Você está na página 1de 83

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA PROVA PERICIAL NO PROCESSO CIVIL

ANGELO RAFAEL BORTOLOTI

Itajaí, SC, 09 de junho de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA PROVA PERICIAL NO PROCESSO CIVIL

ANGELO RAFAEL BORTOLOTI

Monografia submetida à U- niversidade do Vale do Itajaí – U- NIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr. GILSON AMILTON SGROTT

Itajaí, SC, 19 de junho de 2008.

AGRADECIMENTO

Primeiramente a Deus.

A minha mãe Alba Mery Rebello que sempre lutou pela minha existência.

Aos Professores, pelo exemplo e pela orientação recebidos em cada jornada de estudos.

Aos colegas, pela amizade, carinho, incentivos e auxílios recebidos ao longo do curso, em especial ao Aly, André, Cláudia, Jean, Pedro, Sandro e a todos do gabinete da 1 a Vara Cível desta Comar- ca.

Ao Meu Orientador Dr. Gilson Amilton Sgrott,

pela atenção dispensada durante todo o tempo da

produção desse trabalho.

DEDICATÓRIA

Especialmente à Alba Mery Rebello, por todo amor e carinho que vem me proporcionando até os dias de hoje.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo a-

porte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale

do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orienta-

dor de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, SC, 19 de junho de 2008.

Angelo Rafael Bortoloti Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Angelo Rafael Bortoloti, sob o títu-

lo Da Prova Pericial no Processo Civil, foi submetida em 09 de junho de 2008 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Itajaí, SC, 09 de junho de 2008.

Gilson Amilton Sgrott Orientador e Presidente da Banca

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART.

Artigo

ARTS.

Artigos

CC/1916

Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002

Código Civil Brasileiro de 2002

CPC

Código de Processo Civil

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à com- preensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais:

PROVA: É todo meio legal admitido em direito destinado a convencer o magistra- do da verdade de um fato. A palavra ‘prova’ deriva do latim probatio, que por sua vez deriva do verbo probare e significa examinar, persuadir, demonstrar

MEIOS DE PROVA: São os instrumentos pessoais ou materiais trazidos ao pro- cesso para revelar ao juiz a verdade de um fato. O Código de Processo Civil dis- ciplina os seguintes meios de prova: depoimento pessoal (arts. 342 a 347), con- fissão (arts. 348 a 354), exibição de documentos ou coisas (arts. 355 a 363), pro- va documental (arts. 364 a 399), prova testemunhal (arts. 400 a 419), prova peri- cial (arts. 420 a 439) e inspeção judicial (arts. 440 a 443). Cada meio de prova citado possui momento e procedimento próprio.

PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ: Ao magistrado cabe atribuir às provas pro- duzidas o valor que estas merecem, daí decidindo sobre a lide posta em tutela jurisdicional.

PERÍCIA: É o meio de prova que objetiva documentar nos autos, conhecimento especializado, inclusive para grau de recurso, viabilizando, através de laudo peri- cial, ao magistrado, conhecimento acerca de outras áreas desconhecidas. “Art. 20. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação” (Código de Proces- so Civil).

ÔNUS PROBANDI: “É o ônus ou o encargo da prova, nas questões judiciais. Sem fugir, pois, ao sentido literal do vocabulário (ônus), exprime a locução: a o- brigação de provas 1 ”.

1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 3. ed. São Paulo. Editora Forense: 1973, p. 1094.

SUMÁRIO

RESUMO

XI

INTRODUÇÃO

XII

CAPÍTULO I

04

ANÁLISE HISTÓRICA DAS PROVAS

04

1.1

ORIGEM DAS PROVAS

04

1.1.1 Sistema de Civil Law

07

1.1.2 Sistema de Common Law

08

1.1.3 Sistema Socialista

09

1.1.4 Tendências Atuais

09

1.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS

10

1.3 DOS MEIOS DE PROVAS ADMITIDOS EM DIREITO

16

1.4DA PROVA JUDICIÁRIA

17

CAPÍTULO II

23

DAS PROVAS EM ESPÉCIE

23

2.1

DO DEPOIMENTO PESSOAL

23

2.1.1

Conceito e Características

23

2.2

DA CONFISSÃO

25

2.2.1

Conceito e Características

25

2.3

DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU DE COISA

27

2.3.1

Conceito e Características

28

2.4

DA PROVA DOCUMENTAL

29

2.4.1

Conceito e Características

29

2.5

DA PROVA TESTEMUNHAL

31

2.5.1

Conceito e Características

32

2.6

DA INSPEÇÃO JUDICIAL

34

2.6.1

Conceito e Características

35

2.7

DA PROVA PERICIAL

36

2.7.1

Conceito e Características

37

CAPÍTULO III

40

DA PROVA PERICIAL EM ESPÉCIE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

40

3.1 CONCEITO

40

3.2 ORIGEM DA PROVA PERICIAL

41

3.3 A PERÍCIA JUDICIAL NO CÓDIGO DE 1939

42

3.4 DA PROVA NO DECRETO LEI N. 8.570 DE 1946

43

3.5 DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

44

3.6 DA PROVA NA LEI N. 8.455 DE 24 DE AGOSTO DE 1992

45

3.7 FINALIDADE DA PROVA PERICIAL

48

3.8 ÔNUS DA PROVA PERICIAL

50

3.9 ESPÉCIES DE PERÍCIA NO PROCESSO CIVIL

50

3.10 DISPENSA DA PROVA PERICIAL

51

3.11 DA PROVA EMPRESTADA

52

3.12 DO PERITO E DOS ASSISTENTES TÉCNICOS

52

3.12.1 A Habilitação para ser Perito

54

3.12.2 Direitos e Deveres dos Peritos

55

3.13 ADMISSIBILIDADE

58

3.14 PROCEDIMENTO

59

3.15 QUESITOS

60

3.16 LAUDO PERICIAL

62

3.17 RESPONSABILIDADE DO PERITO

64

3.17.1

Responsabilidade Civil e Penal

65

3.18

DO LEVANTAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

66

CONSIDERAÇÕES FINAIS

68

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

70

RESUMO

O presente estudo enfrenta alguns dos aspectos fundamentais da prova judiciária, procurando, a par da exposição realizada, examinar a repercussão prática na ati- vidade dos operadores do direito, especialmente, os peritos judiciais que traba- lham como auxiliares da justiça. Iniciou-se o estudo com a análise da evolução das provas através do tempo, desde o direito primitivo e/ou arcaico até a contem- poraneidade. Após, deteve-se no objeto das provas judiciárias, nas suas várias modalidades – tema que responde a indagação: há hierarquia entre as provas judiciárias no ordenamento processual vigente? Outros aspectos de relevante destaque são: a) o que se deve provar e quando; b) a quem incube o ônus da prova; e, c) qual o papel do juiz na fase probatória. Finalmente, em capítulo exclu- sivo, temos em destaque a prova pericial, por se tratar de matéria carreada de detalhes e nuances processuais. Destaques para os seguintes tópicos: perito, assistentes técnicos, o momento da prova pericial, valor probatório, objeto e mo- dalidades. Como desfecho, em considerações finais, o levantamento das hipóte- ses previstas na prévia de desenvolvimento do trabalho científico, elaborado co- mo requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

INTRODUÇÃO

Consiste o presente trabalho em monografia fixada como re- quisito indispensável à obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universi- dade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

O estudo terá como objeto as provas no atual ordenamento

civil, cuja área de concentração é o direito processual.

Esta pesquisa tem como objetivos: Institucional – produzir uma monografia para obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universida- de do Vale do Itajaí – UNIVALI; Geral – submeter à análise critica a metodologia disponível à elaboração do relatório final da pesquisa jurídica do acadêmico; Es- pecífico – demonstrar a forma e procedimentos da utilização das provas judiciais no ordenamento processual civil, especificadamente, pesquisar o instituto da pro- va pericial no CPC, suas modalidades, eis que se trata do meio de prova mais complexo e carreado de detalhes peculiares.

Dividiu-se a presente monografia em três capítulos distintos.

O primeiro capítulo discorre, de forma geral, sobre a origem

e a evolução das provas no ordenamento jurídico, desde a abolição das provas rudimentares - ordálias, juramento e duelos -, até as provas contemporâneas – com enfoque especial a prova pericial.

O segundo capítulo, por sua vez, estabelece as peculiarida-

des das provas previstas no sistema processual civil brasileiro.

Estabelecem, na seqüência, os conceitos operacionais ne- cessários e esclarece quais provas são permitidas, seu procedimento, tipos e meios admitidos, bem como exemplifica as provas em espécie.

O capítulo conclusivo trata exclusivamente da prova pericial,

por ser mais abrangente, complexa e detalhada.

2

Em resumida síntese, discorre o referido capítulo acerca da

origem da prova pericial no Antigo Egito e apresenta sua evolução ao longo do

tempo, passando-se pelo Código de Processo Civil de 1.939, Decreto-Lei n. 8.570

de 1.946, Código de Processo Civil de 1.973 e finalmente as alterações substan-

ciais ocorridas em função da Lei n. 8.455 de 24 de agosto de 1.992, cuja promul-

gação foi significativa para os trabalhos periciais.

Diante de tal contexto, o tema se justifica por ser de

fundamental importância e utilização prática pelos profissionais operadores do

direito, a fim de fazer com que o procedimento da instrução probatória, especifi-

cadamente, a prova judicial pericial fique esclarecida acerca dos seus métodos e

peculiaridades.

Portanto, a pesquisa realizada é um instrumento de serviço

aos profissionais da área, servindo de comunicação e aprendizagem, além do

conhecimento científico emanado em suas laudas.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com uma bre-

ve conclusão, na qual são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos

da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a importância

da prova pericial para os operadores do direito.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

questões:

O direito, nos primitivos tempos, utilizava-se de algum meio eficaz de prova?

Há hierarquia entre as provas judiciais vigentes no ordenamento processual civil?

Tem a prova judiciária pericial que grau de relevância entre as de- mais? Qual o enfoque se deve atribuir a esta pelos magistrados?

As quais resultaram nas seguintes hipóteses:

Havia a utilização de provas, mesmo que rudimentares, para o jul- gamento das lides.

3

Legalmente, não há hierarquia entre as provas, porém, o magistra- do pode sopesar, quando da formação de seu convencimento, dentre as provas apresentadas quais as mais irrefutáveis.

A prova pericial tem um alto grau de relevância no julgamento das lides, porquanto é confeccionada por profissional com elevado conhecimento técnico em uma área científica específica, conhe- cimento do qual muitas vezes nem as partes, tão-pouco o juízo dispõe.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Mono-

grafia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técni-

cas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional da Pesquisa Bibliográ-

fica e jurisprudencial – esta última dada ao enfoque processual-prático da matéria

em estudo.

4

CAPÍTULO I

ANÁLISE HISTÓRICA DAS PROVAS

1.1 ORIGEM DAS PROVAS

Sabe-se que nos tempos remotos, no conhecido Direito Ar- caico, inexistiam códigos ou leis. O Direito propriamente dito transmitia-se oral- mente, pelos sacerdotes, através de uma sagrada tradição. A partir daí, surgiram as decisões judiciais, primeiramente, repetidas. Com a repetição emergiu o cos- tume. O costume, ao longo do tempo, foi tipificado, surgindo então a lei. Após a sua ordenação sistemática, surgiram os códigos.

Gusmão, acerca da evolução do Direito positivo, ensina que:

O direito, nos primeiros tempos, manteve-se vigente graças à

memória dos sacerdotes, que foram os primeiros juízes, e que guardavam em segredo as regras jurídicas. Depois, vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. Transmitiu-se oralmente a princípio. Era então tradição sagrada. Cada caso a rememorava e devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse tempo, inexistiam códigos ou leis. Segredo era o conhecimento do direito, guardado com muito zelo pelos sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim, mantinham as suas posições sociais e privilégios. Com

o tempo, o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais, casu- ístico, mantido ainda em segredo. Muito depois, tais decisões, sendo ininterruptamente repetidas, tornaram-se costumeiras. Sur-

ge assim da sentença o costume jurídico. Mas em algumas comu-

nidades a indiscrição de uma escriba revela o segredo guardado pelos juízes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma com o Lus Flavianun, direito dos Pontífices revelado em 304 a.C. pelo escriba Gneo Flavio. Então, das sentenças surgiu a lei, ou melhor, o código. Finalmente, em outras comunidades, reis- legisladores-sacerdotes reduziram a escrito as principais senten-

5

ças imemoriais como fizeram Hamurabi e os reis sumerianos ante- riores. 2

O direito primitivo era, portanto, respeitado religiosamente ante o temor às suas sanções draconianas e desumanas, eis que os primitivos temiam pela ira divina, manifestada por secas, chuvas, epidemias etc. Eis aí a razão de os sacerdotes serem os primeiros juristas, e o costume, a fonte primária do direito.

Neste período de evolução do direito os sacerdotes-juristas ou reis-juristas invocavam as divindades adoradas pelos primitivos para saberem quem estava com a verdade, a fim de que com esta intervenção, fosse apontado o criminoso ou o responsável pela culpa de determinados atos, o que acarretaria uma sansão.

Gusmão assevera, ainda, que:

Quando este sistema de julgamento foi implantado, o direito já ha- via evoluído muito, tendo ultrapassado a fase da justiça privada, isto é, a ‘Lei do Talião’ (dente por dente, olho por olho), impondo represália igual à ofensa (pena privada). A vingança, tornando-se fonte de insegurança e de intranqüilidade, acabou substituída pela composição pecuniária, a princípio maior que o prejuízo, em regra o dobro, inicialmente com caráter facultativo (pena privada), como prescrevia, por exemplo, o Código de Ur-Namu, descoberto de- pois da última guerra, contido na ‘tabuinha de Istambul’, muito an- terior ao Hamurabi. 3

Vê-se, pois, que a prova dos fatos era fartamente influenci- ada pela religião. Entre os métodos mais apontados pela doutrina temos as ordá- lias, o juramento e o duelo.

Lopes, ensina que:

As ordálias, também denominadas julgamentos ou juízos de Deus, foram utilizadas pelos germanos antigos e tinham por finalidade a

2 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 26. ed. ver. Rio de Janeiro: Fo- rense, 1999. p. 285/286.

3 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. p. 287.

6

descoberta de verdade mediante o emprego de expedientes cru- éis e até mortais, como a ‘prova de fogo’, a ‘prova das bebidas amargas’, a ‘prova das serpentes’, a ‘prova da água fria’ etc.

Na ‘prova de fogo’ o acusado era obrigado a tocar com a língua um ferro quente ou carregar uma barra de ferro em brasa ou, ain- da, caminhar descalço sobre ferros quentes. A ‘prova das bebidas amargas’ consistia em obrigar a mulher acusada de adultério a in- gerir bebidas fortes e amargas: se mantivesse a naturalidade, se- ria considerada inocente; mas culpada, se contraísse o rosto e a- presentasse os olhos inchados de sangue.

Na ‘prova das serpentes’, o acusado era lançado no meio delas e considerado culpado se fosse mordido pelos répteis. Já na ‘prova da água fria’ atirava-se o acusado num reservatório de água: se afundasse, seria tido como culpado; se flutuasse, como inocente. 4

O juramento consiste na invocação da divindade como tes- temunha do caso, o que acarretaria castigo ao acusado em caso de suspeita de mentira. O duelo, por sua vez, funda-se na crença de que Deus não permitiria a vitória do litigante desassistido de razão.

Com o tempo, exigiu-se mais do que a invocação das divin- dades para satisfazer a prestação da tutela pelos sacerdotes aos primitivos, ne- cessitou-se, assim, de meios mais racionais, pois os originários já se tornavam rudimentares.

Com a abolição das ordálias e a proibição do duelo – pois evidentemente cruéis -, no século XIV, surgiram outras provas, ganhando força e enfoque a prova testemunhal.

Lopes, ainda enfatizando o tema aduz que:

Ao lado da prova testemunhal, passa a ser largamente utilizada a prova literal, que desfrutara de prestígio em Roma, mas perdera terreno durante o domínio bárbaro. A partir do século XVI, experi- menta o direito probatório permanente evolução passando a admi-

4 LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribu- nais, 1999. p. 15/16.

7

tir, ao lado da prova testemunhal e da documental, a perícia, a confissão e o interrogatório. 5

Assim, através da evolução do direito arcaico – quando ma- nifestadamente presente à religião -, chegou-se aos sistemas probatórios mais atuais, que deram origem ao sistema de provas adotado por muitos países, como por exemplo, o Brasil.

1.1.1 SISTEMA DE CIVIL LAW

O sistema probatório civil law foi adotado no continente eu- ropeu até a Revolução Francesa, e detinha origens no direito romano-canônico. Lopes, aponta suas principais características como sendo:

a) predominância do elemento escrito (quod non et in actis, non

est in mundo). Esse princípio se consolidou a partir da decretal de

1216 do Papa Incêncio III, que eliminou quase totalmente o conta- to entre o juiz e as partes (imediatidade);

b) ausência da publicidade, que se evidenciava pelo caráter secre-

to da prova, só abolido na Revolução Francesa;

c) fragmentação do processo decorrente de grande número de fa-

ses ou estágios preclusivos que implicavam morosidade da pres-

tação jurisdicional;

d) papel secundário do juiz na relação processual, cuja marcha fi-

cava à mercê da vontade das partes;

e) excesso de recursos e de incidentes processuais;

f) prevalência das ‘provas legais’, isto é, provas cujo valor era pre-

fixado pelo legislador, sem possibilidade de alteração pelo juiz, cu- ja atuação era formal e mecânica.

8

Com a Revolução Francesa aboliu-se o caráter secreto da prova testemunhal e iniciou-se, nos países de civil law, importante mo- vimento conhecido como ‘oralidade no processo’ cujos traços principais eram os seguintes:

a)desconsideração dos atos que não fossem comunicados oral- mente ao juiz. A prova era, assim, produzida perante o magistra- do, em audiência;

b) publicidade dos atos processuais;

c) contato do juiz com as partes e com as testemunhas;

d) valoração livre das provas pelo juiz;

e) declínio das provas legais.

Nos últimos tempos, observa-se nos países de civil law preocupa- ção com a celeridade processual, com o acesso à justiça (especi- almente os menos favorecidos) e com os chamados direitos difu- sos. 6

1.1.2 SISTEMA DE COMMON LAW

O citado doutrinador acrescenta em sua obra, acerca do ins- tituto common law, que:

( )

tem como características marcantes:

a) presença de jurados;

b) a predominância da oralidade;

c) a admissibilidade do interrogatório cruzado em audiência públi-

ca (cross-examination in open court), pelo qual as perguntas são

feitas diretamente às testemunhas pelos advogados das partes e não como entre nós, pelo juiz;

9

d) celeridade processual, comprovada por estatísticas elaboradas

por processualistas insuspeitos;

e) ausência do Ministério Público no processo civil;

f) limitação dos recursos. 7

Aguiar, por sua vez, mostra os inconvenientes da inquirição direta em que “o preparo intelectual, a habilidade e destreza na técnica de inquirir conduzem a um resultado nem sempre condizente com a verdade material 8 ”.

1.1.3 SISTEMA SOCIALISTA

Resumidamente:

Nos países socialistas, o procedimento é predominantemente oral, traduzido pelo contato direto entre juiz e as partes. O processo re- veste-se de pronunciada função social e assistencial, devendo o juiz garantir a igualdade real das partes e coibir os expedientes protelatórios. Aos juízes, eleitos pelo povo, impõe-se o dever de buscar a verdade real independentemente das alegações e provas das partes. 9

1.1.4 TÊNDENCIAS ATUAIS

Como visto, a história do direito probatório, é marcada por constante evolução, em busca de tutela rápida e eficaz. No sistema processual vigente não é diferente.

Atualmente o sistema probatório é revestido de princípios e elementos que acompanham o desenvolvimento processual, revestindo-se, de

7 LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. p. 18.

8 AGUIAR, Pestana. Comentários ao Código de Processo Civil. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tri- bunais, 1999.p. 12.

9 LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. p. 19.

10

simplificação, celeridade, ampliação dos meios de prova, maiores poderes ao magistrado, conforme se verificará neste estudo.

1.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS

Provar significa demonstrar, de modo que não seja suscetí- vel de refutação, a verdade do fato argüido em juízo. Neste sentido, as partes, através de documentos, testemunhas, laudos ou presunções, demonstram a exis- tência de certos fatos passados, tornando-se presentes, a fim de que o juiz possa formar o seu convencimento.

Neste ínterim, dispõe o art. 131, do Códex de Processo Civil,

expressis verbis:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (sem grifo no original).

Embora o Código Civil atual - Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 - em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003 – disponha sobre as provas em seus artigos 212 a 232, a prova, per si só, é matéria processual, e está escul- pida, detalhadamente, nos artigos 332 a 443 do Código de Processo Civil - Livro I, Do Processo de Conhecimento, Título VIII, Do Procedimento Ordinário, Capítulo V, Do Julgamento Conforme o Estado do Processo, Capítulo VI, Das Provas.

O ônus da prova, em rigor, cabe a quem alega.

Em outras palavras cada parte deverá comprovar os fatos que articular no tramite do processo. Exegese do art. 333, I e II, in verbis: “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (…)“.

11

Na Idade Média, o sistema de produção de provas e sua a- preciação eram inquisitivos, ou seja, a distribuição da justiça era feita segundo a convicção íntima do juiz e não de fatos efetivamente presenciados ou apurados no trâmite processual.

Greco Filho, ensina que:

Por influência do direito canônico, que voltou às origens romanas, surgiu a idéia de que esse poder ilimitado era grave perigo para os direitos individuais. O processo canônico, então, era basicamente escrito e documentado para que pudesse ser reapreciado por au- toridades superiores. As ordenações legislativas do fim da Idade Média e começo da Idade Moderna passaram, também, a exigir documentação minuciosa das provas e a estabelecer peso legal ou valor fixo para cada uma. O juiz decidia segundo o resultado da aplicação dos critérios legais. Esse método chama-se o sistema de prova legal, tendo predominado, por exemplo, nas Ordenações do Reino de Portugal, que chegaram a vigorar no Brasil. Hoje e- xistem apenas alguns casos de prova legal no processo civil e pe- nal 10 .

E ainda:

A apreciação da prova evoluiu, porém, para o sistema da persua- são racional, que consiste em o juiz poder apreciar livremente a prova, fundamentando sua decisão, porém, exclusivamente em material constante nos autos. Por outro lado, toda sentença conte- rá um relatório do ocorrido no processo e uma fundamentação, dos quais deve logicamente decorrer a parte dispositiva ou con- clusão 11 .

O sistema de persuasão racional do juiz 12 , vigente em nosso ordenamento processual, serve de garantia de correta aplicação da justiça, e tor- na-se, uma garantia constitucional do processo, porque deve o magistrado decidir

10 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.

50.

11 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 50/51.

12 A respeito da dilação probatória, já consignou o TJSC que “ela subordina-se ao princípio da persuasão racional, sendo razoável poder o magistrado indeferir a prova à vista da nenhuma ou pouca utilidade dela para o deslinde da causa" (AC n 34.262, Des. Pedro Manoel Abreu).

12

somente à luz das provas, efetivamente produzidas e, ainda, decidir com funda- mentação consistente.

Acerca do assunto, leciona Tornaghi 13 :

Em matéria de prova, o poder inquisitivo do juiz é maior que em qualquer outra atividade processual. O juiz não é mero espectador da luta das partes; ele a dirige e policia, determina as provas ne- cessárias à instrução do processo.

Neste respeito, ainda, dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1.988, em seu art. 93, IX, in verbis:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Fe- deral, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciários serão públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interes- sado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (…) (grifei).

Nada obsta, porém, que o magistrado dispense a feitura das provas, desde que esteja com seu convencimento formado à luz das provas já produzidas nos autos.

Veja-se: “Estando o magistrado apto a formar seu conven- cimento pleno e inabalável à vista das provas arregimentadas aos autos, dispen- sando a dilação probatória, não há cerceamento de defesa com julgamento ante- cipado da lide 14 ”.

dependendo da apreciação das

circunstâncias de cada caso concreto, poderá o juiz julgar antecipadamente a lide,

Figueira assevera que: “(

)

13 TORNAGHI, Hélio. Curso de Direito Processual Civil. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.

402.

14 Apelação cível n. 2006.032168-9, de Gaspar. Relatora: Juiza Sônia Maria Schmitz.

13

sem cerceamento de defesa, mesmo se já tiver saneado o processo e designado audiência de instrução e julgamento 15 ”.

Compartilhando desse entendimento, tem-se ainda: REsp 61462/PE, relator Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 29/5/95, publi- cado no DJ em 21/8/95, p. 25.372; e REsp 44992/PR, relator Min. Barros Montei- ro, Quarta Turma, julgado em 17/6/97, publicado no DJ em 27/4/98, p. 167.

No ordenamento civil atual, conforme já assinalado, predo- mina o princípio da liberdade das provas. Este princípio determina que a parte pode produzir toda e qualquer prova, ainda que não determinada no Diploma Pro- cessual Civil, em termos de qualidade ou quantidade.

O rol não é taxativo, contudo, as provas são condicionadas

aos elementos de licitude e moralidade (art. 332 do CPC).

MARQUES define prova como:

Meio e modo utilizados pelos litigantes com o escopo de conven- cer o juiz da veracidade dos fatos por eles alegados, e igualmente, pelo magistrado, para formar sua convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide. Torna-se possível reconstruir, historicamente, os acontecimentos geradores do litígio, de sorte a possibilitar, com a sua qualificação jurídica, um julgamento justo e conforme o Direito 16 .

Prova, portanto é o conjunto de meios pelos quais se de- monstram os fatos em juízo. Todos os meios, admitidos pelo direito e pela moral, mesmo que não previstos na lei, são considerados hábeis para demonstrar a ver- dade dos fatos.

O legislador não apresentou rol taxativo, justamente, porque

o avanço tecnológico e científico, modifica o panorama jurídico, propiciando o surgimento de novos meios idôneos de provas. Cite-se, como exemplo, o exame

15 FIGUEIRA, Joel Dias. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.

451/452.

16 TUCCI, Rogério Laurina. Curso de Direito Processual Civil – processo de conhecimento. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 336.

14

de DNA, atualmente, admitido como eficaz meio de prova em questões que en- volvem a paternidade.

Veja-se, neste sentido julgado de lavra do Relator Des. Mon- teiro Rocha, em Apelação Cível n. 2002.003783-4, de Lages:

O réu que se nega a realizar exame DNA não pode alegar cerce- amento de defesa, mesmo porque se prejuízo houve, quem deu causa não pode argüir o alegado cerceamento. A negativa do su- posto pai em se submeter ao exame DNA - aferível quando usa de subterfúgios para inviabilizar sua efetivação - gera presunção de paternidade, decorrente de proceder interpretado em seu desfa- vor, mormente quando é corroborada por prova testemunhal e in- demonstração da exceptio plurium concumbentium, cujo ônus probandi é do investigado.

Antes preferiu o legislador fornecer considerações gerais acerca da matéria e determinar os meios normalmente utilizados, regulando a maneira pelo qual podem ser apresentadas em juízo.

As provas indicadas expressamente no Código de Processo Civil são: a testemunhal, a documental, a pericial, o depoimento pessoal, a confis- são e a inspeção judicial em pessoa ou coisa, realizada diretamente pelo magis- trado.

Em apertada síntese, o processo de conhecimento, é com- posto das seguintes fases: a fase postulatória, seguida pelo saneamento, a ins- trução e julgamento. Após o saneamento do processo, impende a demanda pela fase probatória, no qual o procedimento ordinário segue rumo à sentença de méri- to, a fim de que com os elementos probantes produzidos, necessários à formação do livre convencimento do juiz, possa este, aplicar o direito objetivo, outorgando a tutela jurisdicional pleiteada.

A realização das provas obedece ao procedimento estabele- cido no Código de Processo Civil. O momento inicial corresponde à proposição da demanda e segue-se com a apresentação de defesa, em suas diversas modali- dades – contestação, reconvenção ou exceção (art. 297 do CPC).

15

Na seqüência, ocorre o saneamento do feito 17 , verificando, neste momento processual, o juiz, a necessidade da feitura de provas orais, peri- ciais, ou ainda, documentais faltantes, resultando, quase que sempre em audiên- cia de instrução de julgamento (art. 331 do CPC). Salvo as exceções dispostas no artigo 330, I e II do Diploma Processual 18 .

A produção das provas é disciplinada pelo princípio do con- traditório, técnica esta processual e procedimental que estabelece a bilateralidade do processo.

Greco Filho, assevera:

Todos os atos do processo devem ser realizados de modo que a parte contrária possa deles participar ou, pelo menos, possa im- pugna-los em contramanifestação. A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada umas das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática an- tes da decisão. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial reali- zada na fase de inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que, em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita. O contraditório, que é instrumento técni- co da ampla defesa, deve estar presente \em todo o processo e não somente na instrução criminal, conforme dava a entendera redação defeituosa do texto constitucional anterior 19 .

Em decorrência deste princípio deve ser assegurada às par- tes a maior igualdade possível de oportunidades, não havendo disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento das provas pelo julgador, tendo as par-

17 "O atual CPC prestigia o sistema que se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, regularizando sempre que possível as nulidades sanáveis." (REsp. n. 1.561, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RT 659/183).

18 "Nada obsta que o juiz, entendendo que o processo já se encontra devidamente instruído, de modo a possibilitar a correta prestação jurisdicional, dispense a produção de prova e proceda ao julgamento antecipado da lide." (AC n. 2001.016185-0, de Rio do Sul, rel. Des. Luiz Cézar Me- deiros).

19 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 47.

16

tes as mesmas possibilidades de participar em todos os atos probatórios, e ainda, pronunciar-se em todos os resultados.

Provar, como já exposto, consiste em demonstrar, de modo que não seja suscetível de refutação, a veracidade das alegações, podendo as partes, utilizarem documentos, testemunhas, indícios, presunções, com o escopo de esclarecerem a existência dos fatos, a fim de que o juiz possa formar seu livre convencimento.

A instrução probatória consiste na demonstração de verdade dos fatos afirmados pelas partes, ao se contradizerem, mutuamente, com as res- pectivas alegações.

O objeto da prova é, destarte, a afirmação de um fato da causa, com a finalidade de formar a convicção do magistrado. Aquele que provar terá que utilizar os meios apropriados e adequados, que variam conforme a natu- reza do fato principal, e que precisam ser juridicamente idôneos, com respeito aos princípios e às normas processuais.

É de se anotar, por oportuno que o juiz, face ao princípio do livre convencimento, quem deve determinar a pertinência e a relevância da prova produzida no processo em trâmite, indeferindo, se necessário, as provas que se mostrarem inúteis ou protelatórias.

1.3 DOS MEIOS DE PROVAS ADMITIDOS EM DIREITO

Para que o órgão jurisdicional se convença da veracidade das afirmações expendidas pelos litigantes, é indispensável que os fatos alegados sejam devidamente comprovados. Essa comprovação no ordenamento processu- al civil vigente, sempre a cargo da parte interessada no ônus probandi, é realizada por diferentes meios, que são nomeados como meios de prova.

Normalmente as modalidades de prova em direito admitidas são especificadas na legislação em vigor, nada obstando, entretanto, que se

17

comprove a verdade dos fatos por outros meios, tidos como moralmente legíti- mos.

Dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 332, que:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legíti- mos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Os meios de provas, por sua vez, estão previstos nos artigos 342 a 443 do referido diploma, mas, a teor do art. 332, a lei permite outros meios não especificados, desde que moralmente legítimos.

As modalidades de provas indicadas expressamente pelo legislador são: a prova testemunhal, documental, pericial, o depoimento pessoal e a confissão, além da inspeção judicial realizada diretamente pelo magistrado.

1.4 DA PROVA JUDICIÁRIA

Pertence às partes a iniciativa de enunciar os fatos e de pro- duzir as provas e suas alegações. Provar, portanto, é procurar a verdade dos fa- tos que geraram a lide, eis que fatos não se provam, mas antes, o que se prova são as afirmações que se referem aos fatos, na espécie.

Ao juiz, por sua vez, cabe atribuir à prova o valor que mere- ce, daí, resultando na procedência ou improcedência do pleito inicial, aplicando, sempre, o direito ao caso concreto.

Em outras palavras, o objetivo de uma prova judicial é a busca da verdade dos fatos, a fim de formar o convencimento do magistrado e convencê-lo quanto à existência ou não das circunstâncias que versam a lide.

As provas não se destinam diretamente ao juiz, mas ao pro- cesso, a requerimento de uma ou ambas as partes. O juiz apenas examina e ava- lia o resultado apresentado, aplicando às peculiaridades ao caso in concreto.

18

Como visto, o ônus da prova incumbe a quem em regra o a- lega, a teor do art. 333, I e II, do Código de Processo Civil.

Neste norte, preleciona Theodoro Júnior:

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto por- que, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente 20 .

A jurisprudência não discrepa:

O ônus da prova incumbe ao autor, quanto aos fatos por ele ale- gados e dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional, a teor do art. 333, I, do CPC. Não se desincumbindo a companhia seguradora do ônus probandi, apoiando sua pretensão em prova testemunhal precária e em boletim de ocorrência inconcluso, é de ser rejeitado o pedido de regresso do importe indenizatório pago ao segurado por danos decorrentes de acidente automobilístico 21 .

Tais assertivas constituem-se em apenas um ônus e não uma obrigação, porquanto a parte que não demonstrar a constituição de um direi- to seu ou, ainda, comprovar a modificação ou extinção de direito requerido arcará com as conseqüências e prejuízos da omissão.

Assim pode-se concluir que se o autor alega fato constitutivo de seu direito e o réu o contesta, o encargo probatório é do autor, ou seja, o autor afirma certo fato, e o réu tem interesse em demonstrar que tal fato não existiu ou modificou-se. Ainda, se o autor alega fato constitutivo de um direito seu e o ré contesta, não o admite e não nega o fato inicial, mas opõe outro, impeditivo, modi- ficativo ou extintivo, o ônus da prova é inteiramente seu.

20 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – processo de conhecimento. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 387.

21 Apelação cível n. 2002.012528-3, de São José, Relator Des. Luiz Carlos Freyesleben, Segunda Câmara de Direito Civil, julgada em 15/5/03.

19

O art. 333, do Processo Civil, em seu parágrafo único, dis-

põe, ainda, que, sendo a relação jurídica litigiosa, concernente a direitos indispo-

níveis da parte ou que tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito, é nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus probandi.

Merece destaque, ainda, o art. 334 do Digesto Processual Civil. Este artigo estabelece que impende de prova os fatos notórios, bem como os afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa, ou os fatos não contestados e por fim os fatos que em cujo favor militar presunção legal.

Isso se dá porque os fatos notórios são os de conhecimento geral do povo ou pelo menos de uma determinada comunidade local. Sempre que uma parte confessar um fato, integralmente ou parcialmente, será desnecessária a feitura de qualquer prova, pois a confissão é a melhor das provas.

Quando versar a demanda judicial acerca de direitos indis- poníveis, deve-se, obrigatoriamente, provar os fatos alegados, porquanto, mesmo que não exista controvérsia, não poderá o réu confessar os fatos e nem mesmo dispor sobre a produção de suas provas.

Só os fatos controvertidos poderão e deverão ser objeto de prova judicial; os fatos admitidos como incontroversos, não impugnados, inquesti- onáveis, notórios, são excluídos da produção de prova.

Salienta-se que em determinadas oportunidades existe a impossibilidade de provar-se o fato diretamente, pelos meios de prova disponí- veis, devendo militar, a partir daí a presunção do magistrado.

A presunção é determinada através da formação de um ra-

ciocínio, ou melhor, uma operação mental, que por via de conseqüência, não po- de ser tida, no sentido estrito da palavra, como meio de prova.

A presunção, per si só, está estritamente ligada ao princípio

da livre persuasão do juiz. Esta é a lição de Greco Filho:

(…) o moderno sistema da livre persuasão racional, que ao mes- mo tempo em que mantém a liberdade de apreciação, vincula o

20

convencimento do juiz ao material probatório constante nos autos, obrigando, também, o magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento. O sistema da persuasão racional está consagrado no art. 131 do Código: O juiz apreciará livremen- te a prova, a tendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. 22

Assim, a presunção exprime a necessidade de dedução, conclusão ou a conseqüência que se tira de um fato conhecido, cuja decisão de- verá ser devidamente fundamentada, para se admitir como certa, verdadeira e provada tal situação.

As presunções podem ser de duas modalidades: absolutas ou relativas. Na primeira, se um fato é tido como verdadeiro pela lei, não se admi- te prova em contrário, portanto, nem a parte que a tenha em seu favor necessitará provar o fato, eis que assegurado por lei. A segunda, por sua vez, é o fato tido como verdadeiro até que se prove o contrário.

Trata-se do ônus da prova do réu, que deve, comprovar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito em espécie.

As presunções legais, ou os fatos legalmente presumidos como verdadeiros, não fornecem elementos de prova. Muito pelo contrário, dis- pensam a prova para aqueles que a beneficiam. Cite-se o art. 334, IV, do CPC, ao dispor que não dependem de provas os fatos cujo favor se milita presunção legal de veracidade ou existência.

Considerando que certo meio de prova indiretamente pode levar o magistrado a formar seu convencimento íntimo, através da presunção, temos os indícios ou vestígios que podem, igualmente, darem corpo à presunção.

22 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 199/200.

21

Os indícios são considerados provas indiretas 23 , tendo em vista que são circunstâncias, cumuladas ou não, aos fatos constantes nos autos, que evidenciam o fato a que se quer provar.

Quando os indícios são irrefutáveis, coincidentes com fatos incontroversos, dizem-se veementes. E como tais, fazem presumir de modo claro que o fato incerto se deu.

Merece destaque, também, acerca da necessidade ou não de feitura das provas judiciárias, o que o legislador estabeleceu no art. 337, do CPC, sendo:

Art. 337. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangei- ro ou consuetudinário,provar-lhe-á o teor e a vigência, sem assim, determinar o juiz.

Em se tratando da magnitude das leis municipais, estaduais, estrangeiras e do direito consuetudinário (usos e costumes), o juiz não tem obri- gação de conhecê-los, devendo, portanto, àquele que alegar, provar sua vigência e teor.

Ainda, nesta mesma ordem, as provas que tem que se reali- zarem fora da jurisdição do magistrado serão feitas por intermédios de carta pre- catória, se dentro do país, e carta rogatória, se no exterior, com ou sem efeito suspensivo.

Isso acontece porque o legislador fixou a competência do ju- iz dentro dos limites de cada comarca onde tem a incumbência de distribuir a tute- la jurisdicional.

Sabe-se que, a partir deste princípio, fora da comarca de a- tuação o juiz é uma pessoa como outra qualquer.

23 “Consabido que estando formalmente perfeito o título, inadmissível a discussão da causa de- bendi, com exceção das hipóteses em que o emitente apresente juntamente com as alegações de ilicitude da origem do cheque, indícios ou começo de prova" (Ap. Cív. n. 99.003107-1, de Pa- lhoça, rel. Des. Orli Rodrigues) (grifou-se).

22

Assim, se o juiz, que tem a direção do processo, necessitar produzir prova fora do alcance de sua jurisdição, deverá pedir ao juiz do lugar on- de ela vai ser realizada, através das citadas cartas, devendo obedecer aos requi- sitos elencados no art. 203 e seguintes do CPC.

Por fim, acerca das disposições gerais das provas, anote-se

o que o que o legislador insculpiu no art. 339, ao estabelecer que ninguém se e-

xime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da ver- dade, especialmente as partes litigantes.

Em outras palavras, se o juiz por qualquer elemento cons- tante nos autos suspeitar de que terceiros, detém, informações ou documentos que influam na decisão da causa, poderá determinar a inquirição de tal pessoa ou determinar a exibição de documento ou coisa.

É certo que a indicação das provas é ato das partes, que têm interesse em provar a verdade dos fatos, mas considerando que o juiz detém

a direção do processo e da instrução probatória, este pode determinar de ofício a

produção de quaisquer provas, ou ainda, sob o aspecto negativo para as partes, se entender que a feitura de determinada prova é inútil, desnecessária ou protela- tória, poderá não admitir o pedido.

Indeferindo a produção de quaisquer provas, não podem as partes opor-se a esta decisão, senão pelos meios legais, que per si só, pressupõe determinada graduação de elementos (art. 496, II, e art. 522 e seguintes, todos do CPC). Igualmente, tal decisão, irá constituir cerceamento de defesa.

Como visto, a prova judiciária deve ser legal e moral. As modalidades indicadas pelo legislador são: a prova testemunhal, documental, pe- ricial, o depoimento pessoal, a confissão e a inspeção judicial. Por se tratar de matéria extensa e carreada de peculiaridades, abordaremos os meios de prova, em espécie, no capítulo que se segue.

23

CAPÍTULO II

DAS PROVAS EM ESPÉCIE

2.1 DO DEPOIMENTO PESSOAL

O depoimento pessoal propriamente dito é o meio de prova,

pelo qual, objetiva a provocação da confissão do adversário, quando inquirido pe-

lo magistrado ou pelos patronos adversários.

Assim, ao requerer o depoimento pessoal, ambas as partes aguardam que o adversário admita algum fato ou circunstância que o prejudique ou, ainda, que levante suspeita sobre circunstância diversa constante nos autos.

Em verdade todo depoimento é pessoal, apenas distingue- se assim, em virtude da oitiva das testemunhas. Não se pode, também, afastar a possibilidade do depoimento pessoal vir a beneficiar o próprio depoente.

A seguir tratar-se-á desta prova mais profundamente.

2.1.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

O depoimento pessoal como meio de prova está compreen-

dido nos artigos 342 a 347, parágrafo único, do CPC.

O depoimento pessoal é o meio de prova destinado a fazer o

interrogatório das partes no curso do processo, com a dúplice finalidade de pro-

vocar a confissão da parte e esclarecer os fatos discutidos na lide.

24

Greco Filho 24 preleciona o depoimento pessoal consiste na manifestação oral da própria parte em uma audiência de instrução e julgamento que tem por finalidade provocar a confissão da parte contrária.

Em relação do depoimento pessoal há ainda uma leve diver- gência doutrinária. Para José Frederico Marques o depoimento pessoal e o inter- rogatório constituem-se em idêntico ato. Outros juristas, como por exemplo, João Batista Lopes, entendem que o interrogatório é a oitiva da parte em qualquer mo- mento do processo, por iniciativa única do juiz, sempre ordenado de ofício, com a finalidade de se esclarecer os fatos da causa.

É o que diz o art. 342 do Código de Processo Civil:

Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de inter- rogá-las sobre os fatos da causa.

O depoimento pode ser tanto do autor como do réu, pois

ambos se submetem ao ônus de comparecer em juízo e responder ao que lhes for perguntado (Art. 340, I, do CPC). Pelo depoimento pessoal, ou depoimento da parte, procura-se indagar desta, a ciência que tem dos fatos em que a parte con- trária funda seu direito.

O depoente é livre quanto à sua resposta, mas poderá reco-

nhecer como verdadeiros os fatos, integral ou parcialmente, negar-lhes veracida- de, narrá-los ou, ainda, ignorá-los.

Em resumo, o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte interrogada e deve limitar-se aos fatos controvertidos no pro- cesso. Disso pode-se concluir que a confirmação dos fatos neste momento pro- cessual importa em confissão.

24 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 202.

25 DOWER, Nelson. Curso básico de Direito Processual Civil. 2. ed. São Paulo: Nelpa, 1989. p.

157.

26 DOWER, Nelson. Curso básico de Direito Processual Civil. p. 157.

25

Amaral dos Santos doutrina que o “depoimento pessoal em si mesmo não é prova e sim apenas um meio de prova, pois, prova será a confis- são que dele resultar 27 ”.

Mas mesmo sendo meio de prova, o depoimento pessoal tem por objetivo buscar a verdade, que poderá resultar da confissão dos fatos, como nas declarações do depoente, narrando-as diferentemente ou negando-as, porém é vedado forçar a confissão, visto que esta deve surgir das respostas obti- das livremente.

2.2 DA CONFISSÃO

Com efeito, entende-se por confissão o ato ou declaração de vontade, de modo voluntário, pelo qual a parte, qualquer delas (autor e/ou réu), admite como verdadeiro fato que lhe é prejudicial, total ou parcialmente, alegado pela parte adversária.

Normalmente, circunstâncias e/ou fatos provenientes da confissão dispensam a produção de outras provas. Já foi considerada pela doutri- na como ‘rainha das provas’ e atualmente tem muitas peculiaridades. Veja-se.

2.2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Teodoro Júnior conceitua confissão como sendo “a declara- ção judicial ou extrajudicial, provocada ou espontânea, em que um dos litigantes, capaz e com ânimo de se obrigar, faz a verdade, integral ou parcial, dos fatos a- legados pela parte contrária, como fundamentais da ação ou da defesa 28 ”.

27 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Prova Judiciária Cível e Comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 368.

28

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – processo de conhecimento

428.

26

Ainda, Tupinambá, assevera que “existe confissão quando a parte reconhece a verdade de um fato, suscetível de influir no julgamento, contrá- rio ao seu interesse e favorável ao adversário 29 ”.

A confissão é prova contra aquele que confessa. Dispõe o

art. 348, do Código de Processo Civil, que “há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário”.

Em regra a confissão deve conter o reconhecimento de um fato alegado pela outra parte; a voluntariedade desse reconhecimento e um preju- ízo para aquele que confessa – material ou processual.

A confissão é a prova que mais se atribui valor, ante sua na-

tureza de ser um reconhecimento da parte adversa. A convicção do juiz se forma de maneira sustentável ao lado da verdade.

Trata-se de uma declaração voluntária, feita por litigante, a propósito de fato ou de fatos da causa, que se admita como verdadeiros, de forma a causar desfavorecimento. Ou, como expressa Amaral dos Santos, “um teste- munho qualificado pelo sujeito” no qual “se contém uma declaração de ciência dos fatos da causa 30 ”.

Tanto autor como réu podem declarar expressamente serem verdadeiros os fatos, ou alguns dos fatos, alegados pelo adversário e em conse- qüência disto, há exoneração do ônus. A confissão é, pois, um eficaz meio de prova.

Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento de procedência do pedido, pois, apesar de esta submeter o juiz a seus termos

29 TUPINAMBÁ, Dalzimar G. Processo de Conhecimento: anotações. São Paulo: LTr, 2001. p.

214.

30 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Comentários ao Código de Processo Civil. p. 99.

31 TUCCI, Rogério Laurina. Curso de Direito Processual Civil – processo de conhecimento. p. 390.

27

quando do julgamento da lide, este meio de prova não vincula o magistrado quando de sua decisão.

Devido ao reconhecimento da procedência do pedido, o juiz declara o processo extinto com resolução do mérito. Neste sentido art. 269, II, 33 do Diploma Processual Civil.

Contudo, pode ocorrer a confissão e a ação ser julgada em favor da parte que confessou determinados fatos, pois, os fatos narrados pelo autor nem sempre conduzem à procedência do processo. Basta que o fato con- fessado não seja causa suficiente, por si só, para justificar o acolhimento do pedi- do.

2.3 DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU DE COISA

Sabe-se que o momento próprio para a produção da prova documental é a fase postulatória, incumbindo, pois, ao requente produzir na inicial (art. 283, CPC), com os documentos necessários para a propositura de seu a de- manda, e o requerido, por sua vez, em contestação ou reconvenção (art. 297 e art. 300, CPC). Esta regra, certamente, comporta várias exceções admitidas pela jurisprudência, relativamente à juntada de documentos de forma extemporânea nos autos.

De qualquer forma, tem as partes o ônus de juntar os docu- mentos necessários para comprovar suas alegações. Entretanto, a ausência de prova documental, não acarreta, obrigatoriamente, a sucumbência da demanda. Pode ocorrer, inclusive, nesta modalidade de prova, a exibição de documentos pela parte contrária, e.g., quando este encontrar-se em poder da parte adversa, e, por ser necessário, será requerida a exibição.

32 DOWER, Nelson. Curso Básico de Direito Processual Civil. p. 165.

33 ‘Art. 269. Haverá resolução do mérito: (…) II – quando o réu reconhecer a procedência do pedi- do (…)’.

28

A exibição tem muita relação com a prova documental. A-

dentra-se ao estudo, pois, de ambas as provas.

2.3.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Theodoro Júnior ensina que:

(…) Do dever que incumbe ás partes e aos terceiros de colaborar com o Poder Judiciário ‘para o descobrimento da verdade’ (arts. 339 a 341), decorre para o juiz o poder de determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das referidas pes- soas, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário pa- ra a instrução do processo 34 .

Estando os documentos ou coisa em poder da própria parte que pretende produzir a prova, ela própria os exibe em juízo, sem quaisquer re- querimentos especiais. De outro lado, estando os documentos necessários em poder da parte adversa, a parte autora deverá requerer em juízo, de forma inci- dental, a exibição de tais documentos e/ou coisas.

Não havendo ação em andamento, o pedido de exibição do documento ou da coisa pode ser feito como medida preparatória, ou seja, como medida cautelar assegurada no ordenamento processual civil atual nos arts. 844 e 845, que é uma ação que antecede a ação principal, com o objetivo de obter da- dos que permitam a propositura desta.

A exibição, por sua vez, pode ser feita como prova direta –

quando exclusivamente necessária para o deslinde do feito, ou como instrumento

de prova indireta – colaborando com a dilação probatória.

O documento ou a coisa a ser exibida terá, obviamente, que

manter algum nexo de causalidade com a quaestio, para justificar o ônus imposto

34 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil – processo de conhecimento. p.

437.

29

à parte adversária ou ao terceiro possuidor de exibir em juízo. Em caso oposto, a exibição deverá ser denegada por falta de interesse da parte em postulá-la.

2.4 DA PROVA DOCUMENTAL

Considerando que a lei, em determinados casos, estabelece que os atos jurídicos devam ser revestidos de formalidade e redigidos para asse- gurar a garantia de direitos e deveres entre as partes, e, ainda, dada a complexi- dade da vida moderna e o avanço da estrutura dos negócios jurídicos (por exem- plo: contratos internacionais), a prova documental, mostra-se, como meio de pro- va altamente eficaz, afastando, inclusive, em determinados casos, a produção de outras provas.

Até mesmo os negócios jurídicos que a Lei não exige soleni- dade, por exemplo, contrato de locação - que pode ser estabelecido na forma verbal -, tendem a ser redigidos pelas partes, pois, reciprocamente, garantem o cumprimento das obrigações.

Destarte, pode-se dizer que possui maior credibilidade do que as outras provas. Passa-se ao exame detalhado.

2.4.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Os documentos também podem ser utilizados como meio de

prova.

Na definição de Plácido e Silva 35 , esta é a prova “que se es- trutura por documento, ou a demonstração do fato alegado por meio de documen- to, isto é, um papel escrito, onde o mesmo se mostra materializado”.

35 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1255.

36 TUCCI, Rogério Laurina. Curso de Direito Processual Civil – processo de conhecimento. p. 392.

37 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Direito Processual Civil. p.444.

30

A prova documental baseia-se num documento, ou seja, qualquer escrito ou representação que as partes ou terceiros produzem no pro- cesso, em defesa de suas pretensões. Por representar algo que tenha ou possa vir a ter valor jurídico, recebe o nome de documento.

Versa o artigo 396 do Código de Processo Civil que compete à parte instruir a petição inicial (art. 283, do CPC), ou a resposta (art. 297, do CPC), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.

O documento é elaborado para servir efetivamente de prova em dado processo - prova pré-constituída - ou é elaborado simplesmente para demonstrar a existência de um fato, que eventualmente possa a ser usado como prova – prova causal. Ou como ensina Amaral dos Santos, “documento é a coisa representativa de um fato e destina-se a fixa-lo de modo permanente e idôneo, reproduzindo-o em juízo 38 ”.

Greco Filho 39 esclarece que o documento é prova de suma importância, que está ligado à idéia de papel. Contudo, nem sempre representam papéis escritos, pois documento é todo objeto do qual se extraem fatos em virtude da inexistência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos, eletromagnéticos, etc. É documento, portanto, uma pedra sobre sobre a qual estejam impressos caracte- res, símbolos ou letras. Também é documento a fita magnética para reprodução por meio de aparelho próprio, o filme fotográfico, etc.

Acerca da prova documental, colhe-se da jurisprudência, os

seguintes julgados:

A aquisição, pela duplicata de prestação de serviços, de existên-

cia jurídica válida e eficaz, subordina-se à comprovação documen- tal da efetividade da prestação dos serviços e do vínculo contratu-

al que os autorizou (art. 20, § 3º, 'in fine', Lei n. 5.474/18.07.68).

Ausente prova documental a respeito, as duplicatas sacadas em desacordo com as regras legais incidentes carecem de liquidez e

38 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Comentários ao Código de Processo Civil. p. 144.

39 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 209-210.

40 DOWER, Nelson. Curso Básico de Processo Civil. p. 207.

31

certeza, arrostando à extinção o processo executivo que objetiva- lhes a cobrança 41 .

E ainda:

O jurisdicionado tem à sua disposição mais um procedimento que objetiva reconhecer ao autor um título executivo sem prévio crivo de minuciosa análise da prova documental, redundando em inver- são do contraditório na fase preliminar. Constituindo-se em técnica de antecipação de caráter eventual para a obtenção do título exe- cutivo, atuando secundum eventum defensionis 42 .

Em resumida síntese, considerando os ensinamentos da doutrina, podemos destacar que documento, como meio de prova, é documento escrito, ou seja, aquele em que a representação idônea e permanente do fato é efetuada através da palavra escrita.

E é reproduzido em juízo, num determinado processo e num

determinado momento processual 43 , a fim de que o órgão jurisdicional, a cuja a- preciação é posta em juízo, conhecendo-o, possa inteirar-se do respectivo conte-

údo, em prol da formação de seu convencimento.

2.5 DA PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal, atualmente, é prova judiciária de am-

pla utilização no ordenamento processual vigente, mesmo porque, ainda que se considerando o avanço tecnológico, grande é o número de fatos que só se podem ser provados e levados até o judiciário por meio do depoimento das pessoas.

41 Apelação Cível n. 1999.012000-7, de Chapecó. Relator: Des. Trindade dos Santos.
42

Rel. Ministra Nancy Andrighi, in RP 83/15.

43 "Inexiste cerceamento de defesa se os fatos alegados haveriam de ser provados por documen- tos, não se justificando a designação de audiência." (Resp. 1.344-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 4.12.89).

32

A doutrina, de modo geral, procura situá-la, hierarquicamen- te, abaixo de todas das outras provas, e.g. documental e pericial, por serem dota- das de grande certeza jurídica, enquanto que esta não tão veemente.

2.5.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A prova testemunhal é aquela que se obtém, mediante depo- imento de pessoas, que comparecem em juízo para depor sobre os fatos de seu convencimento e normalmente controvertidos no processo.

Dower ensina que:

Prova testemunhal é a que se produz ou se forma pelo depoimen- to ou declaração das testemunhas. Consiste no depoimento (de- claração) de pessoas indicadas pelas partes ou pelo juízo e que vêm ao processo atestar a existência ou inexistência de fatos para o julgamento da controvérsia. São testemunhas as pessoas co- nhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação 44 ”.

Em outras palavras, prova testemunhal é uma das realiza- das verbalmente no processo, quando da audiência de instrução e julgamento. Salvo exceções de oitiva de testemunhas residentes em comarca diversa da atu- ação do magistrado, quando são, assim, expedidas as cartas precatórias, ou quando residentes fora do território brasileiro, expedindo-se as cartas rogatórias.

Acerca da ordem da produção de provas na audiência de instrução e julgamento, dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 452, ex- pressis verbis:

Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:

I – o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;

44 DOWER, Nelson. Curso Básico de Processo Civil. p. 207.

33

II – o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu;

III – finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo

autor e pelo réu.

Esses fatos processuais, sucedendo uns aos outros, e dis- postos de modo conveniente, compõem o momento da instrução probatória, cuja conclusão se dá, como visto pela prova testemunhal.

O relato dos fatos narrado pela testemunha chama-se depo- imento, e, nele, a testemunha não pode dar opinião sobre questão de direito ou interpretar texto legal.

Prova testemunhal é aquela que se formula a partir da decla- ração pessoas estranhas à lide, que saibam diretamente (preferencialmente), ou indiretamente de fatos que venham a esclarecer o entendimento do magistrado.

A testemunha, embora convidada pelas partes, na verdade o é pelo juízo; por isso, não pode faltar com a verdade, sob pena de ser punida criminalmente a teor do art. 342 do Código Penal. Veja-se:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, co- mo testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em pro- cesso judicial, ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbi- tral:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é

praticado, mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em pro- cesso civil em que for parte entidade da administração pública di- reta ou indireta.

§ 2º. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no proces-

so em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a ver-

dade.

34

Portanto, comete o crime de falso testemunho a testemunha que fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, em processo.

A prova testemunhal, para alguns casos, é o único meio de se apurar a verdade, em outros, mostra-se totalmente desnecessária, quando, per si só, não fornecer elementos para o convencimento do juiz.

Assim já se manifestou o Tribunal de Justiça de Santa Cata-

rina:

A prova exclusivamente testemunhal não oferece elementos sufi- cientes de convicção acerca da falta de justa causa para a emis- são da cambial. Além disto, a descaracterização da promissória não se torna possível por interpretação extensiva do art. 401 do diploma formal, pois o valor do título corresponde a quantia supe- rior ao décuplo do salário mínimo. 45

Também:

Não se admite prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor exceda o décuplo do salário mínimo, em conformidade com o art. 401 do Código de Processo Civil, sendo certo que essa regra aplica-se também à prova do pagamento, ex-vi do art. 403 do mesmo Codex 46 .

2.6 DA INSPEÇÃO JUDICIAL

Para que o magistrado forme seu convencimento a respeito da verdade dos fatos, pode valer-se de todos os meios de provas em direito admi- tidas, e entre estas, está a inspeção judicial, pois nem sempre os elementos trazi- dos aos autos, através de documentos ou depoimentos, mostram-se suficientes.

45 Ap. Cív. nº 97.000381-1, de Balneário Camboriú, Rel. Nelson Schaefer Martins, DJ de 25.05.99.

46 Ap. Cív. nº 98.006148-2, de Sombrio, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJ de 24.09.01.

35

A inspeção judicial pode ser conhecida também por inspe-

ção ocular.

2.6.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

O último dos meios de prova regulado pelo Código de Pro-

cesso Civil é a inspeção judicial. Esta prova não era prevista no Código de 1.939,

mas era amplamente admitida na doutrina e na jurisprudência.

Havia, quando da vigência do Código de 1.939, apenas a di- vergência doutrinária, quanto a sua oportunidade. Greco Filho, assevera que:

Para alguns, a inspeção judicial seria meio valiosíssimo no con- vencimento do juiz; para outros seria um perigoso expediente de envolvimento do magistrado nos fatos. Essas duas opiniões, po- rém, não excluem, e encerram duas observações verdadeiras: de um lado pode a inspeção judicial ser o instrumento decisivo para a captação da verdade; de outro, pode envolver o magistrado no ca- lor da na refrega 47 .

Atualmente a prova por inspeção judicial é considerada um dos meios mais idôneos, porque faz com que o juiz inspecione a situação através de um verdadeiro exame ocular. Trata-se de prova extremamente eficaz.

Pode-se citar como exemplo a Reclamação n. 2006.023545- 0, originária de Itajaí, cujo Relator Des. Luiz Carlos Freyesleben, assim destaca:

O Juiz reclamado expediu mandado de vistoria do imóvel e, após ter conhecimento de que os réus obstaculizaram o seu cumpri- mento, realizou inspeção judicial, ocasião em que verificou esta- rem os requeridos desrespeitando a decisão que determinou a "i- mediata desocupação de todas as casas, barracos e meia-água e seus ocupantes" (fl. 33), assim como dificultando o trabalho do depositário, único responsável pela integridade do bem até o de- senlace do conflito. À vista desse cenário, o Magistrado determi-

47 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. p. 229.

36

nou o cumprimento da ordem de desocupação do imóvel (fls. 16/18). (destacou-se).

A inspeção judicial pode ser feita em pessoas ou coisas, a fim de esclarecer sobre o fato que interesse à decisão da causa. Neste sentido, dispõe o legislador:

Art. 440. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

Assim, só será considerada inspeção judicial, o exame feito pelo próprio juiz, sem intermediário, que irá ao local, onde se encontra a pessoa ou coisa, quando julgar necessário para melhor verificação dos fatos alegados; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem causar despesas ou dificuldades; quando determinar a reconstituição dos fatos. Esta é a exegese do art. 442, I, II, III e parágrafo único, do CPC.

Destarte, conclui-se que inspeção judicial é diligenciada pelo qual o juiz, por seus próprios órgãos sensoriais, examina pessoas ou coisas de interesse para a decisão da causa.

2.7 DA PROVA PERICIAL

De modo geral, a demonstração dos fatos faz-se por inter- médio das provas até aqui estudadas. Entretanto, quando se tratar de casos que demandem conhecimentos técnicos e científicos diversos, além dos limites do magistrado, que é expert em aplicar a Lei, utiliza-se do meio de prova denomina- do prova pericial.

48 SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17. ed. São Paulo:

Saraiva, 1995, p. 135.

37

Considerando que o objeto da presente monografia é anali- sar, de forma aprofundada a prova pericial no ordenamento jurídico brasileiro, a- qui faremos apenas algumas considerações gerais.

2.7.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Para o mestre Teixeira Filho “a perícia é o meio de prova destinado ao exame ou á avaliação de determinados fatos da causa, que somente podem ser percebidos por quem possua conhecimentos técnicos ou científicos 49 ”.

A perícia é uma das provas admitidas pelo Código, em ca-

sos especiais, quando o elenco dos fatos deduzidos no processo depender de

conhecimento técnico ou científico não alcançados pelo julgador.

Neste sentido, dispõe o art. 145, caput, do Código de Pro- cesso Civil, que: “Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421”.

Os fatos expostos no litígio, por sua complexidade e tecni- cismo, muitas vezes fogem à inteira compreensão do juiz, não podendo ser apu- rados por outros meios de prova, tais como testemunhas ou documentos.

A prova pericial é, assim, uma forma de suprimento desses

conhecimentos técnicos ou científicos de que não dispõe o magistrado, para a

apuração dos fatos litigiosos que irão resolver a lide.

A prova pericial é a que se produz por meio de exames, vis-

torias ou avaliações, consoante art. 420 do CPC. É uma prova especializada que somente pode ser produzida por perito para demonstrar a existência de fatos que careçam de conhecimentos técnicos e científicos.

49 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de Processo Civil – prova pericial. São Paulo: LTr, 1999. p. 07.

38

Assim, o perito judicial, usando de conhecimentos técnicos e/ou científicos, descreve o fato, tirando dele conclusões técnicas e lógicas. Por- tanto, a perícia é simples meio de prova e deve ser realizada quando se reclama- rem conhecimentos essencialmente técnicos.

Em outras palavras, o juiz não pode ser, ao mesmo tempo, perito e juiz, eis que a prova pericial é uma garantia no processo. A perícia tratada aqui regulada pelo Código é a perícia judicial, ou seja, realizada em juízo, por pe- rito de confiança e nomeado pelo julgador.

O julgador, como o destinatário da prova pericial produzida, não está adstrito unicamente ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, art. 436 CPC.

O laudo apresentado pelo expert é mais um recurso do ma- gistrado na busca da verdade real – não necessitando limitar seu convencimento a esta prova, valendo-se, inclusive, de todas as provas produzidas no processo.

Frise-se, outrossim, que havendo discordância entre as con- clusões lançadas pelo assistente técnico de determinada parte e pelo perito, im- periosa é a prevalência do laudo pericial, porquanto o perito é nomeado dentre profissionais de confiança do juízo e nenhum interesse tem no caso concreto.

Veja-se, neste sentido:

Havendo divergência entre o laudo do perito judicial e do assisten- te técnico, deve prevalecer o do primeiro, por estar desvinculado do interesse de qualquer uma das partes, pois suas conclusões são imparciais. De outro norte, ainda que restassem dúvidas quanto às conclusões dos exames periciais, deve haver a preva- lência do princípio in dubio pro misero 50 .

Como visto, ainda que superficialmente, a prova pericial é deveras especial, porquanto indispensável em determinados casos, possui re-

50 Ap.Cív. n. 2000.021754-9, de Laguna. Rel. Des. Anselmo Cerello.TJSC.

39

gramento distinto, envolve pessoas especializadas - além dos assistentes técni- cos nomeados pelas partes -, de forma que todo o litígio, com certa morosidade, se aprofunda nas questões técnicas lançadas pelo caso concreto. Por estes moti- vos e tantos outros, lancemo-nos ao estudo aprofundado, partindo para o capítulo conclusivo.

40

CAPÍTULO III

DA PROVA PERICIAL EM ESPÉCIE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1 CONCEITO

A prova pericial encontra-se disciplinada no Código de Pro-

cesso Civil, em seus artigos 420 a 429, onde inicialmente determina-se que a pe- rícia se divide em exame, vistoria ou avaliação. Veja-se: “Art. 420. A prova pericial

consiste em exame, vistoria e avaliação”.

A perícia regulada pelo Código de Processo Civil é sempre

judicial, ou seja, realizada em juízo, por perito nomeado pelo juiz.

Ao deferir a produção da prova pericial o Juiz, segundo o Código de Processo Civil Brasileiro, seguirá os seguintes passos: a) nomeará pe- rito habilitado de sua confiança – segundo a necessidade da perícia, médica, gra- fotécnica, documental etc. -, intimando-o, na seqüência, para prestar compromis- so legal; b) fixará prazo para a entrega do laudo; c) facultará as partes, no prazo comum, e preclusivo de cinco dias, a indicação de assistentes técnicos e a forma- ção dos quesitos; d) determinará que uma delas, ou ambas, antecipe, parcialmen- te, ou integralmente, os honorários do perito, cujo valor será arbitrado de acordo com a complexidade do trabalho.

Acerca da matéria, Montenegro Filho preleciona:

A perícia é espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimen- tos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapo- lam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qual- quer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber hu-

41

mano, destacando-se os esclarecimentos nas áreas da engenha- ria, da contabilidade, da medicina, da topografia etc 51 .

Marques, em sucintas palavras, finaliza que a perícia “é a prova destinada a levar ao juiz elementos instrutórios sobre algum fato que de- penda de conhecimentos especiais de ordem técnica 52 ”.

3.2 ORIGEM DA PROVA PERICIAL

A doutrina aponta que há vestígio de perícia registrado e do- cumentado na civilização antiga do Egito e, também, na Grécia, iniciando-se a sistematização dos conhecimentos jurídicos, com a utilização de especialistas em determinados campos para proceder à verificação e o exame de algumas ques- tões.

O fato narrado refere-se a existência de um papiro, com con- teúdo típico de um laudo, onde é relatado o estudo e as conclusões que chegou um profissional indicado para verificar o motivo do falecimento de um indivíduo com ferimentos na cabeça.

Na índia surgiu a figura do árbitro, eleito pelas partes que, na verdade, era perito e juiz simultaneamente, pois a ele competia a verificação, o exame e a decisão a ser homologada. Ele detinha o poder real, na época feudal, no sistema de castas e privilégios indianos.

No direito romano começa a se perceber, com maior clareza, a figura do perito, sem estar dissociada da do árbitro, no momento em que a deci- são necessitava de apreciação técnica de um fato, ou seja, o magistrado tinha a faculdade de deferir o juízo da causa a homens que, através de seus conhecimentos técnicos, melhor pudessem pronunciar-se sobre os fatos. Desta forma, esta pessoa se transformava em um verdadeiro juiz sendo, portanto, perito

51 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1: Teoria geral do proces- so e processo de conhecimento – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 502.

52 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9. ed. – Campinas: Millenium editora Ltda, 2003, p. 231.

42

esta pessoa se transformava em um verdadeiro juiz sendo, portanto, perito e juiz ao mesmo tempo.

Constata-se que a necessidade da verificação dos fatos ba- sicamente foi a que conduziu a perícia à condição de instrumento auxiliar da ins- tância decisória, pessoal ou coletiva, judicial ou extrajudicial, mesmo nos mais remotos tempos.

No Brasil, verifica-se que a perícia começou a surgir com maior intensidade no início deste século, com a publicação de alguns trabalhos. A institucionalização da perícia no Brasil, segundo as regras processuais do direito pátrio, seguiu os caminhos que serão abordados a seguir.

3.3 A PERÍCIA JUDICIAL NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939

O surgimento da perícia judicial como uma forma ordenada e baseando-se em regras válidas para todo o país, está associada, sem dúvida, ao Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939.

Na matéria enfocada, visando uma melhor compreensão, mantivemos a redação original, que consta da exposição de motivos que acom- panhou o projeto a sansão presidencial, como se segue: “A Constituição de 10 de novembro veio tornar possível fortalecido o poder central, a realização da unidade processual e, para dar-lhe maior expressão e coerência, unificou a Justiça”. E a- inda, na exposição de motivos, destaca-se: “(…) no processo concebido como instrumento de distribuição da justiça, as testemunhas e os peritos passam a ser testemunhas e peritos do juízo. O seu dever é o de dizer e investigar a verdade, sem as restrições que hoje incidem sobre elas”.

Citada exposição de motivos, datada de 24 de julho de 1.939, foi assinada pelo Ministro da Justiça, Francisco Campos.

A introdução da perícia judicial e da prova no ordenamento processual civil de 1.939, foi instituída no Título VIII – Das Provas, Capítulo I –

43

Das Provas em Geral, estando assim disposto: “Art. 208. São admissíveis em juí- zo todas as espécies de prova reconhecidas nas leis civis e comerciais”.

A admissão e seus limites de realização eram destacados no

art. 254 e seguintes, cujo teor é: “Na perícia para prova de fato que dependa de conhecimento especial as partes poderão formular quesitos, nos cinco dias se- guintes à nomeação de perito, admitindo-se quesitos suplementares até a realiza- ção da diligência”.

Quanto ao procedimento a ser adotado, este foi disposto no art. 256, bem como havia, já naquele tempo, prazo a ser cumprido (Art. 257), pre- visão de penalidade ao profissional nomeado e a possibilidade de indicação de assistente técnico.

Encontra-se, ainda, no Código de 1.939, disposição acerca do desembolso do custo dos trabalhos periciais, in verbis: “As despesas relativas às perícias judiciais ficarão à encargo da parte que as houver requerido, ou do autor, quando determinadas pelo juiz”.

Analisando as disposições do Código passado com as atuais disposições, verifica-se, nitidamente, que o legislador modernizou-se e procurou detalhar ainda mais as questões acerca das provas periciais, eis que necessárias ao regular trâmite processual de determinada lide no Poder Judiciário.

3.4 DA PROVA NO DECRETO LEI N. 8.570 DE 1946

O quadro legal ao logo de sua vigência sofreu modificações,

em especial, as dispostas no Decreto-Lei n. 8.570, de 08 de janeiro de 1.946, e

que passaremos a abordar no que concerne à prova pericial.

Com o advento deste diploma legal, alterou-se, substancial- mente, a forma de produção da prova pericial, assim, como o papel desempenha- do pelo perito, surgindo a possibilidade das partes indicarem perito único, ou, em

44

caso de discordância, cada um indicar o seu e, se necessário, o juiz nomeava perito de sua confiança para eventual desempate.

A nova redação do art. 129 esclarece a questão, senão ve-

jamos: “Os exames periciais poderão ser feitos por um só louvado, concordando as partes; se não concordarem, indicarão de lado a lado seu perito e o juiz nome- ará o terceiro para desempate por um dos laudos dos dois antecedentes, caso não se contente com um destes”.

Em virtude da pluralidade de peritos foi necessária a adapta- ção dos artigos 256 e 268, dando a estes novas redações, no caso, a utilização da expressão “peritos” ao invés de “perito” no art. 256 e a admissão da discussão sobre o laudo, por prazo não superior a dez minutos para cada perito, no art. 268.

Denota-se que a figura do assistente técnico - profissional que acompanhava, por indicação das partes, os trabalhos periciais - referendada no art. 132 do Código de 1.939, foi suprimida da legislação, sendo esta, basica- mente, a principal alteração originada através deste diploma legal.

3.5 DA PROVA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

A instrução do Código de Processo Civil de 1973 ocorreu a-

través da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, preparada pelo então ministro da

justiça, Alfred Buzaid, conforme se verifica na exposição de motivos.

Na esfera da prova pericial, o CPC aborda a questão no Li- vro I, Título VIII - Do Procedimento Ordinário, Capítulo VI – Das Provas, seção VII, artigos 420 a 439. Frise-se o que dispõe o art. 145: “Quando a prova de fato de- pender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, se- gundo o disposto no art. 421”.

Considerando que compete às partes a especificação das provas que produzirão, no momento inicial do autor (Art. 282) e quando da con-

45

testação pelo réu (art. 300), será no instante denominado saneamento do proces- so que o juiz decidirá sobre a exigência, ou não da prova pericial.

Portanto, se as provas a serem produzidas dependem de conhecimento técnico ou científico, o juiz aceitará a realização da prova pericial, nomeando, para tanto, perito de sua confiança e facultando as partes à indicação de seus assistentes técnicos.

Verifica-se, claramente, que o Código de 1973, pretende de- volver ao julgador o comando absoluto da produção da prova, assim como estava previsto no Código de 1939, mediante a utilização de seu perito de confiança, competindo às partes a indicação de assistentes técnicos caso desejassem.

A seção que regula a prova pericial, no Código de 1973, já citada, inicia, com a definição desta: “Art. 420. A prova pericial consiste em exa- me, vistoria ou avaliação”.

Com o art. 421 regulou-se a produção da prova, onde o juiz nomeará perito de sua confiança, enquanto às partes é permitida a indicação de assistentes técnicos, no prazo de 05 (cinco) dias, contados da intimação do des- pacho de nomeação do expert.

3.6 DA PROVA NA LEI N. 8.455 DE 24 DE AGOSTO DE 1992

As mudanças instituídas pela Lei n. 8.455 de 24 de agosto de 1992, foram significativas para o desenvolvimento do trabalho pericial.

A promulgação da Lei retificou a obrigatoriedade que o perito e os assistentes técnicos tinham de prestar compromisso de “cumprir conscien- ciosamente o encargo que lhes for cometido”, conforme disposto no art. 422 do CPC, passando este a ter a seguinte redação: “O perito cumprirá escrupulosa- mente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compro- misso. Os assistentes técnicos são da confiança da parte, não sujeitos a impedi- mentos ou suspeição”.

46

O compromisso, que deveria ser um ato formal e dotado de certo grau de solenidade, através do qual os peritos nomeados comprometem-se em exercer de forma leal e honradamente a função que lhes havia sido cometida pelo magistrado, transformou-se, pouco a pouco, em mero ato burocrático, sem maior significação.

Por isso, dispensou a nova Lei a formalidade representada pelo termo de compromisso que se exigia do perito judicial e dos assistentes téc- nicos.

Nery Júnior explica resumidamente que o CPC, em seu art. 422, com a redação dada pela Lei 8.455/92, prevê o cumprimento do encargo pe- lo perito, dispensando-o de prestar compromisso, valendo a mesma regra para os assistentes técnicos 53 .

Importante salientar que a abolição do termo de compromis- so em nada afetou a responsabilidade do expert, quer no plano criminal - por fal- sidade de perícia, quer no plano civil - por prejuízos causados à parte, quer quan- to à responsabilidade administrativa - com a imposição de multa e a comunicação à respectiva corporação profissional - caso deixe o expert de apresentar o laudo no prazo assinalado pelo magistrado.

Necessário se faz frisar que o impedimento e a suspeição referidos eram aplicáveis também ao assistente técnico.

Entretanto, a Lei n. 8.455/92, estabeleceu nova redação ao inciso III, do artigo 138 do CPC, excluindo a expressão “e assistentes técnicos”, assim como reescreveu o art. 423: “Art. 423. O perito pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito”.

Ressalta-se que, conforme o parágrafo único do Código de Processo Civil, a escusa será apresentada dentro de 05 (cinco) dias, contados da

53 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 766.

47

intimação ou impedimento superveniente, sob pena de se reputar renunciado o direito de alega-lo.

Assim, se estabeleceu a possibilidade de realização de pro- va pericial em juízo, no momento da audiência de instrução e julgamento, median- te a oitiva do perito e dos assistentes técnicos sobre as questões controversas, ou ainda, que foram informalmente examinadas. Esta é a dicção do art. 421: “Quan- do a natureza do fato permitir, a perícia poderá consistir apenas ma inquirição pelo juiz e do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento a respeito de coisas que houveram informalmente examinado ou ava- liado”.

No que parece tal questão envolve matéria inovatória, não em relação à oitiva do perito, já prevista no art. 435 do CPC, mas sim no tocante aos exames ou avaliações informais, pois não se tem conhecimento como estes procedimentos a serem adotados pelos magistrados irão definir a questão do que entende como informal, quanto aos exames e avaliações assim efetuadas.

Como advento da Lei n. 8.455/1992, foram introduzidas mu- danças capitais no que tange à perícia judicial, na verdade é um passo na longa caminhada à simplificar os atos processuais, especialmente quanto aos meios de prova.

Resumidamente, quando a prova a ser produzida demanda conhecimentos especializados, vale-se o juiz de quem os possui, para que possa o litígio ser corretamente solucionado. Esta busca da verdade formal quanto aos fatos, interessa a todos os profissionais que trabalham como peritos, já que estes detêm responsabilidade funcional de através dos seus conhecimentos, trazer a verdade para o processo em curso.

A perícia judicial resume-se em três fases distintas:

1. Fase Preliminar

a) A perícia é requerida ao juiz pela parte interessada;

48

 

b)

O juiz defere a perícia e escolhe o perito de sua confian-

ça;

 

c) As partes formulam os quesitos e indicam seus assisten-

tes;

d) Os peritos propõem os honorários e requerem depósitos;

e) Uma vez depositados os honorários periciais o juiz esta-

belece prazo, local e hora para início dos trabalhos;

2.

Fase Operacional

a)

Início da perícia e diligências;

b)

Curso do Trabalho;

c)

Elaboração do Laudo;

3.

Fase Final

a)

Assinatura do laudo;

b)

Entrega do laudo;

c)

Levantamento dos honorários;

d)

Esclarecimentos (se requeridos pelas partes).

Salienta-se que em todas as fases existem prazos e formali- dades a serem cumpridas.

3.7 FINALIDADE DA PROVA PERICIAL

A prova pericial objetiva, única e primordialmente, convencer o julgador, acerca dos fatos atinentes à confecção da prova.

49

Não apenas convencer, mas, antes de qualquer coisa nor- teá-lo na formação de seu livre convencimento, pois, por força de disposição le- gal, o julgador não pode decidir contra prova existente nos autos, sob pena de nulidade da sentença. O princípio da persuasão racional do juiz, adotado pelo or- denamento processual civil vigente, desautoriza o magistrado a julgar segundo a sua íntima convicção, impondo-lhe, como já visto no capítulo I, que se faça de maneira fundamentada.

Nery Júnior, em poucas palavras afirma que o objeto da pro- va pericial é o fato ou os fatos que foram alegados na inicial ou contestação que careçam de perícia para sua comprovação 54 .

Em resumo: é da prova que nasce a certeza jurídica do jul- gador, pois além de convencer o juiz, constitui, para ele, uma justificativa para decidir em prejuízo dos interesses da parte contra a qual foi produzida. Porquanto o julgador deve ser, por força do rígido princípio legal, ser neutro, imparcial, não lhe sendo dado conferir maior ou menor credibilidade a esta ou àquela situação.

Assim como o magistrado não pode valer-se de suas con- vicções pessoais, também, ao perito não é permitido a exteriorização de suas o- piniões nos autos do processo judicial.

Marioni ressalta:

Se as partes têm direito a um juiz imparcial, elas também têm di- reito a um perito imparcial. É fundamental que o perito seja técnica e moralmente idôneo para que o juiz possa bem julgar, e para que as partes sejam atendidas em sua verdadeira garantia de justiça de ver o conflito de interesses solucionado por um juiz imparcial 55 .

Espera-se do perito judicial, nomeado, em atuação, a quali- dade de servir como auxiliar da justiça, sendo vedado à este profissional oferecer sua opinião ou convicção pessoal sobre o litígio.

54 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. p. 761.

55 MARIONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil, v. 5: do processo de co- nhecimento, arts. 364 a 443, tomo II. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 331.

50

Pode-se afirmar, por este motivo que, embora vise a prova, precipuamente, a convencer o juiz, não se pode negar que, em um segundo pla- no, ela se destine por igual à persuasão da parte contrária contra a qual foi produ- zida.

3.8 ÔNUS DA PROVA PERICIAL

Como visto, quem afirma ou nega determinada situação é quem tem o ônus e produzir ou oferecer provas necessárias para fundamentar as suas alegações, quaisquer que sejam.

A proteção buscada na justiça se confronta com a necessi-

dade da produção de provas, sendo que este dever compete a quem alega, a quem afirma ou quem nega determinados fatos. A priori, a parte que oferece as provas mais convincentes possui mais condições de obter sucesso. Importante dizer que ninguém está obrigado a produzi-las, mas claro que não o fazendo arca- rá com as conseqüências.

A matéria é abordada, conforme já explicado, pelo Código

de Processo Civil, no art. 333.

Compete, portanto, ao perito, na produção da prova pericial, ater-se sobre matéria fática objeto da ação, baseando-se na classificação contida no dispositivo legal, observando-a detidamente sob esse campo, colaborando, assim, para o descobrimento da verdade.

3.9 ESPÉCIES DE PERÍCIA NO PROCESSO CIVIL

O Código de Processo Civil, nos artigos 420 a 439, da Seção

VII, Capítulo VI, especificou a prova pericial, determinando para o processo judici-

al, as condições em que esta é admitida, suas fases, prazos, regras e formas de

51

apresentação, matérias já elencadas, sendo que para o Código a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação (art. 420, CPC).

No exame pericial a atividade do perito consiste em inspe- cionar, analisar, investigar pessoas, coisas móveis e semoventes. Das espécies de perícia o exame é a das mais freqüentes no processo do trabalho. Assim, e- xamina-se, constantemente, assinatura, escrita contábil, documentos em geral, etc. Raramente o exame tem por objeto pessoas, embora do ponto de vista legal há a possibilidade.

A vistoria pericial é a mais comumente adotada em perícias médicas ou de engenharia. Não obstante sua pouca adoção poderá esta envolver “a verificação ou constatação da situação, coisa ou fato, de forma circunstancial”.

Marques esclarece a diferença entre as três espécies de pe-

rícia:

Exame é a inspeção realizada por perito para cientificar-se da e- xistência de algum fato ou circunstância que interesse à solução do litígio. O exame pode ter por objeto coisas móveis, semoven- tes, livros comerciais, documentos e papéis em geral, e até mes- mo pessoas (como, verbi gratia, no exame médico).

Vistoria é a perícia que recai sobre bem imóvel.

Avaliação é o exame pericial destinado a verificar o valor em di- nheiro de alguma coisa ou obrigação 56 .

3.10 DISPENSA DA PROVA PERICIAL

Quando as partes apresentarem pareceres técnicos ou do- cumentos provando os fatos narrados na peça vestibular ou, ainda, em contesta- ção, o juiz pode dispensar a prova pericial, é o que determina a lei:

56 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 231.

52

Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que conside- rar suficientes.

Estes pareceres técnicos ou documentos, devem convencer o juiz a respeito da exatidão dos fatos que o demandante quer provar. É evidente que o adversário pode e deve impugná-lo e assim o juiz aceita o laudo particular ou nomeia perito.

O juiz pode inquirir expert e assistente técnico na audiência,

sem a apresentação do laudo, nos moldes do art. 421 do CPC.

3.11 DA PROVA PERICIAL EMPRESTADA

Aprova emprestada não se aplica somente à perícia, mas também a documentos e testemunhos. A prova emprestada em perícia deve ser usada com muito critério, já que erros por conta da analogia poderiam estar bene- ficiando ou prejudicando uma das partes.

3.12 DO PERITO E DOS ASSISTENTES TÉCNICOS

O juiz é apenas um técnico em Direito, para a verificação de

fatos que escapam ao seu domínio, faz-se necessário a ajuda de um perito, que

funciona como seu auxiliar.

O perito é uma pessoa física, possuidora de certos conheci-

mentos técnicos especializados,que excetua a perícia por nomeação do juiz, quando “a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico” (Art. 145, CPC).

Chiovenda esclarece:

53

Peritos são pessoas chamadas a expor ao juiz não só as observa- ções de seus sentidos e suas impressões pessoais sobre os fatos observados, senão também as induções que se devam tirar obje- tivamente dos fatos observados ou que se lhes dêem por existen- tes. Isto se faz supor que eles são dotados de certos conhecimen- tos teóricos ou aptidões em domínios especiais, tais que não de- vam estar ao alcance, ou no mesmo grau, de qualquer pessoa cul- ta (perito médico-legal, perito avaliador, perito agrimensor, perito arquiteto etc) 57 .

A perícia pode ser solicitada pelas partes ou ser determina-

da de ofício pelo juiz, que imediatamente nomeia o perito, devendo fixar de imedi-

ato o prazo para entrega do laudo, o que na prática só ocorre após o depósito dos honorários do perito, quando efetivamente o profissional tem condições de iniciar com os trabalhos periciais.

A nomeação do perito é atribuição do juiz e para a realiza-

ção de uma perícia podem aparecer os assistentes técnicos, indicados pelas par- tes, dentro de cinco dias, contados da intimação do despacho de nomeação do expert.

O assistente técnico, além de ser um profissional habilitado,

deve ser de inteira confiança da parte, não sujeito às causas de impedimento ou suspeição. Seu papel no processo é o de consultor da parte que o indicou, tecen- do críticas e apresentando elementos sólidos e reais que possam esclarecer os fatos em debate, sempre à procura de favorecer os argumentos da parte que o contratou. Portanto, nada impede que o juiz adote seu parecer técnico, acolhendo seu trabalho.

Negrão e Gouvêa esclarecem que “o assistente técnico não passa de mero assessor dos litigantes; não é perito do juízo. Por isso, cada litis-

57 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2002. p.

143.

54

consorte é livre de indicar seu assistente , especialmente no caso de interesses distintos ou antagônicos 58 ”.

3.12.1 A HABILITAÇÃO PARA SER PERITO

Para ser perito, antes de tudo, é necessária aptidão, técnica ou científica, que o trabalho pericial necessitar. Em alguns casos a lei incida ex- pressamente a especialização técnica para determinada perícia, como, por exem- plo, as ações de demarcação de terra que se exige a nomeação de perito agri- mensor para o levantamento do traçado da linha demarcada. (Art. 956, do CPC, DA Ação de Divisão e Demarcação de Terras Particulares).

Quando o exame tiver por objeto autenticidade ou a falsida- de de documento, ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, prefe- rencialmente, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. O juiz autorizará a remessa dos autos, bem como o material sujeito à exame, ao diretor do estabelecimento. Redação do art. 434 do Códex Processual Civil.

Essa norma é apenas uma recomendação e o perito poderá ser escolhido entre outros técnicos. Além disso, o perito não pode ser pessoa im- pedida ou suspeita para o respectivo exame pericial (Art. 138, III, CPC).

Observa-se que se aplicam aos peritos as mesmas regras de impedimento e suspeição atribuídas aos magistrados, mas não ao assistente técnico, que como visto, é escolhido pela parte, a fim de esclarecer pontos con- troversos, preferencialmente, a seu favor.

Marques, elucida que toda pessoa física que tenha capaci- dade técnica para determinada perícia e não tenha os impedimentos legais pre- vistos no art. 134 do CPC, ou motivos que o tornem suspeita (Art. 135), está em condições de ser nomeada para a função de perito. Mas, deve também o perito ter capacidade técnica para exercer suas funções, pois ele assiste o juiz com o

58 NEGRÃO, Theothonio. GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 40. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008. p. 529.

55

fim precípuo de esclarecer fato cuja prova dependa de conhecimento técnico ou científico 59 .

Em comarcas onde faltem técnicos especializados para a perícia, nada impede que a nomeação recaia sobre outra pessoa não especiali- zada, mas que tenha aptidão para a pretendida perícia, é o pensamento de Chiovenda, in verbis:

Pode-se escolher para perito ainda uma pessoa inculta, desde que versada na questão técnica discutida em juízo 60 .

3.12.2 DIREITOS E DEVERES DOS PERITOS

Dos direitos enumerados no Caderno Processual, destaca-

se:

Receber os honorários fixados pelo juiz 61 : Por ser pessoa estranha à lide, o perito tem o direito de cobrar seus honorários arbitrados judici- almente, caso a parte obrigada não venha a adimplir com sua responsabilidade. Também tem o direito de receber seus honorários sem aguardar o deslinde do feito, desde que encerrados os trabalhos periciais.

Para o arbitramento dos honorários periciais, deve o magis- trado levar em consideração a dificuldade do trabalho, sua relevância, o tempo a ser despendido, as condições financeiras das partes e o valor da causa.

É do escólio de Nery Júnior:

Os salários do perito judicial devem ser fixados tendo em conside- ração a complexidade do exame técnico, distância entre o juízo e

59 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 231.

60 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. p. 143.

61 Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do peri- to será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por am- bas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. (Código de Processo Civil).

56

o local da prova,as despesas realizadas pelo experto e nível téc- nico do trabalho desenvolvido 62 .

Receber antecipadamente as despesas relativas à perícia 63 :

O juiz pode autorizar o adiantamento da parcela estritamente destinada às despe-

sas da perícia.

Segundo Chiovenda, estes profissionais podem requerer o depósito prévio, em cartório, de uma certa importância para cobrir as despesas 64 .

Escusar-se do cargo, desde que alegue motivo legítimo 65 :

Dentre os motivos podemos destacar a falta de conhecimento técnico ou científico para a realização da perícia, a ocorrência de força maior e o fato de estar ocupa- do com outras perícias.

Marinoni adverte que a escusa deve ser apresentada no prazo de 05 (cinco) dias, contados da intimação, ou do impedimento supervenien-

te ao compromisso, sob pena de se reputar renunciado o direito de alegá-la 66 .

Pedir prorrogação de prazo 67 : Quando o juiz defere a reali- zação de perícia, na própria decisão do saneador, após a apresentação dos que- sitos, fixará prazo para a entrega do laudo. Para o perito alegar impossibilidade de entregar o laudo, deve apresentar motivo justificado, suficiente para impedir que o laudo seja concluído no prazo primeiramente assinalado.

62 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. p. 761.

63 Art. 19. Salvo disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde que o i- nício até a sentença final; e bem ainda, na execução até a plena satisfação do direito declarado na sentença. § 1º. O pagamento de que trata este artigo será feito por ocasião de cada ato pro- cessual. (…) (Código de Processo Civil).

64 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. p. 143.

65 Art. 146. O perito tem o dever de cumprir de ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda sua diligência; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legítimo. (Código de Processo Civil).

66 MARIONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil. p. 331.

67 Art. 432. Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz conceder-lhe-á, por uma só vez, prorrogação, segundo o seu prudente arbítrio.

57

Recorrer a diversas fontes de informação: Os peritos têm di- reito de utilizar os mais diversos meios informativos para o conhecimento do fato, reclamando das partes ou do juízo, que lhes forneçam meios necessários, inclusi- ve pesquisar documentos em repartições públicas, ouvir testemunha, informantes, retirar os autos do cartório, relatar os fatos de maneira circunstancial, requerer ao juiz a presença do informante que se nega a prestar-lhe declarações, tudo depen- dendo da natureza da perícia, a fim de viabilizar a solução da questio.

Assim como tem direitos, também possui deveres. Enumera-

se:

Dever de dar esclarecimento na audiência 68 : Se alguma das partes desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, deverá requerer ao juiz a intimação prévia deste, para que compareça em audiência, a fim de for- mular seus quesitos esclarecedores.

Salienta-se que ao perito e assistente técnico só estarão o- brigados à prestar tais esclarecimentos a que se refere o Art. 435, quando intima- dos 05 (cinco) dias antes da audiência (Art. 435, parágrafo único, do CPC). Cabe- rá, então, ao juiz, após exame, indeferir as perguntas que julgar impertinentes.

Segundo Marinoni, este prazo de cinco dias destina-se a possibilitar ao perito, bem como aos assistentes técnicos, prepararem-se adequa- damente para prestar os esclarecimentos requeridos pelas partes ou pelo próprio magistrado 69 .

Após o encerramento da instrução e julgamento e ofereci- mento das razões finais, não pode a parte pretender a nulidade do processo por cerceamento de defesa, se não pediu a intimação do perito conforme reza o alu- dido artigo, e também não se manifestou contra o despacho que manda aguardar a audiência, sem determinar a intimação.

68 Art. 435. A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo para à comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos. (CPC).

69 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil. p. 356.

58

Dever de aceitar o encargo quando nomeado 70 : Só por um motivo legítimo é que poderá escusar-se, fazendo-o no prazo determinado sob pena de multa tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso do processo. Exegese do Art. 424, parágrafo único, do CPC.

Dever de lealdade 71 : O perito deve agir com clareza e falar sempre a verdade, sob pena de incorrer nas penalidades do art. 147, do CPC. Destaca-se que não poderá funcionar em outras perícias pelo prazo de 02 (dois) anos.

3.13 ADMISSIBILIDADE

Por ser a prova pericial uma prova expressamente permitida por lei, a regra geral é por sua admissibilidade. Porém, pode o juiz, face ao seu poder de policiar o processo, poderá indeferir tal pedido quando:

a) a prova do fato não depender de conhecimento especiali-

zado. Assim, verifica o magistrado que o fato pode ser comprovado por meios mais fáceis e menos oneroso às partes, economizando tempo e dinheiro;

b) for extremamente desnecessário à vista de outras provas

produzidas nos autos, e. g. a confissão;

c) A verificação for impraticável. Por exemplo, o desapare-

cimento da pessoa ou coisa sobre a qual recairia a perícia. (Art. 420, parágrafo único, do CPC).

De qualquer maneira, cabe sempre ao juiz deliberar, com amplo arbítrio, sobre a necessidade ou conveniência da perícia.

70 Art. 146. O perito tem o dever de cumprir o ofício, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligência (…) (Código de Processo Civil)

71 Art. 147. O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos pre- juízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 02 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer. (CPC)

59

Marques novamente elucida:

Se o fato depende de juízo comum, não se justifica a perícia, o que se dá tanto em se tratando de fato pretérito (que será provado por testemunhas), como também em alguns casos em que a ins- peção judicial possa ser efetuada.

De regra, só o fato que deva ser apreciado pelo juízo técnico e especial do perito é que justifica a realização da perícia 72 .

3.14 PROCEDIMENTO

Decidindo sobre a perícia, o juiz nomeará o expert, tendo a parte 05 (cinco) dias seguintes à intimação do despacho de nomeação do perito, para indicar assistente técnico e apresentar quesitos, se quiser. Quesitos são perguntas que objetivam aquilo que se quer provar.

Os quesitos apresentados 05 (cinco) dias depois da realiza- ção do exame pericial são suplementares e devem versar sobre o objeto da perí- cia e não sobre matéria inovadora. Apresentado o laudo, não se admite mais a apresentação de quesitos (Art. 425 e Art. 426, do CPC).

Pode haver, também, a realização e nova perícia, por de- terminação do juiz, de ofício ou a requerimento da parte. Essa segunda perícia tem o objetivo de corrigir eventual omissão ou inexatidão da primeira perícia que não ficou suficientemente clara.

Do escólio de Marinoni extrai-se:

Se o juiz na está convencido com a perícia realizada, seja porque o resultado é duvidoso e não esclarecedor, seja porque o subscri- tor do laudo revelou-se pessoa não confiável, nova perícia, com o mesmo objetivo daquela já realizada, deve ser efetivada.

72 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 233.

60

Tal perícia pode ser requerida pela parte ou determinada pelo juiz, uma vez que o julgador, objetivando esclarecer a situação fática, tem o poder de determinar prova de ofício 73 .

Depois de apresentados os quesitos originários, o Cartório intimará o perito e os assistentes técnicos para o dies a quo do prazo para a a- presentação do laudo e a data de início das diligências. Como visto, não há mais termo de compromisso que se exija do perito judicial ou assistente técnicos (Art. 422 do CPC).

Caberá ao magistrado fixar o prazo para a entrega do laudo, prazo este que não poderá ultrapassar a marca prevista no Art. 433, do CPC, in verbis:

Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instru- ção e julgamento.

Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus parece- res no prazo comum de 10 (dez) dias após a apresentação do laudo, independentemente de intimação.

Esse prazo é preclusivo, ou seja, não sendo oferecido o lau- do no prazo legal, a parte perde o direito de tê-los aos autos. Porém, não dando o juiz prazo maior ao perito, esse necessitando de prorrogação, poderá faze-lo justi- ficadamente.

3.15 QUESITOS

Quesitos são perguntas escritas e articuladas formuladas pelos procuradores das partes e algumas vezes pelo próprio juiz e, ainda, pelo promotor de justiça, quando necessário, ao perito e aos assistentes técnicos, rela- tivas aos fatos periciados, no sentido de elucida-los, encaminhando dúvidas le- vantadas ao processo e visando pontos a serem esclarecidos no laudo.

73 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil. p. 358.

61

Segundo Rosa, não é qualquer pergunta que pode ser con- siderada quesito. Quesito é uma pergunta formulada aos peritos e assistentes técnicos sob determinada forma, a qual acabará conferindo à pergunta formulada a natureza de quesito, ou seja, o quesito pressupõe uma forma, sem a qual não se caracterizará o mesmo (o quesito) 74 .

Ainda segundo o mesmo autor, os quesitos têm por objetivo delimitar a função dos peritos e dos assistentes técnicos, colocando-os sob o foco do fato a ser provado em juízo 75 .

Teixeira Filho assevera que: “A importância deles reside no fato de funcionarem como diretriz da perícia e como seu elemento delimitador. Tem, pois, o escopo de definir o rumo e os limites desta, com vistas às conclu- sões que desejam ver lançados pelo experto no laudo 76 ”.

Além disso, a qualquer tempo antes de iniciados os traba- lhos periciais, poderão, na forma do art. 425 do CPC, as partes apresentar quesi- tos suplementares, dos quais se dará ciência à parte adversa.

Montenegro Filho discorre sobre a matéria:

Durante a diligência, as partes podem apresentar quesitos suple- mentares , guardando relação com os já apresentados, evitando a reiteração injustificada da providência, no intuito de afastar o tu- multo processual que poderia ser gerado com a admissão ampla de novas quesitações 77 .

Entretanto, a permissão para apresentação dos quesitos su- plementares fica condicionada a que tenha apresentado os quesitos principais. Não apresentados estes, estão vedados a apresentação de quesitos suplementa- res.

74 ROSA, Marcos Valls Feu. Perícia judicial: teoria e prática. – Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editos, 1999, p.123.

75 ROSA, Marcos Valls Feu. Perícia judicial: teoria e prática. p.123.

76 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil – prova pericial. p. 24.

77 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. p. 509.

62

Por último, ressalta-se a possibilidade do juiz vedar quesitos que se mostrem ineficientes ou impertinentes. Marinoni ressalta que, por certo que a pertinência ou não do quesito deve ser verificada pelo julgador, não poden- do ficar à livre vontade da parte 78 .

Isso se dá porque os quesitos devem buscar a resposta de pontos obscuros e cuja solução não seja possível ser dada com o conteúdo cons- tante nos autos. É neste caso, justamente, que o julgador decide pela perícia co- mo meio de prova.

Os quesitos devem ser transcritos e respondidos na mesma ordem que entraram nos autos do processo, sendo que não cabe ao perito fazer qualquer alteração nos quesitos quanto aos erros lingüísticos, pois pode acarretar em uma mudança no sentido da pergunta.

As respostas aos quesitos devem ser objetivas e elaboradas de forma clara, permitindo aos usuários a imediata compreensão dos dados apre- sentados pela perícia e devem ser devidamente argumentadas com o intuito de definirem a questão.

3.16 LAUDO PERICIAL

Na definição de Plácido e Silva 79 , o laudo pericial é a desig- nação dada à peça escrita pelo perito, na qual faz relatório de sua perícia ou e- xame, respondendo aos quesitos formulados e dando as suas conclusões ou pa- recer”.

O perito apresentará o resultado de suas pesquisas, exa- mes, investigações e diligências que realizou, em um instrumento que tem o no- men iurs de laudo 81 , que nada mais é do que a exposição da perícia então reali-

78 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil. p. 345.

79 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 916

80 ORNELAS, Martinho Maurício Gomes de. Da Perícia. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 77.

81 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 235.

63

zada. O laudo pericial, fundamentado, é o relatório técnico das impressões capta- das, ou seja, as conclusões do perito, não lhe exigindo forma especial, mas res- postas aos quesitos apresentados pelas partes litigantes.

Discorrendo acerca de determinado documento, Nery Junior

expõe:

O laudo tem de ser fundamentado, demonstrando o perito os mé-

todos de que se serviu para elucidar a questão posta para seu es- tudo. Por exemplo, se de perícia técnica grafoscópica se tratar, deve indicar os critérios para afirmar a coincidência ou a dispari- dade entre as letras postas para seu exame, no que toca aos pon- tos convergentes e divergentes da gênese e o ataque da grafia; se a perícia for médica ou de engenharia, deve individuar a situação do objeto posto para seu exame, identificando suas característi- cas, as razões de seu diagnóstico, as constatações a respeito das quais a causa é ou não identificada, os métodos técnicos e cientí- ficos a que se serviu e, se possível, a corrente de pensamento a que se socorreu, em caso de dúvida da ciência para a cientifica- ção do caso 82 .

Segundo Rosa, é no laudo pericial que o perito responde aos quesitos, ou seja, o laudo é o local onde o técnico designado responde a to- das as indagações escritas e articuladas que lhe foram formuladas 83 .

Embora os laudos constituam inegavelmente elemento de instrução, a eles não precisa o magistrado ficar preso obrigatoriamente, podendo, firmar sua convicção com outros elementos constantes no processo. (Art. 436, do Código de Processo Civil). O laudo pericial, como todas as provas, tem valor rela- tivo e deve ser analisado e avaliado em harmonia com as demais.

Marques, em sábias palavras, doutrina:

O juiz é o perito dos peritos por força mesmo das funções de que

está investido. Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado

às conclusões do laudo pericial, o experto acabaria transformado

82 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. p.

762/763.

83 ROSA, Marcos Valls Feu. Perícia judicial: teoria e prática. p.125.

64

em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides onde o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial 84 .

Destarte, o laudo pericial pode ser dito como individual, quando o perito realiza seu trabalho sem haver participação de um assistente, ou coletivo, que é o trabalho feito por mais de um profissional conforme exigência legal ou interesse de quem requer a perícia, sendo que pode ser uma banca de peritos ou perito do juízo e peritos assistentes das partes.

São requisitos do laudo pericial a objetividade, o rigor tecno- lógico, a concisão, argumentação, exatidão e clareza. O perito ao elaborar o laudo deve, obrigatoriamente, focalizar o essencial do objeto da perícia, não podendo preocupar-se com subterfúgios. Também deve tomar medidas corretas, baseadas em seus conhecimentos técnicos e científicos.

Juntamente com o laudo pericial apresentando em juízo, po- dem vir anexos a fim de complementar e ilustrar respostas à quesitos ou situa- ções. Os anexos devem vir identificados, numerados e rubricados pelo perito e a sua juntada nos autos deve ser seqüencial e ordenada. Igualmente, podem ser anexados ao laudo, os documentos que serviram de base para a realização da perícia, desde que o perito os considere essenciais ao deslinde do feito.

Por fim, como o laudo é a materialização do trabalho desen- volvido pelo profissional, não basta possuir o conteúdo correto, mas também uma forma de apresentação clara, com que se denota boa estética, eis que valoriza o trabalho final.

3.17 RESPONSABILIDADE DO PERITO

Independente de atender aos requisitos formais relativos ao exercício da atividade pericial, o profissional, também, deve atentar a outras res-

84 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. p. 236.

65

ponsabilidades que possui, eis que estas podem repercutir na realização e aca- tamento do seu trabalho.

3.17.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL

Os peritos, em face da natureza da função que exercem, respondem, civilmente e criminalmente, pelas afirmações que lavrarem nos lau- dos.

Tanto que o Código Penal tipificou em seu art. 342 o seguin-

te:

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, co- mo testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em pro- cesso judicial, ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbi- tral:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é

praticado, mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em pro- cesso civil em que for parte entidade da administração pública di- reta ou indireta.

§ 2º. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no proces-

so em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a ver-

dade.

Comentando o artigo supramencionado, Mirabete detalha que o crime de falsa perícia é de mão própria, ou seja, só pode ser executado pelo próprio perito, sendo irrelevante tenha este profissional prestado, ou não, compromisso de dizer a verdade 85 .

85 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. – São Paulo: Atlas, 1999. p. 1855.

66

A indenização pelos prejuízos causados às partes, se por

dolo ou culpa prestar informações falsas é penalidade e está prevista no ordena-

mento processual civil em seu art. 147. Tal indenização não tem relação com a multa relativa ao não cumprimento do prazo ou encargo, mas sim com o conteúdo material propriamente do laudo conclusivo da perícia.

No tocante à caracterização do dolo e da culpa, estes se- guem as regras do Código Penal. O primeiro ocorre no momento em que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, enquanto que o segundo ocorre no instante em que o agente deu causa ao resultado mediante imprudência, impe- rícia ou negligência.

A legislação processual civil citada encaminha para a apre-

ciação do juízo penal os atos do perito que foram entendidos como de conteúdo doloso ou culposo na prestação de informações inverídicas, portanto este também poderá ser incurso nas sanções que a lei penal estabelece, concomitantemente, com as sansões civil.

Portanto o perito judicial e os assistentes técnicos, antes de tudo, devem ter consciência que atos dolosos ou culposos, na efetividade de seu trabalho, geram grandes responsabilidades, aplicando-se, penas que variam da multa até pena de reclusão para os casos mais graves.

3.18 DO LEVANTAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

Os honorários periciais são sempre pagos mediante depósi- to realizado em estabelecimento bancário autorizado, em conta judicial, vinculada ao processo, à ordem do magistrado, e como visto, somente ele pode autorizar sua movimentação.

A movimentação em questão, normalmente, é originada pelo perito, o qual ao mesmo tempo em que entrega o laudo pericial oferece petição solicitando em definitivo o levantamento dos seus honorários.

67

No caso de haver o depósito prévio, o perito, nesta mesma petição, requererá que o levantamento da quantia depositada seja acompanhada de acréscimos legais, quais sejam, juros de lei e correção monetária.

Diante de tal requerimento o magistrado autoriza através de despacho, que o perito proceda ao levantamento de seus honorários o que permi- te ao Cartório, na pessoa da Escrivã Judicial, a confecção de documento próprio, denominado alvará judicial.

O documento em questão é a ordem do magistrado ao ge- rente da instituição bancária depositária para que pague ao perito a quantia ali descrita, o qual é assinado pela Escrivã e pelo magistrado. Quando ocorre o de- pósito complementar ou depósito integral dos honorários periciais, a sistemática assinalada é de igual forma utilizada, sendo que alguns magistrados, por econo- mia processual, no momento em que a quantia é depositada já autorizam o levan- tamento, o que torna desnecessária a interposição de petição para esta finalida- de.

68

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Impende ressaltar que é da essência do processo a formula- ção de uma prova consistente, que permita ao julgador conhecer o objeto da lide,

a fim de proferir uma decisão que alcance uma verdade formal e o mais possível da verdade real, e assim distribua justiça.

Assim, ficou demonstrado que, o estudo da prova tem uma grande importância para aqueles que pretendem atuar no âmbito jurídico, sejam operadores do direito ou profissionais técnicos atuando como perito auxiliar do juiz ou assistente técnico das partes.

Neste contexto, dentre as diversas modalidades de provas permitidas, detêm real destaque a prova pericial, porque fornece aos profissionais do direito – juízes, promotores e advogados – esclarecimentos sobre fatos com alto grau de complexidade e técnica, que muitas vezes fogem da compreensão destes profissionais.

Os aspectos levantados assumem extrema importância na consecusão da atividade pericial e devem ser levados em consideração pelos o- peradores de direito e peritos, quanto ao desempenho de suas fun- ções,especialmente quando as ações se voltem ao Código de Processo Civil, sob pena de se perder de vista todo um trabalho.

No que tange especificadamente aos profissionais peritos, embora a lei faculte e até coopere com o desempenho profissional, concedendo- lhes prerrogativas para o alcance do objetivo, que é a prova pericial, tem o expert limites legais e inúmeras obrigações a cumprir quando do seu mister.

Embora a prova pericial constitua um elemento de instrução processual, o magistrado não precisa ficar preso obrigatoriamente a ela, podendo firmar sua convicção com outros elementos constantes no processo, isto porque a prova pericial, assim como todas as demais espécies de prova, tem valor relativo

e deve ser analisada e sopesada em harmonia com as demais provas produzidas durante a instrução de um processo judicial.

69

No Capítulo I rreessttoouu comprovado que desde o direito na for- ma arcaica, apesar de fortemente influenciada pela religião, a prova eerraa uuttiilliizzaaddaa,, mmeessmmoo qquuee ddee ffoorrmmaa pprreeccáárriiaa

NNoo CCaappííttuulloo IIII,, ppoorr ssuuaa vveezz,, ffoorrmmoouu--ssee aa ccoonnvviiccççããoo ddee qquuee lleeggaallmmeennttee nnããoo hháá hhiieerraarrqquuiiaa eennttrree aass pprroovvaass,, ppoorréémm,, oo mmaaggiissttrraaddoo,, qquuaannddoo ddaa ffoorrmmaaççããoo ddee sseeuu ccoonnvveenncciimmeennttoo ee jjuullggaammeennttoo ddaa lliiddee,, ppooddee ssooppeessaarr ddeennttrree aaqquuee-- llaass pprroodduuzziiddaass nnooss aauuttooss qquuaaiiss aass mmaaiiss iirrrreeffuuttáávveeiiss

EE nnoo CCaappííttuulloo IIIIII,, ppoorr ffiimm,, vviiuu--ssee qquuee aa pprroovvaa ppeerriicciiaall tteemm aallttoo ggrraauu ddee rreelleevvâânncciiaa nnoo jjuullggaammeennttoo ddaa lliiddee,, ppoorrqquuaannttoo éé rreeaalliizzaaddaa ppoorr ppeessssooaa ccoomm aallttoo ggrraauu ddee ccoonnhheecciimmeennttoo ddee cceerrttaa cciiêênncciiaa eessppeeccííffiiccaa,, ccoonnhheecciimmeennttoo ddoo qquuaall,, ppoorr vveezzeess,, nneemm oo mmaaggiissttrraaddoo,, ttããoo--ppoouuccoo aass ppaarrtteess ppoossssuueemm,, nneecceessssiittaannddoo aa aajjuuddaa uumm tteerrcceeiirroo,, iinn ccaassuu,, oo eexxppeerrtt

Assim, confirmou-se todas as três hipóteses levantadas para a elaboração do presente trabalho.

70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AGUIAR, Pestana. Comentários ao código de processo civil. 2.ed. São Paulo: Re- vista dos Tribunais, 1999.

CHIOVENDA,

Bookseller, 2002.

Giuseppe.

Instituições

de

direito

processual

civil.

Campinas:

DOWER, Nelson. Curso básico de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Nel- pa, 1989.

FIGUEIRA, Joel Dias Jr. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 282 a 331. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

FIGUEIREDO, Sálvio de Figueiredo Teixeira. Direito e Medicina, Aspectos Jurídi- cos da Medicina, Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

FILHO, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Sarai- va, 2003.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 26. ed. ver. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

JÚNIOR. Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Curso de direito processual civil – processo de conhecimento. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Revis- ta dos Tribunais, 1999.

71

LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. – São Paulo: Atlas,

2002.

MARIONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil, v. 5: do pro- cesso de conhecimento, arts. 364 a 443, tomo II. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9. ed. – Campinas:

Millenium editora Ltda, 2003, p. 231.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código penal interpretado. – São Paulo: Atlas, 1999.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, vol. 1: Teoria geral do processo e processo de conhecimento – 4. ed. – São Paulo: Atlas, 2007.

NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extra- vagante. 7. ed. rev. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

ORNELAS, Martinho Maurício Gomes de. Da perícia. 2. ed. São Paulo: Atlas,

1995.

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis ao

pesquisador do direito. 8ª ed. ver

2003.

amp. Florianópolis: OAB/SC Editora,

atual.

ROSA, Marcos Valls Feu. Perícia judicial: teoria e prática. – Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editos, 1999, p.123.

SANTOS, Moacyr Amaral dos. Comentários ao código de processo civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994.

Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva,

1995.

72

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 3. ed. São Paulo: Editora Forense,

1973.

Prova judiciária cível e comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Cadernos de processo civil – prova pericial. São Paulo: LTr, 1999.

TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo:

RT, 1976.

Curso de direito processual civil. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

TUCCI, Rogério Laurina. Curso de direito processual civil – processo de conheci- mento. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1989.

TUPINAMBÁ, Dalzimar G. Processo de conhecimento: anotações. São Paulo:

LTr, 2001.