REFLEXIONES SOBRE LA IMPLEMENTACIN DE LA DECISIN JUDICIAL COMPLEJA:

EL CASO DE LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES

MARIO EUGENIO CHAUMET
*


1. Introduccin

En diversas partes del mundo, tambin en Latinoamrica, es frecuente que se esgriman
pretensiones como stas:

Un grupo de vecinos inici accin de amparo pretendiendo la declaracin de
ilegitimidad del decreto que permita la pesca indiscriminada de las toninas overas
1
;
Un vecino impugn la demolicin de la sede del Ministerio de Economa y Finanzas
en la ciudad de Crdoba, invocando la preservacin de recursos histrico-culturales
2
;
La Asociacin Benghalensis y otras se amparan por la falta de cumplimiento por
parte del Estado Nacional de su deber de prestar asistencia y tratamiento a los
enfermos de SIDA
3
;
El Defensor del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires deduce amparo
colectivo pretendiendo la reparacin de los daos patrimoniales sufridos por todos
los usuarios del servicio pblico de energa elctrica a raz de un apagn
4
;
Un conocido constitucionalista se sinti agraviado como catlico por los dichos de
un escritor acerca de la Virgen Mara, en un tambin conocido programa televisivo.
Se le reconoci una suerte de representacin colectiva que lleva a cabo en virtud de
una preferencia temporal
5
;
Los abogados Beinuz Szmukler y Ricardo F. Molinas, invocando sus respectivas
calidades de Presidente del Comit Ejecutivo Continental de la Asociacin
Americana de Juristas y de la Rama Argentina de dicha institucin, y, asimismo, su
condicin de ciudadanos, con la ulterior adhesin del seor Adolfo Prez Esquivel,
por su propio derecho y en su calidad de Presidente de la Fundacin Servicio de Paz
y Justicia, inician amparo a fin de que en los trminos del art. 43 de la Constitucin
Nacional, "se disponga la nulidad e inconstitucionalidad de la disposicin del
Presidente de la Nacin de permitir el ingreso a nuestro territorio de fuerzas militares
de diversos pases, para maniobras militares conjuntas bajo la direccin de los
Estados Unidos de Norteamrica"
6
;

*
Profesor Titular de Introduccin al Derecho, Facultad de Derecho, UNR. Juez de la Cmara de
Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario. Director del Centro de Capacitacin Judicial de la
Provincia de Santa Fe.
1
JFContAdm, 2, 10.05.83, Katan c. PEN, ED, 105-245.
2
CCCCrdoba, 5a, 12.08.94, Vaggione c. Superior Gobierno de Crdoba, ED, 07.10.94.
3
CSJN, 01.06.2000, LL, 2001-B-123; CFContAdm, 1, 05.03.98, JA, 2000-IV-sntesis.
4
CFContAdm, 1, 16.03.2000, JA, 2000-II-223.
5
CSJN, 07.07.92, Ekmekdjian c. Sofovich, LL, 1992-C-543.
6
CFContAdm, 1, 01.10.2001, Asociacin Americana de Juristas c. PEN, ElDial.com,
12.03.2002.
Un vecino de la provincia de Santa Fe promueve recurso contencioso sumario ley
10.000 solicitando la declaracin de ilegitimidad y/o nulidad del decreto provincial
que aprob la localizacin de una zona franca y su ampliacin en la ciudad de Villa
Constitucin
7
;
La asociacin Italia Nostra persigui la nulidad de la resolucin que aprobaba el
inicio de los trabajos de construccin de una carretera en el parque del Lago Tovel,
provincia de Trento, considerada lesiva del patrimonio histrico, artstico y natural
8
;
Un vecino de la ciudad de Rosario pretende la suspensin de la construccin de una
planta de tratamiento de residuos
9
;
Ante la Justicia Federal de Crdoba, Portal de Beln promovi accin de amparo
contra el M.S.y A.S. a fin de que se ordene revocar la autorizacin y se prohiba la
fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco Imediat, conocido como
la pldora del da despus, sosteniendo que tiene efectos abortivos. El Juez Federal
hizo lugar al amparo, la Cmara Federal revoc la decisin y la Corte Suprema,
finalmente, orden la prohibicin
10
;
Un grupo de ciudadanos demand la nulidad del Tratado de Paz y Amistad con
Chile, invocando irregularidades en las deliberaciones
11
;
Vecinos de la ciudad de Rosario iniciaron accin popular contra la Municipalidad de
Rosario para que se dejen sin efecto dos decretos que revocaron un permiso otorgado
para el tendido de cables de alta tensin y modificaron su traza, y se declare vigente
la autorizacin otorgada a la EPE para construir un electroducto
12
;
La Municipalidad de Tandil reclam el dao producido a una escultura ubicada en
un lugar pblico por un mnibus que se desplaz sin conductor por una pendiente
colisionando contra la fuente y grupo escultrico. Se declar la legitimacin
colectiva de la Municipalidad y se conden a la empresa de transporte al
resarcimiento del dao moral colectivo ocasionado
13
;
El 20 de octubre de 1982, las lluvias torrenciales, adems de la falta de vigilancia y
la no apertura de las compuertas, provocaron el desmoronamiento de la presa de
Tous (Valencia), originndose una catstrofe en toda la comarca, con prdida de
vidas humanas as como cuantiosos daos materiales que afectaron
aproximadamente a 35.000 personas (Audiencia Provincial de Valencia, SAP
04.10.95);
Una asociacin civil de lucha contra la discriminacin de la mujer promueve accin
de amparo para evitar que un instituto de enseanza superior asigne ms vacantes a
los hombres que a las mujeres, alegando discriminacin y violacin de ciertas
garantas constitucionales
14
;

7
CCCSFe, 1, 23.03.2000, LLLitoral, 2001-333.
8
Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, 19 octubre 1979.
9
CCCRosario, 1, 15.05.2000, LLLitoral, 2001-577.
10
CSJN, 05.03.2002, Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. MSyAS, ElDial.com, 11.03.2002.
11
CSJN, 06.12.88, Zaratiegui c. Gobierno Nacional, JA, 1989-I-112.
12
CCCRosario, 4, 28.03.2001, LLLitoral, 2001-1416.
13
CCCAzul, 2a, 22.10.96, Municipalidad de Tandil c. Transporte Automotores La Estrella, LLBA,
1997-273.
14
CContAdm, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 1, 12.12.2000, LL, 2001-C-834.
Titulares de tarjetas de crdito (90.000 aproximadamente) alegaban que el mtodo de
cmputo del inters de los descubiertos utilizado por el banco, violaba las leyes de
usura del estado de Mississippi (permitir acceso small claims)
15
;
Los Hoteles Hilton aadan a las facturas un gasto por servicio telefnico mal
facturado que aumentaba el precio de la habitacin en slo un 3%. Los perjuicios de
muchos demandantes eran ciertamente pequeos pero la suma total alcanzaba a u$s
18.930, de los cuales ms de la mitad correspondan a la IBM. La class action
prosper y se acord que la mayora de los miembros de la clase se beneficiara de
descuentos de u$s 0,5 por cada noche de futura estancia en el hotel
16
);
Un demandante aleg que una compaa de taxis de Los Angeles (la Yellow Cab Co)
haba subido las tarifas por encima de los precios aprobados por la comisin de
servicios pblicos de la ciudad y, por tanto, las haba cobrado indebidamente durante
los cuatro aos anteriores al ejercicio de la accin (1960-1964). La determinacin de
la clase planteaba serios problemas en cuanto a que no era posible determinar
quines haban sido realmente usuarios y por tanto, quines eran los afectados
17
.


Hace ya largo tiempo, asistimos a un fenmeno de masificacin: masificacin en la
produccin, en la comercializacin, en el consumo, en las comunicaciones. Todo ello, a
su turno, impone una participacin crecientemente colectiva y una democratizacin del
acceso a la justicia
18
. Obreros, empleados, jubilados, menores, enfermos y desvalidos,
usuarios de servicios pblicos, consumidores de todo tipo de bienes, vctimas de
accidentes o catstrofes masivos, habitantes de grandes urbes, vecinos preocupados por
la preservacin del medio ambiente o del patrimonio histrico, colectividades

15
Deposit Guaranty National Bank v. Roper.
16
Colson v. Hilton Hotels Corp.
17
El Supremo Tribunal de California consider comprobada la existencia de una clase, aunque
no pudieran identificarse sus miembros, lo que sent las bases para alcanzar posteriormente un
acuerdo por el que 1,4 millones de dlares (menos $ 200.000 que correspondan a los
honorarios de los abogados) fueron destinados a disminuir las tarifas de taxi en Los Angeles
durante 8 aos (Daar v. Yellow Cab Co. (Suprema Corte de California).
18
"Nos referimos a la democratizacin del acceso a la justicia, mediante la cual, como parte de
un proceso ms abarcativo, amplios segmentos de la poblacin han podido incorporarse al
sistema jurdico-poltico, accionar ante los tribunales e incoar de ese modo el procedimiento
judicial. Esta transformacin es consecuencia de los cambios sociales que, por un lado,
generaron la expectativa de un mayor acceso a la justicia al comps de la redistribucin de los
bienes econmicos a clases antes excluidas, y, por otro, hicieron presin sobre el sistema
poltico para que estos derechos fueran reconocidos en las normas legales y constitucionales.
La incorporacin de grandes masas ciudadanas al sistema social y poltico gener la recepcin
de las mismas por el sistema jurdico, que comienza a estar interconectado con los anteriores.
Concomitantemente, el reconocimiento de los derechos individuales y su eficacia vinculante
resaltan la necesidad lgica de una instancia ante la cual sean exigibles por sus titulares (...) A
ello debemos sumarle que la materia justiciable, por el fenmeno de la juridificacin, se
acrecent en proyeccin geomtrica durante la segunda mitad de este siglo, con lo cual el
ciudadano tiene acceso hoy a la justicia en una proporcin que no la tena en tiempos pasados
y que adems puede someter a ella toda una serie de cuestiones que antes le estaban
vedadas" (THURY CORNEJO, VALENTN, Juez y divisin de poderes hoy, Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 2002, pp. 256/257).
aborgenes, grupos de personas que se sienten marginadas por razones culturales,
religiosas, sexuales... todos claman por su day in court.

Se ha dicho que cada vez que un sector de la realidad social exige criterios especiales de
justicia, el derecho se va conformando a ese tipo de exigencias, modificndose las ramas
jurdicas existentes y, en algunos casos, constituyendo ramas autnomas
19
.

Esas nuevas exigencias, por cierto, recibieron ya consagracin positiva
20
; las
constituciones de las ltimas dcadas y los tratados internacionales son buena prueba de
ello.


2. Las pretensiones basadas en intereses supraindividuales

No habremos de entrar en la discusin por dems de importante acerca de la existencia y
alcance de los derechos colectivos
21
.

Nuestra intencin, ciertamente ms modesta, ser reflexionar acerca de la
implementacin de la decisin de un juez llamado a conocer de una pretensin de este
tipo.

La preocupacin se centrar en las acciones
22
de incidencia colectiva
23

positivizadas, inclusive, en el art. 43 CN, esto es, las acciones que persiguen la tutela
de los denominados intereses supraindividuales (difusos y colectivos).

19
Cfr. CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, Estudios de filosofa jurdica y filosofa poltica, t. 2, pp.
174 y ss.
20
Surge de este modo, en un primer momento lgico, el mbito de lo jurdico, como conjunto
de fenmenos que importan al Derecho por adentrarse en el espectro de la realidad que
afecta a la pacfica, ordenada y justa vida de la comunidad y que ste contempla y
reglamenta. En un segundo momento, el Derecho califica, aprobando y desaprobando, aquello
que ha sometido a su disciplina, concretando y diferenciando lo lcito de lo ilcito. Por ello, puede
hablarse de lo jurdico (como jurdicamente relevante) frente a lo extrajurdico, y de lo jurdico
(como jurdicamente protegido) frente a lo antijurdico (GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE
CAVIEDES, PABLO, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y
Difusos, Elcano, Navarra, Aranzadi, 1999, p. 45).
21
Con relacin al tema puede verse por ejemplo: LPEZ CALERA, NICOLS, Hay derechos
colectivos? Individualidad y socialidad en la teora de los derechos. Barcelona, Ariel, 2000; RAZ,
JOSEPH, The moralty of freedom, Oxford, Clarendon, 1988; ALEXY, ROBERT, Derechos
individuales y bienes colectivos, en El concepto y la validez del Derecho, trad. Jorge Malen
Serra, Barcelona, Gedisa, 1994; FREEMAN, M., Are there collective Human Rights?, en Political
Studies, 1995, XLII; KYMLICKA, W., Ciudadana multicultural. Una teora liberal de los derechos
de las minoras, Barcelona, Paids, 1996; Una discusin sobre derechos colectivos (colaboran
N. M. Lpez Calera, G. Juregui, G. Peces-Barba, F. Mario, E. Bea, A. Cambrn, F.J.
Contreras, J. De Lucas, R. Escudero, J.A. Garca Amado, A. Garriga Domnguez, J. Garca
An, J.A. Lpez Garca, F.H. Llano Alonso, A.E. Prez Luo, M.E. Rodrguez Palop, J.
Rodriguez-Toubes Muiz, J.M. Rodrguez Uribes y J. Sauquillo), Editorial Dykinson, 2001.
22
En rigor, pretensiones. No obstante, habida cuenta de lo extendido del trmino accin, lo
utilizamos indistintamente.


2.1. Si bien la caracterizacin de estos intereses no es pacfica, entenderemos aqu por
intereses supraindividuales aquellos que exceden a los sujetos interesados que, as, los
titularizan indivisiblemente. No se trata de posiciones subjetivas exclusivas sino
compartidas en casos de situaciones jurdicas anlogas, cualitativamente iguales,
referidas a diversos sujetos unidos por el mismo fin
24
.

A su turno, algunos autores distinguen estos intereses supraindividuales en colectivos
(cuando el grupo de personas que se encuentran de forma comn y simultneamente en
una misma situacin jurdica con respecto a un bien sea determinado o determinable en
su composicin) y difusos (cuando por el contrario se trate de una comunidad de sujetos
amplia e indeterminada o muy difcilmente determinable)
25
.

Ejemplos de situaciones que dan lugar a intereses difusos podran ser la propalacin de
una publicidad engaosa sobre un determinado producto, la venta ilegal de un espacio de
uso pblico, la comercializacin y distribucin de un producto defectuoso, la
contaminacin ambiental del aire o el agua, la inactividad de la administracin en la
prestacin de un servicio o su actuacin ilcita perjudicial para una categora de sujetos,
etctera.

Ejemplos de situaciones que dan lugar a intereses colectivos podran ser el
incumplimiento de las normas de higiene o de seguridad en una determinada fbrica, el
dictado de una disposicin administrativa que afecte a todo un centro escolar, etctera.

Todos estos ejemplos de intereses difieren, a su turno, de los que puedan corresponder
a quienes han adquirido un bien que carece de las cualidades anunciadas, o el derecho a
la indemnizacin por los daos sufridos como consecuencia de la contaminacin o como
consecuencia de la falta de higiene en una fbrica. stos, segn se puede analizar, son

23
Los alcances de la expresin incidencia colectiva no son precisos. Para algunos autores, se
trata de los aqu llamados intereses supraindividuales; para otros, incluye asimismo toda
situacin que afecte a una pluralidad de invidividuos. V., entre muchos otros, PREZ RAGONE,
LVARO J. D., Prolegmenos de los amparos colectivos. Tutela de las incumbencias
multisubjetivas, Revista de Derecho Procesal, N 4, p. 81 y N 5, p. 111, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni; QUIROGA LAVI, HUMBERTO, El amparo colectivo, Revista de Derecho Procesal, N 5, p.
101; BIDART CAMPOS, GERMN; SAGS, NSTOR PEDRO; CHAUMET, MARIO E.; PUCCINELLI,
OSCAR; MENICOCCI, ALEJANDRO; SERRA, MARA M.; NICOLAU, NOEM; TORICELLI, MAXIMILIANO, El
amparo constitucional. Perspectivas y modalidades (art. 43 Constitucin Nacional), Buenos
Aires, Depalma, 1989, etctera.
24
Cfr. NIGRO, M., Le due facce dellinteresse diffuso: ambiguit de una formula e mediazioni
della giurisprudenza, en Foro Italiano, 1987, V, pp. 7/20; GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE
CAVIEDES, cit., pp. 78 y ss.; PREZ RAGONE, LVARO, Prolegmenos de los amparos colectivos,
en Revista de Derecho Procesal, N 4, pp. 103 y ss., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000;
LORENZETTI, RICARDO, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 1995; etctera.
25
Cfr. GUTIRREZ DE CABIEDES..., cit.. pp. 109 y ss.
los intereses plurales homogneos o pluriindividuales que no sern objeto de este
trabajo.


3. La implementacin de la decisin judicial

Segn la Real Academia Espaola, la palabra implementacin significa accin y
efecto de implementar, verbo que, a su turno, es definido como poner en
funcionamiento, aplicar mtodos, medidas, etctera, para llevar algo a cabo.

Desde hace tiempo la teora jurdica viene trabajando sobre la distincin entre contexto
de descubrimiento y contexto de justificacin en la implementacin de la decisin
judicial
26
. El primero se entiende como la actividad y procedimiento mental que conduce
al juez a tomar la decisin y, el segundo, como el conjunto de enunciados del discurso
judicial por el que se aportan las razones.

Mucho se ha discutido sobre las relaciones entre estos dos contextos
27
. Por un lado, se
postula una separacin tajante por la que la justificacin no guarda ni debe guardar
ninguna relacin con el procedimiento mental. Los motivos del juez para tomar la
decisin no son racionales, o son de una racionalidad distinta. La justificacin es una
ficcin o racionalizacin a posteriori. Calamandrei califica esta postura como una
hipocresa formal que otorga disfraz lgico a una decisin que es nacida de otros
mviles. Se dice que esta tesis supone la apertura a un irracionalismo extremo.

Pero tambin se critica el criterio opuesto que pretende sealar que la justificacin
debe ser un espejo, el fiel reflejo del proceso decisorio, haciendo explcito el iter
mental. Bien se dice que esto supone una falacia descriptivista.

Otra distincin vinculada con la anterior, aunque consideramos no totalmente
coincidente, es la que opone explicar y justificar una decisin. Explicar una decisin
significa mostrar las causas, las razones, que permiten ver una decisin como un efecto
de esas causas. Justificar una decisin, por el contrario, significa mostrar las razones que
permiten considerar la decisin como algo aceptable.

Por nuestra parte, si bien aceptamos que el contexto de descubrimiento no es un proceso
estrictamente racional (hay, vgr., causas psicolgicas, inconscientes, etctera) tambin
afirmamos que la bsqueda de la solucin no es una actividad puramente irracional, en
la medida en que en l se encuentran tambin presentes estndares de justificacin.


26
WROBLEWSKI, JERZI, The Judicial Aplication of Law, Boston-London, Zenon Bankowski and
Neil Mac Cormick, 1992.
27
GASCN ABELLN, MARINA, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999,
ps. 206 y ss.
Ahora bien, si la finalidad de la motivacin es controlar los espacios de arbitrio del juez
para evitar la arbitrariedad
28
; si implica, en palabras de Atienza, remarcar que sus
razones estn dirigidas a lograr que la decisin resulte aceptable, para sealar cmo
alguien debe comportarse; si todo esto es as, entonces y sobremanera en estos
casos importa que, como lo expresa Comanducci, no se niegue la existencia de la
motivacin-actividad
29
. Slo de tal manera podrn los destinatarios de estas decisiones
evaluar las razones tenidas en mira para su adopcin.

Es cierto que justificar no es explicar, pero si pensamos que dicha actividad no es el
ejercicio de un simple divertimento intelectual, la explicacin puede facilitar la tarea de
justificacin, ms an si se piensa que en estos casos es necesario justificar decisiones de
amplia resonancia social
30
.

Si se trata de proteger no slo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde las
normas vigentes, sino tambin de proteger la credibilidad de las razones alegadas,
entendemos inadecuado que el Derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y
de las razones explicativas de las decisiones judiciales
31
.


4. La razonabilidad de la implementacin de la decisin

Discernidos estos dos contextos, cabe preguntarnos qu informacin consideramos se
debe tener en cuenta en uno u otro para que la decisin tenga razonabilidad.

A su turno, la razonabilidad de cada una de las soluciones posibles del conflicto se
puede vincular, segn trataremos, con su fuerza de conviccin, tema ste que la teora
egolgica contribuy a iluminar
32
. Es que en la sociedad democrtica de derecho los
individuos lejos de conformarse con una apelacin al criterio de autoridad exigen
razones: sabido es que la forma ms eficiente de prevenir la arbitrariedad en la

28
Cfr. NIETO, Alejandro, El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel Derecho, 2000.
29
V. La motivazzione in fatto, en La conoscenza del fatto nel processo penale, Milano, Giuffr,
1992, p. 221. dicha actividad no se trata de un simple divertimento intelectual, cabe reconocer
que en ella suelen realizarse indagaciones de tipo descriptivo.
30
ATIENZA, M., Qu puede hacer la teora por la prctica judicial?, cit., quien sostiene que: ...la
importancia y la necesidad de llevar a cabo esa distincin no debe suponer tampoco prescindir
del contexto de descubrimiento, esto es, del plano de la explicacin, como en general ha hecho
la teora de la argumentacin jurdica. Justificar y explicar son conceptos 'operaciones' distintos,
pero conjugados: del mismo modo que las cuestiones de justificacin juegan un papel en la
explicacin (en muchos casos, lo que explica que un juez haya tomado una determinada
decisin es 'al menos hasta cierto punto' que l la considera justificada), la explicacin de las
decisiones facilita tambin la tarea de la justificacin (es decir, las posibles razones justificativas
aparecen as en forma ms explcita).
31
V. AGUIL, JOSEP, Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentacin jurdica, en
ISONOMA N 6/abril 1997.
32
COSSIO, CARLOS, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, 2 ed.,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 623 y en particular El derecho en el derecho judicial, 2
ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1959, 131 y ss.
justificacin de las decisiones es presentar pblicamente buenas razones. Como lo
sostiene Aarnio, en el estado moderno la necesidad de dar razones (justificaciones) y la
democracia van de la mano
33
. En este sentido expresa Ciuro Caldani que aunque no es
concebible un consenso total respecto de la tarea de los jueces, es importante que los
jueces obtengan consenso y sean constructores de l. Esto mismo le permite sostener
que la razonabilidad de las decisiones judiciales es un fenmeno cultural del cual
depende la respectiva fuerza de conviccin que en mucho se realiza cuando ellas
resultan insertas en el tejido fctico y axiolgico de la sociedad de que se trate
34
.

Precisamente las decisiones jurdicas para este tipo de casos son el resultado de
complicados procesos de informacin y razonamiento en los que inciden no slo
problemas de determinacin fctica ni estrictamente hermenuticos (derivados de la
bsqueda de la norma o normas aplicables y de la especificacin de su significado) sino,
y muy especialmente, factores contextuales de ndole social, poltica e ideolgica
35
. A su
turno, este particularsimo contexto impide que el operador del derecho y, especialmente
el juez, se escude en el modelo mecnico de razonamiento deductivo
36
. Como dira Luigi
Ferrajoli, ciertamente, el modelo ilustrado de la perfecta correspondencia entre
previsiones legales y hechos concretos y del juicio como aplicacin mecnica de la ley
es una ingenuidad filosfica viciada de realismo metafsico (...) Hoy aparece como sin
duda inadecuado y no fiable el realismo gnoseolgico vulgar que estuvo en la base de la
concepcin ilustrada del juez como boca de la ley
37
.


5. La complejidad de la implementacin de la decisin


33
V. Derecho, racionalidad y comunicacin social, trad. Pablo Larraaga, Mxico, Fontamara,
1995.
34
Sostiene que La razn judicial procura arraigarse, de manera dialogal, en los fines de las
partes y de la sociedad e su conjunto. En mucho a travs de sus razones le cabe al juez
construir o destruir el tejido social en que se desenvuelve. V. La crisis de la razn judicial en
nuestro tiempo, JA, 1998-III-602 y ss.; Comprensin trialista de la justificacin de las decisiones
judiciales, Doxa 21-II (1998).
35
GARCA CALVO, MANUEL, Los fundamentos del mtodo jurdico: Una revisin crtica, Madrid,
Tecnos, 1994.
36
En este sentido JASON LEUNG sostiene: A very important question that we need to ask is why
judicial discretion is necessary. Actually, quite a number of legal philosophers have criticized the
concept of judicial discretion. Dicey referred discretion as identical to arbitrariness and a
hindrance to the Rule of Law. At the same time, Gibbon believed that judicial discretion is the
'first engine of tyranny'. The opposition to the concept of judicial discretion stems from the
mistrust of the judges who make their decisions not on the basis of clear rules but biases, evil
and dishonest motives. Rules, on the other hand, are much more certain. However, rules can
never be applied in an entirely mechanical fashion that would result in the admission of gravely
prejudicial evidence (though technically speaking, it is admissible) and thus would be unfair to a
party. En este sentido concluye que: One should aim to confine, structure and check
discretionary - but not to remove it as it is neither practical nor desirable (v.
http:\\www.jasonline.com/ law).
37
FERRAJOLI, LUIGI, Derecho y razn, 3 ed., Madrid, Trotta, pp. 46/47.
Desde nuestra perspectiva, el razonamiento judicial en este tipo de casos no puede
desconocer la complejidad del objeto a tratar.

En el transcurso de las ltimas dcadas se hizo cada vez ms evidente para muchos
cientficos, tanto de la ciencias naturales como de las sociales, la necesidad de adoptar
cambios conceptuales y metodolgicos fundamentales en el estudio de los denominados
sistemas complejos.

El paradigma epistemolgico de ciencias naturales y sociales ha evolucionado hasta el
concepto central de complejidad.

Para NIKLAS LUHMAN, un hecho es complejo si consiste en tantos elementos que stos
pueden estar en relacin recproca slo de forma selectiva. Tanto en el plano operativo
como para la seleccin, la complejidad presupone pues siempre un proceso de reduccin
que fija un modelo de seleccin de las relaciones y excluye temporalmente otras
posibilidades de conexin de elementos, como meras posibilidades ('potencializadas')
38
.

A partir de estas nuevas nociones
39
, la divisin entre ciencias duras y ciencias sociales
ya no es tan abismal, toda vez que tambin en aquellas han ingresado las ideas de
sistema, autopoiesis, morfognesis, complejidad o evolucin
40
. Edgar Mon, entre otros,
propone para las ciencias sociales el paradigma de la complejidad
41
. Hay quienes

38
V. Zona Abierta, N 70/71, 1995, p. 18.
39
Hay quienes dicen que el concepto de complejidad presupone aceptar que un sistema es
siempre l mismo y otro, l mismo y su propia alternativa. La complejidad surge de una
multiplicidad de cdigos y de diferentes tipos de lgica interactuando juntos. OST, FRANOIS -
VAN DER KERCHOVE, MICHEL, Constructing the complexity of the law: towards a dialectic theory,
http://www.reds.msh-paris.fr/heberges/dhdi/textes/vdk1.pdf.
40
"Desde la poca clsica, el universo accesible a nuestra investigacin ha estallado.
Considrense, efectivamente, las dimensiones abiertas a la investigacin cientfica; ahora,
podemos estudiar partculas elementales cuyos radios son tan pequeos como 10
-15
cm. Por lo
tanto, nuestro conocimiento, aunque con numerosas lagunas, trata fenmenos que cubren una
escala de cuarenta potencias de 10. Pero, quizs, ms importante que el aumento del tamao
del universo accesible a nuestro estudio es el cambio en nuestra manera de concebirlo.
Mientras que la ciencia clsica haca nfasis en la permanencia, ahora encontramos cambio y
evolucin, encontramos partculas elementales transformndose unas en otras, chocando,
descomponindose y naciendo; ya no vemos en los cielos las trayectorias peridicas que
llenaban de admiracin el corazn de Kant, como lo haca la ley moral que resida en l; ahora
vemos objetos extraos, quasars, pulsars, galaxias que explotan y se desgarran, estrellas que,
segn nos dicen, colapsan para formar agujeros negros los cuales irreversiblemente devoran
todo lo que consiguen atrapar; y con la radiacin residual del cuerpo negro, el universo
completo parece conservar memoria de su origen, la memoria del acontecimiento que puso en
marcha la presente historia del universo" (PRIGOGINE, ILYA - STENGERS, ISABELLE, La nueva
alianza. Metamorfosis de la ciencia, Madrid, Alianza Universidad, 1983, p. 206). Los autores
tambin recuerdan que la ciencia de hoy escapa al mito newtoniano porque ha concluido
tericamente en la imposibilidad de reducir la naturaleza a la escondida simplicidad de una
realidad regida por leyes universales (cit., p. 59).
41
V. por ej. Introduccin al pensamiento complejo, Barcelona, Gedisa, 1994.
afirman que el sentido de nuestro saber ha cambiado: se expresan posibilidades, no
certidumbres
42
.


5.1. En el marco del derecho muchos son los que se abren a esta posibilidad.

No en vano uno de los principales proyectos del Centre Interdisciplinaire de Recherches
sur les Systmes Sociaux (Francia)
43
, est destinado a investigar la implementacin de la
decisin compleja en materia judicial. Se sostiene en la introduccin al proyecto que los
paradigmas de universalidad de la ley, de unidad de la razn y de la simplicidad de la
ley, se oponen no solo a la pluralidad de leyes y razones, sino tambin a la complejidad.
La divisin estado-sociedad no aparece tan ntida como antao, sobre todo a partir de la
existencia de una sociedad pluralista dentro de una nacin. La certidumbre de las
decisiones y su calidad de ptimas contrastan con su actual imprevisibilidad y la
posibilidad de que no sean tan satisfactorias. Esto significa, tambin, que el proceso de
decisin judicial ya no puede concebirse como algo lineal y proveniente nicamente de
reglas establecidas. Frente a la necesidad de encontrar la causa de esta crisis y de
encontrar los medios para remediarla de manera fiable y controlable, proponen el
mtodo de la decisin compleja.

Luigi Ferrajoli, por caso, seala que la ciencia jurdica para hacer verdadera la
democracia, para tomar en serio los derechos fundamentales necesita que la razn
jurdica pueda hoy ponerse en condiciones de comprender la especfica complejidad de
su objeto
44
.

Norberto Bobbio expresa que quien desee comprender la experiencia jurdica en sus
diversos aspectos, debe tener en cuenta que ella es esa parte de la experiencia humana
cuyos elementos constitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativas
por realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos ideales y a estas
instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema central,
el de mejor organizacin de la vida de los hombres asociados. El mismo autor
considera que cualquier propuesta jurdica debe superar los reduccionismos que llevan a

42
PRIGOGINE recuerda al hroe de "El nombre de la rosa" Guillermo de Baskerville, para quien
descifrar el mundo tiene algo de historia policaca, ya que se trata de un juego intelectual en el
que slo tenemos indicios pero nunca la totalidad de los elementos. Es nuestra accin la que
construye y es necesario en estos casos asumir la estructura de lo complejo. Sostiene tambin
que las leyes de la naturaleza, no estn todas "dadas" desde el principio, sino que evolucionan
como lo hacen las especies. A medida que las cosas se complican, aparecen bifurcaciones,
amplificaciones, fluctuaciones y emergen nuevas leyes (PRIGOGINE, ILYA, El tiempo y el devenir,
Barcelona, Gedisa, 1996, ps. 95 y ss.; v. tbn.: El fin de las certidumbres, Santiago de Chile,
Andrs Bello, 1996 y NICOLS, GREGOIRE Y PRIGOGINE, ILYA, La estructura de lo complejo,
Madrid, Alianza, 1994.
43
Projet de recherche destin la Mission de Recherche Droit et Justice du Ministre de la
Justice, fvrier 1996, a cargo de Diana Mosovich Pont-Lezica.
44
Cfr. FERRAJOLI, LUIGI, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, 2 ed., trad. Perfecto Andrs
Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta.
eliminar o por lo menos a confundir uno de los tres elementos constitutivos de la
experiencia jurdica, y consecuentemente la mutilan
45
.

En la entrevista que le realizara Atienza para la revista Doxa, Robert Alexy contesta que
[a] la primera pregunta, esto es, a la de qu es Derecho, he dado una repuesta que es
compleja, porque segn ella el Derecho consiste en tres elementos: (1) la legalidad en
conformidad con el ordenamiento, (2) la eficacia social y (3) la correccin en cuanto al
contenido. El primer elemento representa la institucionalidad del Derecho, el segundo la
facticidad y el tercero su moralidad. La gracia de este concepto trialista de derecho est
en que los tres elementos no estn relacionados simplemente de cualquier manera
46
.

Desde una postura crtica, Franois Ost se pregunta si no es tiempo de pensar la
complejidad del derecho a partir de ella misma y no como enmienda y complicacin de
los modelos simples. Propicia la teora de un derecho mltiple, destacando que
multiplicidad que no significa anarqua
47
.

Por su parte, Carlos Mara Crcova propicia rescatar la normatividad sin hipertrofiar su
papel a travs de la consideracin crtica del derecho como una prctica social
discursiva; la autoproduccin operacional del Derecho, sin reducirlo a meras
predicciones de los jueces; la incorporacin de las dimensiones de la socialidad y, con
ello, las cuestiones de la ideologa y del poder, tanto como las de la legitimidad, sin
abandonar la especificidad terica que le es propia
48
.

Finalmente, Armando S. Andruet (h) destaca que el nudo entimemtico del discurso
jurdico es, por regla general, incontrolable, oculto. Sin embargo, sostiene que lo que en
verdad deben hacer los jueces cuando dictan sus resoluciones es otorgar la mayor
cantidad de registros que permitan clarificar el tema en consideracin
49
.


5.2. Esta perspectiva compleja del derecho no conduce necesariamente a la discusin
en gran medida insoluble acerca del objeto del derecho. Se contenta, en cambio,
con poner en evidencia las variadas facetas de un objeto a fin de lograr su mejor
comprensin.

Esta exigencia de mltiple aproximacin al objeto se intensifica en este tipo concreto de
casos.

45
BOBBIO, NORBERTO, en "Contribucin a la teora del derecho", edicin a cargo de Alfonso
Ruiz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, ps. 35 y ss. Sobre la crtica a la utilizacin de la voz
reduccionismo, se puede ver GHIBOURG, RICARDO A., Reduccionismo, en Dial,
http//www.eldial.com.ar/albrema/dial/filosofi/nota.html
46
En Cuadernos de filosofa del derecho, N 24, p. 684.
47
OST, FRANOIS, Jpiter, Hrcules, y Hermes: tres modelos de jueces, en Doxa, N 14.
48
CRCOVA, CARLOS MARA, Qu hacen los jueces cuando juzgan?, ps. 3 y ss.
49
Cfr. Introduccin a la argumentacin forense en Teora y prctica del razonamiento forense,
Crdoba, Advocatus, 1999, pp. 70/71.

Estamos convencidos de que la teora trialista del mundo jurdico
50
que pone el acento
en considerar en cada fenmeno jurdico los hechos, las normas y los valores en juego
responde satisfactoriamente al gran desafo del pensamiento actual que significa la
referencia a la complejidad.
51


Cabe sealar que esta teora propicia el reconocimiento de lo que denomina complejidad
pura. Goldschmidt sealaba que Kelsen a travs de su teora pura haba superado la
complejidad impura de la mezcla de las dimensiones jurdicas, siendo necesario
ahora reconocer la complejidad pero en pureza
52
. Ello supone individualizar en el
anlisis de un problema jurdico cada una de sus dimensiones, sin despreciar las
relaciones entre cada una de ellas. En sntesis, consideramos que el camino no es el
retorno a la complejidad impura sino el desarrollo de la complejidad pura, que integre
las decisiones en todas las dimensiones de la juridicidad y en sus horizontes polticos y
culturales.


6. La especial complejidad en la implementacin de la decisin en casos de
intereses supraindividuales

El reconocimiento de la complejidad del fenmeno jurdico es especialmente relevante
en la implementacin judicial de estas acciones, tanto en el contexto de descubrimiento
como en el de justificacin.

El ensachamiento del debate judicial sobre temas comunitariamente sensibles no
garantiza una solucin correcta, pero permite un escenario discursivo donde los
argumentos de la decisin puedan ser confrontados. Desde este lugar se dice que el
debate judicial, en sociedades democrticas, tiene que aspirar a lograr la mayor
inclusividad de posibilidades narrativas, incluso de aquellas que tratan de tomar una
posicin no prevista para una visin ortodoxa
53
.

50
En relacin al tema pueden especialmente v. GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin filosfica
al derecho, 6 ed., Bs. As., Depalma, 1987; CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, Derecho y Poltica,
Bs. As., Depalma, 1976; Estudios de Filosofa Jurdica y Filosofa Poltica, Rosario, F.I.J.,
1982/4; La conjetura del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa Jurdica, Rosario,
F.I.J., 2000.
51
CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, Las posibilidades de superacin de la discusin entre
juspositivismo y jusnaturalismo a travs de la teora trialista del mundo jurdico, en Revista de
Ciencias Sociales, N 41, ps. 85 y ss.
52
GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin..., op. cit., pp. XVII/XVIII; CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL,
El trialismo, filosofa jurdica de la complejidad pura, en ED, 126-884 y ss.
53
En este caso, la produccin de legitimidad de las decisiones judiciales estara en mejores
condiciones para quebrar la circularidad de los sentidos y la tcita complicidad existente entre
los supuestos discursos autorizados que impiden o censuran la instalacin de discusiones
desde otras perspectivas o experiencias (TRIONEFETTI, VCTOR, El enriquecimiento del debate
judicial a travs de la figura del amicus curi, en L.L. -suplemento de derecho constitucional-
19.09.03, ps. 7 y ss.

Los conceptos jurdicos tradicionales entre ellos proceso, juez fueron construidos
en tiempos donde no se haban desarrollado las ciencias sociales. La modernidad en
cierto modo radicaliz el recorte de la realidad social de cada fenmeno jurdico. La
sociologa, la antropologa, la historia, la economa, la psicologa entre otras han
contribuido a evidenciar las carencias del pensamiento jurdico formalista incapaz de
superar dichos recortes. Las posibilidades de los reduccionismos infradimensionalistas
que no atienden a la realidad social, las normas y los valores son limitadas. En
particular, se trasluce la reduccin a moldes exclusivamente lgicos, desentendindose
en mucho de la dinmica de la realidad social y del vuelo valorativo necesario para hacer
frente a los nuevos problemas que aceleradamente cambian las construcciones dadas
54
.

Creemos que estas acciones supraindividuales originan debates judiciales que requieren
que se posibilite y garantice en la mayor medida posible la intersubjetividad y se
aumente la transparencia y el control de la comunidad sobre las decisiones de los jueces.

No en vano en las recientes Jornadas Internacionales sobre tica Judicial, desde la mesa
poltica, la diputada Elisa Carri sostuvo que la tica judicial se juega desde la
precomprensin del caso, que la sociedad sabe que no todos los argumentos por los
cuales se lo decide estn en su justificacin y en muchos hasta hay un divorcio que le
quita trasparencia a la decisin. Es ms, seal que ha sido a partir del nivel de
argumentacin moral de ciertas decisiones judiciales por lo que algunos tribunales en el
mundo han ganado su prestigio.


6.1. En funcin de todo ello, y particularmente en este tipo de casos, consideramos
que la justificacin deductiva a partir de las normas jurdicas es necesaria
55
pero
insuficiente.

Y es que habiendo opciones en conflicto, es menester desarrollar argumentos a travs de
los cuales se pueda cotejar las razones a favor y en contra de cada opcin. No estamos
aqu proponiendo un criterio para determinar la correccin de las premisas escogidas, ni
establecer cul es la razn que se debe elegir. Simplemente, consideramos que la
reduccin a una justificacin deductiva limita la posibilidades de discutir la mayor
plausibilidad de determinados razones en relacin a otras. Por cierto, no ignoramos que
se nos puede criticar el no formular criterio alguno ni procedimiento definitivo de
decisin. Ello, con ser cierto, no torna intil nuestra propuesta; sobremanera, tan pronto
se constate que muchas de estas cuestiones se resuelven mediante criterios de
ponderacin.

54
CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, La teora trialista del mundo jurdico, superacin de la
insuficiencia de los paradigmas jurdicos de nuestro tiempo, en Boletn del Centro de
Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 18, p. 19.
55
En cumplimiento del deber de los jueces de justificar sus decisiones en normas
preestablecidas.


6.2. En otras palabras: en las pretensiones supraindividuales, cierto marco fctico
ofrecer diversas alternativas de accin, algunas de las cuales satisfarn mejor que otras
las exigencias normativas de los principios a tener en cuenta.

Consecuentemente, la decisin se tomar a partir de criterios de informacin que, a
nuestro entender, deben tener en cuenta la complejidad del fenmeno jurdico.

Desde este perspectiva, entendemos que la teora trialista enriquece en estas cuestiones
el razonamiento judicial, dndole respuestas al gran desafo que para el pensamiento
actual significa esa referencia a la complejidad.

Para as demostrarlo habremos de ofrecer slo algunos ejemplos desde las
correspondientes dimensiones normolgica, sociolgica y dikelgica a travs de las
cuales el trialismo concibe el mundo jurdico.


7. La dimensin normolgica en la implementacin de la decisin compleja

Ya hemos dicho que la comprensin de los casos con pretensiones supraindividuales y
sus soluciones debe realizarse sobre la base de las normas jurdicas establecidas. Sin
embargo, en este perodo denominado postmodernidad es muy difcil comprender y
solucionar casos exclusivamente al hilo de normas generales, dadas las limitaciones que
este tiempo impone para proyectarse hacia el futuro. La aceleracin de la historia, la
cultura de lo efmero y de lo fugaz, tan tpicas de este tiempo, oprimen la lgica del
porvenir y la posibilidad de construir normas generales. Cada da es ms difcil legislar.

Por otra parte, la dificultad se profundiza a poco que reparemos en que el derecho de
esta poca y particularmente en lo referido a los aqu denominados intereses
supraindividuales las normas generales son cada da ms indeterminadas y abiertas.
La textura abierta de las normas de la que hablaba Hart implica que las reglas a travs de
la cuales se expresa el legislador constituyen slo una imprecisa gua
56
. Parafraseando a
Aarnio podramos decir, que pocas veces como en estos casos, los artculos de la ley
cuando sta existe son una banda de goma que el intrprete estira o ajusta segn las
circunstancias
57
. Seguramente, la amplitud en el marco de posibilidades que las normas
que regulan estos casos ofrece al intrprete, permitira a la Escuela de Viena acrecentar
el elemento voluntarista y creador de la interpretacin
58
.


56
HART, H. L. A., El concepto de derecho, trad. De Genaro R. Carri, Mxico, Editoria Nacional,
1980.
57
En Derecho, racionalidad y comunicacin social, trad. Pablo Larraaga, Mxico, Fontamara,
1995.
58
KELSEN, HANS, Teora pura del derecho, Mxico, Porra, 7 ed., trad. Roberto Vernengo.

7.1. Conviene tambin advertir que frecuentemente, en estos casos, la
indeterminacin est buscada intencionalmente. A veces se trata de una fuente espec-
tculo o de propaganda.

Las fuentes formales no son siempre elaboradas con autenticidad y, as, hay fuentes
espectculo, destinadas a las apariencias o a instrumentos de mera propaganda. Esto se
acenta cuando sus autores tienen ms posibilidades de ampliar los radios de accin de
dichas normas, como cuando comprenden derechos colectivos e intereses difusos
59
. Los
mviles pueden ser mltiples y no se trata aqu de analizar la valoracin poltica que ello
supone. A veces los partidos polticos pueden coincidir sobre principios pero no sobre su
desenvolvimiento normativo; otras, no se quiere empaar el efecto que para la sociedad,
o para algn sector, tiene la invocacin de determinados criterios que por diversas
razones no se pretende en realidad implementar. Esto ltimo puede obedecer a que no se
los comparte, no existe acuerdo para su precisin, o sencillamente no se dispone de
tiempo y calma para consagrarse a la labor tcnica de la normacin.

Por eso, y tambin por las caractersticas propias del derecho de nuestro tiempo, en
estos casos muchas veces no se pretende formalizar normas imprecisas o incompletas
sino meros principios o, en la terminologa de Dworkin, directrices polticas, policies.
Recordemos que segn el pensador norteamericano estas policies son estndares que no
constituyen fundamento de las decisiones judiciales sino base para actos de funcionarios
elegidos popularmente
60
. Ms all de las conocidas crticas a la distincin
61
, para este
tipo de casos el derecho positivo constitucional de nuestros das consagra una mezcla
entre principios y estndares que buscan proteger un objetivo colectivo y se dirigen a
los jueces. La simple lectura del art. 43 y concordantes de la Constitucin Nacional
Argentina as lo demuestra.

Por si ello fuera poco, gana espacio la idea de la operatividad (decisoria) automtica de
los principios, reclamndose al juez su determinacin, aun en los casos de omisin
62
. El
proceso de desacralizacin de las fuentes que se vive en el derecho de este tiempo se
presenta con mucha intensidad en estos casos. Ello, si bien resulta beneficioso en un
sinnmero de aspectos, hace a la dificultad en el descubrimiento y justificacin de los
casos. Hoy ms que nunca se reconoce que las formalizaciones no pueden abarcar toda
la materia. Bidart Campos, que pregona la existencia de derechos con o sin fuentes,
llama a no clausurar los derechos en casilleros rgidamente cerrados, porque el ritmo

59
CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, Las fuentes de las normas, en Zeus, t. 32, p. D-105.
60
DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Madrid, Planeta Agostini, 1993.
61
VIGO, RODOLFO LUIS, Implicancia de los principios en la teora jurdica de Ronald Dworkin,
Santa Fe, UNL,1993.
62
GOLDSCHMIDT, WERNER, op. cit.: Introduccin filosfica al Derecho, p. 286. El autor nos
recuerda el caos que se produjo en Alemania con la Constitucin alemana de Bonn de 1949,
con respecto al principio de la igualdad de los cnyuges, lo que provoc que el legislador
despertara de su inercia y dict la legislacin necesaria para dar uniformidad al
desenvolvimiento del principio.
creciente de las necesidades y las valoraciones sociales demanda la movilidad de
continuas aadiduras complementarias
63
. Para darles respuesta, requiere del
reconocimiento aun en la mxima formalizacin, la Constitucin de derechos no
enumerados. Obsrvese la dificultad que acarrea la comprensin y la solucin de estos
casos si se acuerda con el citado constitucionalista que cuando hablamos de derechos no
enumerados, hay que afrontar no slo a los derechos que no tienen norma de constancia,
sino adems la de muchos contenidos que confieren desarrollo a derechos enumerados,
dndole espacio a los contenidos implcitos.


7.2. Paralelamente, vivimos un perodo de inflacin formal que produce
desorientacin y que, a su vez, hace que dicha inflacin se alimente a s misma
64
. Esa
evolucin llev a una ampliacin de la zona de aplicabilidad de los derechos sociales.
Norberto Bobbio nos habla con acierto de la era de los derechos, por cuanto muchos
de ellos que usualmente se consideraban consagrados en el derecho natural, hoy forman
parte del derecho positivo, principalmente recogidos por el derecho internacional
pblico y el derecho constitucional
65
.

Todo ello nos acerca a la idea que, a los fines de evaluar la fuerza de conviccin que
pueda tener una decisin judicial en estos casos, resulta insuficiente una motivacin
exclusivamente normativa.


7.3. La inflacin normativa, su indeterminacin, el uso de principios y directrices
polticas tan frecuentes en estos casos dificultan las diversas tareas del funcionamiento
de las normas: el reconocimiento, la interpretacin, la determinacin, la elaboracin, la
aplicacin, la conjetura, la argumentacin y la sntesis.

Si la justificacin judicial supone el reconocimiento de las normas tomadas como
referencia, las citadas caractersticas entorpecen precisar su mbito (en sus proyecciones
espaciales, temporales y materiales) y, especialmente, las posibilidades de aplicacin
(superar la existencia de antinomias),


63
En Los derechos no enumerados en su relacin con el derecho constitucional y el derecho
internacional, Ponencia presentada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Ciudad de Mxico, febrero de 2002. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional
64
V. CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, Las fuentes de las normas, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, N 4/6, pp. 232 y ss.
65
A su vez, dice Peces-Barba que "parece que por primera vez puede ser posible un encuentro
entre el derecho positivo y el modelo del derecho justo sin que exista una materia principal y
una subordinada que conduzca necesariamente al reduccionismo" (en Derechos Humanos,
conferencia publicada en Revista del Poder Judicial de Espaa, I, 1988, pp. 9/20).
La interpretacin pierde la referencia a los autores de las normas, se acrecienta la tarea
de determinacin judicial y especialmente la dinmica social y las grandes innovaciones
cientfico-tcnicas hacen que en estos casos nos enfrentemos con carencias de normas
(laguna normativa) que requerir de una constante elaboracin normativa por parte del
juez.

Estos casos requieren, invariablemente la consideracin de los hechos, surgiendo
cuestiones que generalmente se ocultan detrs de criterios de interpretacin o se omiten
en la justificacin de las decisiones. Al respecto cabe recordar que se viene sosteniendo
que una de las insuficiencias ms notables de las teoras jurdicas en los ltimos tiempos
es la escasa o nula atencin que prestan a la argumentacin en materia de hechos
66
. El
conocimiento de los hechos que se opera en sede judicial se ha considerado cuestin
incontrovertible
67
. Si admitimos que unos de los momentos donde el juez es ms
soberano, ms difcilmente controlable y donde, por ende, puede ser ms arbitrario, las
razones que hacen a la aplicacin de las normas (en particular las que refieren al
reconocimiento de hechos y su encuadramiento) deben comunicarse para que la
decisin sea aceptable para la comunidad a la que va ser destinada
68
. La falta de
tratamiento de las cuestiones de hecho y la sola invocacin de principios
constitucionales y razones axiolgicas deriva en una suerte de falacia ad populum que si
bien pretende despertar el entusiasmo de los destinatarios, rpidamente pierde su
finalidad, al advertirse con facilidad que no se asocia el argumento con el caso.


7.4. El ordenamiento normativo es representado con una estructura piramidal con
relaciones normativas de produccin y contenido, tanto verticales como horizontales que
le dan coherencia a un sistema jurdico. Aunque no dudamos de la importancia formal de
las normas superiores vgr. las constitucionales, en estos casos las caractersticas
normativas antes sealadas hacen que frecuentemente se justifiquen las decisiones slo
desde normas constitucionales, determinadas al fin de las ms variadas formas por los
jueces lo que le quita coherencia al ordenamiento normativo.


8. La dimensin sociolgica en la implementacin de la decisin compleja


66
ATIENZA, MANUEL, Sobre la argumentacin en materia de hechos. Comentario crtico a las
tesis de Perfecto Andrs Ibez, en Jueces para la Democracia, N 22, Madrid, 2/94, ps. 82 y
ss.
67
GASCN ABELLN, MARINA, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999.
68
ANDRES IBAEZ, PERFECTO, Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, en
Doxa N 12, pp. 257 y ss.; v. tambin, del mismo autor: De nuevo sobre motivacin de los
hechos. Respuesta a Manuel Atienza, en Jueces para la democracia, N 22, Madrid, 2/94, pp.
87 y ss.; ARAMENDI SANCHEZ, PABLO, El juez en la averiguacin de los hechos. Un anlisis crtico
del principio de aportacin de parte en la nueva ley de enjuiciamiento civil, en Jueces para la
democracia, N 40, Madrid, 03/01, pp. 25 y ss.; GUASCH FERNNDEZ, SERGI, El hecho y el
derecho en la casacin civil, Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1998; TARUFFO, M., La motivazione
della setenza civile, Padua, Cedam, 1975.
Para el trialismo el encargado de decidir en un caso conduce tomando decisiones en la
realidad y, sobre la realidad, reparte.

Los casos en que se debaten estos intereses supraindividuales muestran un marco de
posibilidades fcticas que, a su turno y habitualmente, se traducen en muchas soluciones
posibles. En funcin de ello, tanto en el contexto de descubrimiento cuanto en el de
justificacin, se destaca la necesidad de reconocer los despliegues sociolgicos del caso.
En otras palabras, la implementacin de la decisin se da en el marco de mltiples
fuerzas sociales que la condicionan y que no se pueden desconocer
69
.


8.1. Cabe tener en cuenta que para el trialismo los conflictos jurdicos se originan
tanto de adjudicaciones provenientes de la conducta de seres humanos determinables (a
los que denomina repartos) o de distribuciones provenientes de la naturaleza, del azar y
de la influencia humana en forma difusa. Esta ltima forma de distribucin cobra
especial significacin en este tipo de casos y es, precisamente, la que ha puesto en crisis
la juridicidad que la modernidad elabor sobre el sujeto individualmente considerado.

La comprensin de los intereses supraindividuales exige saber quines son repartidores
(es decir quines conducen el conflictos o bien qu fuerzas los distribuyen), quines son
sus recipiendarios (o sea quines se favorecen o perjudican), qu objetos (potencias o
impotencias) se reparten (es decir cules son los beneficios y perjuicios en cuestin), por
qu forma se llega al reparto (o sea, qu audiencia tienen los recipendarios) y cules son
los mviles, las razones alegadas y las razones sociales que pueden existir.


8.2. Si siempre es esclarecedor saber e nombre de quin o quines se invoca un
derecho, ms an en este tipo de casos. Uno de los grandes retos que implica el
reconocimiento de estos intereses, es sobre todo la determinacin de los sujetos titulares.
En estos casos la titularidad genrica se pretende concretar en la accin que se inicia.
Tal es as que desde el derecho procesal una de las mximas preocupaciones en torno a
estos intereses ha sido la legitimacin procesal.

En este orden de ideas, varias de las conceptualizaciones toman como punto de partida
la supraindividualidad de los autores de los hechos: quin produce los acontecimientos?
cul es la fuerza adjudicataria? en qu medida el sujeto individual o un grupo de
individuos, o la colectividad en su conjunto, o la influencia humana en forma difusa son
los autores de los acontecimientos? Se habla de causacin social, el concepto de autora

69
An en el marco del derecho penal se dice que: El derecho penal ontolgicamente fundado
debe asumir tambin los datos de la realidad social, en que grupos y personas colisionan
conforme a intereses, pretendiendo someter a otros grupos y personas (transpersonalismo), a
violentar el principio democrtico (negar la autodeterminacin), a violentar la conciencia ajena
(cosificacin) y, en ocasiones, a destruir fsicamente al otro o a su grupo (aniquilamiento).
ZAFFARONI, EUGENIO RAL y otros, Derecho Penal. Parte General, 2. Edic, Bs.As., Ediar,
2002.
est diludo, por lo tanto se ha pretendido distinguir las conceptualizaciones a travs de
los distintos grados de participacin de los autores en cada hecho o acontecimiento.

La cuestin reside en determinar quin dice y expresa cules son las exigencias de estos
intereses. En el caso de los denominados derechos colectivos, para muchos el
problema central consiste en quin expresa la voluntad colectiva, qu se pretende y si lo
que se reinvindica como derecho responde a los requerimientos de un determinado
grupo. Ms an si se invocan intereses difusos. Es que ante un hecho concreto, ante la
vulneracin concreta del bien jurdico tutelado, no se presenta el conjunto de la
colectividad beneficiaria (todos los nios, todos los usuarios, toda la comunidad, todos
los discapacitados, etc.) a solicitar su cumplimiento
70
.


8.2.1. La representacin siempre implica graves pruebas en torno a su autenticidad,
particularmente en el caso de grupos donde sus portavoces no estn predeterminados o
lo estn muy dbilmente, y cuando los sujetos colectivos no son todava personas
jurdicas reconocidas por un orden jurdico determinado. El conflicto se hace ms agudo
en la medida en que en el seno de un grupo no se logra la aceptacin y reconocimientos
de todos, se mantienen luchas internas no resueltas. Se plantea el problema de cmo
resolver en la prctica las posibles contradicciones que puedan darse dentro de la
colectividad en torno al contenido, alcance y ejercicio de los derechos.

El reconocimiento de los protagonistas del caso adquiere relevancia si se piensa que la
pertenencia a los grupos suele ser muchas veces fluida e incierta y manipulada o
impuesta o ser la base de demandas injustas o encubiertas. Quiz sea esto lo que permite
a Luis Fernando Macas plantear la hiptesis de que las acciones populares en materia
ambiental, con frecuencia, estn siendo utilizadas ms para plantear luchas o
cuestionamientos polticos que para lograr el reconocimiento del derecho a la proteccin
de un medio ambiente adecuado
71
.


8.3. La informacin para la solucin de este tipo de casos requiere que aquel que
decide se pregunte, en concreto, quines son los recipiendarios de sus decisiones,
quines se perjudican y quines se benefician. En la gran mayora de los casos
vinculados a intereses supraindividuales los sujetos pasivos del reparto trascienden a los
que formalmente figuran en los expedientes judiciales. Por ejemplo, en un caso donde
se pretende el cese de actividades de una empresa que produce residuos txicos que
afectan las aguas de una comunidad, lo que se decida en el caso se proyecta sobre
sujetos que no participan directamente en el conflicto. En otras palabras, en nuestros das

70
RAMOS, LAURA, Comunicacin presentada en II Congreso Internacional Derechos y Garantas
en el Siglo XXI, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de Buenos Aires,
Buenos Aires, 25,26 y 27 de abril de 2001.
71
MACAS G., LUIS FERNANDO, Acciones populares y medio ambiente. Un nuevo paradigma de
militancia jurdica, en Derecho ambiental / Environment & Law. Revista Electrnica de Derecho
Ambiental.
no slo es difusa la fuerza adjudicatoria de los acontecimientos sino tambin sus
recipiendarios. A su hora, los jueces deben replantear su estilo de pensamiento
tradicional referido a partes individualizadas en los expedientes.

El interrogante acerca de cmo garantizar a aquel que no participa y que de una u otra
forma puede verse perjudicado por una decisin judicial, es uno de los tantos temas a
debatir cuando se piense en el rol del poder judicial de nuestros das. Merece advertirse
que ello supera el marco tradicional de la participacin procesal de terceros y aun de la
integracin de la litis en los denominados procesos colectivos.


8.4. En cuanto al objeto a repartir, la comprensin del medio ambiente, del consumo,
del patrimonio histrico, cultural, lingstico, requerir esfuerzos especiales del juzgador
que no encontrar simplemente en las normas. Abordar el anlisis de dichos problemas
supone la aceptacin decisiva de la influencia de otras disciplinas, en muchos casos
interactuando entre ellas.

Dilucidar qu es lo que realmente se pretende repartir en estos casos, deviene necesario a
poco que se consienta que en muchos de ellos las acciones judiciales son planteadas en
busca de otros fines de los que se invocan.

Se ha dicho que contrariamente a los derechos tradicionales, respecto de los cuales el
estado en gran medida se limita a no permitir su violacin los intereses
supraindividuales requieren, en mucho y por su propia naturaleza, una intervencin
activa de aqul. Empero, dicha intervencin depende de muy variadas circunstancias de
hecho, como ser las coyunturas propias de la realidad donde se pretende aplicar
72
.

Por otra parte, uno de los grandes debates de este tiempo pasa por la posibilidad misma
de judicializar los problemas que se debaten en estos casos. Es relevante saber qu
objetos se pueden repartir por la va jurisdiccional. Bidart Campos destaca que en este
nuevo orden constitucional los rganos judiciales deberan recibir reclamos afianzados
en las declaraciones de derechos e instar a los poderes del estado a ponerlos en prctica.
Destaca que la falta de respuesta del rgano requerido faculta al poder judicial a operar
directamente satisfaciendo la peticin, ya que su actuacin se encuentra respaldada
constitucionalmente. Por su parte, Grecco expresa que ... sin embargo, la insuficiencia
normativa enerva en tales casos la tutela judicial, salvo que se piense que el derecho
positivo atribuye facultades al juez para disponer, pongamos por caso, la ejecucin de
viviendas, o la construccin de zonas verdes, o de un hospital, lo cual no parece
creble
73
.


72
ZANNOTTI, FRANCESCA, Las modificaciones del poder judicial en Italia: de un Juez Boca de la
ley a un Juez de los derechos, trad. Eduardo Oteiza, en J.A. 1996-III-803.
73
V. Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su proteccin
judicial, LL, 1984-B, p. 874.

8.5. Quizs uno de los temas ms relevantes en estos casos es la forma del reparto,
apreciando el grado de audiencia real de los interesados en el mismo: a quin o a quines
escuchar, cmo escucharlos, qu grado de acceso tienen las partes para ser escuchadas.

En el derecho comparado, la preocupacin suele centrarse en la legitimacin para
pretender por estos intereses supraindividuales. As, se han diseado diversos modelos
74

(individual
75
, orgnico pblico
76
, orgnico privado
77
y social
78
). Otra manifestacin del
concernimiento por la audiencia es, por caso, el extremo cuidado en las notificaciones en
el marco de las class actions
79
y la extensin de la cosa juzgada secundum eventum litis,
ms propio del derecho continental
80
.

Si partimos de la base que la consagracin de estos intereses exige la proteccin de
expectativas positivas e implica un rol activo del estado, de ello se sigue que estas
acciones demanden, a su vez, un rol activo del poder judicial. Sin embargo, al tiempo
que esto se requiere, se reafirma que el juez no administra intereses, no aprecia la
conveniencia, oportunidad o utilidad, no sustituye un juicio opinable por otro igualmente
opinable: slo interpreta jurdicamente el ordenamiento
81
. En este sentido se ha
reclamado que el Juez no debe imponer a la administracin obligaciones que se
encuentra en imposibilidad tcnica, cientfica y presupuestaria de cumplirla.

En el mbito del derecho procesal se pueden sealar posturas ms garantistas o activistas
que discuten sobre la intensidad de audiencia que debe drsele a las partes en relacin
con las facultades judiciales. La tensin aumenta si se advierte que estos casos se
presentan a menudo con la forma de procesos urgentes. Las posiciones activistas
pretenden solucionar las urgencias sociales en algunos casos aun sin escuchar a los
interesados. Las posiciones garantistas en el proceso civil debern evitar que la
participacin procesal se convierte en participacionismo (si cabe) y considerar que la
urgencia es un elemento a tener especialmente en cuenta en nuestros das. No todo
merece ser escuchado de la misma manera, ni en el mismo momento
82
. Se requiere un
delicado equilibrio: que el proceso sea participativo, sin dejar de ser eficiente.

74
V. SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUN, cit., pp. 190 y ss.
75
Con especial referencia al afectado.
76
Con diferentes posibilidades, desde el Ministerio Pblico a agencias estatales ms o menos
especializadas (ombudsman, defensor del pueblo, defensor del consumidor, etctera).
77
A cargo de asociaciones sin nimo de lucro, con ms o menos recaudos legales conforme a
cada ordenamiento.
78
A cargo de grupos sin organizacin jurdica, representados adecuadamente por un
integrante de la clase (tpico de las class actions).
79
HENSLER, DEBORAH R. [ET. AL.], Class action dilemmas: pursuing public goals for private gain,
Santa Monica, RAND, 2000.
80
V. SILGUERO ESTAGNAN, JOAQUN, op. y loc. cits.
81
SESIN, DOMINGO J., Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica, Bs. As.,
Depalma, 1994, p. 223.
82
MEROI, ANDREA, Medidas autosatisfactivas: otras voces, otros mbitos, LLLitoral, 2000-929;
PEYRANO, JORGE W., Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas, LL, 1998-


8.6. En este tipo de casos adquiere significacin la propuesta de Dworkin en cuanto
sostiene que, al recoger e interpretar los datos, el juez se interesar por los propsitos de
esa prctica social. Para ello se necesita comprender las razones sociales involucradas en
el reparto.

Este tipo de casos requiere con frecuencia la distincin entre las razones alegadas por
los protagonistas y sus verdaderos mviles. Muchas veces se las plantea ms como
instrumento de mviles polticos o de grupos econmicos que para lograr el
reconocimiento del inters invocado.

En este orden de ideas, no puede soslayarse que en el derecho comparado una de las
principales crticas que se sealan en contra de los denominados procesos colectivos
es, precisamente, lo referido a las consecuencias que ocasionan ciertas pautas de
regulacin de honorarios. Joaqun Silguero Estagnan expresa que quizs la objecin ms
importante que se puede hacer no a la institucin sino a su realizacin prctica es el
riesgo de que los abogados instiguen la formacin de estas acciones buscando obtener
importantes honorarios. En algunos pases se llega a hablar de lawyers' class actions y
algunos utilizan la denominacin de abogados mercenarios
83
.


8.6.1. La razonabilidad de cada una de las soluciones que puede tener el conflicto se
vincula directamente con su fuerza de conviccin.

Muchas reticencias y rechazos ha generado la posibilidad de admitir razones colectivas.
Como lo expresa Lpez Calera, sin pretender construir una sustancia metaindividual
trascendental, las supuestas razones colectivas pueden entenderse a partir de una
coexistencia, y las mismas se forman como un producto de las voluntades individuales,
de seres racionales que dialogan: As puede decirse que hay productos nacidos de ese
encuentro de seres libres y racionales que podrn se llamados colectivos y que podrn
ser diferenciados de los productos o de las obras de los individuos como tales. El
problema en el caso es poder determinar como se conforman las mismas. Saber si las

A-968; Lo urgente y lo cautelar, JA, 1995-I-889; MORELLO, MARIO AUGUSTO, La cautela
satisfactiva, JA, 1995-IV-414; etc.
83
V. La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la legitimacin de los grupos,
Madrid, Dykinson, 1995; asimismo, GARTH, NAGEL, PLAGER, The institution of the private
attorney general: perspectives from an empirical study of class action litigation; BENJAMIN S.
DUVAL, The class action as an antitrust enforcement device: the Chicago experience, American
Bar Foundation Research Journal, 1976, Summer, N 3, ps. 1023 y ss. Estas crticas aparecen
reflejadas tambin en: ANDREW BLOM, Class Action Filed in flight 811 case, en The National Law
Journal, May 1, 1989, N 34; LARRY LEMPERT, Critics Assail "unproductive" Class Action, Legal
Times, N 5, p. 1, 21/02/93.
razones que se invocan responden realmente a las exigencias del grupo o sector
involucrado
84
.


8.7. En otras oportunidades hemos dicho que uno de los grandes aportes del trialismo
para comprender la realidad fctica del caso es el reconocimiento de los lmites que
puede encontrar todo reparto. Se hace necesario asumir que muchas veces aunque
queramos no podemos. Tales lmites pueden ser fsicos, psquicos, socio-polticos,
socio-enonmicos. En la gran mayora de estos casos surge la necesidad del
reconocimiento de tales lmites. Es sumamente peligroso pensar que se puede
implementar un modelo de decisin sin reparar en los lmites. Bidart Campos dira que
son derechos imposibles.

Sin embargo, no basta con el reconocimiento de los lmites; urge que en las decisiones
judiciales se expongan las razones que hacen a su reconocimiento. Uno de los factores
que ms ha contribuido al debilitamiento de la razn judicial es que no se alegan las
razones que hacen a la decisin.


8.7.1. La cultura de nuestro tiempo est especialmente signada por lmites econmicos.
Se sostiene que el problema reviste fundamental importancia habida cuenta del
condicionamiento de la vigencia de los derechos sociales a la existencia de recursos
disponibles para solventar las obligaciones activas exigibles al Estado. Un radicalizado
economicismo puede, ciertamente, convertir a estos intereses en bienes jurdicos de
segunda categora; paralelamente, es imperioso sealar que al tomar decisiones de este
tipo se pueden comprometer recursos que tornen ilusoria la realizacin de otros derechos
humanos. Uno de los temas ms tensos al respecto es la propia posibilidad del control
judicial de la leyes de presupuesto
85
.

As se ha dicho que es usual que se aduzca que la eficacia de los derechos sociales
depende, en ltima instancia, de la reserva de lo econmicamente posible,
pretendiendo de ese modo zanjar definitivamente el debate. Si no hay dinero, se
simplifica, no hay derechos sociales. Sin embargo, la falta de prestacin de los derechos
no siempre es una cuestin de escasez sino de mala distribucin. Cuando se esgrime la
falta de recursos, la carga de la prueba incumbe a los poderes pblicos y los jueces
deben ejercer un severo control sobre esa afirmacin. Las propias declaraciones de
emergencia econmica, a menudo utilizadas desde el poder para incumplir en forma
sostenida deberes constitucionales, slo postergables bajo condiciones excepcionales,
deben ser sometidas al riguroso examen de la jurisdiccin
86
.

84
LPEZ CALERA, NICOLS, op. cit., p. 145.
85
SAGS, MARA SOFA, La accin de amparo como instrumento de control por omisin en la
tutela del derecho a la preservacin de la salud, JA, nmero especial Derecho Procesal
Constitucional, 19.09.01, pp. 63 y ss.
86
PISARELLO, GERARDO, Boletn Mexicano de Derecho Comparado N 92, http://www.juridicas
.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/92/art/art7.htm

La implementacin de la decisin judicial de estos casos deber tener en cuenta que las
caractersticas culturales de nuestro tiempo, impulsan cada vez ms la recepcin del
modelo judicial anglosajn en los pases continentales
87
. La recepcin de frmulas del
derecho extranjero, especialmente cuando son originarias de un sistema tan distinto al
nuestro como lo es el del common law, est plagada de dificultades. Existen lmites
conceptuales, sistemticos, culturales, econmicos, ideolgicos que por no reconocerlos
pueden hacer frustrar las mejores pretensiones. Es sumamente peligroso pensar que se
puede transplantar un modelo de decisin sin reparar en los lmites que va a encontrar tal
recepcin.


8.8. Segn la teora trialista el derecho puede ser ordenado verticalmente en la
planificacin gubernamental que da origen al derecho planificado y horizontalmente,
por la va de la ejemplaridad que genera el derecho espontneo.

El ejercicio de estos intereses, y especialmente el de derechos colectivos, pone en serias
dificultades al derecho originado en la planificacin gubernamental.

La mayora de estos intereses se van consolidando espontneamente, mediante
costumbres que van en contra o a lo sumo paralelas al derecho planificado. Son
conflictos que nacen al margen del derecho planificado. Los grupos que no participan
plenamente del sistema, son marginados del mismo.

Existe una visin jurdica proclive a encontrar slo conflictos normativos, con el
exclusivo juego de las normas del derecho prevaleciente, en donde en realidad existen
conflictos sociales y culturales ms profundos. Por eso ante la dificultad de encuadrar el
caso marginal en dichos esquemas normativos se rechaza, se considera que no es un
problema jurdico y es factible escuchar la lapidaria frase: eso lo tiene que tratar un
asistente social.
Al consagrarse normativamente, por ejemplo, las acciones colectivas o las acciones
populares, se alcanza un anhelo de una gran mayora de grupos que reivindicaban un
nuevo papel del derecho en la sociedad, permitiendo que lo colectivo hiciera tambin
parte de los intereses jurdicos protegidos. Se podra decir que es el paso de una
concepcin puramente individualista del derecho, a una idea solidaria de lo jurdico.

Por lo tanto ante el distanciamiento cultural, ante la marginacin, se requieren
soluciones especficas que impidan la exclusin del derecho prevaleciente y que
obliguen a penetrar en los componentes bsicos de los elementos del caso planteado. De
all que en alguna oportunidad hayamos hablado que ante los casos con elementos
marginales o distantes culturalmente se presente la posibilidad de una nueva rama del
derecho: el derecho protector del elemento marginal, que rechaza su exclusin del

87
Es posible v. nuestro estudio Los intereses difusos en el art. 43 de la Constitucin Nacional,
en "El amparo constitucional", op. cit. , ps. 131 y ss.
derecho prevaleciente y en especial exige el respeto de su propia manera de ser, de su
propia juridicidad
88
. Esto se concreta por ejemplo en las llamadas corrientes culturalistas
que demandan, entre otras cosas, el respeto a la interculturalidad
89
.


9. La dimensin axiolgica en la implementacin de la decisin compleja

Para la comprensin del caso con pretensiones supraindividuales y su solucin,
subyacen consideraciones axiolgicas. Y es que estos conflictos habitualmente exigirn
elecciones o preferencias del aplicador, lo que implica el reconocimiento del elemento
valorativo. La preferencia est vinculada con una alternativa elegida como mejor y ello
implica una valoracin. A ttulo de ejemplo, en las acciones donde se invoca la
proteccin ambiental casi siempre surge una tensin clara entre los principios
ambientales, el desarrollo y las necesidades sociales insatisfechas.
90


Segn la teora trialista existe un marco de valores. Sin entrar en la discusin sobre los
fundamentos ms objetivistas, subjetivistas o intersubjetivistas en materia axiolgica,
estamos convencidos que la apertura a la realidad social y la eleccin entre opciones que
habitualmente exigen estos casos, hace que las preferencias se justifiquen en razones
valorativas
91
. La pretensin del cierre de una fbrica que se supone afecta el medio
ambiente, o la de no permitir el traslado de un monumento histrico, el reclamo de grupo
tnico para que se le permita aprender su lengua en la escuela pblica y o el de un grupo
religioso contra una manifestacin que dicen atenta contra las bases de su culto, la
demanda de una asociacin protectora de una especie silvestre para que no se permita la
construccin de una autopista, o la de un consumidor de un servicio pblico domiciliario
para que no se privatice una empresa, supone el reconocimiento de los valores que estn
en juego.

En esta direccin, por ejemplo, se encuentran la mayora de las teoras de la
argumentacin. Por lo general estas teoras admiten la apelacin a criterios morales,
cuando existen conflictos en la determinacin de las premisas jurdicas
92
. Cabe recordar
que con relacin al tema, Alexy sostiene que la teora de los principios permite

88
Puede verse nuestro estudio Derecho y marginalidad social. El derecho de la integracin
social. El rol de las instituciones jurdicas, presentado al IV Congreso Nacional de Ministerio
Pblico.
89
No en vano, el reciente congreso de la Association internationale de mthodologie juridique
celebrado entre el 4 y el6 de septiembre del 2003 tuvo como tema central Le plurijuridisme. V.
tambin MORALES, SERGIO, op. cit.; TAYLOR, CHARLES, El multiculturalismo y 'la poltica del
reconocimiento, Mxico, FCE, 1993.
90
Macas G., Luis Fernando, op. cit.
91
En el planteo de Goldschmidt se parte de la idea de considerar valores naturales y objetivos.
El posterior desarrollo de la teora muestra tambin una posicin constructiva en materia
axiolgica. V. CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, La conjetura del funcionamiento de las normas.
Metodologa Jurdica, op. cit., ps. 40 y ss.
92
V. REDONDO, MARA CRISTINA, La nocin de razn para la accin en el anlisis jurdico,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 237.
aprehender en un lenguaje deontolgico todo lo que puede decirse en una terminolga
axiolgica
93
. Ms all de las posibles divergencias sobre desde qu lugar deba decirse,
creemos que en los contextos de la decisin en estos casos todo habla a favor de ingresar
al tratamiento de estas cuestiones. Si la razonabilidad de la decisin est emparentada
con la fuerza de conviccin de lo decidido, las razones que justifican la preferencia
deben ser expuestas, con el fin de posibilitar la discusin sobre su mayor plausibilidad.

Esto puede significar que en el caso se presenten, en mayor o menor medida,
ingredientes de los diversos valores jurdicos (poder, cooperacin, previsibilidad,
solidaridad, orden, coherencia) o valores que para el trialismo son metajurdicos (salud,
utilidad, verdad, belleza, amor, etc.).


9.1. Conforme a los desarrollos de la teora trialista existen relaciones de
coadyuvancia o de secuestro en el material estimativo de los valores, que corresponde a
un valor por otros valores que permiten analizar el caso. El desconocimiento de las
relaciones entre los valores puede llevar a valorar los elementos del caso solo con
relacin a aquel que con mayor fuerza en el aparezca. As por ejemplo se sostiene que
ms all de lo valioso del reconocimiento del derecho al medio ambiente adecuado, la
reconduccin del todo a la unidad ambiental, produce confusin e inoperancia a los
instrumentos vigentes en la actualidad. Llegar a esa totalizacin axiolgica es lo que
en otros trminos el trialismo reconoce como una relacin de arrogacin, donde un valor
se arroga el material a valorar por otro u otros valores.

Como en el resto del derecho, en estos das, una de las mayores dificultades que se
plantean en los contextos de decisin de estos casos es aquella que resulta de la tensin
entre utilidad y justicia.

En este marco se puede integrar al planteo trialista, los criterios de ponderacin que
explica Alexy. As, cuando hay colisin de razones axiolgicas (defensa del patrimonio
histrico y utilidad) al justificar una decisin se establecer una relacin de precedencia
condicionada. Ello supone que, haciendo referencia al caso, se indicarn las condiciones
bajo las cuales una razn precede a la otra.


9.2. Desde el punto de vista formal, el trialismo ha elaborado una clasificacin de la
justicia, tomando a las clases como vas que contribuyen para la comprensin de los
problemas. As se reconocen vas de justicia consensual o extraconsensual (con o sin
acuerdo), con o sin consideracin de personas, simtrica o asimtrica (de fcil o dficil
comparabilidad de las potencias e impotencias del caso), monologal o dialogal (con una
o varias razones), conmutativa o espontnea (con o sin contraprestacin), partial o
gubernamental (proveniente de la parte o del todo), sectorial o integral (referida a parte
del conjunto o al todo), de aislamiento o de participacin, absoluta o relativa, particular

93
En Derechos individuales y bienes colectivos, op. cit. p. 188.
o general (tendiente al bien particular o al comn). Los diversos caminos, las clases de
justicia, permiten entender y motivar mejor la decisin.

Es indudable que en este tipo de casos, cada uno de estos binomios estn presentes. As
por ejemplo, la integracin de la diversidad de elementos que habitualmente se presentan
en estos casos requiere el desarrollo de la justicia dialogal, superar las tensiones entre
justicia sectorial e integral, y, especialmente, que las soluciones no sean nuevas formas
de radicalizar la justicia de aislamiento. Cabe recordar que se ha sealado que en pases
como la Argentina, culturalmente escindida los sectores se aislan atribuyndose a s
mismos todos los valores y asignan a los otros todos los desvalores
94
.


9.3. Para la valoracin del caso, se entiende que la justicia es una categora
pantnoma referida a la totalidad de adjudicaciones presentes, pasadas y futuras que el
que decide no pude satisfacer en plenitud porque no es un ser omnisciente u
omnipotente. El fraccionamiento de los elementos del caso produce seguridad jurdica,
su desfraccionamiento la limita pero permite una mayor realizacin del valor. Las
pretensiones referidas a intereses supraindividuales abren posibilidades para el
desfraccionamiento del caso que limita la seguridad jurdica.

As, los precedentes del derecho comparado aun en pases de fuerte tradicin capitalista,
nos muestran un redimensionamiento del papel del juez
95
. Augusto Mario Morello lo
llega a presentar como verdadero protagonista, que maneja poderes-deberes de uso
inaplazable, que busca la verdad jurdica y no slo aguarda la puntual satisfaccin de las
cargas probatorias dinmicas y de colaboracin real de los interesados (segn sea su
posicin y mejor informacin) sino que, adems, llega a comportarse como cabal
investigador, pudiendo alterar el orden usualmente lgico de las fases del debido proceso
adjetivo, si por necesidades de eficacia y efectividad de los resultados tiles para la
Justicia a alcanzar
96
. De all que, en innumerables casos, las decisiones judiciales acerca
de estos temas se las viva como una transgresin a la seguridad jurdica.


94
CIURO CALDANI, MIGUEL ANGEL, Bases jusfilosficas del derecho de la cultura, Rosario, F.I.J.,
1993, ps. 66 y ss.
95
Ibdem.
96
"En igual dcada hemos procurado sealar la metamorfosis y esfuerzo de adaptacin y
corrimiento que experimenta el moderno derecho procesal, teido fuertemente de colores por
dems novedosos: carcter instrumental (no slo garantista o de fra tcnica que se olvida de la
materia en controversia) y facilitador de los fines que deben presidir la interpretacin judicial".
"El garantismo tcnico nada ms que eso es un hacer de los operadores que olvida, cuando se
desentiende de su verdadera finalidad, que el proceso es un medio civilizado y racional de
alcanzar la solucin justa al fondo de la disputa, sin quedarse en la superficie muchas veces
frustratoria, como gusta expresar nuestra Corte Suprema de la tutela constitucional debida"
(en op. cit., El proceso civil colectivo, ps. 2 y ss.), v. tambin GALDS, JORGE MARIO, Auspiciosa
recepcin pretoriana del proceso colectivo, en JA del 07.06.2000.
Sin perjuicio que no consideramos en estas notas en su total dimensin los efectos del
perfil judicial descripto por el procesalista platense, aqu por lo menos destacamos la
carga de motivacin que tienen los jueces cuando producen desfraccionamientos.


9.4. De las valoraciones que conlleven las decisiones se van formando criterios
generales que orientarn, a su turno, futuras valoraciones. En este sentido las
valoraciones debern hacer referencia a un criterio general de universabilidad
97
, lo que
quiere expresar que deber ser necesariamente tenido en cuenta en nuevas situaciones
en las que sean iguales todos los aspectos relevantes del caso
98
.

Ello a su vez implica la
necesidad de desarrollar una argumentacin con un nivel de abstraccin suficiente como
para comprender el significado de las razones de este caso en otros casos.


9.5. El mtodo trialista permite analizar no slo las consideraciones formales de la
justicia sino tambin la justicia de los contenidos del caso. Esto ltimo facilita el anlisis
de los elementos de caso aislado as como su significacin para con el rgimen de
justicia
99
.

Con miras a la justificacin del caso aislado hay que considerar la legitimidad de los
repartidores, los recipiendarios, el objeto, la forma y las razones. La justificacin de uno
de los elementos (vgr., reparte quien est legitimado para hacerlo) no implica la
legitimacin del resto. La apertura al tratamiento de todos los interrogantes que nos
ofrece el anlisis, determina encontrar en estos casos no slo diversidad de opciones,
sino dilemas. En mucho en estos casos se necesitar comprender y justificar la legimidad
de los repartidores: aristocrtica (basada en una superioridad cientfica o tcnica),
paraautnoma (por acuerdo de todos los interesados), infraautnoma que se apoya
en la mayora de los interesados. Muchas veces se recurre a la legitimidad aristocrtica
de peritos o instituciones entendidas en la materia. Pero como en estos casos se
tensionan diversas razones, no es fcil que alguien puede tener ttulo de superioridad
cientfica y tcnica en todas ellas. De ms est decir que dicha legitimacin no excluye
justificar la legitimacin de los otros elementos.



97
Acordamos con CIURO CALDANI que la voz universabilidad es ms adecuada que la
comnmente utilizada, universalidad. Con relacin a esta exigencia de justificacin, basta citar
autores como Perelman, Mac Cormick, Alexy, Aarnio que, aunque con diversas perspectivas e
intensidades, fomentan la exigencia.
98
En este sentido entre las reglas que da ALEXY sobre el discurso prctico general est aquella
que indica que todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a
aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes, en A
theory of legal argumentation, Oxford, Clarendon, 1989.
99
El concepto rgimen de justicia se lo puede comparar metodolgicamente, con Estado
democrtico de derecho, si se parte del presupuesto que no todo Estado por el hecho de
serlo se puede calificar como un Estado de derecho.
9.6. Creemos que la justicia exige que el rgimen sea humanista tomando a cada
hombre y consecuentemente a cada manifestacin de su vida como un fin en s mismo.

El humanismo requieren respetar la unicidad, la igualdad y la comunidad de todos los
hombres, que se cumplen a travs del liberalismo poltico, la democracia y la res
publica.

Desde esta perspectiva la comprensin de estos casos y sus soluciones deben atender de
modo equilibrado las exigencias humanistas de unicidad, igualdad y comunidad de todos
los hombres.

Cuando se radicaliza, el humanismo abstencionista cae en la desviacin individualista y
rechaza este tipo de problemas, no comprende estos casos, y hasta puede ridiculizar su
judicializacin. Compartimos con Lpez Calera que el reconocimiento de estos intereses
(particularmente los denominados derechos colectivos) permiten distinguir entre
individualidad y socialidad como dos formas de la compleja realidad del ser humano
100
.

Estas acciones permiten pasar de la defensa del ser humano genrico o abstracto al ser
humano en la especificidad o en la concrecin de sus diversas maneras de estar en la
sociedad (como nio, como viejo, como enfermo, como trabajador, como inmigrante,

100
No consiente en reducir lo humano a lo individual, sino esa experiencia (la vivida por los
individuos concretos) se compone tambin de otros elementos reales, de otras realidad que son
producto del encuentro, no slo fsico de los sujetos individuales. La filiacin, el amor, la
amistad, el lenguaje, la solidaridad, el afecto a una historia comn, la ilusin de compartir una
vida, son datos de la experiencia humana que deben ser diferenciados, que no pueden ser
ignorados, si no se quiere destruir una parte importante de la misma identidad individual. Es
cierto que, con demasiada frecuencia, se tiende a contraponer y, lo que es peor, a anteponer
los derechos colectivos sobre los individuales. Tal actitud no tiene, sin embargo, nada que ver
con el sentido autntico que dio lugar al surgimiento, en su momento, de los derechos
colectivos y que no fue otro que el de complementar y perfeccionar los derechos individuales en
su contexto social (en, Hay derechos colectivos?, op. cit., ps. 155 y ss.).
como miembro de una familia, de una minora y as sucesivamente)
101
. Ms an, Joseph
Raz pone de relieve la importancia del aspecto colectivo de los derechos individuales
102
.

Pero urge tambin no caer en totalitarismos, tomar el ser humano con medio para otros
fines. Por ello se insiste que estos intereses no pueden tener otra finalidad que la de
servir a la dignidad de los seres humanos. Por eso reiteradamente se dice que no hay
derechos colectivos, intereses difusos, sin sujetos individuales.

Ello no necesariamente significa que los derechos colectivos deben reducirse a la
existencia de derechos individuales correspondientes. Acordamos con Alexy en que en
todo sistema normativo justificable existen tanto derechos individuales como bienes
colectivos con fuerza propia
103
. No obstante ello, el mismo pensador sostiene que hay
una carga de la argumentacin a favor de los derechos individuales en contra de los
bienes colectivos, que la funda en una precedencia general a favor de los primeros.
Refutando objeciones que denomina como individualista o teoras polticas colectivistas
injustificables, expresa que sin ella no puede decirse que el individuo es tomado en serio
como tal.

En sntesis, ante la posible colisin de intereses supraindividuales y derechos subjetivos
hay una carga de la argumentacin a favor de los ltimos que se deben tener en cuenta al
momento de justificar la decisin.



101
El sistema liberal tuvo la gran virtud de crear y establecer normas dirigidas a proclamar y
promover la autonoma de las personas otorgndoles, a travs de la ciudadana, la titularidad y
el ejercicio de derechos subjetivos. Pero ello resultaba insuficiente. Las personas no eran ni son
tomos aislados, sino que deben individuarse por va de socializacin. De ah la necesidad de
estructurar, junto a los derechos individuales, una serie de derechos colectivos. Primero fueron
los derechos sociales y econmicos gracias a la presin de la clase trabajadora;
posteriormente, los derechos culturales; ms recientemente, los llamados derechos de la
tercera generacin (derecho al desarrollo, etctera). GURUTZ, JUREGUI, Humanos y colectivos,
en "El Pas" del 05.01.99. Aun partiendo de la base de que no hay dignidad humana posible sin
la existencia de derechos individuales, hay que reconocer, sin embargo, que el avance e
intensificacin de esa dignidad ha sido factible, en buena medida, gracias a la existencia por
ejemplo de derechos colectivos. No se puede entender la historia de los dos ltimos siglos
(movimiento obrero, feminismo, pacifismo, ecologa, anticolonialismo, derechos de los
inmigrantes, pueblos indgenas, consumidores) si no es en clave no slo de ejercicio, sino
incluso de titularidad, de los derechos por parte de sos y otros muchos colectivos.
102
As ejemplifica citando que el derecho a la objecin de conciencia se lo tiene por la
pertenencia a una determinada comunidad religiosa, las libertades econmicas no se las
comprende sin el conjunto de prcticas que se protege, sin un mercado libre, la libertad de
prensa disfruta de privilegios porque de ella depende bienes colectivos, como el derecho a no
ser discriminado por motivos religiosos, tnicos, raciales, sexuales, est asociado con la
pertenencia de individuos a grupos (The morality of freedom, Oxford, Clarendon, 1988, ps. 252
y ss.).
103
Cit., p. 203.
9.7. Desde la perspectiva de los medios que el trialismo invoca para amparar al
individuo, cabe destacar que no slo invoca la proteccin contra las amenazas de los
dems individuos como tales y como rgimen, sino contra lo dems (enfermedad,
miseria, ignorancia) y particularmente la proteccin de minoras. Por eso, muchas de
estas acciones son posibles y eficaces en un marco de pluralismo cultural que valore la
supervivencia de grupos que estn englobados en una sociedad mayor y el riesgo que
pierdan su identidad. Necesitan de soluciones que permitan relaciones intergrupales
equitativas y la reduccin de las presiones externas para asimilarlas
104
.


9.8. La razonabilidad de los criterios axiolgicos que se expongan, su fuerza de
conviccin, ser ms sencilla de lograr si se parte de lo injusto (y no de lo justo)
105
.

Como lo destaca Kettner, la argumentacin racional requiere en estos tiempos dar
prioridad a las prescripciones negativas. Habitualmente se pretende que el discurso
racional seale comportamientos positivos, esto es, la manera autorizada de hacer algo,
lo que s debera hacerse, el camino que a tomar en cada situacin concreta, la opcin
correcta
106
. Por el contrario, resulta harto probable que haya ms posibilidades de
obtener consenso al confeccionar una lista de lo que no aceptaramos, que una de lo que
s aceptaramos.

Desde otro punto de vista, pero bajo el mismo criterio, es ms factible consensuar una
lista de males que todos normalmente desean evitar, que confeccionar una lista de bienes
a los que todos aspiran. Si tomamos como pauta la unanimidad, es imposible realizar
cualquiera de las listas, pero las propuestas de prescriptividad negativas tienen ms
posibilidades de alcanzar un mayor nivel de consenso que las positivas. Aunque no se
est en condiciones de condenar a priori una accin como irracional, resultara irracional
no evitar uno de los males de la lista, sin tener y exponer una razn slida para hacerlo.

En estos casos y ante dicha situacin, la motivacin de la decisin deber asumir la
posibilidad de reconocer criterios de injusticias asumidos por la comunidad a la cual est
destinada y, eventualmente, tendr la carga de argumentar por qu no se los tiene en
cuenta.

Deca Gadamer que los derechos humanos han devenido un objeto real de la poltica
internacional y esto quiere decir, tambin, que la realizacin de un ideal semejante tiene
que ser la diferenciacin pluralista y el tolerante reconocimiento recproco. Si se
comparte tal punto de partida, la implementacin de la decisin judicial en casos donde

104
V. nuestro trabajo en colaboracin con Ada Lattuca, Aspectos sociolgicos referidos a la
subjetividad jurdica del indio, en Revista de la Facultad de Derecho de la U.N.R., N 10, ps. 89
y ss.
105
Sobre los mtodos de la axiologa y de la axiosofa de la justicia v. GOLDSCHMIDT,
WERNER, La ciencia de la justicia (Dikeloga), Bs. As. Aguilar, ps. 31 y ss.
106
v. La crtica total de la razn, dilogo con Matthias Kettner, entrevista realizada por Sergio
Cecchetto, en Ratio, http://www.favanet.com.ar.
se afectan intereses supraindividuales, deber encontrar las formas para que sus razones
alegadas, resulten, aunque ms no sea razonables, y para ello creemos que deber
ponerse en condiciones de comprender la especfica complejidad del Derecho.