Anencefalia, Caso del Hospital Italiano, suc.

La Matanza Dictamen de la
Procuracin General: El triunal de familia !" # de La Matanza resol$i en lo
esencial autorizar a la Direccin del Hospital Italiano para %ue proceda a la
induccin del parto o e$entual ces&rea en la persona de la 'ra. A. (. en razn
de la patolo)*a +anencefalia, %ue sufre el feto - con el o.eto de terminar con
el sufrimiento %ue le causa la an)ustiante situacin personal - familiar por la
%ue atra$iesa desde el momento en %ue tu$o noticia de la patolo)*a %ue
afecta al /i.o conceido +fs. #012 #34,. Contra este pronunciamiento se alza la
'ra. Asesora de Incapaces departamental mediante el recurso e5traordinario
de inaplicailidad de le- de fs. #6#2 #70. Lo funda en la $iolacin de las
normas le)ales, constitucionales - supranacionales %ue menciona en fs. #68
$ta.2 #66. 'int9ticamente, se a)ra$ia de la decisin del :riunal inter$iniente
;en el entendimiento %ue se $ulnera el derec/o a la $ida del nasciturus - en
definiti$a la propia salud de la madre< +fs. #68,. Haiendo arriado esta causa
a dictamen el d*a 03740, en forma liminar /ar9 de poner de relie$e %ue las
peculiaridades de este caso, lle$an a e5pedirme con una celeridad acorde a
la naturaleza de los intereses en .ue)o. De acuerdo con las especiales
circunstancias %ue sur)en de estas actuaciones, considero %ue la sentencia
dee ser re$ocada, de.&ndose sin efecto la autorizacin dada a la
peticionante para %ue realice el alumramiento adelantado. El fundamento
esencial de esta postura lo constitu-e el tiempo transcurrido. La 'ra. (. en
fec/a = de marzo de este a>o cursaa la semana de emarazo n?mero $einte
+fs. 8@,, por lo %ue a la fec/a de este dictamen se encuentra -a finalizando la
semana n?mero treinta - cuatro de )estacin. :omando como t9rmino normal
para un emarazo el de nue$e meses, oser$o %ue en dos semanas m&s
/ar& de estar en condiciones de dar a luz dentro de los plazos normales.
Esto es, sin necesidad de %ue se pro$o%ue un ries)oso parto ;adelantado<
como el %ue /a re%uerido mediante la autorizacin en tr&mite. Destaco esta
ries)osidad -a %ue se trata de uno de los ar)umentos %ue trae la 'ra.
Asesora en su recurso. En efecto - tal como ella lo denuncia en fs. #68,
considero %ue el :riunal no /a $alorado deidamente el ries)o f*sico de la
madre frente a la contin)encia de un parto adelantado. El informe del Comit9
de (io9tica Asistencial del Hospital Italiano %ue inter$ino en el caso, en lo %ue
se refiere concretamente a la ;'I:AACIB! DE LA MADCE< consi)na %ue ;A
medida %ue contin?a el emarazo las posiilidades de inducir un traa.o de
parto en ase a medicaciones disminu-en - suele re%uerirse una operacin
ces&rea. Los ries)os de complicaciones son ma-ores. Por este moti$o
al)unos especialistas, desde un punto de $ista t9cnico, proponen efectuar la
interrupcin del emarazo en un per*odo precoz del mismo< +fs. 008,. A ello
a)re)o el testimonio del m9dico especialista en neonatolo)*a (runo El*as
Dama %ue declara ;%ue el ries)o de salud - $ida de la madre es ma-or en la
induccin en pret9rmino %ue en el parto a t9rmino. 'i fracasa la induccin
medicamentosa para este caso, ser*a una operacin ces&rea at*pica, con m&s
posiilidades de secuelas, como ser ma-or ries)o de roturas uterinas en
emarazos posteriores de la madre. A?n el parto por induccin siendo una
induccin e5itosa por e5pulsin del feto, el alumramiento +la e5pulsin de la
placenta, suele presentar ma-or incidencia de anormalidades< +fs. 086, los
resaltados son m*os,. Estas opiniones calificadas aluden a una situacin
especialmente ries)osa para la inte)ridad f*sica de la madre deri$ada de un
parto inducido +con afectacin incluso de su capacidad procreti$a,. Por lo
tanto, estimo %ue no e5iste .ustificati$o al)uno I!'I':B: E! E':E CA'B E
PBC LA EFBLACIB! :EMPBCAL DEL EM(ACAGB para e5poner a la 'ra.
(. a esta contin)encia %ue, a?n e$entual, se encuentra presente en el
procedimiento m9dico se>alado desde el momento %ue el parto a t9rmino
ocurrir& en pocos d*as m&s. Diferente /ar*a sido la situacin si el per*odo
trascurrido /uiera sido otro, m&s re$e. En el tr&mite de las actuaciones ante
el triunal de familia en mi opinin se /a perdido un tiempo $alioso a estos
fines, lle)ando a esta instancia e5traordinaria en una etapa dentro del
proceso de )estacin donde aparecen las amenazas sore la salud de la
madre -a referidas. Entiendo %ue si ien el terrile da>o psicol)ico %ue $iene
padeciendo la solicitante as* como su n?cleo familiar desde %ue tu$o
conocimiento de la des)arradora noticia sore el estado de salud del /i.o
conceido continuar& un tiempo m&s, tal a)ra$amiento por el corto plazo %ue
resta para el desenlace natural de esta situacin no tiene entidad suficiente
para %ue se .ustifi%ue someter a la 'ra. (. a manioras %ue puedan causar en
su cuerpo secuelas potencialmente irre$ersiles - tan traum&ticas como las
%ue pretenden miti)arse con la medida solicitada. Dinalmente, %uiero de.ar
e5presamente sentado a ries)o de ser insistente %ue la solucin %ue se
propicia se funda en las particular*simas situaciones f&cticas del caso
analizado - &sicamente para preser$ar la salud de la madre ante los ries)os
%ue acarrea causar una induccin de parto %ue, en definiti$a, /ar& de
adelantar el alumramiento slo unos pocos d*as. Por las razones -a $ertidas,
re%uiero de F.E. la casacin del fallo en crisis no sin antes solicitar especial
atencin - celeridad en la resolucin del caso atento las particularidades
se>aladas +conf. art. #1@ del Cdi)o Procesal Ci$il - Comercial,. As* lo
dictamino. La Plata, 06 de .unio de #440 H Eduardo Mat*as de la Cruz
Dictamen C'I de la Pro$. De (s. As. A C A E C D B En la ciudad de La
Plata, a $eintids de .unio de dos mil uno, /ai9ndose estalecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo #4=1, %ue deer& oser$arse el
si)uiente orden de $otacin: doctores Pisano, Petti)iani, de L&zzari, !e)ri,
Hitters, 'an Mart*n, G/ione, 'alas, Laorde, se re?nen los se>ores .ueces de
la 'uprema Corte de Iusticia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definiti$a en la causa Ac.1#.461,<(.A. Autorizacin Iudicial< A ! : E C E D E
! : E ' El triunal de familia n" # del Departamento Iudicial de La Matanza
/izo lu)ar a la autorizacin solicitada. 'e interpuso, por la Asesora de
Incapaces, recurso e5traordinario de inaplicailidad de le-. B*do el
se>or Procurador General, dictada la pro$idencia de autos -
encontr&ndose la causa en estado de dictar sentencia, la 'uprema
Corte resol$i plantear - $otar las si)uientes C A E ' : I B ! E ' 0J
KCorresponde re%uerir autorizacin .udicial en la especieL En su caso,
K%u9 decisin dee adoptarseL #J KHa de$enido astracta la
resolucin del caso en razn del tiempo transcurridoL 8J KEs
suficiente el recurso e5traordinario interpuestoL 3J KMu9
pronunciamiento corresponde dictarL F B : A C I B ! A la primera
cuestin planteada, el se>or Iuez doctor Pisano di.o: Entiendo %ue s*N
-a %ue la pretensin de la parte actora esta destinada a otener la
proteccin de un derec/o de ran)o constitucional como lo es su
derec/o a la salud - la de su )rupo familiar puesto en contraposicin
con la ne)ati$a de los m9dicos de rindarle el tratamiento re%uerido
La Corte 'uprema de Iusticia de la !acin en un caso an&lo)o al a%u*
deatido se /a pronunciado en id9ntico sentido en sentencia del 08 de
enero de #440 +;El Derec/o< suplemento 04.#08 del 08 de marzo de
#440,. La cuestin arria a esta instancia e5traordinaria /aiendo las
partes admitido su .udicialidad - reca-endo sore el particular
pronunciamiento de un triunal de instancia ori)inaria - sin formar
parte de la cr*tica a ese pronunciamiento por parte del recurrente la
e5tra.udicialidad del asunto. En i)ual sentido el se>or Procurador
General no /a propuesto como tema de deate la posile no
.udiciailidad. :en)o dic/o %ue como ien lo se>ala Calamandrei +;La
casacin ci$il<, $. II, p&). #71, en el es%uema de la casacin no dee
la Corte poner de relie$e $icios no denunciados por el recurrente +Ac.
61.=03, sent. del =III#440,. Foto por la afirmati$a. A la primera
cuestin planteada, el se>or Iuez doctor Petti)iani di.o: El
ordenamiento .ur*dico ar)entino no pre$9 nin)una accin de consulta
%ue /ailite a los .ueces a su e$acuacin estando en principio slo
llamados a resol$er casos de intereses contro$ertidos o contrapuestos
%ue ostenten rele$ancia .ur*dica presentados por los .usticiales ante
sus estrados con ase en una normati$a espec*fica. En tal sentido es
dale resaltar %ue la solicitud de autorizacin de pr&cticas
eu)en9sicas carece de ase normati$a concreta %ue la $iailice - %ue
en tales situaciones corresponde primordialmente decidir tales /ec/os
a los facultati$os m9dicos, con estricto ape)o a los principios de la
9tica iom9dica - de conformidad con los dispositi$os .ur*dicos en
$i)or +$er al respecto Alerto Codr*)uez Farela, ;El $alor de la $ida
inocente<, !ota a fallo - citas all* contenidas, en Diario ;El Derec/o<
del 08III#440, Pto. III, p&). 8,. En efecto, si lo %ue se re%uiere es la
autorizacin para cumplir con una conducta despenalizada, no es
necesaria la $enia .udicial, siendo por ello in?til. En camio, si lo %ue
se reclama es la autorizacin para incurrir en una conducta %ue prima
facie encuadrar*a en un tipo penal, dic/a anuencia no puede otor)arse
por nin)?n ma)istrado en razn de %ue 9ste no puede conceder
licencia para delin%uir, por lo %ue la misma de$iene de realizacin
imposile +conf. Germ&n (idart Campos, ;Autorizacin solicitada para
aortar<, !ota a fallo, en ;El Derec/o<, 003H013,. 'in per.uicio de ello,
/ai9ndose interpuesto el recurso e5traordinario por el representante
promiscuo del conceido, para rindar efecti$a tutela - concreto
cumplimiento de derec/os - )arant*as constitucionales %ue lo asisten,
encontr&ndose en ries)o la $ida Hen este caso de un ni>o, supremo
$alor %ue el derec/o dee res)uardar, considero %ue esta Corte dee
entender en el caso tra*do a su conocimiento - e5pedirse sore lo
sustancial del planteo deducido por parte le)itimada. Foto por la
afirmati$a. A la primera cuestin planteada, el se>or Iuez doctor de
L&zzari di.o: La cuestin en deate, %ue ciertamente in$olucra /ondo
dilema 9tico, moral - .ur*dico no es una simple consulta, re%uerimiento
de opinin astracta o mera solicitud para saer si se puede o no
lle$ar a cao determinada e /ipot9tica conducta. Por el contrario,
conforma un concreto - espec*fico caso, susceptile de ser resuelto
por la .urisdiccin. 'e define el concepto de .urisdiccin como la
funcin p?lica realizada por r)anos competentes del Estado, con las
formas re%ueridas por la le-, en $irtud de la cual, por acto de .uicio, se
determina el derec/o de las partes con el o.eto de dirimir sus
conflictos - contro$ersias de rele$ancia .ur*dica, mediante decisiones
con autoridad de cosa .uz)ada, e$entualmente factiles de e.ecucin.
Por conflicto se entiende toda pretensin resistida o insatisfec/a.
Contro$ersias son todas a%uellas cuestiones de /ec/o o de derec/o
%ue, no pudiendo resol$erse mediante los procedimientos de
autotutela o autocomposicin, reclaman un pronunciamiento de los
r)anos del Estado. A $eces, la inter$encin .urisdiccional es
necesaria, como ocurre en la .urisdiccin tuiti$a, determinada por la
le- +cfr. Couture, ;Dundamentos<, 8J. Ed., p&). 34 - s)ts.,. Cuando
decimos %ue un caso es .usticiale estamos afirmando %ue no /a-
nin)?n aspecto del mismo %ue impli%ue %ue no pueda ser tratado por
los triunales de .usticia. Particularmente interesa la e5istencia de
conflicto, contienda, disputa o discusin entre partes enfrentadas. Ese
enfrentamiento /a de ser definido - concreto, tocante a las relaciones
.ur*dicas de los respecti$os su.etos %ue e5/ien intereses opuestos,
de suerte tal %ue emer.a la necesidad de indi$idualizar los derec/os
de las partes - determinar sus efectos. A/ora ien, no siempre los
triunales operan ?nicamente despu9s de cometido el per.uicio. !o
siempre el Poder Iudicial act?a coacti$amente sore los trans)resores del
derec/o. 'u misin no se reduce a componer entuertos o pre$enir su
inminente e.ecucin. :ami9n puede determinar, estalecer - fi.ar las
relaciones le)ales %ue $inculan a las partes interpretando en %u9 consiste la
le- para indi$idualizar definiti$amente los derec/os en .ue)o. En todos estos
casos /a- una ase com?n: la e5istencia real - sustancial de contro$ersia o
incertidumre, lo %ue re%uiere una decisin. Distinta es la mera consulta u
opinin, en %ue solamente se materializa un .uicio sore cu&l ser*a el sentido
de la norma pero en un estado de /ec/o totalmente /ipot9tico. Por%ue la
misin de un triunal de .usticia es aplicar la le- a los casos ocurrentes. En
esas condiciones, no ten)o dudas %ue en autos se /a tra*do a decisin
doloroso conflicto, un concreto caso, en el %ue la le)itimada acti$a in$oca su
derec/o a la salud pretendiendo la e5pulsin de su seno del ser %ue /a
conceido, - el le)itimado pasi$o Hcu-a representacin %ued deidamente
ase)urada con la inter$encin del Asesor de Incapaces - el tutor ad litem
procura lo contrario, esto es, %ue se respete su $ida. !o /a- ni por asomo un
interro)atorio de academia, una in%uietud o curiosidad cient*fica. La
demandante, %ue tiene nomre - apellido - est& cursando efecti$amente su
emarazo sostiene %ue de 9l se le si)uen in)entes da>os, aduciendo %ue la
?nica solucin consiste en la interrupcin del mismo. La criatura, de su lado,
m&s all& de su ine$itale silencio, palpita en el $ientre %ue lo porta - como
todo ser $i$o tiende a su preser$acin. Amos est&n a%u* - a/ora, planteando
irreductile oposicin. E, si en todo caso, la particular manera en %ue se
sustanciara la causa pudiese )enerar al)una duda +t9n)ase en cuenta la
articulacin de la pretensin como solicitud o re%uerimiento de ;autorizacin<,,
nunca podr*a sosla-arse %ue a todo e$ento lo %ue en definiti$a se e5terioriza
es un estado de incertidumre sore la e5istencia, alcance o modalidades de
una determinada instalacin .ur*dica, cu-a falta de certeza producir*a per.uicio
o lesin actual a la actora +art. 8## del C.P.C.,. E, toda$*a, cae recordar %ue
en materia de acceso a la .usticia, el principio rector es el de in duio pro
actione, a fin de no menoscaar el derec/o de defensa +C.'., #@IO0@11,
causa M 1=. OOII, ;Moltedo c2 Municipalidad de Pinamar<N art. 06 de la
Constitucin de la Pro$incia de (uenos Aires,. En definiti$a, al interro)ante
planteado respondo afirmati$amente, entendiendo %ue cae aocarse al
tratamiento del recurso. A la primera cuestin planteada, el se>or Iuez doctor
!e)ri di.o: !o e5iste disposicin le)al al)una %ue impon)a para un caso como
el de autos, autorizacin .udicial. M&s toda$*a: el aceptar %ue se la re%uiera
puede inducir a confusiones sore los e$entuales efectos de la misma no slo
respecto del peticionario sino a?n de terceros. La demanda dei /aer sido
rec/azada in limine. Corresponde /acerlo en este momento - declarar nulo
todo lo actuado. As* lo $oto. A la primera cuestin planteada, el se>or Iuez
doctor Hitters di.o: 'e>alo liminarmente %ue la cuestin %ue se presenta a
conocimiento de esta Corte, conforme la competencia %ue en )rado recursi$o
le atriu-e el art. 070 apartado 8. a. de la Constitucin pro$incial, tiene
naturaleza .urisdiccional. Cesulta rele$ante recordar %ue el o.eto de la
peticin efectuada en autos Hconforme %ued delimitado por la peticionante a
fs. 33231 est& destinado a lo)rar la induccin del parto, atento la enfermedad
con)9nita %ue a%ue.a al ni>o por nacer, cu-as posiilidades de $ida
e5trauterina ser*an nulas. La solicitud admite como antecedente %ue los
m9dicos %ue inter$ienen en el tratamiento de la paciente le /an su)erido la
?s%ueda de una autorizacin .udicial para realizar a%uella pr&ctica. As*, se
re$ela una colisin entre dos intereses %ue tienen rai)amre constitucional: la
inte)ridad psicof*sica de la madre +%ue pretende preser$ar la peticionante,
frente al derec/o del nasciturus %ue padece una patolo)*a irre$ersile %ue le
impedir& susistir de alcanzar la plena madurez )estacional +representado en
autos por el tutor ad litem - el Ministerio Pupilar,. :al conflicto en el
especial*simo supuesto %ue nos ocupa es concreto, - dee ser fallado Hcomo
anticip9 por los .ueces, en razn de la competencia %ue otor)a el art. 1#= inc.
t, del Cdi)o Procesal Ci$il - Comercial. M&5ime, cuando los r)anos
.urisdiccionales est&n llamados a inter$enir /asta en a%uellas acciones %ue no
ten)an otro o.eto %ue /acer cesar un estado de incertidumre sore la
e5istencia, alcance o modalidades de una relacin .ur*dica +art. 8##,
C.P.C.C.,. El criterio propuesto /a sido impl*citamente adoptado por la Corte
'uprema de Iusticia de la !acin en un reciente pronunciamiento sore un
caso an&lo)o +C', in re: :., '.C. Goierno de la Ciudad de (uenos Aires s2
amparo, pulicado en El Derec/o, Diario de Doctrina - Iurisprudencia 04.#08,
supl. del 08 de marzo de #440,. La inter$encin .urisdiccional se impone,
adem&s, desde una perspecti$a diPel)ica, pues de admitirse la tesis
restricti$a se de.ar*a sin nin)una respuesta a la peticionante, %uien ;$a)ar*a<
entre la ne)ati$a de los m9dicos a realizar la pr&ctica re%uerida sin
autorizacin .udicial - el ;desaire< de la Iusticia para e5pedirse sore su
pretensin. En s*ntesis creo %ue el caso su e5amine es .usticiale -a %ue el
pedido de autorizacin de la actora apunta en definiti$a a resol$er un
conflicto, entre el derec/o a sal$a)uardar su salud +- la de su )rupo familiar, -
la posiilidad o no de adelantar el parto, accionar %ue e$entualmente podr*a
atentar contra el derec/o a la $ida de su /i.o por nacer. A%u* no se le
demanda a la Iusticia una ;opinin consulti$a<, concretamente se le reclama
%ue permita el nacimiento anticipado del nasciturus, deido a la ne)ati$a de
los m9dicos a lle$ar a cao el parto antes del tiempo %ue ine5oralemente
determina la naturaleza. !o se trata entonces de una cuestin astracta,
por%ue ante la posicin renuente de los )alenos no le %uedaa a la
accionante otro camino %ue impetrar el permiso .udicial. Muiero poner 9nfasis
en se>alar %ue la pretensin de la le)itimada acti$a no apunta a despe.ar
duda al)una ante un supuesto - e$entual delito contra la $ida /umana, ni a
lo)rar un ill de indemnidadN sino espec*ficamente a conse)uir un fallo %ue le
d9 andamiento a su pretensin. Ceitero no consulta nada, reclama
una decisin de los .udicantes. Cesumiendo: /a- %ue resol$er un
$erdadero conflicto real - no acad9mico entre los derec/os de la
accionante+arts., 0#.# de la Con$encin sore la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mu.erN 3.0 del Pacto de 'an
Ios9 de Costa Cica, etc., - los del nasciturus +arts. 3.0 del Pacto de
'an Ios9 de Costa CicaN #8 p&rr. #Qde la Const. nacionalN 7. 0 - # de
la Con$encin sore los Derec/os del !i>o, etc.,N aparecen como
e5presaa I/erin) intereses .ur*dicamente prote)idos en esta situacin
contrapuestos %ue deen ser decididos en el &mito .urisdiccional . !o
ostante lo antedic/o - a todo e$ento no ser& alad* poner de resalto
para ar)umentar a?n m&s sore la .udiciailidad de este acuciante
caso %ue /uo -a un pronunciamiento del a %uo, %ue /a sido recurrido
ante esta Corte, %ue nos oli)a a tomar una decisin, -a %ue el
silencio implicar*a nada m&s - nada menos %ue un consentimiento
t&cito del decisorio atacado. Foto por la afirmati$a. A la misma primera
cuestin planteada, el se>or Iuez doctor 'an Mart*n di.o: ;An
prolema %ue se puede resol$er por medios apropiados - cient*ficos
no necesita de la inter$encin de la CorteN en caso contrario, cada $ez
%ue sea necesario un parto prematuro se /ar*a de recurrir a ella.
K:iene esto al)una l)icaL< +;An caso %ue no dei ir a la Corte< por
Domin)o P. (asso en ;La !acin< del 0# de enero del a>o en curso,.
Foto por la ne)ati$a. A la misma primera cuestin planteada, el se>or
Iuez doctor G/ione di.o: !o era indispensale la autorizacin .udicial
re%uerida en autos. Pero, formulada su peticin, ella dee resol$erse
pues no ad$ierto moti$o al)uno para %ue este conflicto no pueda ser
sometido al Poder Iudicial - a la competencia del :riunal cu-a
sentencia se recurre +arts. 0 de la Constitucin de la !acin, 0 de la
Constitucin de la Pro$incia - 80@, 8#0 ;in fine<, 1#= incs. ;d< - ;t< -
1#1, C.P.C.C.,. As* lo $oto. A la misma primera cuestin planteada, el
se>or Iuez doctor 'alas di.o: I. La sentencia del triunal de familia #
de La Matanza aco)i la autorizacin solicitada por la actora A. (.
para inducir al parto o efectuar una operacin ces&rea para anticipar el
nacimiento del feto por padecer 9ste una anomal*a con)9nita
+anencefalia,. Contra la misma la se>ora Asesora de Menores e
Incapaces interpone recurso e5traordinario de inaplicailidad de le-. II.
La apelante considera %ue la autorizacin concedida conculca el
derec/o a $i$ir del nasciturus - la salud de la madre, en ase a lo
informado a fs. 083 por profesionales m9dicos. Acompa>a este criterio
el se>or Procurador General en su dictamen, %uien propicia el
aco)imiento de la re$isin - la re$ocacin de la sentencia impu)nada.
III. En los presentes orados .uz)o %ue el recurso e5traordinario de
inaplicailidad de le- interpuesto plantea un tema impropio de su
decisin por la .udicatura al tratarse de uno de car&cter autorizati$o,
no pre$isto en la le)islacin $i)ente. Deo se>alar en este sentido %ue
e5cepto cuando el derec/o positi$o e5presamente e5i)e una
autorizacin .udicial, como son los supuestos contemplados para
contraer matrimonio +arts. 10# - 108 del C.P.C.C.,, comparecer a
.uicio o e.ercer actos .ur*dicos +art. 101, Cd. cit.,, entre otros pre$istos
tanto en las normas ad.eti$as como sustanti$as, los indi$iduos son
capaces de e.ercer liremente sus derec/os conforme a los l*mites
impuestos por la misma le-. Es as* %ue las especiales autorizaciones
%ue la le- re%uiere son supuestos e5cepcionales a la re)la )eneral de
la aptitud - capacidad de las personas en el desen$ol$imiento en el
mundo .ur*dico. Por ello, no puede ampliarse la re%uisitoria a los
ma)istrados para %ue se e5pidan sore actos reser$ados a su
eleccin lire - $oluntaria, con arre)lo a la esfera *ntima de $alores -
con$icciones. De no ser as* esa $oluntad - capacidad H%ue distin)ue a
la persona como tal se reemplazar*a inadecuadamente por la del
Estado, a tra$9s de una sentencia .udicial. Con la sal$edad formulada
en cuanto a la naturaleza autorizati$a de la pretensin planteada, me
ad/iero a las consideraciones efectuadas por el cole)a preopinante
doctor !e)ri, - $oto en i)ual sentido en lo %ue sea coincidente - con el
alcance de lo e5puesto supra. Foto por la ne)ati$a. El se>or Iuez
doctor Laorde, por los fundamentos de los doctores 'an Mart*n -
'alas, $ot por la ne)ati$a. A la se)unda cuestin planteada, el se>or
Iuez doctor Pisano di.o: Entiendo %ue no, es actual el re%uerimiento
en tanto el parto no se /a producido, por lo %ue el da>o a la salud,
pretensin asal de la accionante, se reedita d*a a d*a para la madre -
el )rupo familiar. Foto por la ne)ati$a. A la se)unda cuestin
planteada, el se>or Iuez doctor Petti)iani di.o: En mi criterio la
cuestin propuesta dee ser resuelta ne)ati$amente, -a %ue media en
el caso una autorizacin concreta e5pedida por un :riunal en el
sentido %ue se le re%uiriera, un planteo recursi$o formulado por el
representante promiscuo del ni>o aler)ado en el seno materno, no
e5istiendo e$idencia al)una de %ue al momento de producir este
decisorio se /a-a concretado el alumramiento. Foto por la ne)ati$a.
A la se)unda cuestin planteada, el se>or Iuez doctor de L&zzari di.o:
El alumramiento no /a tenido lu)ar /asta el presente,
permaneciendo alo.ado en el seno materno el conceido. !o puede
/alarse, en consecuencia, de un caso astracto. Foto por la
ne)ati$a. A la se)unda cuestin planteada, el se>or Iuez doctor !e)ri
di.o: El tiempo %ue /a demandado este liti)io /a lle$ado a %ue la
sentencia de esta 'uprema Corte reci9n pueda dictarse cuando se
inicia -a la 8=" semana de emarazo. Ese tiempo coincide
pr&cticamente con el de un parto natural. La pretensin actora tendiente a
lo)rar una induccin %ue anticipara ese momento, /a %uedado desplazada en
los /ec/os. 'in per.uicio de lo %ue /e e5presado al responder a la primera
cuestin - deiendo pronunciarme sore este particular, entiendo %ue el tema
a decidir /a de$enido astracto. Foto por la afirmati$a. A la se)unda cuestin
planteada, el se>or Iuez doctor Hitters di.o: !o puedo sosla-ar %ue a la fec/a
en %ue se resuel$e este recurso la se>ora (.A. se encontrar*a
apro5imadamente en la tri)9sima %uinta semana de su emarazoN er)o, el
tema puede tornarse insustancial por /aerse producido el nacimiento del
ni>o. 'in emar)o, como tal circunstancia no se encuentra acreditada en
autos, corresponde %ue el tema sea resuelto por este :riunal. :ampoco
pierdo de $ista %ue el nasciturus se /alla mu- cerca de cesar en su condicin
de prematuro, por lo %ue se tornar*a innecesaria la autorizacin re%uerida
para %ue los m9dicos adelanten el parto por medio de su induccin cuando
ad%uiera plena maduracin intrauterina +ello acontecer*a en la tri)9sima
octa$a semana de )estacin, conforme sur)e del informe pericial de fs. #40,.
Mas las consecuencias %ue se pueden pro-ectar sore la salud de la
pro)enitora de prolon)arse su actual situacin ameritan %ue se produzca en
forma tempesti$a Hsin demoras el dictado de la decisin .udicial, para dar
oportuna respuesta a la peticin su e5amine. Foto por la ne)ati$a. A la
se)unda cuestin planteada, el se>or Iuez doctor 'an Mart*n di.o: Ad/i9rome
al $oto del doctor Pisano. A la se)unda cuestin planteada, el se>or Iuez
doctor G/ione di.o: Los pronsticos %ue oran en autos sore los efectos de
los tiempos del emarazo no pueden impedir %ue, a todo e$ento, se resuel$a
la cuestin de fondo. Foto por la ne)ati$a. El se>or Iuez doctor 'alas por los
mismos fundamentos del se>or Iuez doctor !e)ri, $oto a la se)unda cuestin
tami9n por la afirmati$a. A la se)unda cuestin planteada, el se>or Iuez
doctor Laorde di.o: 0, Al presentarse el pedido de autorizacin la actora
acompa> eco)raf*a con dia)nstico de anencefalia en el %ue se consi)na
con fec/a #7II#440 %ue ;la edad )estacional por iometr*a correspondiente a
#4 semanas< +$er fs. 0@,. Es decir %ue a la fec/a de este pronunciamiento la
peticionante se encuentra casi en la 8=" semana de su emarazo. De
conformidad a las precisiones proporcionadas por los e5pertos la pretensin
se refer*a a otener mediante induccin un parto inmaduro, condicin %ue el
transcurso del tiempo /a superado no slo respecto de dic/a etapa %ue
conclu-e a las #1 semanas sino tami9n respecto al lapso del parto
prematuro el %ue termina a las 8= semanas de la )estacin. !os
encontramos, pues, a las puertas de un parto normal +$. testimonios de los
Dres. Dama - Felazco en respuesta a la pre)unta del :riunal, fs. 882=,. En
tales condiciones, entiendo %ue la decisin de la Corte resulta inoficiosa pues
no se a.ustar*a a los t9rminos de una pretensin ce>ida a tiempos superados
%ue lle$an la situacin a la etapa de un parto natural. Por consecuencia,
corresponde declarar %ue la cuestin tra*da es astracta, implicando en el
caso de.ar sin efecto la sentencia recurrida. A la tercera cuestin planteada, el
se>or Iuez doctor Pisano di.o: 0. El triunal de familia !Q # del Departamento
Iudicial de La Matanza /izo lu)ar a la pretensin de la actora - autoriz a la
Direccin del Hospital Italiano a %ue proceda a la induccin del parto o
e$entual inter$encin %uir?r)ica ces&rea de la se>ora (. (as su decisin en
los si)uientes fundamentos: a, !o se trata en autos un pedido de aorto dado
%ue este supone la muerte intrauterina del feto como consecuencia de la
e5pulsin prematura. , !o se desconoce el car&cter de persona del ni>o por
nacer. c, Mue el ni>o en )estacin padece una alteracin con)9nita
denominada m9dicamente anancefalia cu-o resultado es la ausencia de
/emisferios cererales - estructura sea del cr&neo, carencia de :&lamo. d,
Mue las malformaciones del feto son letales e irre$ersiles tanto
intrauterinamente como e5trauterinamente. e, Atento al tiempo de emarazo
+#1 semanas al tiempo de la sentencia de )rado, se tratar*a de un parto
prematuro. f, La induccin del parto no acarrea un a)ra$amiento de la
patolo)*a del ni>o por nacer. ), Los informes m9dicos ofrecen un 044R de
certeza en el dia)nstico. /, Los informes periciales realizados a la madre
indican %ue 9sta esta sufriendo una ;sintomatolo)ia consecuente con estado
de stress a)udo, )enerado al reciir la informacin de la patolo)*a %ue
padece su /i.o - %ue se reedita cotidianamente al perciir los mo$imientos
fetales<. i, La salud de la madre - de la familia se encuentra en ries)o %ue se
$e incrementado por la prolon)acin del emarazo. ., La prolon)acin de la
$ida intrauterina del nasciturus, no acarrea nin)?n eneficio - por el contrario
pro$oca una lesin a la inte)ridad psicof*sica de la madre - su familia. P, El
principio pro minoris dee ser entendido en el caso de autos en el
ase)uramiento de la $ida de la madre en atencin a %ue esta tiene otro /i.o
de tres a>os - medio. l, Los pro)enitores /an rindado su consentimiento
informado de la decisin %ue adoptan. m, La muerte del ni>o no se producir&
por la inter$encin m9dica sino como consecuencia de la patolo)*a %ue
presenta. #. Contra ese modo de resol$er se alz la se>ora :itular de la
Asesor*a de Incapaces !Q 0 del Departamento Iudicial de La Matanza,
mediante recurso e5traordinario de inaplicailidad de le-. Dundamenta su
recurso en la $iolacin de los arts. 07 - 0@ de la Constitucin nacionalN 3 inc. 0
de la Con$encin Americana de los Derec/os HumanosN 8 inc. 0 - 7 inc. 0 de
la Con$encin sore los Derec/os del !i>oN 78 - =4 del Cdi)o Ci$ilN 00 - 0#
de la Constitucin pro$incial. Enuncia como aplicados errneamente los arts.
87 - 81 de la Constitucin pro$incialN 0# inc. 0 - # de la Con$encin sore
eliminacin de toda forma de la discriminacin de la mu.erN 6 inc. 0 - 0= inc. 0
de la Con$encin Americana de los Derec/os Humanos. Cesume sus
fundamentos en %ue es funcin de su ministerio defender la )randeza de la
$ida - %ue la actora no /a reciido un ;trato /ostil< por parte del e%uipo
m9dico del Hospital Italiano %uienes se ne)aron a practicarle el ;aorto< o
parto prematuro, ni %ue se la /a-a discriminado con tal conducta. Por
otra parte sostiene %ue no se /a respetado el derec/o a la $ida de la
persona por nacer. E5presa %ue e5isten m9todos alternos para ali$iar
el dolor de la madre - su familia - %ue las pericias psicol)icas
realizadas sore los pro)enitores arro.an trastornos en sus
personalidades %ue afectan el contenido de su manifestacin de
$oluntad, - %ue, la sentencia de )rado no /a optado por esos m9todos
sino %ue /a decidido coartar el derec/o a la $ida del feto. 8. Deo
e5presar primeramente %ue el deate de autos pone al .uz)ador en
una dis-unti$a donde cual%uier decisin %ue se adopte implicar&
resultados dis$aliosos. As* decidir por la induccin del parto no
resultar& ;eneficiosa< para la madre a pesar de satisfacer su
re%uerimiento inicialN como as* tami9n decidir la continuidad del
emarazo no camiar& el desenlace fatal para el ni>o por nacer, dado
la patolo)*a %ue presenta. Es decir, el a$ance de la ciencia m9dica no
ofrece soluciones %ue permitan sal$ar la $ida del /i.o - preser$ar la
inte)ridad psicof*sica de la madre. Ante tal encruci.ada, - la premura
%ue el a$ance del emarazo impone, es necesario no a/ondar en las
cuestiones relacionadas con la suficiencia t9cnica del recurso de
inaplicailidad de le- interpuesto e in)resar sin m&s al fondo del
asunto a los efectos de dar una respuesta .udicial al drama /umano
%ue se re$ela en autos. As* planteado deemos decidir sore dos
intereses tutelados constitucionalmente como son el car&cter de
persona del nasciturus desde la concepcin - su derec/o a la $ida - el
derec/o a la salud %ue ostenta, no slo la madre, sino %ue tami9n
todo el n?cleo familiar por la des)raciada situacin %ue est&n
atra$esando. Ana lectura lineal de los te5tos constitucionales podr*a
inducirnos a error en la apreciacin del presente caso. As* art. 8 de la
Con$encin sore los Derec/os del !i>o estalece en su apartado
primero: ;En todas las medidas concernientes a los ni>os %ue tomen
las instituciones p?licas o pri$adas de ienestar social, los triunales,
las autoridades administrati$as o los r)anos le)islati$os, una
consideracin primordial a %ue se atender& ser& el inter9s superior del
ni>o<. Como puede oser$arse de la sola lectura del art*culo
transcripto, si el conflicto de intereses se produce entre la madre - su
/i.o por nacer, el inter9s %ue deer& pre$alecer ser& el del ni>o. Mas
en la particular situacin de autos considero %ue dee producirse una
adecuada armonizacin de los intereses en .ue)o %ue no se limitan a
los de la madre - el /i.o por nacer sino %ue tami9n aarcan a los
intereses del )rupo familiar, as* dee analizarse cu&l es la respuesta
.udicial %ue, dada las circunstancias, me.or los con.u)a. Esto si)nifica
la ?s%ueda de un e%uilirio %ue /ace desaconse.ale partir de
principios e5tremadamente r*)idos, as* los conceptos de inter9s
familiar e inter9s del menor ostentan una estailidad relati$a en tanto
deen ser analizados a la luz de las circunstancias culturales de un
momento - espacio determinado, como as* tami9n de acuerdo a las
especiales circunstancias de cada caso espec*fico. As* se /a
sostenido: ;cuando para arriar a un e%uilirio e5ista necesidad de
recortar un inter9s, ello dee afectar al de entidad inferior - en ese
sentido la precedencia dee estalecerse asi)nando prioridad al
inter9s )eneral sore todos los dem&sN al inter9s familiar por sore el
del menor - el indi$idualN en tanto el del menor tiene indudale
primac*a respecto del particular< +Petti)iani,, Eduardo ;El inter9s
superior del menor Kes superior a todo otro inter9sL O Con)reso
Internacional de Derec/o de Damilia, Mendoza 0@@1. Liro de
ponencias nro. #, p&). 0 a #3,. 'i)uiendo estos lineamientos -
aplic&ndolos en el caso de autos me inclino por prote)er el derec/o a
la salud del )rupo familiar, ello en $irtud de %ue en el estado actual de
la ciencia m9dica no e5isten terapias %ue puedan remediar el mal
con)9nito %ue afecta al ni>o por nacer - dic/a situacin no $a a
camiar por el /ec/o de anticipar la fec/a de parto, as* los dict&menes
m9dicos manifiestan un&nimemente %ue no per.udica ni eneficia a la
situacin del ni>o el adelantamiento. 'iendo as* afirmo %ue dee
resol$erse la cuestin atendiendo al ?nico padecimiento %ue este
pronunciamiento puede miti)ar, el cual es el del )rupo familiar en su
con.unto. A esto se suma el informe del Comit9 de (io9tica Asistencial
del Hospital Italiano de fs. 008 %ue /ala de los ries)os %ue para la
salud f*sica de la madre implica la continuidad del emarazo, a los %ue
dee a)re)arse su sufrimiento psicol)ico. La Corte 'uprema de
Iusticia de la !acin en un precedente de similares caracter*sticas al
a%u* planteado /izo lu)ar a la pretensin de induccin anticipada del
parto de un ni>o %ue padec*a la patolo)*a denominada como
anancefalia. Para as* resol$erlo el Alto :riunal sostu$o: a, !o /a sido
o.eto de la pretensin del matrimonio el aorto, sino el
adelantamiento del parto a fines de e$itar un da>o ps*%uico ma-or
para la familia. , El adelantamiento del parto no eneficia ni per.udica
al nasciturus. c, Mue su nacimiento no le pro$ocar& la muerte sino %ue
la deficiencia con)9nita ser& la causa de su fallecimiento. d, Drente a
lo fatal del desenlace de la $ida del ni>o coran $irtualidad los
derec/os de la madre - la familia a la salud psicol)ica - f*sica. e, !o
e5istir& nin)una accin /umana enderezada a pro$ocar la muerte del
nasciturus. Por ?ltimo %uiero a)re)ar %ue la audiencia celerada por
los miemros del triunal de familia - los pro)enitores permite
oser$ar %ue estos est&n son plenamente informados de la patolo)*a
%ue sufre su /i.o - del tratamiento m9dico a se)uir en caso de
induccin del parto - e$entual inter$encin ces&rea con lo cual se dan los
re%uisitos del consentimiento informado. 3. Por los moti$os e5puestos dee
rec/azarse el recurso e5traordinario interpuesto, confirm&ndose el
pronunciamiento recurrido, autorizando la induccin del parto en las
condiciones all* determinadas. As* lo $oto. A la tercera cuestin planteada, el
se>or Iuez doctor Petti)iani di.o: A la $ista del recurso en e5amen mi
respuesta es afirmati$a por cuando estimo %ue el mismo re?ne las
condiciones de suficiencia %ue e5i)e el art. #=@ del Cdi)o Procesal Ci$il -
Comercial. Foto por la afirmati$a. A la tercera cuestin planteada, el se>or
Iuez doctor de L&zzari di.o: El recurso interpuesto identifica las normas %ue
estima %uerantadas - desarrolla m*nimamente las razones %ue lo
fundamentan +art. #=@, C.P.C.C.,. Foto por la afirmati$a. A la tercera cuestin
planteada, el se>or Iuez doctor !e)ri di.o: M&s all& de sus deficiencias
t9cnicas, entiendo %ue el recurso interpuesto est& en condiciones de ser
conocido - resuelto por esta 'uprema Corte. Foto por la afirmati$a. A la
tercera cuestin planteada, el se>or Iuez doctor Hitters di.o: Ad$ierto %ue el
recurso interpuesto a fs. #6#2#70 es insuficiente +conf. art. #=@, C.P.C.C.,,
/aida cuenta %ue en definiti$a la %ue.a intenta desacreditar la $aloracin de
la pruea efectuada por el a %uo. Es decir, la $iolacin de las normas .ur*dicas
%ue denuncia la recurrente ser*a consecuencia de una pre$ia apreciacin
errnea de las proanzas arrimadas a la causa +as* por e.emplo se afirma,
respecto de la inte)ridad f*sica de la se>ora (.A., %ue el informe de fs. 086 no
/a sido considerado por el :riunal. Id9ntico cuestionamiento se formula
sore la inte)ridad ps*%uica de la pro)enitora en relacin a la descripcin %ue
luce a fs. 04@ $ta., de la %ue se inferir*a la e5istencia de distintos caminos
alternati$os %ue /uieran podido darle elementos de contencin suficientes
para /acer frente al transcurso del emarazo en las especiales circunstancias
en %ue se /a presentadoN etc.,. En supuestos como el %ue nos ocupa dei
entonces in$ocarse - acreditarse el asurdo de lo decidido +conf. Ac. =0.=00,
sent. del #7O0@@@N Ac. 71.461, sent. del =OII0@@@N etc.,. Mas teniendo en
cuenta la trascendencia del asunto a resol$er - de.ando de lado cual%uier
formalismo corresponde entrar al fondo de la cuestin. Foto por la afirmati$a.
A la tercera cuestin planteada el se>or Iuez doctor 'an Mart*n di.o: 0. La
se>ora A.(. solicit autorizacin .udicial para proceder a la interrupcin del
emarazo por causales ;estrictamente m9dicas< fundando su derec/o en lo
preceptuado por el art. 87 inc. 3" de la Constitucin pro$incial +$. fs. #,N
pretensin %ue mud a la de ;lo)rar la induccin de parto, atento la
enfermedad con)9nita %ue a%ue.a al feto - cu-as posiilidades de $ida
autnoma son nulas< +$. fs. 33 $ta.,N a)re)ando %ue la presentacin tiende a
ase)urar el derec/o de salud de la madre - de todo el n?cleo familiar. A la
fec/a de inicio de las actuaciones +0III#440, $. fs. # $ta., la peticionante
cursaa un emarazo de alrededor de 0@ semanas con feto portador de una
anancefalia, alteracin con)9nita de la %ue resulta la ausencia de /emisferios
cererales - la estructura sea del cr&neo %ue son sustituidos por una masa
rudimentaria de te.ido mesen%uim&tico - ectod9rmico. La situacin es
calificada como irre$ersile no teniendo en la actualidad nin)?n tipo de
tratamiento, - la ;$iailidad< fetal, definida como la capacidad para la $ida
e5trauterina +fuera del seno materno,, se considera ine5istente
independientemente del tiempo de )estacin +$. informe del Hospital Italiano,
Comit9 de (io9tica Asistencial, fs. 00#,. #. El triunal a %uo, lue)o de formar
con$iccin con los informes de la se>ora perito m9dico forense
departamental, del Comit9 de (io9tica del Hospital Italiano, de la Academia
!acional de Medicina de (uenos Aires - prueas testimoniales producidas,
dio por acreditado el da>o psicol)ico - los ries)os maternos incrementados
durante el emarazo - proceso de partoN aplicando el principio pro minoris
%ue inclina la alanza a fa$or de la proteccin inte)ral de la familia - en la
con$iccin %ue en este caso ;slo se puede mantener o poner fin a un intenso
sufrimiento< /izo lu)ar a la demanda instaurada autoriz&ndose e5presamente
la induccin del parto o e$entual inter$encin %uir?r)ica ces&rea en las
condiciones %ue rese>a. 8. La se>ora Asesor de Menores inter$iniente
interpone recurso e5traordinario de inaplicailidad de le-, en el %ue aduce %ue
la autorizacin concedida $ulnera el derec/o a la $ida del nasciturus - la
propia salud de la madre. 'ostiene su posicin en lo informado a fs. 083 por
profesionales m9dicos %uienes e5presan %ue ;el ries)o de $ida de la madre
es ma-or en la induccin en pret9rmino %ue en el parto a t9rmino. 'i fracasa
la induccin medicamentosa para este caso, ser*a una operacin ces&rea
at*pica, con m&s posiilidades de secuelas, con ma-or ries)o de roturas
uterina en emarazos posteriores de la madre...<. 3. El se>or Procurador
General en su dictamen apo-a - nutre la ar)umentacin del recurrente,
propiciando %ue se /a)a lu)ar al recurso tra*do - se re$o%ue la sentencia
impu)nada. 6. A contrario de lo dictaminado, considero %ue la sentencia dee
ser mantenida. En autos se trata de un emarazo %ue cursa a la fec/a de
este pronunciamiento m&s de 84 semanas de )estacin. 'e)?n los
testimonios de los doctores Dama - Felazco en sus respuestas a la pre)unta
1 del interro)atorio formulado por el triunal a %uo +$. fs. 088, 086 - 087 $ta.,,
un parto de se considera inmaduro si se produce con anterioridad a la
semana #1 de )estacin - es prematuro al ocurrido entre la #1 semana - la
8= +conceptos coincidentes con lo dictaminado por la Perito M9dica Dorense
Bficial a fs. 0@@2#40, punto E, fs. #40 $ta.,N los ries)os de la induccin de
parto disminu-en a medida %ue a$anza el emarazo. El Comit9 de (io9tica
del Hospital Italiano +$. fs.00#2006, refiri9ndose a la situacin de la madre dice
%ue ;Los ries)os maternos durante el emarazo - proceso de parto se
incrementan deido a: a, Proailidad importante de poli/idramnios +aumento
del $olumen de l*%uido amnitico, en una relacin %ue oscila entre 84 - 64R,
con todas las complicaciones consi)uientes: dificultad respiratoria,
/ipotensin dec?ito dorsal, ma-or frecuencia de malpresentaciones,
rotura uterina, emolia de l*%uido amnitico, aton*a uterina postparto.
, Los fetos suelen ser )randes - la ausencia de cuello, sumado al
pe%ue>o tama>o de la caeza, /acen %ue el tronco tienda a penetrar
en el canal del parto .unto con la caeza pro$ocando )ra$e distocia.<
+$. fs. 008,. En este conte5to - con lo %ue resulta de los dict&menes
ponderados, .uz)o %ue los emates ensa-ados por la asesora pupilar
fracasen en su intento de desmoronar la fundamentacin del fallo
impu)nado +art. #=@ - su doctrina, C.P.C.C.,. Como el proceso dee
arro.ar un resultado concreto, de si)no positi$o, por%ue est& instituido
para /acer .usticia - no academia +conf. Ac. 88.=#0, sent. del
#8FIII0@16 en ;Acuerdos - 'entencias<, 0@16II316N Ac. 30.@1#, sent.
del 3OII0@@4 en ;Acuerdos - 'entencias<, 0@@4IF818,, considero H
como lo anticipara %ue el triunal a %uo /a demostrado la ocurrencia
en autos de tales e5tremos +$. fs. ##6 $ta. - ##7,, lo %ue me pertime
e$itar desarrollos tericos - concluir %ue el recurrente no /a lo)rado
demostrar las infracciones le)ales %ue imputa al fallo ++art. #=@ - su
doctrina, C.P.C.C.,. Por lo re$emente e5puesto - o*do el se>or
Procurador General, $oto por la ne)ati$a. A la tercera cuestin
planteada, el se>or Iuez doctor G/ione di.o: !o se ad$ierte moti$o
al)uno para poner en tela de .uicio la suficiencia del recurso
interpuesto. Foto por la afirmati$a. El se>or Iuez doctor 'alas por los
mismos fundamentos del se>or Iuez doctor 'an Mart*n, $ot esta
cuestin por la ne)ati$a. A la tercera cuestin planteada, el se>or Iuez
doctor Laorde di.o: Pese a las deficiencias %ue e5/ie estimo %ue el
recurso tra*do re?ne las condiciones m*nimas %ue re%uiere el art. #=@
del Cdi)o Procesal Ci$il - Comercial, para arir el conocimiento de
esta Corte. Foto por la afirmati$a. A la cuarta cuestin planteada, el
se>or Iuez doctor Pisano di.o: Atento el contenido de mi $oto a la
tercera cuestin no corresponde me pronuncie sore 9sta. A la cuarta
cuestin planteada, el se>or Iuez doctor Petti)iani di.o: Fo- a
discrepar con el cole)a %ue me precede en el $oto. I. Para otor)ar al
tema cu-o conocimiento se trae a esta Corte toda la dimensin
trascendente %ue cae conferirle, deo se>alar sin ama)es ni
eufemismos %ue en 9l se encuentra comprometido el derec/o a la $ida
de los seres /umanos, - el consecuente respeto %ue la di)nidad de
a%u9lla merece. !o escapa a mi comprensin %ue i)ualmente pueden
colisionar con ese derec/o otros %ue sin duda son acreedores de
adecuada - eficaz tutela .ur*dica, pero deo recordar %ue siempre %ue
e5isten di$ersos $alores en .ue)o dee procurarse en primer lu)ar su
armonizacin -, e$entualmente, no resultando posile arriar a este
resultado, por la ine$itailidad de la confrontacin, dee otor)arse
prioridad a la sal$a)uarda del de ma-or .erar%u*a, aun%ue ello
conlle$e como secuela necesaria el sacrificio del alternati$o. !o
ostan a lo e5presado afirmaciones %ue ad$ierto $olcadas en distintos
tramos del pronunciamiento en crisis, tales como %ue ;el proceso de
)estacin en estos casos, no conduce a la conformacin de un ser
$i$o sino %ue se trata de un proceso de muerte< +fs. #88 $ta., reiterada
a fs. #83 $ta.,, e5tra*da del informe del Comit9 de (io9tica Asistencial
del Hospital Italiano +fs. ll8,, en el %ue se a>ade un p&rrafo de
particular si)nificacin: ;En los casos m&s )ra$es es dif*cil reconocer
en el feto una confi)uracin anatmica /umana<, asercin en la %ue
pareciera anidar su-acente la idea de %ue la confi)uracin anatmica
distinta pudiera en al)?n caso pri$ar al ser /umano de su esencialidad
de tal. B la %ue se realiza a fs. ##7 donde se recepta la ase$eracin
de %ue ;la emarazada se encuentra oli)ada solamente frente a un
feto %ue muestra $iailidad<, lo %ue parecer*a traer ane5o el
pensamiento de %ue la pro5imidad del fin de una persona la pri$a de
su calidad de ser /umano, con lo %ue todo a%uel %ue se presume
a)onizante de.ar*a de tener el sa)rado /alo de la proteccin de la
$ida. 'imilar consideracin merece la frase $ertida a fs. ##=, en la %ue
se consi)na %ue el nasciturus ;tiene un destino marcado, ine5orale<,
lo %ue i)nora la naturaleza esencial - fatalmente perecedera del
/omre, -a %ue todos, asolutamente todos comenzamos a caminar
fatalmente /acia la muerte desde el d*a mismo en %ue somos
conceidos. Como se>ala Da$id P. (aras/ ;de /ec/o, comenzamos a
en$e.ecer %uiz&s -a cuando empezamos a $i$ir, en el nacimiento o
incluso antes. Los $ulos de una mu.er, al menos empiezan a
en$e.ecer antes de %ue ella nazca...<+El En$e.ecimiento. (ilioteca
P?lica 'al$at. 0@@3, p&). 00,. Encuentro la misma o.ecin al aserto
de la e5istencia de un pretendido ;plazo infran%ueale: el ciclo normal
de )ra$idez< +$oto del doctor (ossert parcialmente transcripto a fs.
#86,, %ue encure id9ntico razonamiento, con el a>adido de %ue no
e5iste tal forzosa infran%ueailidad, -a %ue, aun%ue por escasas /oras
Hde no modificarse fa$oralemente el pronsticoH el neonato
super$i$ir& al parto +me remito al informe acad9mico de fs. l@4 - $ta.,
resaltando %ue como se aclara en el mismo, la informacin %ue
suministra es ;de car&cter astracto<, en tanto %ue en el caso concreto
el informe de fs. ll# ampl*a lo e5puesto se>alando %ue si ien ;la
ma-or*a de los nacidos $i$os fallecen dentro de las #3 /oras ...
al)unos pueden sore$i$ir pocos d*as<,. B la de %ue ;la pr&ctica
m9dica %ue se autoriza /a de e.ecutarse conforme la le5 artis - con el
ma-or respeto de la $ida emrionaria< +fs. ##12##@,, en lo %ue $a *nsito
la parado.a de reconocer por una parte la e5istencia de $ida en el
emrin, en tanto se practica una $erdadera dicotom*a con ella,
confi)urando al)o as* como dos cate)or*as: la $ida e5trauterina - la $ida
emrionaria, mereciendo slo la primera proteccin - respeto plenos. B la de
%ue la induccin del parto o e$entual operacin ces&rea no afectar*a la $ida
del nasciturus +transcripcin del $oto de un ma)istrado, a fs. #86 - $ta.,,
cate)ricamente desmentida por el -a mentado informe acad9mico de fs. l@4
donde claramente se e5presa %ue la induccin del parto ;a)ra$a la $ida del
reci9n nacido malformado, se)?n el momento +semanas de $ida fetal, de la
)estacin<N como asimismo por los dic/os de la facultati$a Dra. Andrea
Daiana Felazco +respuesta a las pre)untas 1J - l8J, fs. l87 $ta. - l8=. !o
pondero la %ue rinda el doctor Ernesto Antonio Lupo a fs. l8@ $ta. dado %ue
manifiesta su desinter9s por los ries)os %ue se se)uir*an para el ni>o en
razn de %ue el pronstico le pri$a de toda ;posiilidad de sore$ida<,
respuesta a la pre)unta 1J, fs. l8@ $ta.,. B la de %ue en casos como el %ue se
plantea en autos Sno /a- ;$ida< por defenderS +fs. #81, por%ue, si)uiendo
lineamientos trazados por el Comit9 de (io9tica de Mar del Plata, %ue a su
turno recepta la opinin de M.C.Harrison e%uipara la anencefalia con la
muerte cereral, en una simiosis de conceptos %ue a la postre resultan
contradictorios - confusos, -a %ue por una parte afirma %ue el feto se trata de
una persona /umana - por otro %ue no /a- $ida por defender. Cae sostener
frente a tales ase$eraciones %ue si la llamada muerte cereral implica
ausencia de $ida, entonces deemos sostener para ser co/erentes %ue todo
feto %ue sufre de anencefalia no es un ser /umano, sino un cad&$er, un
cuerpo muerto, una cosa. Mu- distinto es lo %ue sostiene el Comit9 de
(io9tica Asistencial del Hospital Italiano a fs. ll8 cuando pone especial 9nfasis
en se>alar %ue ;las afirmaciones t9cnicas anteriores no pretenden una
des$alorizacin de la posicin ontol)ica del feto anenc9falo. M&s a?n, cae
su consideracin como ser /umano en el %ue la manifestacin de
potencialidades )en9ticas %ueda impedida por su condicin patol)ica. Como
tal es merecedor del correspondiente respeto<. Por lo tanto, s* /a- $ida, -
como tal, dee ser defendida. Por%ue nin)una $ida /umana dee de.ar de ser
defendida, por imperati$o natural, - por mandato constitucional +arts. 04 - 0#,
Const. pcial., #@, 88, =6 incs. ## - #8, Const. nac.,. Lamentalemente, sin
duda como producto, de la an)ustia, dolor - frustracin %ue le /a producido la
situacin en %ue se /a $isto inmersa, la propia madre de la criatura cu-o
destino se /a colocado en manos de esta Corte, /a perdido conciencia a
pesar de perciir sus mo$imientos fetales de %ue lo %ue lle$a en su seno es
un ser /umano $i$o, refiri9ndose a 9l despecti$amente como ;eso< +fs. 0#6
$ta., respuesta al punto #,. 'entimiento por cierto contrapuesto al %ue e5plic
/aer e5perimentado otra madre ante un caso en el %ue se ad$ierte una
marcada analo)*a con el presente donde /aiendo decidido a)uardar el
tiempo del parto natural, refiri encontrarse ante ;... una ea %ue estaa
$i$a, en la panza se mo$*a - pateaa como cual%uier otra persona. As*
%uedamos mu- contentos por /aer $i$ido con ale)r*a el momento del
nacimiento, .unto a la tristeza de %ue muriera< +Diario La !acin del 0#I#440
;Dos casos similares, con otro final. Las dos pare.as optaron por tener a su
/i.o a pesar de todo<,. B, por ?ltimo, la de %ue el feto ;no tiene, al presente +lo
%ue por mi parte resalto, -a %ue se pretende pri$arle de todo futuro, sin
si%uiera considerar %ue en 9l cae al menos la posiilidad de alentar al)una
remota esperanza de me.oramiento, nin)una c/ance de re$ersin de su
estado<+fs. #8@,,o como se reitera m&s adelante +fs. #8@ $ta.2#34, ;no se
puede prote)er una $ida +la del nasciturus,, %ue no tiene nin)una posiilidad
de prosperar< por lo %ue deen priorizarse los derec/os de la madre. 'e
contraponen as* derec/os de dis*mil .erar%u*a de.ando de lado %ue el %ue se
tiene a la $ida no admite paran)n sino con el %ue otro tiene a la $ida, - ello
as* slo en circunstancias e5cepcionales como podr*a ser el caso de le)*tima
defensa. Me parece ?til ad$ertir %ue e5isten situaciones %ue )uardan analo)*a
con la %ue se presenta en este caso - %ue de adoptarse la filosof*a en %ue
est& imuida el fallo recurrido podr*a lle)arse i)ualmente a una solucin
inicua. Cefieren L. C. Dunn - :/. Doz/ansP- %ue ;%uiz& la m&s tr&)ica de
todas las des$enturas /umanas son los trastornos mentales, al)unos de ellos
sin duda de procedencia /ereditaria. As*, un )ene +sic, recesi$o, presente en
dosis dole +es decir, uno por cada pro)enitor, d& ori)en a la llamada idiotez
infantil amaurtica. An ni>o parece normal al nacer, pero entre los cinco - los
seis meses, se produce una p9rdida de $isin - alteracin mentalN pronto se
presenta una ce)uera completa - la idiotez, - /aitualmente sore$iene la
muerte en el se)undo a>o. :ara seme.ante, pero deida a un )ene +sic,
recesi$o diferente, se conoce como idiotez .u$enil amaurticaN en este caso el
descenso del ni$el mental se produce alrededor de los seis a>os, - la muerte
se presenta al lle)ar la adolescencia. Por fortuna, son raros los casos de
idiotez amaurtica. En 'uecia la proporcin de idiotas amaurticos es de 0 a
#6.444 personas ... Los trastornos mentales, por otra parte son m&s
comunes. Al)unos autores estiman %ue no menos del 6R de la polacin
total de los Estados Anidos sufre un ata%ue de ;locura< en al)?n momento de
su $ida< +;Herencia, Caza - 'ociedad<, (re$iarios del Dondo de Cultura
Econmica, !" 1, Dondo de Cultura Econmica, M95ico, 0@3@,. :ami9n en
estos casos, - sin duda en muc/os otros m&s %ue la ciencia m9dica podr*a
descriir con $enta.a, nos encontramos frente a $idas ;%ue no tienen nin)una
posiilidad de prosperar<, por lo %ue de se)uirse el razonamiento %ue a%u* se
utiliza, de ser conocida por la madre Hlo %ue /o- es f&cilmente ima)inale
dado los pro)resos de la ciencia la casi certeza o certeza completa si se
%uiere del e$entual padecimiento de estas enfermedades terminales,
cre&ndole una situacin de an)ustia por las consecuencias del por$enir, la
/ailitar*a, si se toman en cuenta preferentemente sus derec/os por sore los
de la persona por nacer, a pro$ocar la interrupcin del emarazo. III. Cesulta
ilustrati$o reparar en el modo como se define m9dicamente la anencefalia.
Leemos en el Diccionario de Ciencias M9dicas Dorland +=J ed.,6J
reimpresin, Ed. El Ateneo, '.A., (arcelona, l@1=,, %ue es tal la
;Anomal*a del desarrollo %ue se caracteriza por la falta de la $eda
craneal - por la ausencia o atrofia de los /emisferios cererales %ue
se presentan en forma de pe%ue>as masas ner$iosas rudimentarias
ad/eridas a la ase<. Es decir %ue se trata de una irre)ularidad, una
discrepancia con una re)la, con lo %ue sucede /aitual o
re)ularmente. Cemiti9ndonos nue$amente al Diccionario espec*fico,
;alteracin o particularidad %ue presenta un indi$iduo o un r)ano con
respecto al tipo normal de la especie<. !o es dif*cil relacionar esta
situacin con la e5istencia de una suerte de cate)or*a creada en la
anti)Tedad respecto de seres /umanos a los %ue no se ten*a en
definiti$a por tales. As* suced*a con los llamados monstruos, una
definicin de los cuales encontramos en Escric/e, %uien si)uiendo la
definicin de Laeo entre los romanos concept?a como tales a
;cual%uier produccin contra el orden re)ular de la naturaleza<. As* ;el
%ue nace de una mu.er a.o una fi)ura %ue nada tiene de naturaleza
/umana se reputa monstruo, - no se cuenta en el n?mero de
/omres. Los romanos se apresuraan a precipitar los monstruos en
el :ier, con arre)lo a la le- de Cmulo, por la persuacin en %ue
estaan de %ue eran de mal a)Tero - presa)iaan acontecimientos
desastrosos<. :al forma de proceder nos recuerda similar actitud %ue
ten*an los espartanos, %uienes /aciendo un culto de la potencia f*sica
despe>aan desde el monte :ai)eto todos a%uellos ni>os %ue
encontraan d9iles o con defectos. Alfredo Br)az menciona,
/aciendo referencia a la disposicin del Cdi)o Ci$il %ue e5i)e para
ser considerado persona /umana %ue el nacido presente ;si)nos
caracter*sticos de /umanidad< +art. 60, tras /acer referencia a los
derec/os romano - espa>ol anti)uo, %ue ;la e5i)encia del art*culo
tiene a/ora slo un $alor /istrico en cuanto sir$e para mostrar
anti)uas preocupaciones - e%ui$ocadas creencias: nunca /an
e5istido, en efecto, ni pueden e5istir los monstruos - los prodi)ios. Las
deformidades, por )ra$es %ue sean, - las superficiales analo)*as %ue
pueda presentar el nacido con seres animales, no le pri$an de su
fundamental condicin /umana: son meras ;cualidades o accidentes<
+art. cit.,, sin influencia al)una sore la capacidad de derec/o.
+;Personas Indi$iduales<, Editoral Assandri, Crdoa, 0@70, #J edicin,
p&). 80,. Ho- pareciera %ue en forma emozada se retorna a
conceptos %ue supon*amos %ue el pro)reso /umano /a*a desterrado
de una $ez para siempre de nuestro modo de $ida. IF. En esta materia
coincidimos con el an&lisis %ue produce Coert ClarPe +;Los Hi.os de
la Ciencia<, Emec9, (uenos Aires, 0@17, p&). #61,, cuando e5presa
%ue: ;la cuestin de las anomal*as, por otra parte, es encarada
siempre desde el punto de $ista de los padres - de la sociedad, nunca
desde el del ni>o. K'e preocupa al)uien $erdaderamente, cuando se
presenta el caso de decidir, si se lo dee tratar de destruir de los
sufrimientos futuros de un ni>o deformeL KLos mon)licos tienen
acaso conciencia de ser distintos de los dem&s ni>osL 'e piensa
sore todo en las dificultades %ue $a a pro$ocar ese ni>o diferente en
un mundo donde cada $ez se acepta menos el /ec/o de no ser como
los dem&s. Hace unas pocas d9cadas solamente el tonto del puelo
era dif*cilmente aceptado aun%ue no molestaa a nadie. Lo mismo
sucede con los ni>os anormales %ue molestan con su sola presencia.
En cuanto sur)e esa realidad en el $ientre de la madre, el /i.o anormal
es $i$ido como una car)a, como un elemento desestailizante para la
pare.a - para la familia. M&s tarde, al nacer, ser& una causa de
$er)Tenza para los su-os, %ue lo ocultar&n en todas las
oportunidades, para escapar a las miradas despiadadas de los dem&s,
%ue siempre est&n llenas de rec/azo, aun%ue $a-an unidas a cierta
piedad. Esa mirada de la sociedad acusa la anomal*a del ni>o, le da
peso, )enera el esc&ndalo. Es por esto %ue las madres aceptan cada
$ez menos traer al mundo un ni>o %ue ser*a diferente a los dem&s.
Para el m9dico partero el aorto se /a con$ertido en un acto positi$o.
!o es por casualidad %ue se /a dado a un tipo de aorto el nomre de
;terap9utico<, t9rmino terrile %ue define a esta cura por la muerte,
?nica capaz de suprimir la maldicin de una ;mala< /erencia mediante
la destruccin de una $ida<. Drente a tal $*$ida descripcin nos
pre)untamos Kcu&nto dolor - sufrimiento podr*amos a/orrar a estos
ni>os - a sus padres si la sociedad en lu)ar de formular tantas
ampulosas declaraciones en fa$or de los ni>os - discapacitados las
/iciera realidad dispensando a los mismos en los /ec/os el trato %ue
tan ien descrie en los papelesL KMu9 patolo)*a es m&s a)uda: la de
a%uellos seres %ue aparecen como diferentes o la de %uienes,
a)rupados a.o un sedicente rtulo de ;normalidad<, discriminan por
considerarlos inferiores a a%uellos %ue /an sido menos dotados por la
naturalezaL. !o se nos escapa - por cierto compartimos el
pensamiento de %ue ;es desde lue)o muc/o m&s f&cil e5i)ir a los
dem&s el cumplimiento de sus respecti$as responsailidades %ue
e5i)irnos a nosotros mismos el cumplimiento de las nuestras. Es m&s
f&cil condenar cual%uier atentado contra la $ida %ue e5i)irnos, por
respecto a la misma, cual%uier sacrificio necesario para /acerla m&s
/umana - m&s di)na. Cuanto supon)a promocin de cual%uier
/omre dee encontrar la m&5ima colaoracin por nuestra parte. Lo
mismo %ue estamos a fa$or de la $ida reci9n iniciada, deemos estar
a fa$or del desarrollo de todos los $alores /umanos< +Ios9 Gea
Escolano ;K'i o no al aortoL<, Cuadernos (AC !" 70, Madrid, 0@18, p&).
#=2#1,. F. Puede concluirse, en consecuencia, de todo lo e5presado %ue en
definiti$a, induciendo - de tal manera anticipando el curso natural del proceso
de parto, no estamos /aciendo otra cosa %ue pro$ocando la muerte precoz de
un ser /umano por el solo /ec/o de ser diferente a la ma-or*a de sus
con)9neres. Conden&ndolo a muerte - e.ecut&ndolo por una suerte de delito
%ue creamos: el de padecer anencefalia. KCon %u9 autoridad podemos
despu9s ne)ar la procedencia de la pena de muerte para los autores de
delitos aerrantes, si la estamos imponiendo para seres inocentes %ue nin)?n
mal /an /ec/o a la sociedad sal$o el de /aer sido )enerados con anomal*as
por a%uellos %ue a/ora piden su e5terminioL. Cene)amos de la $iolencia
e.ercida en el seno de la familia, nos alarmamos con .usticia ante su au)e,
intentamos crear instrumentos para pre$enirla, instalamos or)anismos,
sancionamos le-es, - en forma asurdamente contradictoria a $eces
permanecemos imp&$idos frente a /ec/os %ue no implican sino el e.ercicio de
una $iolencia ma-?scula como es la de dar muerte a un ni>o +no ol$idemos
%ue en nuestra le- se ad%uiere el car&cter de tal desde la concepcin,. FI. B
le reconocemos al ser /umano cate)or*a de tal en cual%uier circunstancia %ue
sea, o por el contrario lo consideramos cosa en oportunidades, con lo %ue nos
acercamos a la m&s a-ecta forma de discriminacin - de racismo. KEn %u9
se diferencia esta cosmo$isin de a%uella %ue sustentaa %ue /a*a razas
superiores e inferioresL. El ser /umano enfermo, el supuestamente Uin$ialeV,
el %ue tiene una enfermedad incurale, o dic/o en t9rminos %ue /emos $isto
repetidos en la sentencia tra*da a conocimiento de esta Corte, el %ue se
encuentra transitando ;un proceso de muerte< podr*a ser eliminado sin m&s
tr&mite %ue el de constatar la afliccin %ue pro$oca a sus con)9neres
+o$iamente los ;sanos<, el tener %ue soportarlo. Entonces nos
encontrar*amos con dos clases de /omres: los ;sanos - los enfermos< la
raza uena - la antirraza en el Mit/us +;Der Mit/us des OO Ia/r/underst<, de
A. Cosener),#02## edicin,Ho/eneic/en, Munc/en, citado por el Pro. Dr.
Enri%ue Cau, en ;El Cacismo !acional 'ocialista - el Cristianismo<, Ed.
Gladium, (uenos Aires, l@8@, P&).#0,, de las cuales ?nicamente la primera
merecer*a preser$arse, de tal manera %ue en palaras de Adolfo Hitler ;slo
/a- un derec/o sa)rado - este derec/o es al mismo tiempo el m&s sa)rado
de los deeres: cuidar de %ue la san)re se conser$e pura<, para as* ase)urar
%ue sean solamente los ;sanos< %uienes conformen la polacin /umana +la
cita, reco)ida en la ora de Enri%ue Cau, p.#4 pertenece a la ora ;Mein
Wampf<, ed. @=040, 0@#3, Ferla) Dranz E/er !ac/fol)er, Munc/en,. A)re)a
m&s adelante el citado Cau +p.78,: ;Las le-es de Eu)enismo, esterilizacin,
etc., son una consecuencia l)ica del principio racista<. :ranscriiendo a
continuacin esta terrile frase lanzada por Hitler: ;!o /a- m&s %ue un crimen
%ue des/onra: lanzar al mundo /i.os tarados<. 'ostenemos %ue e5iste
estrec/a $inculacin entre eu)enesia - racismo a?n frente a los esfuerzos
%ue en el plano doctrinario se /an lle$ado a cao para le)itimar la primera -
diferenciarla del se)undo +as* $er Enri%ue D*az de Gui.arro, ;Matrimonio -
Eu)enesia, El Impedimento Matrimonial de Enfermedad<, Ed. Guillermo Wraft
Ltda..,(s.As., l@33, Cap. II, III, !os. 38 - 33, pp. 77271, - Iim9nez de As?a -
'aa$edra, autores citados en nota =# como asimismo lo resuelto en el
;Primer Con)reso Demo)r&fico Interamericano< all* referenciado,, por%ue,
a?n cuando se pretenda restrin)ir la eu)enesia ci>9ndola al solo efecto de
actuar como factor de me.oramiento iol)ico - social del indi$iduo sin
distincin al)una en funcin de su raza, lo cierto es %ue en muc/os casos
presenta marcadas afinidades con a%u9l, como cuando pro/ie en forma
permanente el matrimonio entre indi$iduos %ue presentan ciertas
enfermedades, con lo %ue en nomre de una pretendida optimizacin de la
descendencia /umana tiende tami9n a crear una superraza +entendiendo
por tal a%u9lla a la %ue se ima)ina sin defectos )en9ticos, ostentando una
calidad de $ida estandarizada, a e5pensas del cercenamiento de liertades
/umanas fundamentales. (asta enunciar el contenido de le-es dictadas por el
:ercer Ceic/ para apreciar caalmente la similitud marcada %ue re$iste la
persecucin de amos propsitos: sore esterilizacin de deficientes +del l3
de .ulio de l@88,, sore defensa de la san)re - del /onor alemanes +del l6 de
septiemre de l@86, - sore proteccin de la salud /ereditaria del puelo
alem&n +del l1 de octure de l@86,. Cefiri9ndose al ori)en de la palara
eu)enesia, nos ense>a Daniel I. We$les %ue esta palara fue acu>ada en
0118 por el cient*fico in)l9s Drancis Galton, primo de C/arles DarXin -
adelantado del tratamiento matem&tico de la /erencia, %uien se apo- en una
ra*z )rie)a %ue si)nifica ;ien nacido< o ;de estirpe nole<, a)re)ando Wel$es
%ue de tal modo Galton ;aspiraa a denotar con ella la ScienciaS del
me.oramiento del lina.e /umano, proporcionando a Slas razas o tendencias
san)u*neas m&s aptas la posiilidad de pre$alecer r&pidamente sore las
menos adecuadasS. Desde los d*as de Galton, el $ocalo Seu)enesiaS /a ad%u
irido, - con razn, connotaciones desa)radales. En la primera mitad del si)lo
OO, sus fines se fundieron con des$iaciones de la nue$a ciencia de la
)en9tica, contriu-endo a la aparicin de resultados sociales crueles,
opresi$os -, en la era nazi, &raros< +;La Eu)enesia KCiencia o utop*aL Ana
pol9mica %ue dura cien a>os, Editorial Planeta<, (arcelona, 0@17, p&). @,.
Como se desprende de lo anterior la propia etimolo)*a del t9rmino estalece
una inaceptale cate)orizacin, identificando la noleza de la procedencia
con la ausencia de enfermedades, con lo cual se coloca en una suerte de
sitial pri$ile)iado ;nole< o ;ien nacido< slo a %uienes )ozan de uena
salud. FII. Particular )ra$edad ad%uiere esta materia con moti$o de la
irrupcin de pr&cticas masi$as de fecundacin asistida, - en particular ante la
concrecin si no alcanzada al menos anunciada con espectacularidad durante
el transcurso del a>o pr5imo pasado del llamado Pro-ecto Genoma
Humano, realizaciones plausiles en cuanto a las posiilidades
ilimitadas %ue rindan en pro del desarrollo del ser /umano pero %ue,
ausi$amente utilizadas o producto de manipulaciones
inescrupulosas, pueden conducir a $erdaderas cat&strofes para la
/umanidad, en tanto deri$en en una suerte de control de calidad de la
;faricacin de seres /umanos< con descarte incluido del material
emrionario defectuoso, antiest9tico o simplemente indeseado, al
punto %ue podr*an importar la puesta en pr&ctica de a%uella /asta /o-
mera premonicin lanzada por el no$elista in)l9s Aldous Hu5le- en su
;(ra$e !eX Yorld< +An Mundo Deliz, en l@8l, de la e5istencia de una
sociedad donde se faricaan - modelaan seres /umanos a
$oluntad. Drente a estos $erdaderos desaf*os %ue plantea la e$olucin
de la /umanidad, - para afirmar la $i)encia - efecti$idad de los
derec/os del /omre, - particularmente del precipuo derec/o a la
$ida, se torna necesario /o- m&s %ue nunca e$itar todo deslizamiento
/acia pr&cticas %ue pretendan des$irtuarlo, desconoci9ndolo en su
esencia. La m&s le$e cate)orizacin %ue /a)amos entre seres
/umanos en cual%uier estadio de su e5istencia distin)ui9ndolos por el
)rado de fortaleza o de salud %ue ostenten a los fines de decidir sore
su e$entual $iailidad nos arrastrar& ine$italemente /acia una
pro)resi$a des/umanizacin, lle$&ndonos finalmente a consentir las
aerraciones m&s inima)inales, de las cuales el nazismo no /a sido
sino una muestra %ue por cierto puede repetirse a.o otras formas.
FIII. 'iendo %ue, como %ueda dic/o se encuentra contro$ertido el
derec/o a la $ida, deemos recurrir a los instrumentos .ur*dicos %ue lo
consa)ran, entre los cuales sin duda cora asoluta pre$alecencia la
Constitucin !acional. La $ida se encuentra as* plenamente
)arantizada para todo ser /umano, por el mero /ec/o de serlo. El
derec/o a la $ida aparece reconocido /o-, adem&s, en numerosas
declaraciones - con$enciones internacionales, en la Constitucin de la
Pro$incia de (uenos Aires, de otros muc/os pa*ses europeos -
americanos, - en el te5to del Cdi)o Ci$il Ar)entino. En todos estos
instrumentos se procura la proteccin de cual%uier ser /umano, del
)9nero /umano. Esta proteccin se dee e5tender desde el momento
de la concepcin /asta el de la muerte natural +art. 0# inc. 0, Const.
Pcia. (s. As.,, a tra$9s de todas las etapas %ue el ser /umano transita
a lo lar)o de su e5istencia, los %ue en ri)or confi)uren un continuo, de
dif*cil delimitacin en sus puntos fronterizos. El pro)reso /umano /a
permitido afirmar estos principios superando situaciones insosteniles
como las %ue deri$aron de la escla$itud o de las discriminaciones
intolerales e.ercidas respecto de la mu.er, la ni>ez, la .u$entud, la
ancianidad - la discapacidad. Incluso /asta la misma naturaleza en
sus di$ersas manifestaciones animales, $e)etales - minerales )oza
/o- de preceptos tuiti$os. Ar)umentos cient*ficos - formulaciones
e)o*stas - /edonistas son utilizadas para ne)ar el derec/o a $i$ir del
ser /umano conceido en ciertas situaciones, a pesar de la e$idencia
cient*fica de %ue en el mismo e5iste $ida /umana en todos los casos.
!o se nie)a incluso %ue a?n el preemrin - emrin son muc/o m&s
%ue un mero te.ido /umano - %ue re%uieren por ello un status .ur*dico
diferente. Ante estas actitudes, %ue importan un lamentale retroceso
en la proteccin de los derec/os /umanos, sostenemos el derec/o a
la $ida - consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el
momento de la concepcin, in$ocando como ultima ratio, frente a toda
situacin de duda la aplicacin del principio in duio pro $ida.
:ami9n, teniendo en cuenta %ue como antes di.imos todo acto %ue
atente contra la $ida del mismo importa un caso e5tremo de $iolencia
familiar respecto del ser m&s indefenso, - /aciendo aplicacin de otro
principio liminar del derec/o de familia: el del superior inter9s del
menor. Ello de.ando a sal$o la e5istencia de un e$entual ;estado de
necesidad< %ue no media en el caso. El nasciturus representa el )rado
e5tremo de indefensin, - por ello el derec/o dee acudir en su au5ilio
aun%ue no es el derec/o sino la naturaleza %uien le otor) su ser
propio. El derec/o a la $ida se>ala (idart Campos aparece formulado
operati$amente como derec/o a %ue se respete la $ida de toda
persona. +(idart Campos, Germ&n Ios9, ;:ratado Elemental de
Derec/o Constitucional Ar)entino<, t" III, ;Los Pactos Internacionales
sore Derec/os Humanos - la Constitucin<, Ediar, p&). 0=7 - ss.,.
As* se lo menciona en el art. 7 del Pacto Internacional de Derec/os
Ci$iles - Pol*ticos adoptado por resolucin !o.#.#44 +OOI, de la
Asamlea General de las !aciones Anidas, aierto a la firma en la
ciudad de !ue$a EorP el 0@ de diciemre de 0@77 +aproado por la le-
#8.808,: ;El derec/o a la $ida es in/erente a la persona /umana. Este
derec/o estar& prote)ido por la le-. !adie podr& ser pri$ado de la $ida
aritrariamente +inciso 0,. En el art. I de la Declaracin Americana de
los Derec/os - Deeres del Homre, aproado en la IO Conferencia
Internacional Americana, (o)ot& 0@31 +# de ma-o,: ;:odo ser /umano
tiene derec/o a la $ida, a la liertad - a la inte)ridad de su persona<.
En el art. 8 de la Declaracin Ani$ersal de Derec/os Humanos
adoptada por la Asamlea General de la B!A el 04 de diciemre de
0@31: ;:odo indi$iduo tiene derec/o a la $ida, a la liertad - a la
se)uridad de su persona<. En el art. 3 de la Con$encin Americana
sore Derec/os Humanos llamada Pacto de 'an Ios9 de Costa Cica,
firmada en la ciudad de 'an Ios9, Costa Cica, el ## de no$iemre de
0@7@ +aproada por le- #8.463,: ;:oda persona tiene derec/o a %ue
se respete su $ida. Este derec/o estar& prote)ido por la le- -, en
)eneral, a partir del momento de la concepcin. !adie puede ser pri$ado de
la $ida aritrariamente<. En el art. 7" de la Con$encin sore los Derec/os del
!i>o adoptada por la Asamlea General de las !aciones Anidas en !ue$a
EorP el #4 de no$iemre de 0@1@ +aproada por le- #8.13@,: ;0. Los Estados
Partes reconocen %ue todo ni>o tiene el derec/o intr*nseco a la $ida. #. Los
Estados Partes )arantizar&n en la m&5ima medida posile la super$i$encia -
el desarrollo del ni>o<. Poco antes, en su art*culo 0 /a*a estalecido %ue
;Para los efectos de la presente Con$encin, se entiende por ni>o todo ser
/umano menor de diecioc/o a>os de edad, sal$o %ue en $irtud de la le- %ue
le sea aplicale, /a-a alcanzado antes la ma-or*a de edad<, a lo %ue la
Cep?lica Ar)entina formul la si)uiente reser$a al ratificar la Con$encin:
;Con relacin al art*culo 0" de la Con$encin sore los Derec/os del !i>o, la
Cep?lica Ar)entina declara %ue el mismo dee interpretarse en el sentido
%ue se entiende por ni>o todo ser /umano desde el momento de su
concepcin - /asta los 01 a>os de edad<. En el Con$enio Europeo por la
Proteccin de los Derec/os Humanos - de las Liertades Dundamentales,
suscripto en Coma, el 3 de no$iemre de 0@64 +Espa>a lo /izo el #3 de
no$iemre de 0@==, art. #": ;0. El derec/o de toda persona a la $ida est&
prote)ido por la le-. !adie podr& ser pri$ado de su $ida intencionalmente,
sal$o en e.ecucin de una condena %ue impon)a pena capital dictada por un
triunal al reo de un delito para el %ue la le- estalece esa pena<. IO. La
Constitucin nacional, incorpor, con e5cepcin de la ?ltima, todas las
con$enciones - declaraciones mencionadas en calidad de normas %ue ;en las
condiciones de su $i)encia, tienen .erar%u*a constitucional, no dero)an
art*culo al)uno de la primera parte de esta Constitucin - deen entenderse
complementarios de los derec/os - )arant*as por ella reconocidos<, en el art.
=6 inc. ## de la Constitucin reformada en 'anta D9 el ## de a)osto de 0@@3.
Asimismo dispuso en el inciso susi)uiente +#8, del mismo art*culo +=6,
;le)islar - promo$er medidas de accin positi$a %ue )aranticen la i)ualdad
real de oportunidades - de trato, - el pleno )oce - e.ercicio de los derec/os
reconocidos por esta Constitucin - por los tratados internacionales $i)entes
sore derec/os /umanos, en particular respecto de los ni>os, las mu.eres, los
ancianos - las personas con discapacidad. Dictar un r9)imen de se)uridad
social especial e inte)ral en proteccin del ni>o en situacin de desamparo,
desde el emarazo /asta la finalizacin el per*odo de ense>anza elemental, -
de la madre durante el emarazo - el tiempo de lactancia<. 'ur)e del te5to
transcripto la necesidad ine5cusale de prote)er al ni>o en situacin de
desamparo, durante todos los tramos del emarazo de la madre, - ello en el
caso en funcin de un dole fundamento: su condicin de ni>o por un lado -
de persona con discapacidad por otro. A la $ez cae resaltar %ue 9ste
important*simo dispositi$o le)al consa)ra claramente la independencia de
personalidad del ni>o respecto de su madre, de cu-o cuerpo a la luz de esta
norma puede afirmarse sin dudas %ue no forma parte. Mueda as*
notoriamente superado el retr)rado concepto %ue del conceido ten*an
antes del nacimiento los romanos, al considerarlo mulieris portio $el $iscerum.
'e trata de dos personas distintas, enfatiz&ndose el deer de proteccin del
ni>o, por encontrarse 9ste en la m&5ima situacin de desamparo %ue puede
conceirse, al pretender su propia madre pro$ocar su muerte, siendo %ue
irnicamente es en tal caso su me.or coi.o - fuente de proteccin. Dee pues
en estas circunstancias acudir el Estado en au5ilio del ni>o discapacitado
para rindarle la proteccin de la %ue su propia madre le pri$a - preser$ar el
derec/o %ue se pretende cercenar. O. La pro$incia de (uenos Aires, tami9n
reform su Constitucin sancionando un te5to ordenado con fec/a 08 de
septiemre de 0@@3, el %ue en su art*culo 0# e5presa: ;:odas las personas en
la Pro$incia )ozan, entre otros, de los si)uientes derec/os: 0, A la $ida,
desde la concepcin /asta la muerte natural ...<, - en el 87 dice: ;La Pro$incia
promo$er& la eliminacin de los ost&culos econmicos, sociales o de
cual%uier otra naturaleza, %ue afecten o impidan el e.ercicio de los derec/os -
)arant*as constitucionales. A tal fin reconoce los si)uientes derec/os
sociales: ... #, De la ni>ez. :odo ni>o tiene derec/o a la proteccin -
formacin inte)ral, al cuidado pre$enti$o - supletorio del Estado en
situaciones de desamparo - a la asistencia tutelar - .ur*dica en todos los
casos<. OI. 'on muc/os otros los pa*ses europeos - americanos %ue, con
parecidas frmulas consa)ran el derec/o a la $ida. As*, la Constitucin
Peruana de 0@@8, art. #: ;:oda persona tiene derec/o: 0. A la $ida... El
conceido es su.eto de derec/o en todo cuanto le fa$orece<. La /ondure>a de
0@1#, art. 76: ;El derec/o a la $ida es in$iolale<. Art*culo 7=: ;Al %ue est& por
nacer se lo considerar& nacido para todo lo %ue lo fa$orezca dentro de los
l*mites estalecidos por la le-<. La de C/ile, de 0@14, en su art. 0@: ;La
Constitucin ase)ura a todas las personas: 0. El derec/o a la $ida... La le-
prote)e la $ida del %ue est& por nacer<. La de Colomia, de 0@@0, en su art.
00: ;El derec/o a la $ida es in$iolale<. La de Fenezuela, de 0@70, con i)ual
te5to en su art*culo 6. La de El 'al$ador, de 0@18, en su art*culo # dice %ue:
;:oda persona tiene derec/o a la $ida - a ser prote)ida en la conser$acin -
defensa de la misma<. La de Costa Cica, de 0@3@, en su art. #0: ;La $ida
/umana es in$iolale<. Entre los pa*ses europeos, mencionaremos la
Constitucin espa>ola, %ue en su art. 06 e5presa: ;:odos tienen derec/o a la
$ida...<. :e5to %ue repite inalterado la Constitucin alemana, en su art*culo #.
La Constitucin de Portu)al de 0@@# en su art. #3: ;La $ida /umana es
in$iolale<. La de Irlanda, de 0@8=, en su art. 34 inciso #" consa)ra el
;derec/o a la $ida<, al i)ual %ue la de Cumania,de 0@@0, en su art. ## inciso 0.
OII. Dinalmente, en materia de te5tos normati$os, se>alamos el art. 78, del
Cdi)o Ci$il %ue precept?a: ;'on personas por nacer las %ue no /aiendo
nacido est&n conceidas en el seno materno<. En la nota respecti$a F9lez
adoctrina: ;Las personas por nacer no son personas futuras, pues -a e5isten
en el $ientre de la madre. 'i fuesen personas futuras no /ar*a su.eto
%ue representar. El art. ## del Cd. de Austria, dice: ;Los /i.os %ue
a?n no /an nacido, tienen derec/o a la proteccin de las le-es, desde
el momento de su concepcin. 'on considerados como nacidos, toda
$ez %ue se trate de sus derec/os - no de un tercero<. Lo mismo el
Cd. de Luisiana, art. #@ - el de Prusia, 0J. parte, t*t. 0, art. 04...<. 'i
ien en al)unos casos se /ace referencia a la persona, a la persona
/umana, al indi$iduo, al ni>o, o a todos, lo %ue %ueda en claro es %ue
el su.eto pasi$o de la proteccin es :BDB 'EC HAMA!B, o si se
%uiere :BDB EL GE!ECB HAMA!B, sin distinciones de nin)una
clase. OIII. Por cierto %ue la e5tensin e5plicitada en muc/as
situaciones al conceido, al conceptus o nasciturus act?a como
par&metro interpretati$o de cu&les son los e5tremos %ue delimitan la
$ida /umana como o.eto de la tutela .ur*dica, como ien .ur*dico
tutelado. En uno de ellos, el momento de la concepcin, es decir
cuando uni9ndose los elementos reproductores femenino - masculino
ori)inan un nue$o ser, un ser %ue comienza a desarrollarse, pero %ue
-a e5iste en acto - en potencia. En el otro, el momento de la muerte,
es decir cuando por la accin de la naturaleza cesa la $ida, - %ueda el
cuerpo muerto de una persona, su cad&$er, como residuo or)&nico en
descomposicin, sin posiilidad al)una de re$ertir esa situacin.
'iendo el ser /umano el o.eto de la proteccin, necesario es %ue
reconozcamos las etapas %ue el mismo atra$iesa durante su
e5istencia, por%ue en todas ellas le car& una proteccin id9ntica, -a
%ue id9ntico es el sustractum %ue )enera, m&s all& de las
modalidades %ue puede alcanzar en cada caso, con adecuacin a las
circunstancias %ue lo rodean. La continuidad del proceso iol)ico a
partir de la formacin de esa realidad ?nica %ue es el ci)oto determina
%ue no podamos aritrariamente estalecer diferencias entitati$as en
el ser -a en)endrado. E en todo caso, si mediara al)una duda sore
la e5istencia de $ida del por nacer H%ue pareciera no /aerla en la
totalidad de las opiniones $ertidas en el e5pediente, a la luz de las
tendencias uni$ersales refle.adas en las con$enciones - te5tos
normati$os constitucionales o infraconstitucionales, no cae
resol$erla, sino a fa$or del derec/o del nasciturus a la $ida. !o deen
caer $acilaciones en consa)rar, como principio esencial del derec/o
- en particular del derec/o a la $ida, la $i)encia irrestricta del principio
in duio pro $ida +como tu$iera oportunidad de propiciar en sendas
ponencias presentadas ante el IO Con)reso Mundial de Derec/o de
Damilia, celerado en la ciudad de Panam& en 0@@7 - las OFI
Iornadas !acionales de Derec/o Ci$il desarrolladas en la ciudad de
(uenos Aires, entre el #6 - #= de setiemre de 0@@=,. OIF. En el caso
concreto sometido a este :riunal se autoriza a la Direccin del
Hospital Italiano para %ue proceda a la induccin del parto o e$entual
ces&rea en la persona de la se>ora A. (. en razn de la patolo)*a
+anencefalia, %ue padece el feto, con el o.eto de e$itar a la nomrada
el sufrimiento %ue e5presa le causa a ella - su n?cleo familiar dic/a
situacin a partir del conocimiento de la e5istencia de la mencionada
patolo)*a. 'e colocan as* en pu)na dos intereses, %ue aparecen como
contrapuestos, cuando en ri)or Hcomo lo anticip&ramos al comienzo
de este $oto dee procurarse ante todo su armonizacin. 'e trata de
alterar un proceso natural slo en eneficio del deseo de la madre, sin
ponderar deidamente el inter9s superior del ni>o por nacer +conf.
arts. =6 inc. ## Const. nac.N 8 par&)r. 0 - reser$a formulada por
nuestro pa*s al art. 0 de la Con$encin de los Derec/os del !i>oN $er
al respecto ;El inter9s superior del menor Kes superior a todo otro
inter9sL<, ponencia de mi autor*a presentada en el O Con)reso
Internacional de Derec/o de Damilia, celerado en Mendoza del #4 al
#3 de setiemre de 0@@1, liro de ponencias de la Comisin II, El ni>o
como su.eto de derec/o, p&). 02#3., Dado %ue de acuerdo a informes
orantes en autos no se trata al momento de solicitar autorizacin de
)enerar un parto prematuro sino inmaduro +fs. 087 $ta., - %ue el ries)o
de salud - $ida de la madre es ma-or en la induccin en pret9rmino
%ue en el parto a t9rmino, presentando en este caso el alumramiento
una ma-or proailidad de anormalidades - %ue en caso de fracasar
la induccin medicamentosa car*a efectuar una operacin ces&rea
at*pica, con m&s posiilidades de secuelas +fs. 086, lo %ue /a sido
se>alado particularmente por el se>or Procurador General en su
dictamen no se ad$ierte %ue medie eneficio al)uno para amas
partes. Desde otro &n)ulo car*a pre)untarse en %u9 se eneficia la
$ida del menor con tal procedimiento. KAcaso no es 9l el enfermo - el
%ue por ende necesita m&s proteccinL. KAcaso no es 9l la parte d9il
en esta relacinL. Drente a la situacin de an)ustia %ue manifiesta
padecer la madre aparecen claramente delineadas dos patolo)*as,
opt&ndose por atender ?nicamente la de a%u9lla, sin intentar la
?s%ueda de medios alternati$os para su contencin psicol)ica. 'e
procura la induccin, alterando as* los mecanismos de la naturaleza
slo en sal$a)uarda del pretendido ienestar de la madre sin
considerar si%uiera la posiilidad de prolon)ar la $ida del /i.o. En
realidad asistimos a una pretensin aiertamente discriminatoria,
respecto de un ni>o %ue presenta una )ra$e anomal*a, sosla-ando
totalmente sus derec/os. !o podemos menos %ue pre)untarnos: K'e
inducir*a en i)ual situacin el parto de un ni>o sano, ale)&ndose por la
madre %ue la prolon)acin del estado de emarazo le resulta
insoportale, le produce an)ustia - la sume en un estado de
desesperacinL. Aun%ue aparezca %uim9rico en el caso, si)uiendo a%uel
$ie.o ada)io de %ue mientras /a- $ida /a- esperanza, en una realidad %ue d*a
a d*a a$izora nue$as fronteras cient*ficas, Kpodemos acaso predecir %ue en
un futuro no podr*a asomar una luz de esperanza en la posiilidad de re$ertir
el estado del ni>o fa$oralementeL. En un mundo en el cual se procura con
un sentido fraterno de caridad - .usticia social mori)erar la diferencia de
capacidades naturales, K!o ad$ertimos en la pretensin deducida una forma
de e5acerarlasL. 'i se ale)ara %ue puede e5istir al)?n eneficio para el
menor en el acortamiento de su $ida, procurando e$itarle sufrimientos, siendo
%ue la induccin del parto no modifica su patolo)*a, ni le )enera padecimiento
al)uno, - a?n en el caso de %ue esto ?ltimo ocurriera, Kno podr*amos ad$ertir
en la pr&ctica %ue se propicia su-aciendo el inicio de un camino /acia la
instalacin de la eutanasia. 'lo %ue en este caso la muerte se pro$ocar*a
indirectamente, - con ausencia total de la $oluntad de la $*ctima. OF. Merece
una refle5in la actitud de %uienes desde la profesin de la medicina solicitan
- esperan una $enia .udicial para lle$ar adelante la induccin. KEs acaso 9sta
la conducta adecuada respecto de a%u9llos de los cuales la sociedad espera
%ue desempe>en el rol de custodios de la $idaL. OFI. 'i como pareciera
su)erirse el adelantamiento del parto se lle$ara a cao en nomre de la
proteccin de un supuesto inter9s familiar, %ue no ad$ierto comprometido en
la especie, por cuanto no puede identific&rselo li)eramente con el mero deseo
de al)uno o al)unos de sus inte)rantes, de nin)una manera podr*a admitirse
%ue tal inter9s pudiera concretarse a e5pensas del sacrificio de la $ida de uno
de ellos, aun%ue se supon)a falazmente %ue as* se eneficia a los dem&s.
:al como /emos sostenido en oportunidad de ensa-ar un cote.o entre los
distintos intereses %ue pueden confluir con moti$o del acontecer /umano +;El
inter9s superior ...< ponencia citada supra,,si ien otor)amos en principio
prelacin al inter9s familiar por sore el del menor - a 9ste respecto del
particular +p. #8,, ;de nin)una manera sacrificamos al indi$iduo en el altar de
la /umanidad< +p. 08,, siendo por otra parte %ue ;en ri)or todas las
instituciones .ur*dicas deen estar al ser$icio del su.eto - su di)nidad por lo
%ue tami9n la familia dee inscriirse en esta sustancial direccin,
posiilitando la realizacin del ser /umano como su.eto plenamente
autnomo - capaz de ele)ir con asoluta liertad su destino personal< +p. 00,.
Hemos estalecido como pauta esencial %ue ;cae tener en cuenta de todos
modos %ue si el a$ance sore el inter9s inferior es desmesurado, la estructura
total se resiente. Por ende dee procurarse alcanzar un e%uilirio %ue
re%uiere el an&lisis completo de cada caso, siendo desaconse.ale la
aplicacin de criterios e5tremadamente r*)idos. Los conceptos de inter9s
)eneral, inter9s familiar e inter9s del menor ostentan una estailidad en
ocasiones relati$a, en tanto deen ser consa)rados, analizados - re$isados a
la luz de las circunstancias culturales propias de un momento /istrico -
espacial determinado, - en particular dentro de un marco f&ctico espec*fico,
como asimismo, de los pro)resos alcanzados por el conocimiento - las
instituciones sociales - .ur*dicas. A?n considerados en una confi)uracin
est&tica se trata de conceptos susceptiles de $ariaciones conforme las
especificidades %ue rodean el supuesto de %ue se trate< +p. #8,. OFII. !o
$amos a re/uir el profundo dilema %ue plantea el pensamiento de %ue
;defender la primac*a de la $ida no supone i)norar ni /acerse insensile al
dramatismo - sufrimiento de al)unas situaciones. Es mu- f&cil $alorar desde
fuera, cuando no se e5perimenta en s* mismo la an)ustia de la conflicti$idad<
+Lpez Azpitarte, Eduardo, ;Etica - $ida. Desaf*os actuales<, Ed. Paulinas,
Madrid, 0@@4, p. 08= - ss.N cit. por Pedro D. Hooft, ;La (io9tica - el
Derec/o ...<, ;Iurisprudencia Ar)entina< !" 7#3# del 01IF#440,. Cuando uno
e5perimenta en s* la an)ustia de la conflicti$idad, m&5ime cuando 9sta afecta
los derec/os de otra persona, no se est& por cierto en las me.ores
condiciones para $alorar o.eti$amente la materia de %ue se trata. Es
precisamente en esas circunstancias %ue cae a un tercero /ailitado para
ello en este caso el m9dico o a todo e$ento susidiariamente el .uez, sin
prescindir de la ponderacin de esas /umanas emociones resol$er con
prudencia - e%uidad la solucin del tema. Por todo lo e5puesto, $oto pues por
/acer lu)ar al recurso interpuesto, re$ocar la sentencia recurrida -,
consecuentemente, rec/azar la pretensin accionada. A la cuarta cuestin
planteada, el se>or Iuez doctor de L&zzari di.o: I. :en)o por ciertas las
circunstancias de /ec/o arriadas a esta instancia, particularmente la nula
posiilidad de sore$i$encia e5trauterina de la criatura, el sufrimiento ps*%uico
de la madre - su )rupo familiar - a?n los ries)os e5istentes. Mas deten)o la
mirada ante todo en la persona por nacer +- a continuacin morir,, ello en su
estricta circunstancia, en la precisa ponderacin de su precariedad. Por%ue
es un ser %ue est& situado de determinada manera, es - e5iste as*, con todas
las dram&ticas alternati$as %ue lo caracterizan. 'u propio emplazamiento, por
m&s lamentale %ue sea, conforma una realidad imposile de ser ne)ada. La
?nica realidad %ue le /a tocado en suerte, consistente en susistir mientras
perdure alo.ado en el seno materno. E ese emplazamiento es el %ue demarca
sus posiilidades e imposiilidades. 'u mundo acotado tiene un l*mite, el
nacimiento, pero /asta tanto se produzca el alumramiento estar& $i$o. En
otras palaras, la $ida %ue la )en9tica o el Creador le depararon es la %ue
transcurre desde la concepcin /asta el parto. :al la dimensin de esa Hsu
concreta realidad. Doctrinariamente se difunde: ;El ser conceido es -a un
ser /umano, o no lo ser& nunca, pues no /ar& en 9l camios sustanciales.
Es irrepetile. :rae consi)o sus cualidades - sus defectos, su propio cdi)o
)en9tico, %ue no es el de la madre. Es un indi$iduo diferente, ?nico, propio,
con capacidad total, al %ue no se $a a a>adir nada nue$o, slo tiempo -
desarrollo. !o ostante esa contundente conclusin cient*fica /a- %uienes se
empe>an toda$*a en rec/azar la sustancial identidad entre la persona no
nacida - la nacida, para lo cual aducen %ue a%u9lla, en ri)or, es pars
$iscerum matris o, en todo caso, una esperanza de $ida, carente de
autonom*a, %ue slo se consolida cuando demuestre su $iailidad.
Pretender %ue el nasciturus carece de indi$idualidad $ital por ser
toda$*a parte de la madre -, en consecuencia, reconocerle a 9sta la
facultad de disponer de ese fruto de la concepcin, es cerrarse a la
realidad %ue nos muestra %ue ese ser /umano nace a la $ida como
resultado de la con.uncin de $ulo femenino - espermatozoide
masculino, - como %uiera %ue 9ste no es pars $iscerum matris,
tampoco lo ser& el fruto de esa unin. Puede matarse al /i.o
conceido sin afectar la e5istencia de la madre, - a la in$ersa, es
posile arir el cuerpo de una mu.er emarazada despu9s de su
muerte a fin de sal$ar al /i.o. Esta conclusin recie un espaldarazo
definiti$o a tra$9s de las e5periencias %ue se realizan en torno a la
fecundacin in $itro. La criatura conceida /a necesitado de sus
padres para lle)ar a serN despu9s, -a es por s* misma. A partir del
;e9 de proeta< se /a cancelado toda discusin posile acerca de
%ue el fruto de la concepcin constitu-e un ser nue$o - distinto, con
indi$idualidad propia. Por otra parte, supeditar el reconocimiento de la
condicin /umana a la $iailidad implica allanar el camino %ue
desemoca en la eutanasia. 'i la $ida del no nacido sin $iailidad
comproada no es di)na de proteccin, no se $e cmo la $ida del
nacido, cu-a $iailidad est& )ra$emente comprometida, dee ser
prote)ida. La falsedad del razonamiento deri$a de con$ertir en
esencial una condicin accidental de la $ida. El socorrido re%uisito de
e5istencia autnoma %ue se cumplir*a con el nacimiento, para
considerar %ue el nue$o ser, slo entonces, ad%uiere la cate)or*a del
/omre, es otra falacia %ue contesta la Dra. Matilde Gaala de
Gonz&lez en estos t9rminos: La nota de autonom*a es e5acta, pero
errada su interpretacin. Lo %ue es autnoma es la e5istencia del
/omre, pero puede o no serlo su susistencia sin %ue ello afecte su
condicin /umana. La autonom*a no dee referirse a la forma como
es posile la $ida, sino a %ue 9sta sea una sustancia reconocile
como propia, actual, indi$idual, inconfundile - radicalmente
incomunicale con otra. La $ida del /omre es siempre autnoma,
pues es su-a, le pertenece a 9l - a nadie m&sN es ontol)icamente
independiente - distintaN - no de.a de ser /omre %uien est&
suordinado a otras personas para la permanencia, conser$acin o
estailidad de su $ida. El /omre es tal desde %ue $i$e, aun%ue
necesite de los dem&s para se)uir $i$iendo. La esencia de la
condicin /umana es la e5istencia misma en ese car&cter, -
constitu-e una mera circunstancia el modo autnomo +o
autosuficiente, o dependiente +suordinado, en %ue esa e5istencia se
desarrolla. KEs autnomo el e9 prematuroL. KLo son, por $entura,
cada uno de los inte)rantes de la pare.a de siamesesL. KLo es el
adulto descererado %ue con la a-uda de complicados aparatos -
comple.o instrumental mantiene su $ida $e)etati$a en una sala de
terapia intensi$aL. 'in emar)o nadie osar*a ne)ar a estos seres
/umanos dependientes la plena titularidad del derec/o a la $ida. !o
ostante se es)rime ese fr&)il ar)umento para ne)&rsele a los seres
/umanos por nacer, $aciando as* de contenido el principio cardinal de
toda or)anizacin .ur*dica %ue consiste en dispensar un trato i)ual a
los i)uales, sin discriminaciones sustentadas en cate)or*as
artificiosas< +;La proteccin penal de la persona por nacer<, en la ora
;El derec/o a nacer<, p. 6126@, Aeledo Perrot, 0@@8,. II. Estamos
.uz)ando, entonces, la posiilidad de acortar esa particular forma de
$ida - reducirla en el tiempo. 'e dice %ue irrumpir en ella e inducir el
parto anticip&ndolo no altera el destino fatal e irre$ersile. Con ser ello
cierto, no cae duda %ue lle$arlo a cao antes %ue la propia
naturaleza lo determine importar& concluir con el lapso intrauterino -,
con ello, fini%uitar esa especial*sima manera de e5istir. La $ida,
cual%uiera sea el modo en %ue est9 e5teriorizada, merece respeto. !o
puede conceirse al desdic/ado feto como mera suma de cart*la)os -
arterias, pe%ue>os m?sculos - r)anos malformados, de cu-a futura
in$iailidad se deri$e la posiilidad de cancelar el tiempo %ue le resta,
aun%ue sea e5i)uo. Con todos los defectos %ue su desarrollo
demuestra si)ue siendo persona /umana. E la $ida, por m&s
dificultades %ue presente - por m&s limitada %ue se e5/ia, siempre
es preferile a la no $ida. En suma, la $ida del conceido posee
ineludile $alor .ur*dico. Al respecto, se>ala F*ctor P9rez Far)as: ;El
nue$o paradi)ma de la proteccin inte)ral e5i)e considerar al
conceido como un ni>o en sus primeras etapas de desarrollo, %ue
merece, por su condicin especial, un tratamiento .ur*dico especial.
Cecordemos %ue entre las personas por nacer - las personas de
e5istencia $isile lo ?nico %ue /a- es una diferencia de etapa de
desarrollo, se trata de diferentes etapas de las llamadas personas
naturales. Las personas por nacer - las personas f*sicas conforman
dos etapas de la e5istencia de las %ue llamamos personas naturales.
El derec/o a la $ida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad
del %ue se prote)e< +;Los nue$os paradi)mas - los derec/os del
conceido como persona<, en la ora ;El derec/o de familia - los
nue$os paradi)mas<, coordinada por la Dra. A*da Wemelma.er de
Carlucci, t. II, p. #68, ed. CuinzalCulzoni, #444,. III. Cescato entonces
la condicin de persona /umana, indiscutile a estar a lo %ue
disponen los arts. 60 - =4 del Cdi)o Ci$il. 'e)?n la Con$encin
Americana de Derec/os Humanos +Pacto de 'an Ios9 de Costa Cica,, de
ran)o constitucional +art. =6 inc. ## Constitucin !acional,, ;toda persona
tiene derec/o a %ue se respete su $ida. Este derec/o estar& prote)ido por la
le- -, en )eneral, a partir del momento de la concepcin. !adie puede ser
pri$ado de la $ida aritrariamente< +art. 3, 0,. E toda persona tiene derec/o a
%ue se respete su inte)ridad f*sica, ps*%uica - moral +art. 6, 0,. A su $ez, la
Con$encin sore los Derec/os del !i>o dispone %ue ;los Estados partes
reconocen %ue todo ni>o tiene el derec/o intr*nseco a la $ida<, %ue
;)arantizar&n en la m&5ima medida posile la super$i$encia - el desarrollo del
ni>o< +art. 7,0 - #,. La le- #8.13@, aproatoria de esta Con$encin, dispone en
su art. #: ;Al ratificar la Con$encin deer&n formularse las si)uientes
reser$as - declaraciones ... Con relacin al art. 0" de la Con$encin sore los
derec/os del ni>o, la Cep?lica Ar)entina declara %ue el mismo dee
interpretarse en el sentido de %ue se entiende por ni>o todo ser /umano
desde el momento de su concepcin - /asta los 01 a>os de edad< +cfr. $oto
doctor !azareno, C.'., :.'. c2Go. de la Ciudad de (s. As. '2 amparo,
00I#440, ;El Derec/o<, 08 - 03 de marzo de #440,. La Constitucin de esta
Pro$incia, de su lado, estalece %ue todas las personas )ozan del derec/o a
la $ida, desde la concepcin /asta la muerte natural +art. 0# inc. 0,.
Ad$i9rtase %ue el constitu-ente local, en la transcripta redaccin, no
solamente reafirm el derec/o a la e5istencia determinando su punto de
partida en el momento de la concepcin, sino %ue a)re) al)o m&s: el lapso
comprendido en la proteccin conclu-e con la muerte natural, esto es, con el
a)otamiento o e5tincin del ser por ora de la naturaleza - no por nin)?n otro
m9todo. Atriu-o a este te5to rele$ante trascendencia, desde dos puntos de
$ista. En primer lu)ar, el concepto ;muerte natural< se /a incorporado al
mundo .ur*dico con alcance pre$alente nada menos %ue suprale)al, para
desautorizar todo tipo de decesos %ue no acaezcan de ese modo, al menos
en tanto no est9 comprometida otra $ida. En se)undo t9rmino, la $i)encia en
nuestro &mito de tal precepto permite apartarse del criterio ma-oritario
estalecido por la Corte 'uprema de la !acin en la causa ;:.'. c2. Goierno
de la ciudad de (uenos Aires<, +sent. del 002I2#440,, dado %ue en el &mito
federal no e5iste normati$a de i)ual naturaleza - por ende el alto :riunal /a
tomado su decisin en un marco .ur*dico di$erso. IF. :odos los te5tos
e5plicitados, a mi entender, /an sido %uerantados en el decisorio recurrido.
'u inoser$ancia no %ueda saneada por la contraposicin con el respetale
derec/o a la salud de la madre - el )rupo familiar, m&5ime %ue Hcomo resulta
de la causa la primera no $e amenazada su propia $ida. Ciertamente el
derec/o a la salud tami9n posee ran)o constitucional, pero Hcomo e5presan
(idart Campos - Herrendorf, ;los ienes o $alores a %ue apunta cada uno de
los derec/os mencionados en normas %ue son todas i)uales no est&n en pie
de i)ualdad como las normas, sino %ue se ordenan dentro de una escala de
ma-or a menor. Acudiendo a la realidad de esos ienes - $alores /a- %ue
armonizar correlacionadamente las normas declarati$as de derec/os - lle$ar
a cao interpretaciones $alorati$as %ue den preferencia a los ienes - $alores
superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de confrontacin<
+;Principios de Derec/os Humanos - )arant*as<, Ediar, p. 030203#,. En este
sentido, a?n $alorando profundamente el drama interior %ue compromete a la
madre - a toda la familia - la afectacin indudale de su salud ps*%uica,
pre$alece en mi concepto el derec/o a la $ida. Como se conclu-era en el II
Con)reso Internacional de Da>os celerado en (uenos Aires en 0@@0, la
in$iolailidad de la persona /umana, como fin en s* misma, supone su
primac*a .ur*dica como $alor asoluto. Esta posiilidad de determinar
prioridades es e5plicada as* por Ior)e 'cala: ;La primac*a puede entenderse
como prioridad en el tiempo +antes, o en la .erar%u*a +m&s importante,, o
amas a la $ez. En esta cuestin, el derec/o natural a la $ida de todo ser
inocente, desde la concepcin /asta la muerte natural, es el derec/o /umano
primero en el tiempo, por%ue %uien no tiene derec/o a $i$ir tampoco puede
)ozar del resto de los derec/os, es decir %ue se trata de una condictio sine
%ua non respecto de los dem&s derec/osN -, a la $ez, es el primero en
.erar%u*a, el m&s importante - fundante de los dem&s derec/os /umanos. Lo
e$idente no puede ser demostrado: frente a una situacin l*mite,
ordinariamente se resi)na todo ien - todo derec/o, con tal de conser$ar la
$idaN esto implica %ue se considera la $ida como el don m&s preciado. Por
tanto, el derec/o a la $ida es Hsin discusin posile, el principal derec/o
/umano< +;Ar%uitectura de los derec/os /umanos<, supl. El Derec/o,
#02=20@@@,. En este sentido, la Corte 'uprema de la !acin /a e5presado
%ue el derec/o a la $ida es ;el primer derec/o natural de la persona /umana,
pree5istente a toda le)islacin positi$a, %ue o$iamente resulta reconocido -
)arantizado por la Constitucin !acional - las le-es< +Dallos, 84#0#13,. Al
respecto, afirma Gre)orio (adeni: ;Los fines /umanistas de la Constitucin,
cu-a concrecin presupone necesariamente la defensa de la $ida del /omre,
por ser art*fice de toda accin social, determinan razonalemente %ue el
derec/o a la $ida de un ser inocente se impon)a sore otros $alores - ienes
.ur*dicos. El derec/o al ienestar indi$idual, en sus m?ltiples manifestaciones,
no puede condicionar el derec/o a la $ida. Ana limitacin parcial - temporal
del derec/o al ienestar se impone frente a la alternati$a de una limitacin
asoluta - definiti$a del derec/o a la $ida. Es %ue, e$itar una sancin social,
preser$ar el /onor o eludir una incomodidad son $alores le)*timos pero
carentes de la en$er)adura suficiente para .ustificar el cercenamiento de una
$ida inocente, m&5ime cuando la situacin de conflicto fue producida por un
acto $oluntario de la madre cu-as secuelas no pueden ser impuestas a la
persona por nacer< +;El derec/o constitucional a la $ida<, en el liro ;El
derec/o a nacer<, cit., Aeledo Perrot, p. 88283,. Dinalmente, no comparto el
criterio sustentado por el doctor Pisano respecto de asi)nar prioridad al
inter9s )eneral familiar por sore el del menorN este razonamiento
plantear*a la si)uiente parado.a: la destruccin del indi$iduo a fa$or de
un )rupo Hla familia creada socialmente para permitir su desarrollo.
'i)uiendo a Encarna Coca ;en un sistema asado en la proteccin -
consi)uiente eficacia de los derec/os fundamentales, la funcin del
derec/o de familia dee ser la de e$itar %ue los conflictos %ue se
producen en el interior del )rupo pueda lle)ar a lesionar los derec/os
fundamentales de al)uno de sus miemros. Por%ue el pertenecer a
una familia no implica, ni la p9rdida ni la disminucin de nin)?n
derec/o< +;Damilia - camio social +de la casa a la persona,<, p&)s. =0
- 17, Cuadernos Ci$itas, Madrid, 0@@@,. F. Para concluir, se>alo %ue
las consideraciones anteriores conforman slo una s*ntesis del intenso
deate interior producido en mi &nimo por este conmo$edor caso.
Muc/as otras circunstancias %uedan sosla-adas por la ur)encia en el
pronunciamiento +A este respecto, no se aprecia suficientemente
actuado, en la instancia de ori)en, el principio de celeridad,.
Comprendo a los padres en su dolorosa certidumre, cu-a empresa
de dar la $ida /a sido tristemente se)ada. Pero esas penosas aristas
no desdiu.an lo %ue mi conciencia se>ala: la $ida /umana es
sa)rada, sean cuales fueren sus condiciones. La $ida /umana es
in$iolale, por m&s /erm9ticos desi)nios %ue la condicionen. Este
$alor slo podr*a ceder ante otro de i)ual naturaleza. 'i nada puede
/acerse en el caso para remontar la ad$ersa situacin del conceido,
al)o es Hal menos respetarlo en su intr*nseca situacin, poster)ando
los derec/os de la madre - su )rupo familiar en tanto no $en
amenazada su e5istencia. Por ello - las concordantes razones
e5presadas por el doctor Petti)iani en su $oto, me e5pido por la
afirmati$a. A la misma cuarta cuestin planteada, el se>or Iuez doctor
!e)ri di.o: Ad$ierto una inmensa desproporcin entre los $alores en
.ue)o. Por%ue frente al dolor de los padres, se alza el interro)ante
tremendo de la $ida, tantas $eces li)ada a e5periencias an)ustiantes.
Este ni>o %ue a?n no tiene nomre, es ?nico, irrepetile, in$iolale, no
fun)ile, no can.eale, irremplazale. De 9l, de su misterio, apenas si
saemos %ue padece una complicada patolo)*a %ue lle$a a los
especialistas a cuantificar en t9rminos m*nimos las proales
pro-ecciones de su e5istencia e5trauterina. En esas condiciones
entiendo %ue lo me.or es no pri$arlo de su derec/o a permanecer en el
$ientre de su madre /asta cumplidos +por decirlo con una frase del
E$an)elio, ;los d*as del alumramiento< +Lc. #.7, El recurso dee ser
aco)ido. Foto por la afirmati$a. A la cuarta cuestin planteada, el
se>or Iuez doctor Hitters di.o: a, Preliminar Conforme sur)e del
informe realizado por el Comit9 de (io9tica Asistencial del Hospital
Italiano, %ue me permito transcriir en sus partes m&s rele$antes para
el an&lisis del tpico, el feto presenta una ;alteracin con)9nita de la
%ue resulta la ausencia de /emisferios cererales - la estructura sea
del cr&neo %ue son sustituidos por una masa rudimentaria de te.ido
mesen%uim&tico - ectod9rmico. Puede e5istir funcin del tronco
encef&lico %ue puede estimular $arios refle.os, como la funcin del
corazn - pulmones por un corto per*odo de tiempo. La situacin es
irre$ersile no teniendo en la actualidad nin)?n tipo de tratamiento...<
;Los casos m&s )ra$es mueren intra?tero, la ma-or*a de los nacidos
$i$os fallecen dentro de las #3 /oras - al)unos pueden sore$i$ir
pocos d*as...La $iailidad fetal, definida como la capacidad para la
$ida e5trauterina +fuera del seno materno,, es ine5istente
independientemente del tiempo de )estacin...Estas condiciones
permiten afirmar %ue el proceso de )estacin en estos casos, no
conduce a la formacin de un ser $i$o sino %ue se trata de un proceso
de muerte...< ;Las afirmaciones t9cnicas anteriores no pretenden una
des$alorizacin de la posicin ontol)ica del feto anenc9falo...cae su
consideracin como ser /umano en el %ue la manifestacin de
potencialidades )en9ticas %ueda impedida por su condicin
patol)ica...< +el sura-ado no es del ori)inal, $. fs. 00#2008,. Las
apreciaciones transcriptas coinciden con las e5puestas por la perito
m9dico forense +$. fs. 0@@2#40, - las %ue sur)en del informe remitido
por la Academia !acional de Medicina de (uenos Aires +$. fs.
0@42$ta.,. , La situacin de la madre en la anencefalia. El Comit9 de
(io9tica Asistencial del Hospital Italiano tami9n /a considerado %ue
;los ries)os maternos durante el emarazo - proceso de parto se
incrementan deido a: ;a, Proailidad importante de poli/idramnios
+aumento del $olumen de l*%uido amnitico, en una relacin %ue oscila
entre el 84 - 64R, con todas las complicaciones consi)uientes:
dificultad respiratoria, /ipotensin en dec?ito dorsal, ma-or presencia
de malpresentaciones, rotura uterina, emolia de l*%uido amnitico,
aton*a uterina postparto...< ;, Los fetos suelen ser )randes -, la
ausencia de cuello, sumado al pe%ue>o tama>o de la caeza, /acen
%ue el tronco tienda a penetrar en el canal del parto .unto con la
caeza pro$ocando )ra$e distocia...< ;La posiilidad de conocer el
dia)nstico de anancefalia desde etapa temprana del emarazo, -a
%ue se cuenta con t9cnicas eficaces en un 044R como la eco)raf*a,
)enera una seria perturacin psicosocial %ue no slo afecta a la
madre o pare.a sino %ue alcanza a todo el n?cleo familiar...< ;El da>o
psicol)ico para la madre, puede conducirla a estados depresi$os de
ries)o para ella - su entorno...Es saido, por otra parte, %ue las
afecciones psicol)icas pueden se)uirse de trastornos or)&nicos...<
+$. fs. 008,. c, Las conclusiones del fallo sore circunstancias de
/ec/o %ue considero inconmo$idas. Dee computarse %ue en el fallo
recurrido se /a tenido por acreditado, en conclusin f&ctica irre$isale Hcomo
se di.o en principio %ue la %ue.a no lo)ra conmo$er, %ue: el feto es portador
de una anancefalia +$. $oto del doctor Yilliams, fs. ##8$ta.,N en el presente
caso las malformaciones %ue presenta son letales e irre$ersiles para 9l,
tanto intrauterinamente como e5trauterinamente +*d., fs. ##8$ta.,N la $ida
postnatal se encuentra reducida a minutos u /oras, - slo en pocos casos
puede prolon)arse slo por d*as +$. $oto del doctor Delfino, fs. #80,N e5iste
da>o psicol)ico en la madre, - se incrementan los rie)os durante el
emarazo - proceso de parto +$. $oto del doctor Yilliams, fs. ##7 $ta.,N
consecuentemente, la salud de la peticionante de autos est& amenazada en
forma )ra$e - actual, teniendo en mira los dict&menes m9dicos orantes en la
causa +$. $oto del doctor Delfino, fs. #86$ta.,. d, Los principios .ur*dicos en
.ue)o. El reciente fallo de la Corte 'uprema de Iusticia de la !acin sore un
caso an&lo)o. He sostenido reiteradamente %ue la doctrina de la Corte
'uprema de Iusticia de la !acin tiene efectos, tanto en los temas federales
como en a%uellos %ue no lo son, de $inculacin /acia los triunales inferiores.
En el primer caso por tratarse del int9rprete ?ltimo - m&s )enuino de nuestra
Carta fundamentalN en el se)undo, $incula moralmente sore la ase de los
principios de celeridad - econom*a procesal +conf. causas L. 66.4==, sent. del
#=FI0@@6N L. 68.=34, sent. del #=II0@@7N etc.,. 'ore tales premisas destaco
%ue el M&5imo :riunal de nuestro pa*s /a resuelto recientemente un caso de
caracter*sticas casi id9nticas al presente +se trataa de un feto con i)ual
patolo)*a - %ue se encontraa en la tri)9sima se)unda semana de
)estacin,. 'e sostu$o en tal oportunidad %ue ;cae /acer lu)ar a la accin
de amparo tendiente a %ue se autorice adelantar el alumramiento de un
ni>o anancef&lico, -a %ue no se trata de un caso de aorto, ni de aorto
eu)en9sico, ni de un ser Hpara e5cluir la proteccin de su $ida %ue no es
persona, ni de la liertad de procreacin para fundar la interrupcin de su
$ida, pues tales acciones aparecen identificadas con una accin /umana
enderezada a pro$ocar la muerte del ni>o, - por el contrario, lo %ue a%u* se
autoriza es la induccin de un nacimiento con )estacin de plazo suficiente H
tri)9sima se)unda semana, cu-o resultado Hel fallecimiento del ni>o no
depende de la accin /umana, sino de la tr&)ica condicin de este ?ltimo
%ue, al carecer de cerero, no puede susistir con autonom*a< +C', in re: ;:.,
'. c. Goierno de la Ciudad de (uenos Aires<, sentencia del 00I#440,
pulicado en ;El Derec/o<, Diario de Iurisprudencia - Doctrina nQ 04.#08,
supl. del 08 de marzo de #440,. ;El permitir %ue se induzca el parto o se le
practi%ue una ces&rea a la amparista, %uien se /alla en a$anzado estado de
)ra$idez de un feto anancef&lico no implica la autorizacin para efectuar un
aorto, pues el adelantar o poster)ar el alumramiento, en esta etapa de la
)estacin, no eneficia ni empeora la suerte del nasciturus, cu-o e$entual
fallecimiento no ser*a consecuencia normal del nacimiento, sino de la
)ra$*sima patolo)*a %ue lo afecta - %ue lo torna inepto para la $ida autnoma.
M&5ime, teniendo presente %ue tal inter$encin deer& ser realizada se)?n
las re)las del arte de la medicina - con el ma-or respeto /acia la $ida
emrionaria< +*d. fallo citado,. ;!o cae suponer %ue la preser$acin de la
$ida impon)a la poster)acin artificiosa del nacimiento de un ni>o
anancef&lico, para prolon)ar la ?nica super$i$encia %ue le es relati$amente
ase)urada: la intrauterina. Pues a?n esa poster)acin de ser factile lle)ar*a
ine$italemente a un fin, -a %ue terminado el ciclo natural, el ni>o dee ser
e5pulsado del ?tero materno, proceso irre$ersile de la susistencia de la
especie /umana< +*d. fallo citado,. En definiti$a, ;el simple o.eti$o de
prolon)ar la $ida intrauterina del nasciturus, no puede pre$alecer ante el da>o
psicol)ico de la madre %ue lle$a en su seno un ser despro$isto de cerero -
calota craneana, con $iailidad nula en la $ida e5trauterina, por lo cual, para
poner fin a este intenso sufrimiento, corresponde autorizar la induccin del
parto prematuro, de acuerdo a las re)las de la le5 artis - con el ma-or respeto
de la $ida emrionaria< +del $oto del doctor (ossert, fallo citado,. e,
Conclusin. En tal conte5to considero %ue la autorizacin otor)ada por el a
%uo a la Direccin del Hospital Italiano para %ue proceda a la induccin del
parto o e$entual inter$encin %uir?r)ica ces&rea o a tra$9s de la t9cnica %ue
los m9dicos consideren pertinente +$. fs. 006,, %ue deer& e.ecutarse
conforme a la le5 artis - con el ma-or respeto de la $ida emrionaria, -
mediando consentimiento informado actualizado de la madre +$. fs. #34,, %ue
/a tomado la decisin con.untamente con su marido, es a.ustada a derec/o
en el caso concreto %ue nos ocupa. Ello as*, pues respet&ndose los principios
desarrollados por la Corte 'uprema de Iusticia de la !acin en un supuesto H
como /e dic/o de similares caracter*sticas, se opta por preser$ar la inte)ridad
de una $ida se)ura frente a otra imposile %ue se /alla lamentalemente
;condenada a muerte< lue)o %ue $ea la luzN -, ello a tra$9s de una pr&ctica
%ue no a)ra$a per se la patolo)*a de ase %ue padece el ser por nacer +$.
informe pericial, fs. #40,, %uien se encuentra cercano a ad%uirir plena
madurez intrauterina. Entiendo necesario destacar, adem&s, %ue no le asiste
razn a la recurrente cuando afirma en la conclusin de su %ue.a %ue ;la
induccin del parto no conduce a la $ida del feto sino a su muerte<. Por%ue en
el su e5amine, como /a %uedado e5plicado, el fallecimiento del nasciturus
no ser*a una consecuencia de nin)una accin /umana, sino de su tr&)ica
condicin %ue, por la patolo)*a %ue porta, no le permite susistir con
autonom*a. Por ?ltimo H- a modo de s*ntesis %uiero de.ar en claro dos pautas
fundamentales %ue son la pilastra de mi decisin: por un lado %ue no se
autoriza a matar, slo a adelantar Hen no m&s de 06 a #6 d*as el partoN - por
otro %ue desde la perspecti$a 9tica el Comit9 de (io9tica del Hospital Italiano
/a considerado %ue esta pr&ctica Hen el especial*simo - particular caso de
autos es moralmente aceptale +$. fs. 003,. Considero lo e5puesto suficiente
para disentir con la opinin del 'e>or Procurador General -,
consecuentemente, pronunciarme por la ne)ati$a. A la misma cuarta
cuestin planteada, el se>or Iuez doctor 'an Mart*n di.o: Drente al
resultado reca*do en las anteriores cuestiones, ad/i9rome al $oto del
doctor de L&zzari - do- el m*o por la afirmati$a. A la misma cuarta
cuestin planteada, el se>or Iuez doctor G/ione di.o: 0. Ad/iero, en lo
pertinente, al $oto del se>or .uez doctor de L&zzari respecto de la
presente cuestin. #. Dee re$ocarse la sentencia del triunal de
familia . 8. Comparto lo e5puesto por el se>or Procurador General en
las p&)inas # $ta, 8 a 3 $ta. +/asta ;... d*as m&s<,, 6 - 7 de su
dictamen. 3. :ami9n son .ur*dicamente acertadas las
ar)umentaciones contenidas en el recurso de inaplicailidad de le-. 6.
En nuestro derec/o a la $ida no se define ni por su calidad ni por su
duracin. Es un ien .ur*dico en si mismo +arts. =6 inc. ## de
Constitucin nacional, art. # de la le- #8.13@ - arts. 3,0 - 6,0 de la
Con$encin Americana de Derec/os Humanos HPacto de 'an Ios9
de Costa Cica,. Podr*an ima)inarse m?ltiples e.emplos %ue, en ase a
los fundamentos en %ue se apo-a la sentencia recurrida, ocasionar*an
un a$ance Hsin apo-o en el estado de necesidadH sore $alores
.ur*dicos cu-a confusin alterar*a el orden de dic/os $alores en la
sociedad. 7. Distinta podr*a ser, para el derec/o, la situacin en la
presente causa si permitiendo el parto no pro$ocado se ocasionaran a
la madre da>os %ue fueran muc/o m&s all& de los %ue se pre$9n en
autos por $*a pericial +arts. 3=3 - 3= del Cdi)o Procesal Ci$il -
Comercial,. Pero no siendo as*, - pudiendo controlarse m9dicamente
tales efectos, no cae dar muerte artificialmente al feto +art. 0# inc. 0
de la Constitucin pro$incial,. E ello no resultar*a desplazado en los
t9rminos del art. 8# inc. 3 de la citada Constitucin. E para nada de los
e5puesto es necesario considerar si se tratar*a de un delito de aorto.
=. Dee re$ocarse la sentencia recurrida, no autorizarse la solicitada
induccin del parto - disponerse %ue la se>ora A.(. - su esposo sean
desde -a - por el tiempo %ue resulte m9dicamente razonale
sometidos a tratamientos psi%ui&tricos - psicol)icos. E %ue
inter$en)an desde a/ora los m9dicos especializados en las
e$entuales consecuencias ne)ati$as %ue la presente decisin - sus
efectos pudieran ocasionar en la salud de la demandante. Foto por la
afirmati$a. A la misma cuarta cuestin planteada, el se>or Iuez doctor
'alas di.o: Bli)ado por el resultado otenido al tratarse las
cuestiones anteriores, ad/iero al punto e, del $oto del doctor Hitters.
Foto por la ne)ati$a. A la misma cuarta cuestin planteada, el se>or
Iuez doctor Laorde di.o: Atento al criterio %ue /e e5puesto al
e5pedirme en las dos primeras cuestiones planteadas - deiendo
pronunciarme en la presente, por las razones %ue $ierte el se>or
Procurador General en su dictamen de fs. #7=, do- el m*o tami9n por
la afirmati$a. Con lo %ue termino el acuerdo, dict&ndose la si)uiente '
E ! : E ! C I A Por lo e5puesto en el acuerdo %ue antecede, de
conformidad con lo dictaminado por el se>or Procurador General, por
ma-or*a, se /ace lu)ar al recurso e5traordinario interpuesto,
re$oc&ndose la sentencia impu)nada - desestim&ndose la
autorizacin solicitada +art. #1@, C.P.C.C.,. !otif*%uese - de$u9l$ase.