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Introduo ao estudo do Direito II - Resumo

Turma B Ano lectivo 2010/2011


2. emestre
Re!ente" #ro$. Dr. %ima #in&eiro
RA'( D( DIR)IT(
Noo de ramo do Direito
Subsistema normativo, $ormado *or normas+ *rinc,*ios e ne-os intrassistem.ticos. Todo o
su/sistema carece+ *ara se individuali0ar dentro do sistema normativo+ de uma delimitao
e de uma ordenao. )le 1 ordenado na medida em 2ue as normas 2ue o inte!ram so
recondu0,veis a *rinc,*ios 3ur,dicos !erais e esto articuladas entre si *or ne-os
intrassistem.ticos+ *ortanto *or ne-os 2ue se esta/elecem entre as normas 3ur,dicas e os
*rinc,*ios. )ste su/sistema+ constitui uma *arte do istema 4ormativo.
Direito privado e Direito pblico
)sta distino entre Direito #rivado e Direito #u/lico 1 uma distino $undamental no
sistema romano-!erm5nica.
Existem trs critrios tradicionais de distino:
1. Critrios dos Interesses Atende ao car.cter *6/lico ou *rivado dos interesses
*rosse!uidos *or ramo do direito. #ortanto o Direito #u/lico *rosse!uiria interesses
*6/licos+ o Direito #rivado *rosse!uiria interesses *rivados. 7 um crit1rio ori!in.rio
do Direito Romano. 4o entanto+ este crit1rio dos interesses 1 muito relativo *or2ue
tam/1m no Direito #rivado se *rosse!uem interesses !erais ou colectivos+ *or
e-em*lo em mat1ria de tutela+ *roteco dos interditos+ em direito da $am,lia+
veri$ica-se a *rossecuo de interesses colectivos.
2. Critrio da !ualidade dos su"eitos se!undo este crit1rio+ 1 *u/lico o direito 2ue
re!ular a or!ani0ao do )stado ou outro )nte *u/lico+ /em como as rela8es em
2ue um dos su3eitos se3a um estado ou um ente *u/lico. )ntendido literalmente+ este
crit1rio 1 o/viamente critic.vel" *ois o )stado e os )ntes *6/licos aut9nomos
*odem esta/elecer rela8es com *articulares su3eitos ao direito *rivado+ *or
e-em*lo 2uando o )stado arrenda um im9vel *ara nele instalar um servio *u/lico+
temos ai um contrato de arrendamento re!ido *elo Direito #rivado. #ortanto+ o
Direito #u/lico no seria o Direito re!ulador de todas as rela8es esta/elecidas *elo
)stado ou *or entes *6/licos aut9nomos+ mas a*enas da2uelas rela8es em 2ue o
su3eito *u/lico interv1m na sua 2ualidade *r9*ria. )+ assim as normas 2ue re!ulam
rela8es em 2ue interv:m entes *6/licos+ sero de Direito #rivado+ 2uando estes
entes *6/licos no interven&am como titulares de *oderes de autoridade.
;<
=. Critrio da posio dos su"eitos ou subordinao se!undo este crit1rio 1
*u/lico o direito 2ue constitui e or!ani0a o )stado e outros entes *6/licos+ e re!ula
a sua actividade dotada de ius imperi, isto 1 a sua actividade em 2ue o )stado dis*8e
de *oderes de autoridade. )stes *oderes de autoridade *odem ser materiais a
*ossi/ilidade de utili0ar a coero material ou *odem ser *oderes de autoridade
3ur,dicos a *ossi/ilidade de unilateralmente constituir+ modi$icar+ ou e-tin!uir
uma relao. >. 1 de Direito #rivado+ o 2ue re!ula as rela8es em 2ue interv:m um
su3eito *u/lico em *osio de *aridade com um *articular. ) *ortanto+ no direito
*u/lico tende a *revalecer a su/ordinao+ no direito *rivado tende a *revalecer a
*aridade+ a i!ualdade.
Cabe analisar as caracter#sticas !ue individuali$am os subsistemas pblicos e privados no seio
do sistema "ur#dico, so elas:
%ormais desi!nadamente+ atendemos ?s de$ini8es le!ais e ? delimitao da com*et:ncia
da 3urisdio administrativa.
&ateriais *odemos atender $undamentalmente a duas notas" uma nota estatut'ria+
se!undo a 2ual 1 do direito *u/lico o 2ue re!ula a or!ani0ao e a constituio do )stado e
entes *6/licos aut9nomos+ e 2ue re!ula as actividades do )stado e de )ntes *6/licos
aut9nomos+ em virtude de valora8es es*eci$icas 2ue esto su/metidas a um re!ime
es*eci$ico@ e uma nota li(ada ) subordinao e vinculao atr.s $oi re$erido+ 2ue no
direito *u/lico *revalece a su/ordinao e 2ue no direito *rivado *revalece a *aridade. 'as
alem da su/ordinao+ im*orta atender ? vinculao ? lei" a vinculao 1 uma caracter,stica
mais !eral do 2ue su/ordinao. ( Direito *rivado 1 dominado *or decis8es livres+ 2ue se
/aseiam na autonomia ne!ocial e nos *oderes atri/u,dos aos titulares de direitos
su/3ectivos. )stas decis8es de Direito *rivado+ no esto su3eitas o/ri!atoriamente a uma
$undamentao. (ra+ o Direito *u/lico 1 dominado *ela deciso vinculada+ isto 1+ *ela
deciso $undamentada na lei. As decis8es dos 9r!os *6/licos t:m 2ue ter um $undamento
le!al. Assim+ em !eral+ *odemos di0er 2ue o Direito #rivado 1 *autado *ela i!ualdade e
li/erdade@ e o Direito #u/lico *ela tendencial su/ordinao e *ela vinculao ? lei.
Direito Internacional *blico
+ ad"ectivo pblico en(anador: o Direito Internacional al1m de re!ular rela8es entre
)stados+ rela8es entre or!ani0a8es internacionais+ tam/1m re!ula rela8es de Direito
#rivado. ) o 2ue se *assa com as conven8es internacionais+ 2ue uni$icam o re!ime
a*lic.vel a certos contratos de trans*orte internacional ou ? com*ra e venda internacional.
Temos a2ui+ $ontes de Direito Internacional #u/lico 2ue re!ulam rela8es *rivadas.
Critrios caracteri$adores do Direito Internacional *ublico:
1. Critrio dos su"eitos di0-nos 2ue os su3eitos de DI# so *rinci*almente os
)stados so/eranos mas tam/1m or!ani0a8es internacionais. ( *ro/lema deste
crit1rio+ 1 *or2ue de*ende do DI# determinar 2uais so os seus su3eitos. (ra n9s no
*odemos de$inir DI# s9 com /ase no crit1rio dos su3eitos+ *or2ue 2uais so os
su3eitos de DI# de*ende do *r9*rio DI#@
;A
2. Critrio dos interesses os interesses *rote!idos *elo DI# seriam interesses da
comunidade internacional e de cada )stado como )nte so/erano. )ste 1 um crit1rio
claramente im*reciso e insu$iciente *or2ue nos veri$icamos 2ue &. normas
indiscutivelmente de DI# 2ue *rote!em os direitos dos estran!eiros e tam/1m 2ue
*rote!em certos direitos $undamentais inde*endentemente de se tratar de nacionais
ou de estran!eiros.
=. Critrio das ,ontes o DI# resulta de *rocessos es*ec,$icos de criao de normas"
costume internacional+ os tratados internacionais+ os actos normativos das
or!ani0a8es internacionais+ a 3uris*rud:ncia internacional. )ste crit1rio das $ontes 1
um crit1rio im*ortante mas demasiado $ormal+ *ois di0-nos como o DI# se $orma+
mas no nos di0 2ual 1 o seu sentido e o seu alcance.
B. Critrio da comunidade internacional - tam/1m a2ui nos de*aramos com
di$iculdades. )m *rimeiro lu!ar+ &istoricamente+ o Direito Internacional sur!iu
a*artir das so/eranias dos )stados+ a *artir dos seus interesses e vontades@ e ainda
&o3e no se *ode ne!ar o *eso decisivo 2ue os )stados t:m dentro da comunidade
internacional. )m se!undo lu!ar+ *ode di0er-se 2ue &.+ no uma s9+ mas v.rias
comunidades internacionais+ re!ionais ou sectoriais. Cinalmente 2ue ao conceito de
comunidade *ode su/3a0er uma viso ideol9!ica ou meta3ur,dica.
&as nen.uma destas ,ormas, se a$i!ura+ su$iciente ou su$icientemente *recisa+ em/ora
cada 2ual $ornea contri/utos 2ue devem ser retidos. Deste modo+ tendemos so/retudo a
con3u!ar os dois 6ltimos crit1rios+ $i-ando um elemento $ormal+ atinente aos modos de
$ormao e de revelao das normas+ $ontes de direito+ e um elemento material concernente
ao su/strato dessas normas e ? realidade de $acto 2ue as ori!ina.
Direito da /nio Europeia
( Direito da Dnio )uro*eia 1 o com*le-o normativo $ormado *elos tratados constituintes
da )D+ *elo direito derivado emanado *elos 9r!os da )D e *or outras $ontes recon&ecidas
*ela comunidade 3ur,dica da )D.
Direito Internacional *rivado
7 um ramo do Direito 2ue re!ula situa8es transnacionais atrav1s de um *rocesso
con$litual. o situa8es 2ue *or terem um contacto relevante com mais de )stado so/erano
colocam um *ro/lema de determinao do direito a*lic.vel 2ue deve ser resolvido *or este
ramo de Direito.
Exemplo: Eual o re!ime a*lic.vel ?s rela8es con3u!ais entre um *ortu!u:s e uma
es*an&ola 2ue casam e vivem em Roma. er. a*licado a lei *ortu!uesa+ italiana ou a
es*an&olaF #ro/lema *ara o 2ual o Direito Internacional res*onde. 4o entanto+ o Direito
Internacional #rivado no re!ula directamente as situa8es transnacionais+ ele re!ula estas
situa8es atrav1s de normas de con,lito0
1s normas de con,lito so *ro*osi8es 3ur,dicas 2ue *erante uma situao 2ue tem
contacto relevante com mais de um )stado so/erano determinam o Direito a*licado+ 1 o
direito *ara 2ue remete as normas de con$lito 2ue vai disci*linar materialmente a situao.
;G
)stas normas de con$lito+ so normas remissivas+ re!ulam indirectamente atrav1s da
remisso *ara um determinado direito 2ue tradicionalmente+ mas no em todos os casos
tam/1m so normas de conexo *or2ue utili0am elementos de cone-o como *or
e-em*lo+ a nacionalidade ou a resid:ncia &a/itual e tam/1m na maioria mas no em todos
os casos so normas essencialmente ,ormais *or2ue no escol&a de direito a*lic.vel no
atendem a soluo material a 2ue condu0 cada um dos sistemas em *resena+ atendem sim ?
cone-o e-istente entre os sistemas em *resena e as situa8es transnacionais0 *or
exemplo+ de uma norma de con$litos 2ue resulta de con3u!ao do arti(o 23 com o arti(o
450675 do CC 2ue dis*8e 2ue o )stado+ a ca*acidade+ as rela8es de $am,lia+ e as sucess8es
*or morte so re!uladas *ela lei da nacionalidade dos interessados.
Direito Internacional *blico e Direito Internacional *rivado
( Direito Internacional #rivado no se *ode distin!uir do Direito Internacional #u/lico
*elo crit1rio das $ontes visto 2ue o Direito Internacional #rivado tem no s9 $ontes internas
mas tam/1m $ontes internacionais+ $ontes comunit.rias+ $ontes transnacionais.
A di$erena entre Direito Internacional #u/lico e o Direito Internacional #rivado encontra-
se antes no o/3ecto destes ramos do Direito.
( Direito Internacional #rivado distin!ue-se do Direito Internacional #u/lico *or2ue a
maioria das situa8es transaccionais 2ue so re!uladas *elo Direito Internacional *rivado
no tem relev5ncia isto 1+ no tem relev5ncia na ordem 3ur,dica internacional+ *or outras
*alavras o Direito Internacional #u/lico no re!ula directa e imediatamente a maioria das
situa8es transnacionais.
8amos do Direito pblico:

Direito Constitucional 1 o ramo do Direito 2ue re!e o *r9*rio )stado en2uanto
comunidade e en2uanto *oder. ( Direito Honstitucional a/ran!e al1m das re!ras
$undamentais da or!ani0ao *ol,tica+ mas tam/1m &o3e os Direitos $undamentais e as
normas so/ a or!ani0ao econ9mica.
Direito 1dministrativo ramo do Direito 2ue re!ula a or!ani0ao da administrao
*u/lica e actividade 2ue ela reali0a na sua 2ualidade *r9*ria *or e-em*lo a lei or!5nica do
'inist1rio 2ue re!ula as atri/ui8es+ a com*et:ncia dos diversos 9r!os e as rela8es
&ier.r2uicas no 2uadro desse 'inist1rio+ o re!ime de um contrato administrativo *or
e-em*lo+ o re!ime do contrato de em*reitada de o/ras *u/licas.
4uma orientao mais recente+ de 'ARH)%( R)B)%( D) (DA ) A%IAD( D)
'AT(+ o Direito Administrativo+ 1 encarado de modo mais am*lo como Direito da
,uno administrativa.
A $uno administrativa 1 a $uno do )stado em 2ue se *rosse!ue os interesses
*6/licos corres*ondentes ?s necessidades colectivas *rescritas *ela lei.
#erante esta orientao o Direito Administrativo no re!ula a*enas a or!ani0ao
administrativa+ ou se3a o modo de estruturao institucional das *essoas colectivas dos
9r!os e servios da administrao em sentido or!5nico@ mas tam/1m o $uncionamento da
administrao *6/lica+ isto 1 os *rocessos de $ormao das decis8es administrativas e+
ainda+ o relacionamento da administrao *6/lica com os *articulares atrav1s do e-erc,cio
J0
*ela administrao de *oderes de autoridade+ da su/misso da administrao+ es*eciais
vincula8es im*ostas *elo interesse *6/lico e ao res*eito dos interesses dos *articulares.
)+ ainda o #ro$essor 9I&1 *IN:EI8+ considera o Direito *enal, um ramo do Direito
*ublico, *or2ue entende 2ue o Direito #enal ao *roi/ir determinadas condutas ou a im*or
determinadas condutas 1 caracteri0ado *ela vinculao e no *ela a2uela i!ualdade e
li/erdade 2ue caracteri0am o Direito #rivado.
1ssim sendo, o Direito *enal de$ine condutas *or constitu,rem uma !rave violao de
/ens 3ur,dicos $undamentais 2ue so consideradas crimes e desencadeiam a a*licao de
san8es *unitivas. Bens 3ur,dicos $undamentais so *or e-em*lo a vida+ a inte!ridade $,sica+
a &onra+ a se!urana *6/lica e o *atrim9nio.
1 conduta pode ser intencional ou dolosa ou meramente ne(li(ente:
Na conduta dolosa o a!ente a!e com inteno de reali0ar um $acto 2ue *reenc&e
um ti*o de crime@
Na conduta meramente ne(li(ente no &. aceitao do resultado+ mas este era
evit.vel se o a!ente tivesse a!ido com a dili!:ncia devida.
Direito *rivado e Direito Civil
( Direito *rivado divide-se em Direito *rivado comum ou Direito Hivil+ e em Direitos
*rivados es*eciais+ exemplo: Direito Homercial e o Direito do Tra/al&o@ *erante situa8es
carecidas de re!ulao 3ur,dica 2ue no relevem do Direito *u/lico e 2ue no re3am
re!uladas *or um Direito *rivado es*ecial+ n9s temos de recorrer ao Direito Hivil ou Direito
*rivado comum.
1 classi,icao (erm;nica dos ramos do Direito
Civil0 8emisso
( H9di!o Hivil se!ue a classi$icao !erm5nica das rela8es 3ur,dicas distin!uindo de entre
2uatro cate!orias 2ue corres*ondem a outros tantos livros do HH+ o Direito das (/ri!a8es+
o Direito das Hoisas+ o Direito da Cam,lia e o Direito das sucess8es.
Direito das +bri(a<es - Honsta *rinci*almente do livro II do HH. ) re!ula as rela8es em
2ue uma *essoa est. vinculada *erante outra a reali0ar uma *restao+ isto 1 a $a0er uma
aco ou a entre!ar uma coisa+ arti!o =G<. do HH. ( su3eito activo+ credor+ tem um Direito
de credito+ o su3eito *assivo+ o devedor+ tem uma o/ri!ao. As o/ri!a8es *odem ser
volunt.rias 2uanto t:m *or o/3ecto um ne!ocio 3ur,dico desi!nadamente 2uando t:m *or
o/3ecto um contrato. As o/ri!a8es *odem ser involunt.rias desi!nadamente 2uando so
!eradas *ela violao de um Direito ou interesse 3uridicamente *rote!ido. #or isso+ o
Direito das o/ri!a8es tam/1m com*reende res*onsa/ilidade civil e-tra-contratual@
instituto 2ue re!ula a o/ri!ao de re*arar os danos resultantes da violao de um Direito
ou de um interesse 3uridicamente *rote!ido de outra.
J1
Direito das Coisas - 7 o/3ecto do livro III do HH+ o Direito das Hoisas re!ula a a$ectao
de uma coisa cor*9rea aos $ins das *essoas individualmente consideradas de modo 2ue o
2ue a *essoa $ica com um Direito o*on,vel a terceiros. ( Direito real *aradi!m.tico 1 a
*ro*riedade+ 2ue 1 o Direito real de !o0o *leno@ tam/1m temos Direitos reais de !o0o
limitados como usu$ruto 2ue consiste no Direito tem*or.rio de !o0o de uma coisa.
Direito da %am#lia - ( Direito da Camilia re!ula a constituio da $am,lia e as rela8es 2ue
se esta/elecem no seio da $am,lia. Tradicionalmente+ as rela8es de $am,lia resultam do
casamento+ da *rocriao e da ado*o.
Direito das Sucess<es - ( Direito das sucess8es re!ula a transmisso *or morte do
*atrim9nio de uma *essoa. K. v.rias es*1cies de sucesso atendendo ao ti*o do 2ue os
sucessores so c&amados. Assim+ temos a sucesso volunt'ria+ em 2ue o t,tulo 1 um
ne!9cio 3ur,dico+ *rinci*almente o testamento de sucesso volunt.ria e temos a sucesso
le(al em 2ue o t,tulo 1 a lei+ o titulo em 2ue sucede os /ens da *essoa $alecida 1 a lei.
A sucesso le!al divide-se em sucesso le!itimaria e sucesso le!itima"
Sucesso le(itimaria o*era em $avor dos &erdeiros le!itim.rios mesmo contra a
vontade do autor da sucesso+ no Direito *ortu!u:s so &erdeiros le!itimarios+ os
cLn3u!es+ os descendentes e os ascendentes.
Sucesso le(#tima o*era a $avor dos $amiliares e do )stado se!undo o es2uema
su*letivo $i-ado *ela lei *ortanto es2uema su*letivo 2ue $unciona 2uando o autor da
sucesso no mani$estou nen&uma vontade so/ o destino dos seus /ens em relao
aos /ens no a/ran!idos *ela sucesso le!itimaria+ *ortanto relativamente ? sua
c&amada cota dis*on,vel o autor da sucesso *ode dis*or so/ o seu destino dos /ens
em caso de morte+ mas se no o $i0er a*licam-se as re!ras de sucesso le!,tima.
Direito da *ersonalidade no HH encontramos os Direitos de *ersonalidade no 5m/ito da
*arte !eral a *ro*9sito das *essoas sin!ulares na seco II do ca*itulo I+ do su/t,tulo I+ do
titulo II do livro I. Ai encontramos uma re!ra !eral so/ a tutela da inte!ridade $,sica e da
inte!ridade moral+ so/re a tutela da *ersonalidade $,sica ou moral+ e encontramos *receitos
so/re determinados Direitos da *ersonalidade so/re o Direito ? ima!em+ so/re o Direito ?
reserva da intimidade da vida *rivada arti(o =>06 e ss0 )stes Direitos de *ersonalidade so
tutelados *elo instituto da res*onsa/ilidade civil+ arti(o =>0672 do CC0
Direitos privados especiais - o Direito Comercial
)m certos sectores de vida social+ veri$icam-se circunst5ncias es*eciais+ 2ue 3usti$icam
valora8es es*ec,$icas e com elas a criao de um Direito es*ecial+ 1 assim 2ue sur!em
Direitos *rivados es*eciais 2ue se contra*8em ao Direito privado comum !ue o Direito
Civil0
Hom a actividade econ9mica sur!iu um Direito es*ecial+ o Direito comercial 2ue 1 em *arte
3usti$icado *elas caracter,sticas da actividade econ9mica reali0ada com car.cter
J2
em*resarial+ noutra *arte resulta mais de $actores &ist9rico-culturais do 2ue ra08es
o/3ectivas. 7 a*lic.vel tam/1m aos no comerciantes 2ue *raticam actos de com1rcio. )ste
Direito+ re!ula tam/1m os ti*os de credito desi!nadamente as letras+ as livranas e os
c&e2ues.
*ara o *ro,essor 9I&1 *IN:EI8++ o Direito Homercial no 1 &o3e *ro*riamente um
ramo do Direito+ mas um con3unto de mat1rias a!ru*adas se!undo diversos crit1rios+ mais
marcados *or condicionamentos &ist9rico-culturais+ 2ue *or considera8es $uncionais e
sistem.ticas.
Direitos privados especiais o Direito do ?rabal.o
( Direito do Tra/al&o tende a ser encarado como *redominantemente Direito #rivado+
em/ora conten&a al!umas normas de Direito #6/lico+ *or e-em*lo" em mat1ria de &i!iene e
se!urana no tra/al&o. )le *ode ser encarado *redominantemente como um Direito #rivado
)s*ecial. Tem *rinci*almente *or o/3ecto o contrato de tra/al&o+ e *or isso a sua
es*ecialidade recorta-se *rinci*almente relativamente ao Direito das (/ri!a8es.
Direito *rocessual
( Direito *rocessual re!ula o *rocesso+ isto 1+ o con3unto dos actos *raticados *elos
tri/unais no e-erc,cio da $uno 3urisdicional e *elos *articulares 2ue *erante eles actuam.
7 tradicional contra*or o Direito *rocessual como Direito 1d"ectivo ao restante Direito
2ue 1 desi!nado de Direito Substantivo0 E com isto !uer-se exprimir a
instrumentalidade do Direito *rocessual relativamente ao Direito Substantivo0
+ Direito Substantivo de$ine a relao material controvertida desi!nadamente atrav1s da
atri/uio de *oderes e deveres aos su3eitos da relao *or e-em*lo" o direito esta/elece
2ue A deve 10.000M a B ou de 2ue A 1 *ro*riet.rio do *r1dio r6stico N.
+ Direito 1d"ectivo al1m de re!ular a or!ani0ao e a com*et:ncia dos tri/unais+
tam/1m atri/ui direitos e im*8e deveres ?s *artes+ mas+ ento trata-se de re!ular a relao
*rocessual 2ue cada uma das *artes esta/elece com o tri/unal. Tradicionalmente considera-
se o Direito #rocessual como Direito #u/lico+ *or2ue re!ula a actividade de 9r!os
*6/licos+ os tri/unais. Di$erentemente uma *arte da doutrina alem+ entende 2ue a diviso
entre Direito #u/lico e Direito #rivado s9 se a*lica ao Direito u/stantivo. %o!o esta
diviso no se a*lica ao Direito #rocessual+ *osio *or e-em*lo de %AR)4O. De acordo
com o *ro,essor 9I&1 *IN:EI8+, de pre,erir esta posio, por!ue o Direito
*rocessual nem sempre re(ula a actividade de @r(os pblicos0 Nem todos os tribunais
so pblicos, os ?ribunais de 1rbitra(em Aolunt'ria, no so @r(os pblicos0 &as
esses tribunais tambm podem ser su"eitos a re(ras processuais, assim a 9ei da
1rbitra(em Aolunt'ria estabelece certos princ#pios ,undamentais em matria de
processo !ue tm de ser observados pelos ?ribunais 1rbitrais, !ue no so @r(os
pblicos0
( Direito #rocessual no 1 um ramo do Direito+ a cada ramo do Direito u/stantivo
corres*onde em *rinc,*io um ramo do Direito Ad3ectivo ou #rocessual. Temos assim
desi!nadamente *ara o Direito Internacional #u/lico o Direito #rocessual Internacional+
desi!nadamente 2uando se actua *erante o Tri/unal Internacional de >ustia@ *ara o Direito
J=
Honstitucional o Direito #rocessual constitucional+ 2uando se actua *erante o Tri/unal
Honstitucional.
C1*0 II C+DI%IC1BC+ E ?DCNIC1S 9EEIS91?IA1S
Noo de c@di(o e lei avulsa
C@di(o uma lei. Distin!ue-se entre as leis *or ser (lobal+ cont1m as *rinci*ais re!ras de
um ramo do Direito@ ser sistem'tico *or2ue se trata de um com*le-o de normas or!ani0ado
e uni$icado em torno de um n6cleo de *rinc,*ios $undamentais *or $orma coerente@ ser
cient#,ico+ as mat1rias encontram-se re*artidas e ordenadas se!undo um *lano ela/orado
*ela Hi:ncia do Direito.
9eis avulsas so leis 2ue alteram os c9di!os ou 2ue vo *ara al1m destes+ sem serem
neles inte!radas+ *or e-em*lo+ as dis*osi8es do HH so/re arrendamento rural $oram
revo!adas *elo Decreto-%ei n. 201/<; de 1; de A/ril e constam &o3e do Decreto-%ei n.
2GB/200G de 1= de (utu/ro.
)ntre as leis avulsas contam-se os estatutos e as leis or(;nicas. +s estatutos so di*lomas
2ue re!ulam certa mat1ria de modo unit.rio+ mas esta mat1ria no tem a di!nidade ou a
am*litude su$iciente *ara 2ue se 3usti$i2ue a desi!nao de H9di!o+ *or e-em*lo" leis 2ue
re!ulam *or $orma sistem.tica e unit.ria uma determinada actividade+ carreira ou *ro$isso+
o estatuto do arteso ou o estatuto dos ma!istrados 3udiciais. 1s leis or(;nicas so leis 2ue
re!ulam a or!ani0ao e o $uncionamento de um servio *6/lico+ *or e-em*lo" a lei
or!5nica do 'inist1rio das Cinanas ou a lei so/re a or!ani0ao e o $uncionamento dos
Tri/unais >udiciais.
JB
Si(ni,icado e valor da codi,icao
( movimento codi$icador sur!iu no 1culo NPIII como resultado de tr:s $actores
*rinci*ais"
1 di,uso do iluminismoF
1 uni,icao pol#tica dos Estados EuropeusF
+ labor de sistemati$ao reali$ado pela Ciencia Guridica0
( movimento iluminista con&eceu e-*resso na Hi:ncia do Direito e na $iloso$ia do
Direito+ no Gusracionalismo0 ( >usracionalismo critica o Direito tradicional *ela sua
casualidade &ist9rica+ *elas suas *articularidades irracionais e *or su3eita os cidados ?
ar/itrariedade do 3ui0. Acresce 2ue os cidados deveriam *oder con&ecer as re!ras
3ur,dicas+ ra0o 2ue elas deveriam ser $ormuladas de $orma clara e sistem.tica e ser escritas
em lin!ua!em com*reens,vel e trans*arente. ( >usracionalismos estuda tam/1m a re$orma
do Direito e-istente. De$endeu 2ue as leis deveriam esta/elecer a i!ualdade e a li/erdade
dos cidados. Ao H9di!o Hivil ca/eria re!ular as rela8es 2ue di0em res*eito a todos os
cidados. ( HH seria acom*an&ado de leis es*eciais *ara *ro$iss8es ou mat1rias
*articulares+ como *or e-em*lo+ o H9di!o Homercial.
Homo outro $actor 2ue im*ulsionou a codi,icao re,ira-se a uni,icao politica0 A
codi$icao si!ni$ica a eliminao ou a su/alterni0ao das leis ou costumes locais.
#ortanto a codi$icao constituiu em )stados como a Crana+ )s*an&a+ It.lia e a Aleman&a
um instrumento *ara a *re*arao+ ou a consolidao da unidade *ol,tica. )stas
codi$ica8es s9 $oram *oss,veis *or2ue a Hi:ncia >ur,dica desde &. dois s1culos estava *or
uma a*resentao sistem.tica do Direito em torno a *rinc,*ios. A codi$icao *ressu*8e um
determinado est.dio de desenvolvimento cient,$ico na analise e na or!ani0ao do material
3ur,dico 2ue s9 se atin!iu no $inal do s1culo NPIII.
:o"e a codi,icao t#pica dos pa#ses 8omano-Eermanico0
Tem &avido !randes dis*utas 2uanto ao m1rito da codi$icao. Ko3e a controv1rsia no
sur!e tanto no dom,nio do Direito #rivado+ 2uanto do dom,nio do Direito Administrativo.
1s vanta(ens da codi,icao resultam:
Hon&ecimento $.cil e o car.cter sistem.tico 2ue evita incoer:ncias+ a3uda a
inter*retao e inte!rao de lacunas e $acilita a contrio cient,$ica do Direito@
A sistemati0ao cienti$ica $acilita a /usca das solu8es+ no di0er de (%IP)RIA
AH)4A( Hao interprete um mapa onde situar ,acilmente cada novo caso,
perante casos omissos este mapa constitu#do pelo C@di(o pode tambm
representar um ponto de partida para a inte(rao da lacunaI
1s desvanta(ens da codi,icao resultam:
J;
1 8i(ide$0 ( H9di!o re*resenta um !rande es$oro 2ue deve ser res*eitado. 4o 1 de
5nimo leve 2ue deve ser alterado um H9di!o. #or isso+ a codi$icao *ode ser um o/st.culo
? evoluo $utura da le!islao. Tam/1m *ode in$luir ne!ativamente na evoluo da
Hi:ncia >ur,dica. 'as o H9di!o no *ode ser encarado uma Qt./ua sa!radaR+ a ada*tao
tem de ser $eita $re2uentemente *or2ue a vida muda constantemente. )m/ora as altera8es
do H9di!o devam ser cuidadosas e /em re$lectidas.
Em suma+ *ode se di0er 2ue as vanta!ens su*lantam as desvanta!ens. )m todo o caso+
constitui um /om *rinc,*io de t1cnica le!islativa 2ue os c9di!os se circunscrevam ?s
mat1rias mais est.veis e se dei-e *ara as leis avulsas a2uelas mat1rias 2ue esto mais
su3eitas a alterao.
*rincipais c@di(os em vi(or
1 ConstituiaoF
+ C@di(o Civil+ a*rovado *elo Decreto-%ei n. B</=BB+ 2; de 4ovem/ro de 1GJJ e
2ue $oi re$ormado *elo Decreto-%ei n.BGJ/<< de 2; de 4ovem/ro tendo em vista
desi!nadamente a sua con$ormao com a Honstituiao de 1G<J@
No Direito *rivado:
H9di!o Homercial a*rovado em 1AAA@
Hodi!o do Tra/al&o de 200G@
H9di!o da #ro*riedade Industrial de 200=+ etc.
No Direito *ublico:
H9di!o #enal de 1GA2@
H9di!o de #rocesso Hivil de 1GJ1@
H9di!o de #rocesso #enal de 1GA<.
*artes (erais
+ CC apresenta a se(uinte sistem'tica:
%ivro I #arte Ieral@
Restantes livros &. divis8es do H9di!o su/ordinadas ? e*,!ra$e dis*osi8es !erais.
?anto num caso como noutro se trata de partes (erais, estas partes (erais constituem
um imperativo de tcnica le(islativa, parte-se do (eral para o particular, comeando
pelas disposi<es comuns e com isto evitam-se repeti<es desnecess'rias, por exemplo:
o contrato e com*ra e venda 1 re!ulado no 9ivro II do CC, nos arti(os J=K06 e ss0 'as a
maior *arte dos re2uisitos de validade do contrato de com*ra e venda so comuns e outros
contratos e mesmo ? !eneralidade dos ne!9cios 3ur,dicos. 7 o 2ue se veri$ica com a
ca*acidade ne!ocial das *artes e com os re2uisitos da validade de o/3ecto e do $im do
ne!9cio. #or isso+ este re2uisitos so re!ulados na *arte Eeral do CC, no ?itulo II do
9ivro I, arti(os L=06 F52206 e ssF 2J>06 e 2J5060 !uanto ) ,orma do contrato de compra e
venda no %ivro II tam/1m s9 encontramos uma re!ra 2ue esta/elece $orma le!al *ara o
contrato de com*ra e venda de im9veis o arti(o J=306, no 2ue toca ? com*ra e venda de
im9veis+ ?s conse2u:ncias da ino/serv5ncia da $orma e ao 5m/ito da $orma le!al temos
JJ
tam/1m de recorrer ? #arte Ieral+ mais *recisamente nos arti(os 25M06 e ss0 + 9ivro I do
CC no contem apenas disposi<es comuns aplic'veis aos di,erentes ramos do Direito
Civil, ele tambm contem al(umas re(ras ou princ#pios !ue so comuns ao Direito
*rivado a ao Direito *ublico0
8emiss<es
A Remisso 1 uma t1cnica le!islativa 2ue o le!islador se socorre *ara evitar re*eti8es. #or
e-em*lo" 2uanto aos e$eitos da resoluo do contrato entre as *artes+ o arti(o K4406 do CC0
#ois nos termos deste arti!o+ *ara sa/ermos 2uais so os e$eitos da nulidade ou
anula/ilidade do ne!ocio 3ur,dico+ arti!o 2JM06 do CC0 4o n.= do mesmo arti!o+
encontramos uma nova remisso *ara o dis*osto dos arti(os 52LM06 e ss do CC em mat1ria
de e$eitos da *osse.
A remisso resulta de uma *ro*osio remissiva+ isto 1+ uma *ro*osio 2ue em lu!ar de
esta/elecer o re!ime *ara a situao descrita na sua *reviso+ manda a*licar outras normas
ou outros com*le-os normativos ? situao descrita na sua *reviso. #odemos contra*or as
normas remissivas ?s normas materiais" as normas materiais so a2uelas 2ue disci*linam
directamente as situa8es descritas na sua *reviso.
*odemos distin(uir ainda:
8emisso inte(radora 2ue se destina a su*rir as lacunas na re!ulao de um
instituto 2ue dis*8e em *rinc,*io do re!ime *r9*rio@
8emisso total 2uando o re!ime do instituto 1 *rimariamente de$inido *or via
remissiva.
%ic<es le(ais
1 ,ico le(al 1 uma t1cnica *ela 2ual se esta/elece 2ue um $acto ou situao a re!ular se
considera 3uridicamente i!ual a outro $acto ou situao. Eue se encontra le!almente
re!ulada. *or exemplo: arti(o JL30672 cN, esta/elece se o *r9*rio devedor im*edir a
inter*elao+ se considera inter*elado na data em 2ue normalmente o teria sido. #ortanto+
nas o/ri!a8es sem *ra0o certo e 2ue no resultam de actos il,citos+ o devedor s9 $ica
constitu,do em mora e *ortanto+ s9 $ica o/ri!ado a re*arar os danos causados ao credor
de*ois de ter sido inter*elado. A inter*elao 1 o acto *elo 2ual o credor comunica ao
devedor 2ue ele deve cum*rir a o/ri!ao+ ou se3a+ a vontade do credor de rece/er a
*restao. #ortanto+ a lei *rev: um $acto" a inter*elao do devedor e esta/elece uma
conse2u:ncia em caso de incum*rimentos da o/ri!ao" a constituio em mora. #ara isso 1
necess.rio 2ue o devedor se3a ento inter*elado. 'as se o devedor se $urtar ? inter*elao
ou *or outra $orma im*edir a inter*elao+ considera-se a inter*elao veri$icada. )2ui*ara-
se 3uridicamente a tentativa $rustrada S*elo devedorT de inter*elao. )-em*lo" arti(o
24372 do CC+ 2ue determina 2ue se a veri$icao da condio $or im*edida contra as re!ras
da /oa $1 *or a2uele a 2uem *re3udica tem-se *or veri$icada. e $or *rovocada nos mesmos
termos+ *or a2uele a 2uem a*roveita+ considera-se como no veri$icada. K. a2ui uma
J<
assimilao 3ur,dica de realidades $actuais di$erentes+ *ara as su/meter ao mesmo re!ime
3ur,dico. Ao mesmo resultado se c&e!aria mediante uma *re*osio remissiva 2ue
mandasse re!ular o $acto ou situao *elas normas a*lic.veis a outro $acto ou situao.
Nota: o int1r*rete nunca deve recorrer a $ic8es. A a*licao de uma norma a uma situao
2ue no se encontra *revista deve /asear-se em analo!ia e no em $ic8es le!ais.
De,ini<es e classi,ica<es le(ais
As de$ini8es e classi$ica8es so t1cnicas $re2uentemente utili0adas na le!islao. *or
exemplo: arti(o 2>206 - noo de coisaF J=K06 - noo de compra e venda, etc0
As *re*osi8es 2ue esta/elecem de$ini8es e classi$ica8es so preposi<es "ur#dicas
incompletas, e portanto no so normas. Ieralmente as de$ini8es e classi$ica8es so
*re*osi8es 2ue servem *ara determinar o sentido e alcance da *reviso de normas
3ur,dicas. Assim+ *or e-em*lo+ a norma contida no arti(o J=306 do CC su3eita o contrato de
com*ra e venda de im9veis a uma determinada $orma le!al" escritura *6/lica ou documento
*articular autenticado. A *reviso desta norma 1 o contrato de com*ra e venda de im9veis.
#ara determinarmos o conte6do dos conceitos de contrato de com*ra e venda e im9vel+
temos de recorrer ao arti!o A<B. e 20B.
#onto controverso 1 o car'cter prescritivo da de,inio, *or e-em*lo" se o le!islador d.
uma noo de contrato de sociedade no arti!o GA0. do HH+ o 3ul!ador ser. o/ri!ado a
a*licar o re!ime contido nos arti!os se!uintes a todos os contratos 2ue *reenc&em essa
noo le!al e a no a*licar directamente esse re!ime 2uais2uer outros contratosF #ara
(%IP)IRA AH)4U(+ a de$inio 1 um elemento de orientao+ mas no decisiva+ o
re!ime 1 2ue 1 decisivo e *or isso *revalece so/re a de$inio. (%IP)IRA AH)4A(
Acrescenta 2ue a de$inio 1 uma o*erao e-tremamente delicada 2ue deve ser evitada.
Isto si!ni$ica 2ue *ara delimitarmos a realidade 2ue esta su3eita a determinado re!ime+
temos de atender *rinci*almente ao re!ime esta/elecido. #or e-em*lo" *ara sa/er se um
contrato deve estar esta/elecido ao re!ime do contrato de sociedade+ no /asta veri$icar se
a*resenta as notas t,*icas contidas na noo le!al. 7 *reciso tam/1m veri$icar se ele
a*resenta as notas t,*icas 2ue se in$erem do re!ime 3ur,dico esta/elecido *ara esse ti*o de
contratos.
Se(undo, o *ro,essor 9I&1 *IN:EI8+ o le!islador tem a o*o de $i-ar
ta-ativamente os *ressu*ostos de a*licao de um determinado re!ime ou de $ornecer uma
mera orientao dei-ando ao int1r*rete a misso de a concreti0ar. 4ormalmente+ 2uando o
le!islador *retende esta/elecer uma mera orientao+ utili0a um conceito indeterminado+ ou
uma ti*olo!ia no ta-ativa+ sito 1+ uma enumerao no e-austiva das situa8es em 2ue se
a*lica o re!ime em causa+ *or isso+ as de$ini8es le!ais t:m um certo valor *rescritivo.
*resun<es
Se(undo a noo do arti(o 4KM06 do CC, as *resun8es so as ela8es 2ue a lei ou o
3ul!ador tira de um $acto con&ecido *ara $irmar um descon&ecido. ( H9di!o Hivil acol&e
assim a distino entre *resun8es le!ais/jris e *resun8es 3udiciais.
JA
4as *resun8es le!ais o le!islador su*8e 2ue um $acto descon&ecido+ o *resumido+
acom*an&a um con&ecido. #or outras *alavras+ as *resun8es le!ais so ela8es 2ue no
*lano dos $actos+ a lei retira certo evento 3. demonstrado. 1ssim, por exemplo+ o arti(o
KK506 do CC, contrato de *romessa de com*ra e venda+ se *resume 2ue tem car.cter de
sinal+ toda a 2uantia entre!ue *elo *romitente com*rador ao *romitente vendedor. Euer isto
di0er 2ue se o *romitente com*rador entre!a uma 2uantia ao *romitente vendedor+ ainda
2ue a titulo do *rinci*io do *a!amento+ se su*8e 2ue esta 2uantia tem o car.cter de sinal+
isto 1+ de uma !arantia de cum*rimento. De $orma 2ue se o *romitente com*rador no
cum*rir o contrato de *romessa o *romitente vendedor *or $a0er seu o sinal. Inversamente+
se o *romitente vendedor no cum*rir o contrato de *romessa+ o *romitente com*rador tem
a $aculdade de e-i!ir a restituio em do/ro do sinal Oarti(o KK20672N0
As *resun8es le!ais relacionam-se com o re!ime do 9nus da *rova+ 2ue se encontra
re(ulado no arti(o 4K206 e se(uintes do CC, con,orme disp<e o arti(o 43>0675, !uem
tem a seu ,avor a presuno le(al, escusa de provar o ,acto a !ue ele condu$. Dadas as
di$iculdades de *rova de certos $actos em determinadas situa8es a lei vem em socorro de
uma das *artes+ esta/elecendo a seu $avor uma *resuno le!al.
*reposi<es iuris tantum so *resun8es 2ue admitem+ em re!ra+ *rova em
contr.rio+ *rova de 2ue o $acto *resumido no acom*an&ou o $acto 2ue serve de
/ase ? *resuno+ o 2ue resulta do arti!o =;0./2 do HH.
*reposi<es iuris et iure so as *resun8es 2ue no admitem *rova em contr.rio.
*or exemplo, o arti(o 2K406740
*resun<es "udiciais so as ela8es com /ase num $acto 3. a*urado+ 2ue o
3ul!ador considerando outros $actos como demonstrados. 4o so ela8es $eitas
*ela lei+ mas *elo 3ul!ador. )stas *resun8es tradu0em um a$loramento da re!ra de
livre a*reciao da *rova. A estas se re$ere o arti(o 4L506 do CC, 2uando dis*8e
2ue as *resun8es le!ais s9 so admitidas nos casos em 2ue se3a admiss,vel a *rova
testemun&al.
Conceitos indeterminados
+ contedo dos conceitos utili$ado pela (rande maioria das normas materiais, *ode
ser delimitado em a/stracto+ isto 1+ inde*endentemente de uma situao concreta com
ra0o.vel *reciso. 4este sentido+ *ode di0er-se 2ue so conceitos indeterminados.
Exemplos: se(undo o arti(o =L20672, no exerc#cio do direito correspondente, devem as
partes proceder de Hboa ,I, este conceito um conceito indeterminado0 1ssim, como
os conceitos Hbons costumesI e Hordem publicaI presentes no arti(o 2J>06720
Cl'usulas (erais
JG
)m re!ra+ a *reviso das normas re*orta-se a uma cate!oria de situa8es+ ou a um as*ecto
t,*ico de situa8es da vida+ *or e-em*lo+ as normas 2ue se re*ortam ao contrato de com*ra
e venda+ ? *ro*riedade+ ao casamento e ? sucesso *or morte. )stas situa8es so
delimitadas com recurso a notas t,*icas ou caracter,sticas e *or isso *ode di0er-se 2ue estas
normas t:m uma *reviso ti*i$icadora. Di$erentemente al!umas *re*osi8es 3ur,dicas
dis*8em de uma *reviso muito am*la 2ue no e ti*i$icadora+ *or2ue no se re*orta a uma
cate!oria de situa8es da vida+ ou a um as*ecto t,*ico das situa8es da vida+ $alava-se a este
res*eito de cl.usulas !erais.
Exemplo: arti(o 4JK06 - esta/elece 2ue 1 ile!,timo o e-erc,cio de um direito 2uando o
titular e-ceda mani$estamente os limites im*ostos *ela /oa $1+ os /ons costumes+ ou *elo
$im social ou econ9mico desse direito. Trata-se do instituto do a/uso de direito+ esta
*re*osio re*orta-se ao e-erc,cio de 2uais2uer direitos ou ate 2uais2uer *osi8es 3ur,dicas
e *or isso+ 1 considerada uma cl.usula !eral.
CAPITULO III O Sistema
Sistema Legal. Sistema cientifico de conceitos. Sistema
normativo
Para uma introduo ao direito que procure definir o seu papel na
sociedade e abranger todas as suas dimenses e impe-se a perspectiva
mais abrangente falar-se- no sistema no sentido de ordem jurdica
com todos os seus elementos.
Para a dogmtica a perspectiva mais importante a do sistema
cientfico dos conceitos.
A cincia jurdica se ocupa da interpretao e aplicao do direito da
integrao de lacunas da resoluo dos problemas suscitados pelo
concurso de normas! A perspectiva fundamental a "ltima! !ncara"se
essencialmente o sistema normativo como um sistema
normativo.
#o desenvolvimento desta questo do sistema jurdico o Professor $%&A
P%#'(%)* dar mais ateno ao sistema normativo! &as antes de
estudar o sistema normativo proceder a um e+ame de, conceitos
jurdicos do sistema cientifico de conceitos e das operaes
metodol-gicas que esto associadas ao sistema cientifico de
conceitos e construo.
Conceitos jurdicos. Sistema Cientifico de conceitos. Construo
As regras jurdicas visam conceitos para delimitar a sua previso e para
formular a sua estatuio! Assim# $or e%em$lo# o artigo &'(.) do CC
determina que quem no seu pr-prio interesse utili.ar quaisquer
animais responde pelos danos que eles causarem desde que os danos
resultem do motivo especial que envolve a sua utili.ao! (ncontramos
aqui vrios conceitos de previso que tem interesse pr-prio animal
utili.ao e perigo especial na estatuio temos danos e responde pelos
danos! Alguns destes conceitos so essencialmente f*cticos ou
$rescritivos+ animal utili.ao e perigo especial! Para determinar o
conte"do destes conceitos o intrprete atende sobretudo a sua
e+periencia e aos usos lingusticos gerais!
<0
Outros conceitos j* so t,cnico"juridicos normativos porque a
determinao do seu conceito e+ige o recurso a outras normas ou a
elaborao reali.ada pela cincia jurdica! * significado de responder
pelos danos s- se obtm diante a insero da regra contnua o artigo
/01!2 do 33 no conte+to de regime de responsabilidade pelo risco e
mais em geral no conte+to de normas sobre a responsabilidade civil! 4
desta sano que resulta que a pessoa que utili.a animais no seu
pr-prio interesse obrigada a indemni.ar os preju.os causados e que
esta responsabilidade uma responsabilidade objectiva uma
responsabilidade independente de culpa!
*utras regras utili.am e+clusivamente conceitos normativos $or
e%em$lo# o artigo -./.) do CC esta0elece que a compra e venda
tm efeitos especiais isto a transmisso da propriedade da coisa e
obrigao de pagar o prelo! Tudo isto so conceitos normativos
t,cnicos"juridicos.
Tradicionalmente# com grande im$ort1ncia na formao dos
conceitos normativos# o $rocesso de a0straco+ permite que a
interpretao e aplicao da lei se baseiem na definio de conceitos
utili.ados na previso das normas e no silogismo que se usam!
Portanto# numa primeira apro+imao pode di.er-se que a norma se
aplica quando as notas contidas no conceito permite a sua previso
esto presentes na situao em causa!
Para a 2uris$rud3ncia dos Conceitos# seria possvel e+trair todo o
sistema de um conceito do sistema seria possvel e+trair atravs do
processo l-gico formal sem qualquer valori.ao de novas proposies
jurdicas! (sta concepo foi objecto de crtica por outras concepes
que entenderam mel5or 6 realidade jurdica e que portanto tem um
certa supresso do processo l-gico formal!
Portanto# atrav,s de um $rocesso de a0straco $odamos
construir um sistema de conceitos em 4ue esses conceitos vo
evoluindo 5 medida 4ue se tornavam mais a0stractos e 4ue isso
deu origem ao c6amado $ensamento l7gico"conce$tual# segundo
o qual seria possvel retirar desses conceitos a soluo para todos os
problemas de regulao jurdica! %sto foi defendido pela jurisprudncia
dos conceitos segundo a qual seria possvel dedu.ir todo o sistema de
um conceito supremo! 7m sistema que seria possvel e+trair atravs de
processos de l-gica formal sem qualquer valorao de novas
proposies jurdicas!
Ora ao longo do s,culo 88 diversas correntes do pensamento jurdico
comeando pela jurisprudncia dos interesses e pela escola do 8ireito
livre vieram demonstrar que a interpretao e aplicao do 8ireito
colocam questes que no se dei+am resolver s- por operaes de
l-gica formal!
Primeiro# muitas das palavras utili.adas pelas normas tm vrios
sentidos possveis dando origem a problemas de interpretao!
<1
Segundo# o 8ireito positivo lacunar e a integrao de lacunas no
pode ser feita atravs de uma deduo! A integrao de lacunas requer
uma valorao seja para estabelecer uma analogia ou se isso no for
possvel para criar uma soluo compatvel com o sistema! (nfim em
geral o pensamento l-gico conceptual tem sido criticado por dar
prima.ia a l-gica formal designadamente aos mecanismos dedutivos em
preju.o da l-gica dos fins e em preju.o da tica jurdica da
considerao dos valores do direito!
9um $onto de vista te7rico o sistema jurdico no pode ser concebido
da forma como era concebido pela jurisprudncia dos conceitos porque
as normas jurdicas na sua imensa variedade no podem ser dedu.idas
atravs da deduo a partir de um conceito supremo ou de um a+ioma!
:o $onto de vista $r*tico# o pensamento l-gico conceptual condu.
resultados indesejveis uma ve. que se al5eia da adequao das
solues para a reali.ao dos fins do direito!
8o e+posto no decorre que o mtodo l-gico-conceptual seja pura e
simplesmente posto de parte mas antes a necessidade de o conjugar
com outros modos de pensamento na resoluo de questes jurdicas o
mtodo l-gico conceptual continua a ser necessrio quer na actividade
legislativa quer na elaborao cientfica!
! na formao destes conceitos o legislador da ci3ncia jurdica
no se limitam a sucessivas o$era;es de a0straco em
conceitos como personalidade e direito subjectivo tambm se projectam
valoraes e concepes jurdicas gerias no so pois conceitos que se
possam di.er neutros! Acresce que na formao destes conceitos se
atende aos ne+os com outros conceitos e ao conjunto da ordem jurdica!
Assim# os conceitos so instrumentos de tra0al6o# mas so mais
do 4ue instrumentos de tra0al6o# so 4uadros de $ensamento
4ue $odem influenciar a conduta 6umana mas a lei tam0,m
utili<a conceitos de outro ti$o como# os conceitos
indeterminados e as cl*usulas contratuais gerais.
O sistema cientfico de conceitos revela ainda para a cincia jurdica
com respeito a uma operao metodol-gica que podemos designar por
construo jurdica! 9radicionalmente fala-se mais de determinao da
nature.a jurdica e o que est em causa a mesma coisa determinar a
nature.a jurdica ao proceder a uma construo jurdica por e+emplo
fala-se em determinar a nature.a jurdica de um contrato de determinar
a nature.a jurdica de um instituto jurdico! A construo consiste na
reconduo de uma realidade jurdica a um conceito cientfico#
isto ,# a um conceito 4ue fa< $arte de um sistema# conceitos de
ci3ncia jurdica. Por e+emplo o instituto da posse a posse definida
$elo artigo =(&=.) do CC# como o poder que se manifesta quando
algum actua por forma correspondente ao e+erccio do direito de
propriedade ou de outro direito real! Por e+emplo uma pessoa actua
relativamente a uma coisa os poderes que assistem ao proprietrio
porventura convencido de que o proprietrio sem que o seja ele
<2
e+erce os poderes correspondentes a propriedade e no no entanto
titular da propriedade ou dessa coisa! A posse est regulada nos artigos
seguintes pois tem se discutido se a posse um direito subjectivo e no
caso de ser um direito subjectivo se ou no um direito real aqui j
um problema de construo!
Ateno+ a construo# nada tem a ver pelo menos directamente
com a determinao do regime aplicado por e+emplo a partir do
momento que se preenc5e o conceito do artigo =(&= do CC a$lica"se#
:e portanto se fa. uma qualificao de uma determinada situao como
da situao de posse; o regime dos artigos =(&(.) e seguintes do
CC. A construo da posse como direito real ou como direito subjectivo
de outra nature.a em princpio irrelevante para a determinao do
regime aplicado!
#o pode basear-se a determinao do regime na construo
inversamente antes a construo que pressupe que anteriormente se
determine o regime aplicado! 3om afeito s- depois de determinar o
regime aplicvel se con5ecem os traos caracteri.adores do instituto e
se pode averiguar se o instituto se integra neste ou naquele instituto
cientfico!
Princi$ais conce$;es so0re o Sistema 9ormativo
* sistema normativo numa primeira apro+imao apresenta-se como
um conjunto de proposies jurdicas que regulam a vida em sociedade
mas que a doutrina diverge sobre os elementos deste sistema e sobre a
sua caracteri.ao!
%mpe-se por isso importante comear esta matria e+pondo as
concepes sobre o sistema normativo e em seguida enunciar a posio
adoptada pelo Professor $%&A P%#'(%)* e com esta posio e+aminar os
princpios jurdicos enquanto um dos elementos do sistema normativo e
a relev<ncia prtica do sistema normativo!
>oderno Pensamento 2urdico
A import<ncia do sistema para o moderno pensamento jurdico
revela-se logo a prop-sito da identificao das normas jurdicas! Pois
a norma jurdica se pertence ao sistema jurdico!
* critrio de identificao um critrio que pertena ao sistema!
#isto convergem as mais diversas correntes desde o pensamento
normativo de =($>(# ai institucionalismo de >A#9% )*&A#*!
Segundo uma soluo muito divulgada 4ue , ado$tada $elo
$ositivismo normativo# nomeadamente# $or ?!LS!9# o
sistema jurdico normativo , formado $or normas e $ode ser
de dois ti$os 4ue ?!LS!9 distingue+
9um sistema 4ue se designa $or est*tico# as normas que
constituem o sistema podem ser dedu.idas numa norma
fundamental que contam um postulado tico! #este tipo de sistema
<=
as normas se encontram associadas umas as outras pelo seu
conte"do pois cada uma delas uma concreti.ao do postulado
tico ou moral contido na norma fundamental! >eria esta a
concepo pr-pria daqueles que procuram construir o sistema
jurdico com base na ra.o pura! Podemos di.er que o critrio de
pretensa da norma ao sistema um critrio material di. respeito ao
conte"do da norma!
O sistema dito din1mico outro tipo de sistema, 8*??%* e+posto
da seguinte forma, normas que integram o sistema derivam umas
das outras atravs de sucessivas delegaes de poder de tal modo
que partindo da norma emanada pela autoridade inferior para a
norma emanada pela autoridade imediatamente superior se c5ega a
norma fundamental que constitui a base de validade de todas as
normas do sistema!
!sta norma fundamental no tem outro conte@do seno a
atri0uio de $oder a autoridade legislativa m*%ima. O
crit,rio de integrao das normas nesse sistema no di<
res$eito ao seu conte@do mas ao facto de serem emanadas ao
a0rigo de sucessivas delega;es de $oder a $artir de uma
autoridade m*%ima. Podemos di<er 4ue no , um crit,rio
material 4ue , um crit,rio gen,tico.
Segundo o Professor LI>A PI9A!IBO# como anteriormente foi
referido ao sistema l-gico conceptual da jurisprudncia dos conceitos
decorre j que o sistema jurdico no pode ser encarado como um
sistema a+iomtico e mais em geral como um sistema dito esttico!
Assim como no possvel que as solues para todos os problemas de
regulao jurdica sejam dedu.veis de um conceito supremo tambm
no possvel dedu.i-las de uma norma fundamental! >as 6* outras
ra<;es $or4ue o sistema normativo no $ode ser conce0ido
como um sistema dito est*tico. 4 que um sistema deste tipo no
admite contradies e caracteri.ado pela plenitude ora no sistema
jurdico pode 5aver contradies mesmo que n-s possamos resolver as
contradies entre normas atravs dos critrios que orientam a
resoluo dos conflitos de normas! Podemos ter ainda contradies
entre princpios jurdicos. ! $arece o0vio 4ue o sistema jurdico no
se caracteri<a $ela $lenitude# o sistema no dis$;e de normas
4ue resolvam todos os $ro0lemas de regulao jurdica# 4ue
regulem todas as situa;es carecidas de regulao jurdica.
Por acr,scimo o conte@do da norma# nunca $ode ser o @nico
crit,rio 4ue $ertence ao sistema# uma ve< 4ue 6* uma
$luralidade de sistemas e 4ue nestes sistemas vigoram normas
de conte@do semel6ante. Portanto o conte"do de uma norma nunca
nos di. se essa norma pertence ao sistema A ou pertence ao sistema ?!
2* o sistema dito din1mico $ermite# pelo menos a primeira vista
resolver a questo que est apto colocar, a norma pertence ao sistema
<B
A se for criada em conformidade com a sua norma fundamental mas
este conceito de sistema dito din<mico tambm se depara com
e+cepes! Algumas dessas objeces so formuladas por alguns
autores que podemos designar como neo$ositivistas.
Assim# AABT assinala que o sistema dito din<mico quando entendido
nos termos postos no pode e+plicar a relev<ncia do costume como
fonte do direito uma ve. que as regras consuetudinrias no so
criadas no e+erccio de uma competncia normativa!
#o entanto =($>(# entende o sistema de tipo din<mico com efeito
segundo o autor a norma fundamental tanto pode instituir como facto
produtor de normas o facto normativo como um facto consuetudinrio!
&as ainda que entendido nestes termos surgem outras objeces
designadamente as formuladas por 'A)9!
!m $rimeiro lugar o jus$ositivismo# $ara ?!LS!9 a norma
fundamental seria uma norma pressuposta segundo o qual as normas
devem ser criadas em conformidade com a primeira constituio
5ist-rica e com as normas constitucionais estabelecidas em
conformidade com ela! Ao procurar justificar a norma fundamental
?!LS!9 argumenta que para interpretar uma ordem coerciva
globalmente efica. como um sistema de normas jurdicas vlidas temos
de pressupor a norma fundamental! * que aparentemente significa que
s- depois de con5ecidas as normas que compe uma ordem jurdica se
est em posio de con5ecer o conte"do da norma fundamental mas se
assim ento a norma fundamental no constitui um critrio de
identificao das normas do sistema!
Uma outra o0jeco a de que pode-se suceder que gradualmente
ven5a afirmar-se uma nova fonte do direito no sistema jurdico! Por
e%em$lo# o gradual esta0elecimento de um sistema de
$recedente vinculativo. #este caso no pode di.er-se que a
jurisprudncia uma fonte de direito em conformidade com a primeira
constituio 5ist-rica!
&as este argumento suscita questes comple+as pois legitimo
perguntar se as normas constitucionais sobre a construo do direito
no podem ser modificadas em conformidade com a primeira
constituio 5ist-rica!
Antes de e%aminar outras crticas 4ue $odem ser dirigidas a
conce$o de sistema do $ositivismo normativo convir*
e%aminar algumas variantes desta conce$o 4ue se
manifestam no neo$ositivismo ou em tend3ncias ecl,ticas.
Para AABT# o critrio de identificao da norma jurdica fornecido
pela regra de recon5ecimento a incerte.a sobre a qual so as normas
que fa.em parte do sistema jurdico se verificava nas sociedades
primitivas no compatvel com as e+igncias das sociedades
modernas!
>egundo 'A)9 para a e+istncia de um sistema jurdico so necessrias
e suficientes duas condies mnimas! Por um lado que aquelas regras
<;
de conduta que so vlidas segundo os critrios de validade "ltimos do
sistema sejam geralmente observados e por outro lado que as regras de
con5ecimento especificando critrios da actividade jurdica sema
efectivamente aceites como padres p"blicos comuns conduta oficial
pelos -rgos de aplicao! O 4ue $ermite concluir no ser
estritamente necess*rio 4ue os $articulares aceitem a regra de
con6ecimento como v*lida. Casta 4ue os $articulares o0servem
as regras 4ue os 7rgos de a$licao identificam como validas.
@uanto ao fundamento da regra de recon5ecimento o autor no porem
inequvoco! Por um lado afirma que a regra de recon5ecimento uma
regra "ltima porque a sua vigncia no depende de qualquer outra
regra!
A regra de recon5ecimento e+iste como uma comple+a mas
normalmente concordante prtica dos tribunais autoridades e
particulares na identificao do direito por referncia a determinados
critrios! A sua e+istncia uma questo de facto afirmar que a regra
e+iste fa.er uma declarao sobre o modo como as regras num
sistema efica. so identificadas! >as o Professor LI>A PI9A!IBO
defende que a regra de recon5ecimento assim entendida no seria uma
verdadeira regra no seria uma proposio normativa que estabelea
como que as proposies jurdicas devam ser identificadas! >eria
antes uma proposio descritiva que descreveria o modo como as
regras jurdicas se formam numa determinada sociedade! Alguns
autores como BOSS negam a e%ist3ncia de uma regra de
recon6ecimento e afirmam 4ue o crit,rio de $retensa de uma
regra a um sistema jurdico , a $ratica dos 7rgos de a$licao
do direito.
Passemos agora a e+aminar as concepes de rai. jusnaturalista ou
mais propriamente neo-jusnaturalista,
Portanto 6 concepo de um sistema formado e+clusivamente por
normas segundo um critrio de identificao que em principio formal
vieram as modernas correntes neojusnaturalistas opor no s- a
necessidade de atender a dimenso valorativa ou a+iol-gica do direito
aspecto que n-s j assinalamos anteriormente mas tambm e em
ligao com isto ao importante papel desempen5ado pelos princpios
jurdicos!
Para a com$reenso dos $rinc$ios jurdicos e do $a$el 4ue se
$ro$;em atri0uir"l6es conv3m recuar ate ao movimento
codificador do s,culo I8.
>egundo o positivismo legalista os princpios do direito eram normas
dotadas de elevado grau de generalidade implcitas que s- obtin5am
mediante sucessivas generali.aes a partir de normas particulares do
sistema!
<J
Toda a evoluo $osterior do conceito de $rinc$io jurdico# ,
marcada $ela atraco e%ercida $or cada um destes
entendimentos+
7m entendimento que v no principio jurdico uma preposio
geral de direito positivoA
7m entendimento que v no princpio jurdico um princpio supra
positivo!
#o sculo BB a import<ncia dos princpios jurdicos comea por ser
assinalada por autores como )*>3*( P*7#8 e '(%#)%3' >9*$$ que
nada tm a ver com o jusnaturalismo! #os anos 10 )*>3*( P*7#8
avanou a ideia de sistema jurdico seria concebido de forma
demasiado restrita se fosse representado como contendo apenas regras
ligando consequncias jurdicas precisamente definidas a situaes de
facto precisamente definidas e possibilitando que as decises fossem
obtidas e justificadas por simples subsunes a de casos concretos
nessas regras )*>3*( P*7#8 no universo jurdico anglo-sa+-nicoA
'(%#)%3' >9*$$ na cultura jurdica germ<nica representa uma das
vertentes da jurisprudncia dos interesses acentuou a import<ncia do
sistema e da unidade do direito! (ste autor >9*$$ orientou-se no
sentido de um sistema de ne+os internos das preposies jurdicas e
princpios gerais da lei a que sejam recondutivas as preposies
singulares de modo coerente e permitindo o seu con5ecimento unitrio!
&as o trabal5o decisivo sobre a formao dos princpios e a sua funo
no processo judicial deve-se a (>>() este autor verificou quando no
possvel encontrar a soluo do caso dentro dos quadros definidos pelo
pr-prio te+to da lei a jurisprudncia fa. frequentemente apelo a
concepes jurdicas gerais ou a princpios que infere da lei ou alega
inferido da lei! (ste apelo a concepes jurdicas gerais que se inferem
de certos trec5os legais por ele considerado uma fundamentao
aparente! #a verdade estes princpios vigorariam independentemente
da lei eles justificar-se-iam pela nature.a das coisas ou do instituto em
causa que constituiria uma pea funcional necessria para todas as
solues singulares que pertenam ao mesmo crculo problemtico!
(ste autor tambm procurou superar a oposio entre conceito positivo
e supra-positivo de princpio! Para (>>() os princpios no so inferidos
indutivamente a partir da legislao nem obtidos por deduo a parir de
um sistema de direito natural ou uma ordem objectiva de valores isto
de uma 5ierarquia fi+a de valores! !SS!B fe< ainda a$elo aos
domnios $r,"$ositivos de $rinc$ios ,tico"juridicos e convic;es
gerais# 4ue no $ode dei%ar de significar $ara ele 4ue o direito
se fundamenta# $elo menos ate certo $onto# na moral. :ver
pagina /C da parte da jurisprudncia s- para ter uma ideia;
Conce$o de CA9ABIS ! :! LAB!9D
<<
>egundo estes autores a unidade inerente ao sistema jurdico reclama
certos pontos centrais de referncia aos quais possa recondu.ir a
diversidade do particular! (stes pontos centrais de referncia so na
lin5a defendido por essa os princpios tico-juridicos! *s princpios so
pr dados ao ordenamento jurdico positivo e plasmam-se nele enquanto
e+presso do direito justo! Por isso so vistos por estes autores como
uma mediao entre a ideia de direito como fundamento "ltimo da
normatividade do direito e as regulaes concretas do direito positivo!
Afirma $A)(#D que os princpios no se obtm atravs de um
procedimento generali.ador a partir de regras jurdicas! A sua revelao
e+ige antes uma viagem de retorno desde as regras ate as ideias que
as informam e a partir dos quais elas surgem como um conjunto dotado
de sentido!
Para 3A#A)%> o sistema jurdico composto e+clusivamente por
princpios! *s princpios jurdicos no vigoram sem e+cepes e podem
entrar em oposio ou contradio no reclamam a e+clusividade isto
no podem ser formulados num esquema s- quando ento s-
revelam o seu conte"do pr-prio num conjunto de recprocos
complementos e limitaes enfim carecem para a sua concreti.ao de
sub-principios e de valoraes particulares em conte"do material
pr-prio!
Para 3A#A)%> o sistema deve entender-se como um sistema aberto o
que para o sistema interno aquilo que o Professor $%&A P%#'(%)*
designa por sistema normativo significa a mutabilidade 5ist-rica das
valoraes jurdicas fundamentais! As valoraes jurdicas fundamentais
so modificveis no tempo evoluem!
Assim sendo concepes de rai. positivista ou neopositivista
nomeadamente =($>(# e 'A)9!
3oncepes de rai. neojusnaturalistas designadamente (>>()
8E*)=%# 3A#A)%>! ( no esquecer as referencias 6s posies de
$A)(#D 8( &(#(D(> 3*)8(%)* ( 8( *$%F(%)A A>3(#>A*!
9a e%$resso de >!9!D!S COB:!IBO o sistema aberto em
termos e+tensivos pela sua no plenitude e em termos intensivos
porque se compatibili.a mesmo nas reas cujas as coberturas assegure
com a incluso de elementos materiais que l5e so estran5os! 4 m-vel
porque no seu seio as preposies no se encontrarem 5ierarqui.adas
surgindo antes como permutveisA 5eterogneo por apresentar no seu
corpo reas de densidade diversa desde coberturas integrais por
preposies rgida ate quebras intrasistematicas e lacunas rebeldes 6
analogiaA e finamente ciberntico por atentar nas consequncias
decises que a legitime modificando-se e adaptando-se em funo
desses elementos perifricos! Por seu turno *$%F(%)A A>3(#>A*
considera a concepo de sistema adoptada por &ene.es 3ordeiro como
conforme a doutrina moderna embora discorde do papel central
<A
atribudo por este autor 6 cincia jurdica tornando constitutiva do
pr-prio direito uma ve. que onde no 5 conscincia de mtodo nem
cincia jurdica no dei+a de 5aver direito! Tam0,m $ara estes
autores as normas no so elementos do sistema jurdico. Para
OLIE!BIA ASC!9SAO# a normas um modo individual de e+presso
da ordem jurdica entre outros modos de e+presso! C6ega"se 5
norma# mediante a inter$retao da fonte# mas a norma no ,
se4uer um modelo $r,"fi%ado e individuali<ado 4ue o int,r$rete
reconstitui.
A $osio de LAB!9D# 5 uma certa 5ierarqui.ao interna dos
princpios mas tambm um conjunto de princpios com o mesmo valor!
Assim por um lado claro que a constituio atribui um escalo mais
elevado a valores como a vida a liberdade e a dignidade 5umana do
que a bens materiais! Por outro lado j no 5 uma ordem entre os
princpios da autonomia privada da responsabilidade ou da confiana!
(m muitos domnios manifesta-se uma conjugao dos diferentes
domnios! LI>A PI9A!IBO# de$ende muito do conte@do da
mo0ilidade.
LI>A PI9A!IBO os principio jurdicos so uma preposio jurdica
com elevado grau de indeterminao que e+primindo directamente um
fim ou valor da ordem jurdica constitui um directri. de soluo!
3oncordando com 'A)9 no caso de concurso real entre duas normas na
resoluo de um caso concreto pode ser necessrio dar prevalncia a
uma delas que ser considerada neste caso a mais importante sem que
a validade da outra seja posta em causa! A norma que foi preterida
neste caso poder continuar a ser aplicada noutros casos em que no 5
contradio de normas ou mesmo em caso em que 5 contradio de
normas mas so casos diferentes em que essa norma deve ter
prevalncia!
Belativamente 5 conce$o de CA9ABIS# ainda faltava a$reciar o
$onto relativo 5 mo0ilidade do sistema# 4ue , um $onto
controverso.
*ra caso se entenda como parece ser o caso de 3A#A)%> que o
sistema s- m-vel quando em regra 5 uma liberdade de apreciao
do peso relativo de cada um dos argumentos que podem constituir
critrio de deciso o professor $%&A P%#'(%)* defende que a
mobilidade fundamental do sistema tambm vlida para o 8ireito
Gportugus! ( isto porque na maior parte dos casos tem peso decisivo
nos modelos de deciso as normas jurdicas! ( a necessidade de
conjugar diferentes normas que esto ao mesmo nvel 5ierrquico e de
as interpretar 6 lu. de valores e princpios no significa em regra que o
intrprete possa optar entre uma norma e outra norma ou principio!
!m regra# o inter$rete est vinculado 6 aplicao de uma
determinada norma ou de determinadas normas! &as isto parece
implicar a necessidade de considerar que as normas integram o sistema
<G
normativo! (sta concepo de sistema :estamos ainda a falar da
concepo de sistema de 3A#A)%>; atribui m"ltiplos planos de
relev<ncia no plano da obteno da soluo do caso que vai alm da
relev<ncia para a interpretao e para a integrao de lacunas! !
oferece es$ecial interesse o tratamento dado $or CA9ABIS 5s
normas contr*rias ao sistema e 5s normas estran6as ao sistema.
(m primeiro lugar relativamente 6s normas contrrias ao sistema o
autor centra a sua ateno nas lacunas de coliso. As lacunas de
coliso surgem em caso de contradies normativas!
Puando !ue n@s temos uma contradio normativaQ
Euando ? mesma situao da vida so a*lic.veis duas ou mais normas do mesmo di*loma+
esta/elecem conse2u:ncias 3ur,dicas incom*at,veis entre si. #ortanto+ temos uma situao+
a essa situao so a*lic.veis duas ou mais normas+ esta/elecem conse2u:ncias
incom*at,veis entre si.
(ra+ no sendo *oss,vel a*licar simultaneamente as duas normas+ e se tam/1m no $or
*oss,vel dar *rima0ia a uma das normas relativamente ? outra+ n9s veri$icamos 2ue as
normas se anulam mutuamente+ dando assim ori!em ? c&amada lacuna de coliso0 *ara
+9IAE8I1 1SCENS1+, trata-se neste caso de uma interpretao abro(ante, em 2ue
no *rocesso inter*retativo se conclui 2ue &. uma contradio insan.vel+ de onde no resulta
2ual2uer re!ra 6til. Estas contradi<es de !ue acabamos de ,alar so as contradi<es
normativas0
&as tambm podemos ter contradi<es valorativas, 2uando as normas a*lic.veis ?
situao e-*rimem valora8es contradit9rias. 4este caso+ as conse2u:ncias 3ur,dicas das
normas em *resena no so incom*at,veis entre si. ?rata-se antes de uma contradio,
na ,orma por!ue so valori$adas as situa<es semel.antes ou an'lo(as0
Nas contradi<es valorativas, poss#vel aplicar as duas normas, elas no (eram
conse!uncias incompat#veis, mas temos uma situao de Qno deve ser assimR. #or2ue ao
a*licarmos essas duas normas+ n9s estamos a valorar de $orma di$erente situa8es
semel&antes e an.lo!as.
*er(unta-se se no caso das contradi<es valorativas, nos tambm podemos entender
!ue .' uma lacuna de coliso, ou se pelo contrario, temos !ue respeitas a deciso do
le(islador e devemos aplicar as duas normas apesar de elas valorarem, de ,orma
di,erente, situa<es semel.antes0
HA4ARI+ resolve este *ro/lema com recurso ao princ#pio constitucional da i(ualdade"
as normas contr.rias ao sistema+ *or e-*rimirem valora8es contradit9rias entre si+ *odem
ser contr.rias ao *rinc,*io constitucional invalidas. Hom e$eito+ *ode tratar-se de uma
di$erena de tratamento 2ue viole a *roi/io de ar/,trio le!islativo. 'as se!undo o
#ro$essor+ isto no 2uer di0er 2ue todas as normas 2ue e-*rimam valora8es contradit9rias
se3am inv.lidas+ visto 2ue a *ro*9sito dos valores do Direito+ o *rinc,*io da i!ualdade
2uando *ro,/e o ar/,trio le!islativo+ satis$a0 *or e-ist:ncia de um $undamento material
/astante ou su$iciente *ara a di$erente de tratamento.
'as alem das normas contr.rias ao sistema+ nos tam/1m *odemos ter normas estran.as
ao sistema0 Neste caso, no &. uma contradio normativa+ tam/1m no &. uma
contradio valorativa+ sim*lesmente a norma no *ode ser recondu0ida a um *rinc,*io
!eral ou a uma ideia rectora do sistema. #ortanto+ a ratio da norma no *ossui su$iciente
A0
$ora *ersuasiva *ara *oder valer como um enri2uecimento dos valores $undamentais do
dom,nio 3ur,dico em causa. (ra+ esta estran&e0a ao sistema no *re3udica a vi!:ncia da
norma+ a menos 2ue constitua uma violao do *rinc,*io constitucional da i!ualdade.
#ortanto+ salva!uardada esta ultima &i*9tese de violao do princ#pio constitucional da
i(ualdade+ a norma estran.a ao sistema uma norma v'lida, embora, se(undo
C1N18IS, deva ser interpretada restritivamente, ou pelo menos, no deva ser
interpretada extensivamente0
)+ ainda+ HA4ARI+ no desem*en&a uma $uno identi$icadora dos elementos do sistema
normativo nem a $uno individuali0adora do sistema+ *or2ue entende 2ue essas normas
no $a0em *arte do sistema. A circunst5ncia da norma *ara *oder ser vista como
concreti0ao de um *rinc,*io do sistema no si!ni$ica 2ue ela $aa *arte desse sistema+
*or2ue ela *ode $a0er *arte doutro sistema onde vi!ora um *rinc,*io id:ntico.
Inversamente, a norma pode no ser recondu$#vel a nen.um princ#pio "ur#dico, ser
uma norma estran.a ao sistema, e no entanto, pertencer a esse sistema0 *or sua ve$,
!uando ) identi,icao dos princ#pios do sistema, parece na concepo de C1N18IS,
ela ,ica dependente da re,erncia ) ideia de Direito e da re,erncia )s normas
"ur#dicas em !ue os princ#pios se podem concreti$ar0
Se(undo, o *ro,essor 9I&1 *IN:EI8+, esta concepo de sistema tambm no
,ornece por si um critrio capa$ de identi,icar os princ#pios !ue ,ormam um sistema0
Esta concepo, no reali$a a ,uno individuali$adora do sistema, por!ue os sistemas
aparentados sero dominados basicamente pelos mesmos princ#pios0
*+SIB1+ 1D+*?1D1
Como atr's se assinalou, o Direito *ode ser conce/ido como sistema+ se!undo diversas
*ers*ectivas e *lanos. A escol&a destas *ers*ectivas e *lanos de*ende do $im 2ue se tem
em vista e das $un8es 2ue se 2uer atri/uir ao sistema.
e!undo+ o #ro$essor+ &. toda a vanta!em em *rocurar conce/er como um sistema o
con3unto das *ro*osi8es 3ur,dicas 2ue constituem o Direito o/3ectivo. e3am essas
*ro*osi8es 3ur,dicas normas ou *rinc,*ios.
Euer isto di0er 2ue o modo como &o3e se conce/e o Direito como sistema normativo no
constitui um modelo valido *ara todos os tem*os e *ara todas as sociedades. #or outras
*alavras+ no 1 o modelo inerente ao conceito de Direito.
Euer isto di0er tam/1m 2ue este sistema di$icilmente *ode ser conce/ido como um
con3unto de elementos 2ue *elo seu conte6do e *elo seu $im se3am recondu0,veis a um
*ostulado $undamental. ( 2ue tam/1m no im*lica 2ue se a/straia do sentido do Direito+
2uando tomado o seu con3unto do conte6do das normas e dos valores 2ue *rocuram
reali0ar. 7 antes de recon&ecer 2ue o Direito *ode servir *ara a reali0ao de *rinc,*ios e
valores de di$erente nature0a e 2ue diversos dom,nios 3ur,dicos *odem ser dominados *or
di$erentes valores e *rinc,*ios 3ur,dicos.
Assim+ al!uns dom,nios 3ur,dicos $undamentais so dominados *or valores e *rinc,*ios 2ue
t:m uma /ase moral. 7 o 2ue se *assar com o Direito #rivado@ 1 o 2ue se *assa com o
Direito #enal. (utros dom,nios 3ur,dicos+ alem de valores e *rinc,*ios com uma /ase moral
tam/1m tem valores e *rinc,*ios com car.cter *ol,tico+ 1 o 2ue se *assa com o Direito
Honstitucional.
Deve ainda sublin.ar-se !ue o sistema normativo concebido como um con"unto de
normas e princ#pios !ue esto at certo ponto li(ados entre si por nexos
intrasistem'ticos, est' inserido na!uele sistema mais amplo !ue corresponde ) ordem
A1
"ur#dica no seu con"unto e "' vimos !ue o sistema normativo apenas um dos
elementos da ordem "ur#dica0
)+ *ortanto+ 1 atrav1s da insero do sistema normativo da ordem 3ur,dica no seu con3unto
2ue ele esta/elece rela8es com os valores da ordem 3ur,dica+ com as estruturas sociais
3uridicamente relevantes+ com as situa8es 3ur,dicas concretas.
1 Gurisprudncia desem*en&a um *a*el *articularmente saliente no *rocesso de revelao
dos *rinc,*ios+ o 2ue leva al!uns autores Scomo ))RT a entender 2ue os *rinc,*ios
3ur,dicos se *ositivam tanto *or meio de recon&ecimento le!al como *or meio da *r.tica
3uris*rudencial. )m con$ormidade com o dis*osto sa/er a 2uesto de sa/er se a
3uris*rud:ncia uni$orme e constante 1 $onte do Direito+ se!undo o #ro$essor no /asta a
*ratica 3uris*rudencial+ 1 *reciso al!o mais. 7 *reciso 2ue o *rinc,*io este3a consa!rado em
determinado con3unto de normas 3ur,dicas ou+ se no &ouver essa consa!rao+ 2ue se
$orme um costume 3uris*rudencial+ *elo 2ual um *rinc,*io se3a recon&ecido como
vinculante *erante a consci:ncia 3ur,dica !eral.
)-i!:ncias materiais 2ue devem ser colocadas ?s normas *ara 2ue *ossam constituir
elementos v.lidos do sistema"
e!undo+ o #ro$essor+ a validade de uma norma 3ur,dica no de*ende necessariamente de
ser recondu0,vel a um *rinc,*io 3ur,dico+ nem 1 necessariamente *re3udicada *ela sua
contrariedade a um *rinci*io 3ur,dico. (s limites materiais da validade das normas resultam
&o3e+ *rinci*almente das normas e *rinc,*ios constitucionais+ mas a inconstitucionalidade
de uma norma no si!ni$ica sem*re a sua ine-ist:ncia. #or conse!uinte+ mesmo a norma
constitucional $a0 *arte do sistema+ *elo menos en2uanto a sua inconstitucionalidade no
$or declarada com $ora o/ri!at9ria !eral.
1ssim sendo, se(undo o *ro,essor 9I&1 *IN:EI8+, a pertena de uma re(ra a um
sistema no depende, em princ#pio, de um critrio material0 Depende apenas da
circunst;ncia dessa re(ra, em princ#pio, ter sido criada se(undo os processos
recon.ecidos como id@neos para a criao das re(ras, se(undo a concepo normativa
!ue acol.ida na conscincia "ur#dica (eral, em especial pela conscincia da
comunidade pol#tica0
*osio adoptada OcontinuaoN
T,n&amos visto 2ue *ara a $uno de individuali0ao do sistema o mais im*ortante era a
sua insero na ordem 3ur,dica de uma determinada sociedade+ era isso 2ue *ermitia a
individuali0ao do sistema. ) 2uando ? identi$icao dos elementos do sistema t,n&amos
de atender ? conce*o normativa so/re os *rocessos id9neos *ara a criao de re!ras e
*rinc,*ios vinculativos+ $ace ? consci:ncia !eral e mais *recisamente ? consci:ncia da
comunidade 3ur,dica. #ortanto as considera8es so/re o conte6do das normas+ so/re os
valores e so/re os *rinc,*ios da ordem 3ur,dica no so decisivas *ara a reali0ao das
$un8es de individuali0ao do sistema e de identi$icao dos seus elementos.
&as "' assumem (rande import;ncia da reali$ao de outras ,un<es tais como:

A de *ermitir a construo do sistema como um con3unto coerente e ordenado *or


$orma a evitar contradi<es normativas e valorativasF
A2
(rientar a resoluo dos *ro/lemas suscitados *elas contradi8es 2ue a*esar de
tudo ocorram@
Cornecer crit1rios orientadores *ara a inter*retao e *ara a inte!rao de lacunas.
)stes elementos so ainda im*ortantes *ara $acilitar a a*reenso do con3unto mediante a
re$er:ncia a ideias retoras+ aos !randes vectores 2ue dominam as solu8es *articulares.
Ae"amos ento !uais so as caracter#sticas do sistema assim entendido:
1.)ste sistema no *ode a*resentar a2uela unidade 2ue caracteri0a um sistema de ti*o
est.tico+ a2uele em 2ue todas as normas do sistema so recondu0,veis dum *ostulado
$undamental. K. *rinc,*ios e outras ideias retoras 2ue dominam dom,nios 3ur,dicos mais ou
menos vastos mas no se e-i!e 2ue estas ideias retoras *ossam ser vistas como a
concreti0ao de um *ostulado $undamental.
#ortanto o sistema .etero(neo+ mas a a$irmao da &etero!eneirdade do sistema vai
al1m das 2ue/ras intra-sistem.ticas e das lacunas re/eldes ? analo!ia+ e si!ni$ica tam/1m a
ine-ist:ncias de su/sistemas relativamente aut9nomos no seu seio e de 0onas de /ai-o
densidade sistem.tica 2ue no $ormam *or si su/sistemas.
2. 1 coerncia do sistema 1 relativa uma ve0 2ue com*orta contradi8es normativas e
valorativas em/ora vise evit.-las e elimin.-las. A coer:ncia do sistema e o *r9*rio sistema
no so nunca al!o de aca/ado+ esto sem*re em *ermanente construo.
=. De acordo com a2uilo 2ue eu e-*us na 6ltima aulas+ este sistema ,undamentalmente
im@vel+ si!ni$icando isto desi!nadamente 2ue a maior *arte dos crit1rios de deciso se
/aseia em re!ras 3ur,dicas.
B. ( sistema aberto+ *or2ue no cont1m solu8es *ara todos os *ro/lemas de re!ulao+
*odendo incor*orar solu8es 2ue decorrem de valora8es $eitas *elo int1r*rete e de
*rinc,*ios desco/ertos atrav1s destas solu8es.
;. Euanto ao car'cter ciberntico *odemos di0er 2ue &. um *rocesso de retroaco ou
e$eito de retorno+ mediante o 2ual o sistema atende ?s conse2u:ncias sociais das normas e
decis8es 2ue *rodu0+ modi$icando-se e ada*tando-se em $uno dessas conse2u:ncias. 7 no
entanto controverso se n9s *odemos desi!nar esta caracter,stica como ci/ern1tica.
A im*ort5ncia dos *rinc,*ios como *9los centrali0adores de solu8es sin!ulares+ e 2ue
nessa medida vem esclarecer os ne-os intra-sistem.ticos 2ue li!am um con3unto de normas+
no devem $a0er es2uecer a e-ist:ncia de outros ne-os intra-sistem.ticos 2ue se
esta/elecem entre as normas. )n2uanto al!uns destes ne-os se esta/elecem ao n,vel dos
valores 2ue as normas visam reali0ar+ so *ortanto ne-os a-iol9!icos+ outros ne-os *odem
ser em *rimeira lin&a l9!icos em/ora nunca se *ossa a/strair com*letamente do as*ecto
valorativo. Al!uns destes ne-os so /em con&ecidos em/ora no se ten&a ainda alcanado
um 2uadro claro e a/ran!ente de todos estes ne-os intra-sistem.ticos.
Aou limitar-me a re,erir al(uns destes nexos a t#tulo exempli,icativo:
- Al!uns deles 3. resultam de desenvolvimentos anteriores+ 1 o 2ue se *assa com o nexo de
especialidade+ 2ue n9s 3. $alamos+ 2ue se esta/elece entre uma norma !eral e uma norma
A=
es*ecial.
- Temos tam/1m o nexo de subsidiariedade+ 2ue !eralmente se esta/elece entre con3untos
de normas+ nos termos deste ne-o as normas su/sidi.rias so a*licadas a uma cate!oria de
situa8es da vida ou a um as*ecto destas situa8es 2uando e-iste uma lacuna no con3unto
de normas *rimariamente a*licadas. #or e-em*lo" as normas re!uladoras do contrato
com*ra e venda so a*lic.veis a outros contratos onerosos de alienao na medida em 2ue
se3am con$ormes com a sua nature0a e no este3am em contradio com as dis*osi8es
le!ais esta/elecidas *ara estes contratos Sart G=G HHT+ *ortanto temos a2ui um ne-o de
su/sidiariedade 2uando se trate de outro contrato oneroso de alienao re!ulado na lei so
su/sidiariamente a*licadas as normas contidas no re!ime do contrato com*ra e venda.
- 'as &. outros ne-os a considerar. Dm destes ne-os 1 a2uele 2ue *odemos desi!nar de
nexo de pressuposio+ 2ue 1 o 2ue e-iste 2uando a *reviso de uma norma de re*orta a
uma situao 3ur,dica de$inida *or outra norma ou normas. #or e-em*lo" o art. 1=1J HH
determina 2ue o direito de *ro*riedade se ad2uire *or contrato+ sucesso *or morte+
ocu*ao+ acesso e demais modos *revistos na lei. #ortanto se admitirmos 2ue a
conse2u:ncia 3ur,dica 1 a a2uisio da *ro*riedade n9s temos a2ui conceitos utili0ados na
*reviso Scontrato+ sucesso *or morte+ ocu*ao+ acessoT 2ue se re*ortam a situa8es
3ur,dicas de$inidas *or outras normas+ *elas normas 2ue re!ulam o contrato de venda+ 2ue
re!ulam a sucesso *or morte+ 2ue re!ulam a ocu*ao+ 2ue re!ulam a acesso.
- (utros dos ne-os 2ue tem sido re$erido *elo autores 1 o nexo operativo+ este ne-o
esta/elece-se entre duas normas 2uando a o/serv5ncia ou ino/serv5ncia da norma 2ue
con$ere o *oder de cele/rao do contrato o/ri!acional desencadeia a a*licao da norma
2ue im*8e a o/ri!ao desencadeia a a*licao da norma 2ue esta/elece a sano+ *ara
2uem entenda 2ue a *ro*osio esta/elece a sano e-*rime uma norma inde*endente.
Corma-se assim um determinado ti*o de con3unto $uncional.
- Dm terceiro ne-o 1 o nexo (entico+ este ne-o esta/elece-se entre uma norma e as normas
cu3a validade de*ende dessa norma. #or e-em*lo" entre as normas de uma lei e a norma 2ue
atri/ui com*et:ncia ? AR@ entre um re!ulamento e a lei com /ase na 2ual 1 editado.
- Tam/1m se *ode $alar de um nexo .ier'r!uico entre norma+ em/ora se!undo um
entendimento desi!nadamente +liveira 1scenso+ a &ierar2uia entre $ontes se3a mais
im*ortante do 2ue a &ierar2uia entre normas. Herto 1 2ue da su*erioridade da lei
constitucional so/re a lei ordin.ria+ e da lei ordin.ria so/re os re!ulamentos+ tam/1m
si!ni$ica 2ue as normas da lei ordin.ria t:m de ser con$ormes com as normas da lei
constitucional e 2ue as normas re!ulamentares t:m de con$ormar com as normas le!ais.
Cre2uentemente esta/elece-se uma li!ao entre este ne-o &ier.r2uico e o ne-o !en1tico+
mas dei-arei 2uesto de sa/er se esta li!ao 1 3usti$icada *ara 2uando estudarmos a
&ierar2uia das $ontes e das re!ras.
- )s*ecialmente im*ortantes so+ a &E/ AE8 O9I&1 *IN:EI8+N+ os ne-os 2ue se
esta/elecem entre as norma 2ue re!ulam uma determinada situao t,*ica+ *or e-em*lo" as
normas 2ue re!ulam o contrato com*ra e venda $ormam um con3unto@ as normas 2ue
re!ulam o direito de *ro*riedade $ormam um con3unto. )stas normas com*lementam-se e
limitam-se reci*rocamente+ *ortanto isso no 1 uma caracter,stica *rivativa dos *rinc,*ios.
As normas com*lementam-se e limitam-se reci*rocamente *or $orma a *ro*orcionar uma
disci*lina da situao 2ue ao mesmo tem*o se3a coerente e e-*rima ade2uadamente a ideia
ou ideias reitoras 2ue esto su/3acentes. )ncontramos a2ui um outro ti*o de con3unto
$uncional 2ue 1 es*ecialmente im*ortante *ara a inter*retao de cada uma das re!ras 2ue o
inte!ra.
AB
- #or $im o/serve-se 2ue tam/1m se esta/elecem ne-os entre com*le-os normativas. #or
e-em*lo" &. um ne-o entre o instituto da res*onsa/ilidade civil e as normas 2ue atri/uem e
re!ulam direitos+ 2ue 1 tam/1m um ne-o o*erativo.
+s princ#pios "ur#dicos
Analisemos a!ora em es*ecial os *rinc,*ios 3ur,dicos. (s *rinc,*ios 3ur,dicos so+ a *ar das
re!ras 3ur,dicas e de outros ne-os intra-sistem.ticos+ elementos do sistema normativo. 4as
6ltimas aulas n9s tivemos ocasio de e-aminar o conceito de *rinc,*io 3ur,dico+ distin!uir o
*rinc,*io 3ur,dico da re!ra 3ur,dica e de $alar so/re o seu modo de revelao e vi!:ncia. )
vou a!ora resumir a2uilo 2ue $oi dito a este res*eito.
A$irmou-se 2ue um *rinc,*io 3ur,dico 1 uma *ro*osio 3ur,dica com um elevado !rau de
indeterminao 2ue e-*rimindo directamente um $im ou valor da ordem 3ur,dica+ constitui
uma directri0 de soluo. Disse 2ue a di$erena entre a re!ra e *rinc,*io reside na sua
estrutura l9!ica+ contrariamente ? re!ra as conse2u:ncias 3ur,dicas no resultam
automaticamente da veri$icao dos *ressu*ostos de $acto. ( *rinc,*io 1 a*enas um *onto
de *artida *ara encontrar a soluo+ a*onta a direco em 2ue a soluo deve ser
encontrada. A indeterminao veri$ica-se 2uer 2uanto ? *reviso 2uer 2uanto ? estatuio+
no se encontra delimitada *or $orma r,!ida a cate!oria de situa8es a 2ue se a*lica o
*rinc,*io. ) a conse2u:ncia 3ur,dica tam/1m no 1 determinada com *reciso+ *or isso se
di0 2ue o *rinc,*io a*onta a*enas o sentido+ a direco da soluo.
Ha/e a!ora acrescentar 2ue em/ora caracteri0ados na sua !eneralidade *ela re$erida
indeterminao os *rinc,*ios a*resentam di$erentes !raus de concreti0ao. 4os menos
concreti0ados no &. uma se*arao entre *reviso e conse2u:ncia 3ur,dica &. a*enas uma
ideia 3ur,dica retora 2ue orienta a concreti0ao. 7+ *or e-em*lo+ o 2ue se *assa com o
*rinc,*io da di!nidade da *essoa &umana. (utros *rinc,*ios 3. a*resentam um es/oo de
uma se*arao entre *reviso e estatuio+ 1 o caso do *rinc,*io da i!ualdade+ consa!rado
no art. 1= HR#+ 1 tam/1m o caso do *rinc,*io da con$iana *or e-em*lo 2uando se
e-*rime um su/-*rinc,*io da no rectroactividade da lei nova e no dever de actuar se!undo
a /oa-$1. )stes *rinc,*ios 3. no se a*resentam muito lon!e de se constitu,rem em re!ras
2ue *odem resultar directamente a deciso de casos concretos.
Iraas ? sua indeterminao o *rinc,*io serve *ara a reali0ao na medida do *oss,vel de
um $im ou valor da ordem 3ur,dica. )m sentido *r9-imo a essa+ 1 *oss,vel distin!uir entre
*rinc,*ios directivos ou normativos+ constituindo crit1rios aut9nomos de valorao
orientam a o/teno da soluo+ e *rinc,*ios descritivos cu3a $uno 1 $undamentalmente
descritiva das ideias retoras do sistema. #or e-em*lo" o *rinc,*io da autonomia *rivada 1
um *rinc,*io directivo *or2ue em determinadas mat1rias+ desi!nadamente em mat1rias de
o/ri!a8es volunt.rias mas tam/1m em certa medida noutras rela8es dis*on,veis+ a*onta
no sentido de *ermisso da auto-re!ulao *elos su3eitos das situa8es em causa. 'as 3. o
*rinc,*io da li/erdade contratual *ode ser entendido como uma mera descrio da
*ermisso de auto-re!ulao nas rela8es contratuais+ ali.s enunciada no art. B0; HH.
Al1m disso $ala-se tam/1m de *rinc,*ios or!ani0at9rios como *or e-em*lo os *rinc,*ios
*rocessuais e o *rinc,*io da diviso de *oderes. 4esta ordem de ideias os *rinc,*ios
descritivos servem em *rimeira lin&a *ara re*resentar um determinado con3unto de normas+
e *or conse!uinte *odem ser utili0ados *ela sistemati0ao le!al e *ela sistemati0ao
cient,$ica. u/sidiariamente os *rinc,*ios descritivos tam/1m *odem desem*en&ar uma
$uno na inte!rao de lacunas. (s *rinc,*ios directivos desem*en&am uma du*la $uno"
A;
*ositiva e ne!ativa. A $uno *ositiva consiste na 3. assinalada orientao do *rocesso de
o/teno da soluo. )sta $uno 1 desem*en&ada na resoluo de *ro/lemas de
inter*retao+ es*ecialmente 2uando se trata de conceitos carecidos de *reenc&imento
valorativo+ na inte!rao de lacunas *elo menos 2uando no $or *oss,vel su*rir a lacuna
mediante recurso ? norma a*lic.vel ao caso an.lo!o. Cuno ne!ativa dos *rinc,*ios
directivos" a no a*licao a uma situao de uma norma 2ue em *rinc,*io a/ran!eria essa
situao na sua *reviso dando cor*o ao c&amado *rocedimento de reduo teleol9!ico. A
$uno ne!ativa *oderia consistir+ se!undo al!uns+ ainda na invalidade da norma como
incom*at,vel com um *rinc,*io+ o 2ue de acordo com o anteriormente e-*osto NC+ &E
*18ECE DE 1CEI?18 O90*0N. )sta $uno ne!ativa 1 considerada es*ec,$ica do
*rinc,*ios directivos.
E/ C8EI+ O90*0N 2ue a distino entre *rinc,*ios descritivos e *rinc,*ios directivos s9 se
tornar. clara se identi$icarmos os *rinc,*ios descritivos com as ditas re!ras !erais+ isto 1
re!ras 2ue se o/t1m atrav1s de um *rocesso de a/straco e !enerali0ao a *artir das
normas sin!ulares+ e se entendermos os *rinc,*ios directivos como directri0es de soluo
2ue e-*rimindo directamente o $im ou valor da ordem 3ur,dica constituem comandos de
o*timi0ao.
Isto no im*ede 2ue os *rinc,*ios descritivos en2uanto re!ras !erais tam/1m e-*rimam
uma valorao+ a distino *arte 1 &E/ AE8 O90*0N da estrutura destas *ro*osi8es. (s
*rinc,*ios descritivos so a$inal re!ras e *or conse!uinte no *odem actuar como comandos
de o*timi0ao. ) *or isso E/ 9I&I?18EI O90*0N a e-*resso *rinc,*ios 3ur,dicos aos
*rinc,*ios directivos e a noo+ 2ue 3. tin&a a*resentado anteriormente e &o3e voltei a
a*resentar+ de *rinc,*io corres*onde a*enas aos c&amados *rinc,*ios directivos.
Euanto ? revelao dos *rinc,*ios+ 3. 1%I8&EI O90*0N anteriormente 2ue os *rinc,*ios no
se o/t1m atrav1s de um *rocesso !enerali0ador a *artir de re!ras 3ur,dicas. 49s temos
*rinc,*ios 2ue esto su/3acentes a um determinado con3unto de re!ras 3ur,dicas+ nesse caso
a revelao do *rinc,*io e-i!e uma via!em de retorno desde a re!ra at1 ? ideia retora 2ue
esta su/3acente ? re!ra e 2ue d. a um determinado con3unto de re!ras um certo sentido.
)sta retorno ? ratio legis no se destina+ como na o/teno de re!ras !erais+ a esclarecer a
ratio de uma re!ra mais am*la mas ? revelao de uma directri0 de soluo 2ue no 1
su$icientemente determinada *ara constituir uma re!ra.
A maior *arte dos *rinc,*ios encontra-se &o3e consa!rada na lei+ al!uns destes *rinc,*ios
so e-*ressamente re$eridos na Honstituio e noutras leis. #or e-em*lo os *rinc,*io de
)stado de Direito e da di!nidade da *essoa &umana decorrem desde lo!o dos arts. 1 e 2 da
Honstituio. Tam/1m o *rinc,*io da i!ualdade tem assento constitucional como &. *ouco
vimos. ( *rinc,*io da autonomia *rivada encontra assento em normas constitucionais e na
lei ordin.ria.
(utros *rinc,*ios so o/tidos a *artir de um e-ame das ra08es 2ue 3usti$icam v.rias normas
ou com*le-os normativos. #or e-em*lo" o *rinc,*io da con$iana se!undo so/ certas
condi8es deve ser tutelada a *osio da *essoa com /ase em ra08es o/3ectivas actua com
/ase numa situao a*arente 2ue no corres*onde ? realidade.
'as isto no si!ni$ica+ como 3. se advertiu+ 2ue o *rinc,*io se3a uma re!ra !eral 2ue se
o/ten&a atrav1s de um *rocesso de !enerali0ao e a/straco a *artir de cada uma das
re!ras 2ue o consa!ra. 'esmo 2ue o *rinc,*io se encontre consa!rado numa determinada
s1rie de re!ras+ o *rinc,*io no se o/t1m *or um *rocesso de a/straco mas ? lu0 da ratio
das normas em *resena+ ? lu0 da sua teolo!ia+ ? lu0 dos $ins e valores 2ue essas normas
AJ
visam reali0ar. 'as al1m disso+ como 1SSIN19EI O90*0N+ certos *rinc,*ios so revelados
de outro modo+ so desco/ertos e $ormulados *ela 3uris*rud:ncia ou *ela ci:ncia 3ur,dica
com relao a determinados casos 2ue no so desco/ertos como decorr:ncia de um valor
do sistema 3ur,dico vindo de*ois a im*Lr-se na consci:ncia 3ur,dica !eral !raas ? sua
a*tido *ara a reali0ao desse valor. )m 2ual2uer dos casos o *rinc,*io vem a o/ter um
modo de vi!:ncia no sistema 3ur,dico.
Puanto )s caracter#sticas dos princ#pios ,oram assinaladas com dispusa construo de
Canaris as se(uintes:
(s *rinc,*ios no vi!oram sem e-ce*8es e *odem entrar em o*osio ou contradio
(s *rinc,*ios no reclamam e-clusividade+ isto 1+ no *odem ser $ormulados se!undo um
es2uema
(s *rinc,*ios s9 revelam o seu conte6do *r9*rio num con3unto de rec,*rocos
com*lementos e limita8es
)n$im. (s *rinc,*ios carecem *ara a sua concreti0ao de su/-*rinc,*ios e valora8es
*articulares com conte6do material *r9*rio.
Tam/1m 3. decorre do anteriormente e-*osto 2ue 1 &E/ AE8 O90*0N nem todas as
caracter,sticas so distintivas dos *rinc,*ios relativamente ?s re!ras. As re!ras tam/1m
*odem entrar em contradio ainda 2ue esta contradio se3a em certos casos resumida *elo
*r9*rio *lano de inter*retao. As re!ras 2uando inte!radas num con3unto $uncional+ como
a2uele 2ue $ormam as re!ras 2ue re!ulam uma determinada situao t,*ica+ tam/1m se
com*lementam e limitam reci*rocamente. )n$im+ certas re!ras maxime a2uelas 2ue
utili0am conceitos indeterminados tam/1m re2uerem valora8es *articulares *ara a sua
concreti0ao.
'as atendemos neste as*ecto+ no as*ecto 3. anteriormente $alamos das contradi8es de
re!ras. Atentemos a!ora no as*ecto de contradi8es de *rinc,*ios. )m caso de contradio
entre *rinc,*ios no sendo *oss,vel esta/elecer a su*erioridade de um *rinc,*io
relativamente ao outro cada um deles deve ceder *erante o outro na medida em 2ue $or
e-i!ida *ara a mel&or reali0ao *oss,vel de am/os. 7 a mesma ideia 2ue est. su/3acente ?
resoluo de con$litos de direitos no art. ==; HH. A determinao da medida em 2ue cada
*rinc,*io deve ceder uma *onderao dos valores 2ue os *rinc,*ios em *resena vinculam+
no se trata a*enas de uma avaliao 2uantitativa+ esta *onderao 1 o resultado de
valora8es 2ue se tem de orientar no s9 crit1rios !erais mas tam/1m *elas circunst5ncias
da situao concreta.
8elev;ncia pr'tica do sistema normativo
) temos ainda al!um tem*o *ara $alar da relev5ncia *r.tica do sistema normativo. (
sistema normativo como atr.s se assinalou 1 es*ecialmente im*ortante *ara a ci:ncia
3ur,dica *r.tica+ 2ue al1m de a*oiar a actividade le!islativa se ocu*a da ade2uao da
soluo a*licada no caso concreto. (s diversos *lanos de relev5ncia *r.tica do sistema 3.
$oram tocados na e-*osio 2ue antecedeu+ mas convir. a!ora reca*itul.-los e tecer
al!umas considera8es adicionais.
)s2uemeti0ando *odemos di0er 2ue o sistema revela *ara a *r.tica 3ur,dica"
- ao *ermitir a identi$icao das re!ras e *rinc,*ios 3ur,dicos@
- ao en2uadras a *roduo 3ur,dica *or $orma a evitar contradi8es normativas e
A<
valorativas@
- ao orientar a resoluo dos *ro/lemas suscitados *elas contradi8es 2ue a*esar de tudo
ocorram@
- ao $ornecer crit1rios orientadores *ara a inter*retao e inte!rao. De*on&amo-nos um
*ouco so/re cada um destes *lanos de relev5ncia.
4o 2ue toca ? identi$icao das re!ras e *rinc,*ios 3ur,dicos vimos 2ue tem de se atender
em *rimeiro lu!ar ? conce*o normativa so/re as $ontes do direito 2ue inte!ra a
consci:ncia 3ur,dica !eral. 7 a esta lu0 2ue se *oder. identi$icar 2uais as normas 2ue
vi!oram como 3ur,dicas+ no *re3udica a2uilo 2ue $oi dito 2uando trat.mos das $ontes do
direito so/re a relev5ncia dos *receitos le!ais so/re $ontes do direito *ara a de$inio da
*osio do *oder *ol,tico nesta mat1ria e desi!nadamente *ara a actuao dos 9r!os
*6/licos de actuao do direito. Admitindo 2ue no nosso sistema as $ontes imediatas do
direito so a lei+ o costume e as decis8es 3uris*rudenciais com $ora o/ri!at9ria !eral+ isto
si!ni$ica no s9 2ue as re!ras 3ur,dicas vi!entes so as 2ue $orem criadas *or estas vias mas
tam/1m 2ue os *rinc,*ios 3ur,dicos vi!entes so os 2ue $orem consa!rados *or estas vias.
Assim sendo+ le!islador deve atender ?s solu8es desenvolvidas *ela 3uris*rud:ncia e *ela
doutrina+ em/ora no este3a vinculado a estas solu8es. #or 6ltimo+ o le!islado no deve
*reocu*ar-se a*enas com evitar contradi8es normativas mas tam/1m deve es$orar-se *ela
coer:ncia valorativas+ 2uer isto di0er 2ue situa8es an.lo!as no devem ser o/3ecto de
valora8es 3ur,dicas contradit9rias. e a lei - re!ula determinadas situa8es de um modo e
o le!islador entende 2ue situa8es an.lo!as devem ser re!uladas de modo di$erente+ ento
no deve esta/elecer uma lei V s9 *ara estas situa8es+ o 2ue ele deve $a0er 1 revo!ar a lei -
e esta/elecer um re!ime *ara todas as situa8es 2ue devem ser i!ualmente valoradas.
A*esar de tudo no 1 *oss,vel evitar todas as contradi8es normativas e valorativas+ o
sistema *ode ento desem*en&ar o *a*el da sua resoluo+ no caso das contradi8es
normativas o ne-o das normas em *resena *ode 3usti$icar 2ue uma norma *revalea so/re
a outra+ *or e-em*lo 2uando entre elas e-ista um ne-o &ier.r2uico. 4o sendo *oss,vel
resolver a contradio desta $orma sur!e uma lacuna de coliso *ara cu3a inte!rao+ o
sistema no dei-ar. de ser relevante. >. as contradi8es valorativas+ de acordo com o
anteriormente e-*osto+ nem sem*re *re3udicaro a a*licao das normas em *resena. As
contradi8es valorativas s9 $undamentam a ina*lica/ilidade das normas 2uando a di$erena
de tratamento 2ue delas resulta+ violar o *rinc,*io constitucional da i!ualdade. Isto
veri$icar-se-. 2uando a di$erena de tratamento constituir um ar/,trio le!islativo *or no ter
$undamento material /astante ou su$iciente.
*18?E II ?E+8I1 EE819 D+ DI8EI?+ OC+N?IN/1BC+N
?R?/9+ IA 1 8EE81 G/8RDIC1
C1*0 II C91SSI%IC1BC+ D1S 8EE81S G/8RDIC1S
5K=0 8e(ras prim'rias e re(ras secund'rias
AA
Euando de uma re!ra *ree-istente se retira uma re!ra ulterior+ *ode denominar-se a
*rimeira *rinci*al e a se!unda derivada.
#or e-em*lo+ *odem o/ter-se+ a *artir de uma re!ra dada+ re!ras derivadas+ tendo em conta
o *rinc,*io de 2ue a lei 2ue recon&ece um direito le!itima os meios indis*ens.veis *ara o
seu e-erc,cio. A re!ra *rinci*al 1 a2uela 2ue outor!a o direito" o 2ue o le!islador 2ueria
di0er era a*enas+ e s9 2ue outor!ava esse diteito. 'as *or deduo l9!ica+ no contrariada
*ela $inalidade do *receito+ *odemos c&e!ar at1 outras re!ras+ diversas da re!ra *rinci*al
mas dela derivadas.
5KJ0 8e(ras de conduta e re(ras de deciso
8e(ras de conduta re!ra *ela 2ual se *autam condutas &umanas
8e(ras de deciso *ara o Direito a re!ra 1 necessariamente um crit1rio de deciso. A
re!ra sur!e como medianeira da soluo 3ur,dica de casos concretos. D. ao int1r*rete o
crit1rio *elo 2ual ele *ode 3ul!ar ou resolver.
5KM0 8e(ras in"untivas e dispositivas
8e(ras in"untivas:
- proibitivas
- preceptivas
8e(ras dispositvas:
- permissivas
- interpretativas
- supletivas
A *rimeira distino $a0-se entre normas imperativas+ tambm denominadas cogentes ou
injuntiva s 2uando a conduta 2ue estatuem 1 o/ri!at9ria+ veri$icada a sua *reviso OE&SN0
)-em*lo" art 1A<<" Qos $il&os esto su3eitos ao *oder *aternal at1 ? maioridade ou
emanci*aoR@ art 1A<B" Q*ais e $il&os devem-se mutuamente res*eito+ au-,lio e
assist:nciaR OE&SN0
1 norma di$-se dispositiva 2uando *ode ser a$astada *ela vontade dos interessados+
esta/elecendo eles *r9*rios a re!ulamentao das suas rela8es OE&SN0
AG
1s normas imperativas podem ser preceptivas ou proibitivas, con,orme "' acima
re,erimos0 1s normas dispositivas podem ser ,acultativas ou permissivas,
interpretativas e supletivas OE&SN0
8e(ras in"untivas so as 2ue se a*licam &a3a ou no declarao de vontade dos su3eitos
nesse sentido. )-em*los de re!ras in3untivas encontram-se $acilmente nas 2ue re!ulam o
tr5nsito+ a *revid:ncia social+ o estado de s,tio.
8e(ras dispositivas so as 2ue s9 se a*licam se as *artes suscitam ou no a$astam a sua
a*licao. T:m *ortante entre os seus *ressu*ostos uma *osio da vontade das *artes
2uanto a essa a*licao.
)-em*lo" assim esta/elece o art. ;A2 2ue Qna $alta de conveno em contr.rio+ a cesso do
cr1dito im*orta a transmisso+ *ara o cession.rio+ das !arantias...R. )-*ressamente se di0
2ue o *receito s9 se a*lica tal 2ual na $alta de esti*ulao em contr.rio. As *artes t:m *ois
a *ossi/ilidade de $i-ar re!ime diverso.
53>0 &odalidades de re(ra in"untiva0 8e(ras preceptivas e proibitivas
So re(ras de conduta0
A ordem 3ur,dica ordena+ probe ou permite e $.-lo atrav1s de normas preceptivas+ de
normas proibitivas e de normas permissivas+ res*ectivamente OE&SN0
Euando a ordem 3ur,dica ordena ou *ro,/e $.-lo atrav1s de imposies. Assim+ as normas
!ue obri(am a pa(ar impostos ou !ue nos obri(am a circular pela direita so normas
preceptivas@ as !ue punem o .omic#dio, as o,ensas corporais, o ,urto ou o roubo, so
normas proibitivas OE&SN0
8e(ras preceptivas so as 2ue im*8em uma conduta. #or e-em*lo+ as normas 2ue
im*8em a com*ar:ncia em 3u,0o ou a entre!a de certos *rodutos em arma01ns !erais+ so
*rece*tivas.
8e(ras proibitivas so as 2ue vedam condutas. Euase todas as normas *enais so
*roi/itivas.
5350 &odalidades de re(ra dispositiva0 8e(ras permissivas
So re(ras de conduta0
1lm das imposi<es Oordens ou proibi<esN, a ordem "ur#dica tambm autori$a certos
comportamentos, concedendo aos su"eitos determinados poderes Odireitos, permiss<esN
e por isso as respectivas normas tanto se desi(nam por normas permissivas como por
normas concessivas0 )sta *ermisso *ode ser uma *ermisso *ura+ diri!ida a actos
materiais S e-" art 1B;0T ou a concesso de autonomia da vontade *ara *roduo de e$eitos
G0
3ur,dicos Se-em*lo" norma 2ue concede autonomia ? vontade dos interessaos *ara
*rodu0irem e$eitos 3ur,dicos 1 a do art B0;T. (utros e-em*los" art 1JGA+ ==G e ==<.
As normas permissivas so tam/1m+ em certas condi8es+ desi!nadas *or normas
3usti$icativas+ 2uando *ermitem em certas condi8es+ *raticar actos 2ue+ se no $osse a
*ermisso contida nessas normas+ seriam *roi/idos+ il,citos+ como 1 o caso dos e-em*los
acima re$eridos do direito de necessidade e da le!,tima de$esa OE&SN0
o as 2ue *ermitem certa conduta. Assim+ a norma 2ue atri/ui ao *ro*riet.rio $aculdades
de uso+ $ruio e dis*osio das coisas 2ue l&e *ertencem 1 uma re!ra *ermissiva@ como
*ermissiva 1 a re!ra 2ue autori0a a $eitura de testamento.
5320 &odalidades de re(ra dispositiva Ocont0N0 8e(ras !ue de,inem
estados e !ualidades "ur#dicas
5340 &odalidades de re(ra dispositiva Ocont0N0 8e(ras interpretativas
Normas interpretativas so as normas cu3a $uno 1 determinar o alcance e sentido de
certas e-*ress8es ou decertas condutas declarativas ou actos das *artes+ em caso de d6vida.
)ntre as normas inter*retativas salientam-se as de$ini8es le!ais Se-" arts 1 n2+ =BG e
=J=T e as enuncia8es le!ais de cate!orias com*reendidas num conceito Sarts 1+ 1=J=
n1T.
Re!ra inter*retativa 1 a 2ue se limita a $i-ar o sentido 3uridicamente relevante de uma
declarao *rece*tiva 3. *rodu0ida ou $utura. A re!ra inter*retativa *ode ainda destinar-se a
$i-ar o sentido de"
- $ontes do direito
- ne!9cios 3ur,dicos.
53K0 &odalidades de re(ra dispositiva Ocont0N0 8e(ras supletivas
Normas supletivas so as normas 2ue se destinam a su*rir a $alta de mani$estao da
vontade das *artes so/re determinados *ontos do ne!9cio 2ue carecem de re!ulamentao.
)-em*los" art <<2 n1" Qna $alta de esti*ulao ou dis*osio es*ecial da lei+ a *restao
deve ser $eita no lu!ar do domic,lio do devedorR@ art 1<1<" Qna $alta de conveno
antenu*cial+ ou no caso de caducidade+ invalidade ou ine$ic.cia da conveno+ o casameno
considera-se cele/rado so/ o re!ime da comun&o de ad2uiridosR OE&SN0
As *artes no esto em condi8es de anteci*ar em seus ne!9cios uma disci*lina com*leta
da relao+ e mesmo 2ue o *udessem $a0er no seria *r.tico re*etir em todas as ocasi8es os
mesmos *receitos. A lei acode a esta de$ici:ncia+ esta/elecendo em todas as cate!orias de
ne!9cios mais im*ortantes um re!ime normal+ 2ue se a*licar. sem*re 2ue as *artes nada
dis*userem em contr.rio.
)-em*lo" e3a a cele/rao de uma com*ra e venda. )m !eral+ as *artes limitam-se a
indicar o 2ue 1 es*ec,$ico da2uela com*ra e venda a coisa vendida+ o *reo+ as condi8es
de entre!a e *a!amento... dei-ando tudo o resto *ara as re!ras normais da com*ra e
G1
venda+ 2ue so automaticamente a*lic.veis no seu sil:ncio. e+ *or e-em*lo+ a coisa
vendida tiver de$eitos+ a*licam-se as dis*osi8es su*letivas da lei.
4a mesma *osio estariam as re!ras res*eitantes ao re!ime de /ens do casamento+ 2ue se
a*licam 2uando os nu/entes no cele/ram conveno antenu*cial.
A lei no esta/eleceu a re!ra su*letiva *ara &omena!ear a vontade das *artes@ esta/eleceu-
a+ sim+ *or2ue considerou 2ue a2uele era o *rocesso mais ade2uado de resolver a2uela
situao se3a ou no de *resumir 2ue as *artes teriam dis*osto da mesma $orma se
tivessem considerado e-*ressamente a2uele *onto.
5330 8e(ras materiais e re(ras remissivas0 8e(ras de conexo
Nota:
Deve-se distin(uir ainda entre re(ras aut@nomas e no aut@nomas
A re(ra aut@noma 1 a 2ue tem *or si um sentido com*leto" a no aut9noma 1 a 2ue s9 o
o/t1m em com/inao com outras re!ras.
As normas no aut@nomas tero de ser *or nature0a *ro*osi8es normativas+ com as
caracter,sticas !erais de toda a norma 3ur,dica@ mas o seu sentido com*leto s9 se o/t1m *or
com*arao com outras normas 3ur,dicas. )-em*los" as re!ras restritivas ou am*liativas de
*receitos anteriores@ as re!ras remissivas.
8e(ras remissivas &. uma re!ra remissiva sem*re 2ue numa re!ra o antecedente ou o
conse2uente no esto directamente determinados. ( seu sentido com*leto s9 se o/t1m
atrav1s do e-ame de outro *receito+ *ara 2ue a re!ra remissiva a*onta.
As re!ras remissivas *odem ser re!ras de devoluo+ $ic8es e *resun8es a/solutas.
Re!ras de devoluo a *rinci*al 1 constitu,da *or a2uilo a 2ue *odemos c&amar as re!ras
de devoluo. 7 re!ra de devoluo a 2ue no re!ula directamente determinada mat1ria+
antes remete *ara uma $onte 2ue cont1m o re!ime a*lic.vel.
Cic8es- A re!ra de devoluo $unciona mediante a identi$icao dos conse2uentes das
normas" a A deve a*licar-se o mesmo conse2uente 2ue est. esta/elecido *ara B. 'as *ode
o/ter-se o mesmo resultado atrav1s da identi$icao dos antecedentes" dir-se-. ento 2ue
AWB+ e se A 1 i!ual a B necessariamente se l&e a*lica o conse2uente 2ue *ara B est.
esta/elecido. )-em*lo" cont1m uma $ico o art. 2<;/2.
#resun8es a/solutas *resun8es a/solutas+ ou *resun8es iuris et de iure+ so as 2ue so
estatu,das sem *ossi/ilidade de *rova em contr.rio.
53L0 8e(ras (erais, especiais e excepcionais
As normas (erais constituem o regime-regra *ara o sector da vida 2ue re!ulam.
As normas excepcionais recortam uma *arte da2uele sector e esta/elecem *ara essa *arte
restrita+ *or ra08es *rivativas dele+ um regime oposto aquele regime regra OE&SN0
G2
)-em*lo" o art 21G esta/elece o re!ime-re!ra da consensualidade da declarao ne!ocial+
ou se3a+ a declarao ne!ocial no est. su3eita a $ormalidades es*eciais+ mas o art 11B=
esti*ula 2ue o contrato de m6tuo su*erior a um certo valor s9 1 v.lido se $or cele/rado *or
escritura *6/lica. ( art 21G 1 uma norma !eral+ esta/elece o re!ime re!ra@ o art 11B= 1
re!ra e-ce*cional+ esta/elece um re!ime o*osto ao re!ime re!ra *ara a2ueles contratos em
*articular.
A distino 1 muito im*ortante *or2ue o art 11 dis*8e 2ue Qas normas excepcionais no
comportam aplicao analgicaR OE&SN0
As normas especiais re!ulam um $acto ou situao 2ue 3. ca/eria na norma !eral+ se a
es*ecial no e-istisse+ *ara l&e dar uma re!ulamentao di$erente+ atendendo a
circunst5ncias v.rias.
)-em*lo" o crime de &omic,dio est. *revisto no art 1=1 H# Q2uem matar outra *essoa 1
*unido com *ena de *riso de A a 1J anosR. De*ois+ o art 1=2 dis*8e 2ue se o &omic,dio
$or *raticado em circunst5ncias 2ue revelem es*ecial censura/ilidade+ a *ena 1 de 1 a 2;
anos de *riso. 4o &. contradio de re!imes@ &. 1 um re!ime es*ecial *ara um $acto ou
situao 2ue se no $osse o/3ecto da norma es*ecial ca/eria inteiramente na norma !eral
OE&SN0
Dma re(ra especial em relao a outra 2uando+ sem contrariar su/stancialmente o
*rinc,*io na2uela contido+ a ada*ta a um dom,nio *articular.
)-em*lo" ( Direito Homercial no 1 um direito e-ce*cional em relao ao Direito Hivil"
no re*resenta uma e-ce*o aos *rinc,*ios $undamentais deste. Homo o Direito Hivil no
estava a*etrec&ado *ara o desem*en&o destas $un8es+ o Direito Homercia ada*ta o Direito
Hivil ? vida comercial+ es*eciali0ando-o de &armonia com as necessidades desta. ( Direito
Homercial 1+ em con3unto+ um direito es*ecial+ em relao ao Direito Hivil.
53=0 H8e(ras comunsI e Hre(ras particularesI
1s re(ras "ur#dicas podem ser:
- particulares+ 2uando se a*licam a*enas a certas cate!orias de *essoas
- comuns+ 2uando se a*licam ? !eneralidade das *essoas.
53J0 H8e(ras (eraisI e Hre(ras locaisI
1s re(ras podem ser:
- universais ou nacionais+ 2uando se a*licam a todo o territ9rio nacional
- locais+ 2uando se a*licam s9 a 0onas delimitadas.
)-em*los" 1 $acil a*resentar e-em*los de re!ras locais todas as constantes de *osturas ou
G=
outras $ontes munici*ais+ *or e-em*lo. 4a verdade+ as normas resultantes da actividade de
9r!os locais so necessariamente re!ras locais.
'as tam/1m da actividade dos 9r!os da administrao central *odem resultar re!ras
locais. Assim acontece na le!islao re$erente a uma 0ona s9 do *a,s a le!islao
*rovocada *elas secas no Alente3o+ *or e-em*lo.
*ara a classi,icao !ue nos ocupa s@ interessa o ;mbito de aplicao da re(ra0 Se esse
;mbito local, a re(ra local, !uer emane de um @r(o local !uer de um @r(o
central0 Se esse ;mbito nacional a re(ra universal, se"a aut'r!uico ou no o @r(o
do poder central de !ue emana0
53M0 Da reconduo das re(ras HparticularesI e HlocaisI ) cate(oria das
re(ras especiais
K. outro as*ecto da relao entre lei !eral e lei es*eical 2ue se reveste de consider.vel
im*ort5ncia" 1 o 2ue res*eita ? revo!ao.
#odem as v.rias leis ser com*at,veis" assim acontece se a lei nova aditou uma conse2u:ncia
3ur,dica+ !eral ou es*ecial+ ao re!ime anterior+ sem &aver contradio. 4este caso+ no &.
2ue $alar em revo!ao.
Euanto ? *er!unta so/re a revo!a/ilidade da lei es*ecial *ela lei !eral+ a res*osta 1
tendencialmente ne!ativa. A a$irmao a*arentemente l9!ica de 2ue a lei !eral+ *or ser
mais e-tensa+ incluir. no seu 5m/ito a mat1ria da lei es*ecial+ $icando esta revo!ada+ no se
so/re*8e ? considerao su/stancial de 2ue o re!ime !eral no toma em conta as
circunst5ncias *articulares 2ue 3usti$icaram 3ustamente a emisso da lei es*ecial. #or isso
no ser. a$ectada em ra0o de o re!ime !eral ter sido modi$icado. Dma lei so/re o turismo
no a$ectar. uma lei es*ecial so/re o turismo de montan&a.
4o acontecer. assim se se retirar da lei nova a *retenso de re!ular totalmente a mat1ria+
no dei-ando su/sistir leis es*eciais. Kaver. ento circunst5ncias relevantes+ em termos de
inter*retao+ 2ue nos *ermitam concluir 2ue a lei !eral nova *retende a$astar a lei es*ecial
anti!a. #ode+ *or e-em*lo+ a lei nova ter *or o/3ectivo 3ustamente *Lr termo a re!imes
es*eciais anti!os 2ue dei-aram de se 3usti$icar. e se *uder c&e!ar a esta concluso+ a lei
es*ecial anti!a $ica revo!ada *ela lei !eral.
A lei es*ecial nunca *ode revo!ar a lei !eral. Re$erindo-se a um *onto *articular+ dei-a
intocada a ordenao !eral da mat1ria.
A lei es*ecial *osterior derro!a a lei !eral. e essa lei $or su/stitu,da *or outra lei es*ecial+
2ue no re$ira a mat1ria 2ue $ora o/3ecto de derro!ao+ ainda assim esta se mant1m. e
*or1m a lei es*ecial 1 revo!ada sem ser su/stitu,da *or nen&uma outra+ voltam a a*licar-se
GB
os *receitos da lei !eral+ *ois dei-a de veri$icar-se o o/st.culo resultante da vi!:ncia da lei
es*ecial.
( art. </= consa!ra a soluo 2ue aca/amos de e-*Lr. #roclama cate!oricamente 2ue a lei
!eral no revo!a a lei es*ecial. 'as admite 2ue assim no acontece+ recorrendo ? $9rmula"
Qe-ce*to se outra $or a inteno ine2u,voca do le!isladorR.
(utro *ro/lema" o *rinc,*io 2ue a lei !eral no revo!a a lei es*ecial a/ran!e s9 a relao
entre o 2ue desi!n.mos a lei !eral e a lei es*ecialF (u tam/1m a lei comum *osterior no
revo!a a lei *articular+ nem a lei universal revo!a a lei localF
Dentro da es*ecialidade em sentido am*lo+ *oderemos sem*re distin!uir+ a es*ecialidade"
- material
- *essoal
- territorial.
)-em*los"
- uma lei re!uladora do com1rcio na Hova da Beira+ essa lei no 1 atin!ida *ela alterao da
lei universal so/re o com1rcio. ( re!ime do art. </= ada*ta-se *ortanto *er$eitamente a esta
situao.
- a mesma ade2uao encontramos *ara as normas comuns e *articulares" uma lei so/re o
casamento dos ind,os+ *or e-em*lo+ no 1 atin!ida *ela alterao da lei comum so/re a
$am,lia.
I!ualmente *arece ser a*lic.vel a estes casos a restrio 2ue se de$ronta 2uanto ? no
revo!ao da re!ra es*ecial" a re!ra local e a re!ra *articular 3. sero a$astadas se essa $or a
inteno do le!islador.
C1*0 III :IE818P/I1 D1S %+N?ES E D1S 8EE81S
5L>0 Identi,icao do problema
7 certo 2ue+ se as re!ras derivam das $ontes+ a &ierar2uia das re!ras *oderia ser uma
resultante da &ierar2uia das $ontes. A *r9*ria a$irmao de uma &ierar2uia *ode ser *osta
em causa. #ode a$irmar-se 2ue o com*le-o das re!ras $orma um tecido unit.rio e coerente.
4o &. como esta/elecer uma &ierar2uia entre elas+ *ois *or nature0a todas as re!ras
vinculam. #ode &aver d6vidas 2uanto ? a$irmao de uma &ierar2uia de normas@ mas no
&. 2uanto ? da &ierar2uia das $ontes. Todavia+ dado 2ue ela reveste *articular !ravidade no
5ma!o das $ontes intencionais+ &. a tend:ncia *ara o e-aminar so/ a re$r:ncia ? Q&ierar2uia
G;
das leisR. A e*,!ra$e 1 demasiado estreita+ *ois como sa/emos a lei 1 a*enas uma das $ontes
do direito+ e todas devem ser &ierar2ui0adas.
Dissemos 2ue *or $onte do direito *ode entender-se o modo de $ormao ou o modo de
revelao de re!ras 3ur,dicas@ e 2ue ter,amos em conta *re$erentemente+ ao $alar de $onte do
direito+ os modos de revelao de re!ras 3ur,dicas. 4este ca*,tulo da &ierar2uia+ *or1m+ o
5n!ulo de viso deve alterar-se. 4o so os modos de revelao das normas 3ur,dicas em si
2ue so ou no &ierar2ui0.veis+ mas os modos de $ormao destas+ os $actos normativos em
2ue consistem.
5L50 :ierar!uia das ,ontes
As diversas $ontes + 2uer na ordem interna+ 2uer na ordem internacional so &ierar2ui0adas+
&ierar2uia de $ontes 2ue corres*onde ora ? &ierar2uia dos seus autores+ ora ao *r9*rio
conte6do das normas editadas. A2uela+ a 2ue corres*onde ? &ierar2uia dos autores das
normas+ di0-se hierarquia formal ou orgnica+ tam/1m sim*lesmente desi!nada *or
hierarquia das fontes+ esta+ a 2ue atende ao conte6do+ di0-me hierarquia material+ tam/1m
desi!nada *or hierarquia das normas.
e todas *rodu0em normas 3ur,dicas+ como escol&er as 2ue valem+ 2ue *redominam+ se
$orem con$lituantesF 7 *or isso necess.rio determinar crit1rios *ara resolver os *otenciais
con$litos e esses so o 2ue se c&ama hierarquia das fontes+ &ierar2uia 2ue tem tam/1m dois
si!ni$icados" de fonte em sentido poltico+ a ori!em da norma SAssem/leia da Re*6/lica+
Ioverno+ 'inistros+ Autar2uias locais e institucionaisT+ e fonte em sentido instrumental ou
material S!eis e "ecretos-!eis, "ecretos #egulamentares, $ortarias, #egulamentos, etcT+
2ue determina a *reval:ncia de umas re!ras so/re as outras em ra0o da sua nature0a e 2ue
denominamos hierarquia das normas. )m re!ra ? &ierar2uia das $ontes em sentido *ol,tico
corres*onde a &ierar2uia em sentido material+ ou &ierar2uia das normas+ mas no 1 sem*re
assim OE&SN0
Temos de esta/elecer o valor relativo de $ontes do direito+ ou $actos normativos" e+ como se
con$rontam ti*os a/stractos de $actos diremos 2ue antes de mais se tem de traar uma
hierarquia abstracta de $ontes. 7 assim 2ue se di0+ *or e-em*lo+ 2ue um decreto no *ode
revo!ar uma lei. Dm acto de *roduo normativa de certo ti*o no *ode revelar *ara a
ordem 3ur,dica se se l&e o*user uma re!ra cu3o t,tulo de validade 1 su*erior+ ou se3a+ se
contrariar uma re!ra *roveniente de $onte mais valiosa.
Honstituio
Honven8es Internacionais
%eis e Decretos-%ei
Decretos Re!ionais
Decretos Re!ulamentares
Decretos Re!ulamentares Re!ionais
Resolu8es do Honsel&o de 'inistros
#ortarias
Des*ac&os
GJ
#osturas
As %eis de Kierar2uia in$erior no *odem contrariar as leis de &ierar2uia su*erior.
9eis ou Normas Constitucionais
o a2uelas 2ue esto contidas na Honstituio. #oder constituinte 1 o *oder de
esta/elecer normas constitucionais+ denomina-se Honstituio a lei $undamental de um
)stado.
9eis ou Normas +rdin'rias
%eis ou 4ormas (rdin.rias Re$oradas+ estas *rov:m de 9r!os com com*et:ncia
le!islativa+ AR SleisT+ Ioverno Sdecretos-leiT e Assem/leias %e!islativas Re!ionais
Sdecretos le!islativos re!ionaisT. As leis e decretos-lei t:m o mesmo valor e a mesma $ora
o/ri!at9ria.
%eis ou 4ormas (rdin.rias Homuns+ esto su/ordinadas ?s leis ordin.rias
re$oradas+ 1 o caso dos decretos e decretos re!ulamentares.
- %ontes internacionais
(s tratados internacionais+ acordos cele/rados entre )stados so/re as mais diversas
mat1rias+ encontrar-se-o lo!o a/ai-o da HR#.
)m se!uida v:m as leis ou normas ordin.rias"
- Re$oradas imediatamente a/ai-o das leis constitucionais. o verdadeiros actos
le!islativos e *rov:m de 9r!o com com*et:ncia le!islativa SAR+ Ioverno ou Assem/leias
%e!islativas Re!ionaisT. o as %eis e os Decretos-%ei.
- Homuns su/ordinadas ?s re$oradas. o os decretos e os decretos re!ulamentares. (
Ioverno+ *ara al1m das suas $un8es le!islativas+ e-erce tam/1m uma $uno
re!ulamentar.
7 ? 1ssembleia da 8epblica 2ue com*ete+ *or e-cel:ncia+ o *rimeiro *a*el le!islativo.
Tem a com*et:ncia *ara ela/orar altera8es ? Honstituio+ &. mat1rias im*ortante de 2ue
*ossui reserva a/soluta *ara le!islar+ e so/re outras mat1rias im*ortantes Sreserva relativaT
*ode autori0ar o Ioverno a le!islar.
- + costume
)st. em *osio *aralela ? da lei@ a toda a lei+ note-se+ nomeadamente ? lei constitucional@
- 1c@rdos com ,ora obri(at@ria (eral
)m *osio *aralela ? lei esto tam/1m as decis8es 3uris*rudenciais com $ora o/ri!at9ria
!eral. e a $uno destas 1 inter*retar autenticamente outras $ontes+ no l&es so su*eriores
S*or isso *odem ser revo!adosT nem in$eriores S*or isso da, *or diante o 2ue esta/elecem 1
decisivoT. Isso no im*ede 2ue estas $ontes ten&am car.cter instrumental ou com*lementar
em relao ?s restantes $ontes+ como resulta do seu car.cter 3uris*rudencial. 'as no se
tradu0 *or um ne-o &ier.r2uico entre elas. Acontece 1 2ue as decis8es com $ora
o/ri!at9ria !eral no revo!am as $ontes anteriores+ antes acrescem ao t,tulo destas@
(s re(ulamentos destinam-se a *ormenori0ar a lei+ assim como a*oiar a sua e-ecuo.
#odero ser"
G<
- Decretos re!ulamentares di*lomas emanados *elo Ioverno e *romul!ados *elo
#R.
- Resolu8es do Honsel&o de 'inistros no t:m de ser *romul!adas *elo #R+
tendo assim um estatuto &ier.r2uico in$erior ao dos decretos re!ulamentares.
- #ortarias ordens do Ioverno+ dadas *or um ou mais ministros. 4o necessitam
de ser *romul!adas.
- Des*ac&os+ Instru8es e Hirculares di*lomas dados *elos ministros aos seus
su/ordinados+ valendo unicamente dentro do 'inist1rio a 2ue se re*ortam.
4o 2ue res*eita ?s dis*osi8es de entes intermedi'rios+ como or!anismos *ro$issionais+ a
disci*lina 2ue esta/elecem est. &ierar2uicamente su/ordinada ? das leis do )stado.
)m i!ual *osio de su/ordinao &ier.r2uica esto os di*lomas das autar!uias locais.
*osturas Re!ulamentos emanados das autar2uias locais.
) 2ue di0er da relacionao das dis*osi8es dos entes intermedi.rios com os di*lomas das
autar2uias locaisF
u/sistir. o conceito de /em comum territorial *erse!uido *elas autar2uias locais+ *or2ue
universal+ ou se3a+ re$erido a todos os as*ectos em 2ue as *essoas esto socialmente
im*licadas+ su*era os /ens cate!oriais *rosse!uidos *or outros or!anismos intermedi.rios.
Devem *ortanto *revalecer os di*lomas das autar2uias locais.
- %eis do )stado"
1T %ei constitucional
2T %ei ordin.ria $ormal ou solene
=T %ei ordin.ria comum ou no solene
1T A lei constitucional revo!a 2uais2uer outras e no *ode ser revo!ada *or elas.
2T Dentro das leis $ormais+ ?s 2uais ca/e es*eci$icamente a de$inio e a inovao dentro da
ordem 3ur,dica e *ara 2ue remetem normalmente as reservas de lei constantes das
constitui8es+ encontramos as v.rias cate!orias re$eridas 3..
Todas estas es*1cies+ em *rinc,*io+ ocu*am o mesmo !rau &ier.r2uico. Assim acontece
com a lei e o decreto-lei+ no o/stante &aver dese2uil,/rios ora em /ene$,cio da lei ora em
/ene$,cio dos outros.
=T Distin!uimos atr.s+ dentro desta cate!oria de leis do *oder central+ as leis emanadas"
- dos 9r!os centrais
- dos 9r!os locais
- de entidades auton9mas.
D.-se a *reval:ncia aos di*lomas derivados dos 9r!os centrais+ 2ual2uer 2ue se3a a sua
nature0a+ so/re os dos 9r!os locais. )sta *reval:ncia 1 $acilmente 3usti$ic.vel *ela
GA
su/ordinao &ier.r2uica ou+ se 2uisermos+ *or uma &ierar2uia de com*et:ncias.
)m situao *aralela ? dos di*lomas locais se encontram as dis*osi8es de entidades
aut9nomas com $un8es de disci*lina econ9mica+ *romoo social ou 2ual2uer outra+ 2ue
t:m o *oder de ela/orar os seus re!ulamentos. )stas tam/1m se su/ordinam ?s re!ras
ministerais.
Dentro das leis centrais do )stado ocu*a lu!ar *revalente o decreto. #ara e$eitos
&ier.r2uicos no interessa a distino das v.rias cate!orias de decretos+ *ois o !rau de todos
eles 1 id:ntico as *ortarias e os des*ac&os normativos so &ierar2uicamente e2uivalentes.
'esmo em a/stracto+ devemos recon&ecer 2ue s9 &. duas $ontes cu3a valia 1 inde*endente
do conte6do dis*ositivo" a lei constitucional e o costume. 4as outras &. 3. restrio das
mat1rias 2ue *odem conter+ ao menos em *rinc,*io. 4o /asta di0er 2ue um decreto no
*ode violar $onte &ierar2uicamente su*erior@ *ara o decreto ser v.lido+ deve ainda re$erir-se
a mat1rias determinadas Sso/re 2ue no &a3a+ *or e-em*lo+ uma reserva de leiT.
)m a/stracto+ um decreto *ode $i-ar as mat1rias dos concursos a 2ue os $uncion.rios
*6/licos se devem su/meter *ara serem *romovidos mas 3. o no *oder. $a0er se essa
mat1ria tiver sido $i-ada *or uma lei.
#ortanto+ veri$icamos 2ue um acto normativo 1 ou no l,cito consoante &ouver ou no re!ra
contr.ria $undada em t,tulo &ierar2uicamente su*erior.
#ode a &ierar2uia a/stracta ser a$astada+ nos casos em 2ue uma re!ra so/re a *roduo
3ur,dica *ermite 2ue uma $onte &ierar2uicamente in$erior actue so/re outra $onte 2ue Sainda
em a/stractoT seria &ierar2uicamente su*erior. )ste $en9meno+ a*arentemente an9malo+
mani$esta-se *or e-em*lo em leis solenes em 2ue se esta/elece 2ue determinados *receitos
seus *odem ser revo!ados *or sim*les re!ulamentos. (utro em/otamento da &ierar2uia
a/stracta veri$ica-se 2uando um di*loma 1 modi$icado *or di*loma de n,vel &ier.r2uico
su*erior.

?R?/9+ A 1 DE?E8&IN1BC+ E 1*9IC1BC+ D1S 8EE81S
C1*0 I EENE819ID1DES
5L20 Identi,icao do problema
A re!ra 3ur,dica destina-se+ em 6ltima an.lise+ a tornar *oss,vel a soluo de casos reais.
A inter*retao 1 lo!icamente *r1via ? a*licao" s9 de*ois de con&ecer a re!ra *oderemos
valorar 3uridicamente o caso sin!ular.
5L40 + es!uema l@(ico da interpretao e aplicao da
8e(ra
GG
( silo!ismo 3udici.rio e a su/suno Smera o*erao l9!ica+ *ela 2ual o int1r*rete se limita
a veri$icar a corres*ond:ncia da2uela situao ? descrio a/stracta 2ue consta na leiT so
actualmente re3eitados.
)m certas &i*9teses+ a soluo do caso *ode reali0ar-se em termos de aut:ntica su/suno.
u*on&amos a re!ra 2ue determina 2ue a maioridade se atin!e aos 21 anos. #erante ela+
nada mais &. a $a0er do 2ue um mero silo!ismo. e A tem 21 anos+ A 1 maior. A cone-o
l9!ica 1 su$iciente.
#or2ue 1 su$iciente a2ui e no nos outros casosF #or2ue a2ui tudo se es!ota numa mera
descrio+ sem ser necess.rio o recurso a elementos valorativos. A circunst5ncia de A ter ou
no 21 anos 1 uma realidade natural,stica+ 2ue nada acrescenta ? inter*retao da lei. %o!o+
*rovada ela+ necessariamente A 1 maior.
5LK0 1 HestruturaI circular do compreender e a
import;ncia da Hpr-compreensoI
( momento da inter*retao Sem sentido am*loT 1 aut9nomo *erante o momento da
a*licao@ mas resulta tam/1m 2ue a inter*retao 1 inid9nea *ara res*onder a todas as
2uest8es 2ue se *odem suscitar. A determinao da re!ra a*lic.vel+ mesmo se levada at1 ao
$undo+ dei-a sem*re um resto+ 2ue no 1 resol6vel seno mediante a *r9*ria a*licao. 4o
se *ode es*erar 2ue esta se redu0a+ *ara al1m de &i*9teses mar!inais+ a uma veri$icao
mec5nica de *ressu*ostos de $acto e a uma sua inte!rao meramente l9!ica na *reviso
normativa.
)sse a mais *r9*rio do momento da a*licao encontra-se *or e-em*lo na2ueles elementos
2ue esto de*endentes de maneiras de ver sociais ou de 3u,0os de valor. 7 *reciso a*urar+
*erante o caso concreto+ se su/siste ou no a con$ormidade da2uela situao ? re!ra.
5L30 1 interpretao e aplicao das normas como
processo dialctico
A a*licao da re!ra *ode ser"
- de*endente de um acto 3ur,dico individuali0ador constitutivo da situao 3ur,dica
- inde*endente de 2ual2uer acto
4o *rimeiro caso a *reviso normativa no se concreti0a sem o acto de a*licao. Homo
sem este os e$eitos se no *rodu0em+ di0emos 2ue em t1cnica 3ur,dica esse acto 1
constitutivo.
Assim+ a actuao de uma entidade munidade de autoridade *ode ser *or ve0es o ve,culo
6nico de certa a*licao de uma re!ra 3ur,dica.
#ortanto+ nesta cate!oria da a*licao constitutiva+ veri$icamos 2ue o su3eito da a*licao
*ode ser 2ual2uer *essoa 2uando a lei no a restrin3a a su3eitos determinados. A id:ntica
concluso devemos c&e!ar 2uando a a*licao se $a0 inde*endentemente da *r.tica de um
acto 3ur,dico a isso destinado.
5LL0 1 con,ormao e apreciao "ur#dica da situao
de ,acto0 1 !uali,icao
100
Resulta 3. do 2ue dissemos anteriormente 2ue a a*licao tra0 necessariamente um e-cesso
de conte6do em relao ? inter*retao. Inter*retada a $onte+ o$erece-se ainda a necessidade
de ade2uar a re!ra a*urada ?s circunst5ncias concretas. ) isto veri$ica-se *erante as
*revis8es a*arentemente mais sim*les.
Assim+ o art. 1BAB/2 re!ula o direito de &a/itao" direito real de &a/itar !ratuitamente
Qcasa de moradaR. ( 2ue 1+ a2ui+ casaF #or inter*retao+ *oderemos concluir 2ue casa no
1 sim*lesmente a moradia ou &a/itao isolada+ 1 tam/1m a $raco em edi$,cio de
a*artamentos. #or inter*retao tam/1m *oderemos determinar 2ue uma $./rica no deve
ser considerada uma casa+ *or2ue no 1 destinada a &a/itao. 'as sa/er se uma construo
em ru,nas 1 ainda casa@ se 1 casa um /arraco@ se 1 casa a ca/ana constru,da em cima de uma
.rvore@ se 1 casa uma roullotte essencialmente so *ro/lemas+ no 3. de inter*retao+
mas de a*licao. 7 como se a lei c&e!asse to-somente at1 certo *onto+ e da, *or diante
dei-asse um es*ao va0io+ 2ue ter. de ser *reenc&ido *ela valorao das circunst5ncias.
A esta tare$a se c&ama *or ve0es de ada*tao da lei ao caso concreto. ) com /ase nele se
tem de$endido o car.cter necessariamente criador da 3uris*rud:ncia.
)sta a*reciao do caso concreto envolve uma o*erao de qualificao.
Euali$icar 1 determinar cate!oria 3ur,dica em 2ue dada realidade se inte!ra.
)-em*lo" As *artes cele/raram um contrato+ a3ustaram as suas *retens8es. Eue es*1cie de
contrato 1 esseF 7 uma com*ra e vendaF 7 uma sociedadeF Euer as *artes o ten&am
nominado 2uer no+ isto no 1 de$initivo+ *ois 1 a lei 2uem determina 2ual a 2uali$icao
ade2uada. 4o se vo a*licar as re!ras da locao a um em*r1stimo s9 *or2ue as *artes l&e
c&amaram locao.
Homo dissemos+ este tra/al&o de 2uali$icao 1 em re!ra necess.rio e *r1vio ? a*licao da
norma ao caso sin!ular. #odemos e$ectivamente !enerali0ar" &. 2uali$icao sem*re 2ue se
determina a cate!oria t,*ica corres*ondente a uma situao concreta.
A 2uali$icao ? lu0 de uma re!ra 3ur,dica no 1 su/stancialmente diversa da a*licao.
#ara a a*licao+ 1 irrelevante 2ue se *arta do $acto e se *rocure a norma a*lic.vel ou 2ue
se *arta da norma *ara en2uadrar os $actos *or esta a/ran!idos. 'as no *rimeiro caso &. a
tend:ncia *ara $alar em 2uali$icao+ no se!undo em a*licao.
C1*0 II IN?E8*8E?1BC+
5L=0 1 ,uno da interpretao no processo de aplicao da lei
101
( n = do art G do H9di!o Hivil de$ine a inter*retao da lei. A inter*retao consiste
*recisamente na determinao do sentido e alcance da lei ou+ na e-*resso *ouco clara do
n 1 do mesmo arti!o+ do *ensamento le!islativo. A t1cnica de inter*retao c&ama-se
&ermen:utica OE&SN0
Toda a $onte necessita de ser inter*retada *ara 2ue revele a re!ra 2ue 1 o seu sentido.
#artindo da $9rmula+ dever. determinar 2ual o sentido aut:ntico da dis*osio le!al. 4esta
/ase+ 1 com*reens,vel 2ue a inter*retao se3a uma tare$a sem*re *resente+ *ois 1 condio
im*rescind,vel da determinao de toda a re!ra.
A inter*retao *arte de um elemento determinado de uma $onte e *rocura e-*rimir a
re!ra 2ue da2uela 1 conte6do. 'as isto no nos *ode $a0er es2uecer 2ue a inter*retao 1
necessariamente uma tare$a de con3unto" *ano de $undo da inter*retao 1 sem*re o
ordenamente em !lo/o. ( sentido de cada $onte est. em necess.ria cone-o com o de todas
as outras+ *elo 2ue ser. adulterado se o *retendermos tomar isoladamente.
De $acto+ a inter*retao 1 sem*re revelao de um trec&o da ordem !lo/al+ *elo 2ue esta 1
condio da relev5ncia de cada elemento+ e determina o seu si!ni$icado. Inter*retar 1 *ois+
situando a lei na ordem social+ *rocurando ? lu0 desta o seu sentido. A inter*retao deve
reconstituir a unidade !lo/al da realidade+ e-*rimindo atrav1s de normas a s,ntese 2ue lei e
ordem social tornam *oss,vel.
Devemos recordar 2ue a inter*retao 3ur,dica se 2uali$ica como uma inter*retao com
$uno normativa. A inter*retao 3ur,dica no se destina a uma reco!nio dum 2ual2uer
conte6do 3. *ensado+ mas sim a $ormular *rinc,*io *ara a aco+ re!ras. 4o /asta *ois
descrever+ tem de se di0er o 2ue resulta de novo *ara a ordem 3ur,dica.
Homo se $a0 a inter*retaoF A 2ue elementos se *ode recorrerF
Cala-se normalmente na letra e no es*,rito ou *ensamento do le!islador Sou ainda
*ensamento le!islativo+ como se $a0 no art. G/1 HHT+ como as*ectos ou elementos da
inter*retao. ( *onto de *artida da inter*retao da lei tem de estar no te-to+ deve assentar
nas suas *alavras+ ve,culo indis*ens.vel *ara a comunicao dum sentido.
)lementos de inter*retao so os v.rios $actores ou crit1rios de 2ue se socorre o int1r*rete
*ara determinar o verdadeiro sentido e alcance da lei.
(s *rinc,*ios+ re!ras 2ue constituem a metodolo!ia da inter*retao da lei so con&ecidos
*or Kermen:utica >ur,dica.
5LJ0 Interpretao doutrinal e interpretao autntica
A inter*retao 1+ como re$erimos+ a $i-ao do sentido e alcance da lei+ sentido e alcance
2ue &o-de corres*onder ao *ensamento le!islativo. 7 esse *ensamento 2ue o int1r*rete
*rocura desco/rir no te-to da lei+ recorrendo a v.rios elementos inter*retativos. 1 essa
interpretao c.ama-se interpretao doutrinal OE&SN0
Doutrinal" 1 a e$ectuada *or 3urisconsultos ou outras *essoas no revestidas de autoridade.
4o tem $ora vinculativa+ mas a*enas a $ora ou *oder de *ersuaso 2ue resulta do
*rest,!io do int1r*rete ou da utili0ao de uma metodolo!ia 3ur,dica correcta.
102
ucede+ *or1m+ 2ue o 9r!o 2ue cria uma lei tem tam/1m com*et:ncia *ara a inter*retar+
modi$icar+ sus*ender ou revo!ar. #or isso 2ue se de*ois de *u/licada uma lei se suscitarem
d6vidas acerca do seu sentido e alcance+ o 9r!o 2ue a criou tem com*et:ncia *ara l&e $i-ar
o sentido e alcance atrav1s de uma nova lei Slei inter*retativaT. D a isto !ue se c.ama
interpretao autntica+ mas 2ue no 1 a verdadeira inter*retao OE&SN0
Aut:ntica" 1 a reali0ada *elo *r9*rio 9r!o le!islador+ mediante uma lei de valor i!ual ou
su*erior ? lei inter*retada. A essa lei+ 2ue $i-a o sentido decisivo da lei inter*retada+ c&ama-
se lei inter*retativa. )sta $orma de inter*retao 1 vinculativa+ isto 1+ tem a $ora vinculante
da *r9*ria lei.
5LM0 Elementos e critrios de interpretao
Tradicionalmene os elementos de 2ue o int1r*rete se serve *ara determinar o sentido da lei
so o elemento literal ou gramatical e o lgico. ( *onto de *artida 1 sem*re o elemento
literal+ a letra da lei+ mas a inter*retao visa determinar a *artir do te-to o *ensamento
le!islativo e *ara tanto 1 necess.rio su/meter a contra*rova o si!ni$icado ou si!ni$icados
2ue resultam das *alavras da lei *ara determinar a2uele *ensamento. 7 esta contra*rova da
inter*retao literal 2ue se $a0 com recurso a v.rios elementos Sracional+ &ist9rico e
sistem.ticoT 2ue denomina *or inter*retao l9!ica. Inter*retao literal e inter*retao
l9!ica so+ *ois+ duas $ases ou momentos da inter*retao+ am/as /uscam a determinao
do sentido da lei+ do *ensamento le!islativo OE&SN0
5=>0 + sentido literal e o contexto si(ni,icativo
( *rimeiro elemento a considerar na inter*retao 1 a letra da lei+ ou se3a+ o sentido das
diversas *alavras 2ue a com*8em e a sua con3u!ao sint.ctica. X inter*retao /aseada na
letra da lei c&ama-se tam/1m interpretao literal e gramatical ou exegese.
( elemento literal 1 necess%rio+ mas no & suficiente. A inter*retao das leis no consiste
s9 na sua leitura+ mas na com*reenso do seu si!ni$icado.
( art G do H9di!o Hivil dis*8e e-*ressamente no seu n 2 2ue no *ode ser considerado
*elo int1r*rete o *ensamento le!islativo Q2ue no ten&a na lei um m,nimo de
corres*ond:ncia ver/al+ ainda 2ue im*er$eitamente e-*ressoR Snecessidade do elemento
literalT+ mas acrescenta no n 1 2ue a Qinter*retao no deve cin!ir-se ? letra da leiR
Sinsu$ici:ncia da letra da leiT OE&SN0
4o entanto do e-ame literal no resulta ainda a inter*retao do te-to"
- Desde lo!o+ o elemento literal *ode ser am/,!uo. K. *alavras com v.rias ace*8es@ e da
con3u!ao de *alavras+ mesmos un,vocas+ *odem resultar v.rias ace*8es literais
*oss,veis. Assim+ se a lei $ala em m9vel+ o 2ue se deve entender *or talF er.+ na ace*o
mais corrente+ uma *ea de mo/ili.rioF er.+ no sentido t1cnico 3ur,dico mais *reciso+ toda
a coisa 2ue no estiver inte!rada na terra ou noutro im9vel com car.cter de *erman:nciaF
- 'as mais !rave ainda letra e es*,rito *odem no coincidir. ( es*,rito *revalece ento
so/re a letra. Euer di0er+ directamente se recon&ece a tenso entre letra e es*,rito+ e se
*rivile!ia o es*,rito@ com a reserva a*enas de 2ue esse es*,rito deve encontrar na letra um
m,nimo de corres*ond:ncia Sart. G/2T.
'as &. um elemento $avor.vel ? letra. Deve-se *resumir+ no s9 2ue o le!islador consa!rou
10=
as solu8es mais acertadas+ como ainda 2ue soube exprimir o seu pensamento em termos
adequados Sart. G/=T. 7 todavia necess.rio no e-a!erar o alcance deste *receito.
emel&ante *resuno no dis*ensa todas as outras tare$as de inter*retao 2ue
re$eriremos+ e s9 em con3unto com os seus resultados *ode ser devidamente utili0ada. 4o
se es2uea ainda 2ue do mesmo te-to le!al consta outra *resuno+ res*eitanto ao es*,rito+
a 2ue a2uela se su/ordina" a de 2ue o le!islador consa!rou as solu8es mais acertadas.
( )lemento Iramatical consiste na utili0ao das *alavras da lei+ *ara determinar o seu
sentido *oss,vel.
)ste tem como $uno+ a de e-cluir os sentidos da lei 2ue no ten&am 2ual2uer a*oio ou
corres*ond:ncia nas suas *alavras+ e tam/1m+ su!erir *ara as normas 2ue com*ortam mais
2ue um sentido a2uele 2ue mais correctamente se encai-a.
5=50 1 inteno re(uladora do le(islador .ist@rico e os critrios
teleol@(ico-ob"ectivos
#ara al1m da letra+ 1 decisivo *rescrutar o sentido ou esprito da lei.
7 2ue neste dom,nio se de$rontam uma orientao su/3ectivista e uma orientao
o/3ectivista. #ara a *rimeira+ o sentido da lei ser. o sentido do le!islador. #ara a se!unda+ o
sentido da lei 1 um sentido o/3ectivo+ 2ue no est. condicionado *or a2uilo 2ue $oi o
intento do le!islador &ist9rico.
Hr,ticas ? orientao su/3ectivista"
- A vontade do le!islado &ist9rico 1 com $re2u:ncia inco!nosc,vel.
- #ode &aver interveno de v.rias *essoas na $eitura da lei+ 2ual das inten8es+ 2ue *odem
ser inteiramente diver!entes+ deve ser considerada a inteno do le!isladorF
(liveira Ascenso de$ende a tese o/3ectivista"
#ara al1m das ra08es 3. atr.s a*ontadas+ *arece-nos decisivo o $acto de alei s9 valer uma
ve0 inte!rada na ordem social. 7 uma $9rmula *rodu0ida *ara vi!orar a,+ e cu3o sentido 1
condicionado *ela re*ercursso 2ue tem nessa ordem. )sta inte!rao da lei na ordem
social im*orta o a*a!amento do le!islador a*9s o acto de criao normativa. Torna-se mais
im*ortante veri$icar 2ual o sentido 2ue a $onte toma na ordem social 2ue visa com*or+ do
2ue o sentido *retendido *elo criador &ist9rico.
Actualismo
#ode ainda entender-se 2ue o sentido da lei 1"
- o sentido actual
- o sentido &ist9rico+ *ortanto o sentido *r9*rio do momento da criao da lei.
Assim se contra*8e uma orientao actualista a uma orientao &istoricista. As orientao
&istoricistas so o/3ecto de muitas cr,ticas. 4ota-se so/retudo 2ue teriam de se considerar
no momento *resente caducas muitas das leis 2ue todos entendem em vi!or+ *or2ue as
circunst5ncias de &o3e eram im*rivis,veis na altura da sua $ormao.
10B
A inter*retao l9!ica 1 a 2ue *rocura a contra*rova ou com*lemento do si!ni$icado literal
da $9rmula le!islativa+ *rocura atrav1s de outros elementos+ 2ue no s9 os literais+
determinar o sentido da lei. )sses elementos a 2ue a c&amada inter*retao l9!ica recorre
so o elemento racional ou teleol9!ico+ o elemento &ist9rico e o elemento sistem.tico
OE&SN0
Elementos l@(icos:
- sistem'tico
- .ist@rico
- teleol@(ico
( elemento racional ou teleol@(ico consiste no fim visado *elo le!islador ao $a0er a lei+ na
ra0o de ser da lei Sratio legisT. A lei deve ser entendida da maneira 2ue mel&or
corres*onda ? reali0ao do $im 2ue o le!islador *retendeu.
Homo 1 2ue+ *or1m+ se desco/re o $im 2ue o le!islador *retendeuF )m *rinc,*io+ atendendo
?s circunst5ncias *ol,ticas+ sociais e econ9micas+ morais e outras em 2ue a lei $oi ela/orada
e 2ue 3usti$icaram a ela/orao da lei. A estas circunst5ncias c&ama-se occasio legis e so
e-*ressamente re$eridas no n1 do art G SQcircunst5ncias em 2ue a lei $oi ela/oradaRT
como elementos a 2ue o int1r*rete deve atender OE&SN0
)n$im+ 1 elemento a *onderar na inter*retao o 2ue *odemos c&amar a 3usti$icao social
da lei. A $inalidade *or*osta carece de ser tida em conta. #or isso+ en2uanto se no
desco/rir o para qu' duma lei+ no se det1m ainda a c&ave da sua inter*retao.
)-em*lo" &. um *receito em mat1ria de se!uros+ se!undo o 2ual o se!urado no *ode+ so/
*ena de nulidade+ $a0er se!urar se!unda ve0 *elo mesmo tem*o e risco o/3ecto 3. se!uro
*elo seu inteiro valor.
#ara resolver as di$iculdades de entendimento desta dis*osio no *ode dei-ar de se
*er!untar *ara 2ue se im*Ls semel&ante *roi/io.Coi *or2ue se 2uis im*edir 2ue o se!uro
se torne *ara o se!urado um ne!9cio lucrativo. #or outro lado+ 1 $inalidade da lei *revenir
$raudes 2ue doutra $orma $re2uentemente se veri$icariam.
( art. G/1 $.-lo ao mandar considerar Qas condi8es es*ec,$icas do tem*o em 2ue 1
a*licadaR a lei. Directamente+ este *receito consa!ra o actualismo+ como vimos+ mas dele
*oderemos tam/1m in$erir 2ue a 3usti$icao social da lei 1 tida em conta como elemente de
inter*retao.
Ratio Legis- Da con3u!ao de todos estes elementos resulta o sentido+ es*,rito ou ra0o da
lei+ 2ue 1 o elemento decisivo *ara se $a0er a inter*retao. Tradicionalmente desi!na-se
este sentido *or ratio legis.
er. *ois a ratio legis 2ue nos *ermitir. en$im iluminar os *ontos o/scuros e c&e!ar ?
norma 2ue se encerra na $onte. 4o se con$unde com o elemento teleol9!ico da
inter*retao" este *ode ser conce/ido como o motivo de *ol,tica le!islativa 2ue ditou a
re!ra+ en2uanto 2ue a ratio legis se se*ara da2uelas considera8es *ara dar a ra0o ou
sentido intr,nseco da lei.
10;
A ratio legis ser. *ois a resultante de todos os elementos+ mas iluminada *or uma *retenso
de m.-ima racionalidade+ 2ue *ermitir. escol&er entre *ossi/ilidades diver!entes de
inter*retao.
Elemento .ist@rico- (utro $actor a 2ue o int1r*rete recorre *ara determinar o sentido da
lei 1 a sua &ist9ria. 4a sua !rande maioria as leis no sur!em de modo es*ont5neo+ t:m
antecedentes+ t:m uma &ist9ria mais ou menos *r9-ima e uma &ist9ria le!al e social. Hom
e$eito+ a maioria das leis alteram outras mais ou menos anti!as e os antecedentes *ermitem
com*reender mais $acilmente 2ual o $im visado *elo le!islador. ( elemento &ist9rico
re$ora o elemento racional ou *reenc&e a sua de$ici:ncia.
(s antededentes remotos da lei+ constitu,dos *or outras leis 2ue a *recederam o modo como
$oram inter*retadas+ as cr,ticas 2ue suscitaram+ os motivos 2ue determinaram 2ue $ossem
revo!adas ou alteradas e su/stitu,da *ela nova lei+ tudo so elementos 2ue a3udam a
determinar 2ual o sentido da nova lei.
Tam/1m a &ist9ria recente da lei 1 de considerar. 'uitas ve0es esto *u/licados os
tra/al&os *re*arat9rios+ constitu,dos *or estudos+ ante*ro3ectos+ *ro3ectos+ discusso
*6/lica+ *re5m/ulos e relat9rios *resentes em di*lomas Sentre outrosT e todos esses
elementos a3udam a esclarecer o sentido da lei OE&SN0
Devem-se tam/1m ter em conta todos a2ueles dados ou acontecimentos &ist9ricos 2ue
e-*li2uem a lei. ( art. G/1 do HH remete *ara Qas circunst5ncias em 2ue a lei $oi
ela/oradaR. #odemos distin!uir dentro do elemento &ist9rico"
- *recedentes normativos
- tra/al&os *re*arat9rios
- occasio legis
*recedentes normativos: so constitu,dos tanto *elas normas 2ue vi!oram em *er,odos
anteriores e 2ue so o/3ecto da Kist9ria do Direito+ como *elas normas de Direito
estran!eiro 2ue tiveram in$lu:ncia na $ormao da lei.
?rabal.os preparat@rios: so os estudos *r1vios+ os ante*ro3ectos e *ro3ectos da lei+ as
res*ostas a cr,ticas $eitas aos *ro3ectos+ as actas das comiss8es encarre!adas da ela/orao
do *ro3ecto ou da sua discusso+ 2ue *recedem a lei e documentam o *rocesso da sua
ela/orao.
Occasio legis ( Assim se desi!na todo o circunstancialismo social 2ue rodeou o
a*arecimento da lei. 7 este at1 o as*ecto *ara 2ue *re$erentemente a*onta o art. G/1 do HH.
)-em*lo" u*on&amos 2ue+ *erante uma va!a de terrorismo+ 1 *romul!ada le!islao
e-tremamente severa so/re desloca8es de *essoas e ve,culos. #assada essa va!a+ a
le!islao $ica em vi!or+ mas a*licada a circunst5ncias normais+ en2uanto no $or revo!ada.
Isto cria necessariamente um des$asamento. ( int1r*rete no *ode dei-ar de *onderar o
circunstancialismo muito es*ecial 2ue $orou o a*arecimento dessa le!islao e inter*reta-a
? lu0 desse condicionalismo. #ode assim concluir 2ue se e-cluem &i*9teses 2ue+ em/ora
$ormalmente a/ran!idas+ estaro $ora da 3usti$icao da lei.
10J
Elemento sistem'tico- A norma a inter*retar no e-iste isolada+ mas inte!rada num
sistema coordenado de 2ue normas 2ue+ em *rinc,*io o/edecem a um *ensamento comum+
uma ordem+ no sendo de admitir contradi8es entre as v.rias normas 2ue inte!ram o
mesmo sistema. Hada norma tem de ser *or isso relacionada com o con3unto em 2ue se
inte!ra" desde o di*loma de 2ue $a0 *arte+ ? e*,!ra$e do *receito+ ao ca*,tulo+ ?s normas 2ue
esto antes e de*ois+ aos lu!ares *aralelos+ isto 1+ a outras leis 2ue re!ulam *ro/lemas a$ins
OE&SN0
A inter*retao deve ter em conta Qa unidade do sistema 3ur,dicoR Sart G/1 do HHT. Toda a
$onte inte!ra-se numa ordem+ 2ue a re!ra 1 modo de e-*resso dessa ordem !lo/al. #or isso
a inter*retao duma $onte no se $a0 isoladamente+ 2ui. atendendo a um te-to como se
$osse v.lido $ora do tem*o e do es*ao. Resulta *elo contr.rio da insero desse te-to num
conte-to dado. As rela8es 2ue se esta/elecem entre as v.rias dis*osi8es *odem ser de"
- su/ordinao
- cone-o
- analo!ia
5=20 Con,ormidade com a Constituio
( *rinc,*io da inter*retao con$orme com a Honstituio A coer:ncia da ordem 3ur,dica
e o *rinc,*io da conservao das leis levam a *artir do *rinc,*io+ de uma com*ati/ilidade
das leis com re!ras &ierar2uicamente su*eriores. #or isso deve *re$erir-se uma
inter*retao 2ue condu0 ?2uela &armonia+ en2uanto isso $or com*at,vel com a *r9*ria
nature0a da inter*retao.
5=40 Interrelao dos critrios de interpretao
Antes devemos distin!uir uma a*reenso literal do te-to+ 2ue 1 o *rimeiro e necess.rio
momento de toda a inter*retao da lei+ *ois a letra 1 o *onto de *artida. #rocede-se 3. a
inter*retao+ mas a inter*retao no $ica ainda com*leta. K. s9 uma *rimeira reaco em
$ace da $onte+ e no o a*uramento do sentido. ) ainda 2ue ven&a a concluir-se 2ue esse
sentido 1 de $acto coincidente com a im*resso literal+ isso s9 se tornou *oss,vel !raads a
uma tare$a de interli!ao e valorao+ 2ue e-cede o dom,nio literal.
Inversamente+ no &. nen&uma inter*retao l9!ica 2ue se se*are da an.lise do te-to. A*9s
a2uela *rimeira im*resso todo o *ro!resso no camin&o da a*reenso do si!ni$icado do
te-to se $a0 mediante uma interaco constante do te-to e de outros elementos de
esclarecimento+ at1 se c&e!ar ? determinao do es*,rito. A a*reenso do sentido literal 1
necessriamente acom*an&ada de uma ela/orao intelectual mais am*la. #ode recorrer-se
a2ui ? cate!oria da *r1-com*reeso S)sserT" &. lo!o um *r1-entendimento+ 2ue *recede a
an.lise individuali0ada de cada elemento.
)stas di$iculdades evitam-se se $alarmos+ no numa inter*retao literal e numa
inter*retao l9!ica+ mas na inter*retao como o*erao incind,vel+ 2ue assenta num
elemento !ramatical ou literal e em elementos l9!icos. ( elemento !ramatical 1 a letra+ com
o seu si!ni$icado intr,nseco" os elementos l9!icos so todos os restantes $actores a 2ue se
*ode recorrer *ara determinar o sentido.
10<
5=K0 8esultados da interpretao: interpretao declarativa, restritiva e
extensiva
Consoante o resultado, c.e(a-se ento ) interpretao:
- declarativa
- extensiva
- restritiva
A interpretao declarativa 1 a 2ue $i-a ? norma+ como seu verdadeiro sentido+ o sentido
ou um dos seus sentidos literais. e a inter*retao conclui 2ue o sentido e-acto 1 o mais
am*lo 2ue o te-to com*orta+ c&ama-se interpretao declarativa lata@ se se conclui 2ue o
sentido 1 o mais restrito+ c&ama-se interpretao declarativo restrita.
)-em*lo" arts 1=20 n1+ 1=2J n1+ etc a *alavra &omem. )sta *alavra tanto si!ni$ica o
ser &umano Ssentido mais am*loT como a*enas o ser &umano masculino Ssentido mais
restritoT. e se inter*retar a2uela *alavra+ no conte-to da norma de 2ue $a0 *arte+ com o
sentido de ser &umano Scomo deve inter*retar-seT+ estamos *erante uma interpretao
declarativa lata.
)-em*lo" art 1A2< n1 a *alavra *aternidade. )sta *alavra 1 susce*t,vel de um sentido
am*lo Sa/ran!endo *ai e meT e um sentido restrito Sa/ran!endo a*enas o *aiT. e em
resultado da inter*retao c&e!armos ? concluso Scomo devemosT de 2ue o sentido e-acto
da *alavra 1 a*enas o de *ai+ teremos uma interpretao declarativa restrita OE&SN0
)m suma" Inter*retao declarativa H na perspectiva 5ermenutico-cognitiva H
importava que 5ouvesse sem*re um e2uil,/rio entre a letra e o es*,rito da lei e se o
int1r*rete $osse analisar a2uela norma e c&e!asse ? concluso de 2ue a letra da lei e o
es*,rito estavam em e2uil,/rio+ limitava- se a declarar isso mesmo+ 2ue a letra e o es*,rito
estavam em e2uil,/rio e ento $a0iam uma inter*retao declarativa.
Inter*retao declarativa" di0-se 2ue &. inter*retao declarativa 2uando o sentido 2ue o
int1r*rete $i-ou ? norma coincide com o si!ni$icado literal ou um dos si!ni$icados literais
2ue o te-to com*orta+ *or ser o 2ue corres*onde ao *ensamento le!islativo.
A letra *ode ser susce*t,vel de diversos entendimentos" *ode &aver uma am/i!uidade 2ue a
an.lise literal no lo!re su*erar. e a*urarmos 2ue um desses entendimentos deve
de$initivamente ser acol&ido+ a inter*retao 1 2uanto ao seu resultado declarativo.
4a interpretao restritiva o resultado da inter*retao 1 mais restrito do 2ue o sentido
2ue resulta do te-to da lei. Di0-se ento 2ue o le!islador disse mais do 2ue 2ueria di0er
Smaius dixit quam voluitT.
)-em*lo" o art 12; re$ere-se aos ne!9cios 3ur,dicos cele/rados *elo menor. e se concluir
*elos demais elementos de inter*retao 2ue o sentido da lei 1 o de a/ran!er a*enas os
menores no emanci*ados Scomo *arece serT+ ento estaremos *erante um caso de
inter*retao restritiva OE&SN0
10A
A*lica-se este *rocesso 2uando se c&e!a ? concluso de 2ue a lei utili0ou uma $9rmula
demasiado am*la+ 2uando o seu sentido 1 mais limitado. Deve-se *roceder ento ? o*erao
inversa" restrin!ir o te-to *ara e-*rimir o verdadeiro sentido da lei.
)-em*lo" u*on&amos a re!ra" Q( casamento 1 indissol6vel.R 'as 1 9/vio 2ue o
casamento seria sem*re dissol6vel *ela morte de um dos cLn3u!es" nin!u1m ne!ou 2ue o
vi6vo *ode contrair novo casamento+ sem receio de /i!amia. ( sentido da re!ra 1 claro+ no
o/stante a $9rmula muito am*la 2ue $ora ado*tada" 2ueria-se di0er 2ue o casamento 1
indissol6vel *or div9rcio. #or inter*retao restritiva *roclamamos assim o verdadeiro
sentido+ *re$erindo o es*,rito ? letra da lei.
)m suma" Inter*retao restritiva" a letra vai al1m do seu es*,rito+ *or2ue o le!islador disse
mais do 2ue a2uilo 2ue *retendia. ( int1r*rete deve ento restrin!ir o te-to+ isto 1+ encurtar
o si!ni$icado das *alavras utili0adas *ela lei+ de modo a &armoni0.-las com o *ensamento
le!islativo.
A interpretao extensiva Iquando o sentido do esprito for mais amplo do que o
atribudo 6
letraJ - 1 a 2ue $i-a ? norma um sentido mais am*lo 2ue a2uele 2ue resulta do te-to da lei.
Di0-se ento 2ue o le!islador minus dixit quam voluit Sdisse menos do 2ue 2ueria di0erT.

)-em*lo" o art A<< n1+ dis*8e 2ue Qos *ais e av9s no *odem vender a $il&os ou netos+ se
os outros $il&os ou netos no consentirem na vendaR. A 2uesto 2ue se discute e 2ue tem a
ver com a inter*retao da2uela norma 1 a de sa/er se &aver. *roi/io relativamente aos
/isav9s. e a concluso $or a de 2ue o sentido real da norma a/ran!e os /isav9s+ estaremos
*erante um caso de inter*retao e-tensiva.
( art 11 re$ere-se ? inter*retao e-tensiva *ara a admitir tam/1m relativamente ?s
normas e-ce*cionais OE&SN0
( int1r*rete *ode concluir 2ue o le!islador 2ueria di0er uma coisas e as *alavras tra,ram-
no+ levando-o a e-*rimir a realidade diversa. e o sentido ultra*assa o 2ue resultaria
estritamente da letra+ $a0-se inter*retao e-tensiva. #ara o/edecer ? lei+ o int1r*rete deve
*rocurar uma $ormulao 2ue tradu0a correctamente a re!ra contida na lei. A inter*retao
e-tensiva distin!ue-se da inter*retao declarativa+ *ois na *rimeira o sentido no ca/e
dentro do te-to le!al.
)m suma" Inter*retao e-tensiva" veri$ica-se 2uando o int1r*rete c&e!a ? concluso 2ue a
letra da lei $ica a2u1m do seu es*,rito+ *or2ue o le!islador disse menos do 2ue no $undo
*retendia. 4estes casos+ torna-se necess.rio alar!ar o te-to le!al dando-l&e um alcance
con$orme ao *ensamento le!islativo+ $a0endo corres*onder a letra da lei ao seu es*,rito.
5=30 1 dita Hinterpretao enunciativaI0 + ar(umento Ha contrarioI
A interpretao enunciativa 1 ainda uma $orma de inter*retao e-tensiva+ na medida em
2ue o sentido da lei vai *ara al1m da sua letra.
10G
Atrav1s da inter*retao l9!ica c&e!a-se ? concluso de 2ue a letra da lei 1 mais restrita do
2ue o seu sentido real+ *ermitindo+ nomeadamente atrav1s dos *rocesss de deduo l9!ica+
desco/rir outras normas+ a$ins ou *eri$1ricas OE&SN0
1r(umento a contrario sensu a/ido 2ue certa norma 1 e-ce*cional+ concluiu-se 2ue a
re!ra !eral 1 a contr.ria+ se no $or o/3ecto de uma outra norma e-ce*cional. )ste
ar!umento 1 de utili0ao muito di$,cil *or2ue im*lica a *r1via 2uali$icao da norma
como e-ce*cional+ o 2ue se revela muitas ve0es de !rande di$iculdade OE&SN0
5=L0 HInterpretao correctivaI e interpretao ab-ro(ante
Interpretao correctiva - #ode acontecer 2ue+ como resultado da inter*retao+
concluamos 2ue a lei tem um sentido nocivo. A ra0o da lei ser. contr.ria a interesses 2ue
se *retendem *re*onderantes. A $onte *ode ser ta-ada de in3usta ou ino*ortuna+
re*resentando um elemento ne!ativo na2uela comunidade.
Homo *roceder entoF Admitem al!uns 2ue nestas &i*9teses o int1r*rete *oderia a$astar a
norma inade2uada+ considerando 2ue o le!islador certamente a no teria 2uerido se tivesse
*revisto este resultado.
Dito *or outras *alavras+ 2uando a lei 1 demasiado a/soluta+ *or a a*licao a certas
cate!orias de casos+ 2ue no so os 2ue ditaram a re!ra+ ir contra o /em comum ento o
int1r*rete deve restrin!ir o 5m/ito da lei *ara evitar esses resultados ne$astos.
endo assim+ a inter*retao correctiva 1 inadmiss,vel na ordem 3ur,dica *ortu!uesa. (u o
trec&o do ante*ro3ecto re$eria um $en9meno 2ue ca/e dentro da inter*retao restritiva@ ou+
se levasse a a$astar o verdadeiro sentido da lei+ estaria em contradio com o art. A/2 e com
a estrutura !eral da ordem 3ur,dica *ortu!uesa+ 2ue assenta numa *rioridade do dado
normativo so/re a*recia8es de ra0oa/ilidade.
A interpretao abro(ante 1 a2uela 2ue *ermite concluir 2ue a norma no tem sentido.
#ode suceder 2uando no mesmo te-to da lei se encontrem dois arti!os contradit9rios. (
int1r*rete deve *rocurar resolver a contradio+ mas isso *ode ser im*oss,vel. Q)nto deve
sacri$icar a norma 2ue l&e *area menos ade2uadaR+ recorrendo ao elemento l9!ico da
inter*retao. ( #ro$. Hastro 'endes indicava como e-em*lo de inter*retao a/ro!ante os
arts 2= n2 e =BA n= OE&SN0
( int1r*rete no mata a re!ra+ veri$ica 2ue ela est. morta *or2ue na realidade nen&um
sentido al/er!a. 4a concluso do *rocesso inter*retativo+ ter. de concluir 2ue &. uma
contradio insan.vel+ donde no resulta nen&uma re!ra 6til. A *retensa re!ra 1 um nado-
morto. A $onte tem *ois de ser considerada ine$ica0.
Insistimos 2ue no &. nen&uma coreco da lei+ nem nen&uma cessao de vi!:ncia duma
re!ra. ( 2ue acontece 1 2ue+ *or ter esca*ado ao le!islador uma incon!ru:ncia no re!ime
ou uma incom*ati/ilidade entre v.rios te-tos+ &. desde o in,cio uma $alta de sentido. (
int1r*rete contenta-se em recon&ecer+ no termo da sua tare$a+ 2ue esse te-to *roclamado
como lei no cont1m+ a*esar das a*ar:ncias+ nen&uma re!ra. 4a &i*9tese de &aver con$lito
de $ontes+ *ode mesmo c&e!ar a considerar est1reis todas as $ontes im*licadas+ a$inal.
110
)-em*lo" situao desta ordem *oder. sur!ir *erante as dis*osi8es do HH Sarts. 220J/2 e
220AT 2ue *ermitem $a0er testamento cerrado a 2uem no sai/a assinar e o *ro,/em a 2uem
no sai/a ler. A *reviso de 2uem sai/a ler mas no sai/a assinar vai contra o senso
comum. Re*are-se 2ue o no saber sur!e em am/os os casos como $i!ura distinta do no
poder assinar.
4o 2ue res*eita a #ortu!al+ tendemos a *ensar 2ue ela no 1 admiss,vel em caso nen&um.
e o le!islador *Ls simultaneamente em vi!or duas re!ras+ a valorao do int1r*rete no se
*ode su/stituir ? do le!islador+ *re$erindo uma+ ou considerando as duas li2uidadas. Tem de
admitir a coe-ist:ncia de re!ras 2ue e-*rimem valora8es diversas+ *ela mesma ra0o
*or2ue no *oderia $a0er inter*retao correctiva" *or2ue no *ode ante*or um crit1rio
*r9*rio ao crit1rio da ordem 3ur,dica o/3ectiva.
5==0 Interpretao do Direito consuetudin'rio e dos precedentes
1NES+
Casos pr'ticos Oreali$ados nas aulas pr'ticosN:
:ip@tese 5
)m >aneiro de 2011+ Ant9nio cele/rou com Bento ver/almente um contrato dito de alu!uer
do seu autom9vel *elo *ra0o de ; anos. 4os termos do contrato cele/rado+ A e B acordaram
2ue o !o0o do autom9vel seria a t,tulo !ratuito. Admitindo 2ue"
- A noo de alu!uer resulta dos arts 1022 e 102=
- 4os termos da al. aT do art 10=A 1 o/ri!ao do locat.rio *a!ar renda ao alu!uer
- A noo de comodato consta do art 112G
- )m 20 de >aneiro de 2010 $oi *u/licado o D% N/2010 2ue dis*8e 2ue os contratos de
cesso do uso de coisas m9veis s9 so v.lidos se $orem cele/rados *or documento
111
*articular.
Res*onda 3usti$icadamente"
aT ( contrato cele/rado entre A e B 1 v.lido atento ao dis*osto no D% N/2010 F
/T Inde*endentemente da res*osta ? 2uesto aT+ 1 v.lida a cl.usula contratual 2ue
esta/elece a !ratuitidade do contrato cele/rado entre A e BF
8esoluo:
aT 4o+ *ois teria 2ue ser cele/rado *or documento *articular+ tal como dis*8e o D%
N/2010 2ue entrara em vi!or &. 1 ano.
Re!ras in3untivas no *odem ser a$astadas *elas *artes
Re!ras dis*ositivas *odero ser a$astadas *elas *artes e *odem-se a*licar su*letivamente
D% N/2010 di0 2ue Qos contratos s9 so v.lidos se $or *or documento *articularR
- art 21G
- 1 uma 2uesto de *rova 2ue tam/1m est. em causa
- est. a2ui uma norma de interesse !eral e no a*enas uma norma es*ecial
#or $ora do D% e do art 220 a cl.usula era inv.lida.
/T 4o 1+ se!undo os arts 1022 e 102= o alu!uer de coisa m9vel Sneste casoT teria 2ue
*ro*orcionar uma retri/uio do locat.rio ao locador+ sendo o !o0o do autom9vel a t,tulo
!ratuito+ este contrato a*enas se *oderia incluir no re!ime de comodato e sendo o/ri!ao
do locat.rio *a!ar a renda ou alu!uer ao locador como est. di*osto na al.aT do art. 10=A.
( art. 1022 1 uma de$inio.
De$inio de$inem re!imes es*ec,$icos+ 1 relevante+ 1 vinculativa.
:ip@tese 2
Ant9nio e Bento cele/raram em 1GG; um contrato 2ue constitui usu$ruto de *r1dio ur/ano+
*ro*riedade do *rimeiro a $avor do se!undo Susu$rutu.rioT *elo *er,odo de 20 anos.
e!undo uma das cl.usulas do contrato+ Ant9nio s9 *odia reali0ar o/ras ou mel&oramentos
no *r1dio com o consentimento de Bento. (utra cl.usula esta/elece 2ue as re*ara8es
ordin.rias indis*ens.veis *ara a conservao do *r1dio 2ue $orem solicitadas *or Bento
$icam a car!o de Ant9nio. Decorridos 1; anos+ Bento reclama a reali0ao de re*ara8es
ordin.rias indis*ens.veis *ara a conservao do *r1dio+ mas Ant9nio recusas-se a $a0:-las
invocando o art 1B<2 n1. imultaneamente Ant9nio *retende iniciar a construo de um
ane-o ao *r1dio em 2ue tenciona esta/elecer a sua resid:ncia+ uma ve0 $indo o usu$ruto+
de*arando-se com a o*osio de Bento. Ant9nio considera 2ue tem direito a reali0ar este
mel&oramento nos termos do art 1B<1.
#ronuncie-se so/re os direitos invocados *or A e B+ atendendo ao dis*osto no at 1BB; e
admitindo 2ue"
- A noo de usu$ruto consta do art 1B=G
112
- ( contrato 1 o t,tulo constitutivo do usu$ruto
- Resulta dos tra/al&os *re*arat9rios do H9di!o Hivil 2ue a dis*osio 2ue veio a constar
do art 1B<1 e-*rime o interesse *6/lico no mel&or a*roveitamento econ9mico da coisa
- Caltam elementos 2ue *ermitam a*urar a inteno le!islativa su/3acente ao art 1B<2 n1+
mas a avaliao o/3ectiva dos interesses em 3o!o indica 2ue esta norma *rocura alcanar
um 3usto e2uil,/rio dos interesses das *artes.
8esoluo:
Art 1BB; - se no &ouvesse sido esti*ulado no contrato+ a*licava-se re!ras su*letivas
se!uintes. ( contrato 1 o t,tulo constitutivo.
Art 1B<1 - 1 uma norma im*erativa.
A cl.usula *odia ser considerada inv.lida e Ant9nio no *recisaria de autori0ao *ara
$a0er o/ras.
Palia o 2ue a norma di0 e no o 2ue as *artes esti*ularam.
( $acto das normas dos arts 1B<1 e 1B<2 serem im*erativas sur!e atrav1s de uma
construo doutrin.ria+ es*ecialmente *elo car.cter de interesse *6/lico 2ue est. su/3acente
na letra dessas normas+ em/ora o 2ue di!a no art 1BB;.
Per *.!. ;22 (liveira Ascenso.
)stamos a atender ao elemento teleol9!ico.
A 1Y cl.usula contratual *or violar uma norma 2ue 1 im*erativa 1 inv.lida Sart 1B<1T
art 2A0 - Qcontr.rio ? lei im*erativaR
Euanto ? 2Y cl.usula"
a*licava-se o art 1B<2 - re*arao ordin.ria+ re*arao da utili0ao da coisa
Tin&am acordado no sentido de 2ue Ant9nio 1 2ue $aria as o/ras e a norma do art 1B<2
*odia ser a$astada *or ser su*letiva.
:ip@tese 4
Ana+ al$arra/ista+ vende a Berta um livro anti!o. ( contrato $oi cele/rado e ne!ociado
atrav1s da Internet sem 2ue A. e B. se tivessem c&e!ado a con&ecer. Ao rece/er o livro *elo
correio+ B. $ica desa*ontada e *retende a!ora devolv:-lo a Ana+ invocando *ara o e$eito o
art J do D% 1B=/2001. Ana veio di0er 2ue a *retenso de Berta no 1 *rocedente *ois
&aviam acordado 2ue no &averia livre resoluo do contrato.
#ode Berta resolver o contratoF
11=
8esoluo:
D% 1B=/2001 vs Autonomia #rivada
Temos 2ue inter*retar as normas+ em es*ecial o art J do D% e veri$icar se ela 1
im*erativa.
Tem 2ue se ter em conta o conceito de )occasio legis* conte-to em 2ue a lei $oi
ela/orada.
Peri$icando se!undo os elementos de inter*retao+ o D% 1B=/2001+ art J"
)lemento &ist9rico $oi ela/orada devido a uma *articular situao socio-econ9mica+
norma de direito comunit.rio
)lemento teleol9!ico visa a *roteco do consumidor@ *ois o vendedor tem mais *oder
ne!ocial
)lemento sistem.tico art J0 da HR#
Inter*retao da lei art G HH
e a norma $osse su*letiva *odia ser a$astada *elas *artes+ tal no 1 assim+ ou se3a+ 1
im*erativa.
( art J do D% esta/elece uma norma im*erativa.
CAP. III I9T!FBAGHO :! LACU9AS
=.-. Inter$retao e integrao
Temos uma lacuna 4uando no encontramos atrav,s da
inter$retao das $ro$osi;es jurdicas vigentes Isejam elas
legais ou consuetudin*riasJ uma regra directamente a$lic*vel a
um caso carecido de regulao jurdica.
' desde logo uma lacuna quando uma situao da vida carecida
de regulao jurdica no abrangida pelo sentido literal possvel de
qualquer proposio jurdica completa!
#este caso di.-se por ve.es que 5 silncio da lei!
&as se 5ouver uma regra consuetudinria aplicvel ento tambm
no 5 lacuna!
11B
Por outro lado pode suceder que uma situao seja abrangida
pelo sentido literal possvel de uma proposio jurdica mas que os
critrios teleol-gicos de interpretao nos levem a concluir que a
situao no pode ser recondu.ida 6 previso da regra que se infere
dessa proposio!
Portanto# 6* casos de sil3ncio da lei em 4ue no 6* lacuna
$or4ue designadamente# 6* uma regra consuetudin*ria
a$lic*vel.
! 6* casos# em 4ue a$esar de no 6aver sil3ncio da lei# 6*
lacuna $or4ue na verdade n7s temos 4ue restringir o sentido
literal da lei# ou um dos sentidos literais $ossveis da lei.
Por tudo isto# a inter$retao , $r,via 5 integrao de
lacunas. S7 de$ois de inter$retadas as $ro$osi;es jurdicas
vigentes , 4ue n7s sa0emos se 6* ou no uma norma a$lic*vel
ao caso.
Para 6aver integrao tem de se $artir da verificao de 4ue
no 6* regra a$lic*vel# concluso esta 4ue su$;e uma $r,via
inter$retao. IO.A.J
A integrao supe a intepretao :em sentido restrito; mas no ela
pr-pria interpretao! >upe a interpretao desde logo no momento
da determinao da lacuna! >- ap-s termos pela interpretao apurado
qual o sentido das fontes e+istentes podemos concluir que o caso no
est especificamente regulado! Por e+emplo pode 5aver aparentemente
lacuna mas na realidade tudo se resolver por interpretao e+tensiva!
IO.A.J
A delimitao entre interpretao e integrao no se traa porm sem
dificuldades e j contactmos com estas dificuldades a respeito da
c5amada interpretao e+tensiva e restritiva!
>egundo o entendimento corrente entre n-s uma proposio jurdica
ainda directamente aplicvel a uma situao quando esta no cabe na
letra da lei mas est compreendida no seu esprito! >eria um caso de
interpretao e+tensiva! >- 5averia lacuna quando a situao no fosse
compreendida nem pela letra nem pelo esprito da lei!
Pelas ra.es atrs e+postas considero prefervel os
entendimentos seguidos por autores como $aren. segundo o qual 5
lacuna a partir do momento em que a situao carecida de regulao
jurdica no cabe no sentido literal de qualquer proposio jurdica
vigente!
(sta proposio parece-me defensvel 6 face do art2 K2 do 33 por
quando o seu n21 estabelece que, Lno pode ser considerado pelo
11;
intrprete o pensamento legislativo que no ten5a na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal!M
( portanto se n-s verificarmos este mnimo de correspondncia
verbal pelo sentido literal possvel ento podemos di.er que se a
situao no abrangida por nen5um dos sentidos literais possveis
ainda que imperfeitamente e+pressos na letra da lei ento nesse caso
teremos uma lacuna!
* costume no pode ser considerado meio de integrao de lacunas! >e
5 costume no 5 lacuna! ' lacuna quando determinada situao no
regulado por regra positiva assente em fonte de direito vigente H e
quando 5 um costume 5 uma regra :costumeira; por definio! A
matria no pois lacunosa!
* equvoco deriva pois de se ter colocado a questo sob o ponto de vista
da integrao das lacunas da lei! * costume serviria ento para integrar
lacunas da lei! &as o que interessa so as lacunas do direito ou do
ordenamento jurdico! @uando no 5 lei mas 5 costume o costume
aplica-se pura e simplesmente e se 5 fonte aplicvel no 5 lacuna! A
verdadeira lacuna s- se suscita e s- se pode pNr a 5ip-tese duma
integrao :por analogia ou outro processo; quando uma determinada
situao no for coberta por nen5uma fonte vigente!
Por outro lado a integrao no se confunde com a interpretao em
sentido restrito! (st em causa sobretudo a interpretao e+tensiva!
A interpretao e+tensiva pressupe que dada 5ip-tese no estando
compreendida na letra da lei o est todavia no seu esprito, 5 ainda
regra visto que o esprito que o decisivo! @uando 5 lacuna porm
a 5ip-tese no est compreendida nem na letra nem no esprito de
nen5um dos preceitos vigentes!
>e a prop-sito de um desses tipos :e+! contratos crimes impostos
etc; surge uma disposio que falta num outro por e+emplo se para a
e+tino da compra e venda se encontra uma previso determinada e
para a do dep-sito no a regra ser aplicvel tambm ao dep-sitoO #o
se pode di.er que por interpretao e+tensiva a regra abrange tambm
o dep-sitoO @ue a letra da lei foi demasiado restrita pois o seu sentido
seria mais amploO
A resposta negativa! @uando se disciplina um tipo o legislador no
disse menos do que queria por no abranger outro tipo! >- a compra e
venda poderia estar em causa como resulta do elemento sistemtico da
interpretao! A disposio referente ao dep-sito deveria surgir no ttulo
do dep-sito e no surge! $ogo 5 uma lacuna!
>e considerarmos por 5ip-tese que a regra da compra e venda pode ser
aproveitada para o dep-sito estaremos preenc5endo a lacuna em
matria de dep-sito por analogia e de modo algum a fa.er
11J
interpretao e+tensiva!
* critrio em si seguro! #um caso estamos ainda a e+trair a regra
implcita num te+to imperfeitoA no outro nada encontramos implcito
porque 5 uma lacuna! IO.A.J
=./. O dever de integrar a lacuna
O 7rgo de a$licao do direito# tem o dever de integrar a lacuna
$erante uma situao da vida carecida de regulao jurdica 4ue no
seja a0rangida $or 4ual4uer $ro$osio jurdica normativa# o 7rgo
de a$licao no $ode negar a justia# desde logo lido o artigo -) n)=
do C7digo Civil# segundo o 4ual Ko tri0unal no $ode a0ster"se de
julgar# invocando a falta ou o0scuridade da lei ou alegando d@vida
insan*vel acerca dos factos em litgio.L
#o mesmo sentido e+pe o artigo P2 n21 do (statuto dos &agistrados Qudiciais
:aprovado pela lei n21RST/ de P0 de Qul5o;! A denegao de justia constitui
mesmo um crime tipificado na lei no artigo PCK2 n2R do 3-digo Penal!
L.P !u creio 4ue este dever de integrar a lacuna tem mesmo um
fundamento constitucional# $ois o artigo (') da Constituio refere"
se ao acesso ao direito e 5 tutela jurisdicional efectiva dos direitos e
interesses legalmente $rotegidos!
(m certas situaes entra tambm em jogo o princpio da igualdade se surge
um caso no regulado para o qual se revela adequada uma regulao que a
lei estabeleceu sobre casos anlogos verifica-se que se tratou desigualmente
aquilo que essencialmente igual! A integrao da lacuna atravs da analogia
constitui ento uma decorrncia do princpio constitucional da igualdade!
=-'. Lacuna e situao e%trajurdica
#o basta di.er que a lacuna o caso no previsto pelo direito ou no
regulado normativamente! Porque a maior parte das situas da vida no so
11<
previstas nem reguladas pelo direito!
A lei ao impor ao jui. o dever de julgar mesmo quando 5ouver lacuna tem
evidentemente em vista a verdadeira lacuna e no a situao e+trajurdica!
(m ambas as 5ip-teses 5 falta de regra especfica mas s- o caso lacunoso
deve ser juridicamente regulado!
A lacuna pode ser,
- de previso
- de estatuio!
#o primeiro caso fal5a a previso de um caso que deve ser juridicamente
regulado!
#o segundo 5 previso mas no se estaturam os efeitos jurdicos
correspondentes!
Perante a lacuna de estatuio no 5 que distinguir se juridicamente 5 ou
no lacuna! Ao prever a situao a lei j se pronunciou pela sua nature.a
jurdica! >- resta ento a tarefa de determinar o regime que corresponde por
faltar a estatuio! )esta a lacuna de previso! 3omo proceder ento para a
determinar se 5 lacuna ou situao e+tra-jurdicaO IO.A.J
9o 6* lacuna sem$re 4ue falta uma $ro$osio normativa a$lic*vel#
s7 6* lacuna se a situao no $revista carece de regulao jurdica.
*ra a maior parte das situaes da vida no so previstas nem reguladas pelo
direito por e+emplo se algum se quei+a que o vi.in5o no o cumprimentou
quando se cru.ou com ele na rua parece evidente que esta situao no tem
relev<ncia jurdica! 9rata-se de situaes que so e+tra muros da ordem
jurdica! >- 5 uma lacuna quando a situao deve ser juridicamente regulada!
#este sentido e+pe e+pressamente o n2 1 do art!2 P2 do (statuto dos
&agistrados Qudiciais!
>e uma norma no pode ser aplicada sem que se regule um caso omisso
inelutvel que e+iste uma lacuna carecida de integrao por e+emplo, se uma
norma confere um direito de indemni.ao mas no define quem est
obrigado a indemni.ar 5 necessariamente uma lacuna!
11A
#o p-lo oposto as atitudes interiores que no se e+teriori.am numa conduta
socialmente relevante nunca so objecto do direito!
' outras situaes que so relevantes 6 face de regras religiosas mas que
por di.erem respeito 6 conscincia religiosa de cada um ou pelo seu sentido
de transcendncia tambm no relevam para o direito por forma -bvia a este
respeito remete-se para o que ficou dito quanto 6 delimitao entre o direito e
as regras do trato social e as regras religiosas! Q noutros casos se suscitam
dificuldades considerveis isto sucede designadamente naqueles casos em
que a moral impem uma conduta ou confere um direito!
Acrescente-se que para saber se a situao est abrangida pela ideia
orientadora de um comple+o de normas legais no se deve s- atender 6
inteno do legislador 5ist-rico mas tambm a critrios teleol-gico-objectivos
assim importa atender aos princpios e valores da ordem jurdica a que essas
normas podem ser recondu.idas como sua concreti.ao! Assinale-se ainda
que o problema pode colocar-se relativamente a um comple+o normativo em
que parte ou mesmo todas as regras jurdicas no sejam fonte legal claro
que no 5 lacuna quando o legislador conscientemente no regulou
determinada situao ou no consagrou determinado instituto jurdico por
considerar que essa situao no deve ser regulada pelo direito ou que esse
instituto jurdico no deve ser acol5ido!
=-=. !s$,cies de lacunas e sua determinao. A reduo teleol7gica
A literatura jurdica d conta de diversas classificaes de lacunas *liveira
Ascenso distingue $acuna de Previso e $acuna de (statuio! #a primeira
modalidade fal5a a previso de um caso que deve ser juridicamente regulado
e temos uma lacuna de previso! #a segunda modalidade 5 previso mas
no se estaturam os efeitos jurdicos correspondentes temos uma lacuna de
estatuio!
11G
* autor tambm se refere 6s $acunas *cultas que naturalmente se opem 6s
$acunas Patentes! 4 esta a classificao mais importante e que em seguida
ser e+aminada mais detal5adamente!
$!P H 8ecorre do anteriormente disposto que em min5a opinio s- as
contradies normativas H em que duas normas aplicveis 6 mesma situao
desencadeiam situaes jurdicas incompatveis entre si H podem gerar
lacunas de coliso! (stas lacunas de coliso so determinadas quando a
interpretao revele que 5 duas normas aplicveis em oposio entre si e
quando no for possvel resolver de outro modo o conflito que da resulta!
A lacuna $atente frequentemente identificada com os casos de silncio
da lei! Pelas ra.es que atrs foram e+postas mais rigoroso di.er que 5
lacuna patente quando a situao no abrangida pelo sentido literal
possvel de qualquer preposio jurdica normativa! A lacuna patente
determinada no incio do processo de interpretao uma ve. que no se
encontra qualquer preposio jurdica normativa que segundo o seu sentido
literal H ou um dos seus sentidos literais possveis H possa abranger a situao!
' uma lacuna oculta quando uma situao abrangida pelo sentido literal
possvel de uma preposio jurdica mas por fora de uma interpretao
restritiva ou de uma reduo teleol-gica vem a concluir-se que em "ltima
anlise essa preposio jurdica no l5e aplicvel! (sta lacuna determina-se
mediante um processo interpretativo que vem a resultar numa interpretao
restritiva ou numa reduo teleol-gica! A interpretao restritiva j foi atrs
e+aminada cabe agora caracteri.ar o procedimento de reduo teleol-gica!
>e a lei determinasse em regra aparentemente genrica a forma de
celebrao do casamento e se viesse depois a aputrar que no era aplicvel
aos casamentos in articulo mortis, 5averia lacuna quanto 6 forma de
celebrao destes seria assim uma lacuna escondida ou oculta! IO.A.J
U semel5ana do que se verifica com a interpretao restritiva tambm o
caso da reduo teleol7gica por fora dos critrios teleol-gicos de
interpretao que a situao subtrada ao campo de aplicao da regra que
120
6 primeira vista a regula! >- que na interpretao restritiva segundo o
entendimento que perfil5o esta limitao da 5ip-tese normativa ainda
corresponde a um dos sentidos literais possveis ao passo que a reduo
teleol-gica fica aqum do sentido literal possvel ou seja n-s vamos e+cluir
uma situao do <mbito de aplicao da regra sem que essa e+cluso ten5a
qualquer ponto de apoio no te+to da lei!
A reduo teleol-gica um importante instrumento de diferenciao do
direito com efeito ela permite estabelecer um regime jurdico diferente para
situaes que 6 primeira vista se encontravam submetidas 6 mesma disciplina
jurdica! (sta diferenciao um corolrio do princpio da igualdade segundo
o qual aquilo que desigual deve ser tratado desigualmente!
A reduo teleol-gica pode em primeiro lugar ser prescrita pelo fim da pr-pria
norma a limitar o que se verifica quando se puder apurar que segundo a
inteno do legislador 5ist-rico a norma no deve abranger uma situao que
cabe na sua letra! @uando no puder ser demonstrada a inteno do
legislador 5ist-rico ou esta no for inequvoca a reduo pode tambm
resultar da actuao de critrios teleol-gico-objectivos o resultado o mesmo
e a inteno normativa leva a e+cluir do <mbito de aplicao da regra uma
situao que segundo qualquer um dos sentidos literais possveis seria por ela
regulada! #o estar isto em contradio com o artigo K2 do 3-digo 3ivil
quando dispem que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento
legislativo que no ten5a na letra da lei um mnimo de correspondncia
verbalO
$!P H #o 5 contradio! * art!2 K2 n!2 1 tem que ver com a interpretao e
aqui j no se trata de interpretao! >e permitida a aplicao anal-gica da
regra por se entender que a inteno normativa abrange o caso omisso
tambm deve ser permitida a reduo teleol-gica que o procedimento
inverso! A inteno normativa no abrange o caso previsto na regra! Ambos
os procedimentos encontram o seu fundamento no princpio da igualdade!
3laro que a reduo teleol-gica pode ser proibida 6 semel5ana da
analogia designadamente quando na matria em causa os valores da
121
segurana certe.a e previsibilidade jurdicas e+ijam uma vinculao ao
conte"do inequvoco da norma! A reduo teleol-gica tambm pode resultar
de contradies normativas por ventura da considerao de outros princpios
e valores da ordem jurdica! Assim pode 5aver uma contradio com normas
de escalo superior relativamente a parte das situaes reguladas pela
norma que leve a e+cluir essas situaes do <mbito de aplicao da norma!
3aso as normas superiores sejam normas constitucionais teremos aqui um
caso de inconstitucionalidade parcial de uma norma! 9ambm se pode
verificar uma contradio entre normas de igual valor relativamente a parte
das situaes reguladas por uma delas que ven5a a condu.ir a descoberta de
uma lacuna de coliso relativamente a estas situaes portanto uma lacuna
gerada por uma contradio normativa! Q se deve encarar com muita reserva
a reduo teleol-gica fundada em valores e princpio da ordem jurdica que se
contrapon5am a intencionalidade da norma em causa e que no suscitem um
problema de constitucionalidade e isto porque como atrs se assinalou as
decises tomadas pelo legislador devem em princpio ser respeitadas e a
estran5e.a da norma relativamente ao sistema no coloca por si em causa a
sua vigncia! @uanto muito parece de admitir que o desenvolvimento da
ordem jurdica posterior a criao da lei ou erro soluo social entretanto
verificada podem vir a justificar uma diferenciao! &as ento j no se trata
de algo estran5o 6 determinao da intencionalidade da norma em causa
mas da interveno de critrios teleol-gico-objectivos justificada pela
evoluo da ordem jurdica ou pela evoluo do conte+to social de aplicao
da regra! #em sempre a reduo teleol-gica leva a descoberta de uma lacuna
pode suceder que a situao que subtrada ao campo de aplicao de uma
norma ven5a a cair no campo de aplicao de outra norma! 4 o que se verifica
designadamente com a reduo teleol-gica de uma norma especial e+cluda
a situao do <mbito de aplicao da norma especial ela cair dentro do
<mbito de aplicao da norma geral! >- no assim se tambm tiver lugar
uma reduo teleol-gica da norma geral!
122
=-(. Integrao de lacunas em geral
art)s a ter em ateno+ art) -) e art) =') CC
Q sabemos que o -rgo de aplicao tem o dever de integrar a lacuna
tambm se fala por ve.es em suprir ou colmatar a lacuna! %ntegrar a lacuna
obter a soluo jurdica do caso! Para o -rgo de aplicao designadamente
para o tribunal isto significa ac5ar o critrio de deciso para o caso que l5e
submetido!
A misso de integrar a lacuna confiada aos -rgos de aplicao do direito
mas 6 semel5ana do que se verifica com a interpretao tambm confiada
a todos aqueles que ten5am que determinar a disciplina jurdica aplicvel a
uma determinada situao!
*liveira Ascenso, Vala a este respeito de um processo normativo e+tra-
sistemtico de integrao de lacunas! *utros processos e+tra sistemticos
seriam os processos discricionrios e os processos equitativos! (stes
processos seriam caracteri.ados por no assegurarem a conformidade da
soluo com o sistema que contrapNr-se-iam aos processos intra-sistemticos
que so os que se encontram consagrados no artigo R02 do 3!3!
* $rocesso normativo consiste em matar a dificuldade atravs da emisso
duma regra que preveja aquela situao! 7m -rgo com competncia
legislativa teria a funo de ditar a regra faltosa 6 medida que os casos
omissos se verificavam! As desvantagens deste distema so manifestas pois
a mistura da soluo do caso concreto e da funo legislativa pode tra.er ms
leis e ms solues do caso concreto! Po outro lado semel5ante processo
dei+ava toda a vida jurdica dependente desta criao e impedia os
interessados de saber antecipadamente com o que poderiam contar!
'averia um processo discricionrio de lacunas quando fosse confiada a uma
entidade administrativa o poder de resolver com base em ra.es de
12=
convenincia as situaes em que no e+istisse regra! #o entanto oferece
d"vida se se possa aqui falar de uma lacuna! #o se trata aqui de uma fal5a
no plano do legislador trata-se de um caso em que a lei atribui um poder de
determinao de consequncias jurdicas cujo e+erccio no est submetido a
regras por outras palavras parece tratar-se de um processo de soluo de
casos por via no normativa e no de um processo de integrao de lacunas!
* rei ou o governador ou quem fosse competente resolveria no sentido A ou
no sentido ?!#ote-se que assim no se apagaria a lacuna do ordenamento
jurdico pois s- se teria c5egado 6 soluo daquele caso concreto!
Processo !4uitativo+ atrs analisamos a equidade como uma soluo por
via no normativa o acordo no julgamento de equidade possvel quer 5aja
ou no regras directamente aplicveis ao caso portanto claro que a
equidade transcende o problema da integrao de lacunas!
A equidade representa o mais importante processo e+tra-sistemtico de
integrao de lacunas para Oliveira Ascenso!
Pode a equidade consistir um processo de integrao de lacunasO
#o foi este o camin5o seguido pelo legislador do novo c-digo civil :RKCC;
que determinou que na falta de casos anlogos a situao resolvida
segundo a norma que o pr-prio interprete criaria se 5ouvesse que legislar no
esprito do sistema :art!2 R0 n!2P;! Assim na falta de analogia o intrprete no
fica colocado na posio de um tribunal que deva decidir segundo a equidade
fica colocado numa posio diferente que e+ige a formulao de uma
proposio jurdica geral e abstracta que seja susceptvel de aplicao em
casos futuros! Ao passo que a equidade no orientada 6 obteno de uma
soluo susceptvel de generali.ao mas a uma soluo puramente
individuali.adora! Portanto a equidade no actualmente um processo de
integrao de lacunas no sistema jurdico portugus como recon5ecido por
autores : por e+! *liveira Ascenso;!
A resoluo segundo a equidade tem incontestavemente a vantagem de
12B
permitir no caso concreto uma maior adequao! &as tem incovenientes
graves como alis todos os processos e+tra-sistemticos de integrao!
>emel5ante regime em nada contribuiria para a definio da ordem jurdica!
Ap-s a soluo dum caso litigioso tudo estaria na mesma e cada novo cado
que surgisse teria de ser decidido somente pelas suas particulares
circunst<ncias! IO.A.J
Bestam"nos $ois os $rocessos intra"sistem*ticos de soluo# 4ue so+
" a analogia Iart) =') CCJ
" a norma 4ue o int,r$rete criaria Iart) =') CCJ. IO.A.J
Perante uma lacuna que no possa ser integrada por analogia deve procurar-
se uma soluo susceptvel de generali.ao isto uma soluo que possa
ser seguida em casos futuros que seja semel5antes H neste sentido apontam
os valores da igualdade e da certe.a do direito objectivo s- assim se pode
contribuir para tratar igualmente os casos semel5antes e para o
estabelecimento de critrios de conduta para que os sujeitos jurdicos se
possam orientar!
#o quer isto di.er porm que os processos de integrao de lacunas
correspondam a modelos inteiramente intra-sistemticos de deciso e que as
solues a que c5egam constituam normas jurdico-positivas que possam
desempen5ar plenamente uma funo orientadora de condutas!
A integrao da lacuna vem a tradu.ir-se na apreciao de um caso segundo
um critrio jurdico mas ser este critrio jurdico um critrio normativoO
@uando a lacuna integrada mediante a aplicao da norma que regula um
caso anlogo o critrio normativo mas 5 uma diferena fundamental entre
a aplicao directa da norma e a sua aplicao anal-gica! 4 que o ju.o feito
pelo tribunal sobre a aplicao anal-gica da regra no vincula o mesmo
tribunal ou outros tribunais na deciso futura de casos semel5antes! @uando a
lacuna integrada mediante a concreti.ao de um princpio geral o critrio
no normativo porque no se baseia em qualquer norma jurdico-positiva!
12;
(nfim quando a situao tiver que ser resolvida segundo a norma que o
pr-prio intrprete criaria o tribunal tem que formular um critrio de deciso
sobre a forma de uma proposio jurdica geral e abstracta mas parece claro
que no se trata de uma proposio jurdico-positiva que o mesmo tribunal ou
outros tribunais estejam vinculados a aplicar na deciso de casos futuros!
Portanto neste caso a deciso tambm no se baseia num critrio normativo!
$!P H A deciso a 4ue c6ego , 4ue 4uando 6avendo uma lacuna# o
crit,rio de deciso nem sem$re , um crit,rio normativo. ! a
integrao da lacuna tam0,m no altera $or si a situao normativa
e%istente. A$7s a integrao continua a e%istir lacuna e se surgir
seguidamente um caso id3ntico ou semel6ante# o $ro0lema volta a
colocar"se e t3m actuar os $rocessos de integrao de lacunas. Claro
4ue a soluo $ode vir a ser $ositivada $ela lei ou $elo costume# s7
ento os sujeitos jurdicos dis$;em de um crit,rio jurdico seguro $or
onde se $odem orientar# mas nesse momento dei%ar* de 6aver lacuna
$or4ue se ter* criado uma norma directamente a$lic*vel ao caso.
$!P H Por outro lado na lin5a das consideraes tecidas a prop-sito da
relev<ncia prtica do sistema no me parece que todos os processos de
integrao considerados no artigo R0 do 3!3! possam ser considerados como
processos intra-sistemticos! Q quando o intrprete procede a um raciocnio
por analogia ou 6 concreti.ao de princpios jurdicos no 5 uma
delimitao e 5ierarqui.ao to clara dos elementos relevantes como na
deciso fundada na aplicao directa de regras jurdicas! 3omo se assinalou
nem sempre se pode estabelecer uma 5ierarquia entre princpios jurdicos o
modelo de deciso caracteri.a-se pela mobilidade mas aqui ainda
predominantemente intra-sistemtico!
#o caso da criao de soluo do intrprete como se fosse o legislador o
modelo de deciso a meu ver predominantemente e+tra-sistemtico :$!P; o
intrprete tem que atender aos princpios gerais e valores da ordem jurdica
mas por quando no possvel obter a soluo a partir destes princpios e
12J
valores o intrprete tem uma larga margem de liberdade e tem que lanar
mo de argumentos que no se baseiam no sistema!
=-M. Integrao de lacunas+ a analogia
A integrao de lacunas atravs da aplicao da regra que julga um caso
anlogo uma decorrncia do princpio da igualdade H tratar do mesmo modo
os casos semel5antes H o que determina o art!2 R02 n!2 R do 3!3 Los casos
que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos
anlogosM!
@uando que dois casos so anlogosO H * n!21 do mesmo artigo procura
dar uma resposta a esta questo L5 analogia sempre que no caso omisso
procedam as ra.es justificativas da regulamentao do caso previsto na leiM
$or outras $alavras# os casos so an*logos 4uando devem ser
valorados da mesma forma# 4uando a valorao jurdica do caso
regulado $or uma norma tam0,m se justifica em relao ao caso
omisso. Para que os casos devam ser valorados da mesma forma tem de
5aver semel5anas entre eles mas se eles so apenas anlogos e no
idnticos porque tambm 5 diferenas entre eles! Assim se o caso
regulado pela norma caracteri.ado pelas notas R 1 e P o caso anlogo ser
um caso em que se verificam as notas R e 1 mas no a nota P! Para que o
caso seja anlogo necessrio que apesar de faltar a nota P a situao seja
de valorar do mesmo modo que aquela em que se verifique tambm a nota P!
%sto significa que as notas comuns a ambos os casos so aquelas que relevam
para a valorao jurdica!
* caso omisso tem necessariamente diversidade em relao ao caso previsto!
4 relativamente semel5ante mas tambm relativamente diverso! * que a
analogia supe que as semel5anas so mais relevantes que as diferenas!
' um n"cleo fundamental nos dois casos que e+ige a mesma estatuio! >e
12<
esse n"cleo fundamental pesar mais que as diversidades podemos ento
afirmar que 5 analogia! IO.A.J
Por e+emplo quando surgiu o transporte areo enquanto este no foi objecto
de regulao legal colocou-se a questo de saber se seriam analogicamente
aplicveis as normas que regulavam o transporte martimo!
As situaes podem apresentar-se ao intrprete como muito parecidas e no
5aver analogia porque aquilo que as distingue decisivo para a valorao!
%nversamente as situaes podem 6 primeira vista ser bastante diferente e
em "ltima anlise vir a concluir-se que aquilo que as distingue no relevante
para a valorao! #um pensamento valorativo para se saber quais os
elementos utili.ados para delimitar a previso da norma que so relevantes
para a valorao jurdica necessrio analisar os fins prosseguidos pela
norma a ratio legis! Aplica-se aqui quanto foi e+posto sobre os critrios
teleol-gicos de interpretao 5 que atender em primeira lin5a 6 inteno
reguladora do legislador 5ist-rico mas o critrios teleol-gico-objectivos
tambm podem ser c5amados a intervir quando tal inteno no puder ser
demonstrada inequivocamente ou quando se tiver verificado uma evoluo da
ordem jurdica ou do conte+to social! (nfim apurada a ratio legis cabe provar
se ela tambm procede relativamente ao caso omisso!
Voi atrs assinalado que certos elementos l-gicos podem ser relevantes para
a integrao de lacunas referindo ao argumento a minori ad maius :a lei que
probe o menos probe o mais; e 6 maiori ad minus :a lei que probe o mais
probe o menos;! Q no me refiro ao argumento a contrario porque pelas
ra.es j e+postas no l5e encontro sentido "til! Q sabemos que estes
argumentos l-gicos tanto podem ser utili.ados na interpretao como na
integrao de lacunas! Podem ser utili.ados argumentos l-gicos mas os
critrios decisivos so sempre teleol-gicos!
*s argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus no devem ser
encarados como puros argumentos de l-gica formal mas antes relacionados
12A
com a analogia! Podemos recondu.ir estes argumentos ao argumento de
maioria de ra.o ou a forciori segundo o qual a consequncia jurdica
estabelecida por uma regra para um determinado caso deve valer por maioria
de ra.o para um caso omisso quando a ratio legis se encontra ainda mais
justificada para o caso omisso do que para o caso previsto! * argumento por
maioria de ra.o encontra 6 semel5ana da analogia a sua justificao no
principio da igualdade s- que agora a diferena entre os casos em presena
no justifica um tratamento diferente torna ainda mais premente um
tratamento igual uma ve. que valorao subjacente 6 regra se justifica para o
caso omisso pode di.er-se que o caso regulado pela regra um caso anlogo
e assim recondu.ir os argumentos a minori ad maius e a maiori ad minus 6
analogia!
A integrao duma lacuna pode fa.er-se por analogia com qualquer regra
actual : legal consuetudinria ou jurisprudencial;, toda a regra do
ordenamento jurdico utili.vel! IO.A.J
=-N. Proi0i;es do uso da analogia
(+iste uma proibio da aplicao anal-gica de certas regras o que se
verifica em primeiro lugar com as normas restritivas de direitos
liberdades e garantias, segundo o artigo RT2S1 da 3onstituio a lei s-
pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos
e+pressamente previstos na 3onstituio devendo as restries limitar-
se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos!
3omo assinala o Prof! Qorge &iranda as leis restritivas devem ser
interpretadas se no restritivamente pelo menos com a e+cluso da
aplicao anal-gica e da interpretao e+tensiva! %sto e+plica-se pelo
carcter restritivo das restries aos direitos fundamentais! >- o
legislador pode dentro dos quadros traados pela 3onstituio
estabelecer restries aos direitos fundamentais! Aplicar por analogia ou
por interpretao e+tensiva uma lei restritiva significaria que o direito
fundamental seria comprimido por casos que no foram previstos pelo
legislador!
12G
(m segundo lugar decorre do artigo 1K2 da 3)P! e do artigo R2 do
3-digo Penal que no so aplicveis por analogia as normas que
codificam um facto como crime definem um estado de perigosidade ou
determinam a pena ou medida de segurana que l5es corresponde!
9ambm neste caso segundo o entendimento dominante e+presso
nomeadamente por Vigueiredo 8ias e por >ousa ?rito a interpretao
tem que respeitar o sentido literal possvel das proposies jurdicas e
por isso a dita interpretao e+tensiva nos termos em que
tradicionalmente entendida entre n-s tambm est e+cluda no s- a
aplicao anal-gica mas tambm a interpretao e+tensiva tal como ela
entendida tradicionalmente entre n-s!
#este sentido pode-se alis invocar o art2 1K2SP da 3!)!P! segundo o
qual no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no
estejam e+pressamente culminadas em lei anterior! %sto justificado
pelo princpio da legalidade em 8ireito Penal que e+prime as especiais
e+igncias de segurana jurdica e de certe.a do direito objectivo e a
proteco dos direitos fundamentais que esto aqui em jogo! A
responsabilidade criminal desencadeia sanes que so particularmente
gravosas designadamente sanes privativas da liberdade que
constituem uma restrio ao direito de liberdade!
Pode ento di.er-se que ento a aplicao anal-gica destas normas
abrange a sua interpretao e+tensiva nos termos em que
tradicionalmente entendida entre n-s!
#o caso das normas e+cepcionais como j sabem probe-se a aplicao
anal-gica mas admite-se a interpretao e+tensiva :artigo RR2 3!3!;!
(sta admissibilidade da dita interpretao e+tensiva pode ser entendida
como um limite 6 proibio da aplicao anal-gica!
3omo assinala o Prof! *liveira Ascenso surge em casos que
apresentam mais semel5anas com os casos regulados de modo
e+cepcional do que com os casos submetidos 6 regra geral! %mporta
ento e+aminar se a valorao feita pelo legislador relativamente ao
casos regulados pela regra e+cepcional se justifica tambm para outros
casos! Aqui tem que entrar em considerao as valoraes os princpios
gerais e outros critrios teleol-gicos em jogo e neste processo que a
meu ver se pode dar consistncia prtica a uma e+cepcionalidade
substancial!
#esta ordem de ideias a permisso de interpretao e+tensiva das
regras e+cepcionais contida no artigo RR2 do 3!3! significa que estas
regras podem ser aplicadas analogicamente 6s situaes abrangidas
pelo seu esprito mas no pela sua letra!
A justificao do princpio da proibio da analogia a partir de regras
e+cepcionais parece fvil! >e 5 uma regra e uma e+cepo e surge um
caso cuja disciplina se procura esse caso naturalmente abrangido pela
regra como regra que ! A e+cepo est delimitada para os casos para
1=0
que foi estabelecida e no tem elasticidade para abranger novas
situaes!
&as esta simplicidade enganadora! >urgem casos que apresentam
mais semel5anas com os regulados de modo e+cepcional que com os
constantes da regra geral! A proibio da analogia observa
severamente 3arnelutti equivale a qualificar todos os casos que no
sejam idnticos ao regulado pela regra e+cepcional como casos opostos!
IO.A.J
=-&. Integrao de lacunas+ o recurso a $rinc$ios jurdicos. A
dita
analogia iuris# de :ireito ou glo0al
Perante uma lacuna quando no se encontra uma norma aplicada ao
caso anlogo o artigo R02 3!3! manda resolver a situao segundo a
norma que o pr-prio interprete criaria se tivesse que legislar dentro do
esprito do sistema!
Alguns autores# $or,m distinguem da integrao segundo a
norma 4ue o int,r$rete criaria# a integrao mediante a analogia
iuris de direito ou glo0al.
Segundo este entendimento 6* lugar 5 analogia iuris 4uando a
soluo do caso $ode ser encontrado mediante a concreti<ao
de um $rinci$io jurdico. !sta dita analogia iuris distingue"se
$ortanto da analogia anteriormente estudada# 4ue , designada
$or estes autores $or analogia leges ou analogia de lei.
A analogia de lei , a4uela em 4ue n7s temos um caso omisso
mas encontramos uma norma 4ue , a$licada ao caso an*logo.
>ais sim$les# costuma distinguir"se a analogia+
" da lei# ou legis
" do direito# ou iuris
9o $rimeiro caso utili<a"se uma dis$osio normativaO no
segundo um $rinc$io normativo 4ue foi necess*rio ela0orar
$rimeiro# e s7 atrav,s dele se c6ega 5 a$licao.
Assim de uma 5ipottica disposio que estabelecesse que as
obrigaes contratuais se deviam e+ercer com boa f poderia por
analogia legis concluir-se que tambm as obrigaes que no
derivassem de contratos se deveriam e+ercer com boa f dada a
pro+imidade das situaesA mas j no seria possvel por analogia legis
a aplicao ao e+erccio de direitos no obrigacionais!
Para concluir que um direito de personalidade por e+emplo deveria ser
e+ercido de boa f teramos de concluir primeiro pela e+istncia dum
1=1
princpio geral de que devem ser e+ercidos com boa f os direitos
subjectivos! A e+tenso que eventualmente se fi.esse seria ento
justificada por uma analogia iuris! IO.A.J
9a min6a o$inio IL.P.J# a integrao da lacuna mediante a
concreti.ao de um princpio jurdico um processo bastante diferente
daquela integrao que embora dentro do esprito do sistema no se
possa fundamentar num princpio jurdico! Qustifica-se portanto a
autonomi.ao do recurso a princpios jurdicos como modo de
integrao de lacunas!
#o entanto ten5o algumas d"vidas que este processo possa ser visto
como uma modalidade de analogia! (stas d"vidas relacionam-se com a
relao entre a analogia leges e a analogia iuris!
(sta distino feita nos seguintes termos, na analogia leges o
intrprete conclui que a rcio de uma determinada norma abrange o
caso omisso! #a analogia iuris o caso omisso no abrangido pela rcio
de uma norma singular mas abrangido pelo princpio geral que se
obtm a partir de vrias normas singulares!
>egundo o e+emplo dado pelo Prof! *liveira Ascenso perante uma
5ipottica disposio de estabelecer as obrigaes contratuais que iriam
e+ercer com boa f poderia por analogia legis concluir-se que tambm
as obrigaes que no derivassem de contratos se deviam e+ercer com
boa f dada a pro+imidade das situaes! &as j no seria possvel por
analogia legis a aplicao desta norma ao e+erccio de outros direitos
subjectivos no obrigacionais! Assim s- seria possvel sujeitar um
e+erccio de direito de personalidade 6 boa f se se pudesse inserir de
vrias disposies um princpio geral segundo o qual os direitos
subjectivos devem ser e+ercidos com boa f! 9ratar-se-ia de uma
analogia iuris.
Para precisar mel5or a distino entre a analogia dita legis e o recurso a
princpios jurdicos creio que ter utilidade recordar a caracteri.ao
dos princpios jurdicos anteriormente feito! 8isse que o princpio jurdico
uma proposio com elevado grau de indeterminao que e+primindo
directamente um fim ou valor da ordem jurdica constitui uma directri.
de soluo!
*s princpios assim definidos so princpios directivos que actuam como
comandos de optimi.ao isto orientam a obteno da soluo de
forma a que se promova a m+ima reali.ao possvel de um fim ou
valor da ordem jurdica! 8estes princpios distinguimos os princpios
meramente descritivos que constituem regras gerais! (stas regras
gerais obtm-se atravs de um processo de abstraco e generali.ao
a partir das normas singulares! (stas regras gerais so preposies
determinadas e por isso no podem funcionar como comandos de
optimi.ao!
>e a regra geral se obtm a partir das normas singulares uma regra
vigente ento ela regula os casos que caiem no <mbito da sua previso
1=2
mesmo que eles no sejam abrangidos pelas normas singulares! *
problema est em que o intrprete procede neste caso a uma
generali.ao que no est contida no seu sentido literal possvel das
preposies singulares! * que permite encarar este processo de
abstraco e generali.ao como um processo de integrao de lacunas!
Por conseguinte o recurso aos princpios jurdicos strico sensu
tambm um processo de integrao de lacunas!
9rata-se tambm aqui de um raciocnio de analogia!
* princpio jurdico no apresenta uma previso determinada e portanto
a sua aplicao no depende de um e+ame da semel5ana entre os
casos que so abrangidos pelas regras vigentes em que o princpio se
manifesta e o caso omisso de um ponto de vista valorativo! * que conta
antes o caso omisso que diga respeito a um domnio jurdico em que
vigora o princpio em causa!
Portanto nestes casos podemos di.er que no 5 propriamente uma
analogia ou uma induo!
* artigo R02 do 3!3! no se refere aos princpios jurdicos como processo
de integrao de lacunas! &as no se deve retirar da a
inadmissibilidade deste processo de integrao! #a verdade a
formulao do artigo R02SP suficientemente ampla para abarcar a
integrao da lacuna mediante a concreti.ao de um princpio jurdico!
8e todo o modo observe-se que a formulao adoptada pelo legislador
no art2 R02 tem por consequncia que o intrprete quando recorra a um
princpio jurdico no se pode limitar a fundamentar o caso concreto no
princpio! * intrprete tem de enunciar sobre a forma de uma
preposio jurdica determinada que constituir ento uma
concreti.ao do princpio jurdico o critrio da deciso do caso!
Para abranger nos princpios gerais os casos que se no dei+am integrar
nas regras legais ou naturais vigentes esses princpios gerais do
direito tm de ser concebidos no como princpios materiais ou normas
mas como princpios formais! Assim no determinam directamente
condutas mas estabelecem critrios que permitem mediante uma
valorao disciplinar as condutas! 3om isto fica defnitivamente afastada
a tentao de confundir os princpios gerais do direito com a analogia
iuris ! IO.A.J
=-P. Integrao de lacunas+ a criao de um crit,rio de deciso
$elo
int,r$rete
>e no for possvel encontrar uma norma aplicada ao caso anlogo nem
obter por generali.ao solues particulares de uma regra geral que
abrange o caso nem sequer dispNr de um princpio jurdico que
1==
constitua uma directri. para a soluo do caso resta ao intrprete criar
ele pr-prio o critrio de deciso do caso!
&esmo aqui a deciso no arbitrria desde logo porque o critrio de
deciso tem que ser um critrio racional e ainda porque o intrprete no
inteiramente livre na formulao do critrio! !le tem 4ue $roceder
dentro do es$rito do sistema.
#a formulao do critrio de deciso o intrprete tem que respeitar os
valores e os princpios da ordem jurdica! &as no e+iste qualquer
valorao jurdica subjacente a uma norma vigente ou a um conjunto de
normas vigentes que abranjam o caso nem e+iste um princpio jurdico
que constitua uma directri. de soluo! Portanto a soluo no
justificada pelo sistema! 8a que me parea mais pr-+imo da realidade
di.er que a soluo tem que ser compatvel como sistema do que di.er
que a soluo tem que ser conforme com o sistema!
A deciso tem que se fundamentar em boa parte em argumentos
e+teriores ao sistema!
* intrprete deve respeitar a concepes dominantes na sociedade e
deve ter em conta a idoneidade da soluo para gerar o consenso social!
&as na maior parte dos casos parece inevitvel a subsistncia de uma
margem de apreciao em que tm que actuar as suas pr-prias
convices de justia! Portanto a soluo s- em parte controlvel pelo
sistema que no dei+ar de se repercutir sobre os limites em que a
deciso proferida por um tribunal neste quadro pode ser objecto de
controlo por via de recurso!
* intrprete tem que formular o critrio de deciso sobre a forma de
uma preposio geral e abstracta! >ob a forma de uma regra que seja
susceptvel de ser seguida em casos semel5antes! ( para o efeito deve
tomar em conta as consideraes de poltica legislativa e de tcnica
legislativa que so relevantes para o legislador!
>egundo OLIE!IBA ASC!9SHO procurando interpretar esta f-rmula
observamos que ela no pode significar,
R; uma remisso para o arbtrio do intrprete pois isso seria absurdoA
1; um apelo para o sentimento jurdico pois isso est e+cludo pelos
marcos objectivos que no pr-prio preceito se estabelecemA
P; um recurso 6 equidade porque se manda resolver segundo a norma
que corresponda ao sistema e no segundo as circunst<ncias do caso
concreto!
(ste preceitos tradu. uma inteno generali.adora e no
individuali.adora! )esolver Lsegundo a normaM quer di.er resolver
segundo a valorao que merece no o caso concreto mas a categoria
de casos em que ele se enquadra!
1=B
( a referncia ao acto de legislar condu. no mesmo sentido pois supe
a anterioridade da demarcao da ordem jurdica objectiva sobre a
soluo do caso concreto!
(nfim a e+igncia de que esse 5ipottico acto de legislar se processe
dentro do esprito do sistema amarra o intrprete 6s valoraes pr-prias
do ordenamento impedindo-o de se decidir autonomamente pelo
circunstancialismo do caso concreto! IO.A.J
A contradio entre agente e o critrio de integrao supera-se se
distinguirmos o que respeita ao agente do que respeita ao critrio da
integrao!
Agente da integrao efectivamente toda e qualquer pessoaA todos
n-s temos de recorrer 6 integrao quando apuramos quais as normas
jurdicas vigentes!
* esprito do sistema corresponde aos Lju.os e valor legaisM! $ogo
mesmo quando os princpios substanciais de soluo nsitos no sistema
jurdico no permitem encontrar uma soluo para o caso podemos e
devemos recorrer aos princpios formais ou ju.os de valor para por
meio deles integrar afinal a lacuna! IO.A.J
9emos assim que o critrio decisivo nesta "ltima fase do processo da
integrao das lacunas a conformidade ao sistema de uma norma que
o intrprete deve determinar e l5e permitir resolver os casos
individuais! %sto significa que a f-rmula do art2 R02SP equivale a estoutra
mais simples, L#a falta de caso anlogo a situao resolvida segundo
a norma que corresponder ao esprito do sistemaM! IO.A.J
=-.. Limites 5 integrao de lacunas
(m princpio todas as lacunas quando 5 situaes carecidas de
regulao jurdica que no so previstas por nen5uma regra vigente
podem e devem ser integradas!
#os casos de proibio de analogia porm no permitido ao
intrprete aplicar uma lei a uma situao que estaria abrangida por a
sua inteno regulativa mas no o seu sentido literal possvel! %sto
significa 6 primeira vista que no tem liberdade para integrar a lacuna! 4
claro que se o intrprete no pode aplicar analogicamente uma lei
tambm no pode criar ele pr-prio um critrio de deciso para o caso!
(m "ltima analise o que est em causa no a integrao da lacuna
mas a pr-pria determinao da lacuna!
@uando na verdade e+ista uma lacuna que careca de integrao poder
suceder que esta integrao seja impossvelO A resposta afirmativa!
(m certas situaes muito raras a integrao da lacuna pode ser
impedida por aquilo que se designa por Lobstculo tcnico insupervelM!
#o 5 uniformidade na doutrina sobre apreciao deste ponto! Por
1=;
min6a $arte creio 4ue s7 6* um o0st*culo t,cnico
verdadeiramente insu$er*vel 4uando a soluo do caso de$ende
de recursos materiais ou institucionais 4ue no esto
dis$onveis# $or e%em$lo# se a lei $rev3 a constituio de um
determinado direito mediante a inscrio de um registo# mas o
registo no se encontra organi<ado# e%iste uma lacuna 4ue no
, susce$tvel de integrao.
CAP. IE APLICAGHO :A L!I 9O T!>PO
A$licao da lei no tem$o $rof. >iguel Tei%eira de Sousa
A leitura desta $arte da mat,ria no invalida o facto de se ter
4ue estudar tam0,m a mat,ria leccionada $elo $rof. Lima
Pin6eiroQ
!nunciado do $ro0lema
As fontes do direito so produ.idas num determinado momento e as
regras que elas contm entram em vigor num certo momento! @uando
ocorre a vigncia da $# :W lei nova; verifica-se a revogao da $A :W lei
antiga; :art2 X2 n21 do 33;! A revogao da $A pela $# permite
assegurar a coerncia do sistema jurdico porque ela evita que vigorem
duas leis sobre a mesma matria mas no resolve todos os problemas
relativos 6 lei aplicYvel j que H como quase inevitvel H 5 situaes
jurdicas que se constituram na vigncia da $A e que transitam para a
vigncia desta $#!
Princ$ios orientadores
Befer3ncias da L9
*s problemas relativos 6 aplicao da lei n otempo decorrem da
sucesso de leis para regular uma mesma realidade!
A $# pode referir-se a factos jurdicos isto a realidades que ocorreram
num determinado momento e num determinado lugar! #estes factos
jurdicos 5 ainda que distinguir duas modalidades,
- os factos instant<neos ou seja os factos de verificao instant<neaA
por e+emplo, a celebrao de um #Q a conduta que provoca o fogo a
morte de uma pessoaA
- os factos duradouros :usituaes de facto; isto os factos que
perduram no tempoA por e+emplo, o tempo necessrio para a aquisio
1=J
da propriedade por usucapio os pra.os de prescrio a foena
prolongada que justifica a aposentao do funcionrio!
A $# tambm pode referir-se a efeitos jurdicos,
- os efeitos instant<neos ou seja as consequncias imediatas de factos
jurdicosA por e+emplo, o efeito translativo do contrato de compra e
venda :Art2 TXK2 al!a; do 33; os efeitos da morteA
- as situaes jurdicas isto as consequncias duradouras de factos
jurdicosA por e+emplo, as relaes patrimoniais entre os cNnjuges a
situao de arrendatrio ou de trabal5ador o direito de propriedade!
Vundamentos dos princpios
>egundo ?aptista &ac5ado na resoluo dos problemas relativos 6
aplicao da lei no tempo 5 que escol5er entre um Linteresse na
estabilidadeM e um Linteressa na adptaoM! >obre estes interesses
conflituantes ?aptista &ac5ado afirma o seguinte,
- o Linteresse na estabilidade pode ac5ar-se mais ou menos fortemente
radicado, podem designadamente aparecer posies jurdicas
particularmente merecedoras de tutela como o seriam aquelas que
certa doutrina qualifica de Zdireitos legitimamente adquiridos[MA
- o Linteresse na adaptao pode ser mais ou menos premente e tanto
pode abranger o interesse de terceiros o interesse da segurana do
comrcio jurdico como um interesse p"blico geral a saber um
interesse geral da comunidade jurdica :interesse na adaptao 6s novas
realidades sociais; ou um interesse de poltica legislativa :interesse na
unidade e 5omogeneidade do ordenamento factores de segurana e
pressupostos da igualdade jurdica;! #o possvel ao legislador
renunciar 6 reali.ao deste interesse sob pena de protelar
indefinidamente as reformas legislativas ou a vigncia efectiva das suas
novas leis com o consequente agravamento dos males sociais a que se
propNs dar remdioM!
(nunciado dos princpios
A resoluo dos conflitos de leis no tempo orienta-se pelos princpios da
no retroactividade da $# e da aplicao imediata da $#! A no
retroactividade da $# constitiu um refle+o do interesse na estabilidade e
tambm uma garantia do (stado de 8ireito dado que ela assegura
que factos passados e efeitos j produ.idos no so abrangidos pela $#!
(m concreto esta no retroactividade da $# significa o seguinte,
1=<
- a $# no se aplica a factos passados isto a factos que ocorreram
antes da entrada em vigor da $#A
- a $# no se aplica a efeitos passados isto a efeitos que se
produ.iram e se e+tinguiram durante a vigncia da $A!
A aplicao imediata da $# reflecte o interesse na adaptao e constitiu
uma e+igncia do (stado de 8ireito e do carcter tendencialmente
abstracto e genrico das regras jurdicas! 8esta aplicao imediata da
$# decorrem quatro consequncias,
- a $# aplica-se a todos os factos futuros que ven5am a ocorrer na sua
vignciaA
- a $# aplica-se a todos os efeitos futuros que ven5am a produ.ir-se na
sua vignciaA
- a $# aplica-se a todos os factos jurdicos que se ten5am iniciado na
vigncia da $A e que ainda estejam em curso no incio de vigncia da
$#A
- a $# aplic-ase a todas as situaes jurdicas que se ten5am constitudo
na vigncia da $A e que no se ten5am e+tinguido antes da vigncia da
$#-
Solu;es de conflito
A resoluo de um conflito de leis no tem$o $ode ser o0tida
atrav,s da a$licao imediata da L9# da so0revig3ncia da LA# da
retroactividade da L9 ou da retrocone%o da L9.
Ttulo constitutivo
8o e+posto resulta que importante determinar se a situao jurdica
tem um conte"do que depende do seu facto constitutivo ou se esse
conte"do independente deste facto! #este conte+to parece "til
recorrer ao ttulo que est na base de qualquer situao jurdica
devendo ento admitir-se duas 5ip-teses!
7ma delas aquela em que o ttulo no modela a situao jurdica ou
seja em que a situao jurdica tem sempre o mesmo conte"do
qualquer que seja o ttulo que a ela esteja subjacente! Por e+emplo, o
conte"do do direito de propriedade sempre o mesmo
independentemente do ttulo da sua aquisio :que pode ser
nomeadamente um contrato de compra e venda um testamento ou a
usucapio;! (sta 5ip-tese a que est prevista no art2 R12 n2 1 1\
parte do 33!
A outra 5ip-tese aquela em que o ttulo modela a situao jurdica isto
em que o conte"do da situao jurdica varia de acordo com o
respectivo ttulo constitutivo! Por e+emplo, o conte"do definido pelas
partes de um contrato de comodato ou de m"tuo determina os
1=A
correspondentes direitos e deveres! (sta 5ip-tese regulada pelo art2
R12 n2 1 R\ parte do 33!
A$licao imediata da L9
- Vactos jurdicos,
O $rinc$io da a$licao imediata da L9 aos factos jurdicos
encontra"se e%$resso no art) =() n)= =R $arte# ao esta0elecer
4ue a lei s7 dis$;e $ara o futuro. (ste preceito significa que a $#
regula quer os factos jurdicos que ocorram ap-s a sua vigncia quer os
factos duradouros que se iniciaram na vigncia da $A e que se
manten5am no momento do incio de vigncia da $#! Por e+emplo, a lei
que altera a lista das doenas prolongadas que permitem que o
funcionrio requeira a sua aposentao de aplicao imediata 6queles
que se encontrem afectados por alguma dessas enfermidades!
- (feitos instant<neos,
Suando referida a efeitos jurdicos instant1neos# a a$licao
imediata da L9 im$lica 4ue so a0rangidos $ela L9 os efeitos
4ue se $rodu<am Iou se modifi4uem ou se e%tingamJ de$ois do
seu incio de vig3ncia.
A constituio de um efeito jurdico pode decorrer da conjugao de
factos que ocorreram na vigncia da $A e de factos que se verificaram
na vigncia da $#! Por e+emplo, a atribuio a algum da qualidade de
5erdeiro testamentrio do de cuius pode resultar da elaborao do
testamento na vigncia da $A e da morte do de cuius na vigncia da $#!
(m 5ip-teses como a descrita verifica-se a formao sucessiva de um
efeito jurdico o que todavia no impede a aplicao imediata da $#!
Assim por e+emplo aquele que tin5a sido designado como 5erdeiro em
testamento elaborado na vigncia da $A e que dei+a de o poder ser por
imposio da $# que vigora no momento da abertura da sucesso
perde aquela sua qualidade!
- >ituaes jurdicas,
A regra da a$licao imediata da L9 5s situa;es jurdicas 4ue
se constituram na vig3ncia da LA e 4ue transitam $ara o
domnio da L9 consta do art) =() n)( (R $arte! Para que se
verifique a aplicao imediata da $# a essas situaes jurdicas
necessrio como se estabelece naquele preceito que a $# dispon5a
directamente sobre o conte"do de certas situaes jurdicas abstraindo
dos factos que l5es deram origem ou seja abstraindo do seu ttulo
constitutivo! #esta 5ip-tese o ttulo no modela o conte"do da situao
jurdica pelo que nada obsta 6 aplicao imediata da $#!
1=G
Podem ser referidos alguns e+emplos de aplicao imediata da $# que
incide sobre o conte"do de situaes jurdicas independentemente do
ttulo que l5e esteja subjacente,
- o direito dos familiares da vtima a uma penso vitalcia como
reparao do acidente de trabal5o surge com a morte do sinistrado
momento no qual se criou ex lege uma situao jurdica de nature.a
duradoura sem qualquer cone+o directa com o facto que l5e deu
origemA assim imediatamente aplicvel a $#A
- a $# sobre o regime da responsabilidade do empreiteiro pelos defeitos
da obra perante os terceiros adquirentes do prdio imediatamente
aplicvel a favor destes adquirentes a $# sobre o regime da transmisso
do direito ao arrendamento a quem viva em comum com o falecido
arrendatrio 5 mais de um ano de aplicao imediata aos contratos
de arrendamento subsistentes 6 data da sua entrada em vigorA
- a den"ncia do contrato de arrendamento regulada pela lei vigente ao
tempo em que operada a declarao de den"ncia do contratoA
- a qualidade de titular de direito de preferncia deve ser apreciada
perante a lei vigente na altura da alienao do prdio pois que nesse
momento que se constitui o direito de preferncia!
So0revig3ncia da LA
A so0revig3ncia da LA est* $revista no art) =() n) ( =R $arte,
verifica-se a sobrevigncia da $A sempre que a $# se referir 6s
condies de validade de um acto jurdico ou ao conte"do de situaes
jurdicas que no possam abstrair do seu ttulo constitutivo!
3ondies de validade
A sobrevigncia da $A est estabelecida no art2 R12 n2 1 R\ parte,
quando a $# dispuser sobre as condies de validade substancial ou
formal de quaisquer factos entende-se em caso de d"vida que s- visa
os factos novos! 8ito de outro modo, a essas condies de validade
aplica-se a $A!
3omo e+emplos de sobrevigncia da $A podem ser referidos os
seguintes,
- a $A admitia a celebrao de um determinado #Q por forma verbalA a
$# passa a e+igir a forma escrita na celebrao desse neg-cioA os
neg-cios que foram verbalmente celebrados durante a vigncia da $A
permanecem vlidosA
- a $A e+igia a escritura p"blica como forma de celebrao desse
neg-cio por forma verbalA os neg-cios que foram verbalmente
celebrados durante a vigncia da $A eram invlidos :art2 1102; e
continuam a s-lo depois da vigncia da $#A
1B0
- a $A considera que um certo vcio da vontade :erro dolo coaco
moral; constitui causa de nulidade do neg-cio jurdicoA a $# estabelece
que essa mesma falta determina apenas a anulabilidades desse neg-cioA
os neg-cios celebrados durante a vigncia da $A permanecem nulos!
3onte"do de situaes
@uando a $# dispon5a sobre o conte"do de uma situao jurdica e no
seja possvel abstrair do respectivo facto constitutivo no pode verificar-
se a aplicao imediata da $# pois que a 5ip-tese no enquadrvel no
disposto no art2 R12 n2 1 1\ parteA logo 5 que aplicar a essa 5ip-tese o
estabelecido no art2 R12 n2 1 R\ parte pelo que o conte"do da situao
jurdica continua a ser regulado pela $A! 8ito de outra forma, quando a
$# incide sobre o conte"do de situaes jurdicas verifica-se a
sobrevigncia da $A se o ttulo constitutivo dessas situaes tiver um
efeito modelador sobre o seu conte"do!
3omo e+emplos de sobrevigncia da $A sobre o conte"do de situaes
jurdicas podem ser mencionados os seguintes, os efeitos da mora no
cumprimento so regulados pela lei do tempo de celebrao do
contratoA os efeitos do no cumprimento ou do cumprimento defeituoso
do contrato so regulados pela lei vigente no momento da sua
celebraoA os efeitos de uma conduta ilcita so definidos pela lei em
vigor no momento da reali.ao da conduta!
Betroactividade da L9
A $# retroactiva quando ela se aplica a factos j ocorridos ou a efeitos
j produ.idos! Por e+emplo, a $# que determina o montante
indemni.at-rio que devido pela prtica de um facto ilcito anterior 6
sua vigncia uma lei retroactiva!
A $# tambm retroactiva quando ela produ. um efeito jurdico ou
e+tingue um efeito jurdico produ.ido com base num ttulo moderador
anterior 6 sua vigncia! 3omo quando o ttulo modela os efeitos a regra
a sobrevigncia da $A :Art2 R12 n2 1 R\ parte; a produo de novos
efeitos ou a e+tino de efeitos j produ.idos s- podem ser obtidas
atravs da retroactividade da $#! Por e+emplo, o contrato celebrado
pelas partes tin5a produ.ido apenas um efeito jurdicoA a $# que e+trair
um outro efeito jurdico do mesmo contrato uma lei retroactiva!
* princpio o da no retroactividade da $# :art2 R12 n2 R R\ parte; mas
este princpio comporta duas e+cepes, a $# pode ter eficcia
retroactiva :art2 R12 n2 R 1\ parte; e a lei interpretativa tem carcter
retroactivo :art2 RP2 n2 R;!
1B1
$ei retroactiva
@uando a $# ten5a eficcia rectroactiva presume-se que ficam
ressalvados os efeitos j produ.idos pelos factos que ela se destina a
regular :art2 R12 n2 R 1\ parte;! Por e+emplo se a $# retroacitva regular
o cumprimento de obrigaes decorrente de contratos j celebrados ela
no afecta as obrigaes j cumpridas!
:ver tambm $ei interpretativa;
Betrocone%o da L9
A retrocone+o decorre do preenc5imento da previso da $# com factos
passados ou efeitos j produ.idos! A retrocone+o no condu. a
qualquer alterao do passado mas 6 definio do presente em funo
de factos ou efeitos do passado! Por e+emplo, supon5a-se que a $#
passa a estabelecer a transmisso do arrendamento a quem viva 5
mais de um ano em economia comum com o falecido arrendatrioA
dado que esta lei de aplicao imediata aos arrendamentos em curso
:art2 R12 n2 1 1\ parte; verifica-se uma situao de retrocone+o
quando esse pra.o j se encontrar completado no momento em que
aquela $# entrou em vigor!
&odalidades da retrocone+o
A retrocone+o pode ser total ou parcial! A retrocone+o total quando
o facto ou o efeito que serve de previso da $# j se verificou
totalmente no passado! Por e+emplo,
- a $# encurta o pra.o da separao de facto que permite requerer o
div-rcio de seis para trs anosA a aplicao da $# a um pra.o que j se
encontrar preenc5ido no momento do incio da sua vigncia implica a
retrocone+o total dessa $#A
- uma fundao institui um prmio para os estudantes de 8ireito que
ten5am obtido uma determinada classificao nos dois anos lectivos
anterioresA nesta parte o regulamento do prmio constitui uma 5ip-tese
de retrocone+o total!
A retrocone+o parcial quando a previso da $# engloba quer factos
que ocorreram ou efeitos que se produ.iram na vigncia da $A quer
factos ou efeitos que se verificaram na vigncia da $#! Por e+emplo,
- a conduta que desencadeou o dano na sa"de do lesado foi praticada
1B2
durante a vigncia da $A mas este dano s- se revelou na vigncia da
$#A a aplicao desta $# ao direito de reparao do lesado implica uma
retrocone+o parcial daquela $#A
- o acidente de trabal5o ocorreu na vigncia da $A mas o direito 6
penso nasceu na vigncia da $# o que pressupe uma retrocone+o
parcial desta lei!
$imites da retrocone+o
A retrocone+o distinta da retroactividade mas alguns limites desta
so e+tensveis 6 retrocone+o! Assim por e+emplo, a proibio da
aplicao retroactiva da lei penal :art2 1K2 n2 ] da 3)P; implica
igualmente a impossibilidade de uma $# e+trair para o futuro
quaisquer consequncias penais de uma conduta que era lcita quando
foi praticadaA a proibio da retroactividade das leis restritivas de
direitos liberdades e garantias :art2 RT2 n2 P da 3)P; determina a
impossibilidade de uma $# retirar quaisquer consequncias do e+erccio
lcito de um direito ou do go.o legtimo de uma liberdade ou garantiaA a
necessidade de a lei retroactiva respeitar o caso julgado :art2 1T12 n2 P
3)P; impede que uma $# o ignore para o futuro!
A retrocone+o condu. 6 aplicao imediata da $#! (m concreto na
retrocone+o total a $# aplicada imediatamente a factos ou a efeitos
totalmente passadosA na retrocone+o parcial a $# imediatamente
aplicada em parte a factos ou a efeitos passados e em parte a factos
ou a efeitos presentes! 8ado que a retrocone+o pressupe sempre a
aplicao imediata da $# a certos factos ou efeitos :que pelo menos em
parte j pertencem ao passado quando a $# entra em vigor; 5 que
considerar que ela se encontra consagrada no art2 R12 n2 R R\ parte do
33!
CO9TI9UAGHO APLICAGHO :A L!I 9O T!>PO >ATTBIA :O
PBOU. LI>A PI9A!IBO
=--. Identificao do $ro0lema
A sucesso das normas no tempo coloca ainda a questo de se saber
que determinado facto ou situao regido pela norma antiga ou pela
norma nova!
* problema coloca-se fundamentalmente com a sucesso de leis e por
isso geralmente tratado como o problema da aplicao da lei no
tempo!
4 de certa forma intuitivo que em princpio os factos so valorados
juridicamente pela norma que est em vigor no momento da sua
ocorrncia! #o entanto pode colocar-se a questo de saber se uma lei
nova aplicvel a factos ocorridos na vigncia da lei anterior ou por
1B=
outras palavras se a lei nova de aplicao retroactiva!
Por e+emplo, A! pratica um acto que constitui um crime no momento da
sua prtica! Antes do julgamento entra em vigor uma nova lei que
descriminali.a o acto! A dever de ser condenado 6 pena prevista pela
lei antigaO *u beneficiar da aplicao da lei nova e por isso no ser
punido^O
* problema coloca-se principalmente com respeito a duas 5ip-teses
diferentes! A primeira que di. respeito 6s situaes no conclusivas
de facto que apenas preenc5eram parcialmente uma previso normativa
de reali.ao continuada ou formao sucessiva da lei antiga quando tal
espcie de factos desencadeia um efeito jurdico idntico ou semel5ante
perante a lei nova! Por e+emplo, 5 uma sucesso de leis em matria de
usucapio isto a aquisio de um direito real por efeito da posse
correspondente durante um determinado perodo de tempo! >upon5a-se
que a lei nova estabelece um pra.o de usucapio mais longo que a lei
antiga! @uando entra em vigor a lei nova ainda no decorreu todo o
pra.o previsto pela lei antiga! >er que o possuidor adquire o direito
quando decorrer o pra.o da lei antigaO *u s- quando e+pirar o pra.o
fi+ado pela lei novaO
A segunda 5ip-tese que ainda mais importante a de uma situao
que se constituiu durante a vigncia da norma antiga e por isso uma
situao conclusiva uma situao j constituda ainda no tiver
esgotado a produo dos seus efeitos no momento da entrada em vigor
da lei nova!
Por e+emplo, A e ? casaram na vigncia de um determinado c-digo civil
sem terem celebrado conveno nupcial isto sem terem estipulado o
regime de bens de casamento! &ais tarde entra em vigor um novo
c-digo civil que define de outro modo os direitos e deveres dos cNnjuges
e que estabelece outro regime de bens supletivos um regime de bens
supletivo diferente! 3om a entrada em vigor do novo c-digo civil altera-
se os direitos pessoais dos cNnjuges e passam a ser regulados pelo novo
c-digo civilO *u continuam a ser regulados pelo c-digo civil antigoO ( o
regime de bens mantm-se ou alteradoO

=-/. :ireito Intertem$oral ou Transit7rio. Begras de conflitos
gerais e
es$eciais
:esigna"se $or direito inter tem$oral ou transit7rio o conjunto
de normas e $rinc$ios 4ue regulam a a$licao da lei no tem$o#
isto ,# 4ue determinam se um facto# uma situao ou um
as$ecto de uma situao so regulados $ela lei nova ou $ela lei
antiga. !stas normas e $rinc$ios so em $rimeira lin6a de
nature<a conflitual# de direito transit7rio formal. 9este conte%to
1BB
formal significa o mesmo 4ue conflitual.
As regras de conflitos da lei no tempo podem ser gerais ou especiais!
>o gerais quando so aplicadas na generalidade dos ramos do direito
ou a um ramo do direito no seu conjunto!
>o especiais quando regem a aplicao no tempo de uma determinada
lei ou regra legal!
>o em princpio aplicadas 6 generalidade dos ramos do direito as
regras constantes nos artigos R1 e RP2 do 3!3!
' regras gerais que se aplicam a certos ramos do direito o que se
verifica como veremos com o direito processual e com o direito penal!
3laro que estas regras so especiais relativamente 6s que constam no
art2 R12 do 3!3! limitando a aplicao destas regras! &as continuam a
ser gerais relativamente 6s normas sobre a aplicao no tempo de uma
determinada lei ou regra legal!
9emos um importante e+emplo de regras de conflitos especiais no
8ecreto-lei n2]X P]] que como sabem aprovou o 3-digo 3ivil! A maioria
dos seus preceitos constituda por regras de conflito especiais!
#a maior parte dos casos as regras de conflito especiais representam
aplicaes das regras gerais em situaes em que a sua actuao
poderia suscitar algumas d"vidas! * legislador tentou consagrar a regra
geral por forma a adiar tais d"vidas! (mbora a formao de regras de
conflito especiais seja vantajosa porque evita as dificuldades das
concreti.aes das regras gerais no a soluo normal! A grande
maioria dos diplomas no contm regras sobre a sua aplicao no
tempo! (m muitos casos as regras de conflitos especiais contidas num
diploma tambm no resolvem todos os problemas suscitados pela sua
aplicao no tempo! >o as regras gerais que por isso desempen5am o
principal papel na resoluo do problema!
=/'. Begras materiais es$eciais
&as tambm podemos ter regras materiais especiais! * legislador pode
prescrever um regime material especial para situaes que apresentam
laos temporais significativos com a lei nova e com a lei antiga! ( vou
limitar-me a dar um e+emplo, o art! 102 do 8$ ]X000SPP] sobre os
fil5os adulterinos que determina que os assentos secretos de
perfil5ao de fil5os adulterinos validamente celebrados ao abrigo da
legislao vigente tornar-se-o p"blicos mediante averbamento
oficioso sempre que sejam passadas certides do respectivo registo do
nascimento! (sta norma no aplica a lei nova :estabelece que os
assentos so p"blicos; nem aplica a lei antiga :estabelece que os
1B;
assentos so secretos; H estabelece uma soluo especial!
=/=. Princ$io da irretroactividade. :etermina;es
constitucionais
#o direito inter-temporal vigoram em min5a opinio dois princpios que
temos de estudar antes de estudar as regras de conflitos gerais! *
primeiro princpio est enunciado no art! R12SR do 33, a lei s- dispe
para o futuroA ainda que l5e seja atribuda eficcia retroactiva presume-
se que ficam ressalvados os efeitos j produ.idos! (ste princpio
fundamenta-se na ideia de supremacia de 8ireito que est associada 6
ideia da actuao da norma como regra de conduta! A norma s- pode
determinar as condutas depois da sua entrada em vigor! @uando se
aplica a factos que ocorreram antes da sua entrada em vigor pode
constituir um critrio de deciso mas no de conduta! 8aqui decorre
que os factos so valorados juridicamente segundo a lei em vigor no
momento da sua ocorrncia e que a nova lei no atinge os efeitos
jurdicos j produ.idos pela lei antiga! !sta ideia constitui o n@cleo
do $rinc$io da no retroactividade. Porm este susceptvel de
limitaes admitidas pelo R12SR! Acresce que o conceito de
retroactividade no inequvoco o que tambm suscita d"vidas sobre o
alcance do princpio!*s autores distinguem diversos graus de
retroactividade sem que 5aja uniformidade,

#a sistemati.ao de *$%F(%)A A>3(#>_* seguida por &A)3($*
)(?($* 8( >*7>A e &%`7($ 9(%B(%)A 8( >*7>A so quatro os graus
de retroactividade,
R! )etroactividade e+tremaA
1! )etroactividade quase e+tremaA
P! )etroactividade agravadaA
]! )etroactividade ordinria!
9a retroactividade e%trema a lei nova aplicada aos factos
ocorridos antes da sua entrada em vigor sem quaisquer limites sem
respeitar os casos julgados :o efeito de decises jurisdicionais que j no
admitam recurso ordinrio;! (sta no constitucionalmente admissvel!
9a retroactividade 4uase e%trema o "nico limite 6 aplicao
da lei nova o caso julgado H logo tambm se aplica 6s situaes que
se constituram e se e+tinguiram ao abrigo de uma lei antiga! Por
e+emplo uma lei que viesse redu.ir a ta+a de juro m+imo e
estabelecesse a sua aplicao a contratos aplicava-se no s- a
contratos celebrados depois da sua entrada em vigor mas tambm aos
celebrados e e+ecutados antes da sua entrada em vigor
desencadeando por isso a obrigao de restituir os juros vencidos e
pagos ao abrigo da lei antiga!
1BJ
9a retroactividade agravada s- respeita os efeitos que
tiverem um ttulo que l5es d especial recon5ecimento H a
retroactividade das leis interpretativas :RP2 33;!
9a retroactividade ordin*ria so respeitados os efeitos
produ.idos pela lei antiga no que toca aos factos que a lei nova vem
regular! 4 a esta que se reporta a segunda parte do R12 33!
(ste princpio suscita particulares dificuldades quanto 6s situaes
jurdicas constitudas ao abrigo da lei antiga! A situao jurdica
constituda ao abrigo da lei antiga produ.ida por um facto produ.ido
durante a vigncia da lei antiga! &as o princpio da retroactividade nada
nos di. quantos aos efeitos que esto ligados 6 situao j depois da
entrada em vigor da lei nova! ' efeitos que se prolongam no tempo e
que no podem ficar imunes 6 lei nova! >e as leis novas no fossem
directamente aplicadas a situaes como a propriedade de im-veis
algumas reas do direito vigente seriam completamente inoperantes!
Parece -bvio que em certos domnios as leis novas embora respeitem
em princpio as situaes constitudas ao abrigo da lei antiga tm de
ser aplicadas ao contigo destas situaes! Assim sem preju.o de
termos de distinguir diferentes domnios jurdicos tende-se a distinguir
entre a constituio da situao e o conte"do da situao!
@uando a lei nova se aplica ao conte"do ela atinge as situaes
e+istentes no momento presente! &as isto significa que os sujeitos
destas situaes se devem doravante orientar pela lei nova! @ue o
e+erccio dos poderes materiais que essas situaes facultam se regem
doravante pela lei nova! %sto conforma-se com o princpio da no
retroactividade nos termos atrs e+postos!
8isse que este princpio admite limitaes! &as estas limitaes
no so admitidas em certos domnios em que a 3)P probe a
retroactividade! 3ertas constituies probem a retroactividade de forma
genrica! #a 3)P apenas se encontra uma proibio de retroactividade
em domnios bastante especificados! #o entanto possvel inferir de
vrias das normas e princpios constitucionais certos limites gerais!
3omecemos pelas proibies especficas,
* art! RT2SP probe a aplicao retroactiva das leis restritivas de
direitos liberdades e garantias! (ncontramos outras duas proibies no
domnio penal 1K2SR! (sta proibio no entanto limitada pelo
disposto no n"mero seguinte 1K2S1!
Portanto se A pratica um acto que no constitui crime perante a lei em
vigor no momento da prtica do acto a lei posterior que incrimina a
prtica desse acto no l5e pode ser aplicada!
A outra proibio de domnio penal di. respeito 6 competncia dos
tribunais em matria criminal! A lei sobre a competncia dos tribunais
1B<
em matria criminal no pode ser retroactiva visto que nen5uma causa
pode ser retirada ao tribunal cuja competncia esteja fi+ada em lei
anterior H art! P12SK da 3)P! Por fim 5 uma proibio de
retroactividade no domnio fiscal H R0P2SP 3)P!
=/(. Princ$io da continuidade das situa;es jurdicas. Teoria
dos
direitos ad4uiridos
A teoria dos direitos adquiridos foi superada e no vou falar dela! 7m
segundo princpio geral que (& &%#'A *P%#%_* vigora o da
continuidade das situaes jurdicas! Por isto entendo a proposio
jurdica segundo a qual a destruio ou modificao essencial de
situaes constitudas ao abrigo da lei antiga tem de fundar-se em
valores e princpios supra-ordenados 6s e+igncias gerais da segurana
jurdica e 6 confiana dos sujeitos jurdicos quando objectivamente
justificada na permanncia da situao e+istente! (ste princpio
fundamenta-se no valor da segurana jurdica e no princpio da
segurana H na relao dos cidados com a legislao! Pode ser visto
como uma concreti.ao do princpio do (stado de 8ireito! (ste no se
ope em absoluto 6 destruio ou modificao essencial das situaes
pr-e+istentes H mas s- o admite quando no 5aja uma confiana
objectivamente justificada e merecedora de proteco na permanncia
da situaes por parte dos seus titulares ou quando tal seja e+igido por
valores e princpios supra-ordenados relativamente 6s e+igncia da
segurana jurdica e da proteco da confiana! Parece-me ser neste
sentido que aponta a jurisprudncia constitucional portuguesa nos
termos que atrs referi!
=/M. A teoria do facto $assado
4 5oje a mais amplamente aceite em matria de aplicao da lei no
tempo! >egundo esta teoria retroagir agir sobre o passado! 3omo o
passado se consubstancia em factos retroagir agir sobre factos
passados! A no retroactividade significa pois que a factos passados se
aplica a lei antiga e aos factos novos se aplica a lei nova! #o modo como
atrs formulei o princpio da no retroactividade j estava implcita esta
teoria! 3laro que o princpio formulado com esta singile.a no resolve
todos os problemas! *s factos de que falamos so factos jurdicos H
factos aos quais a lei associa efeitos jurdicos! * problema da aplicao
no tempo subsiste relativamente aos efeitos jurdicos! &as na moderna
1BA
cincia jurdica esta teoria complementada pelo princpio da aplicao
imediata da lei nova 6s situaes em curso H as situaes constitudas
ao abrigo da lei anterior e que subsistem 6 data de entrada em vigor da
lei nova! * art! R12 33 consagra este combinao da teoria do facto
passado com este princpio na formulao que nos foi dada por
(##(3()7> e #%PP()8(a!
=/N. Begras de conflitos gerais do art. =(.) CC
Para resolver os conflitos de leis no tempo deve atender-se primeiro 6s
normas de resoluo de conflitos especiais constantes da lei nova! >- na
insuficincia destas que 5 que recorrer 6s normas de conflitos gerais!
(m primeiro lugar 5 que atender 6s regras gerais que so privativas do
ramo do direito em causa! >- depois 5 que recorrer ao art! R12! (m
caso de d"vida deve entender-se que a lei no retroactiva H o que
decorre do princpio da no retroactividade da lei no quadro dos
critrios teleol-gico-objectivos da interpetao! #o que toca aos actos
jurdicos encontra-se estabelecido e+pressamente no art! R12S1
primeira parte que quando a lei dispe sobre as condies de validade
formal ou substancial ou dos seus efeitos s- visa os factos novos! *s
factos visados neste preceito so os actos jurdicos porque s- em
relao a estes fa. sentidos em falar de validade formal ou substancial!
A retroactividade apresenta vrios graus! Presume-se que meramente
ordinria H so ressalvados os efeitos j produ.idos H R12SR segunda
parte! Por conseguinte a retroactividade agravada ou quase e+trema
tem de resultar de declarao e+pressa do legislador ou de uma norma
implcita estabelecida com base em critrios de interpretao!
Por e+emplo uma lei que ven5a fi+ar uma ta+a de juro m+ima inferior
6 at a praticada e se declare aplicvel aos contratos anteriores no
atinge salvo declarao em contrrio os juros do passado H os efeitos
so ressalvados! @uando a lei no se atribui a si mesma fora
retroactiva ainda necessrio determinar o seu efeito de aplicao com
respeito 6s situaes em curso! A este respeito distingue-se conforme a
lei dispe sobre factos ou directamente sobre situaes jurdicas!
3omecemos pelos casos em que a lei dispe sobre factos!
>egundo o princpio da no retroactividade entende-se que a lei que
dispe sobre os factos s- aplicvel aos factos novos H isto aos factos
que ocorram ap-s a sua entrada em vigor ou sobre os seus efeitos
:R12S1 primeira parte;! Assim por e+emplo a lei que estabelea o
regime aplicvel a um determinado tipo de contrato quando no atribua
a si pr-pria eficcia retroactiva s- aplicada 6 validade e aos efeitos dos
contratos celebrados depois da sua entrada em vigor! A lei que conten5a
o regime de responsabilidade civil por acidentes de viao se no
1BG
reclamar eficcia retroactiva s- aplicvel a acidentes ocorridos depois
da sua entrada em vigor!
Foltemos aos casos em que a lei dispe directamente sobre o
conte"do de uma situao jurdica! * princpio da no retroactividade j
nada nos di. sobre o <mbito destas normas no tempo H isto de saber
se se aplicam 6s situaes que se ven5am a constituir no futuro ou
tambm 6s pr-e+istentes! 8eve entender-se em caso de d"vida que a
nova lei aplicvel ao conte"do de todas as situaes da categoria
referida que devam produ.ir efeitos na vigncia da nova lei! Abrange
portanto tanto o conte"do das situaes que se ven5am a constituir
como o conte"do das situaes em curso! 4 o que resulta do princpio da
aplicao imediata da lei nova 6s situaes em curso :R12S1 segunda
parte;!
Por e+emplo se uma lei vem estabelecer normas sobre o conte"do da
propriedade 5ori.ontal de entender se outra coisa no resultar
inequivocamente da pr-pria lei que a lei se aplica quer aos direitos de
propriedade 5ori.ontal que se ven5am a constituir no futuro quer aos
constitudos ao abrigo da lei antiga!
Por conseguinte di.er que o conte"do regulado pela nova lei significa
do mesmo passo di.er que os efeitos doravante ligados 6 situao so
regidos pela nova lei!
&as a distino entre as normas que dispe sobre factos e normas que
dispe sobre conte"do de situaes jurdicas suscitar sempre
dificuldades! (sta distino no deve ser feita tendo em conta apenas o
teor literal das normas mas tambm a matria em causa! * conte"do
de certas situaes jurdicas determina-se pelos factos constitutivos! 4 o
que se verifica nas obrigaes contratuais! *s direitos e obrigaes
gerados pelo contrato so antes de mais os que forem convencionados
pelas partes! Assim as normas sobre esta matria so geralmente de
entender como normas que dispe sobre factos! @uando estas normas
dispem sobre o conte"do da relao obrigacional de partir do
princpio que no se abstraem do facto constitutivo que o contrato e
por conseguinte que no dispe directamente sobre o conte"do desta
relao! 8e onde decorre que se outra coisa no resultar da lei em
causa ela s- aplicvel aos direitos e obrigaes pelos contratos
gerados pela sua entrada em vigor! Q o conte"do de outras situaes
jurdicas fi+ado quase e+clusivamente pela lei H como as situaes
jurdicas familiares os estados jurdicos gerais :e+, maioridade; ou sobre
os direitos reais! As normas que dispe sobre o conte"do destas
situaes ou qualidades jurdicas abstraem normalmente dos factos
que l5es do origem e por isso dispe directamente sobre o seu
conte"do! 8e onde decorre que se outra coisa no resultar
inequivocamente da lei em causa se aplica 6s situaes que se
constituam no futuro quer 6s situaes pr-e+istentes!
1;0
As normas sobre a constituio da situao contidas na lei nova
s- so em princpio aplicveis 6s situaes futuras! Por isso a
constituio das situaes em curso continua a ser apreciada pela lei
antiga! As normas que dispon5am directamente sobre o conte"do da
situao so aplicveis 6s situaes em curso H o conte"do da situao
passa a ser apreciado pela lei nova!
Podero surgir algumas dificuldades no caso dos efeitos que
pressupe uma pluralidade de factos distanciados no tempo! )eferirei
apenas alguns princpios de soluo! @uando um dos factos constitui o
fundamento real do efeito jurdico e o outro facto constitui mera
condio ou termo cuja verificao determina o desencadear do efeito
jurdico ser decisivo o momento da produo do primeiro facto! Assim
por e+emplo um neg-cio jurdico condicional estar em princpio
submetido 6 lei vigente no momento do neg-cio e no 6 lei vigente no
momento da verificao da condio! #outros casos ser em princpio
aplicvel a lei em vigor no momento em que se completar o
preenc5imento da previso normativa H no momento em que se verificar
o "ltimo dos factos pressupostos da norma :e+, na sucesso 5ereditria
ser aplicvel a lei em vigor no momento da morte e no a lei em vigor
no momento da constituio do vnculo de parentesco;!
=/&. Leis so0re $ra<os. Previs;es de reali<ao continuada e de
formao sucessiva
#o 1KX2SR e 1 do 33 encontramos normas da aplicao da lei no tempo
das leis que estabelecem pra.os! * n2 R refere-se 6 5ip-tese da lei
encurtar o pra.o! #esta 5ip-tese a lei nova aplica-se aos pra.os em
curso! &as o novo pra.o s- se conta a partir do incio de vigncia da lei
nova!
Por e+emplo se o pra.o era de / anos e depois de decorrer um ano
entrou em vigor uma lei que fi+a o pra.o em 1 anos o pra.o passa a ser
de 1 anos mas s- se inicia a contagem a partir da entrada em vigor da
nova lei! #o entanto quando o tempo que falta se completar o pra.o
fi+ado pela lei antiga for menos do que o pra.o fi+ado pela nova lei
aplica-se a lei antiga! Assim se o pra.o era de / anos j decorreram ]
anos e entra uma lei nova que determina 1 anos o pra.o conta-se a
partir da lei antiga H basta que decorra mais um ano! A 5ip-tese da lei
nova alongar o pra.o contemplada pelo n2 1! #este caso aplica-se a
lei nova mas o tempo j decorrido na vigncia da lei antiga tomado
em conta como se tivesse decorrido ao abrigo da lei nova! >e o pra.o
era de 1 anos passou R ano entrou em vigor uma lei que fi+a o pra.o
de / anos o pra.o de / anos que se aplica mas j se conta o pra.o
decorrido ao abrigo da lei antiga H faltam P anos!
1;1
A previso das normas sobre pra.os de reali.ao continuada! *
problema da sua aplicao no tempo um aspecto particular da
problemtica da aplicao no tempo das normas dotadas destas
previses ou de previses de formao sucessiva!
As previses de reali.ao continuada so aquelas que se reportam a
factos cuja verificao se prolonga no tempo H factos continuados!
As previses de formao sucessiva so aquelas que se reportam a uma
pluralidade de factos que devem acontecer em momentos sucessivos!
(stes podem ser vistos como elementos de um facto comple+o H facto
de produo sucessiva!
Q decorre do e+posto anteriormente que a teoria do facto passado
tem sido entendida no sentido de um momento relevante para a
aplicao da lei no tempo ser aquele em que se completa o
preenc5imento da previso de reali.ao continuada ou de formao
sucessiva! >- no assim quando o facto posterior constitui uma mera
condio ou termo! >egundo este entendimento mais corrente se o
preenc5imento se completou na vigncia da lei antiga estamos perante
uma situao conclusa! >e esta situao no esgotou todos os seus
efeitos na vigncia da lei anterior temos uma situao conclusa em
curso H em princpio ser aplicada a lei nova quanto ao conte"do da
situao mas a sua constituio ser apreciada pela lei antiga :princpio
da continuidade das situaes jurdicas;! >e o preenc5imento da
previso no se completou na vigncia da lei anterior temos uma
situao inconclusa H e+clusivamente aplicvel a lei nova! Pode
suceder que a lei nova no atribua relev<ncia jurdica ao facto
continuado ou de formao sucessiva que se ten5a verificado durante a
vigncia da lei antiga! Por e+emplo a lei antiga previa a prescrio
requisitiva de um determinado direito que a lei nova no prev! >e no
foi adquirido 6 face da lei antiga tambm no pode ser 6 face da lei
nova!
4 mais frequente porm que a lei antiga e a lei nova atribuam
relev<ncia a factos da mesma espcie! 4 o que se passa com a sucesso
de leis sobre pra.os! * facto Ldecurso do tempoM tanto releva face 6 lei
antiga como 6 lei nova! 3oloca-se a questo de qual a relev<ncia
perante a lei nova de verificao parcial do facto na vigncia da lei
antiga! #em a teoria do facto passado nem o princpio da continuidade
das situaes jurdicas fornecem uma soluo! Para a sua resoluo
afigura-se antes decisiva a seguinte considerao, se tanto a lei antiga
como a lei nova regulam no mesmo sentido negar relev<ncia 6
verificao parcial do facto ao abrigo da lei antiga constituiria uma
contradio valorativa! A teoria do facto passado no pode ser
entendida de forma conceptualista que se tradu. numa delimitao
demasiado rgida entre situaes conclusas e inconclusas e na negao
1;2
da relev<ncia destas "ltimas! (m suma as inconclusas tambm so
relevantes quando a lei nova liga um efeito jurdico a factos continuados
ou de produo sucessiva da mesma espcie dos previstos pela lei
antiga! #estes casos os factos ou a parte do facto ocorrido na vigncia
da lei anterior tero o valor que l5es for atribudo pela lei nova H tudo se
passar como se esses factos tivessem ocorrido durante a vigncia da
lei nova!
* entendimento que A3A?* 8( 8(V(#8() encontra-se
consagrado com respeito 6 sucesso no tempo das leis sobre pra.os!
3omo o pra.o fi+ado pela lei anterior ainda no e+pirou no momento da
entrada em vigor da nova lei a situao inconclusa! Por conseguinte
em princpio aplicado e+clusivamente a lei nova! &as o tempo decorrido
na vigncia da lei antiga relevante! #o caso do pra.o fi+ado pela lei
nova ser mais longo este o pra.o mas computa-se nele o tempo j
decorrido na vigncia da lei antiga! #o caso do pra.o fi+ado pela lei nova
ser mais curto 5 um desvio aos princpios de soluo e+postos! *
encurtamento do pra.o podia ter efeitos de surpresa contrrios 6
segurana jurdica :e+, casos de prescrio;! &as se o tempo fi+ado pela
nova lei e+ceder o tempo previsto pela lei antiga aplica-se a lei antiga!
A ratio do art! 1KX2SR tambm abrange os casos em que a lei antiga no
estabelecia nen5um pra.o e este vem estabelecido na lei nova! #estes
casos o pra.o s- se deve contar a partir do incio de vigncia da lei
nova! As mesmas solues so aplicveis quando a lei nova altera o
momento a partir do qual o pra.o comea a contar! >e o momento inicial
antecipado aplica-se o 1KX2SRA se retardado aplica-se o 1KX2S1!
Para terminar referir algumas posies doutrinrias quanto ao
1KX2!
>egundo ?AP9%>9A &A3'A8* o art2 no ser aplicvel aos pra.os
cujo decurso no desencadeie de per si a produo de qualquer efeito
jurdico como ser o caso de pra.os pressupostos por presunes legais
ou de que depende o e+erccio de faculdades legais! Por e+emplo a lei
que encurta o tempo necessrio para a converso do div-rcio ser
aplicada imediatamente e sem mais! *u a lei que encurta o pra.o de
separao de facto que fundamenta o requerimento do div-rcio sem o
consentimento do outro cNnjuge! #a lin5a do sugerido pelo autor e por
9(%B(%)A 8( >*7>A parece que o 1KX2 no ser aplicado aos pra.os
supletivos em matria de neg-cios jurdicos designadamente os pra.os
de caducidade que podem ser afastados pelas partes! A aplicao no
tempo das leis que alteram estes pra.os ficam em princpio reguladas
pelas regras de conflitos gerais aplicveis ao neg-cio jurdico!
=/P. Leis inter$retativas
1;=
3omo se disse j a lei interpretativa aquela que se limita a fi+ar o
sentido juridicamente relevante de um proposio jurdica! 3ontrape-se
a regra inovadora!
A regra inovadora aquela que de qualquer modo altera a ordem
jurdica introdu.indo um novo conte"do normativo! A funo normal da
lei a de criar regras inovadoras e por isso as )Q :relaes jurdicas; so
geralmente inovadoras!
As regras interpretativas relacionam-se com a interpretao autntica! A
lei que reali.a interpretao autntica necessariamente uma lei
interpretativa! &as pode 5aver leis interpretativas que por provirem de
fonte 5ierarquicamente inferior 6 lei interpretada no reali.am
interpretao autntica apenas tem uma eficcia interna ou valem
apenas como regulamento da lei interpretada!
@uando se coloca o problema da aplicao no tempo das leis
interpretativas tem-se em vista aquelas em que se reali.a a
interpretao autntica!
* artigo =M.) do CC esta0elece que a lei interpretativa integra-se na
lei interpretada! Vicando salvos porm os efeitos j produ.idos pelo
cumprimento da obrigao sentena passada em julgado transaco
ainda que no 5omologada ou por acto de anloga nature.a!
O 4ue , 4ue significa K$or integrao da lei inter$retativa na lei
inter$retadaLV
O $rofessor Ca$tista >ac6ado parece entender que a lei
interpretativa se consume com a lei interpretada e portanto no 5 uma
substancial retroactividade da lei interpretativa!
O $rofessor Oliveira Ascenso# $elo contr*rio# entende que a lei
interpretativa no se confunde com a lei interpretada! A fi+ao do
sentido da lei anterior uma nova injuno e que como tal a lei
interpretativa retroactiva! (ssa controvrsia no al5eia ao conceito
de lei interpretativa e 6s reservas atrs manifestadas quanto a
admissibilidade desta categoria de regras!
&as a lei interpretativa distingue-se da actividade de interpretao e
aplicao reali.ada pelos orgos de aplicao porque um novo lapso
do poder poltico que tem a vinculatividade pr-pria da lei! Por integrao
da lei interpretativa na lei interpretada quer significar que a lei
interpretativa se aplica aos mesmos factos e situaes que a lei
interpretada! 9udo se passa como se a lei interpretativa tivesse sido
publicada na data da lei interpretada!
Ao aplicar-se a factos que ocorreram antes da sua entrada em vigor a
lei interpretativa vai valorar condutas que podem ser orientadas por
outras das orientaes possveis da lei interpretada! Parece por isso
1;B
prefervel o entendimento segundo o qual a lei interpretativa
retroactiva H o$inio de Lima Pin6eiro.
4 uma retroactividade agravada porque s- respeita os efeitos j
produ.idos pelos factos passados aqueles que tiverem um titulo que
l5es d especial recon5ecimento! (stes ttulos so o caso julgado o
cumprimento da obrigao a transaco H contrato pelo qual as partes
previnem ou terminam o litgio mediante recprocas concesses e actos
de nature.a anloga!
(stes efeitos so ressalvados porque, R- no caso de cumprimento da
obrigao pode di.er-se em princpio que a obrigao esgotou os seus
efeitos antes da entrada em vigor da lei interpretativa! #os restantes
casos temos situaes que se tornaram certas e pacificas antes da
entrada em vigor da lei interpretativa! Q atravs de deciso judicial ou
de acordo das partes destinado a prevenir ou a resolver um letigio!
Para Lima Pin6eiro assim que se deve interpretar a e+presso
Lactos de nature.a anlogaM! >ero ento de nature.a anloga como
assinala Pires de Lima# Antunes Earela e Ca$tista >ac6ado# todos
os actos que importem a definio ou recon5ecimento e+presso do
8ireito como o caso de desistncia em que se d o abandono da
pretenso por parte do autor de uma aco ou da confisso do pedido
que o recon5ecimento pelo ru da pretenso do autor!
#o entanto se a lei interpretativa for favorvel ao desistente ou
confitente este pode revogar a desistncia ou a confisso no
5omologados pelo tribunal H artigo =MW(.
Portanto de acordo com o numero R do mesmo artigo a lei
interpretativa no prejudica os efeitos da desistncia e da confisso mas
por fora do numero 1 se a lei interpretativa for favorvel ao desistente
ou confitente este pode revogar o mesmo efeito se estas no se
encontrarem 5omologadas H regra material es$ecial. Sue confere
faculdade de revogao.
* legislador entendeu que o desistente ou confitente no deve ficar
vinculado a actos que foram praticados com base numa interpretao da
lei que l5e menos favorvel que aquela que vem a ser consagrada por
interpretao autntica enquanto estes actos no forem 5omologados
por deciso judicial!
Para os autores 6 pouco referidos so ainda de nature.a anloga de
uma maneira geral os factos e+tintivos como a compensao e a
novao! Aqui 5aver que atender a uma analogia com a e+tino da
obrigao com o cumprimento! (ssa analogia de afirmar
relativamente a outros actos que constituem causas de e+tino das
obrigaes como a compensao e a novao! A compensao o meio
do devedor se liberar da obrigao mediante e+tino simult<nea do
crdito equivalente que dispon5a sobre o credor H artigo -N. e
seguintes CC.
A novao e a e+tino de uma obrigao mediante a constituio de
uma nova obrigao em substituio da antiga H -&. e seguintes do
1;;
CC. " ja no licito afirmar analogia relativamente a quaisquer factos
e+tintivos de situaes jurdicas!
>ucede por ve.es que o legislador qualifica com interpretativa uma lei
substancialmente inovadora! * sentido dessa qualificao
normalmente o de atribuir fora retroactiva agravada 6 lei em questo!
(mbora essa pratica seja criticvel do ponto de vista da tcnica
legislativa o intrprete deve acatar a retroactividade da lei contanto
que essa seja constitucionalmente permitida e no contrarie lei ordinria
superior do ponto de vista 5ierrquico!
As determinaes constitucionais de irretroactividade no podem ser
torneadas mediante qualificao de uma lei interpretativa! * intrprete
deve controlar o carcter interpretativo da lei! Assim por e+emplo uma
lei ordinria no pode sob prete+to de interpretao vir a alargar
retroactivamente o <mbito de aplicao de um tipo de crime e to pouco
criar retroactivamente novos tipos de crime!
* mesmo sucede quando a lei dita interpretativa contrarie uma
proibio de retroactividade estabelecida por uma lei ordinria de fonte
5ierarquicamente superior!
Ferificamos que enquanto as regras contidas no artigo R1!2 do 33 esto
formuladas como regras interpretativas a regra do artigo RPSR est
formulada de modo perceptivo o que poderia sugerir a vinculao do
pr-prio legislador! %sto no e+acto pois parece a Lima Pin6eiro que o
legislador tanto pode estabelecer que a lei intepretativa no
retroactiva ou s- ordinariamente retroactiva como dentro dos limities
constitucionais se pode estabelecer que a lei retroactiva tem
retroactividade quase e+trema aquela que s- ressalva os casos julgados!
A regra do artigo RP2 como regra de conflito geral s- aplicvel na falta
de regra de conflitos especial!
8e resto uma ve. que a regra do artigo RP2 uma disposio ordinria
s- se sobrepe s normas de aplicao no tempo por fonte
5ierarquicamente inferior a lei formal!
Portanto mesmo que se entenda que o artigo RP2 probe retroactividade
quase e+trema isto s- atinge as leis de fonte 5ierarquicamente inferior!
Parece estar pr-+imo deste entendimento o Professor Oliveira
Ascenso# mas este autor vai mais longe porque considera possvel o
entendimento segundo o qual o artigo RPSR e+primiria proibio
constitucional de retroactividade quase e+trema!
=/.. Concreti<ao das regras gerais neg7cios jurdicos e
1;J
o0riga;es
9eg7cios jurdicos e o0riga;es " frequentemente defendido que
5 formao validade e eficcia dos neg-cios jurdicos que aplicam a lei
em vigor ao tempo da sua celebrao! 9alve. se justifique uma posio
mais cautelosa que ten5a em conta a diversidade dos #Q e o grau
varivel em que o seu conte"do legalmente conformado! >er
aconsel5vel distinguir os #Q obrigacionais os #Q reais familiares
sucess-rios!
Por outro lado so frequentes as disposies de direito intertemporal
segundo as quais um acto invlido face 6 lei antiga s- poder ser
anulado ou nulo se no satisfi.er os requisitos estabelecidos pela lei
nova! Artigo RP2 R]2 e 112 do 8$ ]XPP] que aprovou o 3-digo 3ivil
relativamente ao casamento aos actos praticados pelos cNnjuges e aos
testamentos respectivamente!
Ca$tista >ac6ado fala a este respeito de leis confirmativas quando a
lei nova vem ressalvar a validade de um acto que no era alido ao
tempo da lei em vigor na sua celebrao!
Ca$tista >ac6ado e Oliveira Ascenso vem aqui a e+presso de
um princpio mais geral! Para ?aptista &ac5ado poder ser possvel
salvar a validade de acto celebrado na vigncia da lei antiga por
aplicao da lei nova mesmo que a lei nova no dispon5a
e+pressamente nesse sentido! >eria de e+igir no entanto que a
interpretao da lei nova como lei confirmativa ten5a o mnimo de apoio
no te+to legal e que a sua aplicao no prejudique os interesses de
uma contraparte ou de terceiros!
Oliveira Ascenso refere-se a aproveitamento no sentido de
aproveitamento dos actos praticados quando perante a lei nova esses
actos seriam vlidos!
9en5o uma posio intermdia Tei%eira de Sousa distingue conforme
o negocio jurdico estiver ou no a produ.ir efeitos no momento da
entrada em vigor da lei nova! >- no caso do neg-cio ainda estar a
produ.ir efeitos que se justificaria aplicar retroactivamente a lei nova
mais favorvel 6 validade do neg-cio!
4 seguro que as normas sobre contratos obrigacionais sejam de se
entender como normas que dispun5am sobre factos mesmo que se
trate de normas que regulem o conte"do de neg-cios contratuais este
conte"do determina principalmente os factos constitutivos! 4 possvel
todavia que uma lei ven5a a dispNr directamente sobre o conte"do de
relaes contratuais abstraindo-se do facto constitutivo do contrato!
!%. uma lei que proba certas clusulas contratuais gerais ou dispon5a
sobre o )A7!
Para Lima Pin6eiro# para c5egar a esta concluso se uma lei dispe
directamente sobre o conte"do de uma relao contratual na falta de
disposio de direito transit-rio especial o intrprete ter sempre de
1;<
demonstrar que inteno legislativa atingir os contratos celebrados
antes da entrada em vigor da lei! (sta demonstrao est naturalmente
facilitada nos casos em que a lei incide sobre relaes contratuais como
o arrendamento urbano que so relaes contratuais de longa durao
ou quando a lei prossiga em primeira lin5a fins de lin5a econ-mica
social etc!
(m alguns casos essa aplicao da lei nova aos contratos em curso
decorre inequivocamente da ratio legis assim quando a lei nova ten5a
por objectivo reequilibrar as relaes contratuais que em ra.o de
perturbaes polticas ou sociais ou de circunst<ncias econ-micas
imprevisveis viram a sua economia perturbada!
As normas sobre obrigaes involuntrias so geralmente de entender
como normas que dispem sobre factos! $ogo a responsabilidade
e+tracontratual e revelada pela lei em vigor ao tempo de ocorrncia do
facto gerador de responsabilidade!
=/-. Cont. direitos reais
Begras gerais de direitos Beais
Por aplicao das regras gerais atrs e+postas a lei nova que dispon5a
sobre o conte"do do direito real aplicvel aos direitos reais adquiridos
na vigncia da lei antiga! 3ontudo 6 aquisio do direito continua a ser
associada a lei antiga! Assim por e+emplo para determinar o conte"do
de um direito de propriedade adquirido antes da entrada em vigor do
actual c-digo civil n-s aplicamos o regime contido no actual c-digo civil
embora a lei que adquiriu o direito de propriedade e a lei em vigor ao
tempo da aquisio do 8ireito!
(mbora em princpio as normas que regulam o conte"do do direito )eal
abstraiam o facto constitutivo de admitir a possibilidade de certas
normas disporem sobre o conte"do do direito real enquanto efeito do
facto constitutivo! 3oncebvel designadamente com aqueles elementos
de conte"do dos direito reais que podem ser modelados
contratualmente! A verificar-se esta 5ip-tese os elementos do conte"do
de direito real dominados pelo facto constitutivo continuariam
submetidos 6 lei em vigor no momento da constituio do 8ireito!
=//. Cont. rela;es de famlia
Begras Ferais so0re situa;es de :ireito da Uamilia
As regras gerais sobre situaes em curso aplicam-se tambm a
relaes de famlia e ao estado de famlia! (stado de casado que se
pode adoptar um efeito produ.ido ao abrigo da lei em vigor no
momento da celebrao do casamento ou da sentena de adopo!
1;A
Portanto a lei posterior no atinge salvo retroactividade a constituio
do (stado! &as a lei nova e aplicvel ao conte"do do (stado assim a lei
que vem estabelecer requisitos de forma do casamento diferentes dos
formulados pela lei anterior s- aplicvel aos casamentos doravante
celebrados na vigncia da lei nova! As normas da lei relativas aos
direitos e deveres dos cNnjuges so aplicveis aos casamentos
celebrados durante a vigncia da lei antiga!
A fi+ao do regime de bens do casamento e o efeito produ.ido
segundo a lei em vigor ao tempo da celebrao da conveno
antenupcial ou se no 5ouver conveno antenupcial ao tempo da
celebrao do casamento! A nova lei no pode sem retroactividade
alterar o regime de bens convencional ou supletivo! Vi+ado o regime de
bens perante a lei antiga sero aplicveis as regras da lei nova relativas
ao conte"do do regime de bens!
9odavia a soluo mais frequente foi seguida por direito transit-rio
especial contguo no diploma que aprovou o 33, a de o conjunto das
normas sobre o regime de bens da lei nova ser s- aplicvel aos regimes
de bens fi+ados depois da sua entrada em vigor! Portanto quanto aos
regimes de bens fi+ados ao abrigo do 33 anterior aplica-se ao seu
conte"do o 33 anterior!
(''. Cont. sucess;es $or morte
Concreti<ao de regras gerais com res$eito as sucess;es $or
morte
A sucesso por morte um conjunto de efeitos jurdicos desencadeado
pelo autor da sucesso! %sto quer se trate de sucesso legal ou de
sucesso voluntria :sucesso regulada pelo #Q H testamento;! As regras
gerais levam por conseguinte 6 aplicao da lei em vigor no momento
da abertura da sucesso na morte do autor da sucesso!
Assim depois de abertura da sucesso mas antes da partil5a surge
uma lei que altera a regra da sucesso legal a sucesso rege pela lei
em vigor ao tempo da abertura da sucesso e no pela lei nova!
8o e+posto no decorre que a formao e validade formal do
testamento estejam submetidas 6 mesma lei que regula a sucesso! As
normas sobre a formao e validade do testamento so normas que
dispem sobre factos e como tal salvo retroactividade s- seriam
aplicveis aos testamentos feitos durante a sua vigncia!
>ucede porm que o conte"do do testamento di. respeito a efeitos que
s- se produ.iro no momento da abertura da sucesso e por isso o
testamento tem de ser substancialmente vlido perante a lei reguladora
da sucesso! Q a formao e a validade formal do testamento so
apreciadas segundo a lei em vigor ao tempo da sua feitura por isso se
5ouver uma sucesso de leis entre a feitura do testamento e abertura
1;G
da sucesso a formao e a validade formal continuma a ser regidas
pela lei em vigor ao tempo da sua feitura!
('(. :ireito Processual
:ireito $rocessual
#o domnio do direito processual e de acordo com o entendimento mais
tradicional a regra geral a da aplicao imediata da lei nova! Por isso
a lei processual nova aplicada aos processos relativos a factos
ocorridos antes da entrada em vigor e relativo aos processos em curso!
#o entanto autores como Ca$tista >ac6ado e Castro >endes#
entende-se que no vigora no domnio processual um domnio especfico
e que se aplicam as regras gerais dos artigos R12 e RP2 do 33!
#a verdade pode perguntar-se que o que tradicionalmente encarado
como especialidade da aplicao no tempo do direito processual no
corresponde 6 regra geral consagrada pelo artigo R1SR segundo o qual a
lei em princpio dispe sobre os factos ocorridos durante a sua vigncia!
>e se ol5ar aos factos processuais e no aos factos relativos a relao
material controvertida pode di.er-se que aquilo que se designa por
aplicao imediata da lei processual nova se recondu. em princpio 6
regra geral! A nova lei processual aplica-se aos factos que ocorrem
durante a sua vigncia a partir do momento em que a lei nova entra em
vigor o que tambm abrange os processos em curso!
Assim quanto 6 forma dos actos processuais e do processo dispe o
artigo R]12 do 3P3 numero R e 1 que concreti.a este princpio! A fi+ao
da forma do processo pode ser vista como efeito ligada ao facto que
propositado pela aco e assim a fi+ao da forma fica submetida a lei
vigente ao tempo da propositura da aco!
Q o artigo C] tambem do 3P3 ao admitir que a lei nova seja aplicvel
em matria de competncia aos processos pendentes parece supor o
efeito retroactivo da lei nova! 3laro que nada disto prejudica as regras
de conflitos especiais contidas na lei nova!
Assim por e+emplo o decreto- lei P1K AS K/ que reformulou o 3P3
determinou no artigo RC sem preju.o do diposto no artigo RX as
modificaes por ele introdu.idas so se aplicam aos processos iniciados
apos a sua entrada em vigor e por isso a lei nova no se aplicava aos
processos em curso!
1J0
CAP. E APLICAGHO :A L!I 9O !SPAGO
('M. As$ectos gerais
#o mundo vigora uma pluralidade de -rgos da ordem jurdica! 9emos
designadamente a ordem jurdica nacional a ordem jurdica da 7nio
(uropeia e a as ordens jurdicas estaduais!
8entro de algunas ordens jurdicas estaduais temos tambm fen-menos
de comple+idade que se tradu.em na e+istncia de comple+os
normativos que se aplicam em momentos e em diferentes disposies
territoriais ou diferentes categorias de pessoas dentro do mesmo (stado
soberano!
* problema da aplicao no espao tem sido colocado com respeito 6s
ordens jurdicas estaduais e locais! #aturalmente tambm se pode
colocar relativamente 6s ordens jurdicas supra-estaduais ou a sectores
das mesmas ordens que no sendo universais s- vigoram em
determinado espao territorial!
8e forma geral pode di.er-se que as regras que vigoram nas ordens
jurdicas estaduais incluindo regras locais con5ecem limites 6 sua
aplicao no s- no tempo mas tambm no espao!
>urgem dificuldades e divergncias na definio de conceitos como
L<mbito de aplicaoM L<mbito de vignciaM L<mbito de eficciaM ou
L<mbito de competncia das leisM! (stes conceitos revelam de resto
pouca utilidade para a compreenso do problema!
8uas advertncias se impem,
R! Problema da aplicao do direito no espao transcende o problema da
aplicao da lei no espao! #o 5 aqui paralelo com o problema da
aplicao da lei no tempo! * problema de aplicao da lei no espao
tanto di. respeito a normas legais consuetudinrias ou a normas
jurisprudenciais!
1! #o 5 disciplina jurdica que ten5a por objecto todos os problemas de
aplicao da lei no espao e que constitua o correlativo do direito inter
temporal! *s problemas de aplicao da lei no espao colocam-se de
modo especfico no <mbito do direito privado ou no <mbito do direito
p"blico e para Lima Pin6eiro# tambm se registam diferenas
prenunciadas entre os diferentes ramos do direito p"blico!
#o que respeita 6 aplicao do direito no espao de direito privado 5
muito que se consagrou como ramo do direito e disciplina jurdica o
ramo do direito internacional privado!
Alguns autores falam de um direito p"blico internacional que se ocuparia
dos problemas de aplicao do direito no espao p"blico a situaes
transnacionais!
&as este direito publico internacional ainda no se desenvolveu como
disciplina aut-noma e unitria e dada a diversidade dos problemas
1J1
colocados nos diferentes ramos do direito publico duvidoso que se
ven5a a registar uma evoluo em tal sentido!
$imitando-nos ao 8ireito privado interessa sublin5ar que o que est em
causa no propriamente a questo de saber se os orgos de aplicao
de 8ireito de um (stado s- aplicam o direito que vigora na respectiva
ordem jurdica ou tambm podem aplicar direito estrangeiro! (sta
questo pelo menos no que respeita ao direito privado 5 muito que
est resolvida em sentido afirmativo!
*s -rgos de aplicao de 8ireito de um (stado podem aplicar direito
estrangeiro!
* que est verdadeiramente em causa determinar perante uma
situao em contacto com a esfera social de mais que um (stado e por
isso transnacional determinar perante essa situao qual o direito
aplicvel! (ssa tem sido a principal noo desempen5ada pelo 8ireito
internacional privado atravs de normas de conflitos de lei no espao!
3laro que se nos colocarmos na perspectiva do <mbito de aplicao no
espao de uma lei portuguesa 5 que delimitar as situaes que em
funo de laos com o (stado portugus so abrangidas pela lei H
entende-se disto <mbito de aplicao no espao da lei!
Podemos di.er que uma lei da A) ou do `overno regula pelo menos na
falta de legislao das regies aut-nomas todas as situaes previstas
na 5ip-tese das suas normas que so meramente internas que se
inserem e+clusivamente na esfera social do (stado portugus!
(m segundo lugar a lei regula uma parte das situaes transnacionais
que apresentam lao relevante com o (stado portugus mas quais so
essas situaesO 4 possvel uma resposta apro+imada atravs da
interpretao abstracta das normas de conflitos! Assim o artigo C12 do
33 manda aplicar a lei da "ltima nacionalidade do autor da sucesso 6
sua sucesso!
Podemos retirar que as leis portuguesas em matria de sucesso em
princpio so aplicveis 6 sucesso dos portugueses! &as quando se
trata do problema de regular uma situao da vida mais apropriado
partir da situao da vida para encontrar o direito que a deve regular do
que partir da lei para determinar o seu <mbito de aplicao no espao
ra.es essas mel5or compreendidas em 8! %nternacional Privado!
A par do 8%P e de um eventual 8ireito p"blico internacional tambm se
sabe da e+istncia do direito interlocal que tem por objecto situaes
em contacto com diferentes circunscries territoriais que embora
aplicveis no mesmo estado soberano dispem de comple+os
normativos privativos!
(m todos estes casos as normas que servem para determinar o direito
aplicvel so remissivas ou de regulao indirecta normas de conflito
de leis no espao!
1J2
A grande maioria de normas de conflitos de leis no espao so normas
de cone+o que utili.am um elemento de cone+o para designar a lei
aplicada!
&as pode 5aver conflito de normas de leis no espao que no so
normas de cone+o!
Por e+emplo em matria de arbitragem voluntria o artigo PPS1 de
arbitragem voluntria que a lei PRSTC de 1K de Agosto determina que
na falta de escol5a pelas partes o tribunal aplica o direito mais
apropriado ao litgio! 9emos aqui uma norma de conflitos mas no 5
norma de cone+o e da se infere que nem todas as normas de conflitos
so normas de cone+o!
('N. O :ireito Interlocal
3omo decorre do anteriormente e+posto direito interlocal aquele que
regula situaes que esto em contacto com diferentes circunscries
territoriais de um mesmo (stado que dispe de comple+os normativos
privativos!
#o direito portugus ainda no e+iste um direito interlocal propriamente
dito mas como anteriormente assinalado o e+erccio das competncias
legislativas das regies aut-nomas pode condu.ir 6 formao de uma
ordem jurdica comple+a em que os conflitos de leis interlocais surgiro
inevitavelmente e tero de ser resolvidos atravs de normas interlocais!
A construo destas regras de conflitos interlocais poder encontrar
pontos de apoio importantes nas normas constitucionais que regulam as
respectivas competncias legislativas!
('&. O :ireito Internacional Privado
@uanto ao direito internacional privado ao estudar os ramos do direito
este foi caracteri.ado como ramo do direito que regula situaes
transnacionais atravs de processo conflitual!
CAP. EI CO9CUBSO :! B!FBAS ! :! CO>PL!8OS 9OB>ATIEOS
('P. >odalidades de concurso
@uando uma situao ou um aspecto de uma situao preenc5e a
previso de duas ou mais normas jurdicas temos um concurso de
normas! * concurso tambm se pode verificar entre comple+os
normativos por e+emplo quando o mesmo facto seja susceptvel de
gerar responsabilidade civil e criminal!
1J=
A matria do concurso de normas foi desenvolvida principalmente no
8ireito Penal! A sistemati.ao seguida em 8ireito Penal que tambm
foi seguida no estudo de %sabel &agal5es 3olao distingue,
- concurso aparente H dos ne+os que intercedem entre as normas ou
comple+os normativos em presena resulta que no plano da
interpretao s- uma das normas ou um dos comple+os normativos
efectivamente aplicvel! Assim como ne+os que podem e+primir este
concurso aparente so referidos os ne+os de especialidade
subsidariedade e de consuno! * ne+o de consuo quando a tutela
de um valor por uma norma absorve a tutela do mesmo valor por outra
norma! Por e+emplo no caso de furto qualificado pela intruso ilegtima
numa 5abitao aplica-se a norma que pune o furto qualificado H art2
10]2SR al!f; do 3P- mas j no se aplica a norma de violao do domiclio
H art2 RK02 do 3P!
- concurso ideal e concurso real H so uma modalidade de concurso
efectivo! A distino entre ambos controversa! Perante o nosso 8ireito
Penal positivo os casos de concurso ideal so punidos nos mesmos
termos que os casos de concurso real H art2 P02 do 3P! 8outrinalmente
o que geralmente se di. que no concurso ideal 5 uma aco que
actua uma pluralidade de normas ao passo que no concurso real 5
uma pluralidade de aces que actuam uma pluralidade de normas!
Assim teramos um concurso ideal se um mesmo tiro mata uma pessoa
fere outra e destr-i uma coisa!
('.. Crit,rios de soluo
Para LI>A PI9A!IBO# as controvrsias sobre as modalidades de
concurso e o seu regime oriundas do 8to Penal tm um interesse muito
relativo para a 9eoria `eral do 8ireito! ' algumas consideraes de
carcter mais geral que tambm encontram aplicao no 8to Privado e
que podem ser mais importante para a 9eorial `eral do 8ireito!
(m primeiro lugar pode-se verificar que as consequncias jurdicas das
normas ou comple+os normativos em presena sejam incompatveis
entre si H situao de contradio normativa! >e uma das normas for
5iearquicamente superior 6 outra essa norma prevalece sobre a outra e
portanto a contradio normativa resolve-se segundo um critrio de
prevalncia 5ierrquica! >e as normas em presena forem do mesmo
nvel 5ierrquico pode ainda ser possvel dar prevalncia a uma delas! 4
o que se verifica se entre elas e+istir um ne+o de especialidade ou de
subsidariedade, aplica-se a norma especial no ne+o de especialidade
aplica-se a norma principal no ne+o de subsidariedade!
A e+istncia de uma relao se subsidariedade no problemtica no
caso de uma indicao e+pressa do legislador! #a falta desta a
e+istncia deste ne+o constitiu um problema de interpretao nas
normas em presena em que a sua especial import<ncia a inteno
1JB
regulativa subjacente a essas normas!
Pelo menos no 8ireito Privado pode tambm surgir um ne+o de
alternatividade entre normas! #essa 5ip-tese fica na dependncia dum
facto a actuao de uma ou outra das normas em concurso! Por
e+emplo perante o incumprimento de um contrato por uma parte a
outra parte pode optar entre a resciso do contrato :art2 T0R2S1 do 33;
ou a pretenso de cumprimento :TRX2;! #a falta de uma das relaes
anteriormente referidas verifica-se um dos seguintes casos, ou temos
uma identidade de previses normativas :as duas normas que esto em
contradio entre si tm previses e+actamente idnticas; ou temos
uma especialidade recproca :5 uma rea de sobreposio da previso
das duas normas mas ambas as normas abrangem casos que no so
regulados pela outra norma;!
>e 5 identidade de previses normativas e uma das normas anterior
6 outra temos em princpio se elas esto a um nvel 5ierrquico
semel5ante uma situao de revogao pois - uma delas uma norma
vigente H no 5 concurso!
Q 5 concurso quando se trate de normas do mesmo diploma ou de
normas de diplomas que foram publicados simultaneamente! #este
caso bem como no de especialidade recproca a prevalncia de uma
norma relativamente a outra pode ainda resultar de uma 5ierarquia
entre os valores ou princpios que estas normas visam reali.ar! #este
sentido podemos invocar o diposto no art2 PP/2S1 do 33 relativo 6
coliso de direitos! >e os direitos forem desiguais ou de espcies
diferentes prevalece o que deve considerar-se superior! 3omo
assinalado anteriormente podemos ver aqui a manifestao de uma
directri. mais geral que tambm aplicvel 6 ponderao de valores e
de princpios!
&as frequentemente no possvel estabelecer esta 5ierarqui.ao e
portanto as normas em presena so normas vigentes que geram
consequncias incompatveis e no possvel dar prevalncias a uma
sobre a outra temos uma lacuna de coliso H as normas anulam-se
mutuamente!
* outro grupo de casos aquele em que no 5 incompatibilidade entre
as consequncias jurdicas entre as regras em presente! &esmo neste
caso no deve supNr-se sem mais que essas normas so
simultaneamente aplicveis isto depende da inteno regulativa das
normas em presena e os ne+os que entre si estabelecem! * ne+o de
especialidade no e+clui necessariamente a aplicao simult<nea das
normas em presena quando as consequncias jurdicas desencadeadas
por essas normas foram compatveis entre si! 4 necessrio averiguar se
a inteno regulativa subjacente 6 norma especial a de complementar
a norma geral a de modificar a norma geral ou a de substituir a norma
eral! >- se a inteno for uma das duas "ltimas que a especialidade
afasta a aplicao da norma geral!
1J;
Por definio a norma ou comple+o normativo principal e a norma ou
comple+o normativo subsidirio nunca so simultaneamente aplicveis!
#o caso de especialidade recproca quando se verifica uma situao a
que so aplicadas ambas as normas ou comple+o normativo torna-se de
novo necessrio averiguar se ambos devem ser aplicados
simultaneamente ou se s- um deles deve encontrar aplicao! (sta
indagao tambm tem de ser feita 6 lu. da inteno regulativa das
normas ou comple+os normativos em presena!
#o que respeita ao ne+o de consuno 5 e+emplos claros no 8ireito
Penal como o que foi referido! #o direito privado o tema mais
controverso!
CAP. EII IF9OBX9CIA :A B!FBA ! !BBO
('-. A ignor1ncia e a m* inter$retao da regra
>upon5a-se que uma pessoa que vive no campo vem 6 cidade e numa
rua que tem passadeira atravessa fora da passadeira por descon5ecer
que isso no permitido! >er que essa pessoa deve estar sujeita 6
sano aplicvel a pessoas que atravessam fora da passadeiraO
>upon5a-se que um estrangeiro que se desloca a Portugal pratica um
acto que no constitiu crime no seu pas de origem mas que tipificado
como crime face 6 lei portuguesa! >er que deve ser criminalmente
responsvelO
* art2 C2 do 33 determina que a ignor<ncia ou m interpretao da lei
no justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das
sanes nelas estabelecidas! (stabelece-se aqui uma regra geral de
irrelev<ncias da ignor<ncia ou m interpretao da lei! (sta regra pode
e+primir-se sinteticamente pela seguinte f-rmula, La ignor<ncia da lei
no aproveita a ningumM H %nocncio `alvo 9elles!
&ais ainda 6 ignor<ncia se equipara a m intepretao, o facto de
algum con5ecer a lei mas estar convencido que ela tem o sentido A de
nada l5e aproveita se na realidade ela tiver o sentido ?! >er
responsabili.ado e sancionado como se tivesse ajui.ado e+actamente as
suas vinculaes! IO.A.J
A palavra LleiM deve ser aqui entendida na acepo mais ampla de
8ireito! 3om efeito tambm se deve considerar em princpio
irrelevante a ignor<ncia ou m interpretao de uma regra
jurisprudencial ou de uma regra consuetudinria! 8aqui decorre que o
erro sobre a ilicitude de uma conduta no e+clui em princpio a sano
estabelecida para essa violao da ordem jurdica! >e uma pessoa
reali.a uma conduta que supe ser lcita por descon5ecer a norma que
probe essa conduta ou impe uma conduta diferente fica em princpio
sujeita 6s mesmas consequncias jurdicas que a pessoa que actuou
1JJ
com a conscincia de violar a ordem jurdica!
(stas regras fundamentam-se para $%&A P%#'(%)* na pr-pria
vinculatividade que caracteri.a o 8ireito e na cognoscibilidade da regra
jurdica que assegurada aos seus destinatrios no caso das regras
legais e jurisprudenciais pela sua publicao e no caso das regras
consuetudinrias pela sua normal observ<ncia! * 8ireito para reali.ar
as suas funes em sociedade tem de ser vinculativo e essa
vinculatividade no pode ficar dependente da demonstrao do
con5ecimento efectivo da regra pelos seus destinatrios! 3laro que isto
no prejudica as regras sobre o erro na formao da vontade que pode
condu.ir 6 anulao do neg-cio jurdico! Aqui o erro pode relevar porque
vicia a vontade no est em causa o incumprimento de um dever de
conduta e consequentemente a aplicao de uma sano sobre conduta
ilcita :est em causa a validade do #Q;! #o 5 um desvio 6 regra do
art2 C2!
('/. Casos de relev1ncia do erro so0re a ilicitude
* erro sobre a ilicitude releva desde logo em 8to Penal! 3om efeito o
n2R do art2 RX2 do 3P determina que age sem culpa quem actua com
inconscincia da ilicitude do facto se o erro no for censurvel! Por
conseguinte o erro no censurvel sobre a ilicitude constitiu uma causa
de desculpa em 8to Penal! 3omo a responsabilidade pressupe a culpa
este erro quando no censurvel afasta a aplicao da pena!
* n21 do mesmo artigo determina que se o erro for censurvel o agente
punvel com a pena aplicvel ao crime doloso respectivo a qual pode
ser especialmente atenuada! 8onde se verifica que o erro sobre a
ilicitude no afasta o dolo e se for censurvel pode consistir numa
circunst<ncia susceptvel de atenuar a culpa que permite uma
atenuao e+traordinria facultativa da pena!
A relev<ncia do erro sobre a ilicitude na responsabilidade civil
discutvel! Para uma parte da doutrina designadamente Antunes Farela
o erro sobre a ilicitude da conduta fa. o dolo isto o comportamente
dirigido primariamente 6 violao de uma norma jurdica! 9odavia se o
erro for culposo isto se resultar da omisso das devidas diligncias
verifica-se negligncia :esta normalmente suficiente para fundamentar
a responsabilidade civil;! * erro no censurvel afastar a
responsabilidade civil! Para outra parte da doutrina designadamente
&ene.es 3ordeiro para que 5aja folo no necessria conscincia da
ilicitude basta que a conduta seja dirigida 6 leso do bem que
protegido pela norma jurdica! * erro sobre a ilicitude s- releva para
afastar o dolo quando o agente actua na convico da e+istncia de um
dever ou como causa da e+cluso de culpa quando a sua irrelev<ncia
levar a resultados c5ocantes que configurem um caso de
desculpabilidade! #outros autores designadamente *liveira Ascenso
1J<
encontram-se indicaes que poderiam sugerir a irrelev<ncia do erro
sobre a ilicitude!
Parece tambm que se deve admitir um desvio 6 regra do art2 C2 do 33
quando temos uma lei que determina a sua entrada em vigor na data da
publicao! Fimos que isto era possvel apesar do disposto no art2 12SR
da $ei n2 X]SKT pelo menos com respeito 6 $ei da A) e at de leis do
`overno!
* que que acontece se no dia em que a lei publicada algum pratica
um acto que s- passou a ser ilcito com a entrada em vigor da nova leiO
Para o professor em princpio essa pessoa no pode ser sujeita 6 sano
prevista para esse acto ilvito se essa pressupe a culpa do agente!
A9!8O
!%ame do Ano $assado com a correco+
A sociedade A comprou 6 sociedade ? uma mquina industrial! Voi
estipulado que o preo seria pago dentro de trs meses e que a
propriedade se transferiria com o pagamento integral do preo! A
mquina foi imediatamente entregue a A!
Antes do pagamento do preo a mquina foi destruda por um incndio
que lavrou na fbrica de A devido a caso fortuito!
#o tendo A reali.ado o pagamento do preo no pra.o fi+ado ? vem
e+igir judicialmente o cumprimento da obrigao! A contesta
argumentando que de acordo com o art! XKC!2SP do 3-digo 3ivil o risco
do perecimento da coisa devido a caso fortuito ou de fora maior corre
por conta do vendedor porque se trata de um contrato com uma
condio suspensiva!
Admitindo 4ue+
R!2 - as regras gerais sobre a passagem do risco na compra e venda
constam do art! XKC!2 33A
1!2 - quando a coisa perece devido a caso fortuito ou a fora maior o
comprador continua obrigado a pagar o preo se o risco correr por sua
conta e fica e+onerado dessa obrigao quando o risco correr por conta
do vendedorA
P!2 - em princpio o risco passa para o adquirente com a transmisso da
propriedade :art! XKC!2SR;A
]!2 - os n!2s 1 e P do art! XKC!2 estabelecem dois desvios a este
princpio, o risco s- passa para o adquirente com a entrega da coisa
quando a coisa depois da celebrao do contrato continuar em poder
1JA
do alienante em consequncia de termo constitudo a seu favor e
quando o contrato estiver Ldependente de condio resolutivaM :n!2 1 e
n!2 P SR!\ parte;A
/!2 - a doutrina dominante tem entendido que a ideia subjacente ao art!
XKC!2 a de que o risco se transfere para o adquirente logo que o
alienante l5e proporcione a satisfao de um interesseA tal satisfao
pode consistir na transmisso da propriedade ou na entrega do objectoA
C!2 - o contrato celebrado entre A e ? para efeitos do art! XKC!2SP um
Lcontrato dependente de condio suspensivaM porque a propriedade s-
se transmite com o pagamento integral do preoA
X!2 - nesta matria esto fundamentalmente em causa os interesses das
partes ra.o por que as solues contidas no art! XKC!2 visam
estabelecer um equilbrio entre estes interessesA
responda justificadamente 6s seguintes questes,
a; A est obrigado a pagar o preoO
b; 4 vlida uma clusula contratual que dispon5a sobre a passagem do
riscoO

%%
3omente o seguinte trec5o,

LPara efeitos de aplicao da lei no tempo a distino entre normas que
dispem sobre factos e normas que dispem directamente sobre o
conte"do de situaes jurdicas fa.-se em funo do teor literal das
mesmas e deve ser referida a leis e no a normas isoladas! * princpio
da irretroactividade fornece indicaes seguras sobre o <mbito de
aplicao no tempo de todas estas normasM!
9bP%3*> 8( 3*))(3c_*
%
A; A s- estar obrigado a pagar o preo se o risco se tiver transferido
para ele com a entrega da coisa! A situao est 6 primeira vista
abrangida pelo art! XKC!2SP 33 segundo o qual quando for suspensiva a
condio o risco corre por conta do alienante!
#o entanto 6 lu. dos critrios teleol-gicos da interpretao a situao
deve ser e+cluda do <mbito de aplicao do preceito! %sto pode ser
justificado por uma interpretao restritiva :entendimento tradicional;
ou por uma reduo teleol-gica :posio adoptada no curso;! 8a resulta
uma lacuna oculta que deve ser integrada com base nos critrios
teleol-gicos, o risco transfere-se com a entrega da coisa ra.o por que A
est obrigado a pagar o preo!
1JG
?; 7ma clusula contratual sobre a passagem do risco ser admissvel
se as regras legais sobre passagem do risco forem supletivas! #a falta
de indicao do legislador a determinao da nature.a supletiva ou
imperativa da regra constitui um problema de interpretao! 8o
conte+to significativo :insero num comple+o normativo em que
predominam as normas supletivas; e do fim daquelas regras :e+primir
um equilbrio dos interesses das partes; resulta a sua nature.a
supletiva!
%%
)elev<ncia da distino entre normas que dispem sobre factos e
normas que dispem directamente sobre o conte"do de situaes
jurdicas :art! R1!2S1 33;!
(sta distino no se deve traar apenas em funo do seu teor literal!
'aver tambm que atender 6 matria em causa! * conte"do de certas
situaes jurdicas determina-se principalmente pelos factos
constitutivos :por e+emplo obrigaes contratuais;! Q o conte"do de
outras situaes jurdicas fi+ado e+clusiva ou principalmente pela lei
:por e+emplo situaes jurdico-familiares como o casamento e as
relaes entre pais e fil5os com os estados jurdicos gerais como a
maioridade ou a interdio e direitos reais;! As normas que dispem
sobre o conte"do destas situaes ou qualidades jurdicas abstraem
normalmente dos factos que l5es do origem e por isso so normas
que dispem directamente sobre o seu conte"do! Para traar esta
distino pode ainda ser necessrio atender a outras consideraes
caso a d"vida subsista :designadamente a ratio legis;!
A distino conforme a lei dispe sobre factos ou dispe directamente
sobre o conte"do de situaes jurdicas deve ser referida a normas e
comple+os normativos e no a leis! A mesma lei pode conter normas e
comple+os normativos de ambos os tipos :por e+emplo 3-digo 3ivil;!
3onte"do do princpio da irretroactividade! * princpio da
irretroactividade orienta a determinao do <mbito de aplicao no
tempo das normas que dispe sobre factos :referir tambm o art!
R1!2S1SR!\ parte; mas nada nos di. sobre o <mbito de aplicao das
normas que dispem directamente sobre o conte"do de situaes
jurdicas! 8eve entender-se em caso de d"vida que a nova lei
aplicvel ao conte"do de todas as situaes da categoria referida que
devam produ.ir efeitos na vigncia da nova lei :art! R1!2S1S1!\ parte;!
Casos Pr*ticos resolvidos nas aulas+
1<0
Ai$7tese =+
Ant-nio feli. por ter recebido uma 5erana comprou um carro ao
stand e o vendedor bastante efusivo convenceu Ant-nio! Ant-nio
vem depois di.er que um neg-cio usurrio pois o vendedor
aproveitou-se do seu estado mental! 9er ou no ra.oO
Besoluo+
Artigo 1T1!2 do 33 H temos que interpretar a norma avaliar os
elementos inseridos na norma um a umA
Avaliar a palavra Lestado mentalM e de felicidade do comprador verificar
consoante a disposio do artigo 1T1!2n!2R do 33A
Ao interpretar a norma temos que avaliar todos os elementos de
interpretao aqui presentes :mas s- os presentes; neste caso,
(lemento teleol-gico H visa assegurar a autonomia privada e a liberdade
de estipulaoA
(lemento sistemtico H Lestado mentalM est ao lado de outras situaes
semel5antes um elemento que atende ao conte+to em que est
inserido :integrao sistemtica;A
9er em ateno a todo o sistema jurdico e portanto no apenas 6
norma mas aos princpios que esto subjacentes :Autodeterminao;A
Avaliar o artigo K!2S1 do 33A
#este caso pratico temos presente uma interpretao restritiva H a
interpretao que atende ao sentido normativo H o legislador disse mais
do que queria di.er! * legislador queria referir-se a um Lestado mentalM
especfico!
1<1
Ai$7tese (+
Ant-nio e ?erta casados um com o outro fa.em um testamento em
que Ant-nio dei+a a sua cota disponvel a 3arlos e ?erta dei+a a sua
cota disponvel a 8aniel! (duardo fil5o do casal vem di.er que o
testamento invlido por contrariar o disposto no artigo 1RTR!2 do
33! 9er ra.oO
KCota dis$onvelL significa que 5 uma parte da 5erana que as
partes no podem dispor mas se tiverem 5erdeiros legitimrios neste
caso as partes podem dispor de uma parte dessa 5erana a esses
5erdeiros atravs de testamento!
Besoluo+
%nterpretar a normaA
* testamento um acto pessoal a pessoa decide o que quer fa.er com
os seus bens mas possvel que a pessoa seja influenciada se o
testamento for feito em comum assim o legislador protege essa
possvel ocorrncia ao no permitir testar no mesmo acto duas ou mais
pessoas! (ste portanto o fim :elemento teleol-gico;A
Atender aos princpios que esto subjacentes ao nosso ordenamento
jurdico H autonomia privada e autodeterminaoA
Inter$retao e%tensiva quando o sentido normativo imperfeito
em relao 6 letra da lei o legislador disse menos do que queria di.erA
$ogo o testamento seria vlido porque ao fa.ermos uma interpretao
e+tensiva esta situao vai ser abrangida porque tem que 5aver um
mnimo de correspondncia da letra da lei :artigo K!2S1 do 33; ou seja
pelo pensamento legislativo conclui-se o legislador pretende o
testamento de mo comum porque o artigo abrange LterceirosM! 9emos
que atender aquilo que o legislador pretende!
1<2
Ai$7tese M
Ant-nio e ?ento em 100K celebraram verbalmente um contrato de
aluguer de um autom-vel celebrado por um perodo de / anos! (m
Qaneiro de 10R0 foi publicado o decreto-lei +S10R0 que determina
que estes contratos de aluguer de carros sero vlidos se forem
celebrados por forma escrita! >er que este contrato validoO
Besoluo+
A$licao da lei no tem$o artigo =(.)W= do CC a lei s- dispe
para o futuroA
9emos um contrato que ainda est a decorrer! >er que a nova lei tem
efeito para o nosso casoO A regra do R1!2SR que s- dispe para o
futuro mas no entanto o nosso contrato ainda produ. efeitos depois da
aplicao da nova lei! 3abe assim verificar o disposto do artigo R1!2S1
R!2 parteA
A nova lei dispe sobre a validade formal dos contratos portanto a lei
nova s- vai visar os contratos que se celebrarem depois!
Portanto! * 8$ +S10R0 s- vai ser aplicado aos contratos novos depois de
celebrados da entrada em vigor na nova lei e uma ve. que esta nova lei
visa a validade formal dos contratos! * nosso caso no se aplica!
Ai$7tese N
Ant-nio e ?erta casaram um com o outro em RKC/ pretendem agora
saber qual a lei que actualmente rege as relaes pessoais entre o
casal! >e a lei antiga ou a novaO
Besoluo+
Artigo =(.)(W (.R $arte H conte"do de certas relaes jurdicasA
1<=
&as neste caso alem deste artigo e visto tratar-se de uma matria
mais especifica vamos aplicar o disposto no artigo R]!2 do 8$ !2 ]X P]]A
9emos uma lei geral o artigo R1!2 aplicamos quando o legislador nada
nos di.A como neste caso temos o artigo R] deste 8$ ento este que
vamos aplicar uma norma especialA
>egundo o artigo R] do 8$ as relaes pessoais em RKC/ era a lei
antiga que vigorava mas com a entrada em vigor da nova lei
actualmente a lei que rege as relaes pessoais entre o casal a lei
nova!
Ai$7tese &
(m Qaneiro de RKKK Ant-nio casou com ?erta! (m &aro de 100X
Ant-nio abandonou a residncia conjugal ficando separado de facto de
?erta! (m Qaneiro de 100K Ant-nio requereu o div-rcio com fundamento
na al! a; do art! RXTR!2 33 com a redaco dada pela $ei n!2 CRS100T
de PRSR0! ?erta contesta a aco argumentando que por fora do
princpio da irretroactividade as alteraes introdu.idas ao art! RXTR!2
33 pela $ei n!2 CRS100T s- so aplicveis aos casamentos celebrados
depois da sua entrada em vigor e que mesmo que assim no se
entendesse o pra.o estabelecido na al! a; do art! RXTR!2 33 deveria ser
contado a partir da entrada em vigor da $ei n!2 CRS100T!
Admitindo 4ue+
R!2 - 3om a redaco dada pela $ei n!2 CRS100T 6 a; do art! RXTR!2 33
constitui fundamento do div-rcio sem consentimento de um dos
cNnjuges a separao de facto por um ano consecutivoA
1!2 - A $ei n!2 CRS100T entrou em vigor P0 dias ap-s a sua publicaoA
P!2 - 3om a redaco dada pela $ei n!2 ]XSKT de R0ST constitua
fundamento do div-rcio litigioso nos termos da al! a; do art! RXTR!2 33 a
separao de facto por trs anos consecutivos
8iga justificando a resposta se o div-rcio devia ser decretado!
Besoluo+
A lei nova entrou em vigor a dia P0 de #ovembro de 100T ele s- podia
intentar a partir de P0 de #ovembro de 100K se ele intentou em Qaneiro
de 100K logo no se aplicava ao nosso casa o artigo 1KX!2 do 33!
>egundo o Prof! 9ei+eira de >ousa o artigo 1KX!2 do 33 no se iria
aplicar a este caso porque a nova lei iria ser aplicada imediatamente
1<B
tanto a mul5er como o 5omem podiam requerer o divorcio porque
aplicao imediata do pra.o mais curto originaria um desequilbrio das
partesA

1<;