descumprimento do dever de tentar a autocomposio, como um meio no
apenas de compelir a parte resistente ao que foi previamente aj ustado mas
principalmente de deixar claro que essa parte poder requerer diretamente a
arbitragem, desde que antes pague a multa que foi fixada. Todavia, podero
existir questionamentos acerca da legalidade da estipulao dessa multa e
mesmo da caracterizao do momento em que ela passa a ser de fato exigvel,
j ustamente pela voluntariedade inerente ao processo de mediao. Esses so
apenas dois possveis instrumentos para tentar contornar eventuais situaes de
impasse em clusulas escalonadas, as quais constituem, todavia, importantes
meios de otimizar a composio de conflitos, quando bem utilizadas.
Na narrativa apresentada do caso CAOA vs. Renault, percebe-se que
parte dos impasses surgidos decorreu j ustamente da existncia de uma clusula
escalonada. Na verdade, embora a percia tcnica contbil no possa ser tida, a
rigor, como uma tcnica de resoluo de conflitos no sentido prprio do termo,
ela era uma etapa a ser realizada antes do incio da arbitragem, e seus resultados
deveriam ser levados em considerao pelos rbitros. Da porque possvel falar
em escalonamento tambm aqui. As dificuldades surgiram j ustamente por conta
da discusso a respeito da obrigatoriedade e da necessidade dessa percia. Esse
exemplo prtico ilustra muito bem a importncia das cautelas que acabaram de
ser indicadas para clusulas escalonadas.
10.3.2.3 A correspondncia entre tcnicas, tipos de conflitos e objetivos das
partes
Devidamente conceituadas as tcnicas, cabe agora entender o tipo de
conflito para o qual cada uma delas seria mais adequada, conforme os obj etivos
das partes. Mais uma vez, preciso dizer que a correspondncia que aqui ser
feita entre tcnica, conflito e obj etivos das partes meramente ilustrativa,
aproximativa e estimativa, pois no h como discutir um conflito em abstrato:
todo caso concreto possui peculiaridades que podero influenciar decisivamente
na escolha do mtodo de composio, o que novamente requer ateno
redobrada por parte do advogado.
Com essa ressalva, pode-se dizer, em primeiro lugar, que a negociao
constitui sempre o primeiro passo a ser tomado em busca da resoluo de
qualquer tipo de conflito. A bem dizer, a negociao integra, em maior ou menor
escala, todos os demais meios compositivos, mas, em especial, a conciliao e a
mediao. No se pode esquecer de que a arbitragem tambm est baseada em
uma negociao, j que se fundamenta em um contrato (a conveno de
arbitragem), quando as partes podem ento exercitar livremente a sua autonomia
privada (escolha dos rbitros, do direito material e processual aplicvel, idioma,
local da sentena, prazos etc.).
A mediao, a seu turno, por estar mais voltada a uma atividade
investigativa e por respeitar integralmente o tempo e a vontade das partes, tem se
mostrado bastante efetiva em conflitos que envolvem um longo relacionamento
entre os litigantes e que esto baseados em fortes relaes interpessoais, quando
desej vel a preservao dessas relaes no futuro. Como exemplos mais
evidentes podem ser citados os casos de direito de famlia, direito de vizinhana,
relao de inquilinato e, no campo empresarial, a sucesso em empresas
familiares, as disputas entre scios de uma empresa etc. Mas a mediao
tambm indicada para contratos empresariais de longa durao, mesmo que o
fator interpessoal no sej a determinante. Sempre que houver uma relao
empresarial continuada, sendo necessrio discutir apenas um aspecto especfico
de todo o proj eto em andamento, a mediao poder ser de grande valia
29
.
Nesse caso, o processo j udicial poder criar uma animosidade desnecessria e
acabar comprometendo por completo toda a relao existente.
No entanto, aqueles que adotam a distino entre conciliao e
mediao a partir da postura tomada pelo terceiro, como antes indicado, dizem
que a primeira seria mais apropriada para casos em que no havia um prvio
relacionamento entre as partes, quando o conflito instaurado diz respeito mais a
questes pontuais, normalmente patrimoniais, como ocorre, por exemplo, em
acidentes de trnsito ou em relaes de consumo. Para quem no adota a
distino com base na postura do terceiro, essa peculiaridade do conflito (a
existncia ou inexistncia de relao anterior entre as partes) dever ser levada
em conta pelo mediador no momento em que for atuar, ou sej a, as tcnicas
empregadas pelo mediador podero variar conforme as especificidades do
conflito e mesmo as fases do procedimento podero ser alteradas, mas sem que
isso desfigure o instituto em questo, pois continuar havendo uma mediao, tal
como entendida por essa corrente
30
.
J a arbitragem, reservada ao mbito dos direitos patrimoniais
disponveis (art. 1 da Lei n. 9.307, de 1996), parece ser mais apropriada em
disputas empresariais que envolvam questes complexas, demandando a
produo de provas tcnicas (eventualmente utilizando-se de testemunhas e
peritos) e j ulgadores especializados na matria controvertida
31
. Alm da
mediao, igualmente adequada a utilizao da arbitragem em relaes
continuadas, especialmente quando o conflito envolve questes tcnicas, que
exigem decises tcnicas.
Nesses casos de relaes duradouras, tambm bastante comum o uso
dos mencionados Dispute Boards (Conselhos de Resoluo de Disputas),
especialmente em determinados tipos de contratos mais complexos, como os
relativos a grandes obras de construo civil. A prtica demonstra que esse
mecanismo muito tem contribudo para uma resoluo efetiva dos conflitos que
surgem nessas relaes continuadas
32
, devendo ser levado em considerao no
momento de se avaliar a adequao das demais tcnicas mencionadas. A opo
pelo Board no excludente e pode representar uma alternativa complementar
s demais tcnicas.
Voltando arbitragem, ela tambm tem sido utilizada em contratos de
concesso, o que no apenas autorizado pela legislao
33
como foi
recentemente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia
34
. E est prevista,
ainda, nas leis federais e estaduais que tratam dos contratos de Parceria Pblico-
Privada (PPP)
35
.
Por fim, a arbitragem tambm no est descartada para casos mais
simples, como os que envolvem relao de trabalho e de consumo. A despeito da
polmica em torno da arbitrabilidade desses direitos
36
, eles constituem dois dos
campos em que a arbitragem mais tem se desenvolvido atualmente no Brasil.
Todavia, preciso ter maior cautela sempre que a arbitragem envolve pessoas
fsicas, porque tambm maior o risco de desvios e abusos em funo do
desconhecimento e desinformao da populao de modo geral em relao aos
conceitos e princpios bsicos da arbitragem.
Via de regra, a celeridade, a economia e o sigilo so tidos como as
grandes vantagens da arbitragem, da mediao e da conciliao frente aos
demais meios de composio em especial, o processo j udicial. Todavia, esses
atributos no podem ser vistos em termos absolutos
37
: o que certamente est por
trs de todos eles a ampla liberdade que as partes possuem na escolha de seus
rbitros e mediadores e na escolha das regras materiais e processuais aplicveis
ao caso. Em duas palavras: autonomia privada. Quando bem utilizada, essa
autonomia pode representar ganhos substanciais em termos de eficincia e
incrementar a qualidade da deciso, o que constituir fator determinante no
momento de escolher a tcnica mais adequada. Mais uma vez, preciso atentar
para os aspectos qualitativos e no apenas para os quantitativos (tempo e recursos
financeiros).
O que restaria, ento, ao processo j udicial? Em primeiro lugar, como j
adiantado, toca ao Poder Judicirio o conhecimento de todos os conflitos que
envolvem direitos indisponveis. Trata-se de um controle inafastvel, estando as
demais tcnicas restritas, como visto, ao mbito da autonomia privada, melhor
dizendo, ao mbito da disponibilidade dos direitos. Em segundo lugar, a opo
pelo Poder Judicirio poder ser tambm estratgica, e no meramente residual
ou impositiva: a escolha do processo j udicial ser apropriada, por exemplo,
quando for necessrio dispor amplamente dos meios de defesa para fazer frente
s pretenses da parte contrria ou quando for necessrio pleitear medidas
coercitivas ou cautelares.
10.3.2.4 O convencimento da parte adversa e de seu advogado
Um ltimo aspecto de grande importncia no tpico da identificao da
tcnica mais adequada para a resoluo do conflito diz respeito ao
convencimento da parte adversa e de seu advogado em relao utilizao da
tcnica escolhida. Embora possa parecer trivial ou de menor importncia, essa
questo representa, na verdade, um dos pontos mais cruciais de todo o processo:
de nada adiantar o esforo de compreenso do conflito e de escolha da tcnica
mais adequada para a sua resoluo se a parte contrria simplesmente no
aceit-la. Longe de ser um exerccio meramente intituivo, o esforo de
convencimento tambm envolve uma srie de habilidades. Com exceo do
Poder Judicirio, dada a garantia da inafastabilidade da j urisdio estatal (art. 5,
XXXV, da CF), todos os demais meios compositivos dependem do consenso
entre as partes, j que dizem respeito ao exerccio de sua autonomia privada,
como foi exposto.
Para se obter o consenso, o princpio bsico da tarefa de convencimento
expor ao advogado da parte contrria todas as razes que levaram escolha de
determinada tcnica, mostrando como se pode ganhar em termos de eficincia
na resoluo de conflitos, conforme o que ficou exposto anteriormente. Esse
processo de convencimento deve ser levado a efeito preferencialmente antes da
ecloso de qualquer conflito, quando a animosidade ainda no tomou conta da
relao entre as empresas. As chances de um consenso nesse momento so,
obviamente, muito maiores. Os instrumentos adequados para materializar o
consenso nessa etapa pr-conflito so, como j dito, as clusulas contratuais.
Para que tudo isso sej a possvel, preciso conhecer muito bem os obj etivos
prioritrios e a poltica da empresa para a resoluo dos seus conflitos, voltando-
se, assim, ao primeiro estgio antes indicado.
10.3.3 O manejo adequado da tcnica compositiva escolhida
Como j dito e reiterado, a escolha da tcnica que, a princpio, seria a
mais adequada para determinado conflito no garante, por si s, a eficincia de
sua resoluo. O sucesso depende tambm e principalmente da postura das
partes e de seus advogados, ou sej a, do modo pelo qual a tcnica utilizada ou
manej ada.
Muito se tem falado, por exemplo, a respeito dos riscos de uma
processualizao da arbitragem, querendo com isso significar que os conceitos e
institutos que foram pensados e formulados para o mbito do processo civil
estatal no podem ser simplesmente transpostos sem maiores cautelas para o
campo da arbitragem, devido s peculiaridades dessa tcnica. Em termos
procedimentais, por exemplo, no faz sentido utilizar, na arbitragem, o modelo de
procedimento rgido do processo j udicial, com fases estanques e momentos
preclusivos para as alegaes das partes, tudo em benefcio de uma suposta
segurana e em prej uzo da eficincia do processo, e at mesmo do exerccio
dos direitos de ao e de defesa.
Em suma, todas as vantagens apregoadas da arbitragem dependem
inteiramente de como as prprias partes a veem e a disciplinam, pois, tendo em
vista o seu carter negocial, esta tcnica ser, via de regra, como as partes
desej arem que ela sej a. Por exemplo, a celeridade do processo arbitral
depender das regras que forem escolhidas pelas partes para reger o
procedimento (art. 21 da Lei n. 9.307, de 1996), bem como do prprio prazo que
for estipulado (art. 23 da Lei n. 9.307, de 1996) e, em ltima instncia, da
competncia dos rbitros escolhidos na conduo do caso. Do mesmo modo, os
custos envolvidos tambm estaro relacionados com determinadas escolhas das
partes, como o rgo que ser responsvel pela administrao do procedimento,
quando se optar por essa modalidade de arbitragem. J a qualidade da deciso
depender da escolha adequada dos rbitros, conforme a correspondncia entre
as suas especialidades e a matria controvertida.
A arbitragem liberdade, mas preciso saber utilizar essa liberdade, o
que dever ser feito especialmente em relao a quatro aspectos, que podem ser
tidos como a base de sustentao de uma arbitragem exitosa. Assim, pode-se
dizer que o sucesso da utilizao dessa tcnica est relacionado com: (1) uma
conveno de arbitragem bem redigida, que expresse a vontade das partes de
modo inequvoco, (2) rbitros competentes e diligentes, (3) regras
procedimentais claras e simples e (4) advogados que mantenham uma postura
condizente com o ambiente de informalidade e flexibilidade caracterstico da
arbitragem.
Em relao negociao, mediao e conciliao, essa postura
adequada do advogado ainda mais determinante, tendo em vista que, devido s
caractersticas dessas tcnicas, qualquer tipo de desvio poder prej udicar
sensivelmente a obteno de uma deciso que satisfaa a todos. No deve o
advogado tentar se sobrepor ao mediador ou conciliador, mas, sim, respeitar o
seu papel e auxili-los no momento de criar as possveis solues ao conflito.
Alis, a escolha desse terceiro, tarefa do advogado, tambm constitui um dos
alicerces para a efetiva resoluo do conflito, tendo em vista que os resultados da
mediao e da conciliao so sempre diretamente proporcionais competncia
que o terceiro possui para conduzir o processo de composio.
Aqui possvel retomar, mais uma vez, a narrativa do caso CAOA vs.
Renault. Ficou claro que a tcnica escolhida para compor o conflito a
arbitragem, antecedida de uma percia contbil acabou no sendo utilizada com
o grau de autonomia que normalmente se espera dela. Isso porque o recurso ao
Poder Judicirio foi to frequente que acabou comprometendo boa parte das
vantagens que a arbitragem poderia propiciar s partes. A excessiva
judicializao da arbitragem um fenmeno que deve ser evitado, por
representar uma distoro das caractersticas e da finalidade do instituto. A
arbitragem no sobrevive sem um Poder Judicirio forte, que lhe d o devido
respaldo. Todavia, a interferncia do Judicirio deve ocorrer apenas em
hipteses excepcionais, expressamente previstas em lei, e sempre a ttulo de
colaborao (ou melhor, coordenao, j amais subordinao). Para garantir que
a utilizao do Judicirio sej a feita apenas de forma colaborativa, e no
desmedida, convm investir nas negociaes prvias. Quando a conveno de
arbitragem bem negociada, potencializa-se a satisfao dos interesses das
partes e diminuem-se as chances de se utilizar indevidamente o Poder Judicirio.
10.4 Concluso
O conhecido ditado de que mais vale um mau acordo do que uma boa
demanda, quando transformado em mxima a ser seguida, acaba por
marginalizar aquela que deveria ser a principal atividade do advogado, em
particular no campo empresarial: pensar estrategicamente os meios
compositivos, ou sej a, buscar a resoluo efetiva de um conflito, tanto em termos
quantitativos (tempo e custos) quanto qualitativos (qualidade da deciso). No h
espao, aqui, para um mau acordo.
O roteiro que foi apresentado, desde a adequada compreenso do
conflito, passando pela identificao da tcnica compositiva mais adequada para
a sua resoluo e chegando, enfim, ao manej o adequado da tcnica escolhida,
constitui apenas uma breve tentativa de esboar alguns caminhos que podero ser
seguidos por um advogado no momento de lidar com os problemas de uma
empresa, em busca de sua resoluo efetiva.
REFERNCIAS
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. A arbitragem e o direito do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, n. 23-24, 1997, p. 38-40.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito
material sobre o processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
BOSCO LEE, Joo. O caso CAOA v. Renault. Revista Brasileira de
Arbitragem, n. 3, 2004, p. 134-143.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 249.255/SP. Relator
Ministro Aldir Passarinho Jnior, j . 6-12-2001. Revista de Direito Bancrio do
Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 16, 2002, e n. 21, 2003, p. 409-420.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 612.439-RS, Segunda
Turma. Relator Ministro Joo Otvio de Noronha. Rio Grande do Sul, j . 25-10-
2005. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22JO%C3O+OT%C1VIO+DE+NORONHA%22%29.min.&processo=612439&b=ACOR>.
Acesso em: 18 maio 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 249.255/SP. Relator
Ministro Aldir Passarinho Jnnior, j . 6-12-2001. Revista de Direito Bancrio, do
Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 21, 2003, p. 409-420.
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. So
Paulo: Malheiros, 1993.
______. Arbitragem e j uizados especiais: uma miragem? In: CARMONA, Carlos
Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos
fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 53-71.
_____. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2004.
CARVER, Todd B.; VONDRA, Albert A. Alternative dispute resolution: why it
doesnt work and why it does. Harvard Business Review, may-j une, 1994.
COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Traduo de Ren Loncan.
Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2001.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem: j urisdio e execuo. Anlise
crtica da Lei n. 9.307/96. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: a
negociao de acordos sem concesses. Traduo de Vera Ribeiro e Ana Luiza
Borges. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1994.
GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of dispute
processing, Denver University Law Review, n. 66, p. XI-XIV, 1989.
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Tcnicas de negociao. Resoluo alternativa
de conflitos: adrs, mediao, conciliao e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
KUCHAR, Natlia. A mediao e a conciliao no processo civil: precises e
delimitaes conceituais. 2008. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2008.
LEMES, Selma Ferreira. Sentena arbitral estrangeira. Incompetncia da Justia
brasileira para anulao. Competncia exclusiva do STF para apreciao da
validade em homologao. Paraceres publicados na Revista de Arbitragem e
Mediao, ano 1, n. 1, j an./abr. 2004, Revista dos Tribunais: So Paulo, p. 171-
196.
LEMES, Selma Ferreira. A arbitragem e os novos rumos empreendidos na
administrao pblica. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira;
MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 113-141.
______. Arbitragem na concesso de servios pblicos Arbitrabilidade obj etiva.
Confidencialidade ou publicidade processual? In: ALMEIDA GUILHERME, Luiz
Fernando (Coord.). Novos rumos da arbitragem no Brasil. So Paulo: Fiza,
2004, p. 363-387.
______. Arbitragem na concesso de servios pblicos Perspectivas. In:
AZEVEDO, Andr Gomma (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e
negociao. 2002. Disponvel em: <http://www.vsites.unb.br/fd/gt/Volume1.pdf>.
Acesso em: 18 maio 2010.
MAGALHES, Jos Carlos de. Sentena arbitral estrangeira. Incompetncia da
Justia brasileira para anulao. Competncia exclusiva do STF para apreciao
da validade em homologao. Paraceres publicados na Revista de Arbitragem e
Mediao, ano 1, n. 1, j an./abr. 2004, Revista dos Tribunais: So Paulo, p. 135-
148.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 11. ed. So Paulo: Atlas,
2005.
MARTINS, Pedro A. Batista. Sentena arbitral estrangeira. Incompetncia da
Justia brasileira para anulao. Competncia exclusiva do STF para apreciao
da validade em homologao. Paraceres publicados na Revista de Arbitragem e
Mediao, ano 1, n. 1, j an./abr. 2004, Revista dos Tribunais: So Paulo, p. 149-
170.
NASCIMENTO SILVA, Alessandra Gomes. Tcnicas de negociao para
advogados. So Paulo: Saraiva, 2002.
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative dispute resolution: in a nutshell. 2.
ed. Saint Paul: West Group, 2001.
PIRES, Amom Albernaz. Mediao e conciliao: breves reflexes para uma
conceituao adequada. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em
arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. 1v., p. 131-
152.
RAIFFA, Howard. The art and science of negotiation. Cambridge: Harvard
University Press, 1982.
SANDER, Frank E. A.; ROZDEICEZ, Lukasz. Matching cases and dispute
resolution procedures: detailed analysis leading to a mediation-centered
approach. 11 Harvard Negotiation Law Review, 2006. 1v.
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de
Instrumento n. 1.000.121-5/SP, 5 Cmara (Extinto 1 TAC), Relator
Desembargador Alberto Mariz de Oliveira. So Paulo, j . 1-9-2004. Disponvel
em: <http://www.esaj .tj .sp.gov.br/cj sg/getArquivo.do>. Acesso em: 18 maio
2010.
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de
Instrumento n. 124.217.4/0, 5 Cmara de Direito Privado, Relator
Desembargador Rodrigues de Carvalho, j : 16-9-99. Revista de Direito Bancrio
do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 07, 2000, p. 336-347.
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de
Instrumento n. 132.793.4/0, 5 Cmara de Direito Privado, Relator
Desembargador Rodrigues de Carvalho, j . 3-2-2000. Disponvel em:
<http://www.esaj .tj .sp.gov.br/cj sg/confereCodigo.do>. Acesso em: 10 ago. 2009.
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de
Instrumento n. 285.411-4/0, 3 Cmara de Direito Privado, Relator
Desembargador Rodrigues de Carvalho, j . 12.06.2003. Disponvel em:
<http://www.esaj .tj .sp.gov.br/cj sg/getArquivo.do?cdAcordao=1893104>. Acesso
em: 10 ago. 2009.
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao com
Reviso n. 985.413-0/1, 25 Cmara. Relator Desembargador Antonio Benedito
Ribeiro Pinto, j : 20-6-2006. Disponvel em:
<http://www.esaj .tj .sp.gov.br/cj sg/getArquivo.do?cdAcordao=3105052>. Acesso
em: 10 ago. 2009.
SZACHNOWICZ, Shirly E. Vogelfang. Processos hbridos: a utilizao prtica da
clusula med-arb. In: WALD, Arnoldo (Coord.) . Revista de Arbitragem e
Mediao, ano 1, n. 2, maio/ago. 2004, p. 109-113.
WALD, Arnoldo. A arbitragem contratual e os Dispute Boards. In: WALD,
Arnoldo (Coord.). Revista de Arbitragem e Mediao, ano 2, n. 6, j ul./set. 2005,
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 246-250, 2005a.
WALD, Arnoldo. Jurisprudncia comentada. Ao de anulao de sentena
arbitral estrangeira. Tutela antecipada indeferida. Extino da ao sem
j ulgamento de mrrito. Justia brasileira incompetente para j ulgar o feito. In:
WALD, Arnoldo. Revista de Arbitragem e Mediao, ano 2, n. 5, 2005, So
Paulo: Revista dos Tribunais, p.159-163, 2005b.
WALD, Arnoldo. A arbitragem e os contratos empresariais complexos. In:
WALD, Arnoldo (Coord.) . Revista de Arbitragem e Mediao, n. 7, p. 11-20,
2005c.
WALD, Arnoldo. A infraestrutura, as PPPs e a arbitragem. In: WALD, Arnoldo
(Coord.). Revista de Arbitragem e Mediao, n. 5, p. 14-28, 2005d.
YOSHIDA, Marcio. A arbitragem em face da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas. In: PUCCI, Adriana Noemi (Coord.). Aspectos atuais da
arbitragem: coletnea de artigos dos rbitros do Centro de Conciliao e
Arbitragem da Cmara de Comrcio Argentino-
-brasileira de So Paulo. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 229-243.
1 A importncia de uma anlise qualitativa, a complementar quela quantitativa,
indicada por Marc Galanter (1989).
2 A expresso meios alternativos de composio capaz de induzir em erro, j
que essa alternatividade poderia levar a crer que tais meios compositivos seriam
apenas subsidirios, a serem utilizados se e quando o processo j udicial no
funcionasse a contento, como se existisse uma relao de subordinao ou de
dependncia daqueles a este. Essa constatao no espelha a realidade atual e,
por isso, a expresso deve ser evitada.
3 Essa diviso em estgios e os passos para encontrar a tcnica mais apropriada
para determinado conflito so obj eto de discusso entre os autores. A ttulo
ilustrativo, h outra diviso em trs estgios que consiste em (1) identificar os
obj etivos das partes, (2) identificar os aspectos facilitadores tanto do caso quanto
da tcnica indicada, e (3) identificar como certas tcnicas podem superar
determinados obstculos, tudo conforme exposto por Frank E. A. Sander e Lukasz
Rozdeicez (2006). Embora no se adote aqui exatamente esses trs passos, boa
parte das ideias ali contidas foi incorporada neste artigo. Ver ainda, neste mesmo
texto, a exposio de quatro tentativas de desenvolver uma taxonomia para a
escolha da tcnica mais apropriada para a resoluo de determinada disputa
(SANDER e ROZDEICEZ, 2006, p. 3-6).
4 Para o relato de casos ocorridos nos EUA, que tambm podem servir de mote
para uma discusso estratgica, ver Todd B. Carver e Albert A. Vondra (1994, p.
120-130).
5 Na realidade, em cada um dos polos das aes estavam diversas empresas que
formavam os grupos CAOA e Renault.
6 Todos os fatos aqui narrados so de domnio pblico, j que constam dos
documentos que instruem as diversas aes j udiciais indicadas.
7 Publicado na Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, n. 7, 2000, p. 336-347.
8 Publicado na Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, n. 16, 2002, e n. 21, 2003, p. 409-420.
9 Para uma anlise mais profunda desse acrdo, ver comentrio de Bosco Lee
(2004). Ver tambm Revista de Direito Bancrio, do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, n. 21, 2003, p. 409-420.
10 Julgamento anterior Emenda Constitucional n. 45 de 2004.
11 Esta sentena foi comentada por Arnoldo Wald (2005b).
12 Sobre o tema, ver os pareceres de Jos Carlos de Magalhes, Pedro Batista
Martins e Selma Ferreira Lemes, todos publicados na Revista de Arbitragem e
Mediao, n. 1, 2004, p. 135-196.
\
13 J dizia, logo na abertura de seu livro, Alessandra G. Nascimento Silva:
aquele que escolhe advogar percebe rapidamente que no basta o
conhecimento tcnico eminentemente j urdico para o sucesso profissional. H
diversas outras habilidades que, se no desenvolvidas a contento, impediro o
resultado pretendido na profisso (2002, p. 1).
14 O conhecimento dos interesses das partes envolvidas em um conflito a base
do mtodo de negociao desenvolvido no mbito da Universidade de Harvard,
nos EUA, sendo a negociao a tcnica-base para resolver qualquer tipo de
conflito. Nesse sentido, ver Roger Fischer, William Ury e Bruce Patton (1994).
15 Para entender a importncia da distino entre interesses e posies no mbito
da negociao, cabe reproduzir as palavras de Roger Fischer, William Ury e
Bruce Patton (1994, p. 22-23): quando os negociadores discutem posies,
tendem a fechar-se nelas. Quanto mais voc esclarece sua posio e a defende
dos ataques, mais se compromete com ela. Quanto mais procura convencer o
outro lado da impossibilidade de modificar sua posio inicial, mais difcil se
torna faz-lo. Seu ego se identifica com sua posio. Agora, voc tem um
interesse renovado em manter as aparncias conciliar a ao futura com as
posies passadas o que torna cada vez menos provvel que qualquer acordo
venha a conciliar com sensatez os interesses originais das partes. (...) medida
que se presta maior ateno s posies, menos ateno voltada para o
atendimento dos interesses subj acentes das partes. O acordo torna-se menos
provvel. Qualquer acordo obtido pode refletir uma diviso mecnica da
diferena entre as posies finais, em vez de uma soluo cuidadosamente
elaborada para atender aos interesses legtimos das partes. O resultado , com
frequncia, um acordo menos satisfatrio do que poderia ter sido para cada um
dos dois lados.
16 Para outros parmetros, ver Frank E. A. Sander e Lukasz Rozdeicez (2006, p.
6-8).
17 Para uma anlise mais detida, John W. Cooley (2001, p. 229-248).
18 DINAMARCO, 2003, passim.
19 Sobre a relao entre os diversos procedimentos e o direito material, ver Jos
Roberto S. Bedaque (2003, p. 46-48).
20 Sobre a relao entre os procedimentos especiais e o direito material, ver
Antonio Carlos Marcato (2005, p. 59-60).
21 Exceo feita arbitragem prevista no mbito dos Juizados Especiais Cveis
(Lei n. 9.099/95), que se tornou praticamente letra morta entre ns, devido
disciplina formalista e antiquada dada ao instituto. Para uma crtica da
arbitragem nesse mbito, ver Carlos Alberto Carmona (1999, p. 53-71).
22 Para um estudo mais aprofundado sobre esse tema, ver a tese de lurea de
Natlia Kuchar, 2008, passim.
23 Como fazem Joel Dias Figueira Jnior (1999, p. 131) e Jos Maria Rossani
Garcez (2002, p. 67).
24 Este o entendimento de Amom A. Pires (2002, p. 131-152).
25 Como diz Jacqueline Nolan-Haley (2001, p. 61-63): a mediao uma
extenso do processo de negociao (traduo livre).
26 Conforme indica Arnoldo Wald em texto publicado na Revista de
Arbitragem e Mediao, n. 6, 2005, p. 18.
27 Novamente, Arnoldo Wald, no mesmo texto, p. 19.
28 As crticas expostas so agrupadas por Shirly Szacnhowicz (2004, p. 109-113).
29 No mesmo sentido, John Cooley (2001, p. 64).
30 Jacqueline Nolan-Haley (2001, p. 63) chama a ateno para a distino que
tomou corpo nos EUA entre a mediao fundada em direitos e a mediao
fundada em interesses, tendo a primeira como base o desfecho que o caso
poder ter se vier a ser proposto perante o Poder Judicirio, o que faz com que as
partes barganhem em cima da demanda imediata, sem preocupar-se tanto com
o conflito subj acente. Com algumas adaptaes, essa seria tambm, para alguns
autores nacionais, a distino entre mediao (fundada em interesses) e
conciliao (fundada em direitos).
31 A este respeito, ver Arnoldo Wald (2005c).
32 Para um relato de casos em que se fez a opo pelos Dispute Boards, como
ocorreu, por exemplo, na construo do Eurotunel, ver Arnoldo Wald (2005a, p.
19-23).
33 Vide o art. 23-A acrescentado Lei n. 8.987/95 pela Lei n. 11.196/2005,
publicada em 22-11-2005. Para maior estudo sobre a arbitragem no setor
pblico, verificar as trs obras de Selma F. Lemes: (1999); (2002, p. 45-61); e
(2004, p. 363-387).
34 Ver BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 612.439-RS,
Segunda Turma Relator Ministro Joo Otvio de Noronha. Rio Grande do Sul, j .
25-10-2005. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%22JO%C3O+OT%C1VIO+DE+NORONHA%22%29.min.&processo=612439&b=ACOR>.
Acesso em: 18 maio 2010.
35 Sobre o tema, ver Arnoldo Wald (2005d, p. 14-28).
36 Para maior estudo sobre a utilizao da arbitragem na esfera trabalhista, ver
Marcio Yoshida (2001, p. 235-239). Sobre a arbitragem no direito do consumidor,
ver Carlos A. Carmona (2004, p. 68); A. Junqueira de Azevedo (1997, p. 38-40) e
Selma Lemes (1999, p. 113-141).
37 J dizia Carlos A. Carmona (1993, p. 71-75).
11 COMO ESCOLHER AS TUTELAS DE URGNCIA EM DISPUTAS
EMPRESARIAIS?
Rogrio Ives Braghittoni
Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; mestre e doutor em Direito Processual Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo USP; advogado em So Paulo como
scio do Escritrio Severo Batista, Miklos Vogel, Zanini e Ives Advogados.
11.1 Introduo
O meio empresarial pleno de situaes urgentes, que exigem respostas
igualmente geis por parte daqueles que se proponham a resolv-las. So
incontveis as situaes envolvendo realizao, participao e deliberao em
assembleias que podem ser obj eto de interveno j urisdicional urgente; protestos,
transferncias de valores, preservao e/ou exibio de documentos podem, da
mesma maneira, exigir medidas emergenciais, dentre tantas outras hipteses.
Assim, preciso que o advogado que atua no ramo empresarial tenha
pleno domnio das ferramentas processuais relativas s tutelas de urgncia, a fim
de estar capacitado para fornecer ao seu cliente o exato servio que ele precisa,
dentro da estratgia adequada. A questo inclui o pleno conhecimento das
peculiaridades tanto da tutela antecipada quanto da medida cautelar; mas, muito
mais do que isso, passa pela identificao de qual o exato obj etivo do cliente, pela
definio da estratgia processual, pela estruturao dos elementos de prova e
pela elaborao dos argumentos.
esse tipo de raciocnio estratgico, dentro do processo, que se pretende
sej a aqui exercitado, muito mais do que qualquer elaborao conceitual que
so obviamente importantssimas, mas esto disponveis em qualquer bom livro
doutrinrio sobre a matria. O raciocnio estratgico em matria processual, no
entanto, s pode ser atingido de um nico modo: exercitando-o.
11.2 Caso prtico
Acionista minoritrio diante de desvalorizao fraudulenta das aes:
Atravs de manobras contbeis e na Bolsa de Valores, o acionista
maj oritrio de um banco de mdio porte conseguiu baixar, artificialmente, o
valor das aes desse banco. Essas manobras incluram at mesmo a compra de
um banco falido.
Seu cliente informa ainda que o banco, de que acionista, foi o nico, no
Brasil inteiro, que obteve prej uzo no ano passado. Todos os demais obtiveram
lucros significativos.
O obj etivo do acionista maj oritrio, segundo informa seu cliente,
oferecer esse banco a um preo mais baixo do que o que ele realmente vale e
obter, em conluio com o comprador, um preo melhor pela financeira vinculada
a esse banco, da qual ele o acionista nico.
Essa manobra, obviamente, causar um enorme dano aos acionistas
minoritrios, e dar um grande e ilcito lucro a esse acionista maj oritrio.
11.3 Problematizao
A questo, no presente caso, o que fazer para proteger os interesses dos
acionistas minoritrios. Especificamente, como utilizar as tutelas de urgncia
para tentar dar a eles uma proteo efetiva e imediata, em vez de aguardar o
prej uzo se consumar (ou se agravar) e s ento tentar recuper-lo o que,
eventualmente, pode at no ser mais possvel.
11.4 Contextualizao
Visando uma rpida delimitao do obj eto de estudo, cumpre tecer
algumas consideraes sobre a tutela antecipada. A doutrina, para explic-la,
normalmente a compara com a tutela cautelar; confrontando-as, tem-se de fato
um bom retrato do instituto. No geral, a doutrina tradicional prefere manter um
afastamento ntido entre as duas; a lei tambm as separa, mas a tendncia que
haj a uma aproximao cada vez maior. O novo 7 do art. 273 do Cdigo de
Processo Civil boa demonstrao disso e, talvez, no futuro, haj a uma disciplina
nica para os dois institutos, como j ocorre em outros pases, cuj o exemplo mais
caracterstico a Itlia.
Seguindo o ensinamento da doutrina tradicional, pode-se dizer que a
tutela cautelar, ao contrrio da antecipatria, pode ser considerada assecurativa.
Ela mantm intacta uma determinada situao ftico/processual, sendo por isso
um instrumento a servio do processo. Com ela no se confunde, portanto, a tutela
antecipada, que instrumento de alterao da prpria situao material, ao
prprio direito questionado, dando (ou tentando dar) solues adequadas a
situaes em que se exige urgncia.
Como diz Marinoni, imprescindvel que a tutela no satisfaa a
pretenso prpria do processo principal para que possa adquirir o perfil de
cautelar... Ou sej a, quando a pretenso satisfeita, nada assegurado, e
nenhuma funo cautelar cumprida (1994, p. 77-79). Ou, ainda, a tutela
cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito, sem
realiz-lo. A prestao j urisdicional satisfativa no teria relao com a tutela
cautelar; nessa, h sempre referibilidade a um direito acautelado. Se no existe
essa referibilidade, essa referncia ao direito, no h direito acautelado, e a
teremos satisfatividade (MARINONI, 1995, p. 45-46).
Ainda no dizer de Marinoni, em obra especfica sobre o tema, a tutela
antecipada (ou antecipatria) concede ao autor os efeitos da sentena requerida,
dentro de um processo de cognio exauriente, satisfazendo o pedido; a cautelar,
ao contrrio, no pode satisfazer, mas apenas assegurar a viabilidade da
realizao da sentena que conceda o quanto pleiteado (1994, p. 58).
Dessa forma, a tutela antecipatria se presta a fornecer, ainda que
parcialmente, o prprio bem da vida pleiteado na inicial, enquanto a cautelar se
mantm margem do direito material, obj etivando apenas resguardar uma
situao para que, quando for prolatada a deciso de mrito, essa no sej a
incua.
A tutela antecipada pode ser ento brevemente definida, seguindo
Nelson Nery Jr. (1977, p. 546), como uma
providncia que tem natureza j urdica mandamental, que se
efetiva mediante execuo lato sensu, com o obj etivo de entregar ao
autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em j uzo ou
seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o
direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a
ao de conhecimento.
Bedaque tem explicao semelhante, afirmando que a tutela sumria
antecipatria, ao contrrio da cautelar, realiza antecipadamente o direito da
parte; fruto da viso instrumental do processo, decorrente das necessidades
havidas do direito material da poder-se inclu-la nas chamadas tutelas
diferenciadas (1995, p. 112). Em outro texto, esse mesmo autor demonstra as
profundas semelhanas que existem entre a tutela antecipada e a cautelar; ainda
que as naturezas de uma e de outra sej am diversas, as regras gerais que as
regem seriam praticamente as mesmas (1997, p. 221)
1
.
Antnio Cludio da Costa Machado, em trabalho inteligente e instigador,
afirma que a tutela antecipada tem natureza cautelar, na medida em que exige
periculum in mora, que elemento tpico das cautelares a tutela antecipada
por conta de fundado receio da ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil
reparao (1996b, p. 218-219). E afirma que ningum se props a j ustificar a
compatibilidade da acelerao do provimento de mrito com o condicionamento
tpico da cautelaridade (MACHADO, 1996b, p. 221).
Para ele, inquestionvel o carter cautelar de uma medida que s pode
ser concedida quando h perigo; se o perigo que a j ustifica, seu obj etivo s
pode ser exatamente o de afast-lo, o que prprio das medidas cautelares.
Segundo Machado, o obj etivo do legislador foi, provavelmente, o de no dotar o
j uiz de primeira instncia de um poder demasiado, que adviria da norma que lhe
permitisse conceder a medida pleiteada com base apenas no fumus boni iuris
(1996b, p. 225)
2
. Esses mesmos argumentos so defendidos pelo autor em outra
obra especfica sobre tutela antecipada, com profundidade e rigor cientfico
(MACHADO, 1999, p. 273)
3
a tal ponto que, ainda que sej a posio quase
isolada na doutrina, difcil discordar do insigne professor.
Para Marinoni, a questo do tempo tambm fundamental na tutela
antecipada: ele entende que esse tipo de tutela uma tcnica de distribuio do
nus do tempo no processo (1995, p. 15). Isso, segundo ele, no a aproxima da
tutela cautelar; apenas faz com que o tempo, que seria um problema a ser
inicialmente suportado apenas pelo autor, possa ser impingido tambm ao ru.
H que se lembrar, contudo, que essa tutela atinge o prprio bem da vida
pleiteado (ainda que provisoriamente), alterando o eixo da relao ftica entre os
contentores o que talvez permita afirmar que se trata de algo mais do que um
nus processual, dada a imediata e direta influncia que essa tutela produz na
situao ftica e de direito material. Essa concepo de distribuio de nus do
tempo talvez se adequasse melhor tutela cautelar, essa, sim, exclusivamente
endoprocessual e destinada no a mudar a situao ftica relativa ao bem da vida
disputado, mas a preservar, no tempo, a eficcia da futura deciso j urisdicional.
Os requisitos para concesso dessa tutela so, no caso do art. 273 do
Cdigo de Processo Civil, o periculum in mora, traduzido pela expresso fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou (alternativamente) abuso
do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru. Esta segunda
hiptese no tem nenhuma ligao com perigo da demora, mas talvez
simplesmente com demora: trata do caso em que o ru, ilegitimamente, retarda o
desfecho do processo. Alm de um desses requisitos, preciso que haj a
simultaneamente prova inequvoca que leve o j ulgador a se convencer da
verossimilhana da alegao. O 6 do mesmo artigo inclui nova possibilidade de
concesso, que tambm no tem a ver com urgncia, baseado na hiptese de
pedido incontroverso.
A escolha dos termos do caput pelo legislador certamente no foi muito
feliz; prova disso so as numerosas interpretaes que os mais representativos
doutrinadores emitiram a respeito. No se trata simplesmente de uma
interpretao difcil, mas da justaposio de expresses contraditrias. O
intrprete, obrigado a um malabarismo gnoseolgico, levado a somar essas
expresses e tirar-lhes uma mdia, como se fora uma operao aritmtica. Esse,
ao menos, o posicionamento da maioria da doutrina, que seguiu o esforo de
Dinamarco (1995, p. 145) para bem interpretar a nova norma:
aproximadas as locues formalmente contraditrias contidas
no art. 273 do Cdigo de Processo Civil (prova inequvoca e convencer-
se da verossimilhana) chega-se ao conceito de probabilidade, portador
de maior segurana que a mera verossimilhana. Probabilidade a
situao decorrente da preponderncia dos motivos convergentes
aceitao de determinada proposio, sobre os motivos divergentes.
Marinoni tambm conclui dessa forma, atestando que a conj uno
dessas duas expresses tem de ser entendida como prova suficiente para o
surgimento do verossmil (1995, p. 68), ou sej a, prova, sim, mas ainda no aquela
que possa declarar definitivamente se h ou no o direito pleiteado. Kazuo
Watanabe segue a mesma linha, afirmando que o j uzo fundado em prova
inequvoca, em prova que convena bastante, mais intenso que o j uzo
assentado em simples fumaa (1996, p. 33-34). Bedaque (1997, p. 236), citando-
o, faz-lhe coro.
Tambm assim Nelson Nery Jr., que explica que do confronto das
expresses aparentemente contraditrias deve-se achar um ponto de equilbrio,
atingido com o conceito de probabilidade: mais forte do que mera
verossimilhana e do que o mero fumus boni iuris das cautelares, mas menos
intenso do que prova inequvoca (1977, p. 549). Arruda Alvim, da mesma
maneira, extrai frmula interessante da conj ugao das duas expresses: prova
inequvoca deve significar simplesmente que o j uiz estej a firmemente convencido
da verossimilhana, que pode se confirmar quando da sentena, esta baseada em
prova que gerar verdade (e ser at comum que isso acontea) (1996, p. 111).
E. D. Moniz de Arago (1996, p. 242) destaca que
se se aceita mera verossimilhana no possvel pretender que
a prova sej a inequvoca. Para compreender o enigma, tem-se de admitir
que constitui especial recomendao aos magistrados avaliarem com
rigor a verossimilhana. No devem eles ceder a argumentos frgeis,
simples plausibilidade. Devem exigir mais, devem verificar se h forte
probabilidade de o autor ter razo.
Ovdio A. Baptista da Silva diz que a prova da simples verossimilhana
nunca poder ser inequvoca, porque a o direito seria evidente, e no apenas
aparente o que significaria que seria caso de tutela definitiva, no apenas
antecipatria; da, deve-se interpretar o dispositivo como exigindo prova
congruente (1996, p. 137). Humberto Theodoro Jnior segue a mesma linha e
afirma que deve se tratar de algo verossmil, algo obj etivamente demonstrvel, e
no de mero receio subj etivo da parte. Essa verossimilhana h de ser baseada
em prova mais robusta do que aquela que se exigiria para aferio de mero
fumus boni iuri (1998, p. 273).
H, ainda, interessante divergncia a respeito de tal deciso dever surgir
de direta determinao da lei ou estar subordinada ao arbtrio do j uiz. Essa ltima
a posio de Dinamarco (1996, p. 142-143), para quem a concesso ou no da
tutela depende do prudente arbtrio do j uiz, a ser exercido com cuidado e
motivao em cada caso; alm disso, o arbtrio se faz presente tambm na
possibilidade de revogar ou modificar a tutela concedida
4
.
Para Nelson Nery Jr., no h discricionariedade, porque inexiste livre
escolha, por via subj etiva, entre dois ou mais caminhos a serem seguidos,
mencionados pela lei que confere esse poder discricionrio (1977, p. 146). Assim
tambm o considera Kazuo Watanabe, para quem ...a antecipao da tutela
um direito da parte, e no medida dependente da discricionariedade do j uiz
(1996, p. 34). Arruda Alvim no diverge, afirmando que a norma se utiliza de
conceitos vagos, o que acaba por dar larga margem de poder ao magistrado, mas
que isso no se confunde com discricionariedade, posto que o ncleo do ato
dever ser um s, pois trata-se de ver se a lei foi interpretada corretamente para
aquele caso concreto, mesmo com esses conceitos de difcil interpretao (1996,
109-110). Para Watanabe, discricionariedade, se h, aquela insculpida nas
medidas de apoio tutela antecipada prevista para as obrigaes de fazer e no
fazer, conforme determina o 5 do art. 461: ali se prev que o j uiz utilize as
medidas necessrias para a obteno da tutela especfica ou do resultado prtico
equivalente. Como no h, nem nessa nem em norma alguma, disciplina do que
so essas medidas necessrias, acaba-se por concluir que a escolha
discricionria. Uma escolha, claro, bastante limitada e longe de abusos: no se
trata de adoo arbitrria de qualquer medida, e sim apenas de medidas
adequadas e necessrias (eis o parmetro legal) tutela especfica da obrigao
ou obteno do resultado equivalente (1996, p. 45).
De qualquer forma, o mais importante aqui ter presente que tais
normas trazem um instituto que tem o declarado obj etivo de privilegiar a
efetividade. Com a tutela antecipada, passa a ser possvel pleitear, dentro dos
ditames especficos dessa norma, o prprio bem da vida obj eto do processo,
antes ainda de exaurida a cognio, com base apenas em j uzo de
verossimilhana.
11.5 Estratgia
O caso em questo ensej a vrios caminhos possveis. Ainda que tenha
enunciado muito simples, seu contedo bastante complexo. importante
destacar que, na medida em que se vai discutir estratgias processuais, no se
deve pensar em solues certas ou erradas. O mximo que o pretenso orientador
do exerccio pode tentar traar so as alternativas com maior ou menor chance
de xito, as que tenham maior ou menor possibilidade de privilegiar a celeridade.
A primeira alternativa que certamente vir tona a da propositura de
ao de conhecimento, pleiteando o ressarcimento dos danos. Essa ao
possivelmente seria a de maior importncia no conj unto do caso, mas, de
imediato, esbarra em alguns problemas importantes. O maior deles o tempo
envolvido e a dificuldade em se pleitear tutela antecipada. difcil j ustificar
alguma urgncia e mais difcil ainda pretender antecipar uma indenizao. A
prova do dano, e de que se trata de um dano consumado, certamente tambm
seria bem difcil.
preciso levar em conta, ainda, o art. 117 da Lei das Sociedades
Annimas, que disciplina o abuso de poder por parte do controlador, bem como a
Instruo Comisso de Valores Imobilirios CVM n. 323/2000, que relacionou
mais 15 incisos como modalidades de exerccio abusivo do poder de controle de
companhia aberta , tendo em vista que a relao estabelecida em lei
exemplificativa, e no taxativa.
A petio inicial precisaria, necessariamente, ter uma explanao
completa e slida a respeito do contedo dessas normas e de sua aplicao nesse
caso prtico.
Em termos estratgicos, preciso pensar sempre em como ser a
manifestao da parte adversa. Tal ao certamente enfrentaria a alegao de
que as aes baixaram devido ao movimento normal do mercado, em que
comum que as aes baixem e subam, periodicamente. Mesmo diante do fato de
que o banco em tela o nico do Brasil a ter prej uzo, a questo de como provar
as manobras para baixar as aes algo a ser seriamente pensado.
A questo do valor da causa tambm de extrema importncia. A parte
adversa pode tentar elev-la a extremos, colocando-a no mesmo patamar do
valor do banco inteiro, a fim de inviabilizar a ao
5
.
Ainda assim, certamente uma alternativa vlida.
Tambm possvel o caminho de pleitear a destituio do administrador.
Essas manobras mencionadas certamente passaram pela atuao desse
administrador, e seu afastamento poderia ser pedido em j uzo. Ser importante,
aqui, tentar caracterizar bem, na petio inicial, alguma das situaes previstas
nos arts. 153 a 158 da Lei das Sociedades Annimas, a fim de demonstrar a m
gesto do administrador.
Aqui entra a questo de qual seria o mecanismo processual para faz-lo.
Se esse for o obj eto da ao principal, o caso seria de tutela antecipada, como
visto no tpico anterior. Se for, ao contrrio, um pedido assecuratrio para evitar
novos prej uzos e requerer a compensao dos j ocorridos por meio de ao de
indenizao, o caso seria de ao cautelar.
preciso lembrar, todavia, que o afastamento do administrador pode
no surtir efeitos significativos para o cliente: isso no vai desfazer os prej uzos j
ocorridos e talvez no evite prej uzos futuros. Sem alguma atitude contra o
prprio controlador, possvel que ele simplesmente nomeie outro administrador
to dcil quanto o anterior, que se mantenha efetuando exatamente as mesmas
polticas, a mando do acionista maj oritrio.
Uma possibilidade colateral a de produo antecipada de provas, em
sede cautelar, com vista a provar os desmandos do administrador.
Outra alternativa seria uma ao de obrigao de no fazer, com pedido
de tutela antecipada, requerendo a proibio de venda do banco, enquanto no
forem recuperados os prej uzos. Essa ao pode obrigar o controlador a fazer um
acordo com os minoritrios.
11.6 Concluso
A escolha do caso partiu de uma situao real, em que um problema
aparentemente simples, mas envolvendo grandes valores, demonstrou ser um
verdadeiro desafio em estratgia processual. Com ampla gama de alternativas,
esse caso real, como muitos dos encontrados no dia a dia do Direito Comercial,
exige planej amento apurado da estratgia e conhecimento profundo das regras e
meandros processuais, especialmente em relao questo das tutelas de
urgncia.
REFERNCIAS
Leitura Obrigatria
ALVIM, Anglica Arruda. Princpios constitucionais do processo.
Revista de Processo, ano 19, n. 74, p. 20, abr./j un. 1994.
ARAGO, E. D. Moniz de. Alteraes no Cdigo de Processo Civil:
tutela antecipada, percia. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.).
Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
ARMELIN, Donaldo. Tutela j urisdicional diferenciada. Revista de
Processo, n. 65, p. 45, 1992.
BRAGHITTONI, R. Ives. O princpio do contraditrio no processo. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2002.
______. Recurso extraordinrio. So Paulo: Atlas, 2007.
CARMONA, Carlos Alberto. Em torno do processo de execuo. In:
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e (Coord.). Processo civil, evoluo: 20 anos de
vigncia. So Paulo: Saraiva, 1995.
______. A arbitragem no processo civil brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 1993.
______. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96. So
Paulo: Malheiros, 1998.
CINTRA, Antonio Carlos de Araj o; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 8. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1991.
CINTRA, Antonio Carlos de Araj o. O princpio da igualdade
processual. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, n. 19, p. 39-
44, dez. 1981/dez. 1982.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo
Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1995.
______. A instrumentalidade do processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
1993.
______. Fundamentos do processo civil moderno. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
______ Direito processual civil. So Paulo: Bushatski, 1975.
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 1992. 3v.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em sua unidade. So Paulo:
Saraiva, 1978.
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil
interpretado. So Paulo: Saraiva, 1993.
______. A reforma do Cdigo de Processo Civil interpretada. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 1996.
______. Tutela antecipada. 3. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.
______. Observaes sobre a natureza cautelar da tutela antecipatria do
art. 273, I, do CPC. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Tutela antecipada: uma interpretao
do art. 273 do CPC, na redao conferida pela Lei Federal n. 8.952, de
13.12.1994. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo
de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
______. A antecipao da tutela na reforma do processo civil. 2. ed.
So Paulo: Malheiros, 1995.
______. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo
imediata da sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
______. Novas linhas de processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
______. A consagrao da tutela antecipatria na reforma do CPC. In:
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela
preventiva. In: Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 1980.
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo
Civil interpretado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
PEREIRA, Luiz Fernando C. Medidas urgentes no direito societrio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SILVA, Ovdio Batista da. A ao cautelar inominada no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
______. A antecipao da tutela na recente reforma processual. In:
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao de tutela e coliso de direitos
fundamentais. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
Leitura Complementar
ALVIM, J. E. Carreira. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998.
______. A antecipao de tutela na reforma processual. In: TEIXEIRA, Slvio
de Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo:
Saraiva, 1996.
______. Tutela antecipatria. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Reforma do
Cdigo de Processo Civil (Coord.). So Paulo: Saraiva, 1996.
______. Tutela especfica e tutela assecuratria das obrigaes de fazer e no
fazer na reforma processual. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.).
Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito
material sobre o processo. So Paulo: Malheiros, 1995.
______. Poderes instrutrios do juiz. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Traduo de Luiz Abezia e
Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro. The judicial process in comparative perspective.
Traduo de Jack Jacob. Suffolk: Claredon Press (Oxford University Press),
1991.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998. 1v.
______. Processo cautelar. 4. ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1980.
______. As inovaes no Cdigo de Processo Civil, em matria de processo de
conhecimento. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Reforma do
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996.
WANBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da antecipao
de tutela. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.
______. Tutela antecipatria, tutela especfica das obrigaes de fazer e no
fazer (arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil). In: TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo (Coord.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva,
1996.
1 Sobre o assunto, verificar especificamente p. 228 e s.
2 E arremata o professor: ... falta de outra maneira de limitar o poder
atribudo aos j uzes, o texto que se converteu em lei condicionou a antecipao a
um requisito de ntida ndole cautelar, o que contaminou completamente a figura
prevista pelo inciso I do art. 273 de cautelaridade (p. 230).
3 O autor dedica um captulo inteiro de sua obra a esse ponto (Captulo 1,
Terceira Parte).
4 Tratando da questo da discricionariedade em liminares de mbito cautelar,
ver a explanao de Betina Rizzato Lara em Liminares no processo civil. 2. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 104 e s. Da discricionariedade na liminar do
mandado de segurana, idem, p. 132 e s. Em aes possessrias, idem, p. 169-
170. Em ao civil pblica e Cdigo de Defesa do Consumidor, idem, p. 185-186.
Em So Paulo, a lei que disciplina o recolhimento de custas tem, atualmente, um
teto que evitaria esse problema.
12 COMO LIDAR COM OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA
TUTELA JURISDICIONAL?
Susana Henriques da Costa
Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw; professora doutora de Direito Processual Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo USP; promotora de Justia do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
12.1 Introduo
O obj etivo do curso de Processo Civil e Advocacia Empresarial do
Programa de Especializao e Educao Continuada do GVlaw ensinar os
operadores do direito, principalmente advogados, a pensar e planej ar a sua
atuao em j uzo, tendo em vista os obj etivos que pretendem alcanar em um
determinado processo e as tcnicas processuais disponibilizadas pelo
ordenamento j urdico.
Dentro desse contexto, este artigo pretende pensar e discutir os
chamados pressupostos de admissibilidade da tutela j urisdicional, ou sej a, os
requisitos cuj o preenchimento mostra-se necessrio para a concesso da tutela
j urisdicional. Esses pressupostos abrangem as condies da ao e os chamados
pressupostos processuais.
Sem eles, a deciso do j uiz se limitar a declarar a existncia de
irregularidade na relao j urdica de direito processual ou a
inexistncia/impossibilidade de exerccio do direito de ao, sem resolver o
mrito do processo e, portanto, sem definir a crise de direito material posta sua
apreciao com a demanda. Essa sentena, exatamente por no implicar um
j ulgamento de mrito, em princpio, no faz coisa j ulgada material.
Embora os requisitos de admissibilidade de j ulgamento do mrito
tenham sido idealizados com base em preocupao com o aprimoramento
tcnico e cientfico do direito processual, certo que eles desempenham um
papel importante na busca pela efetividade dentro da dinmica do modelo
processual vigente. Isso porque, como se ver a seguir, a exigncia dos
pressupostos de admissibilidade do j ulgamento do mrito visa garantir que a
tutela j urisdicional produza um resultado j usto, til e eficaz
1
.
Todavia, como natural em Direito, existem uma srie de discusses e
posicionamentos doutrinrios e j urisprudenciais que permitem parte tambm
fazer uso dos pressupostos de admissibilidade do j ulgamento do mrito de forma
estratgica, de acordo com os obj etivos que pretende. isso que se tentar
demonstrar no decorrer deste texto.
A forma utilizada para o desenvolvimento de um pensamento estratgico
a respeito dos pressupostos de admissibilidade do j ulgamento do mrito, dentro da
linha metodolgica do curso de Processo Civil e Advocacia Empresarial, ser o
estudo de casos.
12.2 A efetividade do processo e as estratgias processuais
Antes de iniciar um debate sobre casos, todavia, necessrio fazer
algumas ponderaes sobre a ideia de efetividade do processo e da tcnica
processual e os seus reflexos em relao s estratgias processuais traadas pelas
partes.
A efetividade do processo tem sido invocada como uma das finalidades,
seno a finalidade principal do processualista moderno. Apesar da dificuldade de
conceituao precisa
2
, a ideia de efetividade leva em conta consideraes sobre
economia, ou sej a, sobre a adequao entre meios e fins
3
. Em outros termos,
ser efetivo o processo que alcanar os melhores resultados, tendo em vista os
recursos disponveis (tcnicas processuais) e os obj etivos do sistema (escopos do
processo).
Segundo a doutrina, a efetividade dos mecanismos de soluo de
conflitos pode ser avaliada com base em dois argumentos: (i) de produo e (ii)
de qualidade. Sob o enfoque dos argumentos de produo, a efetividade de
determinado mecanismo de soluo de conflitos ser medida de acordo com a
sua capacidade de alcanar o melhor resultado, com o menor gasto de recursos
(economia interna). A avaliao da efetividade do processo, nessa perspectiva,
deve considerar a forma como determinado modelo processual lida, por
exemplo, com questes referentes ao custo e ao tempo de durao (SALLES,
2003, p. 50)
4
.
A anlise da efetividade dos mecanismos de soluo de conflitos,
contudo, tambm deve passar pela anlise de argumentos de qualidade
5
. Esses
argumentos consideram situaes concretas e comparam os diferentes resultados
obtidos por um determinado mecanismo de soluo de conflitos. Mais efetivo
ser o sistema que produzir resultados mais adequados e satisfatrios, na proteo
dos valores abarcados pelo ordenamento j urdico. O processo, por esse enfoque,
pode ser avaliado tomando-se por base, por exemplo, a sua aptido para a
soluo de litgios complexos e multidisciplinares ou a postura adotada pelo
magistrado, com o incentivo a uma atividade participativa das partes na busca de
solues conciliatrias, bem como na instruo do processo
6
.
Cabe ressaltar que a ideia de efetividade do processo normalmente faz
sentido e se coaduna com as expectativas da parte que tem razo ou, quando
muito, com as expectativas da parte que, apesar de no ter razo, tem o intuito de
resolver rpida e satisfatoriamente o litgio.
Contudo, um processo j usto e clere no interessa parte que, ciente do
fato de que no se encontra amparada pelo ordenamento j urdico, v no processo
uma forma de protelar o cumprimento de determinada norma por ela violada.
Para essa parte, quanto mais inefetivo o processo, melhor, pois protelada ser sua
durao e, por consequncia, atrasada ser a prolao da sentena. A sentena,
por seu turno, no necessariamente corresponder realidade dos fatos e poder,
eventualmente, no aplicar a lei de forma adequada ao caso concreto, em inj usto
benefcio parte recalcitrante.
Mas no somente parte que age de forma protelatria e eticamente
questionvel interessa um processo no efetivo. Muitas vezes o tempo do
processo pode ser utilizado como uma estratgia para a consecuo de um
acordo interessante para o ru ou mesmo para o autor, naqueles casos em que
tenha havido a antecipao da tutela. Isso no necessariamente significa que
essas partes no sej am detentoras do direito material discutido nos autos ou
estej am se utilizando do processo de forma ilegtima. Ao contrrio, muitas vezes
as partes se utilizam estrategicamente das regras do jogo como forma de criar
outros meios de garantir a proteo de direitos de fatos existentes. O tempo do
processo, nesse sentido, pode ser utilizado pela parte em situao de vantagem
como meio de coero para que a parte contrria lhe reconhea e garanta a
satisfao do seu direito.
A efetividade do processo, portanto, nem sempre ser de interesse da
parte e, muitas vezes, ao criar estratgias para sua atuao processual, o
operador do Direito atentar j ustamente contra esse postulado. Pensar o processo
de forma estratgica, portanto, no necessariamente significa pensar o processo
de forma efetiva. claro que h limites para a atuao da parte, limites estes
que, alm de ticos, so j urdicos e se encontram descritos nas regras que
estabelecem os atos de litigncia de m-f e os atos atentatrios dignidade da
j ustia. Os abusos devero ser coibidos em nome do interesse maior da
sociedade na boa administrao da j ustia.
Para pensar estrategicamente os institutos processuais, porm, preciso
preliminarmente entender seus conceitos e sua funcionalidade dentro do sistema
processual para, somente assim, tornar vivel seu manuseio em prol do interesse
que se procura defender. Por esse motivo, antes da apreciao das situaes
problemas trazidas para anlise, ser exposto, de maneira extremamente sucinta,
o papel que cada um dos pressupostos de admissibilidade do j ulgamento do
mrito desempenha no sistema processual vigente.
12.3 As condies da ao
12.3.1 Conceito
As condies da ao constituem tcnica processual, ligadas ao direito
de ao. H, por um lado, (i) quem sustente que as condies da ao so
requisitos para a existncia do direito de ao; h, por outro, (ii) quem sustente
que so requisitos para o exerccio do direito de ao; e h, por fim, (iii) quem
sustente que so meros requisitos para o exame do mrito
7
.
Independentemente do posicionamento que se adote, no se pode negar
que as condies da ao constituem categoria processual que, tomando por base
alguns elementos da crise de direito material, ou sej a, da situao substancial
obj eto do processo, busca afastar de plano a continuidade de um procedimento
inapto a gerar qualquer resultado til (interesse de agir e legitimidade ad causam)
ou um procedimento que contenha pretenso manifestamente contrria lei ou
Constituio Federal (impossibilidade j urdica do pedido). Seu obj eto de anlise,
portanto, ao contrrio do que, como se ver a seguir, ocorre com os pressupostos
processuais, no relao j urdica de direito processual, mas, sim, relao
j urdica de direito material.
De qualquer sorte, a exigncia das condies da ao busca dar maior
efetividade ao processo. A existncia da categoria das condies da ao
legitima-se em consideraes tanto de economia interna do processo, pois elas
tm aptido para extinguir de plano uma relao j urdica de direito processual
fadada ao insucesso, quanto qualidade do provimento j urisdicional, pois
procuram assegurar-lhe um resultado til, passvel de produo de efeitos para
fora do processo.
Cndido Rangel Dinamarco (2001, p. 296), nesse sentido, ensina que so
razes de natureza tico-econmicas que fundamentam as condies da ao.
No seria eticamente legtimo suj eitar o adversrio aos vnculos
de um processo e ao desconforto que ele causa, quando se antev que a
tutela j urisdicional pedida pelo autor no lhe ser til ou que, por afrontar
certos preceitos superiores, j amais poder ser concedida. Nem seria
economicamente legtimo impor ao adversrio despesas para se defender
e ao Estado o desperdcio de atividades, nessa situao (grifos do autor)
8
.
12.3.2 Anlise do caso
Pensemos no seguinte caso: Determinada associao de acionistas e
adquirentes de linhas telefnicas prope ao civil pblica em face de uma
empresa concessionria de servios de telefonia, alegando que determinados
moradores de um conjunto residencial adquiriram, em condomnio, assinaturas
telefnicas da empresa r por meio de adeso a plano de expanso de servios
telefnicos. Sustentam, todavia, que no houve a correspondente retribuio de
aes a que faziam jus. Pleiteiam, portanto, alm do cumprimento de obrigaes
contratuais pactuadas com a r, a indenizao ao valor equivalente s aes
sonegadas, acrescido de danos emergentes e lucros cessantes. A sentena de
primeiro grau extinguiu o processo sem julgamento do mrito por entender
incabvel a propositura de demanda coletiva fundada no Cdigo de Defesa do
Consumidor versando sobre matria societria
9
.
Pergunta-se: interessante recorrer dessa deciso?
Uma primeira ponderao a ser feita pelo operador do Direito nesse
ponto saber se possvel, em vez de recorrer, optar pela repropositura da
demanda. Em princpio, como j salientado no incio do texto, a sentena de
carncia, por no ser uma sentena de mrito, no faz coisa j ulgada material,
mas somente coisa j ulgada formal. Nada impediria, portanto, a repropositura da
demanda, idntica a anterior, pois no apreciada a relao j urdica de direito
material pela demanda anteriormente proposta.
Esse , alis, o texto expresso do art. 268 do Cdigo de Processo Civil
(CPC), que dispe:
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo
no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial, todavia,
no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das
custas e dos honorrios de advogado.
Todavia, h posicionamento doutrinrio e j urisprudencial forte que, ao
interpretar o art. 268 do Cdigo de Processo Civil, entende que demanda extinta
por carncia de ao no pode ser reproposta sem o saneamento do vcio, ou
sej a, sem o preenchimento da condio da ao faltante
10
.
Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia:
AO CIVIL PBLICA. DEMANDA ANTERIOR JULGADA
EXTINTA SEM CONHECIMENTO DO MRITO, POR AUSNCIA DE
INTERESSE PROCESSUAL. REPRODUO INTEGRAL DA MESMA
AO ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ART.
268 DO CPC. inadmissvel, no caso, a repropositura automtica da
ao, ainda que o processo anterior tenha sido declarado extinto sem
conhecimento do mrito. Recurso especial no conhecido (Superior
Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 191934, Quarta Turma. Relator
Ministro Barros Monteiro, 4-12-2000. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22BARROS+MONTEIRO%22%29.min.%29+E+%28%22Quarta+Turma%22%29.org.&processo=191934&b=ACOR>.
Acesso em: 23 fev. 2010)
11
.
H de se reconhecer, todavia, que, ao se exigir o preenchimento da
condio da ao faltante na demanda inicialmente extinta, est-se a impor ao
autor a necessidade de aj uizar demanda nova, diferente substancialmente da
demanda originria. De fato, j ustamente porque as condies da ao so
aferidas na relao j urdica de direito material, o seu preenchimento implicar
alterao da demanda original, com a modificao das partes, pedido ou causa
de pedir. Para fins de repropositura, portanto, em quase nada se difere a sentena
de carncia de ao da sentena de improcedncia. Tambm nessa ltima, em
consequncia da coisa j ulgada material, obstada a rediscusso da mesma
demanda. Nada impede, contudo, a propositura de demanda diversa da j
anteriormente j ulgada.
Assim, no momento de definir sobre a interposio ou no de recurso
em face da deciso de carncia de ao proferida pelo j uiz de primeiro grau, no
caso j referido, dever o advogado ponderar sobre a possibilidade ou no de a
repropositura da demanda, tomando por base a probabilidade de aplicao do
entendimento de que se torna imperativo o preenchimento da condio da ao
faltante
12
.
No caso em tela, preencher a condio da ao faltante equivaleria a
uma mudana estrutural na demanda que ou no poderia se fundar na aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor, ou, ainda, no poderia ser tratada de
maneira coletiva, mas, sim, individualizada. A viabilidade dessa mudana na
estrutura da demanda e sua potencial efetividade na consecuo dos resultados
que se buscam tambm devem ser pensadas no momento de se definir sobre a
impugnao recursal da deciso prolatada.
Caso se decida pela interposio do recurso, necessrio pensar qual a
melhor alegao a ser realizada nas razes de apelao. Nesse ponto,
importante salientar a existncia de pelo menos dois posicionamentos
divergentes, que contam com a adeso de parte considervel da doutrina e da
j urisprudncia, o que faz das condies da ao um campo frtil para o
surgimento de dvidas e divergncias e, por consequncia, exige do operador do
Direito certo planej amento.
Resumidamente, so duas as posies de maior relevo
13
existentes sobre
o tema: a teoria ecltica de Liebman e a teoria assertista. A teoria ecltica de
Liebman, que inspirou Buzaid quando da elaborao do art. 267, VI, do Cdigo de
Processo Civil, entende que as condies da ao, quais sej am, a possibilidade
j urdica do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir, sero sempre
questes preliminares anlise do mrito, independentemente do grau de
cognio necessrio para a sua verificao em um determinado caso concreto.
Constituem elas categoria processual autnoma, cognoscvel de ofcio em
qualquer fase processual e grau de j urisdio. Assim, uma condio da ao
uma condio da ao, sej a quando verificada na petio inicial, mediante
cognio sumria, sej a ao final, na sentena, aps uma anlise exauriente do
mrito da demanda
14
. Da mesma forma, caso ausente uma condio da ao, a
sentena ser de carncia, qualquer que sej a o momento processual ou a
cognio j realizada
15
.
A posio assertista, por seu turno, entende que a possibilidade j urdica
do pedido, a legitimidade ad causam e o interesse de agir somente constituem
condies da ao se sua verificao se der in statu assertionis, ou sej a, luz do
descrito pelo autor na sua petio inicial, por via de uma cognio sumria
16
. A
pedra de toque da teoria assertista o grau de cognio necessrio para verificar
a presena da condio da ao. Em outros termos, se da simples leitura da
inicial, ou sej a, sem a necessidade de se verificar a fundo os fatos nela narrados,
j se conclui que a demanda no preenche as condies da ao, ser o caso de
extino do processo sem a resoluo do mrito, por carncia de ao.
Entretanto, se a ausncia da condio da ao somente vier tona aps a
instruo processual e a realizao de uma cognio exauriente, a sentena que a
reconhece ser de improcedncia, e no de carncia de ao, e transitar
materialmente em j ulgado, resolvendo definitivamente a crise de direito
material
17
.
A divergncia principal entre as duas teorias diz respeito sentena que
reconhece a ausncia de uma condio da ao quando prolatada aps cognio
exauriente. Para os eclticos, essa uma sentena de carncia de ao; para os
assertistas, trata-se de sentena de improcedncia da demanda.
Assim, no caso antes relatado, poder o apelante, dentro da sua
convenincia, alegar no somente ser j uridicamente possvel sua pretenso mas
tambm sustentar que aquilo que se chamou na sentena de primeiro grau de
sentena de carncia configura verdadeira sentena de mrito. Em outros
termos: com base na existncia das duas teorias divergentes sobre as condies
da ao, pode o operador do direito, verificadas as caractersticas do caso
concreto, sustentar que uma sentena de carncia de ao (fundada em cognio
exauriente) na verdade uma sentena de improcedncia, ou sej a, uma falsa
sentena de carncia. Sendo sentena de mrito, caso reconhecido o error in
iudicando, pode o tribunal j ulgar o mrito da demanda sem necessidade remeter
os autos novamente ao primeiro grau. Essa alegao interessante nos casos em
que no estiverem presentes os requisitos para a aplicao do art. 515, 3, do
Cdigo de Processo Civil, pois, caso acatada, implicar a deciso de mrito da
causa pela segunda instncia e, se houver trnsito em j ulgado, de forma
definitiva.
Presentes os requisitos, porm, a melhor forma de se pugnar pelo
j ulgamento imediato da causa pelo tribunal requerer a aplicao ao caso
concreto do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, que dispe:
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da
matria impugnada (...)
3 Nos casos de extino do processo sem j ulgamento do
mrito (art. 267), o tribunal pode j ulgar desde logo a lide, se a causa
versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato j ulgamento (Includo pela Lei n. 10.352, de 2001).
Claramente, o art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil busca conferir
maior celeridade e efetividade tutela j urisdicional. Nesse sentido, embora
maculando indiretamente o princpio do duplo grau de j urisdio, permite que,
aps o reconhecimento de error in procedendo do rgo a quo, o tribunal venha a
j ulgar o mrito da demanda, em vez de devolver o processo ao primeiro grau
para nova prolao de sentena. Para tanto, devem estar presentes os requisitos
previstos pela lei, ou sej a, que a causa verse questo exclusivamente de direito
e/ou estej a em condies de imediato j ulgamento. No caso em tela, possvel
alegar que a questo j se encontra documentalmente comprovada e, portanto,
sustentvel a aplicao do referido dispositivo legal, sem a necessidade de
remessa dos autos ao primeiro grau para dilao probatria
18
.
Cumpre, nesse ponto, salientar que, ao recorrer de sentena de carncia,
estar sempre o apelante suj eito aplicao do art. 515, 3, do Cdigo de
Processo Civil, com a substituio da deciso de primeiro grau pelo j ulgamento
do mrito. H de se atentar sempre, todavia, para o fato de que o exame do
mrito pelo tribunal no significa necessariamente a prolao de j ulgamento
favorvel. O art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil configura verdadeira
hiptese de reformatio in pejus, legalmente instituda. Assim, deve o advogado
estar ciente do risco de estar trocando uma sentena de carncia de ao,
eventualmente, por uma sentena de improcedncia. Esse risco deve ser
ponderado e, se possvel, minimizado pelo apelante em suas razes. Por exemplo,
deve o apelante sustentar a possibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor relao j urdica deduzida em j uzo, pois ela no teria natureza
unicamente societria, de forma a tentar evitar, nesse sentido, uma sentena de
mrito desfavorvel.
Mantida a sentena de primeiro grau pelo Tribunal, devem ser refeitas
as mesmas ponderaes com relao possibilidade de repropositura da
demanda, realizadas quando da interposio do recurso de apelao, para se
tomar a deciso sobre a interposio ou no de recurso a Tribunal Superior. Deve
sempre ser levado em conta o entendimento j urisprudencial que impede a
propositura de demanda idntica anterior, exigindo o preenchimento da
condio da ao faltante.
Alm disso, deve-se ponderar sobre as vantagens da interposio de
recurso especial ou extraordinrio, que geralmente possuem um filtro de
admissibilidade severo e, muitas vezes, sequer so admitidos. Consideraes em
relao ao custo e ao tempo de j ulgamento desses recursos tambm devem ser
estimadas de forma a definir, no caso concreto, qual a melhor estratgia.
Importante questo diz respeito possibilidade de aplicao do previsto
pelo art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil aos recursos interpostos nos
Tribunais Superiores. Embora o art. 515 estej a inserido no captulo que trata do
recurso de apelao, a doutrina o considera aplicvel aos demais recursos
previstos pela legislao processual
19
. Assim, por exemplo, a regra de que a
interposio do recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matria
impugnada aplicvel a todos os recursos. Sustentvel, portanto, a tese de que
possa ser j ulgado imediatamente o mrito do recurso especial ou extraordinrio,
caso afastada deciso de carncia.
Mas o argumento de aplicabilidade do art. 515, 3, do Cdigo de
Processo Civil aos Tribunais Superiores deve transpor, ainda, outras barreiras: a
do impedimento da anlise de questes de fato e a do prequestionamento.
Realmente, por serem tribunais que visam uniformizao da j urisprudncia, e
no meros rgos revisores, esto o STJ e o STF impedidos de novamente
analisar os fatos da demanda ou mesmo matrias no prequestionadas. Sua
apreciao se limita verificao de alegao de descumprimento de preceito
da legislao federal ou da Carta Magna
20
. Parece razovel, nesse sentido,
sustentar que, ainda que admitida a aplicao do art. 515, 3, do Cdigo de
Processo Civil em recursos dirigidos a Tribunais Superiores, essa estaria restrita
aos casos que tratassem de matria exclusivamente de direito que tenha sido
anteriormente questionada.
O Superior Tribunal de Justia j entendeu pela admissibilidade da
aplicao do art. 515, 3 em casos excepcionais, mas a maioria dos j ulgados
pela inaplicabilidade. So exemplos de decises nos dois sentidos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL NO CONFIGURADA. CRUZADOS
BLOQUEADOS. CORREO MONETRIA. MANDADO DE
SEGURANA. CABIMENTO. BTNF. CARNCIA DA AO AFASTADA.
APRECIAO DO MRITO. ART. 515, 3, DO CPC. 1. No h omisso
do julgado se o Tribunal a quo aprecia suficientemente todas as questes
postas em discusso nos autos para formao do seu convencimento. 2.
cabvel a discusso, em sede de mandado de segurana, sobre a
determinao do ndice aplicvel correo dos cruzados novos
bloqueados em cadernetas de poupana, por ocasio do Plano Collor. 3.
Aplica-se o BTNF como ndice de correo monetria dos saldos de
cruzados novos bloqueados, a teor do disposto no art. 6, 2, da Lei
8.024/90 (ERESP 169.940/SC, Corte Especial). 4. Afastada a carncia da
ao pela inadequao da via eleita, no h empeo a que esta Corte
aprecie o mrito da controvrsia, que versa sobre matria
eminentemente de direito (clculo da correo das cadernetas de
poupana das contas disposio do BACEN), evitando determinar o
retorno dos autos origem, em respeito aos princpios da efetividade do
processo e da economia processual, conforme previso do 3, art. 515,
do CPC, acrescentado pela Lei 10.352/2001, que possibilita ao Tribunal
j ulgar, desde logo, todas as questes de direito discutidas no processo,
ainda que no tenha sido apreciada em sua ntegra pela instncia de
origem. 5. Recurso especial desprovido (Superior Tribunal de Justia.
Recurso Especial n. 523904, Primeira Turma. Relator Ministro Teori
Albino Zavascki, j . 24-11-2003. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22TEORI+ALBINO+ZAVASCKI%22%29.min.%29+E+%28%22P
Acesso em: 23 fev. 2010) (grifos nossos).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO EMBARGOS DE
DECLARAO AO DE INDENIZAO PRESO POLTICO
TORTURADO PROSSEGUIMENTO NO EXAME DO MRITO DA
CAUSA: IMPOSSIBILIDADE ART. 515, 3, DO CPC:
INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. 1. Deciso
do STJ que nega provimento a recurso especial, confirmando a deciso
do Tribunal de origem que anulou sentena que decretava a prescrio.
2. O STJ, ao examinar recurso especial, no est autorizado a prosseguir
no j ulgamento do mrito da causa, mesmo se tratando de questo
meramente de direito. Inaplicabilidade do art. 515, 3, do CPC. 3.
Inexistncia de omisso. 4. Embargos de declarao rejeitados (Superior
Tribunal de Justia. Embargos de Declarao no Recurso Especial n.
524889, Segunda Turma. Relatora Ministra Eliana Calmon, j . 22-5-2006.
Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%28%22ELIANA+CALMON%22%29.min.%29+E+%28%22Segunda+Turma%22%29.org.&processo=524889&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 23 fev. 2010) (grifos nossos).
Embora no se configure entendimento maj oritrio do STJ, a existncia
de deciso permitindo a aplicao do art. 515, 3 do Cdigo de Processo Civil
aos recursos especiais j suficiente para trazer ao operador do Direito a
reflexo sobre os riscos da interposio do referido recurso, em face de uma
sentena de carncia. As mesmas ponderaes antes delineadas sobre a
possibilidade de uma reformatio in pejus devem ser levadas em conta, e uma
pesquisa j urisprudencial sobre o entendimento do tribunal sobre a questo de
mrito tratada nos autos se mostra essencial antes da tomada de qualquer
deciso.
Por fim, cabe perquirir: caso transitada em j ulgado a sentena de
carncia de ao, qual a melhor estratgia a ser adotada pela associao autora?
Como j visto anteriormente, h entendimento j urisprudencial que
sustenta que a sentena de carncia, embora extinga o processo sem a resoluo
do mrito, no admite a propositura da mesma demanda, exigindo o
preenchimento da condio da ao faltante. O operador do Direito, em face
desse entendimento, pode ficar sem via processual de reexame da deciso que
declara a carncia de ao, j definitivamente j ulgada. A nica sada alegar o
cabimento de ao rescisria
21
.
A construo que viabiliza essa possibilidade simples e j foi
anteriormente mencionada: a ao rescisria, segundo o art. 485 do Cdigo de
Processo Civil, somente cabvel nos casos em que a sentena sej a de mrito. A
sentena de carncia no sentena de mrito e, portanto, em princpio, no
pode ser atacada por via da rescisria. Contudo, se a deciso de carncia tiver
sido prolatada aps a cognio exauriente da relao j urdica de direito material,
ser sempre possvel alegar que houve erro na denominao da sentena e que o
que se chamou de sentena de carncia , na verdade, uma sentena de
improcedncia.
Lembre-se de que a verificao da presena das condies da ao
sempre tomar por base a relao j urdica de direito material e que, assim, na
maior parte das vezes, ser vivel o argumento de que aquilo que se entendeu ser
impossibilidade j urdica do pedido, ilegitimidade ad causam e falta de interesse
de agir (principalmente na modalidade necessidade) era, na verdade, negativa da
viabilidade da pretenso do autor. No se tratava de carncia de ao, mas, sim,
de improcedncia. Sendo sentena de improcedncia e, portanto, de mrito,
cabvel, em tese, a ao rescisria, desde que preenchidos os demais requisitos
exigidos pelo Cdigo de Processo Civil.
Note-se, por fim, a esse respeito, o surgimento de posicionamento
j urisprudencial ainda excepcional que sustenta o cabimento de ao rescisria
em face da sentena de carncia de ao, independentemente da discusso sobre
ser essa sentena de mrito ou no
22
.
12.4 Os pressupostos processuais
12.4.1 Conceito
Os pressupostos processuais, entendidos em seu sentido amplo
23
, so os
requisitos necessrios para a existncia e a validade da relao j urdica de direito
processual. Visam assegurar regularidade da dialtica estabelecida entre as
partes no processo e, em ltima anlise, o prprio devido processo legal, com as
garantias a ele inerentes (ampla defesa, contraditrio, j uiz natural etc.).
Conforme ensina Bedaque (2005, p. 180), a existncia dos pressupostos
processuais decorre da:
necessidade de conferir ordem ao processo, permitindo que seus
suj eitos possam participar ativamente e influir no resultado. A tcnica
importante para possibilitar que a relao j urdica processual
desenvolva-se de forma adequada, sem tumultos, a fim de que as partes
sej am tratadas com igualdade, observando-se rigorosamente o
contraditrio. O procedimento legal est diretamente relacionado com o
monoplio da atividade j urisdicional pelo Estado e com o escopo de
conferir s partes instrumento dotado de garantias necessrias correta
soluo do litgio.
Dentro da dinmica interna do processo, os pressupostos processuais
servem como filtro que impede o prosseguimento de um processo formalmente
invivel (BEDAQUE, 2005, p. 180-181). Alm disso, eles procuram assegurar
j ustia e legitimidade ao provimento proferido pelo magistrado, que decorrer da
correta observncia dos princpios processuais constitucionais. Esto, portanto,
ligados a preocupaes relativas economia interna do processo e qualidade do
provimento j urisdicional. Buscam, inegavelmente, aumentar a efetividade do
processo.
12.4.2 Anlise de caso
Pensemos no seguinte caso: uma empresa fornecedora de produtos
farmacuticos prope uma demanda em face de uma empresa de cartes de
crdito requerendo a condenao da r ao ressarcimento de determinada quantia
paga por carto de crdito por cliente da autora. Sustenta a autora a aplicao do
CDC relao existente entre as partes, por ser a farmcia destinatria final do
produto oferecido pela r. Havendo relao de consumo, a autora sustenta, ainda,
a nulidade por abusividade da clusula de foro de eleio prevista em contrato e
prope a demanda no foro do domiclio do ru, que coincide com o foro do seu
domiclio. A r citada e excepciona a competncia. A petio de exceo,
todavia, no veio assinada. O juiz decreta de sua incompetncia e remete o
processo para a Comarca prevista pelo foro de eleio.
Qual a melhor atitude a ser tomada pela autora?
A questo no caso concreto gira em torno da definio do foro
competente e da perquirio sobre a natureza j urdica da competncia tratada. A
competncia um pressuposto processual de validade do processo.
Ora, o art. 94 do Cdigo de Processo Civil disciplina que a regra geral
que a demanda sej a proposta no foro de domiclio do ru. Essa competncia
relativa e pode ser alterada por acordo entre as partes, por meio da eleio de
foro, nos termos do art. 111 do mesmo Cdigo de Processo Civil. A
incompetncia relativa, regra geral, no pode ser reconhecida de ofcio pelo j uiz
e exige a arguio por via da exceo ritual de incompetncia. Caso no
excepcionada, haver a prorrogao da competncia do j uzo que, inicialmente
incompetente para o j ulgamento do processo, passa a ser, para tanto,
competente. H o saneamento do vcio inicial pela inrcia do ru, pois se
presume tenha ele aberto mo de prerrogativa que a norma fixou no seu prprio
interesse
24
.
Por enquanto, portanto, verifica-se que a questo da determinao da
competncia no caso antes descrito se coloca de forma simples: sendo a
competncia territorial e relativa, a eleio de foro afasta a competncia fixada
em lei. Deveria a demanda descrita no caso concreto ter sido proposta no foro
previsto no contrato, e no no domiclio da autora. A r tomou a providncia
prevista em lei e excepcionou a competncia do magistrado, requerendo a
remessa dos autos ao j uzo competente.
A questo de a exceo de incompetncia ter sido oposta sem a
assinatura do advogado no serve para afastar de plano o seu conhecimento pelo
magistrado. Nesse sentido, deveria ser dada a oportunidade para a excipiente
regularizar a petio, assinando-a. Realmente, o art. 244 do Cdigo de Processo
Civil dispe que o j uiz considerar vlido um ato eivado de nulidade por no
observncia da forma se este ato, apesar de irregular, atingir sua finalidade. No
mesmo sentido o art. 249, 1 do Cdigo de Processo Civil.
Em princpio, a doutrina entendia que os arts. 241 e 249, 1 do Cdigo
de Processo Civil somente se aplicavam s nulidades relativas, pois as nulidades
absolutas no seriam passveis de saneamento ou convalidao
25
. Houve,
contudo, o surgimento de novo entendimento no sentido de que,
independentemente da natureza da nulidade, ou sej a, sej a a nulidade absoluta,
sej a a nulidade relativa, haver sempre a possibilidade do seu saneamento com a
convalidao do ato, caso esse atinj a a sua finalidade
26
. Como j visto, a
existncia dos pressupostos processuais no sistema baseia-se na necessidade de
preservao de vrios princpios processuais constitucionais, tais como a ampla
defesa, o contraditrio e a igualdade entre as partes. Assim, h quem sustente
que, caso no atingido o princpio constitucional que fundamenta a prpria
existncia da norma que previu determinada forma, a nulidade resultante do seu
desrespeito, independentemente da natureza relativa ou absoluta, poder ser
convalidada. No h nulidade, sem prej uzo ao valor que fundamenta a razo de
ser da norma.
Com base nesse novo tratamento dado s nulidades, que encontrou
guarida na j urisprudncia
27
, possvel r, com base na ideia de efetividade do
processo, e, caso o j uiz de ofcio no o faa, requerer lhe sej a concedida a
possibilidade de convalidar ato nulo, pela ausncia de assinatura do advogado,
j ustamente pela ausncia de prej uzo causado pela prvia irregularidade (art.
250, CPC).
Ocorre que, se numa viso superficial do problema, a definio do foro
competente para o j ulgamento da demanda descrita no caso concreto parece
fcil, aps uma anlise mais aprofundada, percebe-se que a questo se mostra
mais complexa. Isso porque existe entendimento j urisprudencial que sustenta que
a eleio de foro em contratos envolvendo relaes de consumo, naqueles casos
em que prej udique o exerccio do direito de defesa pelo consumidor, implica a
nulidade da clusula e permite que o j uiz decrete de ofcio sua incompetncia,
enviando o processo para o foro competente.
Nesse sentido j decidiu o STJ:
CONFLITO DE COMPETNCIA. CIVIL. CARTA
PRECATRIA. AO DE BUSCA E APREENSO. ALIENAO
FIDUCIRIA. CLUSULA DE ELEIO DE FORO. ABUSIVIDADE.
INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
COMPETNCIA ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFCIO.
PRECEDENTES. 1. Em se tratando de relao de consumo, tendo em
vista o princpio da facilitao de defesa do consumidor, no prevalece o
foro contratual de eleio, por ser considerada clusula abusiva, devendo
a ao ser proposta no domiclio do ru, podendo o j uiz reconhecer a sua
incompetncia ex officio. 2. Pode o j uiz deprecado, sendo absolutamente
competente para o conhecimento e j ulgamento da causa, recusar o
cumprimento de carta precatria em defesa de sua prpria
competncia. 3. Conflito conhecido e declarado competente o Juzo de
Direito da Vara Cvel de Cruz Alta RS, o suscitante (Superior Tribunal
de Justia. Conflito de Competncia n. 48647, 2 Seo. Relator Ministro
Fernando Gonalves, 5-12-2005. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23 fev. 2010).
Na verdade, o entendimento j urisprudencial acima exposto se baseia na
conj ugao de trs artigos do Cdigo de Defesa do Consumidor, quais sej am:
Art. 1 do CDC: O presente cdigo estabelece normas de
proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social
(...);
Art. 51, IV, do CDC: So consideradas nulas clusulas
contratuais que coloquem o consumidor em situao de desvantagem
exagerada;
Art. 6, VIII, do CDC: direito do consumidor ter sua defesa
facilitada no processo.
Com base nos arts. 51, IV, e 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, entende-se que a clusula contratual que prej udica a defesa pelo
consumidor de seus direitos em j uzo abusiva e, consequentemente, nula de
pleno direito, podendo ser assim decretada pelo j uiz. Alm disso, o art. 1 do
Cdigo de Defesa do Consumidor determina que as normas contidas no Cdigo
que defendam os direitos do consumidor so normas de ordem pblica. Como a
competncia absoluta, regra geral, decorre de normas fixadas com base em
razes de ordem pblica, a incompetncia do j uiz em caso de demandas
aj uizadas em foros de eleio fundados em clusulas abusivas seria uma
incompetncia absoluta, passvel de reconhecimento de ofcio pelo magistrado,
com remessa dos autos ao j uzo competente.
No caso em tela, portanto, pode-se sustentar a competncia absoluta do
foro do domiclio do ru, caso se entenda que a clusula que definiu o foro de
eleio era abusiva. Nesse caso, possvel sustentar que a deciso do j uiz, ao
remeter os autos ao j uzo eleito em contrato, equivocada.
Outro argumento que pode ser utilizado pela autora para defender que o
j uiz para onde o processo foi encaminhado deva declarar sua incompetncia de
ofcio advm da atual redao do art. 112, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil: a nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de
adeso, pode ser declarada de ofcio pelo j uiz, que declinar de competncia
para o j uzo de domiclio do ru.
Para a aplicao do dispositivo supraindicado necessrio verificar se se
trata de foro de eleio inserto em contrato de adeso. Em caso afirmativo, a
autora poder alegar a incompetncia do j uzo para o qual os autos foram
remetidos. O magistrado daquele foro provavelmente reconhecer sua
incompetncia, ante a peremptoriedade do texto legal.
Mas qual ser o melhor mecanismo a ser utilizado pela parte para tal
finalidade: interpor agravo de instrumento contra a deciso que reconheceu a
incompetncia do j uzo onde a demanda foi proposta ou suscitar a incompetncia
perante o j uiz para onde os autos foram remetidos? Deve a autora ponderar
vrios aspectos quando da escolha. Primeiro, o agravo de instrumento corre o
risco de reforar eventual argumento da parte contrria de que a competncia
seria relativa, pois preferiu a agravante vir ao tribunal em vez de se dirigir ao j uiz
de primeiro grau para onde os autos foram remetidos, que poderia perfeitamente
reconhecer sua incompetncia caso ela fosse absoluta.
A alegao perante o j uiz de primeiro grau, por seu turno, tambm traz
inconvenientes. Por um lado, pode enfraquecer o argumento de que o
processamento do feito perante o foro eleito prej udique a defesa da autora, pois
ela foi capaz de vir at ele para sustentar a incompetncia absoluta (caso, claro,
no se trate de petio protocolada via protocolo integrado). Alm disso, por
outro lado, caso o j uiz para onde os autos foram remetidos reconhea a sua
incompetncia, ser o caso de suscitar a instaurao de conflito de competncia,
o que poder gerar demora na concesso do provimento j urisdicional, em
prej uzo do interesse da autora.
12.5 Concluso
De todo o exposto, o que se pode concluir que os pressupostos de
admissibilidade do j ulgamento do mrito foram introduzidos no sistema como
tcnicas processuais teleologicamente voltadas para a busca da efetividade do
processo.
Todavia, conforme visto nos casos discutidos, os pressupostos de
admissibilidade da tutela j urisdicional, se utilizados de forma pensada e
estratgica, tornam-se importantes instrumentos das partes para busca dos fins
por elas desej ados. Assim, possvel e, certas vezes, imperativo pensar os
pressupostos processuais e as condies da ao racionalmente e, a partir da,
traar estratgias que permitam o manuseio dessas tcnicas processuais em prol
da efetividade do resultado almej ado pela parte.
REFERNCIAS
Leitura bsica
BEDAQUE, Jos Roberto. Efetividade do processo e tcnica processual:
tentativa de compatibilizao Diretrizes para aplicao da tcnica processual e
superao dos bices aos escopos do processo. Tese (Concurso para o cargo de
Professor Titular de Direito Processual Civil) Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005.
______. Pressupostos processuais e condies da ao. Revista Justitia, So
Paulo, v. 156, p. 48-66, out./dez. 1991.
COSTA, Susana Henriques da. Condies da ao. So Paulo: Quartier Latin,
2005.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4. ed. So
Paulo: Malheiros, 1994.
______. Nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros, 2003.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do processo e tcnica processual.
Revista de Processo, n. 77, ano. 20, p. 168-176, j an./mar. 1995.
______. Temas de direito processual. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988.
NERY JNIOR, Nelson. Condies da ao. Revista de Processo, So Paulo, n.
64, p. 33-38, out./dez. 1991.
SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse pblico. In: SALLES,
Carlos Alberto de (Org.). Processo civil e interesse pblico. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.
SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil.
22 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 2v.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas:
Bookseller, 2000.
Leitura Complementar
CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. 3v.
CINTRA, Antnio Carlos de Araj o; DINAMARCO, Cndido Rangel;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 11. ed. So Paulo:
Malheiros, 1995.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So
Paulo: Malheiros, 2001. 2v.
FABRCIO, Adroaldo Furtado. Extino do processo e mrito da causa. Revista
de Processo, So Paulo, n. 58, p. 07-32, abr./j un. 1990.
FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. A metodologia no exame do trinmio processual:
pressupostos processuais, condies da ao e mrito da causa. Revista de
Processo, So Paulo, n. 72, p. 334-346, out./dez. 1993.
GALANTER, Marc. Introduction: compared to what? Assessing the quality of
dispute processing. Denver University Law Review, n. 66, issue 3, p. 11-14,
1989.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal. So Paulo: Bushatsky,
1977.
LACERDA, Galeno. Despacho saneador. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1953.
MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile.
3. ed. Torino: Grappichelli, 1994. 1v.
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil anotado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982.
YARSHELL, Flvio Luiz. Ao rescisria: j uzos rescindente e rescisrio. So
Paulo: Malheiros, 2005.
1 Para Cndido Rangel Dinamarco, a exigncia dos pressupostos de
admissibilidade do j ulgamento do mrito proj eo da garantia constitucional
d o due process of law e significa que o Estado s se dispe a dar tutela
j urisdicional quando o processo apresentar suficientes mostras de ter sido
realizado de modo seguro para todos. Tal o processo justo e quo, indicado na
doutrina mais moderna como precedente indispensvel de toda tutela
j urisdicional (Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros,
2001, 2v., p. 616).
2 Barbosa Moreira sustenta que a ideia de efetividade comporta dose inevitvel
de fluidez. Para sua aferio, deve-se apurar (i) a existncia de instrumentos de
tutela adequados a todas as espcies de direitos reconhecidas pelo ordenamento
j urdico; (ii) a possibilidade de utilizao desses instrumentos por quaisquer
suj eitos, ainda que indeterminados ou indeterminveis; (iii) a possibilidade de
reconstituio dos fatos, de forma que o convencimento do j uiz se forme
conforme o realmente ocorrido; (iv) a garantia de que o resultado do processo
assegura parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz j us; (v)
a viabilidade da consecuo desse resultado ideal com o menor dispndio de
recursos possveis (Efetividade do processo e tcnica processual. Revista de
Processo, n. 77, ano 20, p. 168-176, j an./mar. 1995, p. 168).
3 Para Cndido Rangel Dinamarco, a conceito de efetividade do processo
iluminado pela viso de seus obj etivos. Nesse sentido, efetividade do processo
constitui expresso resumida da ideia de que o processo deve ser apto a cumprir
integralmente toda sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo em toda a
plenitude os seus escopos institucionais (grifo do autor) (A instrumentalidade do
processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 270-271).
4 No mesmo sentido, Marc Galanter (Introduction: compared to what? Assessing
the quality of dispute processing. Denver University Law Review, n. 66, issue 3,
p. 11-14, 1989, p. 12).
5 Segundo Marc Galanter, a maior parte das discusses sobre a superioridade de
determinado mecanismo de soluo de conflitos gira em torno dos argumentos
de produo. Essa postura, todavia, segundo o autor, duplamente equivocada.
Primeiro, regra geral, h problemas na mensurao desses fatores, o que torna
questionvel qualquer concluso sobre esses argumentos. Alm disso, nem
sempre aquilo que mais barato ou mais rpido necessariamente o resultado
mais desej vel (Introduction: compared to what? Assessing the quality of dispute
processing. Denver University Law Review, n. 66, issue 3, p. 11-14, 1989, p. 13).
6 Nas palavras de Carlos Alberto de Salles: A considerao da efetividade da
tutela j urisdicional (...) impe a formulao de um j uzo sobre a adequao do
procedimento e do provimento j urisdicional a uma determinada situao de fato,
tomando em considerao no s seus obj etos imediatos (prestao de tutela
parte reclamante), mas tambm queles mediatos (relacionados com os valores
e obj etivos do ordenamento j urdico), o que apenas ser factvel a partir de uma
viso externa do processo, isto , no restrita a seus prprios pressupostos
(Processo civil de interesse pblico. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.).
Processo civil e interesse pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 51).
7 Sobre o tema, ver Kazuo Watanabe ( Da cognio no processo civil. 2. ed.
Campinas: Bookseller, 2000, p. 76 e s.) e Susana Henriques da Costa (Condies
da ao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 35 e s.).
8 Para Bedaque, as condies da ao so requisitos cuj o preenchimento
necessrio para que se possa aferir se o processo, como instrumento, apto a
alcanar o resultado desej ado. Por ser assertista, entende que as condies da
ao devem ser buscadas nos fatos descritos na petio inicial. Caso inexistentes,
o processo no poder proporcionar resultado til, sendo melhor extingui-lo o
quanto antes, evitando a perda de tempo e o desperdcio de energia (Efetividade
do processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizao Diretrizes para
aplicao da tcnica processual e superao dos bices aos escopos do processo.
Tese (Concurso para o cargo de Professor Titular de Direito Processual Civil)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005, p. 232).
9 Caso extrado do precedente j ulgado pelo Superior Tribunal de Justia (Recurso
Especial n. 600.784, Terceira Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi, 1-6-
2005. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22NANCY+ANDRIGHI%22%29.min.%29+E+%28%22Terceira+Turma%22%29.org.&processo=600784&b=ACOR>.
Acesso em: 23 fev. 2010.
10 Nesse sentido, Nelson Nery Jnior (Condies da ao. Revista de Processo,
So Paulo, n. 64, p. 33-38, out./dez. 1991, p. 38). Para Theotnio Negro, nem
sempre (o autor poder intentar nova ao). No caso do n. VI do art. 267, se a
extino do processo se fundar em impossibilidade j urdica do pedido, poder ser
proposta nova ao, porm no a mesma (Cdigo de Processo Civil anotado.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 265). Em sentido contrrio, ver Flvio
Luiz Yarshell ( Ao rescisria: j uzos rescindente e rescisrio. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 161-164).
11 No mesmo sentido: Processo civil. Ao civil pblica. Extino do processo
por ausncia de condio da ao. Trnsito em julgado. Renovao do pedido.
Ao idntica. Inviabilidade. Art. 268, CPC. Exegese. Doutrina. Precedentes.
Recurso desacolhido. I A extino do processo por descabimento da ao civil
pblica, na espcie, por falta de condio de ao, obsta a que o autor intente de
novo a ao. II Segundo boa doutrina, se o autor se limita a re-propor ao da
qual fora julgado carente estar ofendendo a coisa julgada, dado que, consoante
comanda o art.471, CPC, nenhum juiz decidir novamente as questes j
decididas (Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 103584, Quarta
Turma. Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 13-8-2001. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22S%C1LVIO+DE+FIGUEIREDO+TEIXEIRA%22%29.min.%29+E+%28%22Quarta+Turma%22%29.org.&processo=103584&b=ACOR>.
Acesso em: 23 fev. 2010) e Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.
45935, Terceira Turma. Relator Ministro Nilson Naves, 31-10-1994. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22NILSON+NAVES%22%29.min.%29+E+%28%22Terceira+Turma%22%29.
Acesso em: 23 fev. 2010).
12 Caso tentada a repropositura, o ru j beneficiado por uma sentena de
carncia anterior dever valer-se da interpretao j urisprudencial j referida e,
caso reproposta a mesma demanda j anteriormente extinta (em especial nos
casos em que tenha havido mudana de magistrado no j uzo), dever alegar a
impossibilidade de novo j ulgamento da causa, se no houver o preenchimento da
condio da ao faltante. Se aceita a alegao da defesa, afastada ser a
possibilidade de que, numa nova anlise dos fatos, o rgo j urisdicional altere seu
posicionamento anterior e entenda que esto presentes as condies da ao e
que o processo comporta j ulgamento pelo mrito, j ulgamento esse que,
eventualmente, pode vir a prej udicar o ru.
13 H outra posio defendida por parte da doutrina, mas ainda sem respaldo na
j urisprudncia, que entende que as condies da ao so sempre questes de
mrito e que, portanto, a carncia de ao levaria sempre a uma deciso sobre o
obj eto do processo. Nesse sentido, ver Adroaldo Furtado Fabrcio (Extino do
processo e mrito da causa. Revista de Processo, So Paulo, n. 58, p. 07-32,
abr./j un. 1990), Calmon de Passos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Rio de Janeiro: Forense, 1994, 3v.) e Susana Henriques da Costa ( Condies da
ao. So Paulo: Quartier Latin, 2005). Galeno Lacerda endossa esse
entendimento: decidir, portanto, a respeito da existncia das condies da ao,
no que concerne possibilidade j urdica e legitimao para a causa, j ulgar
matria relativa ao mrito do pedido, a seus fundamentos de direito. Constituem
elas requisitos indispensveis fundamentao j urdica da pretenso (Despacho
saneador. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1953, p. 88).
14 Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL
CIVIL. CONDIES DA AO. LEGITIMIDADE. EXAME DE OFCIO.
ARTIGO 267, VI, 3, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAO. MULTA.
LITIGNCIA DE M F. INOCORRNCIA. 1. O controle das condies da ao
pode ser encetado pelo juiz ex officio, desde a anlise da petio inicial, at o
momento que antecede o julgamento de mrito. No obstante, compete ao ru, na
primeira oportunidade que dispe para falar nos autos, suscitar a preliminar de
carncia de ao (art. 301, inciso X, do CPC). 2. Os embargos de declarao
manejados com notrio propsito de prequestionamento no podem ser tidos como
protelatrios. Precedentes da Corte. 3. Smula 98/STJ. 4. Recurso provido
(Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 418497, Primeira Turma.
Relator Ministro Luiz Fux, 28-10-2002. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/toc.j sp?
tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%28%28%22LUIZ+FUX%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Turma%22%29.org.&processo=418497&b=ACOR>.
Acesso em: 23 fev. 2010). Tambm: Superior Tribunal de Justia. Agravo
Regimental na Ao Recisria n. 1819, Primeira
Seo. Relator Ministro Luiz Fux, 30-9-2002. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%28%22LUIZ+FUX%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Secao%22%29.org.&processo=1819&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>.
Acesso em: 23 fev. 2010) e Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.
199471, Primeira Turma. Relator Ministro Garcia Vieira, 21-6-1999. Disponvel
em: <http://www.stj .j us.br/SCON/j urisprudencia/doc.j sp?
livre=%28%28%22GARCIA+VIEIRA%22%29.min.%29+E+%28%22Primeira+Turma%22%29.org.&processo=199471&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 23 fev. 2010).
15 Sustentam a teoria ecltica Ada Pellegrini Grinover (e outros. Teoria geral do
processo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1995) e Cndido Rangel Dinamarco, para
quem no basta que o demandante descreva formalmente uma situao em que
estej am presentes as condies da ao. preciso que elas existam realmente.
Uma condio da ao sempre uma condio da ao e por falta dela o
processo dever ser extinto sem o j ulgamento do mrito, quer o autor j descreva
uma situao em que ela falte, quer dissimule a situao e s mais tarde os fatos
revelem ao j uiz a realidade. Sej a ao despachar a petio inicial, ou no
j ulgamento conforme o estado do processo (arts. 329-331) ou em qualquer outro
momento intermedirio do procedimento ou mesmo, afinal, no momento de
proferir a sentena o j uiz proibido de j ulgar o mrito quando se convence de
que a condio falta (...) a circunstncia puramente ocasional de o j uiz no haver
extinto o processo de imediato no transmuda as coisas. A nica consequncia
prtica que processo ter durado mais (Instituies de direito processual
civil. So Paulo: Malheiros, 2001, 2v., p. 313-314).
16 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANA. IMPORTAO DE MERLUZA. ISENO
DE ICMS. ACORDO DO GATT. MATRIA FTICA. APLICAO DA
SMULA N. 7 DO STJ. 1. Havendo controvrsia a respeito dos fatos afirmados
na petio inicial, h de ser extinto, sem j ulgamento de mrito, o processo de
mandado de segurana, por ser o impetrante carecedor da ao. 2. A deciso
recorrida, ao entender pela inadmissibilidade da ao mandamental, com base
no argumento de que o desate do direito invocado pela impetrante depende de
fato no esclarecido nos autos, o que fez foi reconhecer a manifesta ausncia de
uma das condies da ao, qual sej a, o interesse de agir, traduzido, na espcie,
pela impropriedade da via eleita. 3. No cabe ao STJ, em sede de recurso
especial, revisar matria ftica. Aplicao da Smula n. 7 da Corte. 4. Recurso
especial no conhecido (Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n.
209304, Segunda Turma. Relator Ministro Joo Otvio de Noronha, 4-4-2004.
Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23 fev.
2010). Ver, ainda, Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado
de Segurana n. 2496, Segunda Turma. Relator Ministro Adhemar Maciel, 9-6-
1997. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23
fev. 2010; e Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 572906, Primeira
Turma. Relator Ministro Luiz Fux, 28-6-2004. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23 fev. 2010.
17 Sobre o assertismo, ver Kazuo Watanabe ( Da cognio no processo civil. 2.
ed. Campinas: Bookseller, 2000); Joel Dias Figueira Jnior (A metodologia no
exame do trinmio processual: pressupostos processuais, condies da ao e
mrito da causa. Revista de Processo, So Paulo, n. 72, p. 334-346, out./dez.
1993); Bedaque (Pressupostos processuais e condies da ao. Revista Justitia,
So Paulo, v. 156, p. 48-66, out./dez. 1991); e Mandrioli (Corso di diritto
processuale civile. 3. ed. Torino: Grappichelli, 1994, 1v. ). Barbosa Moreira, ao
discorrer sobre a legitimidade da ao, expe a ideia do assertismo nos seguintes
termos: O exame da legitimidade, pois como o de qualquer das condies da
ao , tem de ser feito com abstrao das possibilidades que, no j uzo de mrito,
vo deparar-se ao j ulgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente
a relao j urdica que constitui a res in iudicium deducta. Significa isso que o
rgo j udicial, ao apreciar a legitimidade das partes, considera tal relao
j urdica in statu assertionis, ou sej a, vista do que se afirmou.
Tem ele de raciocinar como quem admita, por hiptese, e em carter provisrio,
a veracidade da narrativa deixando para a ocasio prpria (o j uzo de mrito) a
respectiva apurao, ante os elementos de convico ministrados pela atividade
instrutria (Temas de direito processual, p. 200).
18 Cndido Rangel Dinamarco bem esclarece que os requisitos estipulados pelo
legislado no so cumulativos, pois o que importa para a aferio da possibilidade
de aplicao do art. 515, 3, do Cdigo de Processo Civil o fato do processo se
encontrar j suficientemente instrudo para o julgamento do mrito, ou sej a,
quando toda a instruo processual j estiver exaurida ou quando, nos termos dos
incs. I e II do art. 330, for admissvel o julgamento antecipado do mrito (Nova
era do processo civil, p. 165-166).
19 Nesse sentido, DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil, p.
173.
20 Nesse sentido a Smula 7 do Superior Tribunal de Justia: A PRETENSO
DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NO ENSEJA RECURSO ESPECIAL
(Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt>.
Acesso em: 23 fev. 2010) e Smula 279 do Supremo Tribunal Federal: PARA
SIMPLES REEXAME DE PROVA NO CABE RECURSO
EXTRAORDINRIO (Disponvel em:
<http://www.stf.j us.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=279.NUME. NAO S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 23 fev. 2010).
21 Ver deciso do Tribunal de Justia de So Paulo: RESCISRIA Acrdo
que julgou o autor carecedor da ao Admissibilidade Equiparao desta
deciso sentena de mrito Ao que no pode ser renovada se o acrdo for
mantido Ao procedente. certo que a sentena de carncia pode ser
questionada face ao artigo 485 do Cdigo de Processo Civil referindo-se como
rescindvel somente sentena de mrito. Todavia, tem-se registrado
jurisprudncia que considera tais sentenas rescindveis tendo em vista que a
matria no poderia ser renovada e estava-se diante de deciso definitiva
(Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Ao Rescisria n. 161.130-2, So
Paulo. Relator Desembargador Bueno Magano, 9-2-93. Disponvel em:
<http://www.tj sp.j us.br/PortalTJ2/Paginas/Pesquisas/Segunda_Instancia/Por_numero_processo.aspx>.
Acesso em: 23 fev. 2010). Tambm j decidiu o STJ: (...) Apelao Exame de
Mrito. O exame de mrito, em segundo grau, condiciona-se a que o haja sido em
primeiro. Para verificar se o foi, h que se pesquisar se decidida a pretenso
formulada na inicial. Isso tendo ocorrido, no importa que a sentena,
equivocadamente, haja afirmado que o autor era carecedor de ao. Legitimao
para a causa Mrito. Afirmando o autor ser titular da relao jurdica, nela
fundando seu pedido, a sentena que o negue, recusando, em consequncia, sua
pretenso, ter decidido a lide, julgado o mrito. Nada importa se considere que
outro o credor. Releva para o processo unicamente a lide nele deduzida. Superada
a questo em segundo grau, devem os juzes do recurso prosseguir no exame da
causa, pois no se trata de sentena simplesmente terminativa (Superior Tribunal
de Justia. Recurso Especial n. 44920, Terceira Turma. Relator Ministro Nilson
Naves, 15-8-1994. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 23 fev. 2010). Tambm: Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n. 194863, Terceira Turma. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, 17-5-1999. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 23 fev. 2010.
22 Superior Tribunal de Justia. Ao Rescisria n. 336, 2 Seo. Relator
Ministro Aldir Passarinho Jr., 24-4-2006. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23 fev. 2010.
23 Existem dois posicionamentos com relao aos pressupostos processuais: um
ampliativo e outro restritivo. Moacyr Amaral Santos sustenta a posio
ampliativa. Para ele, pressupostos processuais subdividem-se em obj etivos e
subj etivos. Os pressupostos subj etivos so aqueles relativos s pessoas que atuam
no processo: (a) j uiz investido de j urisdio, competente, no suspeito ou
impedido; (b) partes capazes (capacidade de ser parte, capacidade processual e
capacidade postulatria); e (c) rgos auxiliares (Ministrio Pblico, testemunhas
e peritos) exercendo suas funes de forma regular. Os pressupostos obj etivos,
por sua vez, subdividem-se em negativos ou extrnsecos e positivos ou intrnsecos.
preciso que os pressupostos negativos (fatos impeditivos) no se verifiquem
para que o processo tenha um desenvolvimento regular. Os pressupostos
positivos, por sua vez, devem estar presentes para que exista a regularidade da
relao j urdica processual, pois eles so responsveis pela subordinao do
procedimento lei (Primeiras linhas de direito processual civil. 22 ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, 1v., p. 324). Segundo a posio restritiva, os pressupostos
processuais se limitam queles elementos essenciais para a formao da relao
j urdica processual. Araj o Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido
Dinamarco, que adotam a posio restritiva, entendem que so pressupostos
processuais: a) uma demanda regularmente formulada (CPC, art. 2; CPP, art.
24); b) a capacidade de quem a formula; c) a investidura do destinatrio da
demanda, ou sej a, a qualidade de j uiz (Teoria geral do processo. 11. ed. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 290).
24 permitido ao autor, portanto, dentro das regras do sistema, optar por propor
a demanda em j uzo relativamente incompetente, caso pelas circunstncias do
caso concreto (proximidade territorial, entendimento do magistrado etc.) esse
j uzo lhe parea estrategicamente mais conveniente. Ao assim agir, o autor
estar criando para o ru o nus de arguir a incompetncia do j uzo. Se a
exceo no for oposta, o autor ter alcanado o seu intuito de ver j ulgada a
causa no local de sua preferncia.
25 Moacyr Amaral Santos entende que a nulidade absoluta se distingue da
nulidade relativa, pois estas so sempre sanveis, enquanto aquelas somente
podem ser sanadas quando a lei assim autorizar (Primeiras linhas de direito
processual civil. 22 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 65).
26 Segundo Bedaque, o que importa em termos de nulidades o resultado do
ato, sendo a forma instrumento destinado a alcan-lo. Sua atipicidade isto , a
no correspondncia entre o que ocorre concretamente e o modelo legal abstrato
passa a ser fenmeno irrelevante se, no obstante isso, o resultado se verificar.
A instrumentalidade da forma mero reflexo interno da viso instrumentalista do
processo. Estas ideias devem nortear a compreenso dos arts. 154, 244, 249 e 250
do CPC. Por isso, no estudo das nulidades importa muito mais a preocupao
com a possvel eficcia de um ato viciado que a busca de critrios seguros para
determinao do tipo de nulidade, se relativa ou absoluta. Se adotada essa
perspectiva, e estabelecida a premissa de que possvel desconsiderar qualquer
tipo de vcio, independentemente de sua gravidade, desde que atingida a
finalidade desej ada com a forma, reduz-se substancialmente a importncia da
distino entre essas duas espcies de nulidades (Efetividade do processo e
tcnica processual: tentativa de compatibilizao Diretrizes para aplicao da
tcnica processual e superao dos bices aos escopos do processo. Tese
(Concurso para o cargo de Professor Titular de Direito Processual Civil)
Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005, p. 426-428).
27 J decidiu o STJ que nulidade absoluta e cominada da no interveno do
Ministrio Pblico (art. 246, CPC) no processo sanvel se no gerar prej uzo:
PROCESSO CIVIL. AO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE
SOCIEDADE CUMULADA COM PARTILHA DE BENS. NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. INOCORRNCIA. AUDINCIA DE
INSTRUO E JULGAMENTO. INTIMAO PESSOAL DAS PARTES.
DISPENSA. INTIMAO DO ADVOGADO. PODERES ESPECIAIS.
APRESENTAO DE MEMORIAIS. ORDEM. AUSNCIA DE PREVISO
LEGAL. NULIDADE. PREJUZO INEXISTENTE. INTERVENO DO
MINISTRIO PBLICO NO SEGUNDO GRAU. AUSNCIA DE
MANIFESTAO NO PRIMEIRO GRAU. IRREGULARIDADE SANVEL.
NUS DA PROVA. ART. 333-I, CPC. ENUNCIADO N. 7 DA SMULA/STJ.
RECURSO DESACOLHIDO. I Inocorre negativa de prestao jurisdicional
quando examinadas todas as questes controvertidas. II Intimado pessoalmente
o patrono dos rus, que possua poderes especiais inclusive para receber
intimaes, da designao de audincia de instruo e julgamento, inocorre
nulidade pela ausncia de intimao pessoal da parte. III No h no art. 454,
3, CPC, imposio para que a parte autora necessariamente apresente seu
memorial em primeiro lugar. Ademais, a decretao de nulidade, no sistema
processual brasileiro, deve atender demonstrao de prejuzo, o que no
ocorreu, na espcie. IV A interveno do Ministrio Pblico em segundo grau
de j urisdio, sem arguir nulidade nem prej uzo, supre a falta de interveno do
Parquet na primeira instncia, no acarretando a nulidade do processo. V
Assentado pelas instncias ordinrias que a autora se desincumbiu do seu nus
probandi inocorre violao do art. 333-I, CPC. Entender diversamente encontra
bice no enunciado n. 7 da smula/STJ (Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n. 439955, Quarta Turma. Relator Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, 25-2-2004. Disponvel em: <http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>.
Acesso em: 23 fev. 2010) (grifos nossos) . No mesmo sentido, Superior Tribunal
de Justia. Recurso Especial n. 241813, Quarta Turma. Relator Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira, 4-2-2002. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23 fev. 2010; e Superior
Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 257544, Quarta Turma. Relator Ministro
Slvio de Figueiredo Teixeira, 16-10-2000. Disponvel em:
<http://www.stj .j us.br/SCON/pesquisar.j sp>. Acesso em: 23 fev. 2010.