PRIM::ERA PARTE

DERECHO Y SOCIEDPJJ
EN EL PENSAMIENTO DEI.OS JURISTAS
Y DE LOS SOCIOLOGOS
- l.
CAPITULO PRii'vERO
EL PROBLEl'v1A. DE LA RELAC!ON
ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD
Y SUS SOLUCIONES
Los PF..ECURSORES Y LA ENT?..E r _ -.
Y ... :'.
Lis expres!o.a.cs e<iUivalcnteS del .der1!6\1J:)_ soio--
logfa jridicw, ya usndns -por. los estudioso" hada el fictal del siglo
-pas:ldo. apa.re::e.i1 al in.cio de corno ::tu.Io obr:is que
c:..:':)Oner: un:J nuc.ta di;;cinlin:i: Sociolorfo .-vi:;r3.dicai de
pubtic.1d:.le:n 1927, y Gr!l!i)li:gt7ng.dcr Soiic/O.gi-? d.ej Rechrs;
de faigen. Ehdkh, en 1913 '.
A1..!naue lu dcnumlnacin v la fecha .de de.: la socia(c-
gii dd derecho son relativ2.rrenLe ..rt::dent:!S
1
.el fund::..men-
r_:=! que.se.c;up::!.,q1Je de h:.

enrre
-, es un proo!ema ql!e escucu:::nd:ise dt!sde los nc:mpcs
f:lZn pudo. obsc:\::tr' ql!e
ies. rr11'.:l 1.:i.oscJn:e h:lbcr l!":resr:ldo b scc1ok,f:12. del d:'!r.:cho er. s1.1
-.,-.e:;:., ,..o-!-',- - '\'O f, -.:'lt .:.-;.) .; l- f l d
"':' "u ... _ L u.,_ .. n ... l '-tJtll .ti1.':wl.o .... ;itn. ....
....d1sc:plin2 l. .
1
, i
!:.n e! ::l.pttu!o, en et que me propongo c:<ph-:z cornq
t!1 .:ic:rnns d!:! ni.;;:-.s:r::!; d!sdl?!i::>i!. d-e cur
1
s :Jf
pro:ik::;J d::: la ent!."e d::recho. y- scc1ec::d. se perh!a b nirer-
_ n'.ltiv:::: _l_a. co_'}fepcin __que- :al CiJITh) vari:!bl:;

en .Sc:::!Jfogi:z dfri!!o, I. _!97-i. p. 302. ..
:: como problc:m:? funda;ienr;Jl c:sta i=bdr.r nu::srra disdpl'i..::?:i

/
r::c:ic: o .:rso.:iologb. Juriclic:?.:-, qu:: es cerno vicn: c.sign:icl.2 por .Jos
cid
1
G. Gt:r:\'fTCH, 5odofo2,y a/ Lu.:..1, York. !942; tr:..!d. c:.i5t. de f ... P.0-
Vc:J. Soc1o!a:gJ:t drd Rc!<;rlo 1915 ...
,; h scdt:dsd y h- concycicia qu<: lo con-
v_:tj.b.k _ como iO n:i
h.:cho. Gurvirch . i:mly_g_q::; en cl cier.lpO. To"10 como pnto de p2r-
tidrt d pe:odo prccee el surgL1..i::nro de i:a
sociolol!fa, y q;'ltro Is at.::oaQ.n no tanto sobre
b:irQ, de \Sen:a ei vez-:
daclero pr\!!cursor de h:t sociologa . del como en g.:r.er2l
sobz-e:: k.s doctrinas de b. esruela d derecho ngtur3.l, :: h
que, por orn p:i.rte, pertenece Monresqu.eu.
!.....
2. L;. ESCUELA MODER.'1.-\ DE DERECHO
e.! _ti!";:!. dd dcl = .1: e:sro e:s, dd
p:l.SO c::i esraco de naturaleza al estad1J o.vil med.tantc un ccntr:ato
que puede emenderse d:: modos diversos: o como cno:e
individuales que se oblig2n a un recproco respe:o !
biece:i con normas precisas las facultades y obligacion::-; recipnx3s
(pact!1m twionis, conrrnw social propiarnence dicho). o como con-
trsco >!nrr!! aui::nes se someren n un. hombre o c!e hombres
:1 !os que transferido el poder, r el homore o los hombres
que o ejercitan ese poder (pac/wn rnbjec!fo11is. contraco po-
ltico). Fin;;lme::re, el tema de los derechos innmo;, de lo; derechos
subjetivos. qu;: el hombre posee por nacurnleza sin que deba,_ .. - r
j1Jsrifk:idos o !c:gitimados por la rectit:.:.d objetiva, esro es, por_
a la lev nnmral derivnda de .la ley ec<:rn:i, rai como
sostenbn los iusnacu.ralisrns de l:i ernpa anterior.
Adems de por haberse ocupado de "fa manera amedicha .dd
rob;ema ..g;onerai de las relaciones enm: derecno y socteaad. bs doi:-
imis el .aer::i: o nnrur ..se oresenran como precursoras e lii'So::
tambin :por Ja. forma como han encendtoo lz
Si se observa bien, las doctrinas de csra escuela dene.n corno
o_bjetc: es::r:cial el problem2 de tas rehcior:es -entre y sc-
aechci Y . . pueden consider:i,.-sc como Pri!\..-ur2orzs de jg sociolocia _
cl::rec:ho, _ e..rf Canco que proponen 2 este .que -.
.:u1logas a las de. COI7ente.s de -p;;:nsa ..
miento s.._xiolgico-jurdlco .desarrcifdas .mis n:cien:cs_
. .Pz.i-2: dars de este )1echo es T...!fidente .pensn:
-i 1 -:: h . ..-..- , __
.. os_ metc-oosou: a.n Ut:t.Ltzaco
-Este resutr:i conhrmndo. no solo por. afi.m2c1ones genern:as como
. fo. de Sqfari, segn . la .cual' In escuela del derecho namral en los
. . sig].:.s ;,:vr-xvnr puede. tnmbih considerarse como :la filosofa socar
de f. -!pow o, si .se quiere, fo sociologa en su pi-imeru de."for-
mC:in
1
, sino rn.rnBin por obs;:rnciones especficas_ Puede. men-
:Cl.9c.t,.r1..n=.s trri.an susts..ncralmenteuna histor1a de t2les relaOones con-
std::tando itgunos oue con.srituven. los
tcm!ls comunes y. <de rodas ...
d:fOfuero-Iici2J
1
ef ..rnon1enco - del de n-.!:r!al=za,
que .represenLal2-SfcicTiloI"igfariil-Cfe! ra-ei..!::.Y-
los nc:iduos no estn ;:davfo a nii'"lgn de le?
o de go:iierno, sin.l2dn que puede ser d:-sccic3 de las riisr.eras ms
desde ht cue,. n:irdendo de! de .1:1
dd hombre ..y d; su. de ..Jmnar y de daar, en-
rie:.e el es::ado de naturaleza . <!Corr:.u l!f'1 esrado de guerra, y r.o \
simplemente de sino de g-:Jerra de todos contr::i todos
5
,
la qt1e! parde.rido dcl presupueSro de la socfabilidad de -la _
tura.lezs hun1:irta! .:=o tiende el esr::ldo d:: como. <tt:n esl:.ad.:i
de ?etfecc::. libettad para regular las :acclories propias y para .. dispor..ei
de hs bier.es y de h. propi2 person1 como mejo: se co;,-
side:-e, .dentro de los lmites de la ley de ls. naruralez:i '- Adems;

Y '?f Mool:!! po). La ,;:1.XX" riede, Pa:i.s, 1947,
307-8 (i.!d. c_m:lhna, dd siglo XX, 1970]; -
qtrit'r17CH, .-: l.a Juridiquc de c..n R::::tu de ;\IUph:.--
. _:: ,\br:i!.::. XLVI, L939, pp. 612-26.
" ti03'ESS, Di! cfr1.:, Piris, 1642; r.rzd. El-trr:=i:ti fi!osofici .r:..J
Clt!-::::.:r.o, (:; Opere pofith-b<!, vol. I, cd. !=O!" N. Bnbbio Terina, 1955\
""? !, 12, p. 90. -
J. Loc12, Trtt:!Jj a/ 19; t..-::.d.

cionnr:;e b Ck Ferciinand TOnnies, oue 2tribuve u Thomas Hobbes
el de haber 'elaborado un sis.tema que. cansdtuye ei rnodt::lo
m:h :;decuad.:: pm cipo de sociedad fond;;do sobre b
.. volun:::id rnci0nnlizr.do!.n, y Oc as t!;)!!
scicbbfa de fo sociedad v unn tenrn de[ derechn namr;;l sod.=rnrio
q'...:c r.!ebi::;:fa r.bt.!r sido cOmplct:ida, como vere:-1.JS. por sccio-
logfa de fa comunid:id y una [eora del derecho narural comu.nirnro 3.
:Ha:: que rnendonar t2mbin lss observaciones qu.::. se pueden hacer
en :-.;1:id6n con el -mrodo seguido pot Jos pzra
d.:.:5arrplla.r _us concepciones del esrado de narural-=za. metodos que
en ci:.:z-to moO.o sr ..'s=n -de s Jos utiHzjCios_=por l;; saci:
logos. Es conocido, ejemplo, 4ue Hobbes. . pes:;r de .naber
D:..:e su! zov:!mo, ed!i::t!J prlt L .. P:'.l:::y5on, Todno. 1?.!.'3; s.::.gur.dn e:;.
t.ado, CJ?. TI, p. 235. _
.. Q
1
G. ""}! di. in Kant:.., .c.n Ri!.iist11 /itruQii:::,.
!,}.,, .. po. _r;,-27, e: . trunbt.n G. '-"-qLE, G. dd diri110 r.dlo s!::Jo
moda::o. Torir.O, 190). PP- 4.;1 ss ..: _
1
F. Thoma.r Hobbu. u:::! L:hr:, Sru:tg:ir:, 1'225
1
, :::::.rr:::-:
v prefadu; ID., Ein/"hrur.g 1'."1 .dit! Sruttb:!r 193!, P.
(tr:id. C:!St. de 1/, Llor::ns. Pr:"r:cip1'pr de Socidog::, f.>t:dco. 19-12]. Sobr? d
cfr. t:i...rnbi.r1 rnl nrdcuto uFcrdinand TOnn!.t::S e la cc:arb d::fu o.:ic::..
Q:.:=dm:i di Sacia!ogi::, 1963, pp 12, 21-22.
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seguido. en su obra un mtodo de tipo matemtico, para dar una
explicacin de su concepcin del estado de naturaleza, se sirvi de
algunas observaciones sobre el comportamiento del hombre en so-
ciedad tomadas de la psicologa y de la experiencia de la vida comn,
y se refiri tambin, por analoga, a la situacin c:n la que s;;.-
encomraban algunos pueblos salvajes de la Amrica de su tiempo,. ..
John Ladee, por otra parre, p.ra e.icplicar su cocepcin del estado
de naturaleza, basrnrih(disdnca de la de Hobbes, se sirvi de argu-
mentos anlogos, hacii;ndo, encre erras, referencia explicita a la
sruacion en la que se enconcraban ias poblaciones primitivas del
Per y del Brasil. Y del mismo modo, carnbin Je:m-Jacques
.seau, al desarrollar su doctrina del derecho natural, se sirvi, como
observa Emiie Durkheirn, de instrumentos de carcter sociolgico:
f)Observaoes ..de..Jos. .animales,. el ejemplo de lo que
-,licia.mental, _abmaccin
,__ los d;
.unif. _ct_eduS!.!Yamente a l:?? ..
. nes sociales .aL...leoguajel coi:[os los __elementos
mentales que parecen estar lgicamente implcitos en ellas
9

- - -.'!Vrrs-ai:::-CJ!!e "por eTJ.iX!9:J.is.efd9 ere ras relaciones
de los iusnaturalistas
den interesar a los modernos socilogos del -derecho por_ la_ solucin
implcitamente propuesta a este problema, esto es, la solucin que
considera al derecho como un sistema independiente que surge de
la sociedad, pero que despus se impone y prima la propia.
socied'..!f Para darse cuenta del. li"echo de ue la moctera Scefa-
c:tel .. drecho natural propuso esca solucin, basca con pensar que las
doctrinas de dicha escuela concuerdan en considerar que el derecho
es un conjunco de normas emanadas del poder soberano constituido
y legitimado por un contrato y en afirmar que tales normas cumplen
en la sociedad una funcin que est determinada sustancialmente
por las mismas razones que han determinado el surgimiento de ese
poder y la estipulacin de ese contrato: segn la funcin '
de garantizar la seguridad y la paz, o ms como l
dice, la paz inrerna y a defensa comn"
10
; segn Locke, la funcin
de tutelar los. derechos naturales de libertad, vida y propiedad ";
Rousseau, ia de consdtuir una asociacin que defienda y
prte)a on toda la fuerza comn la persona y los bienes de cada
asociado y mediante la cual cada uno, al unirse a todos, no obe-
dezca por esto ms que a s mismo y quede tan libre como al
principio 1.1.
' E. Dumc H EI.i...( 1\fontesquieu et Rousse:zu de la socIOlog:e,
Paris, 1953, p. 118.
"' HOBBES, Elementi. cit., cap. V, p. 150.
11
Locirn. D= tratlati, cit., segundo i:rat,do, cap. TX, pp. 3?4 ss.
u J.-J. RoussE.Au, Du contrat social, ou principes du droit po/1tuue, 1762;
3. F. K. VON SA VIGNY y LA ESCUlll.A H !STR!CA DP:L DE!U!C H o
mentes qu encuentran su unidad en la comn. aeenc:ia del pueblo, \
en e igual sentimiento de ntimas necesidades que excluye: toda
A la moderna escuela dd derecho natural de la que he hablado idea de un Con mayor precisin,
hasta ahora, escuela que sent las bases tericas para ese culto a segn Savignv, <!:1 la.
la ley que caracteriza al pensamiento jurdico iluminista u, se opuso, travs de. actos c;.omo la ver-
como es sabido, a comienzos del siglo pasado, la escuela histrica dadera es
alemana. Y bien se puede decir que Friedrich Karl von Savigny, el dig_np _ge sealarse el J_a_ de los antiguos
fundador de esta. escuela, .contribuy vlidamente a poner las bases JUrisonsultos .. conserv_a;:,l'. aplicar esos mismos
de .una concepcin de las relaciones enrr_e Y sociedad que .!!_ctOS. g.!lJas etapas sucesivas, con d crecumento de la cultura, las
es la op;iesta a la des_arrollad.a por. los msnarurali:ras, esto es,_ ll!_ acnvidades del pueblo se diferencian cada vez ms y el trabajo,
que no :ons1dera al derecho como un conunto de normas .hecho primeramente en comn, se divide en ramas disrintas entre
i..:npuestas a la por poder .soberano, smo que. lo con- Jas distinguiendo precisamente la de.los juristas...,As, por
como un. dependi::i;:. con respecto a la y, obra suya, dice Savigny, el derecho perfecciona er propio lenguaje
c?n mayor precmon, c:omo un CO!lJ:nto de _produc:.ctas espon-
1
Y . .toma una direccin ciendfica. _Mientras. qui:. .. viva en la _con-
.t.aneamente por l:i soc:edacf. . ., - . cae especfica
Para hacerse una idea de esta concepaon, puede e."{ammarse el Cfe esta parnciar funcin, representan
conocido ,de Savig::;:iy. Sobre la. vocacin de _-nuestro tiem_po eidsi:encia del. derecho, desde este nomenro .
para la legrslacron y la urrsprudenc:a, que consnruye sustanaal- as.. cada-vez ms artificiosa y complicada en cuanto que tiene una
men_te el programa de la escuela fundada por l. En. es;e. ensayo, doble vda,_.esto es, a. :piante que por un lado vive como parte
reclJ:i= la propuesta hecha por Anton Fnedr1ch Jusms integrante de toda la. vida del pueblo, y por C:iti:o fado,.. sin dejar
de un cdigo civil g_eneral para Alemania
1
4, pro- de vivir en la vida del pueblo, vive tambin en d mbito de una
puesta que se msp1raba en la concepcin de la escuela de derecho ciencia especial confiada a las manos de los juristas. La confluencia
natural para la que la legislacin deba considerarse como la fuente de esre doble principio de vicalidad e.icplca, en fin, todas las manl-
suprema y e.icclusiva del derecho, Savigny e.icpone en realidad -sin- festaciones sucesivas del derecho y permite comprender cmo esa
su concepcin, a?s ms tarde, en la. pO:a j gran masa de manifestaciones particulares pu"._de haber nacido de
del posmv1smo. y. del habna de d:-:spertar e! mteres manera totalmente dejas _co_srumbres, sn ninguna parti-
d;. nu;nerosos unstas y filosofas del derecho abiertos hacia la so- ! cipacin del arbirrio o de cualqui':F designio preestablecido. Por
Clologia
15
-! razones de brevedad, aade Savigny, se puee, pues, distinguir en la
Segn esta concepcin, explica Savigny, el derecho es un hecho 1 vida del derecho un ,elemento poltico que representa su depen-
de formacin espontnea y natural que vive en b concienda po- 1 dencia respecto de la vida social del pueblo y un elemento tcnico
pular y reviste el carcter parrcular del pueblo al que pertenece, de , que represenra su vida separada }' ciendfica. Segn los. tiempos y
la misma manera que el lengua_ie, las costumbres, la constitucin. ,w-sruaciones de hecho, puede prevaiecer en un pueblo uno u otro
El derecho esr indisolublemenre ligado a todos estos diversos ele- elemenro, y el derecho puede ser as en el mismo pueblo, en pocas
trad. ir., I/ contra/lo social<, edirndo por A. Bruno Bari, 1948; libro I, ca-
ptulo VI, p. 64. ,
" J. RAy, La Rvolution franc;aise et la pense juridique: l'ide du regne
de la loi:>, en. Revue philosophique, 64, 1939, pp. 364-93.
" A. F. THIBAUT, ber die Notwendigkeit eines a//gpneinen Biirgerlicben
Recbts fr Detl/Schfond (1814
1
); F. K. voN SAV!GNY, Von Beruf unserer Zeil
filr Gesetzgeburtg und Rechlswissenschaft (1814'). Los dos ensayos han sido
ahora publicados en el vol. Thibaul und Sauigny. Ein programmatischer
Rechtsstrdt, odicado por J. Scem, Darmstadt, 1959; erad. C'5te!bn:i de J. D!az
Garca. introduccin de J. Srem. Ll codificacin, 1910.
u B. BRUG!, I romanisci delia scuola storic, e fo sociologa conrcmpo-
ranea,,, en I/ circo/o giuridico di Palmno, XIV, 1883, pp. 151-67; I: VAf!Nl,
d giurisci della scuola storica di Germana nella scoria della soctologrn e
della filosofa positiva, en Rivista i filosofa scier:tifica, IV, dicic:mbre de 1885.
diversas, derecho na turai (en el sen ti do de derecho popular) o de-
recho cienillico, pero canco en un caso como en el otro, bien pre-
valezcan las cosruibres y las creencias populares o bien la ciencia
).que crea .el. derecho es __una

que acta tcitamente, pe.ro el _arb1rno de un leg__slador - .
/
"
. : . '\ 1 ; _,. , L ... ,,,,,.
\ ..
,
" Von cit., en Thibaut und Savigny. Ein programmatischer
&chl!Slreil, de., pp. 76-80 (trad. C!Stellan.o, pp. 54 Y ss.].
4. J. BmrrHAM Y EL tmLITARISMO
Wolfgang Friedmann, en el pre.fado a su libro Law in a Changing-.
Society, habla del que opinan
debe no_ _eJ
Clerecho:]ebe. s_euin.Jactor deterrnin;;gte la normas
nuevas. y despus de haber obs.erva90 que este
riruve Ul rema recurreme en la hisrona del pensam1enco und1co11,
que dicho contraste se efica.zmente expresado
los puntos de visea opuestos de Sav1gny Y de Jeren:y
Para darse cuenta de escos opuescos puntos Je vista basca con
hacer una breve confrontacin entre el pensamienco de ambos_ auto-
res. Mientras que Savigny sostiene que el der<!cho es un fenomeno
de espontnea y" natural al. que es extrao, o casi, la obra ,
del legislador, por d contra.i;io, que el. derecho
es un mandato, o mejor un conjunto de mandatos emanados . del
legislador investido de esta funcin por el. poder dc:l_ Es-
. tado._Mfe!lm.Lfil!e se opl'.so '3 _la :.la-;CP;clif1caao!'.! y
' la. propuesta .especfica de promulgar .un cohgo ;'.ovil ,para Ale-
rnana; J3entham demostr, por .. el romrario, su fe en
la posibilidad .de una codificacin universal., y haber
propuesto una reorganizacin 'Ssterntica de! ingles en s":s
diferentes ramas, proyect una reforma radical- .mediante una codi,
fcacin completa que debera sstematizar el derecho". en tres partes:
derecho civil, derecho .penal y dt:rt:cho .consrtucionaL Es conocido,.
por otra parte, el hecho .de que a de 1811._ esto es, eL ao
en el que escribe al presidente Madrson para sugerirle un proyecto
de renovacin integral del sistema jurdco de los 'Unidos;
v durante una dcada. Bentham entr en contacto con gobernantes
hombres polticos de lus ms diversos pases, desde el zar Ale-
Jandro de Rusia a los jefes de los modmentos revolucionarios .de
Espaa y de Portugal, ofrecindoles, verdaderamente sn mucho
xito, sus proyectos de reforma legislativa y poniendo ,a disposcin
de aqullos su propia experiencia y acti\idad. _ -
Resulta superfluo decir,. despus de esta confrontacin, que la
doctrina de Bentham _Q_uede .constituir, juntamente con .la de los
ejeip._pki q_l!e el
"Ciaecficicoio- j,- sistema j nde;iendiente. _ sociafT,
con mayor .. p.recisin, .tomo un sirve el'i?oof'
soberano dl Estado ara conservar o transformar '.:._s_c;gpn ID.s--aisos; _
el or en soci existerue. Pero este acerca;niento . a los iusn:ii:uriliSta.s
.. en cuanto que Bentham
metafsico _ 9u;-: __ __referencia, califc:,B:_,E!e
meras licaones a os -Conceptos de 1ey narural, de c:ontrato soaal,
'_.,. .. - . -- - ... .. ' - . - - .. --
11
W. FRIEDMANN, Liw in a Cbanging Society, London, 1959, P- 3.
de recta razn, y susciru:e tales conceptos, no verificables experi-
mentaimeote, .e;r un princi'tf su .h;ticio e.werimencal-
mente: el pnng; o de la u . dad, se ; n cl cual et1m ae la leg&
Lia6n debe ser esencialmente e e procu ma.xima _ .. C1 a
para Cl mayor-fueroe0sl5Iede-indifr !!9.: De hecho, la utilidad,
segn J, DO es Otra COsa queii:Hiers de Un ndividuo en aumentar
1a suma totarcre- su-;ropiafelicitlad y el inters de la comunidad
en aumenrar la suma toral de- !a-felicidad de los individuos que la
componen
18

Al separarse de los iusnaturaliscas justamente all donde stos
daban un fundamento metafsico a su doctrina, y al procurar sus-
tituir este fundamento mecafsico por un principio verificable expe-
rimentalmente, hay. que reconocerlo, dio, con_ respecto <
los propios un paso ulten9r q lo aproxima m!
tiempo libre, etc:......E.Lcuerdo an sus investlr,adones sobre la prueba
udicial y sobre les ios ara . -ar ia
as1 como sus mvesrigaciones so re .Las causas que con ucen a
promulgacin de las leyes, sobre los efectos que stas producen en
la sociedad y sobre los medios que se deben utilizar para hacer
que la gence las conozca y volverlas comprensibles y aceptables.
Recuerdo, en fin, sus anlisis sobre los sofismas, esto es, sobre las
falsas opiniones que se e.xpresan con frecuencia para oponerse o
para favorecer la creacin de las leyes
20
, anlisis que ponen en evi-
dencia ios nrereses y los prejuicios que llevan a recurrr a estos
medios fraudulentos de persuasin, y anlisis que de esta manera
son el precedente de las modernas tentativas de aplicacin de la
sociofoga del conocimiento al campo del derecho.

g1a, es en gran parte una. ciencia emprica. Y -del 5.
paso dado en este sentidO 'ha' 'sido "aclaradii poriedman.'i en .J.na
pgina en la que, hablando de los mritos de Beiit!ia, recuerda
. entre autot:, :refiere y subordina J2s erechos
IdvdUo a la felicidad de !a gran mayora de los individuos que
c. COMTE y EL TRATADO DE LA LEGISLACIN
Al .igual que el . utilitarismo. de Bentham, desde fuera de las
doctrinas de.la escuela del derecho natural, proporciona un ejemplo
de una.concepcin que considera al derecho como un sistema inde-
pendiente con. respecto a la sociedad, la obra jurdica de Charles
Comte, desde .fuera de la doctrna de la escuela histrica alemana,
proporciona un ejemplo de una concepcin que, de manera anloga
a es escuela, pero arrancando de presupuestos filosficos distintos.
considera al'
21

viven en una comunidad y que tienen todos los mismos -derechos;

.h,ace residir el fn del derecho en objetivos sociales prcticos y no
__ya. abstractas; sienta las bases de una nueva tendencia
relativista en la . ciencia del derecho que ms tarde "ser llamada
..Jiinsprudencia sociologica, tendencia que vuelve a .unir el derecho
a definidos y a un equilibrio de intereses
19

. - "'cado se consderan en su conjunto los argumentos elaborados

por Bentham en sus obras jurdicas, no es posible no conmovei:se
por el inters que demuestra por muchos de los que hoy son los
problemas ms caractersticos de la sociologa del derecho. Cabe
.....tneJlgOnar _ _l_a.-. organizacin judi01 . (nmero de
tribunales, distribucin del total del. trabajo, ubicaaon terrirorial),
sobre la profesin de los jueces (elecciones, promociones graduales,
lliamovibilidad, continuidad de estipendio en c,1;0 de. dc;;,;:;.icn),
sobi;e las func1ones-cie-ros de los procuradores, de los
mlerfos d"el'.jrado, -c1e los jrados, etc. Hay que mencionar ade-
ms el'-Eanopticon,""5 .clebre proyecto de. un nuevo. sistema peni-
tenciario para custodiar a los detenidos .con. mayor seguridad y
economa, :para asegurar su. buena conducta, para proveer a su inser-
cin en la sociedad despus. de haber sufrido la pena; proyecto rico
en interesantes consideracfones sociolgicas sobre la distincin de
sexos y clases entre los reclusos, sobi:e su vida de grupo, sobre el
" J; BENTHAM, An Iniroduction to tbe Principies of Moral and Legislation,
en Works, Edinburgh, 1843, voL I, pp. 1-2.
" w_ FRlEDMANN, Legal Tbeory, London, 1953'. P- 219.
Este autor, contemporneo y amigo Cle Benliam iz, considerado
generalmente corno uno de los ms significativos precursores de,
la sociologa del dereche>
23
, en las primeras pginas de su obra prin-
cipal, Trait de lgislation, intenta x licar que el derecho es siem-
re .reductible a hechos observa es v t corno resu ta
an sis que esarro a torno a los elementos esenciales que
constituyen el fenmeno del cambio en los pueblos primitivos y tal
como resulta tambin de las numerosas observaciones que hace en
torno a los .hechos especficos que componen las ms diversas ins-
"'J. BENTHAM, Tbe Book o/ Fallacies, en Works, cit., vol. II, pp. 474-87.
- " Sobre los puntos de contacto. entre In doctrina de C. Cornee y la de
Ja .escuda histrica alcmane, cfr. V. E. AMARl, Critica di una scienza ddle
Iegislidoni compara/e (1857'), nueva ed. con incroduccin de V. Frosni, Pe-
l=o;: 1969, vol. r, pp. 238, 246.
n En tomo a 1821, . Qiarles Cornte, durante su e.-cilio en Suiza,. con=
a J;tienne Durnont, el discpulo y tr:1ducror de Bencham, y posteriormente
en Inglaterra, entre 1823 y l825, conoce al propo Bencham. Sobre la impor-
tan.ca, por l rc:cooocida, de la ensellfl.Za de estos autores, dr. C. Co MTE,
Trait de lgislation, Bruxelles, 1837', p. 6.
11
F. LPEZ DE ATE, Compendio di filosofia del diritto. Milano, 1944,
p2gina 61; G. FASSO, Storia della filosofia del diri110, Bologna, 1970, vol. III,
pgina 191.
. . dei derecho privado, del derecho pblico Y. del derecho
al Partiendo de escas premisas, ._0mr.e afitm.a desplls
mee.mal ca de la legislacin, al tener la tarea de fas>
que a -""' r. in: eblos.....prosper a - . -
segun .. '-Ul, __ ecaen o
-permanecen no del:.:_.l!.!I!!;arse .estudia: las normas
seiiaradas de
0
5- hechos, srno l.i::_s ne5hos Y las
normas i:nne.renres a: .. s ec os. Con .. oascance se cree-,
explic Cornee, '.que Unii: ley es una orden escnra por un
.gobierno -rdaceada v pnblic:ida con ciertas formas determmadas. Es-
ras cosas' forman pa;ee, de hecho, algunas veces de una ley, pero no
conscicuven nunca una iev completa. Una ley es un poder que deter
r.ina formas de actuar y de pero este poder es
muy raramente un ser simple. Se compone casi de ,una mul-
tiplicidad de fuerzas que confluyen en. un ob;uvo comun Y .q:
es necesario separadamente si se quiere tener una id ,..
dei conjunto. Enc:re las fuerzas que componen una !ey ylo_s
mentos que en hay .que. examinar P3f enten<:1er su

cado, _Cornee las que .acnian. sobre Uil
.y que lo empuan a ordenar aercos. .o ,Prohibu:
otros la -influencia ejercida por urub parte de la poblac1on sobre j
la por l_!ledio del ejemplo y de la ?I:ii;in pblica! las nece-
sidades, las .pasiones, .las ideas o los. de .la; .divers:;s. frac-
ciones de qe se compone una poblaoon; .
que contribuyen a menudo a determinar ;in npo de
y en fin las diversas condiciones naturales, fsicas. y geograficas en
l;s que :<los hombres se encuentran siruados y que deteri:ninan su
manera de vivir, . sus ideas, sus costumbres y sus relaoones re_
cprocas
2
'. ,
Ms que. de estas consideraciones en tome; a las la_ idea
de que el derecho es un
.clara_k__l.Q_que ___ e os legslaaores. <:!--!! ...
mayor pane de los autores que han escmo sobre Tus leyes fui ai;ri- .
buido a los .Ieoisladores --dice, en efecro, Comte- un papel In-
menso; hacen de ellos algo .a los. espritus divinos, los
califican de padres de las naciones,_ de fundadores de los estad_os,
los colocnn por encima de la humanidad, pe;o cuando
de cerca :la. obra de los legisladores, se adviene que cast s1er:ipre
estos hombres se han limitado o a: describir. los hechos .a:atenales
.. producidos por las leyes existentC:S; C: a poner manifiesto los
. =bias que .el tiempo y la expenenoa han en cua.;ito a
la forma de juzgar y de sentir de una parte mas O m_enos cons1de;a-
.. ble de la poblacin. Estoy dispuesto !1 .. 7anade- que io_s
legisladores ms renombrados de la antlgu.eaad, a los que se atn-
" CoMTI!, Trait-' d /gis/ation, cit., pp. 74-75.
buye el mrito de haber creado: ias leyes que llevan su nombre, no
han hecho otra cosa que describir los fenmenos ya existentes, mie.n-
tr.l.s que lo que se ha credo que era nuevo en sus sistemas, no ha
sido en el fondo ms que la expresin de una revolucin ya mmi-
fesfada en las costumbres y en los espritus
25
-
En relacin con la ciencia de las leyes y en genera! con las ciendas
morales y polticas fundadas sobre observaciones y hechos, Comte
hace despus observaciones que tienen qn considerable inters para
la moderna sociologa del derecho. Esta ciencia, dice, no da n
preceptas ni consejos, no prescribe nada, se limita a exponer las
causas, la naruraleza y las consecuencias de cada fenmeno y no
tiene .otra- fuerza que la que concierne a la verdad. Pero necesita
evitar creer que por esto sea impotente; el efecro que produce es
tanto ms irresistible cuanto ms se dirige a la conviccin. Cuando
los cientficos descubren la potencia de cieru;s mquinas o la efica-
cia. de ciertbs remedios, no es necesario, para hacerlas adoptar, ha-
blar de debres ,.o hacer uso de la fuerza;. es suficiente demostrar
el valor de. sus efectos. De la O:iisma. forma, en la moral y en la .
los .. adog..c&.E.D _puen pro&:-
dimrento o. aeei abanaor uno. malo consisten en mostrar Clara-
. mente ia5-e:usas y los efectos del uno y del otro
26
-
" CoMTE, Trait <:. Ugis/aticn, cit., p. ]6.
" !bid., p. 17.
CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO COMO PRODUCTO
DE LA SOCIEDAD
l. los FUNDA.DC'F..ES DE LA SOCIOLOGA y EL DEREC H o
. En d:. Wterior hemos. las
las. relaciones en ere der:ecbo y. sociedad tal como -han desarro-
lladas por)os, iusnarura!istas y por algunos. juristas .Cjue viven en el
P.f!Dc:id_::i_: _ai;irerior e . .la revolucin. fran-
cesa, esto es, en un perodo en el que, en la clrura "doili.iriante-
.los problemas jurdico-polticos ocupaban una posicin
en comparacin con los .problemas econmico,sociales.
la revolucin industrial, en pleno desarrollo hcfa. mitad
..e} _ei:: .los se desplaza del
campo uriilico-po!1tico aI economico-soci:il Y una de las . conse-
ciiendas de este alejamiento es el mavor relieve atribuido. a las
ciencias.. sociales, as como la afirmacin de la socioloaa omo cien-
casi dira como amitesis de las :ciencias Jurcl,icas, esd:i
.. ,esrudio de _comerudosi.:de, jf
. .Q.Ja, . 9-eTaStormas y de las _,cgns:rueciones ,maceas.
1
_En.. .Qoc:rrinas sobre la mre
derecho y sociedad deSarrolladas por los fundadores di:."la sod]ogfa:,
dominas en las que, a pem de his riornbles:,difeiencfas qi.re "dfriden
.eA _p.nro :de- se.
tendencias comunes.@:!..._g.rJ.mer .lugar, la tendencia, a considerar
como elemento que caracteriza a 1a sociedad .. moderna la.es'crucrura
induscrjaJ surgida del ;progreso cienrfico,, aspirar a ci.in,:orderi
que.favorezca la actividad productiva_.Y
tenca del orden con el progreso. En sgundo lugar, la tendencia
a considerar. al derecho como un . producto de la. sociedad; . como
un. instrumento de .Ja sociedad que debe tomarse de las
tos ba!"bres:ge leves para coharlo en las de Jos tecrucos, productO:-
res e .1.0dustriales. ----------''-----
4
_-::.-,
"-
2. C.-H. DE SA.INT-SIMON Y LA SOCIEDAD INDUSTRIA!.
Ciaud7-Hen;i que ha sido considerado por algu-
nos estudiosos . como er verdadero fundador de la ciencia que des-
pus se llamara socioioga, ha trazado en su vasta obra las grandes
lneas de una filosofa de la historia en la que sqsiiene
sociedad, vista en sp coni11nro se dernrolla a travs .de :la sucesin
de dos pocas orgnicas
1
y fi5.JPQQis
aquellas. en las. ?.e_
sostenida oor un. ststema de ideas bien construtdas v"unnersafmente
que hacen referencia a ios ms aspec1:0s de la
social; J.Jfu29>=i! .. crtica es, por el' contrari,. aquella en
la que las ideas anteriormente ID8:.fltendas resultan atacadas, comes
en la el.aid= social se derrumba
y. e.r: que Jos. componentes .dd pro:iio . 0.rden. se en -a5rr:
de . to_do--, ?J?oy:. .- . :; ;
,_Sr se. gmere tener una de :la cntepin que "este .autor:.
tiene del derecho; se debe tener -del
desarrollo de" Ja:. sociedad y . se debe . fijai)_la .:tanto en
_las pgiiias dedi;adas. al estudio c:l la poca :.yi'.terminada,
es, de la repiesetada por .. el y militar
de, l.a. Edad Media, como las pginas .en .las queC:desarrolla su
de la poca .;_Ef ha,.J!nido inicio_ con. la
r_::.vol!J..ci_n . francesa y que' a .su. parecr' no haba an -terminado'
para dar lugar ar advenirniento de fa sociedad industrial._
. este anlisis (;!Xplica, efecdvamerte, ... que Ja: poca as deno-
mmada es la poca carncrerizada por el dominio- metafcOS;
esta es, de los tericos del derecho narur:iL v. de IOs hombres de
le)'es (lgstes), que han inspirado y dirigido. In re\olucin y que
tambin en los aos sucesivos han concinuado dominando la so-
t:!edad en rods sus parres : en todas sus rel:iciones polticas
sm: demostrar ninguna c::ipacidad para hacer salir a la propia so
ciedad de la situacin crtica en la que se encontraba para orien-
tarla hacia una poca orgnica. Aun. reconociendo a estos hombres
d mrro de h;ib::r concribuido a derrib:lr el militar y de
sustrado aJOS jueces arbitrales las. disputs::que srgen entre
los cmdadanos, no se puede olvidar el hecho de que con .. la revo-
lucin france.sa .su funcin se ha terminado. y que hari- lleo-ado a
constituir.en.la un irnprodtii::civo q;e vive.
a eiq;ensas de la tndustna,._que los aJ.imem, los"aioja y los viste-
gratuttamente
1
.,
' E. DtJRK H Ent; Le socralisme, Pars, 1927, pp. 148-50;" -G. GtraVlTC H;
Auant-propos a C.H. DE SA!NTSIM ON, La physrologie sociale, en Oeuures
chorsies; Paris, 1965, pp. 1-2.
' SA!NT-S!MON, L'induslrie (1817
1
) en Oeuvres de Claude-Henri de Saint
Simon, reimprc:sia facsmil, Pars, 1966, tomo II, vol. III, pp. 115-116.
Los _hombres . --dice- se ocupan.
ms ;r,; las.. formas que del c.o.nreoida,_m.s_de las oif6ras que de
las rosas. ms de JOS" rui,i:!cipios que de los hechos,_g_o estn en
absoJco habiruados a dirigir. su atencin y sus trabajos hacia un
pnto nico, fijo y determinado: fuera de todo esto, debe resultar,
Y: resulta de hecho, que su espritu se pierde frecuentemente en el
laberinto de las ideas abstractas. y de todo esto deriva la conclu-
sin. siguienre: mientras los hombres de leyes y los metafsicos
_qienes dirijan To"s astos . Je.reyolucin no alcanzar nun-
ca su fin,,
3

. Para a la y a la poca crtca por ella

inaugurada, .y para dar -inicio .. a ooca orgnica que se
inspire en un nuevo orden de creencias que vaya al . encuentro de
.. e_xigencias de.la clase. ms pobre .y necesitada, se necesita, pues,
ili:ic,Simon, . sustin:ir. el . ";fr une
515.tei:na: fof.rente-gue exctuya de la. :drre\;:.9,.9.12...de . a fos
.. ooosos,: incluvendo aqu'li.".fos.:metafsicos v.-a 10S1iom5res:de .. leyes{
Y:. J?pajendt en su; lugar .:a los productores, que l llama
indicando. con esta:expresio ti"o. slo. a los empresa"
rios sino trnbin a Jos trabajadores .. En una sociedad as dirigida,
<<todos .los . pensamientos y todos .los esfuerzos estarn de -hecho
encaminados a un mismo objeiivo, esto es, a la organizadn ms
favorable de ia industria, . a la industria entendida en el sentido
ms generai, que abarca codos los tipqs de trabajo til, tanto la
teora como las aplicaciones Ios trabajos intelectuales como los ma-
nuales. La misma deber organizarse como una gran
industria, ejeipfo;::-iiprraref-de pOlnco
_por up parl!1ffienro de tipo iudusrrial compuesto por eres cmaras:
ia-de !a invencin, que prepara una .sede de proyectos aptos para
estimular la que verifica la posibilidad
. de la ejernC!n; quet.i:oa
las decisiones para la realizaci6n etefova de los!iSrOs.J:enua
sociedad organizadii y dirigida ""det forma indicaC!a-:-eT gobierno no
deber. ya mandar., sino administrar; no deber, lo. gue es ms,
ten.er una funcin dirigente, y deber limitarse a. ser el agente, el
encrrrgado de los asunros de la sociedad
5

. que .. daros son suficientes para darse cuenta

de lo que he d1C5o cl comienzo, .esto es, de que para. Saim-Simon.
.Ja:-docmna dd dereCho estXestreChamente conectada-y depende suS:-
1a-s&ieaiid. Una 1ltirna prueb;-
'. Io .. Du sysleme industrie! (1821
1
), en Oeuvru, tomo III, vol. V,
pginas 3536 [ rr.id. cast. de A. Mndez, con prlogo de Carlos Moya, El
sfrt<ma induurial, Madrid, 1975, pp. 23 y 24 ).
; SA!>IT-SIMON, L'industrie, cit .. romo I, vol. II, p. 165.
I brd., torno II, vol. III, p. 36.
de esta conexin y dependencia se puede encontrar me D""
'bola d la ' . en
[a f:u:oos. para, . , e qi.;.e claro que para l la estruc:-
cura jurico-polfoca n;:i _c:op_.?.\JS!!}'!: el e.le.merito esenciai. sino ni-
camente un aspei:o subOrdinado y dependiente de la sodedad con-
su. ,o=:njuto; _Supongamos, dice en esa parbola, que
Francia .pierda sub1ramente algunos' miles de hombres que realizan
las funciones .de primer plano en los campos de la ciencia v de la
industria, del arte y de las profesiones, Si ocurriera esca
Francia se convertira inmediatamente en un cuerpo sin alma y caera
por debajo del nivel de las otras naciones, porque habra perdido
la mayor parre de sus fuerzas productivas y no estara cierramente
en _condiciones de proceder rpidame..'lte a su sustitucin. Suponga
mos, por .el conrrario, que .. Francia pierda de .. manera imorevista
algunos .millares. de -hombres que ocupan los puestos
de fa. :jurdica :V. oolrica dei":Estado:. lOs: miern ros e. la
. corre, los.; componentes .. del. gobierno,. los" dirigentes de.- la
pblica, fos .. altos :cargos de .la jerarqua -.eclesistica._ Si ocu-
rriera.- esta desgracia veramos dolorosamente hendes nuestros sen-
tirriienros .humanos,. prci'..J:i"--prosperidad.de Francia no correra nin-
gin peligro: y. ningn daijl) l sena ocasionado a su poder poltico
y "en cuanto que se tratara de una.prdida de fuerzas
l!]ll?roducnvas :( de elementos que, poi" la funcin que realizan, son
facilmente susmuibles por otros
6

concepcin del derecho o mejor de la estrucrura jurdico-

polnca del Estado. como simple producto de la. sociedad industrial,
tal. con:o. resulta implcita en esta parbola, que pone tambin en
evidencia el contraste entre los productores v los ociosos. donde
incluye a los metafsicos y a los hombres de leyes, no sin
embargo, est bien decirlo, el punro de llegada del
de Sainr-Simon. rua l mando. la .. giciedad indusrri:il han1 hecho
]as c;nscruidO
en la -ulnma epoca crltlca, y a sociedad misma, al a29derarse di
dado !!n. !;levoTs-tao,-esre
poca orgnica, resolver definitivamente la cuestin
social, porque en l no: tendrn ya puesto ociosos 'y"'sern los
industriales", .. los producrores, ___que .. dirijan la - poldca y ejerzan
ra;ton Jeaislanva,serelios orga--
mzar . a straaon e os asuntos nacionafes ..... de fi ii-ra
:-mas::CoVeruente para asefil!rar ra -prosoendad de -ra-agciili:fif.c1ef
-- - -----" --
'. SArl'i'TSrMON, L'organJsaeur (1819
1
), en Oeuures, cir., tomo II, voi. IV,
pagmas 17-26. :
' Io., Du rysli!me ind1rtriel, cit., tomo III. vol. V, p. 39 [trad. cast. p. 28).
Afirmaciones como stas: pueden llevar a considerar a Sanr-Sirnon como 'un d6
les plus carictristiques de ceux de nos conremporains qui envisagent
pnnClpaJement le droir comme un instrumem au service du (R. !vlAsTR.E
P S
t-Sirnon y es,.,,.,;almente para sus discpulos, los san-
ara am "'--- . , 1 "d 1 , libe .
ue no ocultaban su averston por a I eo og1a ral
s!Illomanos, q . el r- J- o
democrtica de la era revolucionaria,
sobre una slida smo
TiiClorglen soarde5ercra.r la de" S:U propio. po-
der sobre el principio de la capacidad y debera conf1a; el mismo
a una dase polcica dirigenre consdruida, ellos. por
hombres dotados de mejores cualidades amsucas, Y teC
nicas. n la furura oca orgnica, la
educacin e er QJTJ_a.L12.orenre....d;__ .. de la 7-;
leglslasiJ!,
su complemenro '. L:i ed11cnci6.:1 tiene de el obenvo de armo-
nizar las volunrades individuales con los fines generales de la so-
ciedad y de proporcionar a los que la componen . conocimien7os
espeficos necesarios para que puedan realJZar. Ios di'.'.ersos
y .. diversas funcio:ies por la !IllSm.a.
.La legislacin,...l;or su parte, nene el- obenvo de regular el

de los .hechos !os .

lieeos anmicoS, qJe o_
0
o?e y St11:1:enifo
d--ecara a los mismos hechos una actitud que puede ser punmva o
- q;:e-desate el temor o que genere la .esperanza; que
obstaculice e vicio o que induzca a la virtud.!. Y siendo de tal
importancia ia tarea de )a legislac_i.n, de no impor:ancia ser
tambin en la nueva epoca orgamca la funcion del legislador, el
cual ser, por consiguiente, el hombre que :11 y de la
mejor manera el orden social y por consecu7i:c:a el frn. la as?-
ciacin, el hombre que es el ms capaz de dirigir la sociedad hacia
el cumplimiento de su propio destino
11

.3. A. COMTE Y LA FILOSOFA POSITIVA
Las concepciones de Saint-Simon y de la escuela sansimo;iiana
sobre la sociedad industrial y sobre las relaciones entre _esta soc:redad
v el derecho ejercieron, indudablemente; una notable influencia so-
bre el pensamiento de Auguste Comte, que. entre 1817 Y 1820 fue
POL cLe droit comme instrumcnt du dvdoppcment et de la _production dans la
de Saint-Simon, en Economies et socits. Cahiers .. de l'ISEA, IV,
nmero 4, abrii de 1970, p. 672). . . .
G. IccERS, .::'Le Saint-simonisrne et ia pense aurorttatre,.,,.. e:; Econom:er
et societs. Cahiers de /'!SEA, IV, nm. 4, abril de 1970. P!' 61_3-91.
' C. BouG!.E y E. H..L.VY (compiladores), Doctrine de Samt-Simon. 'Expo-
sitiOn: nueva ed., Paris, 1924, pp. 402-3 (1829').
" I bid., pp. 3 7G-72.
11
Ibid., p. 99.
discpulo Y. colaborador _directo de y que muy pronto
se __ manifestando su d.isconforriildad sobre el
hecho de que, a su parecer, el advenimienro de Tu. soeaad industriar
no pda tener lugar por medio de una simple accin poltica, sino
que deba ser preparada y precedida por una profunda revoluci6n
inrelecrual y moral. Se pueden cambiar . .las .i.n.scii:uciones --deca a
este propsito Cornee .en un escrito juvenil- solamente despus de
haber cambiado las opiniones. Todo rgimen social est fundado so-
bre un sistema filosfico ... El nuevo rgimen podr ser instaurado
solamente despus de que haya sido concebido, producido, adoptado
un nuevo sistema de ideas .. morales y polticas. Es necesario, pues,
comenzar a organizar esre sistema y hacerlo penetrar en los espritus
antes de aplicarlo a las instituciones .... La nica revolucin que nos
compete es una revolucin filosfica, un cambio de sistema 'en las
ideas; .. la: revolucin .polcica, o :sea, el cambio en las insriruciones,
solamente. puede venir despus u.
A la realizacin de ..fa. revolucin filosfica y del cambio del sis-
tema, en los trminos en los quehablaba en ese escrito juvenil, con-
tribuy despus Comte eficazmente_ en su Cours de :phi!osophie
positive,_ construido y. desarrollado sobre la base de la ley funda-
mental descbierta por l, ley._ segn ia cual cada una de nuestras
concepciones princpales y cada sector A11J)estros conocimientos
pasa sucesfvamenre a travs del.tres estados tericos diferentes: el
ss_gd.Q..t;_oJgico o ficticio, el estada. o absrracto, el estadq
u. Sobre la base de esta ley, explica Comte
cmo el paso al estado positivo no sobreviene conrernporneamenre
en todos los campos del saber, sino que se cumple primero en las
ciencias. que estudian fenmenos ms generales, ms simples, ms
abstractos y ms alejados de fa humanidad>>, y despus en ias cien-
cias que estudian fenmenos ms particulares, ms complicados,
ms concretos y ms directamente provistos de inters para .el hom-
bre
14
Explica adems que el desarrollo de ia ciencia en la edad
moderna ha se}iido un orden
_)a.fsica, a a fsica a la qum!_ca, de la qumic<? a 1a olooga;--y_
que nicamente los hechos sociales . faltan an por convenirse e-
posiciva, a- la le __ 4.o
.primer momento cl'nombre .de fmca social .y. luego el de .sOCiologia.
Para completar el sistema de nuestros tonocinena:is, fulrapOr:'Ile:
var a cabo --dice en la primera leccin del Cours- el sistema de-
las ciencias: de observacin fundando la Hsica social. Tal es hoy
" A. Co1HE, Ecrits de ieunesse. 1816-28, ed. preparada por P. E. Berrcdo
Grneiro y P. Arnaud, P:iris-La Raye,. 1970, pp. 72-73.
" In., Cours de philorophe positive, 3.' ed., prepar-ada por E.
Pars, 1869; leccin I, vol. I, pp. 8-10.
" Co MTI!, Cours, cit., leccin II, vol. I, passim.
-aade-, desde varios puntos de vista de capital import::ncia la
necesidad ms grande y urgente de nuestro conocimiento; tal' es,
me atrevo a decir, el: fin principal de este curso, su fin especfico rs.
s uiere ver considera Comr g_en su Cours
qne abar;a_ - el saber, no se pu e hace[ otra cosa que eXi:
min-nr las Ietaones contendas en los ltimos tres tomos, lecciones
en las que se ocupa especficamenre de la fsica social llamada tam
bin despus sociologa. '
En estas lecciones se- puede,.... por ejemplo, constatar que en
la parre dedicada a la social el autor. exmina los mismos
prpblemas que han_,s_iClo e:ramrmidos tradicionalpienre por los terios
de derecho,. sin tomar sin embargo en. consideracin. las normas
j_urdicas y_._limirndose a observar 'Jos .. hechos, las instituciones so-
c!ales. Me .refiero ante todo .al problema fundamental de asegurar .
el orden, de promover el consenso y de realizar la. armona. entre
el roda a travs de la divisin de.las tareas y del reparto
de las Me. refiero tambin al anlisis de los elementos. y
de que. componen. el sist=a sociai, entre -ellos.: .1g_ .
llfl.id.,,c;i P.F@.P.i12...
de los y de la_ edad, y sociedad gene-
r?-1_, por familias y no por individuos' 57-dingida a
mover y a ralizar la cooperacin imelecrual. Y esta sociedad, dice
Co:iite, viene a parar a su vez en un gobierno que. dispone la
raan de funciones y la combinacin de los 'esfuerzos y funda
su poder y por consiguiente tambin su autoridad sobre la aproba-
cin espontnea o refleja, implcita o explcita de la sociedad. que
debe examinar, y, en ltima instancia, sobre la solidaridad social.
En la parte dedicada a la dinmica social, Comte considera en
fin, al derecho de manera ms especfica, aunque l contemple
indisohi5reieme ilgaao y casi confundido con i sociedad gipbal.
Segn la ley fundamental de los tres estadios, no slo nuestras con-
cepciones y nuestros conocimientos, sino tambinJa sociedad global
y las sociedades particulares, se desarrollan a travs_ de eres tipos
s.ucesivos __qu_e_ ..5! manifiestan en" tres pocas sucesi-
v.15.:...ra::lfiorn 'renlgica ;'.l-JlJ.iliJ:N. fa.]p_oc_a metafSia y jurdica y la
poca....pofilri>!a e anlisis de las
la edad Y .. ei exam;;ii-de paso de esta edad a la posi-
tiva; C'?m.ce desarrolll! y_ concluye, en. cieno
g>ciologa del ctercho: - --
En relacin ccin de la edad metafsica, Comte
comienza observando _que esta edad se aproxima a la-. teolgica en
cuanto que explica los fenmenos por causasi> antes que por leyes
e invariables, pero se aleja de sca en cuanto que hace
comedir estas causas con encidades abstractas y verbales y no con
" Ibid., leccin I, vol. I, pp. 2G-22.
seres crascendenres Y sobrehumanos. Observa adems ;1,e en la a ia montl, y por consguienre podr tambin ponerse al servicio
edad metafsica ios hombres de leves ocupan el puesto relo- de roda la humanidad
1
&.
_gg>' c6m<l..Jk_clase secundaria llegan a ser; unto con Estas afirmaciones de Cornee que hemos recogido cexrualmenre,
c!?se_ dmgIDte;
16
_be. .e.sta.:forma .se cra;-:s- y que e."'plican que haya podido ser considerado por muchos como
formar la por d_e la _legislacton un adversario d he no deben, sin embargo, sobre.valorarse.
cirden_social nue.vo. Pero a pesar de la posicin preemmenre que E ecrivamenre, no se debe olvidar que nuestro autor, asi :oio Sainr-
isros ocupan, no se puede decir que hayar: tenid". en _su. Simon, se mostr hostil al derecho encendido de la manera como lo
renco. Trabajando sobre abstracciones irreales Y fimctas. Y sirvien- "di:.Jii.. es,-al
dose solamenre de la elocuencia, esca es, de la faculcad de persua- .. del hombre, y se mostr camoin
sin., " los hombres de leves no han podido de hecho hacer omt hostil al derecho tal como lo encendan sus contemporneos los hom-
cosa legitimar el despotismo y coexi;tir: .en un _brs-de-lye.s, esto es, como un conjunto de normas construidas
equilibrio mec:nico e inesrnble, las llores acr1v1dades mdtnduales Y emanadas sobre la base de principios generales abstractos privados
sobre el fundamenro de una igualdad abstracta y antinarural que de _ cgn la sociedad real, pero no se mostr en absoluto con-
slo poda ser mantenida con la coaccin e.'\'.terna. trano U_!! c!c:i:':<:f.io CQl}?iderado distinta, y mucho meribs
En la edad positiva que deber,seguir a. la metafsica y deber aICrerefio In al derecho comi_tan-En Ta e-dad posiffva-;-
a ra del sistema_industriaL' la bas esto :es; en a edad- en la que 1 sociedaITndustrial estar dirigida.
de trabajos tericos generales, segn Comte, la JlO: por .los den tficos .y los tcnicos, el derecho, .para Comte, a ps_g
deber. ser .y la .. de _los :hombres. d: leyes y: -sino de ,sus. importantes declaraciones en sentido contrario en. realidad.
la de los, y los tcnicos .a:usar::.err>;; no .desaparece, sino que . reaparece profundamente
1
renovado,,...1
9
;
.Y en sus investigaciones.los mtodos expe-. Si:llordinado_a la .polcica LJ-11!.!..l, se.presenta como un ordena-
. dmentacin. Y en est paso de la "c:lirecc10n de fa de ma- !Dlento .objenvo que pen lmites a los. derechos individuales sobre
nos de os hombres de leves a . manos. de los y los. tc- la base de reglas establecidas por la sociedad a la que los individuos
nicos; debern verificarse 'importantes can:i:bio&;. enJa5onsideracin pertenecen. Los hombres, dice Comte, no deben concebirse como
del derecho, La palabra derecho. --dice comte-,-,' deber ser eli- seres separados, sino como rganos diversos-de un nico gran ser.
minada del verdadero lenguaje polcico, as com,o 'la palabra causa f'.l individu\l debe participar, directa o indirectamente; en codas las
del verdadero .lenguaje filosfico. De . tecilgicr:i: existencias contemporneas Y generaciones'.precedentes. Cada ciu-
metafsicas, la, una es ahora. inmoral Y ruirguica, -as como .. fa otra dadano debe considerarse como un funcionario pblico que desem-
Y no slo la derecho, sino tarn- pea, bien o mal, su .oficio de manera espontnea y sistemtica lll.
bin b ideologa que est en la base de la misma deber ser eli- En la edad positiva, en la que e! derecho esd, como se ve,.
minada. Esto es, aquella _i?,9!:yidualista subordinado a la poldc3 y a la moral y el ipdivduo a la colectividad,
Y....li.beral .dominante en fa edad precedente, queha encontrado en la podr tambin resolverse la cuestin social. Dicha cuesrin que
de.c:i.acii.P.n derf;;:nps- expresin m.s__igajf:a:: Sainr-Simon haba hecho residir en el contraste entre los oci;sos v
ti\a. En la edad positiva. afirma Comte, la idea. del derecho des los industriales,
0
mejor los productores, sin distinguir en estos lrf-
irremisiblemente. TodoE...':nen deberes'p.ara con .todos, per? mo: los em?resarios de los trabajadores, y que Comte, con
nadie tiene derc!i.? .Las justas garantas indi- razon hace sin embargo residir en el contraste entre estos dos diver-
viduales resulta solamente de esta .. reciprocidad unlversl ..:de so.s rdenes de productores, no podr. de hecho encontrar, segn
giao9_es C_u ariteriores_.c!:ere=-. autor, solucin en disposiciones anrquicas y en insensatos
. sin los graves_peligros ..pollicos scos; En-.ocros: sino en la i?fluencia que pueda .. ejercer una ..
nadie cffiplir SU'.propO e.specifrca doctnna moral; una moral que imponga deberes,. dice;
la poltica podr por fin estar subordinada. Coi.iTE,"Systeme,_ cf:t:; vol..( .P;)6l, Y vol. II, p.
103
_
G. SotARI, PosrnvISmo gmr11;!tco e polmco di A. en E. MoR-
SELLI, La nostra inquetruiine e dtri scrifli Milano 1941 pp 233-67 ahora
e!! SOLAR!, La /ilosof!a politca, ed. por L. 'Ftrpo,' Bar, 1974, U,
p:igma 328, y- tambin V. VENIAMIN, philosophie du droir d'Auguste
en Archives de pbilosophie du droit, 1952, pp. 184 ss.
. " Sobre esta a;rorimaci6n de los juristas a los metafsicos:, que .:!rnva de
Sainc-Simon, cfr. A .. C MTE, Systeme de poliiique poslive, 'Paris;.1890; vol. n.
pginas 526-27, y t:imbin Caurr, ct., leccin LV, vol. V ..
" CoMTE; Systeme, cit., vol. IV, Apndice g"'!eral, p. 70.
CoMrn, Systeme, cit., vol. I, p. 363.
no _a los obreros, sino tambin a los patronos, obligando
a estos u1r1rnos a un permanente cuidado hacia sus asociados subal-
ternos; una moral que se oponga a la tendencia de los altos fo.n-
cionarios industriales a utilizar su in.fluencia polca para atribuirse
importantes monopolios en detrimento de la gente, y se oponga
a la predisposicin a abusar del inevitable poder de los
cJpirales pari :tiacer prevalecer cas siempre las propuestas de los
patronos sbre las de los trabajadores
21

-l. H. SPENCER Y EL EVOLUCIONISMO
/
J "
La doctrina de Herbert Spencer, el fundador de la sociologa
inglesa, presenta notables puntos de contacto con las doctrinas de
los autores ha.<ta aqu examinados. Como estos autores,
Spencer .considera de hecho a la sociedad moderna .en trminos .de
la :ocied.ad ..industrial y desarrolla una concepcin funcional de esta
en:'. el sentido de. que para l:; como para aquellos autores,
.. coi:iflig2.:..P?Sible puede;siempre . .i;esolverse dentro del es-
prin: del. orden y ef. progreso. Como para y Comte,
.E_amb1n !?ara las relaciones entre
.Y. sentido de entender.'
el aerectiOcomo un .. a vanati!e',
aepen.CJk:!1.Ee;g:in a.li\sociedad. Pero a pesar de esi:os pun:
tos oe contacto,: es necesario tambin reconocer que la doctrina de./.
s_P.enc:er se_ disringue de la de los autores indicados por algunas pre-
cisas razones: ante todo porque sigue una orientacin. de carcter
individualista y liberal netamente contraria a las exigencias anti-
individua:listas estatalistas y auroritarias sentidas por esos autores;
adems _por ll!l ac:rlgid _menos e.'\'.p]Jcitarnente polmica hacia los
que consideran af derecho como una vnable independiente en rela-
cin con la sociedad, esto es, hacia los as llamados meca.fsicos y
los hombres de leves.
Para darse de la orientacin individualista y liberal de
la que he hablado y para hacerse una idea general de la sociologa
del derecho de Spencer, tal corno puede especificarse extrayndola
del mbito de la sociologa general a. la qe esti indisolublemente
conec:ada; ..g_ necesario. tener presente dos rdenes diversos. de he-
. ches. ES .. Pecesario en pnmer lugar, en lflecoae que
"para este .:autor. todo el mundo inorgnico, orgnico y superorg-
nico (tal 'como l de.nominaba al mundo social) est gobernado por
. " Ca MTE; Caurs; cit.; leccin LVII, vol. VI, passim, y especialmente p-
ginas .361-65. Sobre este tema, cfr. D. FISICHELU, JI patere nella socetd
indurtriale. Saint-Simon e Comte, Napoli, 1965, especialmente cap. IV, pgi-
nas 150 ss.
b !eu del 0350 de la homogeneidad indefinida e incoherente a la
_hete;og,eneidad definida y coherente; est gobernado, en otros ter-
minos, por la ley de la evolucin que Spencer haba descubierro y
elaborado antes de la publicacin de On the Origin of the Species,
de Darwin, y que, despus de la publicacin de esca obra, haba
podido mejor, exolic:mdo entre otras cosas que el paso
de lo homogneo a lo het;rogneo tiene lugar a travs de la lucha
por la existencia y del proceso de seleccin natural. Es necesario
pensar, en segundo lugar, en el hecho de que para Spencer esta
ley de la evolucin sigue tendencias que son disntas cuando se
al mundo orgnico y por el contrario al mun-
do _?_l_q_i,!_e el de.;-!!c':-::&'liemras que las
parres de un animal que percenece aI mundo orgnico, dice, for-
man un redo concreto,. las partes de una sociedad que pertenecen
al mundo superorgnico forman un todo discreto .. Mientras que
las unidades vivientes que componen eL primero .estn aglutinadas.
en. estrecho contacto, las unidades -que' componen el se-
gundo estn libres, sin contacto y ms. o menos dispersas. Mien-
tras que en el. organismo -.viviente la consciencia est concentrada
en una pequea parte del cuerpo, en. el organismo social est,
por el contrario, 'esparcida a travs de todo el agregado, y es ro
e..xplica por qu el fin a alcanzar no debe ser,el bien del agregado,
sino el de las unidades singulares. La sociedad existe para el bien
de sus miembros -dice Spencer-;"yo _par!l __ el
bien Por esto-;-S'eaeoe- rCOrdar siempre -aade-
que por muy grandes que puedan ser los esfuerzos hechos para la
prosperidad del cuerpo polrico, los derechos del cuerpo polrco no
son todava nada por s mismos, pero llegan a ser algo en cuanrc
que comprenden los derechos de los indi\'iduos- singulares que lo
componen"".
Despus de estas indicaciones sobre la ley de la evolucin, que
en el mundo superorgnico revela tendencias netamente individua-
listas, ara dar una idea de la sociologa del derecho de Soencer
o a a concepcin del derecho
Tratando de determinar la gnesis y el esarro o
cienes jurdicas en el conjunto de la organizacin soci aine uso
de manifiesto en . numerosos .trabajos de o y de
em?loga: jurdica, y sob:e redo en su libro !!7!!-
la mfancra de la humanidad no se conrempla. m se conabe nmgun
cipo de legislacin, 'y sti"t'ora segifu: la-cual el ;novi:
" H. SPENCER, Principies of Sociology, Londoo, 1876-79 [trnd. c:iste!l:ana,
Principios Je sociologa, Madri<!, 1883].
.Jl1enro contrato::>.
""' '' . dice, ndica la condicin oro '. ' s socie ades-)i:uniuva.i,' desa::oI ar accin colectiva necesaria que el de representante cuya
-""2..-f. funaon es la de expresar la voluntad comn. Y la funcin de este
es ecir, a con cien en a ue to as as relaciones person es , d al
organo e gooterno que gener mente se hace consistir en la admi-
re ucen a re aaones e a a v en a oue
0
J uos no son nistracin de justicia y ms particularmente en .la de velar porque
iibres, en cuanto ue su oos1c1on est determinada oor el solo hecho cada cmda.d ... apo.,;n_.o:"reciba ni mayor ni menor provecho que el que
e su nacmie ' no es oosible cambiarla con un acto ersona e
e procura su actividad
25

\'O untad. ontratO dica, por el concrano, a con 1c1on caracrens- -

nca e as socreda es progresivas y complejas en las que los indivi- Es fcil comprender que al haber hecho r>!sidir la evolucin del
duos independientes y separados del propio grupo llegan a formar fenmeno jurdico en el simple paso de la sociedad militar a la
parre de una asociacin voluntaria en la que pueden ocupar libre- sociedad industrial. sin considerar la posibilidad de una fase inter-
meme su propia posicin y determinar sus propias relaciones ju- media que Sainr-Simon llamaba perodo crtico, y Comte estadio
--..-- .. - . - .... metafsico, Spencer se separa de estos autores en su acritud menos
f;.s como para Maine derecho se desarmlla .. pa.sando .. _cicl. stqfy_s_ polmica...bacia los :metafsicos y los hombres de leyes . .Y esta actitud
l se <;lesarrolla casando del men?s .polmica no se debe. :ere que .no .. haya
deSociedad iiilit afaanizada eJi _!J.l tipo de so- considerado la fase intermedia en la que dominan precisamente los
_ciedadJ,ilustrial .. -- --- , mernfsicos .Y los .:hombres de leyes, sino que se debe- tambin y; ..
Al considerar que la luc:ha por la existencia que Darwiri haba- '! especialmence:al:hecho de que no ha sencid h'acia. estos .. ltimos
puesto como base de la seleccin narural era una .. de ]as vas indis- de_. carcter)deolgico que sentan,- por el conmirio,
pensables de la evo1ucin-
2
4, y.: al poner de manifiesto que en la S_rmon Y' Cornee;. Su orientacin poltica; individualista y liberill, lo
vida de la humanidad esta lucha ha encontrado-su e..;presin espe- situaba, de hecho; en posiciones no lejanas de aquellas en las que.
cfica en. la guerra, atribuye ante todo a la misma el mrito se encontraban. los ms conocidos ideloaos de la revolucin fran".
de haber cumplido una funcin civilizadora para .Ja propia huma- cesa. Y est bien recordar-. a este propsiro que esta orientacin
nidad. La guerra, dice, empuj de hecho a los hombres a salir del implcita en las tendencias del evolucionismo superoranico de las
estado de primigenia homogeneidad de la horda y de Ja relativa que hemos hablado aparece ms claramente en los e;critos en ls
igualdad de la sociedad simple, form las; primeras diferenciaciones que Spencer ti-ata especficamente el problema poltico y la cues-
en el organismo social especializando rganos y funciones y paso a tin social tomando posiciones contra los socialistas y los comuns-
paso cre roda la escrucrura poltica de las sociedades de tipo mi- tas, que estaban preparando, como l deca, la esclavitud del furu-"
litar organizadas en base al principio del auroritarismo, de la jerar- ro. El r!l:imc:n_auspiciado por los socialistas y.- los comu.nistas com-
qua, de la rgida disciplina impuesta por el poder soberano a los de_ forzosa propia deJas socie-
mlembros subordinados. Pero este tipo de sociedad, que ha tenido . a la .r.fJ!!:!!.;iqn._del .. no
entre otros mritos el de estimular el conocimiento, enderezndolo J?.ao senores md1viduales, sin<L_Q.?ill.Ja CQ!!!_unidad como seor>;: En'.
a muchos descubfimienros y conquistas tcnicas, hoy, segn este aquel regLmen, anade, no siendo ya seoresaes!mismos y sin
autor, no puede ya procurar ninguna ventja y no hace ms que utilizar de la mejor manera sus recursos, sern
acarrear males cada vez mayores. Por eso, a sta debe sucederle la propiedad del Estado, que fes mantendr solamente para dirigir su
soci ' trial fundada no a s.obre el rnct io de status, sino trabajo
26
sobre el. _!l.. ic .. ; .. ;ta' Con estos pocos:datos. sobre Saint:Simon,>,Comte y Spencer,
una-_ ac_c:_on . colectiva gue Ias .. uruen- . creo -haber .dado. una de !as tendeng.!!,S cie el ....
c;!_olas .. en un esfl=Q.::.E.C?.!!1S!!l..:..J\i la _ _g!;cton .. como un or.oducto ..de, .. Ja. sociedad: y que" re. ucep,:p,f.ac:;]:lCgmente"l:
an sbsiste tiene como proteccin acciones del . de :li :s-cleC:lad_d_e tipp_ -
vrduaJes contra ue se:-Eya .. r.e;es2I.l ti! cama se en_;._et per9do: originario ...
.r_e.J?!9S_:!. ..E_e)os. erechos '- so- . .ele !a Me he limitado;
oedad .nO almlte Otr<?. rgano Sln i!Jargo, a. cons1der:l'r ctOereche! en SU COn)UntO y no ya. en SUS
" H. S. M;.IN!!, Ancient Law, London, 1954, cap. V; especialmente, p-
ginas 99-100 ( 1861
1
).
" SPE."iCER, Princpos Je socologa, cit., vol. II.
" SPENCER, Principios e sociologa, cit., voL II.
"' SPENCER, Principios Je sociologa, ibid., y tambin ID., Tbe Man versus
tbe S1111e, London, 1884, cap. II.
aspectos e instituciones particulares, de muchas de las cuales se
ocuparon especficamente nuestros tres autores;
Para dar una idea tambin de este tema traer aqu, a tirulo de
ejemplo, algunos puntos de la docrrina de Spencer. Hay que men-
cionar, ame todo, las pginas en. las que Spencer explica cue el
derecho es una forma cristalizada de costumbres que tiene origen en
la voluntad expresa o presunta de los ante.pasados, sobre todo en
la de los muertos sin distind!in y secundariamente en la de los
muertos singularmente distinguidos n. Cabe menconar tambin los
-tapwlos en los que nuestro auror se ocupa de fa evOfucin de la
Tain!Iia) y de la condicin jurdica de y. de los hijos,
aqo'<'!l(os en los que se ocupa de la evo1uc10n desde la propiedad
comn a la individual, aquellos en los que estudia. la evolucin de
CAPITULO TERCERO
FORMAS DE SOCIEDAD
Y FORMAS DE DERECHO
. las organizaciones. polticas, que .por obra de los regmenes
. res. habran pasado de una fose de integr!J.Cna U[1a 'fase l. LA SOCIOLOGA .. DEL DERECHO
obra de fos s.ucesivos .regmenes.;Je cipo indus- COMO SOCIOLOGA GENERAL
tria! deberan.- pasar. de esta .fase: de difei:enciaein . a.';unaAase, en
.. '']a,.qu.e. la niis!];la DespuS de haber examlb:ado las doctrinas que los fundadores
.:, menaonarse,. en .fm,--.el:capmilo sobre .. .las:.pEafes1onesnur1dicas, ca-' de Ja- sociologa .desarrollarn.en: tornoa las. relaciones. entr.e. so-
prulo que versa . sobre uno . defos: i:emas--:qe: hoy 11_i'tniilo."los ciedad y. deteclio;. ir;_teresa _qu<:.
: . nis amplios. desarrollos en' ia investigacin- :empfrica:-,:Eo este punto estas:re.lllciones, o formas de soc1e-
. es inceresante'poner de relieve cmo :Spencer, pi:sptis de haber dad y. formas d di:rech.C!.,- desarrollaro.1:! dos._aute>:e:_ que
_observado que dichas-profesines estaban riginariameme mezcla- aTa siguiente g.eneracin::_ y g_mITe Durkheim.
ds v co"nfundidas con. las. sacerdotales y que. poco a ,poco se van Se trata de .dos autores que deseo examinar conj.untamente en
separand;-.d ""iiila complta sectil:irizacin, analiza. este mismo caprulo, porque, a pesar de las diferencias de formacin
l:i.s se han verificado en las.,m.ismas, por .ejem- y. de orientacin filosfica, revelan notables afinidades de
ple cmo, adems de a la separacin enrre .jueces)" apagados, se ha pensamiento: .en primer lugar, porque ambos han desarrollado una
llegado a la separacin entre los que estn directamente encargados concepcin sociolgica empeada en el estudio del problema funda-
de tratar las causas en los tribunales y los que lo estn indirectamente mental de su ciempo, es decir, la insuficiencia del individualismo Y
en cuanto que preparan el proceso. recogen Lis pruebas. citan a los ra-eX.igencia de. la solidaridad y del socialismo; en segundo lugar,
testigos. Spencer hace despus varias observaciones sobre problemas porque-amoos, arirrtenrarresolver--este problema;-1iiiil"distinguido
ampliaineme esrudcfos y debandos op !or:nas distintast s9Qedad l .. q
. legales y el de .los abogados, la creac1on d.e .sus respectivos rC!enes une mdisolublemente las armas. de sociedad a_ las dl\:crsas
2rofes1on31es
1
las. reglas .dc:._adniisin en. dichos. rdenes, . el control formas de derecho. YeSto. explica por qu en una introduccin a
sobre la "de 1os eril.icos ctel2:SC"a5oaTciiies _ la sociologa del derecho se puede tambin que en cierro modo
_profesionales y. su. objetivo de mantt!Ilerse: uni rui o et. es.tos dos no .s.ol.amente han res17elto la .sociologa del de:echo
.. agregado asoc1auvo.. en una socioioga general de tipo smo que han realfaailo.
- .. - -- ta;;n\:tJ!Ja opefao Tnver5a; la sociologa general .enIa.
sociologa del derecho.
" SPENCER, Principio; dt: sociologa; cit.,. vol. II.
" SPENCER., Principios t: sociologio. cit., ibi.
Tonriies y. el primero ms centrado en los problemas
de la filosofa: social y el segundo en los pro ble mas de la
y propia sociofoga, han escrito mucho de derecho y de soc10log_a
del derech, pero no hablar aqu, obviamente, de todos sus
tos sobre el tema. Me limitar. a considerar nicamente sus ideas
sobre formas de sociedad y formas de derecha, tal' omo se encuen:
tran expuestas en clgunos de estos escritos y sobre roda en la obr:
principal de uno y otro autor.
2. f" TONNIES Y LA DE LA COMUNIDAD
y LA ( .)
La obra principal de Tonnies es, como es sabido, Geme:nschaf
und Gese!lschaft, que fue publicada por primera vez en 1887 y des
pus en ediciones sucesivas hasta la ltima, la octava, publicad:
en 1935, es decir, en el ao que precede al de la muerre del autor
1
Y si se examina esta obra se puede ante todo constatar que e
2roblema est je dicha obra es sustancialmente e
pro6lema ndamenml antes indiCido, es deor,
del individualismo y la e.xigenaa ae !asoldridad o del socialismo
en-mrqs trmlos, c'omo-Clice l 'ifor, er problema del antagonismc
individualista

Se puede' constatar, adems, _que la va. segillda est
problema., es la .que .'.1. di:
les. a las que .corresponden dos tipos CliStintos de derecho; de w
lado; .las :relaciones sociales qu dan lugar. a 'la'i:omunidad (Geiein
schaft) como vida . real y orgnica, y de cii:ro la5-9.:!!
_dan_l!!ga_r _s_oiedad ( Gesellschaft) encendida
mecnica
3

.... -:ef libro de. su obra, Tonnies expone,. en el planc

sociolgico, en primer lugar la teora de la comunidad y despu
la de la sociedad.
La teora de la comunidad parre del presupuesto de la perfect:
unidad de las voluntades humanas como estado originario o natura
que_ .s!! J1a a pesar y a travs de su separacin emprica
adCGtando formas segn la naturaJ;eza necesaria determi
na por las individuos diversamente condiciona
Esta considera ante todo las relaciones derivadas de la des
C:endencia y del se.ifo, es decir, las relaciones entre madres e hijos
entre hombre y mujer como cnyuges y entre hermano y hermana
para considerar despus las relaciones ms lejanas de la comunidac
de lugar y de esomru que nenen su expresin respecu
vamente en erparentesco; que tiene la casa. como su. sede y pol
as ,decirlo- como su cuerpo; en la vecindad, que es. el' carcteJ
.general de la convivencia en la aldea, y en la amistad, producid.:
''D. esta ltima edicin se ha publicado la traduccin italiana con un1
introduccin ma y con a traduccin de los prefacios de codas las .. edicione
prt:cednces; fr. F. TONNIES, Comumtii e societii, l:vlliano, 1963 [trod. coste
llana, Comunidad y rociead, Buenos Aires, 1947].
' Ibid., p. 9.
' Ibi., p. 45.
Jbid., p. 51.
de la manera ms espontnea y la semejanza de las de hecho a las siguientes obsel"1(aciones: .:iLa clase trabajadora es series de conce tos re esta doctrina del paso del status al
profesiones
0
del arte
5
.JeF }a (el con- Jeplilibre .. :--y-formlriierl'te capaz de actos arbitra.ros; a dfrereoa.a contrato se toda la sociologa jurdica e Tncies, en IilqUe
wrrus) "es un modo asooa71vo de senor comun y reoproco,_g. . de una hipottica clase de esclavos, que entraran en el proceso Vie:rren desorros con particular nqueza los dos diversos rdene5ae
.s.onsriruve la voluntad '\?roprn All: ... 11 comurud:id, V pa,r ello es. formalmente slo como instrumento y substrato. Por el contrario, fenmen. os y de msi:.i:i:'.:;<:1.1.::: fuda9s. sobre Ta
tambin la fuei::z s1m ada social ue mantiene u!c!os a los h clase capitalista es completamente libre y materialmente capaz de y de la vida
hombres como miembros de un todo . a. vida_ e a comuni a actos arbitrarios. Por eso los que pertenece-aeria deben tambin vegetaova y sobre la voluntad arbitraria comn q\le tiende a re:ilizar
Implica goe.$n. .. comunes, amigos Y ene- considerarse como los constituyentes voluntarios, entusiastas, mate- eJ m!iVi"dos parti-
mt os comunes v e rotecoon e e sa reciproca. st:;-. riales, de la sociedad;. os Gomponentes de la masa contrapuesta, por lares. Los res!tados alcanzados vienen expuestossimticamente e
no"'pe e ser enrerid.ida con exactitud stn un pro un o esru_:_g_Q_c; el contrario, pueden considerarse como sujetos semivolumarios y so- ::! apndice de este libro, en un pasaje en el que, despus de haber
k casa, de la comuna rural y de la ciudad. Tonnies analiza los lamente formales
9
los .dos diferentes ordenamientos sociales, fundados respec-
diferenres cipos de casas (la casa aislada, la casa aldeana, la casa Despus de haber considerado desde un punro de vista sociol- nvamente sobre el consenso y sobre la coovencin-;'.tonnies define
urbana) y efecta despus un amplio examen de la relacin enrre gico la teora de la sociedad y de la comunidad, en_el segundo libro las_d_o_..fqK.mas djferenres de de.z.:.echo natura!. De un
ciudad y campo y un atento anlisis de la comunidad de la aldea, Tonnies pasa a considerar esros dos concee.ros desde eI punto de comunitario, a! eStar ra9icado_ en:_ la vida su
que consriruye en su relacin necesariacoola una umca ec:i- ps_icolgico, analizando de.vOfiitiil:J:.riarvrdo:al coacerudo ms si icativOcte los hechos de la poses6n inmobi-
noma domstica indivisa "'dela riJldad que est-m.sseparada queestan ensu base: la.voluptad .. voluntad.arb1trana; a, tiene 51,lS roo1as formase: etenrunadas esencialmente por la
de la tradicin y de los de parentesco .y de vecindad, pern Ja espontnea, que emana de-los-: clidos impulsos del cosrum re>>., q?C'-.reci e su consagracrn X.!u __ guraoon
que. tiene. tambin: un carcter comunitarfo . y que. ctlando ,.alcanza corazn; la segi;ida,. refleja,.:.q.ue .procede del fro intelecto. o ero lado, _d ,derecno sooeuno .. nene. sus. propios
una cierta grandeza termina. por eri. s-ri:iisma :.romo un todo 'T.ies -Cierra este segund libro coa ..fa siguiente observacin: La oresuouestos na rurales .:en el ordenamiento c:onvencronaL del
econmico.y extendiendo hada erexterior s su esfera - "n de las .formas:.de la.vida .(social) v de la vluotad (indl.Vi- !-y lle a'ii:'ser Yalido y encaz;so!iei:ite en vir_rud _:
de poder hasta. el lmite de lo posible
7
.. c.... :: ' odt)e'""ii-:SU-uniCiad en-la espeoe . ere o._ erec. ono .. , va unta ar 1rrar1a sooerana v po era .. _s a . .
00

La teora .de. la. sociedad arranca de la const:itucia de un rota de. ensarnientos o deo iruones en torno a la "ustic1a; ame? cie estas ds. diferentes.'formas .. del dereho -:-al se Sitill::t'- os
circulo de hom:ireiq;:;:e; ciino . en la.-'comunidad; viven y habi'.an bien, es a vi a a uecrea.a un tiempo estas dos ex res1onesde formiis"distintas .. ladcr a t!xpres16n
pacficamente uno al .lado del otro, ... que no estn ya esenoal- .re a , que con recuencia estn entre s1 en r e causa- or e re resentaciones de as
mente unidos, sino esencialmente
8
Segn _To.ru:ies, e" lidad reproca
10
conexin necesaria con las condiciones
la sociedad no e.'C.lste nmguna urudad superior a los mdiv1duos Y. Esta observaon es importante porque explica cmo para Ton- ar y de la costumbre; de otro,
cada individuo est or su ro ia cuenta en estado. de tensin de nies la sociologa general desemboca y se resuelve en la sociologa trumento de la o inin =...,..,...... ___ ..,.....
cara a xi te nin n ben comn ca a m v1 uo goza Clel derecho y a su vez la sociologa dei derecho depende de la las e a socie a contracru
de sus propios bienes excluyendo a los otros. En a socie a as sociologa general y se resuelve en sta. Una confirmacin de esto polticas
11

relaconc:s entre los mdividuos son esencialmente relaciones de cam viene dada por el hecho de que el tercer libro se titula Los No se puede olvidar que ios rr:otivos princioales de la sodoioaa
bio que encuentran su e.xpresin tpica en el contrato. El contra ro presupuestos sociolgicos el derecho natural y pone sustancialm:te del derecho contenidos en el libro tercero, y - especialmente en el
es considerado como la resultante de dos volunta4_es individuales las bases par. a del derecho construida s9bre apndice de dicho libro, han sido retomados .y desarrollados por
. divergentes que- se cruzan en .un punto, y es analizadoensus ele- e comunidad y sociediiC:: distincin que da lugar Tonnies en sucesivas. Hay que mencioriar .. especialmente el
memos y en su fundamento natural que se sintetiza en la frmula filToS-};ers -Cicnceptos unC!icosolusros: de_illl.]ado,. el sujeto libro cuarto d'e-2.2.infhrung in die .Soziologie,. en.-: el que habia de
oacra sunt sen:anda. La reora de la sociedad desarrollada por indlv!9al. la posesin inmobiliaria, el suelo, el derecho de familia; las normas sociales y sobre todo de las normas- jurdicas, y ..n el
TC.nnies tr:mi, pues,jil}Jil_e_i;_Q;;_os y diversos temas_: los de otro..: cl patrimriio, el dinero, el derecho de las. que al hacer esto. __ que en: fas obras pre-
y los contratos, la indusa:ia.y d comercio; el capital, "el trfico de ' obligaciones. b:.. stas _ds serieLck..C.Q!.lf;eP.toS jurdicos .. co- ..1:1..P.I".. por la comunidad frente ::.fa sociedad. Entre
ias mercancas,. la f\ierza de_ trabajo, las clases.: Se cierra con Ur}a _rresponden .A!: .. !leri:ch9: las normas jurdicas, disi:ffige"-de"becllo fS'.:pormas . aer derecEo
. mirada sobre. la siruacin_ actual,. de_: don-"resclta clara la orienta; del contrato, de. los que habia" L. s. Ma.J'.e en AncienfJ natural y comunitario de las normas . del. derecho" natural .. societiriOi.
-9-qn del .. ,_ -dc::comprensin pr:i.:-las erigen- ext"cado:C_i::9 "colo--cl ae S"Oci'e= y ;;firma q\le las primeras - s?n superiores a: las segundas porque
etas e a se uaoaa ora: n que _c;s_t'.1.:'1 _en.. d:iid se a caractenzalo. por ll!; Cllsoloon gradual de los vmculos estan...fi.mdadas sobre el altruismo y no .sobre el:egosmo, y sobre ,
la base de . fa estruCtu.ra eseniiifde la: sociedad. capitalista. fo fa del sistema del. Sta . Y por. el deS: el. principio . de fa ur:il del di:::_0o con la . moral y no sobre .J:"de
' [bid., pp. 57-58.
[bid., p. 62.
' !bid . pp. 76-82.
' Ibid., p. BJ.
' Ibid., pp. 123-24.
" I bid., p. 112.
ales que estn e'" . - SU. A su modo Oe ver;-e Tos" oi'aenaiits"" jurdicos,
ue soore estas .contemporneos es evidente la tendencia a. pasar de la concepcin
societaria a la comunitaria: por" eso aprueba las crticas de Gierke
11
Ibi., pp. 285-86.


. al primer protecro de c:digq-:9..'!.i.L
proyecto a ligad? a los prmc1p1os
elriCI!vauillstas y demasiado le1ado de fas e.xigenaas
_ espnru de la comunidad
11
. , ,
A esta opinin de que, ya en su obra prmc1pal y todav1a mas
en Einfhrung; Tonnies, a pesar de sus propsitos.: c!e objetividad
cientfica
13
, demuesrra su referenc comumdad frente a la
sociedad, se puede uiz o erar
1se sucesiva por eso en Cierto sentl o S oro res1va . ue a
_g;mu01 a .. ero a esta.objecin es resp?n .. erobservan o
s1 bren es cierto que la sociedad de npo capitalista, fondada sobre
la industria y el comercio, sucede en ei tiempp a la comunidad de
tipo. familiar, fundada sobre la economa tambin. es .cierto
que .esta. misma.:sociedad, de la ..que. no se. 1;1"escon9ter_..sus mritos;.
est ya. en crisis y llegando a un punto. de-.n1pruri bao la presin
.. creciente del moviment .obrero, que:.'al contra.el.orde-
namiento juidic abstracto . y contd lcs: tntodos
del. liberalismo o econmico,: reafirma sustancialrne!lte.peVas. e.gen-
cias comunitarias .. Y una de. las - caractersticas : de!'. sodalismo de
TOnnes reside:pre:isamente: en su tentativa deimgrar y corregir
las' estructuras de la sociedad industrial,' a las .que,,.reconoce su .1m-
mtanaa, .conls deJa comunidd,, de cuyo esp:r1q(:_?e; siente par-
' ticu armente cerca. _!iiig. _e .. can;pes1nos y . . :eme e arm 1a
campesina desde muhas generaciones, se puede dec;ir realmente que
.3. E. DurucHEIM: SOLIDARIDAD MECNICA
y SOUDAlUDA.D ORGNICA v E.'"L e u ./-._L .... ..;.
Despus de estas indicaciones sobre el pensamiento sociolgico
y jurdico de Tonnes, se puede pasar a examinar el de Durkheim,
centrando Ja atencin sobre la primera de sus obras. importantes:
La division du travail social, aparecida en 1893, aos des-
pus de.:..la.p11hlication&.:::la_p_b.r.a_de_T.onni.es_ Gemeinschaft und
- Gesellschaft, que _y_ haba incluso re_censinadQ
15

En el examen de la obra de Durkheim seguir la misma va

seguida en el anlisis de la obra de Tonnes, aludiendo ante todo
al problema que est en la base de la obra indicada y observando
despus cmo ha intentado resolverlo el autor; esto es, sealando
cmo ha distiigu!d_o::._ a t?J)in.-dos. f<:rmas d:_:__
lli._s __ __ .. . . ,
Para darse cuent'.delproblema que esta en la. base de :la D1v1
sior;' au travail social' se puede leer el' prefacio a la primera edicin;
en el que el autor dice: claramente que el' problema que dio ori-
gen>> a su: libro -e$ de,. . deL_q\}.e
ya. hemos habfado; el. J:!roblema que Concierne a las rela-
.
pesar de hacerse -ms autnomo, el individuo depende ms esuecha-
de l.?- sociedad(. Cmo puede, :iJ mismo tiempo, indviduali-
_Z1'Se .cada vez ms y estar cada vez _ms vinculado por lazos de
solidaridad?
16

Es constatar que, para resolver este problema y para

dar una respuesta a estas cuestiones, Durkheim comienza partiendo
del pfe51,lpuet9_Ae ia qQ.is9Jble .!lnin d_e_J._ .>.ociedad CQl}. _,el deg:-
C::&o. La vida social -dice-, dondequi.era que una exigencia
di!idw, tiende inevitablemente a tomar
Ton ni es tena por- na ruralza el semi do de la comunidad y haba
IJegacJo al socialismo.- empujado por. un sentimiento espontneo de
simpata por la clase trabajadora, que es la que conserva mayo_E-
mente d espiiru de la comunidad y posee un sentido ms vivo y
ms. sincero de la moral y de la justicia sociaL Esco explica que con
frecuencia haya insistido en. su obra" principal y en sus obras . suce-
sivas .sobre ia importancia del espritu comunitario y sobre la exi-
gencia moral que debe inspirar el movimiento obrero, y que no
ha va ecorlorriizado. sus. crticas contra e[. .marxismo por su espritu-
y _por haber:puesto por. separado las exigencias morales,
en con traste con una paciente y confda resignacin en los . efectos
graduales de los protesos econmicos y del' ascCE!lso natural y nece-
sario de la clase trabajadora :. . ..
su r=si6n al libro de T'nnies en la Revue philosophiq= de 1889
(pp. 416-22), DURJCHEIM aprob6 la distincin entre comunidad y sociedad,.
pero desaprob el mtodo seguido por el autor .y la concepcin de la so-
ciedad como algo: artificial v no nerural. Ms. tarde se .podra observar que
' . la.' teo.r_\!,' de les fornas. 'de solidaridad mecnica 'y orgnica desarrollada pocos
. _aos despus por el .. pr?pio Durkheim-. teora de ia que hablaremos en seguiQ.a,
.._p.tes..s_nt:iba. "inalogfas, ar menos -i::cte_rias, con la . teora de . Tonnies.- Pero,
puede estiiciESCivacin -11var -.:--hablar de una influencia de Tnnics sobre.
Durkhdm?. Los ms de los . estudiosos tienden a excluirla .. Comoquiera que
fuera, T'nnies tena ra:z6n al resentirse del hecho de que d socilogo francs.
no fo hubiera citado. en su :libro D la Jiuision , 'travail social:. Sobre el
tema, cfr. WHNMAN, Tonnies und Durkheim: eine dokumentarisdie Gegc:-
nberstdlung, en Archiv fiir Rechts: und Sozialphilasophie, LVI,. 1970, p"-
ginas 190-208.
12
Ti.lNNIES; Einfuhrung, cit., pp. 227 ss. -
12
TiNNIES, Wege und Ziele der SoZiologic, en Verhanalungen Ju t:rsten
deutsche Savalogentages, Tbingen, 1911, pp. 26-27.
" TlNNIES, Einfiirung., cit., p. 226.
14
E. DulucHEIM, De la Jivi.rion Ju travail social, Pars, 1893; t:r.1d. t,..
liana, LA Jivisiom: Jer lavoro soda/e, introducci6n de A. Pmoroo, Milano,
1962, p. 8.
oi:ganizarse: derecho no es ot:ra cosa que esta misma l;anizacin
_en lo que tiene de ms estable y de ms...J?.E_eciso. LaV generil.
de l-
0
SO - - acrno puede extenderse a nin , n cam O Slll que fu
vida undica a s1 a en smo tiem o y en as mismas re.raao:-
nes . Despus e aber afirmado e esta orma Ja unin e a
SDCredad:'con el derecho y de haber remachado esta afirmacin di-
cien.(fa .. flllt! el derecho 1:.5.
cia1, Durkheim expllc;<L_q_y_c;....,E.y-a aniiliZar las diversas form:;:__ 'de
esta solidarida4-..!lo _ se puede ha= otra cosa que anaITZar, como
Clecimos dos especies fo. derecho: la constirudapor
re;las represivas que implican fa repro'baci
.. sociedad en su -conjunto y que exigen; por tanto' la expiacin,
y la cciiisiicuia-por reglas provistas de sanciones restitutivas que :::-
pr\:$2'.J)a exigencia "de-resforeci:r !aScosas-en _s-ti "fonellc!n anEftilaria
y q_ue e:.xigen,: por el contrarl.o, una simple' r_epaadn. A esta@
versas corresponde-le:hci:c!Os tipos
de estrucrura de la
':un !aqo . 1 olidar1ctad .mecaruca;que. . ent::;:e los.
llidivi uos }'. e- os1 e ' egida eIJA\!e.!a;persQ:
.mili'dacrl! _ .. . rbda.por la personalic\ad colectiva;
de otro, . implica ... una diferencia entre
lwin,dividuos, 9.l1'..!.::...C!.sva_dt!.lg __ dhisJ.Qn__social s. .. que es posible
nicamente si cada uno tiene un campo propio de accin y, en con.
una$rsonalidad; por un lado, la estructura de las so-
ciedades primitivas, constituida. por una repeticin de sentimientos
semejantes y homogneos; por otro, ia estructura de :las sociedades
evolucionadas, fundadas sobre la divisin del trabajo y constituidas
por un ss tema de rganos diferentes, cada uno de los cuales tiene
una funcin especfica y que estn formados ellos mismos por partes
diferentes
18

Se puede decir que toda ia doc.trina_j.urdica de _ se

.apoya sobre esta distincin de las dos categoras de derecho, a fas
ue corres anden .. dos diversos .ti os de solidaridad social y de es
tructura-de-1 . a esena -
mente .. el derecho penal,_; so re - el que el autor desarrolla a1gunas
Observa, por eemplo, que el delito
es un acto contrario a los estados fuertes v --definidos de la con-
ciencia comn y afirma que la pena consiste
reaccin pasioral de intensidad . que lit sociedad ejerce me-.
d@_g: _UE:. constituido, so re "aqullos de sus
han violaCfci:' aenas regles de -conducta. Explica despus esta afir-
m;Cin 'poclendo d relieve la ex1genca de conciliar las dos teoras
contrarias, ,!! .. y la que hace de
" [bid., p. 86.
" DuaKHE!M, IA di<Jisior.e, cit., pp. 14J46.
eIIa un a..-ma de defensa social, sobre el
que la pena expiatoria poder -producir
a la sociedad es soo ad en cuanto es . reasameme
A a se a e er o consmuida por
-provistas de sancion resmutiva perteecen, adems del derecho de
fgmilia.. tanto los derechos que se refieren a las relaciones negativas
de adhesin y que comprenden todos como los
derechos que se refieren a las relaciones pOSiliViiSOecooperacin
y que comprenden el derecho de las el derecho procesal
v el derecho administrativo v consmuc10nal. Es interesante recordar,
qe--para derecho procesal debera
considerarse solamente corno una variedad del derecho administra-
tivo, y que a su modo de ver, los diferentes derechos que com-
prende y considera en su clasificacin no pueden distinguirse en
a la distincin tradicional de dei:echo Pblico y dereCho privado.
Tal distincin. es rea!rnente, dice, inconsistente. en :que to-
dos los derechos son privados en. el. sentido de .que siempre y en
cualquier parte que sea hay individuos presentes y ..o.e3
es pblicCL<::.n el sentidci .. de que constiruye
una funcin scial y de que todos. los individuos son, anque a t rulo
diferente, funcionarios de l sociedad
19
...
La di;;.i:ii:i.9...B. pi;9_puesta por Durkheim entre el derecho con san-
-Y. el._krecho 'que l lll!fil
.rntnbin se en_cenrra, pues, solamente "e
la base .. de Ja est rica social, se encuemra tambin e la
dinmiq, Separndose net"ali:ienre de las concepdciiies
y __ este auror sostiel}e e.n .. efecto qJ.\!
en pocas remotas, y consderados ios pueblos primitiyos en los que
la uniformidad social est muv extendida v la dhish del trabaio
apenas rudimentaria, el c!erecho __represvo y domina
amplia medida sobre el cferecho restirutivo o cooperativo, .que re:
Pero en las pocas
ms recientes y en la sociedad ms evolucionada, en la que las
diferencias sociales se hacen cada vez ms
del g_abaj.a .. se...extieruie y si: consolida._s.e manifiesta el fenmeno
inverQ.i'.. t;J9 __ el dere_cha__restirutivq p
y. domina en amplia medida sobre el derecho represivo. Y para darse
cuenta de esta' evolucin, segn "Drkhe1m; es sufiqente COR-pensar
en el ordenamien_to j1,1rdico __ qi;. eri_l_!l que vivimos:
Basta con eCh!!_r_ _?.!:,!l_!!f-L.da sobre nuestros
constatar el espacio reducido que ocupa el . derecfio represivo en
_relacin al derecho cooperativo. Q_u significa el primero. eo. corn-
paraocon e vasto sis-tema formado por d derecho de
- - . - -- - _ ___,.,
" DURKH EIM, L: diuisiorre, cit., pp. 89-90, y tambin pp. 141-42.
el derecho contracmal, el derecha_.mercantil,..._etc.? El conjunto de
hiS relaciones sometidas a la reglamentacin penal representa sola-
mente la ms equea fraccin de la vida general,
os vm os gue nos gan a a soc1 a y que OeVCieii"i:cini=""
nidad de creencias y de ..mm:h"meos nmerosos
que los que resultan de la divisin del trabajo .'ll.
Creo hatei' indicado can-estas breves observaciones las lneas
esenciales de la sociologa del derecho de Durkheim, cal como sur-
gen del examen de su libro sobre a divisin del trabajo. Y creo
que es oportuno aadir que se erara de una doctrina que,
_del mayor inters d=ostrado por el fenmeno jurdico, esc bascanre
:le-Cmre; toifmente empeado en el es-
del problema del consensus, y est por-cl contrario .bastanfe.
:i.feada del de Spencer, aunque poarla
o_b;;.erv.l!l": 1_s_r;iCn]1eaia por Spe1.1cer . encre ___sociecfaarill-'
bre el status, sociedad industral, fundad sobre
el conr::ato, riene untos e contacto. con a __ iE!.i!lCJ!l becha -:p0r
el1!l .entre formas. de sociab" . ad mecnica fundadas: sol:re la
"""s'-em=e1:;:;anza==. y formas de sociabilidad orgnica fundadas sobre la dife-
r.encia y la divisin. del' trabajo. Y para hacer desaparecer. cualquier
duda al respecto, es suficiente con pensar en ias crticas que el
mismo Dutkheim ha dirigido a las concepciones individualistas y
contracrualisras de Spencer, crticas en las que explica, entre otras
cosas, cmo el elemento conrractuai, que riene evidentemente una
funcin de primer plano en la sociedad moderna, no es ya el resul-
wdo del libre acuerdo entre individuos, sino que est siempre
determinado o condicionado .por las estrucruras de la sociedad misma
y en general por el contexto social y por la conciencia colectiva
21

Estas crticas contra el individualismo v e1 conrracrualismo de
Spencer expiic:m tambin que .h.aya __sj_c;ip_ de J.'- de
Spencer ! _ . que asumi de cara a la cuestin
Esta diversidad est ya ciara, en libro --sobre la
divisin del trab;;iQ, en el gue el 1u.itor .\,lile_ dicha cuestin al pro-
blema consenso y ms precisamente al de socializar,
. por 1rn faCla, ai iiidividi10 y de ey.llg,_por el ouo, que en el. propio
.. P.?anifiesce la .insatisfaccin y ia Y esta diver-
. sidiid aparece an. ms clara en .las obras sucesivas, como en el curso
sobre el socialismo, en el que Durkheim; a diferencia de Spencer;
demuestra su simpaa hacia esta direccin del pensamiento poltico,
aunque entienda el socialismo de una manera particular y piense
en un socialismo que. rechace los medios violentos y la lucha de
"' DurucHEIM, L: divisione, cit., p. 161.
" !bid., pp. 209-34. y tambin In., Le-con! de sociologie. Phystque du
moe:irs et du droI, Pars, 1950; pp. 63, 80-84 [trad. cast., Leccrorru de so-
colo11.ia, Buenos Airc:s, 1966].
clases y que proceda esencialmente a la organizaaon y a la morali-
zacin, un socialismo .que se empee no tamo en los problemas de
la transformacin o de la supresin de la iusrirucin de la propiedad,
corno en los de la creacin y el funcio_x;i11miento de los grupos ru:o-
fes1onales:,..,de:los ,@pos intermedios, ti:filbin denomina grupos
secundarios n.. --
---SObre estas ideas en torno a la creacin y al funcionamiento de
ios grupos secundarios, ideas que constiruyen .. un importante aspecta
caracrerstico de su pensamiento jurdico-polfco, Durkheim vuelve
despus en otros escritos.y especialmente en su ltima obra publicada
despus de su muerce: L:r;o11s de sociologie. Physique des moeurs
et du drort, obrd '3E_e lldD.EQ.SPJLla. de_ la. divisin del trabajo. sociai
constiruve-.una e las. mavores contribuciones a --ia sciologfa .. Ciel
ctiiecho. En esras .Iecc!Oe;;:.que condenen. consideraciones "y<tatos
de cierta reievancia :sbre d fenmeno .de.
' ..es.i:.u_dios sobr'd .. origen, 1a evolucini la efectiva' realidad :de .. la
.. sbre- I if:"airo
del derecho c'oncracrual, etc.; se encuentra en efecto tambin y en
primer lugar. algunas rmportantes consideraciones sobre Ia:s organi
zaciones. corporativas. y os:. grupos profesionales y sobre J.a funcin
que deberan desempear en la organizacin del Estado .auspiciada
por el autor. Se puede recordar a este propsito: que. segn Durkheim
la funcin del Estado no es la de reasumir, expresar el pensamiento
irreflexivo de las masas, sino la de superponer. a este pensamiento
irreflexivo un pensamiento ms mediato que 'no puede dejar de
ser sustancialmente distinto. Se puede recordar, adems, que se-
gn nuestro autor no se puede dejar de sentir la exigencia de inser-
tar rganos secundarios y precisamente los grupos profesionales y
co.rporarivos que funcionan,como rgang_s::inrermedios entre el Es-
tado y los individuos; Estos rganos :;.::::ce-"han parecido nece-
sarios para impedir que el Estado tiranice a los individuos, Y hoy
vemos que son igualmente indispensables para impedir que los indi-
viduos absorban al Estado
23

,,..,.-, De esra exposicin del pensamiento sociolgico jurdico d; estos

dos autores resultan evidentes. las afinidades -Y las diferencas;-r:9
viene al caso' detenerse a hacer un anlisis. d las mismas, aniisis
que me. llevara a repeticior.es--inciles. A tal propsito
se .
rodo ra resolver-cl problema ,que est
d su obra, Tonnies distingue ante todo dos formas de
sociedad; y despus de haber hecho esta distincin advierte que a
"E. DuRlCHEIM, socia/irme. Sa dfirrition, ses dbuls et la doctrine
sainrsimorrienne, Paris, 1926, y tambin R. ARON, Las etapas del p<rrsami<rrlo
sociolgico (2 tomos), Buenos Aires, 1970, tomo II, pp. 23-37 y 89-102.
" DuRX:HE.IM, Le,orrs de sociologie, cit., pp. 111-27.
est.aS formas de sociedad les corresponden dos formlll! de derecho.
Desarrolla as su sociologa del derecho despus de haber desarro-
llado la sociologa general. Para resolver un problema anlogo,
Durkhcim, en su obra parte, por el contrario, del presupuesto del
ligamen indisoluble entre sociedad y derecho y distingue despus
contemporneamente dos formas de sociedad y dos formas de dere
cho, desarrollando as su sociologa del derecho no ya sucesivamente,
sino contemporneamente a su sociologa generai. La segunda obser
vacin se refiere al hecho ..h.i.!.b!a le derecho natural
comiirario y de derecho societario y Durkhlin habla, por
el contrario, de derecho positivo con sancin represva y de derecho
posirivo con sancin restirutiva. Pero la diferencia entre las con
cepciones de los dos autores es ms aparente que real. Para Tonnies,
los . dos tipos de derecho. na rural de lOs. que .habla son sustancial-
. m,ence, como lo reconoce, cipos ic!eales' o conceptos ideales r:picos .
en el sentido. empleado por Max. Weber, y para .Durkhcim lgs. dos_
fc:;mas del"derecho positivo de que habla no son m:S 'que modelos,
.escuemas clasificatorio5_,,. Pero esto no: excluye;-. y lo.- hems visto;
que tanto. pra-'.'f<:im:iies como . para Uiit tos . ti os
, estos . esquemas . s9
un un carcter'
. .. .. ..
kr .... :.: ..... .
,
.- .. \ .
C..>\PITULO CUARTO
LIS TEORIAS SOCIOLOGICAS DEL DERECHO
Hemos visco cmo, al igual que Savigny, los precursores y los
fundadores de la sociologa positivista. y evolucionista, en claro con:
oraste con las docu.'inas del iusnaturalismo iluminisca, concibieron el
.alerecbo como un.produ.cro de la sociedai:L se ha visto tam.bin cmo
eSt.a concepcin fue retomada y desarrollada por dos socilogos de
!z generacin .sucesiva: Tonnies y Durkheim: Interesa ahora recordar
que los juristas pertenecientes a esa 'misma generacin no slo han
.aclarado ios puntos de contacto -entre Savigny y el positivismo y el
evolucionismo sociolgico
1
, sino .que desarrollaron tambin teoras
estrechamen ti! la. sociologll-pomivist:Cy-eVc!Ucio-
rusta. Me refiero a las teoras del derecho que entienden precisa-
:mente -el derecho como un producto ce la sociedad y que general-
mente toman posicin contra ei principio de la estataiidad del dere
-.:ho y a favor de las tesis iurdico, teoras que se
pueden calificar como teoras :_?pciolgicas del derecho y que a ve-
ces, como en el caso de Ehrlich, se califican especficamente como
sociologa del derecho. .. _
Me a dar, a algunos ejemp's. particular-
.mente signiITcanvos. Ha5l.ar as de dos aurores aeengua alemana:
Eugen Ehrlich y Otro von Gierke; de dos autores de lengua fran-
cesa: Lon Duguit y Maurice Hauriou. y del jurista italiano Snnci
Romno. Hablar adems de Georges Gurvirch, que en tiempos
ms recientes ha desarrollado un amplio anlisis de las teoras que
-encienden el derecho de la manera anees indicada y ,ha sostenido la
.resis del pluralismo y del antiestatalismo en un completo y orgnico
ttatado de sociologa del derecho.
1
Cfr. p. 25, nota 15,
1.- E.EHI!-LICH Y O. Grn .. DERECHO, GRUPos
SOCIALES Y ASOCUCIONES
Para dar una idea de la doctrina de Ehrlich conviene anee todo
recordar que este autor en 1903, oponindos!:': al principio de la
a licaciqn .riiecni: del mandato def legislador, haba habJ;;;:f;de
una re mvest1 ac1on erec o r de una crencra del dereCho libre ,.
anees aun e que Hermann Kantorowicz en 1 pu 1cara el oro-
_g:.;r1 q1:1_e_ E e es-
pues_un __. En ese programa, K:i_ncorowicz r :
ma. entre otras cosas, gue al __ se-]senc.::.
._!!Como igual oor lo menos en potencia v en Influencia el ered1o
libre, producto de la obra jurdica deT;;s;:;-fem6ros de la sooedad,
delas sentencias de los ueces y de la ciencia derderecllo; el derecho
llcm:: oe no ha conciilc!O-ai'i s11 procesQ de focmacion y gue vi;e
independientemente del derecho del Estado y es ms bien ei t='t;
no del ue nace el derecho del Estado'. Y a. travs del mOViliento
q1,1e sostena'.ese programa es ac aarse OJenta de que no slo se
poda propugna!; la apertura de la ciencia del derecho -hacia la
fines prcticos, como hace Kantorowicz
5
, sino que
tamb1en se pod1a superar los lmites del propio movimiento y llegar
a desarrollar . y a exponer una verdadera y propia sociol6aa del'
derecho, como hace Ehrlich, que, ce>mo veremos. fue el de
uno de los primeros libros que se titula con esta denominacin.
__ a este libro, puede. uno
fc;.i.!.ll}ente darse cuenta de que Ehrlich J;onsidera esencialmente al
derecho como un producto, !ria varln.ble dependiente de la sociedad.
Tanto en el tiempo presente como en cualouier otra --dice-
del n; se
' E. EHRL!CH, Free Recbtsfindung und freie Recbtswissenscha:ft U:ip
zig, 1903_ . ,
' El programa del movimiento se expuso en el ensavo de H. U.
La pe: Ja scicn:a del dirrttn, ed. por R. l\ajerd,
M1bno-Palermo-;-..apolt, 1908, ensayo que el auror. public en Heide!be:" en
1906 .bajo el seudnimo de Gi':AE\!S FLA\'rt:s y con. ei dtUlo Der Kampt um
d:e Rechtsu::srenscba_lt [trad. casr., La lucha por el en el voi. La
cienci:t el derecho, Buenos Aires, 1949]. Sobre este libro y sobre este amor
cfr. los .de. N . Bobbio, A. a. Carnpbell y .A .. L. Goodhart, que pre'.
ceden a la ed1c1on m1hana de H. U.- KANTOROWYCZ, I:.a definizione del dirillo
To,ino,_ [trad. case., _La defi'!icjn del derecho, Madrid, 1964].
el movimiento del derecho libre y b1bhograffa al respecto, cfr. F. Goo, Mhbo-
d_es d'intt;rprtation et sources en droit priv positif, 2.' ed., nueva"reimpre-
s1n, 1954,.vol. II, pp. 74-90, 379-403 (1899
1
) [trad. case._ Mtodo de n
terP_r.tac16n y fuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, pp. 520 y ss.].
, INTOROWICZ! La lotta per la scien::a del diritto, dt., pp. 77. 80.
ID.. e Rechrsw1ssenschaft und Soziologie, en Verhandlungen des erst=
deuuchen Soziologentages, Tbingi:n, 1911. Sobre el tema dr. tnmbi:n p
ginas 126-127. '
sino en -la sode' a Y la socio og1a ere o que se
apoya sobre prmap10 ndamenral afirmado en ese refacio
gue es, se?JJn d _ ete;:ho, d;ht!
entenderse esencialmente como una aenaa emgms;a y preosa: -
menee como una naruraleza
del derecho v de las inscirucio'nes. como una cic;..Qcia_.cog;.Qsciriva
J_" no pracnca, gue ni.!?e __ de;
crib1r lo concreto, no . .las.. palabras "
La sodfogaCelaereciiO.-qu, como l observa, encuentra sus
precedeiire's e-las . docuinas de de los juristas de la
escuela histrica, no debe. pues, ocuparse solamente de las normas
legislativas y de las decisiones judiciales, sino
_namienE_os .. Jos_ l'. 9:- _
esta manera ceBe arrancar __Ull!!:.SQ!1Sepc1on del derecho bastante
ms amplia de 1a que arranca la dogmtica juriCca
verdadera y propia ciencia del derecho. Equivocadamente se cree
hoy por muchos '-atmna . EhiliCh en un ar etilo en. ele que sintetiza
su pensamiento- que todo el derecho es del.Estado con
sus leyes. La mayor parte del derecho tiene su origen inmediato
en l socidad en cuanto e&-0rctenam1ento inrernode lasrelaaones
.sociales, del matnil:ioio, ...... Je:::fa"Jaffiia.:y de las eorporacines: de
y nunca se ha visto redu-
cido'.f!. Es por eso falso
que instiruciones sociales como el matrimonio, corpo
racin, la posesin, el contrato, la sucesin, han SiC!Olntroducidos
mediante leves. Con las leves no se crea ms que insriruciones esta-
tales, pero a mayor de las disposiciones jurdicas. no se ori-
ginan en la lev, sino en el derecho judicial de los juristas; ellos.
pues, preceden. a la ley, no son su consecuencia ... Las
!11atrimonio y la fo milla presuponen ,existencia :i::I
matrimonio y de lar3rilfa.;. las que "regulan la poseston no habrraii
podido desarrollarse siri . un cierro ordenamiento de la posesin, ni
las relat\'as a los contra ros ames de que se hubieran determinado
los-cmn><:pondienres c.:.ontratos. En suma, es necesario reconocer
que la norma jurdica est condicionada .por la sociedad. Aquella
no puede surgir si no hubieran aparecido ya en. la sociedad las
instiruciones a las que se reconduce,. y es aplicable en tanto y
hasta que i?e=ezca su presupuesto . social..
derecho de nuestro autor, puede ser til aludir a lo que dice en su
-2!:>ra ms importante en torno a ra naturaleza del derec&o;-rasrera:-
ciones entre dereCho y Estado y los hechos que determinan eJ.-rur-
guruenco y cl desarrollo de las normas undicas'.-------
Segn es, como. hemcs'
visto, ordenamic;nto interno de-las rdaciones
nizaci6n de los j.Q.dales, e_g_q___e;;J _':1!1 con jumo de que\
cterermman .l?-. pQ..Sici9n. y_la.1unci9i:i._de_ louniembto.s 1
g.!llru2. y ms precisamente la condicin de supraordenadn o de
suborcfu!.g!=in ge misrqf:Y-faStares gdii'_c;om-
peten en el mbito del grupo. Y no se debe olvidar que este con-
junro de reglas que srgen. en el grupo y no se le imponen al grupo
se encuentran generalmente mparadas
glas que desem2efn .organiz_:-: _13:_ interna
dcl grupo:. Entre: .estas reglas; Ehr!ich recuerda fas. :Ie Ta moral, la
reiigin,Ja cosrumbre, Ia. moda, etc., y_ la diferencia
,espedfica_entre estas .. derecho reside en Ia diversa
...::_intensidaCfCe'Se'ililer"c); . fll!_e las. reglasoel" d':recho provoca::
.Y: en las. gue suscit:J.1). _ _gi. el' Jl1lsmo l!l.9menro
...en_eLgut! reacciona .. frente. a. su .. ttansgresin. Resulta superfluo
advertir que cuando Ehr!ich afirma que el derecho es organizacin
de grupos sociales, no se solamente a grupos !imitados que
viven los unos al lado de los otros, sino que se refiere tambin y
especialmente a la organizacin de grupos cada vez ms amplios que
surgen de su unin al grupo ms amplio de todos, es
decir, ar Estado. Y .d Essado; desde cualquier punto de vista, y
_prrticularmente de;ae:-er punto de vista del derecho,. es, segn
un simpie rgano de la .. sociedad, porque. a su juicio, es la
voluntad de la .?.Qciedad, y solameri te la vcilun r:id d'e la sociedad, la
. gue debe ejercer el Estado y contra .111_ que el" Estai:o"o puede ac-
.. la foerza de la sociedad, y 56Tuii:ience la fuei:za de la
sociedad, ta_gQ_t:._.e_ueau:::1l.?!EiDr - ros mstrumefs"'OaCtlvos
..del Estado el apoyo necesario para 11acer .. efrcaces. las
.nadas por l. .. --- -
Adems de por estas indicaciones sobre la naruraleza del derecho
y sus relaciones entre derecho y .. .Esrado, la dependencia del uno
y del otro de la sociedad, dependencia que caracteriz a. la concep-
cin de .Ehrlich, ..resnlta ramhin clara de cuanto dice nuestro autor
torno a los hechos del derecho ue determinan el surglID!ento
Para comprender mejor el significado de los pasajes referidos
y para rener tambin una idea ms precisa de fa concepcin del
'EHRUCH, I fondamenti, cit., p. 3.
' Ibid., I, c:specialmcnce pp. 8, 32.
'E. EH RL!CH, La sociologa dei dircto. en
filosofia del dirtto, I, 1922, pp. 102. 104-5, 107.
Rivisl.1 inlerrun:ionde di
el desarrollo de las normas jun reas. e trat:L eore e ec _c:s
sociales y es los _ la .cosrumb,;:!:_ ..qu.E_
nosecorifunde ::on el derecho COnSUerudma!O V que, COIDO
re aridad fccica de ciertos comportamientos representa el hecho
__ del derec o originarID.laooe_C!_e los grupos d
dormruo del hombre sobre el hombre, ::__os
diversos, el de los dominadores el de los dominados el dominio
deiOrbre sobre las .cosas,aue o- diSt5c.Cn
d<la posesin en ia sociedad y a la consolidacin de un ordenamiento
'urdico en el cual la osesin coincide con ia ropiedad; lasdecla-
t2ciones sk voln_nrnd en _s_fil .farrns . ___=. contral:ciyclel
tesramenca. formas surgidas relativamente tarde en estrecha cone-
xin _ron el ;;denai;ignto ctda-p:a"SeS!5n. el! y cor;,
ese!laalmemc:.....e.canom.u::os. Ademas de normas producidas y deter-
mnadas por los hechos indicados, normas que Ehrlich califka_so.mo
normas de __g_mbin, l,
normas de decisin oue;, _Q.<Uie.31:n_Ja .. fyinci:'._ .. estrucrura
al grupo,_sino la de llenar las lagunas, resolver los conflictos y
.. defender. a la- estructura de' ros-:- peligrcis- de" vilacin .. que la
.decisin.. que:: ' es cri; :pues,_ alrgiaai" <<a los
bomhres que a-nfan en 1rida social .sino. a lfis.
a atan: .Y tambin en el anlisis de estas normas y en
el esruCJOfo .. cieJa actividad prctica que las dan. yjda resl!Jta .... W..9
gue 12ara Ehrlich el derecho -.debe responder siempre y solamente
a las. exigencias. de k sociedad y satisfacer .las: necesidades la
. misma
9

En el primer caprulo de su obra ms importante, hrlich ob-

,que dhaY._ a._Gierke . iJ;nperecederci
de haber escubierro que ""er'dereCFiOeS un ordenamiento qi.le se
iii:ercir-,;crera:s-toilaCioe5" _que . "l . dSiga como
asoaaaones (Genossenschaun) ', y me parece que-;-aebiendo dar
una idea delas doctrinas que consideran el derecho como -un pro-
:lucto de la sociedad, no se puede dejar de recordar entre las _con-
tribuciones en lengua alemana la aportada por este histi;iriador y
derecho. germnico. El ensea,
:lerecho debe entenderse como una manifestacin de ia vida comn
:ie los hombres, esto es, un producto de fa asociacin, la tiene
ana vida propia, un:r conciencia jurdica propia y. tiene tambin una
fuerza interior independiente de ia fuerza exterior del Estado y que
::irecede a ste. Toda asociacin, est o no organizada, tiene, segn
._:;Ierke) la caoacidad de producir su derecho: as, al lado del Es-
rado def derecho estatai, los pueblos han podido a veces. ungc;_
.asociaaones ms am Has, pro uc1en o erec o -mi:ernadon'al;
1 veces .. an po o su 'v1 se en asooaaones menores o engr:
::ios restringidos, produciendo el derecho de las comunidades rcli-
de. :!os rdenes profesionales, etc. Tambin cuando una es-
:rucrura organizativa se superpone a una asociacin subyacente, esta
' EH RLIC H, I fond11mer.ti, cit., passim,' y tambin la prcsentncin de
A.. Febbrajo. Sobre d tema, cfr. tambin M. REHilINDER, Die Bergndung
ier R.cbls!oziologie durch Eugen Ehrlich, Berlin, 1967.
" EHRUCH, I fondamenti, cit., p. 30.


asociacin no cesa de producir su propio derecho. El derecho con-
suerudinario tambin en el interior de un grupo organizado es siem-
pre el producto de la conviccin coinn de los hombres que compo-
nen el grupo, independientemente de la organizacin _en la que estn
insertos
11

(''<9 .. -::;>f'_,
2. L. DUGUIT: EL DERECHO COMO REGLA.
DE LA VIDA SOCIAL
As como Ehrlich _y Gierke a
ias enseaZaSCe-Savigny--;-yelas obras de las que hemos haElaao
han revelado puntos de contacto con las. doctrinas d algunos so-
cilogos alemanes, por ejemplo con 'las de. Tonnies t<, ..as.tambin.
D;;guir v Haurou de gyas obras hablar<ahora; estnVinClados
esencialmente a las e - de la sociol9gfa francesa,,.y .paraendo
.. e. esas enseanzas co_g;tdemtQfl; comq :10.s iur.sras ale.manes antes
indicados,_j cmo !l!l :imdiicti de.:la sociedac\i , "'
Pguit
1
.jurista .y -profesor en.:
su propio ainpo de estudio los mtodos y 19s SE:i_t_!:rios la
sofa positiva, a la ciencia jurdica como una. ciencia social
que, c;gmo cualquier otra ciencia social; debe.fundarse sqbre la oEser-
yacin objeciva de los hechos .y sobre
del.
jurdico es necesario dirigir la atenon ante. toao aeiao a:e los
problemas ms importantes de.las.ciencias
la ----....,
a C.Q!!!.ti)que puesto las base;; es_re pro-
blema, y sobre todo y mas explicuamente a Durkhe1m ,
fue alumno y despus colega en la Duguit
comienza afirmando que'.,en todas las humana
. existe -l!!l!L.Sola esto __e!;')?-
y la voluntad del y aade que
aqu tanto_ ms yiva _ _y_acriv:i cuanto ms.' coherente, com-
...p.le.to.;_.)C.._c.o.m.P.rensiyo es ei gruoo Los hombres --dice-
viven en sociedad y quieren vivir en sociedad: n porque tienen
conciencia de necesidades comunes que no "pueden .. sacisfacer sino
medio de la vida en comn (solidaridad 2) por"
que tienen conciencia de tener. aptltudes y -,neces1dadevalversas. y de
no poder asegurarse la sacisfacci:n de estas necesiddes diversas. sino
11
Cfr. especialmente O. VON GIERKE, Dru deutsche Genoenschaftsrecbl,
Berlin, 1868-81 [trad. cast. de R. Atara, lA escuela histrica del derecho (con
trabajos del propio Gierke, Savigny, Eichhom y. Stammler), 1908].
12
A. FEBBRAJO, a. EHRUCH, I fondament, cit., p. XLV.
u L. DuGUIT, L'Etat, le droit objectif el la /oi posilive, Paris, 1901,
... na.. 2.3, nota.
debido a la diver . -\
el trab -
por medio de un intercambio de
de apntu es paro
jo)
14
; 3) constataoon
seres individuales V sociales mismo tiempo y de que la in . VldUa
li.dad y.la sociabilidad no estn smo que se
..integran cecprocomence,
. de conduna gue est en la base de la vioa social y que clf.uede sme.
nzarse en la frmula siguiente: No hacer nada quesmmuya la
. solidaridad social por semejanza y la solidaridad social por la divi; (
sin del. trabajo; hacer todo lo que materialmente pueda el
"individuo para acrecentar la solidaridad social en sus diversas
formas
15

Habiendo. demostrado este inters por la solidaridad social y por

la bsqueda de la regla -de conducta que se encuentra contenida en
ell' y deriva de ella, es fcil. explicar cm J)ugn ir llega a declaraL
guerer adherirse a las doctrnas sociolgicas. que consideran a la
moral .. derecho como Uii " ormacin espontnea, un reducto
11arural del desarrollo .social
11
'; y cmo, movr o 129! int_ereses
valeritemenre iurid.icos, intenta cl
antes indicada la regla. dda moral de. la de! derecho.
}a refila de TuO morai es aquella nocin nocha_
an completamente en el espritu todos .h.a_ga_hacer que tqoos
reconozcan en su observancia una condicin esencial de la solida-
ridad social, y aade ue la re la de la mcral lle a a ser reglit.9d.
ooedl<YS6lo cuan o alcanza a ser mas aramente comprendida
por _un mayor n.\mero. ,_de ..111dvlcfu()si>
17
y "'do en un mayor-
nmero ..de individuos se asienta la conviccin de la necesidad de
esca regla y por lo tanto tambin de la necesidad de que la mism
regla est socialmente sancionada u_
De. estas consideraciones, de las que resulta que la regla del
derecho es la condici necesaria para la e..-ristencia de la sociedad
y es al Il)smo ciempo un producto, como l dice,
pontneQ1L . .dJ;.Jfl sqciedad
19
,__ nuestro . autoi:..se_v.e...empujado despus
a afirmar que ia ley .
"la constatacin ooi:-parie de" los gobernantes de una regla de dereho

20
ya e..Xlstence y a explicar que, a fin de que tal ley sea
ecvamente emanada, se aade al acto intelecrual que produce esta
constatacin un acto de voluntad que demuestra por parte de los
gobernanteS el propsito de_ aplicarla y. de hacerla obligatorim.
" DuGll!T, L'Etat, cit., p. 80.
" Ibd., p. 91.
" Ibid., p. 92.
11
!bid., p. 102.
" L. DuGUIT. UfonS de droit public gnral, Paris, 1926, p. 46.
" Ibid., p. 58. .
" ID., L'Etat, cit., p. 502. f
Prosiguiendo con el mismo tema, Dugy.it ilega a observar aue los
emantes ai el ejercicio de la funcin le:i:islaciva no se limitan a
existenaa e una re e er o y a querer su apu.
caoon y o garone a , smo que proveen tam ten a construcaon
de un sist=.a para asegurar en la medida de lo yosi15le Ia obe:
dienoa a h propia ley . .t:.sce smema comruye fa p'1.rTe
cnstructiva de la legslacin que se clistingue de la parte norma-
tiva, esto es, de la parte que constata la existencia de la regla de
dereho y quiere su aplicacin y obligatoriedad. Pero la parte cons-
trucciva -aade- no se considera como un elemento necesario
de la ley positiva: en cuanto tal ley es siempre esencialmente
la constatacin de una regla de dereho por s misma imperativa.
La esencia de la ley positiva se reduce as a la norma, esca es, a la
formiilacin de una regla de derecho que los gobernantes constaran
y de.' la que quieren su aplicacin
11
. . .
En Un:a doctrina en la. que, como en esta de Duguit, se afuma
que eJ: derecho es un producto de Ja . Vlda SOC!al V ms recisamente
n--a!eg a .e a vi a soa e ador positivo no luce
!iino con:na: ar su ...'ilSrenoa - asegurar su o se..nnmoa es i.aCl.i. com-
prend(;r gue no haya agu ugar ..P.!. as _que entienden
el dereho subjecivo. como. una p.Jaliclad. inherente 'l hombre como
ral, indep_e._ndientemente la __sociedad y de las reglas cfe-T vida
social
22
, y que no haya tampoco lgar para .. las concepcioes que
sostienen el principio de la estatalidad del derecho, es decir, de la
reduccin del 'dereho a derecho del EStado. A propsito del derecho
subjetivo, Duguit observa efectivamente que de la regla del dereho
que se encuentra en la sociedad no puede nunca nacer ningn
derecho subjetivo individual, sino solamente el poder de realizar
la regla y producir un resultado efectivo cuando el individuo quiere
de conformidad a la regla o, lo que es lo mismo, de conformidad
con la solidaridad social
21
, y l llama a este resulcado efectivo
Situacin jurdica subjetiva, observando que se trata de una si-
tuacin creada. por una voluntad individual consciente de s misma
que est conforme con la. regla de dereho y que contribuye, como
decimos. al acrecentamiento de la solidaridad social
24
Tomando
como el heho de que las .nociones de regla del dereho; poder
" Ibid., p. 543. Sobre 1" regla- de de:recbo en ge:ne:ral, cfr .. tambin ID.,
Tuil de droit constitutionnel, Paris, 1921
1
, vol. I, Cllp. I. ..
u DuGUIT, L'E.tat, cit., pp. 141, 142. La toma de posicin de nuestro
autor contra d derecho subjetivo se asocia a ],, toma de posicin adoptada
por l contra las concepciones metafsicas del iusnarura!ismo en la que se
haba inspirado, como l observa, la codificacin napolenica. Cfr. lo., Le
droil social, le droil individual la transformaiion de /'E.tal, Pars,
p:gin:is 3-4.
" ID.. L'E.1at, cit., pp. 143-45.
" Ibid., p. 161, y tambin Trait, cit., Cllp. II.
jurdico objetivo y siruacin jurdica subjetiva han podido deter"
ro.in= con independencia de la nocin de Estado, Duguit desarrolla
despus romo .. decimos .una am lia crtica a 1as docrnnas ue sos-
nenen el prinao10 e la estat "da erecho. Dice as textu
"E[ hombre ha concebido el derecho antes de CoCeblre!
Esrndo v no el Estado. antes de concebir el derecho, v b nocin
de :sc:.'.ltido ;beti,o, es
pues a a nocn de Esca(fo,, '.!S_ EfEsrado, aade,
est sometdo a ia regla del desarrollo, ast como lo estn los mismos
individuos, )' ia voiuntad de los gobernantes es una voluntad ju-
rdica c3paz de imponer la constriccin solamente en el momento en
que se manifiesrn denrro de los lmites que le vienen trazados por
la regla del derecho
26
El Estado no es ms que el producto de
una diferenciacin natural... i:me los hombres de un mismo arupo
del que. deriva lo que se llama poder pblico,. _que no puede de
ningn modo resultar. legitimado por su oi:igen,: sino, solamente por
los servicios que presta de conformidad q:m la regla de derecho 1:1.
1 KS<o - 1 s <?SI
M. HAUR!OU, S. ROMANO y LA TEORA
DE LA INSTITUCIN
Como Duguit, tambin otro estudioso del derecho pblico. Mau-
rice Hauriou, se opuso a las concepciones del derecho y del Estado
antes indicadas, que. l llama subjetivistas en cuanto que conciben
regla del derecho como volicin subjetiva de la persona del Es-
tado. Pero a pesar de oponerse a escas concepciones, no acepta
tampoco el objerivismo de Duguit. que cons:der:i a h1 regla de
.derec!io como un producro del' ambiente, como una regb acep
rn?a como obligar:iria por el conjunto de las conciencias, y que
afirma que las acc10nes humanas no pueden producir efectos jur-
dicos salvo que se ajusten a la regb. Esre objerivismo, cornada
del socioogismo. de Durkheim. segn H:rnnou, ha cometdOde
.. ti<:Sliii}i[i:_r.i'ir i:_e!ltrarfo i:odo sobre la regla de derecho,;, sin darse
cuenra de ue ct verdadero elemento oberivo del sistema jurdico
rucion, y s1 -.:mprcnder que son. las instituciones las
g_ue hacen las reglas de derecho y no son tles reglas las que hacen
las insriruciones)>; -
Segn Hauriou, tanm el subjetivismo como. el objecivismo son
rechazables, porque ninguno de los dos nos adara la fundacin del
Estado y de regla de derecho. Es. pues, natural --dice- que
frente a estos dos sistem::ts amagnicos se haya afirmado la teora
" Io., L'E.iat. cit., p. 226.
" DuGUIT, L'E.tat, cit .. p. 259.
" Io., Trait, ce., p. VII.
de la fun?acin de las instituciones, que haba sido sacrificada
t.ant? por el uno como por el otroJ>. Esta teora tiene esencialment
el ?e demostrar ue la: fundacin de las instituciones
caracter JUrt CO y ue las instituciones son susrancialmente cl cen-
ero v a uente e a jun 1c1 a
<;reo que las afirmaciones aqu son suficientes :.iar;i
que, anlogamente a los aumrts de: los 4ue. h<!mos
tambin Hauriou . .Cnt.e_n::Jid9-- derechg_ como un producto de
() .. !11eJOf. de fas msmuciones y_ha VSto que una- aem
.. runcom::s dd debe ser la de examinar cmo el
CltreCTio surge de las instituciones y comenzar ex';jffiiriir- i:is ms
fan:iilia p la .. lleg_ar a_ la CQ!fJ_ple)a
es decir, afTstado. . ...
. No es:-fcif"oecff --u emiende Haudou por i.nscirucin. En ge-
ner:iJ. se Pt.;ede .sealar. que - instfrucion es to a formacin
socral. oue rene oor cenrro un _oder en torno al. cual ara vitan las.
.. Jtodas a ua ..
C:.)L.a.ulc. L C:.LV .:u .::>C uf:SC.ender lo pai:'tiCl..L1 DQ SC ..;.
pi:etle de observar que las opiniones expresadas por nuestro
de un como_ resulta del hecho de que
un pni;ier mome;-ro - en evidenca el po-
der. que nene ob1envamente umda a la institucin, y que en un
.s..egii:.i9o , r;nomenr.o da por el .comrario mayor importancia a los ele-
mentos !!:l:..eE1ores, a la ___a la idea. En esre segundo mo-
n:;mo se exl?resa efecto en estos precisos trminos: "Una insriru-
CJOn es una idea de, o de empresa, que se rcaliz3 y dura jurdi-
camente en un amc1enre social; para la de ral idea se
orgnmza ,un poder que la dora de rganos: por o:.-a parte, en :re
los :;11e;noros del g.-upo social que e:;t imeresado en la realizacin
ia idea se realizan marfesraciones comunitarias dirigidas por los
or?anos del poder y regu_ladas por procedimientos
30
Los proced-'
mientas a los que se refiere el auror y de los que habia frecuen
t:menre en sus trabajos tieneP:- un significado especial que no es
siempre muy claro. Se puede, de todos modos, decir que ellos indi-
crn_ en su resultado d hecho de la adhesin del sujeto a una insti
ruc1n, su participacin, el carcter relativo de la adhesin misma.
Y puede aadir tambin. que ]os procedimiemos son las vas
por la i.'1stiruci?n en su movimiento uniforme, ias vas que ..:
senalan el paso, recogiendo en. cada forma superior lo que baba
de esencial en los grados inferiores
31
.
H..\l!RIOU, Aax sources du droit: fe po:wo1r, l'ordre el la l:bert,
1933 [trad: cose., La UDria de la insmucin y de la fundacin, Buenos
Aires, 1968].
: In., Principes de drot pub!ic, Poris, 1910.
,, In., La teor:a de mst:tuc:an. y la cit., pp.
C. GoR.ETTI, Il lzberalisma gamdzco di Jla:mce Haurou, Milano, 1>33,
..De...l.a....cb:Wna de la institucin de Hauriou parte Sanci Romano,
que a ser un unsra puro, carente de intereses soool 'ca
desarrolla una teora d er o e pu e carse sido
- . .
.... enoa como reona sooo gca . me_phe que
h o, e que este autor piensa s co-
entienden el derecho como norma;"Sisiema de nor-
.llJllS, 2-QQ,. !cinadecadas Y, es ras concepciones
derec!i;:i com? ?r:Ienam1enro q;ie
-,concepc1on-sooologrca. _El ordenamiento 1und1co conmtu e
l que compren e,. a em;
_v_olumad, ...PQtesr_a_f_. que pone la
norma Y se :fennFica adems con la institucin enrendidi .'como
enre o social. Todo.ordenamiento jurdico --dice Roma-
no- es una foscirucin y, viceversa,. toda instirucin es un orde-
namiemo jurclico:. la. eci.Jadn entre los. dos conceptos .es necesaria.
Y dere::-lio ._ COllJ" ordenamiento'. jurdico o
con nene, pues; oentresus. elementos esenciales' ante
toaoa1 ... ,.
a. .misma entend.lda corno una entidad que"cons-
u;ure .tamb1en.Jormalirienre y extrnsecamente una ..encidad concreta
dis?-ta de !os que se incluyen en ella, y adems al orden
social mas. espeaf1camenre organizacin, esrrucrura, posicin de
propia soodad _en la que el de.recho se desarrolla y que el pro-
p10 de;recho consmuye .:rn?. umda?, como ente fijo por s"
de por !a concepc1on del derecho como ordenamiento o como
__ pn, es sociolgica tam-
por. afrmado el prmc1p10 Cle la pluralidad de ordena-
.m1entos und1cos que nuesrro autor sostiene y explica ampliamente
en la .Pr.r7 de su obra. Este principio encuemra efecti,a
mente su usnf1c:lC!On y su aporn en la exiaencia histrico sociolO.ica
de dar de . un "esto es, de por .qu
0
los
tiempos . sido progroivamere
at:aidos a 13: prbmt _del cada vez
_ma. del ,l;;srado y afif!Il..ando .su propia La pluraldad Ci,
ordenamientos jurdicos, en otros trminos, qehe dar cuenta. de la
3377 .. .; V: 11Ls :fcoria della isdruzione di
e. il su? 1! d1rmo cosrituziorinle, en Bolle!lino ..dell'Is
trtuto dt /1losofta JeH'Umversta. di Roma, ,de 1941, pp. 85-107. .
.$?brc 'tc::tna, dr. llll poca .sulla ccoria sodologica;
ii .s .. en _Jol .diritlo, 1976,. pp. 142-48.
S. ROMANO, Lordmamonto grurzdico (1918
1
), rctmpresi6n de'la 2." ed.,
Firi:nze, 1951, pp. 26-28: [rrad" cosr., El ordenamento urdico, Madrid,
f963,_ .PP 11114]. ki concepci6n y a de H:iuriou
, siiwentcs Fet.!)l!.!JQS;_j!::[cisotros nocrecmosque 1a
_,!-EI!.' y que por canio ste-sea un decro un-
. P.!.. r!'S!?. c:;:n;_os_ .que_ cn:re ..=! i;le i.srn.icin-
..LSL de

unuanamc:nte y en 2?_.njunto, cii.Ste

tuna pcrrecra umdad> (Tln ., pp. 33.34 ['rrad: casr.;-p:-r:zO]. - -
as llamada crisis del Estado moderno, que, como di:e Romano
implica cabalmente ra tendencia aeosgrupos sooales a coostittik
cada -w.o-un...=mpaiimienrn ndico !Ilde!5Ddiente:i> .
34
-
4. G. GuRVITCH Y EL DERECHO
COMO H ECHO NORMATIVO
Las doctrinas de las que hemos hablado hasta aqu y otras pare-
cidas de las que no ha sido posible hablar aqu, 4_6ctrnas perrene-
ciemes todas a la direccin sociolgica de la ciencia undica, han
sido mmuc1osameme ari"alfu.das y disruticfas- en-c!Os-:VOTrnenes pu-
blicados por Gurvitch en 1932 is. En estos volmenes; el autot, des-
pues de observar. que aigunas deestas.dqccrin.as, c6m9.las de Haurou
y Gierke, a pesar de su pluraismo 'por. atribuir al. ESrado.
ouesm e 'vamente el anee ot encerrarse
excesiyamiite : conser:vadoras, :desari:ll:io y ::f:va : asta'. as: ilmas
c:;nseruencis las :cesis pluialis-
. anciestataisro6, -ahrjeoda el
Pog1cas. ms':.avanzadas; Y bien s puede .. decir u que 'el
v :-el_ al autoi}acia cons-
druven ei . punto de partida y .. upo .d..oniliiantes de
]os volmenes antes inillcados. En ellos se puede ver
c.m Gurvtcli,-:-Qe-:'ri"'lclo; se opone a las docti:iras que se con-
solidan en la poca del iluminismo, .las cuales atribuyen al Estado
d monopolio del poder poltico. reducen todo el derecho a derecho
del Esmdo y hacen residir en la ley del Estado la- fuente suprema
del derecho a travs de la progresiva desvalorizacin de las fuentes
..tradicionales como la cosrumbre, las decisiones judiciales, la doctrina
de los juristas, y puede verse cmo, de .orro lado,.desarrolla el--
ralismo jurdico que se consolrda poca del romanticismo y
del historicismo. Por luralismo 'urdic entiende recisamente .la
res e solameteC
. el Estado ino ue reside tambin en muchos orrds.-entes diferentes.
.. -e independientes: Esta o;- el ere o _ sta o no es .. el umco
_ que .. !:
dices .. Es-tado; ).fey ael Estado no
. e5 - - ci al fun del dereCho,
: e. estas. fuente.$. m s . era a nnc1p . . '. .- --:_;. , .. . ..
: : .. En desarrollo de fa docrrina amiestata-
lismo es, pues, 'fcil darse cuenca d que' Gurvirch,. ram-
i:}_in contemporneamente la doctrina de la subordl_ria'c:i' del dere;.
. -- - ---
" lbid .. p. 113.
"G. GuRV!TCH, tempr prrent et /'idee du droit social, Paris, 1932;
lo., du droll rocial,,laris, 1932.
jurdico la fuente orincip el er o, y er o mismo res1 en
esencialmente en los hechos iii1atvos que en un sofo_y_mismo
acto genera el derecho y tundan su e.'tlstencia sooreer-c!ereliOn-,
que, en otros trminos, Crean su ser generando cl derecho que Tes
sme de fundamento. Los hectps. normativos as en1enclJd_Q_s pueden
.b&., pues, segn Gurvtch, .ck_doS\ diversos dpg,$: de un lado, los
hechos de la los o eros v de la _EQ.r deii-
_mirnc1on v ecuacn; orro,_..b.?_ hecho2_Ee la unQjly-de J _so-
ciabilidad .por comunin e interpenerracim>. EscoS-d.os_ripps .. iliY_er-
sos de hechos normaiivq_, se a.,su vez, respectivamente, a dos
tipos diversos Pe:2C?.:ii:Uesy-cranspersonale>,-y a
dos tipos diversos de dereho:::ei-:derechc):mdv1duiirfef der.ecl-io
sciaL Y. l:lien se puede decir .. gue. el: fi.:n ornci:al de las. obras,.de
GU:rvitch, y. no slo de. las de este oerodc:i;. es esenci?)lent,? ercte
exaltar el derecho social individual.. El
integracin y de
boiacin qe -:Se:Iifiest en coda comwiidal- hurriaa-etedcfa
que es irreductible
a la suma de sus miembros y que ..ar n1ismo dmpo no se ..c-omrapon
a. i;lla, ni_ spmo_.objeto externo, ni como personalidad superior. Bl
social. es,. pes, sustancialmen:e el derec}i_p -3!!.L
Qit!ngue ds:recho de
coordinacin, qu,e __ .tie;.ne .. sus gresupuestos rericos en el liberaismo
y en el fadividualismo, como del derecho de subordinacin, que
.tiene si presupestos tericos en el unversalismo tradicionalista
y en el colectivismo mecanicista, esto es, en las doctrinas que afirman
los principios del auwritarsmo y de la subordinacin de muchos
a unos pocos

Despus de haber expuesto estas ideas en dos volmenes pu-
.blicados en 1932 y haberlas precisado y repetido en un libro publi-
cado dos aos despus, en 193.4, Gunitch en 1940 publica los
Elments di! sociologii! .nJique, al que sigue, en ia Socio/ogy
of Law. En esras obras, en las que se caifica o nuestra materia como
.rama le-r- sociolog?-_ geperal, .nuestro nq slo. insiste_ en el
. valo.r. d.e.Jqs,..principiQs del pluralismo y del'
)ismo y- de toda su doctrina derecbo..so..-
mejor su concepcin que
"G. GURVITCH, L'ide du droil racid, cit., p. 152.
JI [b;d., p. 119.
" G. juridique et la philowphie. du
drott, Pom, 1935, parte III, pp. 235-96; Io., La dciaratron des droitr sociaux,
Pms, 1946; trad. roliona, La dichiarazione dei diritt sociali, con prefacio de
N. Bobbo, lv!ilano, 1949.
el derecho como un producto de la sociedad'. Tal concepcin esr:
cfo. hecho 1mplkttameme el.FOase parres en las que
subdivide nuestra disciplina: lj) l;LJI1ic;;m>.oci9Jog jurdica
J;.omo tarea el estudiar er
funcin. de las diversas for e soceda9> -,;;
o _de seis __
diclaCr"in:lv!iuaiiza5ies en el mbito de cada forma de sociabilidac
hecho normacivo1>; 2) la sodologfa dife-re'd:ll Je! derecli"ci
esrudta -;;r:;5 manifestaciones del derecho en cuanto funcioe!
_de i:eale_s_ unidades olectivas y_ que se divide en dos parres, Ji
gpojpg_a jurdica de los. grupos particulares activos capaces de crea1
superesrrucmras organizadas {grupos fo.miliares, terricoriales, profe
sionales, sndicales, etc.) y ln-ripaloga jurdica de las
globales clasificadas en varias categoras; 3) la sociologa_ge:ni.tiq
del derecho, que estudia, de .un lado, las regularidades cendenciale!
de ar:biO en .el . de sis rema jurflic'&;:L dt
que dete.rm.inan esas. mismas reguiaridades di
cainbio,. d. decir, el factor econmico,. .facror religioso y eI "facrQi
codo en cuanto que considera el volumen y .. ra--ae
s:lad de la .poblacin)
39

Si se confrontan estos escritos. dedicados a la sodologa del de
recho y. publicados entre 1940 y 1942 con los escriros sobre e.
mismo rema publicados sucesivamente, en torno a 1959. se ouedi
. que la tendencia a fundamentar y a hacer depender fa!
estrucruras jurdicas del contexto soial resulta claramente acen
tuada. Y esto se ve especialmente all donde nuestro autor esrudi
las correl:icones funcionales de los ordenamientos jurdicos con la!
sociedades globales, de un lado, y con los grupos sociales, de otro
Sobre las relaciones entre orden:1menros v sociedac
global, Gurvitch, retomando y desarrollmdo de lo. que habfr
dicho a este propsito en los aos precedentes, afirma etre--otr'a!
cos _ . .de las sociedades patriarctieS-se'cirateri.Z
diferenclacin ._9;e_as competenc1as--ycie sus-manifes
:l. travs de las cos.mmtres, las prcticas " los precedenres:
que ef derecho de la .socieoad liberal y democrtica. se funda sobre
_el estacaliSfI\O jurdico, la deciaracin de derechos y la promulgacir.
de cdigos; _gue el derecho fascistas est =papadc
,de mim!oga cansmnrn,
en las decisiones arbitrarias. de los jefes y en lai:
lbs .gue. 'l cterecllo- de 1a5
_sociedades planificadas segn Is principios- "del colectivismo deseen
tralizador es aquel en el que el equilibro entre ei ordenamiemc
.::!d. Esrado rerrimrial y el de una organizacin econmica
" G. GuavtTCH, Sociologia dd dirilto, cir., caps. II, III, IV.
pl.anific:idora independiente gestionada por los propios interesados
""" funda sobre una base paritaria y federalista.
- Sobre las relaciones encre ordenamientos jurdicos y grupos so-
ciales es interesante recordar -ro-qiledce
=s de sus correspondientes cipos de
'&rcho: '!a clase .. un _ordena-
E:o.ienrojundii:o que se -rcliere a la propiedad i:o.Iecuva agra..:17. a su
(sea individual . en c.omuo), a la _c!..e
familia y en fm al aere::IJ?. .. de sucesiog; la
clase burguesa, que ha i:_qnquisradoer=;:00er g_nli:ando
d:recno-mei=Cacil Y ms an el derecho conrracrual mdividua-
'jr el ,lerecho de adminiscrar las empresas, y que
ci=::spu6_de haber conquistado el poder se vmcula, hoy sobre todo,
-G:aJ9s acuerdos indusrr!_ales y a la accin de los t:rus_ts,_ de los cartels
y de ks. es- la __clase cuyo or9.E:-
"' 'entQjgn de
clbgj.f.Qf.A_e _los--esqmro e :iJ
a construir J.a
.. . . . . . . .. .
Antes cte con:hn.r estas mdicaaones sobre el pensamtento soao-
Igico jurdico de Gurvitch., deseo poner
tJiDQ-.Ac:.J.e _gq_q:rin.i;_de. _esr:_ aurnr ,_segn : pienso,_ no resi e tanto.
en el pluralismo, el v el sc:a;tl;. Y. espe-
cialmente en la idea cone..xiq_11_a_qi; con .:.:lrinop1os, es deor, en
democrtico, descentralizado, an-
_t:Le?_racal, @e_ .. ms cerca de las de Proudhon
que de las de JvJ;arx ". Me parece que esta .ideo1og1a, escrechameme
conexionada a los principios que constiruyen el presupuesto de su
sociologa dei derecho, es una ideologa viva y es.timu!ante, .aunque
diicilmente pueda encontrar expresin en un partido o
en una determinada organizacin poltica. Se trata, efecnvamente, de
una ideologa revolucionara
42
que no slo hoy, sino tamb.in en el
p3Sado, ha podido obrar nicamente al margen de los pamdos y _de
ks oraanizaciones polticas y que ha tenido sobre todo el mrito
de co;;;bacir coda roma de posicin de carcter dogmtico, introdu
ci=dq y desarrollando cada vez en mayor medida- las exigencias
del espritu crcico abiertas a toda iniciativa de progreso.
"" G. GURVITCH Problemes de 14 sociologie. du :droit, co G. GURVITCK
(=p.) Tr41t de ;ociologce, Paris, 1960, vol. JI, pp.- 196-98:
"" Jos escritos ms recientes sobre d t=. cfr. G. GtmVITC H,
Deti!rminismes saciaux et libert humanine1 Pars. 1955, especialmente pp. 283-
97. y rambin el ltimo escrito; Proudhon et Marx, en Cahiers internationau:
,,, Soc10/ogie, XL, 1966, pp. 7-16.
" Es interesante recordar que esta ideologfa coincide en muchos
con la de Carla Rosselli v la del movimiento oGiustizin e Liberta1>, cfr. mt
<S:i,ggo introdurtivo a Guav1TCH, Soetologia del diritto, cit., pp. X.XVI.
XXVII.
CAPirJLo QULWO
LA RACIONALIDAD EN LA TEORIA
Y EN LA PRACTICA JURlDICA
l. AfAX WEBER Y LA TEORA DE LA RACIONALIZACIN
A -diferencia de Ton'l.ies, de Durkheim, y de los socilo-
g9s .que, a pesar de haber. heho. norables contribuciones al esrudio
de. las relaciones entre derech. y sociedad, no hacen referencia ex-
plcita a la sociologa del derecho, Weber incluye en su ltima gran
obra, Economa y sociedad, un capilo que lleva en .el tcuo ia
indicacin especfica de nuestra disciplina
1
. E.ei:a..a_pesar de esto, tal
como haban __ socilogos, l demesrra"en esta
obra la imposibilidad de aislar 'el esi:dio ad-fenmeno jurdico del
estudio_ !el conjunto de los otros fenmenos sociales y de la socie-
dad_ general. Si nos queremos hacer una idea de la sociologa del
derecho de weber, realmeme limirarnos a leer el ca-
ptulo espeficamente dedicado a esta materia, sino que se debe
analizar la obra.)ndicada en toda su. extensin, porqe los temas
orinci ales de la sociolo 'a del derec:b-stari tratados un oropor
to as oarces y especi ente porque a 1 ea msp1ra ora e trata-
miento CfeCficha materia es la idea inspiradora de toda la obra y en
general de rodo el pensamie1uo de nuestro autor. Me
idea de oue en...el desarrollo bistrco....J-._civilizacin occidental se
.c-'::acreriza por el fenmeno de la racionalizacin, y at
. hecho de que,_ partiepdo de esta idea; Weber -resuelve su sociologa
ael derecho en el. defa .. re6a
.Y.. de la prad!ca}urfica tal como . se ha
7
Iii oviliii-
cin ocademh>
3
.. --------
advercir en seguida que, con la racionaliza-
1
M. WEBER, W irtschaft und Geue/lscbaft, Tbingen, 1922 [trad. =
rellana, Economa y-sociedad (4 comos), Mxico, 1944].
v ' A. FEBB!\AJO, .Per una riletrura della sociologia dd. dirirto
en Sociologa del diritto, rrr. 1976, pp. I SS. .
1
R. BENOLX, Max Weber an Inullectual Porlrait, New York, 1962, p. 391.
cin,. Weber indica un tipo de organizacion de la
vida ;ocia! en base al cual las relaciones de los hombres entre s y
ce los hombres con su medio ambiente resultan diferenciadas y
coordinadas de tal modo que hacen ciertamente _g_ue los
en....[.L!S ,_i;fecros por. r3;0_to para
Y, a estepropos1to, es intere-
sante recordar que en una de sus obras ms conocidas. La tica
protestante y el _espr!tt1 captalismo, !luesrro
cisamente la raoonahzac1on como uno de los fenomenos caracteqs-
cicos de la civilizacin occidemal v habla as de la especializacin
raciOal vsiSreimca de. ia efe la 'doctrina racional de1
derecho .; del Erado y soore -redo -de la constirucin del capitalismo
fuodada_sobre una, _'!,9.rganizacin .racional del . trabajo formalmente
.. Explica- tambin. cmo el espritu de este capira!i;mo en-
Cei:ra sus orgenes. ms prximos. y ms directos en .el pensa-
miemo procest;iflte que, habiendo dado. un significado: asctico 3:
conceptos de:.-'voc.acin- profesional
5
y. de. dedicacin al ,
profesional; pone. moralmente ..en mejor consideracin el moderno
estrato de :los. profesionales especializados.- y que, . habiendo dado.
adems una lterpretacin en sentido providencial de las posibi".
lidades de gan'ancia, confiere un hzlo moral al hombre d nego-
cios moderno'. -
Cabe preguntarse en este punto cul es el significado que Weber
atribuye a _ _q_ue es, como decirr.ps, la idea inspi-
radoractetoda su obra. Y a esta pregunta se debera responder
":llciendo que la ra'C.ionalizl!fin, de la que nuestro autor analiza el
desairollo no -slo en el campo de la teora y de la prctica jurdica,
sino tambin en orros campos de la cultura humana como la pol-
tica, la economfa, el arre, ere., i'io consriruye para l el fin, eI ideal
al que deben render estos diversos- campos ae nuestra cultura. La_
racionalizacin consriruye, por el j:ase 'al
E_OSib!e estudiar, J dasttCI!_! :_ms can: pos
Cllfrura!es .segn ,su mayor o menor al _prop10 parame-
cro.r;;:racionalizacin s para .l. un. tipo ideal,
escfecir, un esquema conce cual. construido
para .esru ar a comp era re a CC-IOs necnos sociales, y es, un .
esquema. conceprual obtenido mediante la unilateral
de no 'o .. de algunos punto.s de. vista Y' mediante fa conxin d !ln.
cantidad: defeomenos. partia.ilares difusos y: discretos, ei?stentes
aqu en mayor. y all en menor medida. y a veces tambin ausentes,
M. WEBER, ber die protestantische Ethic 'md den Geut des Kapi
ta!ismus. 1904-1905 [trad. casr., La tica protestante y el espritu del capla-
lismo, Barcdona, 1969).
[bid.
!bid.
correspondientes a aquellos puntos de vista unilateralmenre puc:sros
en evidencia en un cuadro conceprual en s unitario 7_
2. DERECHO, PODER, COSTUMBRE, ECONOM!A.
Los PUNTOS DE VISTA DEL JURISTA y DEL SOCILOGO
Despus de estas indicaciones sobre la racionalizacin entendida
como aspecto que caracteriza a ia civilizacin occidental v como ins-
trumento conceptual construido con el fin de estudiar os diversos
sectores de nuestra cultura y de nuestra vida social, interesa. volver
ahora a nuestro rema especfico teniendo en cuenta el hecho sea-
lado al inicio, es decir, que.. la soci_?!?fil- de Weber no
.nicamente en el. caprulo. dedlcag .. especfi-
.9.m.en.r.e. smo.c que:.se- encuen;i;a .. ex pues ra ram_bin_e11 __9g;\
gran. obra y. .otros numerosos .escrxros
:precedenre_s .. --
,,-; En. las:: prineras a mas de a 11 sociedd" ilJ. donde ha-
. ::b.la . e. os-. socio da ya,
ef_ectivamente; cor;1o Afirma ame
t?do; que la .soc101ogia. es c1enc1a: que se propf>ne comprenaer,
en vmud ?e :un: procedimiemo interpretativo;. e.l ii:tii'" social : y ..por
__causalmeme en su curso-y en isus efectos. Explica
despus. que por actur social se debe entender un actuar que est
referido, segn e sentido intencional del agerite 'o de-los agentes, a
-..111 actitud de. otros' individuos y oriemado en su curso en base a
esto'. Pone. de .. relieve adems que el actuar social -v de ma-
nera an ms especfica una relacin social- puede estar orientada
por parre. de. los parrcipanres en base a la represenrncin de la
subs1stencta de un ordenamiento le!!rirn0 ... ,. llega en. fin a afirmar
que. el _derecho. es .l!n ordenamenro cuya <LValidez est ga-
i:anrizada _9_esde el exterior medial! te la posibilidad de una coercin
o psquica) poi:. parte del actuar, dirigido- a
:vanc1a o a castigar la infraccin, de un aparnro de hombres expre-
. a tal fin
9
, .. , ,
,,:Es futeresante . .'poner de manifiesto. ql!.e coa esta definicin: We-
un -a' la teora jurdica de:
)a y, .. :Jincyla a poltica de Li
Y es t!nbWn ineresante poner :de mmui"a-:qe:.;Q
vinqilacifo estrecharn'kre . sodoog\
a del poder y de .Ja palric: Desrrillando
' M. WEBER, Guammdte Aufstu xur Wirsenscbaftrlebr. Tbingc:n 1922
[trad. case:, Sobri: la uoria de las ciencias 1oc1ai<s Barccloa 1971] ,.
M. WEBER, Econom.a y cit., val. I ' '
' Ibid. '
un discurso que es evidentemente comn a esta sociologa, Weber olvidr que en un ensayo Weber hab&i ya expuesto
explica erllvamenre en esas mismas estas mismas ideas diciendo que el jrnisra 5rjene que obrar con.
coincide coo k validez uede ser acri5uida a un o to e determinacin del comenido de sencido objecivo lgicamente co-
manera ue sus miem ros acten rrecto de propos1aones jurdicas, y que el socilogo riene;-por--e]
zon o en virtud de era ci'n o en virtud de la fe. Ms adelante, CQntra.;10., obrar con .!:!!!. .. clementes derermi-
en d captulo en d que habla de los:Cipos de poder, Weber explica ..n.antei.:i'"'i:esultante? ocupan._un_pue_?tO entreotros,--naru-
adems que la leofrimidad ue coincide con la puede _ser a tri represeoraci<;>l] que_ Jos. EomEies si;__J2rma
OU! a po er de maneras distintas.._ es ear, aando aJ poCer !J!:S!!JO _d\!l. se9-9.\! validez de proposiciones jurdics;>3.
caracteres diversos: d caracrer racional, cuando se apoya sobre .la A escas pginas sobre la diferencia entre el punto de vista)ur-
creencia en la legilidaCae ordenamientos _gistiqr1_os_ y _ _2el dereco dico y el sociolgico siguen otras pginas sobre
de los que estn Uamad::is ejercitar el poder (poger legal) interesantes de nuestra materia; enrre ellos el del trnsito C!e !a
en base a ellos el caracter cradidonal, cuando se apoya sobre fa _ _pura costumbre a G c.C?nverdn; Y. de sta al derecho, y el cte las
sacro de las rradcoes.vlidas'oesde"siempre ..rclaci.c:ii:i..S::q1i' niedia.Q la econgrna. -
.. i_err Iii'Iegmtntdad de lS:'q Jlarnado5",i.. A propsito del primer problema, Weber explica ante todo_cw:_
..,(pOder tradic1onaI); d ..carcter,carismtico, se apoya por .costumbre se ... enriende el .caso de uo comportamiento tpica-
. sobre :Ii:Jiiiifii..eYffaordJnari_a cr a .iafuerza fie'. mente .. uniforme de la_
roica o al valor .. de una persona y Cfe los ordenamientos simPk_mente .. Por convencin -se
revelados o creados- por-elfii'lpctercrismtico)
10
.. e.nrienC!e;pqreI-contrario; el c;as6 en el.que existe un impulso hacia
-.:-
1
.Sise :prosigue obra.y. se llega al primer captulo un determinado comportan:iienco que est garantizado: nii:amente
ele -la seguiida part, se encuenttari de por la pura, .aprobacin o desaprobacin .de un. crculo de hombres
fundamental 'para la sociologa del dere o: aquellas en las el .que constituyen el crculo tpico del sujeto que acta. Por derecho
autor:. estaolee-'hc difetei--ntre elc'.fninto de vista jurdico y "Cr .se en tiende; en fin; el caso en que la validez de. un orden est garan-
sociolgico: Segn el primero -dice- se pregunta qu vale ideal- rizada por. la coercin tsica o psquica que un .aparare instituido
menee el 'Clerecho es decir qu significado y por eso de nuevo qu a tal fin ejerce sobre los miembros del grupo con posibilidad de
sentido normativo debe atribuir de manera lgicamente correcta a castigar a los refractarios. .f ....b:nsi.i:o._de ia. pura costumbre a la
una formacin lingstica. que se presenta como norma jurdica. Se- ..convencin y 'se presema,_pes, para la sociologa,
gn el segundo punto de vista, por el contrario, se pregunta qu .. concluye, como un trnsito fluido
14
- -
sucede de hecho en el mbito de una comunidad, dada la existencia _E._ torno al segundo problema, esto es, al problema de las rela-
de la posib:lidad de que individuos que participan en el acruJr de cienes entre derecho y economfa. se pueden mencionar algunas obser-
una comunidad -sobre todo aquellos que ejercen de manera social- vacio.ru:s_om.Q _las siguientes.: El derecho (siempre en sentido so-
mente relevante una influencia de hecho sobre ella- consideren ciolgico) no de ning .. inodo nicamente intereses eco-
subjecivameme y traten prcticamente a determinados ordenamientos nmits, sino los interes-s-iasd!VeEros',-ciesde los ms elemenrales,
jurdicos como vlidos, y por tanto orienten en vista de ello SU pro- @ffiO la tUtela de Ja J?Ura Seguridad persona!, hasta los bienes mera
pio actuar
11
Para aclarar mejor esta diferencia entre los dos Pl!!!: '1deafes; como el honor propio y el. de poderes divinos ... Un
tos de Jlisra, Weber expJka_ds;:;p.us .. dog ordenamiento jurdico puede eri ciertas permanecer
-1:!1tico se impone la rarea de fud.rng_el .. cor:ec_tc:i __ _ _p_ri ..in.mutable_aunq.ue_LiS.:.relaciones'.ec.onmicas .se _modifiqen rpda-
_cipiqs,_q.iio _se como un ordenamienttJ__let_ermi- .... La reguiacin :jurdica de una situacin; des.de el puma Te
la actitud de un crulo de homl;H;es de .._alguna manera vista. de las. categoras del .derecho, puede ser fundamentalmente
de- otro lado, el socilogo intenta comprender: .ef' diversa. sin que .las. relaciones. de la economa resulten con ello modi-
de :1 grup.o ficadas, de ;naner.a .. _. Naturalmente, la est,
en refaagp __con las le,es en vrgor>>-
1
2. A este proposlto, no se puede en .el amb1to mas. amplio, directamente al serviao de mterese:s. eco-
. --- - nmicos ... Las consecuencias que se pueden obtener a travs .de la
.. M .. WEBER; Economfa .,. socieatf, cit., vol. II. eventualidad de la coercin que est detrs del ordenamiento jur-
ll I bid., vol. I.
u J. FREUND, La sociologia tfi Max rrad. de G. Mioni, l\libno,
1968, p. 244.
" WEBER, Il cit., p. 257.
1
' In., Econom1. y sociedad,, dt ..
di ecialmeme en el campo del actuar econmko, estn
de por ias circunstancias, tambin por su caracter
esoecifico ... La garama estatal del der;cho no es,_ de;de el
de. vsra purameme reonco, indispensable para ningun.
econmico fundamental ... Pero, naruralmenre, una onen-
ucin econmica de tipo moderno no puede sostenerse sin un
n.a.mienro jurdico provisto de cualidad7s mu_y

so
0
son posibles en la prctica con un ordenamiento
3.
EL PROr.r:so DE RAC!O:--:A L!ZACIN DEL DEREC H o
Y LAS PROFESIONES JURDICAS
Si despus de estas indicaciones a!unos puntos impar
rantes de ia sociologa del derecho,, co_nsiderados /.desarrollado,: por
\'Q eber en caprulos disnros del cai;iirulo demcado
2
nuestra disciplina, pasamos a exammar e:re. msmo cal?1tulc:, :Pode;
mos ver cmo en l el autor rrara esencialmeme de
describir del modo ms preciso posibl_s de raaonal1:i;a-
en. el camgo de la de._ ..
ca jurdlca. . l
A este propsiro es oportuno recordar nnre roda que en e pri-
mer pararafo del captulo indicado, \'17eber observn que el proceso
de difere';ciacn recproca de nuestras concepciones fund_amenra_les
de varios campos del derecho se ha caracterizado 7n amplia medida
por factores tcnico-jurdicos y en parre por el upo de
ciel grupo :iolrico, y propont; cuarro hip?resis relativa; a _las _":_ases
formales de legsiucin y de iunsprudencia. Estas h1pores1s,
ndirnn cuarro pos ideales de derecho, y pre<:1sc1menre:. ,el
irracional v ciene cuan9 I?ara la orden:ic.ion_g_e
riones de .. i-egislacin y jurisprudencia se emplean medios
de los controlables racionalmente, como_ el
o formas equivalentes; el derechg 1rrac1on_al que se tiene
Cuando en
del caso singular ae __ poj-
_tica- y n;Tn . formal Y
tiene cuand? sobre el plano iurlic:o . procesal se
_tornan: en constderncin e.xausivamente ge;ierales
unvocas de los casos el derecho raaonaf:ta:_e_:iif q:ie
se riene cuadOTaSaecisiOeS de las cuesnones ]Urdicas es tan . In
fluidas por normas de distinta dignidad cuafariva, _por generaliza-
ciones lgicas de inrerpreraciones absmactas, ::s. decu:,. po_r normas
como imperntivos ricos o reglas de oportunidad uuhransra o de
11
WEBER, Ecor1omi4 y sociedad, cit., vol. L
otra especie o mximas que infringen sea el formalismo de
la caracterstica exterior, sea el de fo. abstraccin lgi=
16

A estas observaciones hechns en el primer oarerafo, Webef-.
otros pargrafos numerosas consideraciones,
en ejemplificaciones histricas, que nos aclaran el de rac10-
naliz:lcin v de que .. ..
ilusi:rar tambin en un P.!ticular sector singul!!pdaq _9_Llg_s.!.Y_i:.
liiacin occidenraL No m !1qui et! hablar _d,i:_ :?do_s ..!?s_
la disuncion. er;rre
derecho pblco y_ privado, el carcter formal _d_el
!a cre:lcin de los drechos subjetivos, las codificacio!:l.es, __Fiiare
; arencislo' sobre algunos pumas que me pa.mcular-
m.ence .1:.. d!:!! _
mencu sociolgico-jurchco de nuestro autor.
El primero de estos puntos es,. me parece, ague} en el que
Weber indica los distintos momt:ntos del desarrollo del derecho re-
mitindose a las cuatro. hioresiS nnres mencionadas .relativas a las
clases formales de le.,.islaci6n y de jurisprudencia. Y a esre proposico
pieriso qu_e es buep; reprc:ducir el siguien:e pasaje, cono
cido .. Y citado con frecuencia por los expositores y crmcos del pen-
sarriiento"de nuestro autor: El desarrollo generaLd.eLd.e.recho.-y-ciel
estructurado en etapas tericas de con-
duce de la revelacin carismrica a travs de profetas. rmdzcos, a. la.
y aplicacin . del derecho por norables
"Ca"W:elarde-acerdo .. con 1os procedentes); despJlS .?l. ot9rgam1ento
dcl de.r'.ec:ho . >ar .. ef im peritlm pro fono y. los poderes ! ,Y
por ltimo al derecho esraruido y a la aphcacion
dei mismo por jurisras sobr_e la base de una ed_uca-
cin [errada de cipo lgico-formal. Las cuJlid:1des fori;de? del
cho se desarrollan partiendo de una combinacin del tormalismo.
maicamente condicionado y de la irracionalidad, condicionada por
ia del procedimiento jurdico
a rravs de una racionalidad material y anttformalma racional con
arreelo a fines, condicionada teocrtica y hacia
la ;stemarizacin v crecieme racionalidnd jurdica especializada Y
por tanto lgica, y con ello -primeramente des?e pu;it? de
vista puramente exterior- hacia una ma)or si.;bhmacion 10?1ca Y
una creciente fuerza deductiva. del derecho, lo mismo que hacta una
tcnica crecientemence .racional del. procedimiento jurdico
17
- .....
. Es interesan re advertir que -Weber no se limita a det=inar-..
de la manera antes indicada .los diversos momentos del desarrollo
del derecho y de su progresiva renliz:icin, sino que hace algunas
consideraciones sabre el papel que en este desarrollo Y en esta
" WEBER, Economia y sociedad, cit., vol. II.
" WEBER, Economa y rocedad, cit., ibid., vol. Il.
racionalizacin desempean, por un lado, los tericos del derecho
o.arural y, por otro lado, los tcnicos especializados.
A los tericos del derech narural Weber atribuye una doble
funcin. Por un lado, la de dar una legimitacin a las formas
ms diversas de poderes autoritarios y en general a ias formas ms
diversas de der:echo .positivo; por otro lado, la de dar una especfica
legitimidad" 105 ordenamientos creados mediante la revoiucin.
Y a propsito de esta segunda funcin, recuerda que ia apelacin
cl derecho natural ha consriruido siempre la forma en que las clases
que se rebelaban con rra el ordenamiento existente conferan una
legitimidad a sus aspiraciones legisbtivas cuando no se apoyaban
en normas y revelaciones de una religin positiva ,._
A los tcnicos especialisras, Weber les atribuye una funcin no
menos importante: la. de contribuir de manera decisiva a la reali-
zacin de. un derecho de. alguna manera desarrollado formalmeme
como un conjnta de.mximasde decisiones. conocidas. Los tc-
nicos especialistas". pueden subdividirse, segn l, en diversas. catego-
ras; a las que -.pasa: revista tal como se .presentan en pocas sucesivas
sipiendo el desa,rrllo histrico . y el proces de .racionalizacin ..
"Junto a los funcionarios encgrgados de la funcin judicial, lqs hono-
ratiores -:-Gesetsspr.echer, ragmburgos, escabinos, en algunos .. ca-
sos los sacerdotes- .forman la capa de juristas prcricos que se
ocupan de la aplicacin del derecho. Al aumentar las exigencias de
la vida jurdica en 'lo que respecta a experiencia y conocimiento
especializado del derecho; aparecen, al lado de aqullos, los conse-
jeros privados y procuradores (prolocutores, abogados) de las partes,
formando una nueva categora de prcticos que a menudo ejercen
una honda influenci en la invencin del derecho ... La necesidad,
siempre crecienre.. de conocimienros jurdicos especializados derer-
minn la formacin del abogado. profesional, del letrado. Escas cre-
cientes . pretensiones de experiencia y conocimiento tcnico, y con
ello del impulso. hacia la racionalizacin del derecho, derivan casi
siempre de la importancia progresiva. del trfico comercial y de los
individuos que en ei mismo intervienen. Pues de aqu surgen lo's
problemas siempre. nuevos, cuya solucin requiere ineludiblemente -
una educacin tcriii::a especializada, es decir, racional
19
.. ..
Es interesante .a este .. propsito mencionar lo:. que Weber escC,e
en corno .a .los problemas de las profesiones jurdicas y a 'los .. pro-
blemas. conexos como ios de la ciencia y la. prcca juridica:'."o los.
de la educacin dedos .. juristas. :Las pginas que dedica a este tema
sirven a nuestro autor para explicar e. ilusrrar mejor el proceso de
racionalizacin del. derecho y proporcionan tambin una contribu-
cin preciosa al esrudio de los roles profesionales, esto es, al estudio
u WEBER Economa y cit., vol. II.
1
' WEBER: ibid.1 vol. III, pp. 51-52, de la ed. csst. de 1944.
de de los problemas ms interesantes y ms especificas de la
sociologa del derecho. Pienso, entre otros, e.n los pasajes en los
que Weber discute en torno a la funcin creadora o meramente
inrerpretaciva y aplicadera del jurista prctico, y pienso en
las consideraciones sobre la enseanza emprica del derecho por
parre de los prcticos y sobre la enseanza terica del derecho en
escuelas jurdicas especializadas, y, en fin, en sus observaciones sobre
las tendencias conservadoras o progresistas de los prcticos del dere-
cho, observaciones que en cierto modo se reconducen las
a propsito de las tendencias conservadoras o progresistas de los
cericos del derecho narural. Recuerdo a propsito de _este tem:>
las pginas en las que despus de haber observado que muy fre-
cuentemente el deber profesional de tutela. del derecho e.xistente
parece. colocar en gene_raI a los prctico,s del en -la categora
de las' fuerzas :conservadoras, advierte que ello no -vle; sin.-em-
bargo, :.incondi:ionadamente>>. Sobre todo-. los ..
dada sir relacin directa con los interes"ados 'Y s11 calidad. de -personas
privada,s -que redbeli el su_stento de su propio trabajo y. :gozan .c!e
consideracin' social variable, fcilmei:rte Ja .. cc;lJ:idicin. de
defensores .de los -.n ._privilegiados .. y especialmente de la--::igualdad
uidica :formal. Por esto, abogados y juristas" en general; ocupan ya
-un lugar de primer- piano en 'los movimientos populares"de- las comu-
nas italianas y despus en todas ias revoluciones burguesas de la
edad moderna y, en-- amplia medida, en los partidos. socialistas
20

Hemos dicho al comienzo que en lr.; prmeras pginas de la

obra que estamos examinando Weber ha sealado el ligamen que
exisre, entre la sociologa del derecho y la sociologa lel poder. Y
ahora es oporruno recordar que, despus de haber examinado los
probiemas indicados en ei captulo especficamente dedicado a la
sociologa del derecho_, en el penltimo caprulo de la misma obra
nuestro autor vuel\re a referirse al antes all_ donc:!_e
h;iQa . raCioi;:a"f,. gue es el _nico en el que puede flo-
moderno, y
s..e_:,ggx.:i .... so5re _\ln especializaio?"y'soore
"eLde.recho racionalJ. a e,w; propsito;
Jimitar _ pai:a nuestro autor el
rod.e:tna .se ap9ya sobre: derecho racional, sino eue se debe
dec_ir .. bi:e estado -y
_cotnode LO que resulta i:laro
que,. como dii::e .. Weber, el esi:ado es aqella cam:unidad. humana
-que en el mbico de un determinado territorio .... pretend: para s
(con exiro) el monopolio deL uso legtimo d la fuerza".fSica. De
hecho '-aade-, el aspecto especfico de la poca moderna lo
constituye el hecho de que el ejercicio de la fuerza fsica viene
" WEBER, EconomJ y sociedttd, cit., vol. II.
atribuido a codos los otros grupos o individuos particulares nica-
mente en los lmires en ios que el Estado lo con.fa en sus manos:
el Estado tiene el valor de ser la nica fuente del derecho al uso
"de
4. Et PRINCIPIO DE LA NEUTRALIDAD DE LA CIENCIA
Antes de terminar este pargrafo sobre ia sociologa del derecho
de Weber, es bueno recordar que esta sociologa, as como toda _ _g_
socioioga, tiene un carcter esencialmente terico v cognoscitivo, no
y operarivo. Tal carcter resulta ya clara de io que hemos
dicho a propsito de la racionalizacin, que no constituye para l
el fin al que deben tender los diversos campos de nuestra cultura,
sino que constiruye, -por el conrrario, un simple esquema conceptual
construido con alcance heursrico. para estudiar la- concreta realidad
de los hechos sociales. Pero este. carcter terico y cognoscitivo, no
:prctico y operativo de ra. sociologa de :Weber resulta an ms
claro en algunos escritos espcial.i:riente dedicados . al tema, como
aqud ri d. que nuestro autor .. afim ..etE!l-!!.<;t.E_ip de la .neutralidac!_
de la ciencia y distingue netamente la constatacin de los hechos
empricos de la toma de posicin-. prctica que vaiora estos be-
choS. n, a....como aquel en el que, .despus de haber distinguido el
papel del cienrfico terico del papel del poltico prctico, trata de
indicar cul es la concribucin que el trabajo del primero puede
hacer a la actividad del segundo. En este escrito son, en fin, par
riculannente interesantes las pginas en las que Weber explica que
el cientfico como enseante no puede ayudar al prctico a decidir
en cuanto a este o aquel problema, sino que slo puede advertirle
de que se pueden tomar en la prctica diversas posiciones y de
que "si se toma una u otra, es necesario aplicar, segn los resul-
tados de la ciencia, unas u otros medios para realizarla en la prc-
tica. Ahora, aade, estos medios pueden ser de por s cales. que
induzcan a creer que deben rechazarse. Entonces es necesario pre-
csamen te elegir entre el fin y los medios . indispensables. Y Weber
11
WEBER, Econoin!a y sociedad, cit., vol. II. Y a con antclaci6n,. W cber ha-.
bla. manifrsrado la .tendencia a potenciar cada 1:c::z ms el prestigio del Estado y
a_ cor;isidcrar que el Estado,. sobre todo en las valoraciones que se mueven
dc:ntro del campo de l poltica, debe ser ronsidcrado como 4cl valor lti_.
mo>. cfr .JI metodo, cit., p. 370. El estatalismo de la .cocd?.460 jur!dic:a
de Weber....=1ica ...la .. 11.tol>i.midacLde este ayoJ..:..c;Q.Q;KdSc:n.. . N. BoBBIO,
Hans Kclscn, en Rivista internaonttle di /llosofia "del dirilto, 1973, pp, 43-
44, Y tambin.. fo torno all'analisi funzionalc del diritto, en Sociologa dd
-1iri119. II. 1975, pp. 4-5. Sobre las rdacioncs entre Kelsen y Weber, cfr.
!.l!mb1n H. KELSEN, Der soziologische und du juristische Staatsbegri//, Tbin-
en, 1922, S 27, pp. 156 ss.: AJ/gemeine Staatslehre, Berlin, 1925, noca al S 5, D.
" WoER, 11 metodo, cit., p. 323.
piensa que: se del;;; haa;;r un .r.zonamic:nto amilogo a ste allf donde
estn "en cuestin los problemas verdaderamente ltimos, los pro-
blemas filcisficos. En este caso, el cienrfico, como enseante,
puede realmente advertir al prctico de que sta o esta otra posi-
cin prctica puede deducirse con ntima coherencia y seriedad con-
forme a su signifii::ado de sta o de esta otra concepcin del mundo,
de una solamecte o quiz tambin de ms de una, pero nunca de
aqulla o de aquella otra. As, haciendo esto y nada ms que esto,
observa Weber, el cienrfico como enseante desempea en relacin
con el prctico una funcin que es de por s bastante importante,
es decir, la de constreirle O al menos ayudarle a darse cuenta del
significado lcimo del acruar propio. Y al intentar cumplir esta
funcin, bien se puede decir que el centfico como enseante se
pone al servicio de poderes ticos para promover el deber, la cla-
ridad. y el senrdo de responsabilidad. Ser, en fin, por su parre,
tanto ms capaz de. cumplir esa funcin cuanto ms concienzuda-
mente evite eLproporcionar una bella Y rpida solucin o el sugerir
por' cuenta -prop.if a sus oyentes la posicin a tomar
23

" M. WEBER, Wissenschafl als Beruf, Politik als Beru/, Mnche_n. 1919;
trad. c:ist., El polJico y el' cientfico,lmroduccin de R. Arn, i'v1.:idr1d, 1972.
CAPITULO SEXTO
EL DERECHO EN LA CONCEPCION
FUNCIONAL DE LA SOCIEDAD
l. EL FUNCIONALTSMO EUROPEO: B. HORVTH,
!'J. S. TrMACHEFF, T. GEIGER
Cuando se iensa ue Weber concibe el derecho como un orde-
namiento efritimo constituido or normas coactivas
en cuanto ue han si o uestas or un er mas es camente
;mi; er el Estado, e sLcn e:ato e mono-
.. uso 9.e JJi. fuerza _fsica>;, -;e comprender
_i:;ste ':'_enga l! encontrarse en la posicin opuesta
a cq_nsider_ag como producto de la sociedad,
Y. est_ pues .. r.r4n:io, a..,l_as..,.S:Q!!_Cepciones de los ju-
nstas que consideran al derecho como un sistema de' normas im-'
puestas a l:i sociedad por el poder soberano y no ya como un sis-
tema de normas producidas por la sociedad y dependientes de sta.
Entre esros jurisras, que muchas veces sin razn son 'considerados
c?mo adve_rsa:-ios de la sociologa. recuerdo por ejemplo a John Aus-
on, s1gwendo _ l;>!_y_(a abierta poi: su jurisprudencia
anilltica derecho como un con)nro de mandatos prove-
ruentes de qmen eerce el poder soberano y concernientes a la con-
ducta de los que se encuentran sometidos a dicho poder. Recuerdo
a Hans Kelsen, que en .. ... con-:
derecho numerosos ountcis--cre-eanracro
nq_tilo con
hemos tenido ya ocasin de poner de manillesi:o

1 Y a he sciisl.ado los vnculos encre Lis coocepciooi:s -del: derecho de W ebcr
Y de Kclsen, cfr. p. 82, nota. 21. Interesa ahora recordar que Kelsen oonc.. de
manifiesto los demenros sociol6gicos de la doctrina de Aus . ros
e conracro enrre esta octnna v a e e: er. r. . KE.LSEN.1 Teora general
del Jerecho y del Estado, trid. casrdlana de E. Garca Mayno:' M.'<ico 1949
(3. o:!., 1969). Segn Weber, con de Austln Ja inglesa
":"' podido = nombre & ocnca,,, di. WE.BEll, Economa y sociedad,
cr., voL II.
l..---i.as . afinidades Y coincidencias que pueden observa.'"Se entre la wdo con el proceso. La evolucin del proceso no es otra cosa
concepa6o .del dere:cho desarrollada en la sociologa de Weber -aade- que la divisin y la acumulacin de los procesos. Dife-
las de los juristas que, coa:.o Austin y Kelsen, rentes conjuntos de procedimientos se consolidan en las institucio-
contrai:os a las . . aei derecho, ero no r erro nes. La evolucin de las instituciones 'urdicas en el curso de la
__a l_a_ del derecho..:,_ se pue en encontrar tiiii=- h"s ma en ei Estado soberano.
b,1;-n Y en mayor mealda en. ceras doctrinas de socilogos y de so- oor la s_qberaria. territorial militar y_financiera, el Estado soberano
c'.ologos del derec..110,. ., menos es Mas pr7dsamereesuna-forma i:letapa-
y que pueden 7alili=se,_SQ!!\Q fiiilaoruiiSs rato 1unct1co procesruurudo a un crerto grado de su desarrollo: una
.P9i;51ue tomru: cor:io base caacepa.n_de ode forma, un momento, pues, de la evolucin del derecho que no coin-
llarnarse en sentido amplio .. Me a la concepc6n cicle ni se identifica con el derecho visto en su. ro calidad. Ei prin_3pio
..f.C?i;i1un no a los autores. de .oS que-hablamos en este Jk..k_ esraralidj!Q_p_el d.i:recho,_3 enrre cre-
c:ap;rulo, smo tamb1en a aque!la_s de Jos que hemos en los .r.!:.dl!l.Y oi;oc_eso. Horvth! _sus _!_mires.
_9p1rul?.5...preced,:zigs: a Comte, Spencer, Durkhe!Dl, a Weber. Y re_s:ilran por el autor -e
..
5
aJa:.coo.cepcron....qJ.le.enriende la sociedad como ensayo. En el pasaje fiaf'dce: La capaciOaa
un mdo, un smema en singulares desem- axiolgica del -re1rio.7 del derecho es bastame mayor que la del his-
penan _en.. d gu-_foscoOfli'isresITiiii trico Estado soberano .. He aqu por qu es preciso evitar la identi-
rgbi_t
0
___del '.el '.progrso"y- del Es.tado ... histrico. ;en el aparato sui:;remaci.a
. i;!_e;,s.m9... . - de! derecho 'exige -la adaptac10n del derecho. a la ustiaa social pos1-
, Entre las doetnnas que se reconducen. ms o menos directa- ble y prev su._decaimiento all.donde lleaa a .faltar su funcin axio-
a Weber, mencionar ante todo las por tres socilo- lgica ... La supremaca del..derecbo el punto culininante
_cj:_el_c;ler:cho .europe.os que escriben sus o?:as principales en de ia c::iltu:a que se eleva hasta un mundo que sobrevive
torno a los de la lruna guerra: BarnaJ!orvath, N.S. Timacheff al Esrndo hmonco '.
Y J;'heodor qeiger. -- De la misma manera.que Horvrh, tambin Timacheff desarrolla
, l_iQ:!th, autor de una del derecho, publicada en 2Je- una concepcin sustancialmeme lejana de la de aquellos que con-
man en J;933, Y de Uf ensayo sobre el mismo rema publicado sideran al derecho como un. ;iroducro de la sociedad y ms prxima
en frances en 1935 , en lneas generales, entra en la cateaora de a la de aquellos que consideran al derecho como un sistema de
aquellos estudiosos que conciben el derecho como. un efe ncrmas coacnvas que determinan la estructura .v el fundo.nm'iero-
normas por el' a la sociedad. En el ensayo ind- Cfe- la-organizcin de 'ia soceCfad'.' .. Remi rindo;e implcitame:uc a
despues de considerado las hiptesis de la socioioga Weber, quien, como se recordar, haba hecho confluir en su defi-
.de:echo que nos. dan la para especificar el mtodo de esta .del derecho
d:scipltna.Y sus afirma, en efect?, la .. funcin esen- a.la enea coaccinq_ue
orgaruzac1on a la sociedad -y Ttmacheff explica gue la enea yerpoaer pue en considerarse .como
por en dar tambin. una orgaruzacin a las relacfon-es dos crculos secantes V afirma gue la parte com.n a los
econom1cas, a las relaciones .de poder, a los conflictos de -intereses correspoC!eaf at;_recho: Define desde el principio- a:r-ai!r'echo como
Y. los Otros soaeaacf la coordinacin tica imperativa de los comportamientos. humanos
! la org:iruzacron. de la sociedad creada por el de!eCho est en la sociedad
5
, y estudia. despus .. problemas histrcos
consm:wda, en fin, esenaa.1.mente, segn nuestro autor; por el apa- y tericos: ante todo, el problema de la. formacin del dered,lo,.
rato procesal. Entre todas las objecivizaciones sociales y encre todos ocupndose 'entre otras cosas de las relaciones sociales prel_egales,
los factores de su evolucin, el. dereCho at=a- comede sobre. del ..: derecho primitivo, y del. paso de este. derecho a otro. ms"
?obre. d ir;ters que las doctrinas de Austin y de Kels100 pueden prosentar para
lo socio!ogrn ?el derecho, cfr. G. SAWER, Law .in Societ:;, Oxford, 1965, pp. 1-2.
l Sobre e.i tema. cfr. mis Coru:dera.rioni sul!a teoria socialogica dd di.r:tto
di Sarr:i Romana, cit., pp. 142-48.
, .'.B. Rechtsroxiologie, Berlin-Grnewo.ld, 1933; In., cSociologie
uridtque et rheorie processu_elle du droit" en Archives de Pbilo1opbie du
Dro1t et de Socologie J urzque, 1935. '
evolucion<1do; adems,. los. problemas de la diferenciacin del dere-
. che; .examinando, emre .otros, las relaciones emre .los. distintos orde-
.namiencos jurdicos y' entre el derecho esracal y el derecho creado
por los grupos sociales autnomos; en fin, los problemas de la
HoRVTH, Socio/ogie iuridique. dr;, pp. 230, 231, 242.
' TIMACH EFF, lntroduc/1on a la sociologie iuridique, Poris, 1939, p. 20.
funcin del derecho en la sociedad, tanto 9esde el punto
de vista individual como desde el punto de visea soaal, problemas
que resuelve diciendo que, desde el primer punto de vista, el derecho
procede a una redisrribucin de fuerzas en el interior de la socie-
dad y que, desde el segundo punto de visea, el derecho regula d
orden, garantiza Ja seguridad y mantiene la .
Si Horvth y Timacheff desarrollan concepciones del. derecho
yue muestran algunos punros de contacto c:in las concepciones de
aquellos que encienden t:l tkrecho como un de normas coac-
tivas que se imponen a la sociedad,
llad:i por Geige.r muesrra tener punros aeconrac;:to may()r;:_s
cori 'Sra:Silsmns concepciones. y la razn de ello reside, segun
e e1 hecho de que Geiger, a diferencia de los
auto.res precedentemente examinados, .fija preva!entemenre su aten-
cin sobre el problema de la t!Structura, Y por ello .de ia forma del
derecho, no sobre el de la funcin, y por ello dei. contenido del
propio derecho.-
La sociologa del derecho de Geiger, publicada por primera vez
en Copenhague en 1947
7
, recoge y desarrolla muchos de los argu-
mentos tratados en los escritos de los dos a uro res que .. hemos exa-
minado anteriormente, pero considera cales argumentos en el cua-
dro de lo que, .. en un ensayo precedente, hab!a sido calificada. como
sociologa formal del derecho.
El libro de Geiger est dividido en tres parces. En la primera
parre, en la que se esrndia el ordenamiento social como sistema de
regularidad del comporrnmiento, el autor manifiesta ya .claramente
su tendencia: a entender el derecho como un sisttma, o mejor como
un subsistema independienre de norma,; coac\'ilS. Afirma, en efecro.
que el derecho se distingue de la cusrnmbrt: en cuanto que hace
referencia a un. modelo de comporcamiento inrroducdo consciente
mente por. aquellos que gozan de cierro prestigio, modelo de com-
portamiento que se presenc,1 como obligatorio. no tanto en virrud
del acto de promulgacin, cu:inco en virtud de las sanciones, esto
es; de las reacciones negativas contra aquellos que nu respetan dicho
modelo. Adems de por esrns razones, ei .derecho se distingue de
fo costumbre tambin por otros motivos, entre otros por. el hecho
de que la .regla de la costumbre es retrospectiva, esto es, prescribe
actuar hoy tal como se actuaba ayer y en general. en el pasado,
mientras que la regla del derecho es, por el :onfrario, prospecti.va,
]bid ... pp. 258; 260, 310, 317.
' T. GEIGER, Vors1mli<n d11 eina Sur:ulove der R"hts (l.' od. danesa.
1947), 2! cd., con introduccin de P. Trappe. Berlin, 1964. Desde 1928
public un provecto de su soc1olngia del dt:n:cho. Cfr. T. GEIGER, Entu:urf
der Umrisse und Fragest<llungen eina d<r R<ehts { 1928'), ahora en
Arberten xur So:iolog1<. ed. preparada por P: Trappe, Bcrlin. 1962.
es decir, prescribe actuar maana y en general en ei futuro tal corno
se indica en el acto de su promulgacin.
En la segunda parre, Geiger procede al anlisis del sistema.
Busca ante todo e.'Cplicar la gnesis del poder y describe a tal fin
el fenmeno de la inscirucionalizacin del orden, fenmeno por ei
cual las funciones jurisdiccionales y de polica terminan por desarro-
llarse independientemente de los mecanismos espontneos de reac-
cin y segn las reglas fijadas por una categora particular de normas:
las normas de competencia o de procedimiento. Examina sucesiva
mente el problema de las fuentes del derecho, poniendo de relieve,
entre otras cosas, que en el orden del tiempo se presenta primero
fa costumbre, sucesiiamenre la jurisdiccin o la institucin jurdica,
despus la legislacin que crea las normas abstractas y, en fin, mu-
cho ms tarde la ciencia del derecho. La jurisdiccin y la legisla-
cin, aade, en el mismo acto por el que acogen a la costumbre
la transforman de retrospectiva, como. naturalmente es, en pros-
pectiva; En el ltimo captulo de la segunda parte, Geiger desarrolla
un amplio anlisis del problema de la validez de las normas jurdi-
cas, explicando, entre otras cosas, que la validez de estas normas
depende de la probabilidad de que dichas normas sean eficaces y
que esta probabilidad puede ser de dos tioos: o descriptiva (esta-
dstica), fundada sobre cuanto ha sucedido ei pasado, o inductiva,
referida nicamente a la posibilidad del futuro. Distingue tambin
la validez formal de las normas jurdicas, que comprende el pro-
blema de la obligatoriedad y de las sanciones, de la validez material
que comprende el problema del campo de aplicacin de las reglas
individuales.
En la tercera parte de su libro, adems de algunos problemas
menores, Geiger afronta, en fin. dos problemas clsicos y funda-
mentales: en primer lugar, el problema de las relacions entre
derecho y moral, que l trata desde el punto de \'sta histrico e
ideolgico, poniendo en evidencia el oriaen comn v la sucesiva
diferenciacin de estos dos aspectos de vida social; en segundo
lugar, el problema de las relaciones entre derecho y poder, que
esru.dia poniendo de relieve, entre otras cosas, que si por un lado
el derec,ho no puede desempear sus funciones propias sin el po-
der, .. por otro lado el derecho eni:uentra en el poder un medio insus-
tltu1ble y eficaz para dirigir el. comportamiento de Jos hombres y
para contrastar la realizacin de los objetivos de los grupos polti-
cos particulares.
2. EL AMERICANO: T. PARSONS,
w. EVAN, H. ':BREDEMEir;R, L. FRIEDMAN
ha hecho sentir su influencia nica.mente sobre los
derecho europeos que publican sus obras principales
en los aos en torno a la ltima guerra, sino que tambin ha hecho
sentir, y en no menor medida, su influencia sobre el pensamiento
sociolgico jurdico americano y sobre todo sobre T alcott Parsos
y su E"niin:Iii'E:llee.5$ yci. es
..f!!ma del derecho, Parsons, c9_!nQ .. 9e1ger, sis
tema iurdico en e! A su juicio, como es
sabido, ei sistema social consiste esencialmente en una red de rela-
cones de inter:acciones, en cuyo centro se encuentran las institu-
ciones que consri tu yen directamente os modeios de estas mismas
relaciones mediante la definicin de los status y de los roles que
las parres ocupan en el proceso de inter-accin
9
, Explica despus
que cales instituciones favorecen ei . desarrollo de este proceso y
:aseguran el equilibrio y .la estabilidad del sistema social sirvindose
de sistema . derecho,
conof'scial que.
_opera difusamenti:: ... !'!IJ !=l!Si .todos los. sectores de la sociedad. De
este modo,. explica Parsons, el derecho no s slo una serie de
que es tambin una serie
de COEtadas.. c2n. tipos de sanciones, legitimadas de
aplicadas.de.. otra-,;: es, "i:o . mayor
sin, una serie de reglas que se encuentranen ciertas relaciones
: cori.. colemvilaCles especficas y cor Ios roles que
los individuos ocupan en dichas colectividades '. -
Al pasar a determinar la funcin que el sistema jurdico desem-
pea en la sociedad, afirma ademij_s _perspec-
t.Ya .. s_odaJ g_eQeral .Ja. . .funcin .. un sistema. jurdico. es la
incegrativa. Tal sistema sirve de hecho para integrar los elementos
de.sc;:.nj'lico y para lubrificar el mecanismo de las rela-
ciones EJ:!_ slo con la anuencia de un sistema de
norma_? el, .. _puede funcionar sin dege-
nerar i;:n .. - ........ _ ... _;
1
Parsons public en 1930 en versin inglesa el ensayo de Weber sobre la
tica protestante y. dedic al estudio del pensamiento de este autor la tercera
pane d: una de sus principales obras, cfr. T. PARSONS,. The Structure of. Social
Action, Nw York. 1937; trad. case;, La estructura de la acci6n social (2 to-
mos), Madrid, 1968 .
' Io .. The Social System. Glencoe (IU.), 1951; casr., El sistema social,
Madrid, ! 966.
" In., The Law and Social Control, en W. EvAN (ed. preparada por). Law
and Sociology. Ncw York, !962, p. 57. Sobre el tema, cfr. A. GI.\SA"'TI,
sodale e sistema giuridico ndla prospettiva strutturale funzionalisrt
CaP, en Quaderni di Sociolog1a, XXI, 1972, pp. 73-95.
89
El sister,,a de normas al que adherirse, a fin de que
d sistema ae mteracc1an soc1ai fuaone efect:lvamete-cle--n!i'ii-
ae .. anteriormente d.cEa, debe ser, pues, observa Parsons, Un sis-
te:na unmmo y re:itiiamenrecohi:rerffi>. Y tara reilizar 1,!..ll_s!;;E_e_r:'! \
de esre gnero, aade, existen l!gg_!J pro que
debe--ser El primero-de esrns_Efoblemas _es el e la
. .. es-;;-r;-aguel .B;Q7 . .s:J__que se preg_u;ica
oor qu, en el sentido del valor o del __npsotros debe-
mos conformamos a las l!QP:P-.S_ y_<_<po_r gu deb$mos. satisfacer
__c;_on los cuales El pro-
blema arriba indicado es, en otros trminos, aquel mediante el cual
nos preguntamos cul es el fundamenta del derecho y si este fun-
damento reside solamente en el hecho de ser querido por alguna
au raridad sin que tenga lugar una ulterior justificacin, o si reside,
por el contrario, en un valor religioso o en un- derecho narural que
no debe ser violado. El segundo problema se refiere
oue _ ii._ tener para en _una .
parocular o en un. caso parncular, y por ello no :es otra cosa que
e!_P.J; conqc;_i_(io_,p_roblema :'.fjrcei
se refiere a las consecuencas favorabes o desfavorables. que deben
seguir al comportamiento que en mayor o menor medida resulta.con-
forme con las normas. o no resulta. conforme con el.las. Es el pro-
blema que en ;na sociedad sometida a un ordenamiento jurdico
se identifica con el de las sanciones y ms precisamente con aquel
por el que nos preguntamos a qu y a quines se aplican las san-
ciones. El cuarto problema- se refiere a los sujetos y a las circuns-
tancias en las que una r.orma dada o un conjunto de normas se
aplica con sus interpretaciones y sus sanciones. Este es el pro-
blema de la jurisdiccin, que _se presenra...ba.j0-.dos aspectos diversos:
el. de la autoridad que dene jurisdiccin sobre personas y actos
por causa de b determinacin y la imposicin de un conjunto de
normas, y el de la cbse de actos, personas, roles, colectivida2es
a las que pueden las propias normas u.
Es oporruno poner de relieve que la tentativa de resolver estos
cuatro problemas sirve a Parsons para definir la posicin del sis-
tema jurdico frente a los otros sistemas y especialmente frente al
sistema poltico. jurdico est de conectado, se 'n
-' _con el sistema poltico, v a conexin entre ios os sistemas se
.:J:diere a las do.s_p.roblemas de las y de fa 1unsdiccin-;- .
teniendo. presente -.que la ref=encia .. al P.r.oblema
es en cierro modo el ms importante. _Podemos de hecho pensar,
dice, por un lado, en la existencia de un continuum de sanciones
que van desde el simple estmulo a la verdadera y propia coercin,
y por otro lado, en el hecho de que la coercin est fundada en el
11
PARSONS, The L:zw und Social Control, cit., pp. 58-59.
uso de la fue;:za fsica y en la amenaza del uso de la misma y que vos, de los cuales uno se refiere a la integridad del propio sis-
monopolio del uso de ia fuerza fsica y de la amenaza dei uso de tema de normas y consiste en enfocar la norma, y el otro se refiere
la misma es una de las principales c:iractersticas de la organizacin a la relacin de las normas con los individuos, con los grupos y
polcica en sus formas ms 2.ltamenre desarrolladas que culminan con la colecvidad a la que se aplica; dos objetivos diferentes de
en el Estado. aSi, en fin, en ciertas circunsrancias se hace nece- los cuales, puede al 'm-
sacio el uso o In amenaza de ia fuerza fsica como sancin para b;to de la profesin del profesin del abogado.
constreir a la observancia de bs normas jurdicas y si el uso legtimo Si se combinan estas dos problemas, qe se refieren respectiva-
de la fuerza fsca est monopoliiado por el Esrado, entonces el mente a la legitimacin y a la interpretacin, se pueden, pues, com-
sisrema jurdico debe tener una trabazn adecuada con e! Esrndo prender mejor las razones de la gran importancia que en el campo
mismo par:i estar en conJiciones ele servir a 1as corno del derecho tiene, -para Parsons, la mareria procedimental y las
administrador de las sanciones fsicns ". razones de su concepcin del derecho como mecanismo de control
No interesa extenderse aqu en hablar ms del rema de las san- social. Adems se puede rambin explicar cmo el derecho as can-
ciones, que para Parsons, esr bi<!n decrhJ, no son nicamente las cebido ocupa una posicin intermedia enrre otros dos tipos de me-
negativas que infligen iaib!en las canismos de control social. Al primer tipo pertenecen dos clases
_.129mivas que dan recompensas:. _)(__no interesa hablar de - -m=ismos. que se refieren esencialmente a la _mocivacin indi-
la conexIn, o me1Qr.Cle!a'Colncidenc1a ctel smema jurdico con el vidual: aquellos- que operan a travs de los medios de comunica
slsteina poltico que .. dI con: cin de masas .. : y aquellos que operan ms privada y sutilmente
cepro de poder:,i_Bf poder es Ja capacic!ad genei:illiada i:le asegurar en las confrontaciones de ios individuos partii:rilares a travs de
el cumplirriieto de las obligaciones vinculanres--en un sistema de grupos de profesionales, como son especialmente los que ejercen la
organzacin colectiva cuando Jos obligados estn legitimados por. Al segundo cipo de contrel social me-
referencia a su relacin con los fines de b colecthid:id y cuando carusmos que apuntan a la solucin de los problemas fundamentales
_ en caso de oposicin se presupone cue los compromisos de y ?e valor y que implican soluciones parciales para
se'l'1arnrespetar por medio de sanciones
13
sistema ente:ic!ido corno un todo antes que simples reglamenta-
.Antes bien, _alg:u_nas indicaciones sobre cienes de relaciones entre las partes, Preferentemente
el modo en que Parsons considera los otros dOs problemas sena- es en. ::re campo, Parsons, en el que operan la poltica y
lados por l, el de la legitim:icin y el de la interpretacin, dado la religon, Y es prec:samente en consideracin a. este hecho por lo
que tales problemas no se refieren tanro a las rebcicncs del derecho que resulta ser muy importante distinguir el derecho de la poltica
con la polca como a ias reiaciones con los orros sisremas y ele- Y de la religin. En fin, es til sealar, aade, que el derecho
mentas de la vida social. L:i funcin de la legirimac!n se refiere adquiere una importancig especial en un tipo de sociedad pluralisra
de hecho, dice Parsons, en notable medida " la relacin y a la Y 17ber:i1 y que el derecho tiene su posicin ms foerre en una
distincin entre derecho y rica, y Ileva en ltimo anlisis, de sociedad en la que existen muchas y diferentes espeCies de intereses
una manera o de otra, a las cuestiones religio>as o a las cuestiones que deben_ ser sopesados los unos frente a los otros y que de alguna.
que son funcior.nimenre a b religin. b funcin de manera deben tenerse en cuenta los unos a los otros. Realmente
la inrerpretacin se refiere, por el contrario, a dos distintos obji:- no se puede dejar de poner de manifiesta que un tipo de so-
ciedad totalitaria que tiene una gran urgencia por ,solucionar algunos
conflictos generales y fundamentales en el campo poltico, el derecho
tiende a ser puesto a un lado ".
tsde"conoctdos . = .J:.a doctrina .l!P. ... ;.9!:" al derecho ha tenido notab!.:s
e a 5000 ogia del derecho, cfr. P. -SELZ.'<rci "Saciloii desarrollos en lo e cricos de varios autores que ms o menos direc-
o/ Law, en nternat1ona ncyc apeara o t e acial Sdencer. !968. vol. IX tamente se- coneccan con su ensenanza. emes recor ar aqui os
p:ginss 52-5}; J. H. La rnciologio del dfrrtto n<g_U Stad Umt. rrabaos, uno de William Evan y d otro de Harry fedemeier
d'Amerrca, en TREVES (ed. preparada por), La rocrolog:a del dmtto, at p bl. d b - ! '
ginas 2
8
J.84, JOl-0
2
. . pu 1ca os am os en e, m!Sl;no vo umei: en e que se encuentra e
u r: PARSONS, Politics and Social Structure. New York, 1969; md_. '"' ensayo de Parsons aqu1 analizado, trabaos que no hacen referencia
liana, Sistema po/i/teo y rtruttura roca/e, ed. preparada por G. B':1tt3, Milano
1975, p. 462. Para la referencia a las sanciones positivos y ne;anvas, dr. p
gi.nas 464-65. " P.<RSONS, The Law and Social Control, cit., pp. 70-72.
a aquei ensayo, pero que se insertan evidentemente en la concepci6a

En su ocupa preferentemente del problema de
la esrrucrura ael derecho y hace algunas observaciones interesantes
el jurdico en general y sobre una posible tipologa
d.e dicho sistema. Sociolgcamente, dice, un sistema jurdico con-
siste por lo menos en un conjumo de normas que gobiernan !ns
especrativas y las acciones de los miembros de un sistema socio.!
dado, y en un conjunto de status especializados a los que les son
asignadas diversas funciones normativas. Sobre ia base d escas ele-
mentos estrucrurales es interesante recordar que Evan distingue
despus varios tipos de sistemas jurdicos; por un lado, los sisremas
jurdicos pblicos y privados; por erro lado, los sistemas jurdicos
democrticos y antidernocrcicos. Un sistema -jurdico pblico, ex"
pliea, tiene:su .puesto. en el interior de las' estrucruras:formales del
. Esta<;lo; es decir, en las, del p9der. judicial, legisisrivo, ejecutivo. y
de los entes. administrativos. Su jurisdiccin s extiende adems
sobre. todos. los habitantes del territorio de una Un. sistema
jurdico privado ..tiene; por el .. su puesto en una orgai-
zacin ,.relativamente independiente dcl Estado . y su -jurisdiccin se
extiende s6lo a los miembros de la -propia :.rganizacin'.
Un sisteqia jurdico democrtico, que -se caracteriza. por la sepa-
.racin de poderes, por el due process y por ei consenso de los
gobernantes, .eleva al mximo la probabilidad de proteger- los de-
rechos institucionalizados, la inmunidad y los privilegios de todos
los miembros del. sistema social. Un sistema jurdico antidemocr-
tico,_. o sea, que; de todas. estas caractersticas, no proporciona,
por el conrrano, ninguna garanta contra la auroridad ilimitada y
arbitraria
15
.
....MieQtras .. que Evan se ocupa dergroblerna de la estructura Bre-
el contrario, del de la "fuciin del de;echo.
En. el'""""ciabajo mencionado, conectndose con
a ei;i.seanza de .Parsons, este autor afirma que el sistema jurdico
't:;ede ser considerado como _un mecanismo integrador que con-
mbLiye a }a c.o,ordinaci,qn de ia s?eiedad, y . trata de expliCa.r que
esta sucede P.or medio de outputi emitid.os por el sis-
;ur;dico haaa otros sistemas de la sociedad a cambfo de inputs
u;itroduc;do; .por estos mismos sectores y . recibidos por el propio
sJStema Jlmd1co. Ante todo,. los outputs de la interpretacin de los
y de_ la: d;: la aet!vidad legisiativa emitidos por -
ei S!St;::na undico hacra el sistema de la socializacin y de Ja con
servacion del modelo a cambio de demandas proveri.ientes de este:
sector en cuanto a ias mismas. Y a propsito de estas resoluciones
" W. Evm, Public and Priva/e Legal Syslem, c:n Evm (c:ompilador), Lar.u
and Sodology, cit., pp. 167-70.
de jusucia que sirven para adecuar el sistema jurdico a las nLlevas
exigencias soci:tles, es interesante mencionar que, segn este autor,
en el sistema americano contribuyen eficazmente a tal adecuacin
tanto la actividad desarrollada por el jurista en el juicio, como la
desarrollada por los juristas en su obra doctrinal y en su crtica a
la jurisprudencia
16

Este mismo tema de las inmisiones (inputs) y de las emisiones
(outputs) de) sistema jurdico respecro a otros sistemas sociales, y
por ello tambin respet:to al contexto social en genero.!, ha tenido
mayores desarrollos y un ms preciso fundamento sistemtico en
un libro reciente de Lawn:nce M. Friedman. Segn este autor, el
sistema jurdico esc constitido por .dos elementos: la estructura y
.fa sustancia. - La estructura .es el cuerpo 'institucional, la rgida
armain dentro de la cual se desarrolla el proceso. La sustancia
est- formada por las reglas con .respecro a las cuales deberan actuar
las instituciones .. El sistema as constituido. reacra con el. contexto
social de tres modos distintos: la inmisin con la cual el material
bruto entra en el sistema juridico, tal como sucede con fas ope-
raciones que dan origen a-..un proceso y an antes con los hechos
que dan lugar a ias propias operaciones; la emisin constituida por
las decisiones de los tribunales, que pueden dar razn a una de las
dos parces contendientes. y pueden tambin optar por la va del
compromiso; ei efecto de retorno (feedback) que se tiene cuando
la informacin de una decisin udicial" tiene efectos retroactivos
sobre decisiones judiciales sucesivas, tal como sucede cuando, por
ejemplo, el conocimenro de una decisin judicial en defensa de los
derechos civiles en un determinado disrri ro induce a iniciar proce-
dimientos para um defens'a anloga en ceros distritos. La
interaccin del sistema jurdico con el contexro social, proceda de
cualquiera de escas modos, est siempre, segn el autor, condicio-
nada y orientada. por la cultura jurdica, que es aquella parte de. la
cu! tura general que liga las fuerzas sociales al derecho y. que consiste
en. costumbres, opiniones, \'iiloraciones, comas de actitud, etc. En
sustancia, para Friedman un sistema jurdico en su actuacin :defi-
nitiva es un organismo complejo en el que interaccionan estructura,
sustancia y Si queremos estudiar, por ejemplo, In incidencia
y la realidad del divorcio, debemos dar cuenca, en primer iuga.r,
de la sustancia,! esto- es, de las normas jurdicas que. lo instituyen
y lo regulani en segundo lugar, de la estrUctura de los tribunaes
(la lejana de los tribunales, los costos elevados y la excesiva com-
plejidad de los juicios desaniman al divorcio); en rercer lugar, de
la cultura jurdica, esto es, de las tomas de actitud y de las valora-

1
: H. C. Law as an .i\Iechanism, en EVAN (com
clones de orden religioso, moral y econ6mico en cuanto al divorcio
y a los efectos de ste sobre los hijos y sobre los amigos de los
hijos
17

J. DESARROLLOS DEL ANLISIS FUNCIONAL.

DERECHO Y CAMBIO SOCIAL
En un escrito reciente, Bobbio ha consrarado que en la literatura -
jurdica de estos ltimos diez aos se ha pasado de una concepcin
. eminentemente -estructural a una concepcin eminentemente funcio-
nar-aer drecho y ha puesto de relieve que este paso ha ocurrido
;Q:g::-e! infujo determinante. de la tendencia a considerar el dere-::
cho. desde una perspectiva 9 en el marco de una renovada e."pansin
de los estudios . jurdica
18

Despus. de. haber hablado dei inters que estudiosos americanos

como Parsons y Bredemeier han demostrado por el problema de la
funcin del: derecho, se puede,. pues, mencionar que muchos estu-
diosos alemanes estrechamente ligados a la doctrina americaa:han
demostrado por estos temas un inters no menor. Nik,Iefs
que parte de .Parso.r:is. y despt,1s se distancia aF
aJ estru"ctural-funcionalismo el estrucrura!ismo .funcional intenta,.
"iiirrios-sabido, la naturaleza especfica del derecho a
travs del anlisis de su funcin social, y hace consisdr esta funcii:i
en una coherente g_eneralizacin de especrarivas normativas
19
Reh-
;Tar;-je a lii enseilnza dd americano LleweIIyn.
sos-tiene que el derecho contribuye al reforzamiento de la cohesin
social al desarrollar determinadas funciones: resolucin de los con-
flictos, regulacin de los comportamientos, organizacin y iegidma-
ci6n del poder en la sociedad, estructuracin de las condiciones de
. vida _de. la .sociedad y administracin de ia justicia
20

Adems de los escritos de estos amores, se pueden mencionar

los trabajos contenidos en el volumen I del J ahrbuch /iir Rechtssoo-
logie und Rechtstheorie, dedicado expresamente al estudio de la
funcin del derecho en la sociedad moderna, y tambin en parce
los trabajos contenidos en el tercer volumen, dedicados al esrupi9
_de la efectividad del derecho, es. decir, sustancalrnente al estudio de
" L. M: FRIEDMAN, -The legal syslem, A social scier.ce perspective, New
York, 1975, c:spcc:.. pp . 11-16.
11
N. BoBBIO, <iTcoria soologica e teora generale del dirittO>>, en So-
ciologa del diritto. 1, 1974, p. 13.
" N. Lu H MA>:,,, Rdnbek bei Hamburg, 1972, vol. I. p:
gina 105. Sobre la sociologa del derecho de Luhman, cfr. A. FEBBRAJD. Fu11-
zionalmo strutturale e sociologa del dirillo neli'opera di Niklar Lubmann,
Milano, 1975.
" M. REHBINDER, aLe fundoni sociali del diritto, co Quad,rni di ser
ciologa, XXII. 1973, pp. 103-24.
las condiciones necesarias para que el derecho pueda cumpfu las
funciones que le competen. Y entre presenta11 un
oarricular inters tanto los de Helmut
1
Schelskj como los de Wemer
v1aihofer, que distinguen dos rdenes
_derecho
21
: por un lado, _@lciones
cialmeie a la sociedad; por otro lacro-:- liis funciones antropofog1cas,
que se refieren esencialmeme al individuo. Despus de paber hecho
esta distincin, se puede an mencionar que mientras que Schelsky
se limita a elaborar una tipologa de las posibles aproximaciones al
problema, Maihofer in renta, por el contrario, identificar cules son
dectivameme estas funciones en uno y otro orden. Dice as que
entre las funciones oue se refieren esencialmente a "la sociedad se
disrnguen una que condiciona los comportamientos de
los individuos que viven en sociedad sirvindose de. manda.tos y de
prohibiciones, y arra integrativa que ga::antiza. la .cohesin, social. y
que resulta rn;mifiesca slo en el caso de_. violaciones del: derecho,
Entre las funciones que se refieren . a los idiv.iduos;. distingue des-
pus la funcin. r:icionalizadora; que proporciona .una reesilct1.lraC:in
consciente de las relaciones sociales. mediame uri ac;ruar- social con.
respecto al alcance de la funcin anticipadora que proyecta. sobre
las normas y valores de la sociedad futura considerada. rgejor.
Al igual que los alemanes y los americanos, han contribuido al
estudio del problema funcional del derecho algunbs conocidos estu-
diosos de otros pases de' notable nivel. Pienso, por
ejemplo, en. un ensayo d Aubert,JJ.Ue indica tres funciones distintas
.. del derecho: la del amorfa de reglas de conducta pro-
con el . fin de ohcener su observancia, la de la resolucin
C!e los co:iflictos y la de la distribucin de los recursos
21
Pienso,
adems, en un ensavo c!e Tan Glasrra van Loon en el que el aucr
sostiene que, adems de l; funcin del matenimiento del orden y
de la paz social, el .derecho tiene entre sus funciones tambin la de
la disrribucin de las posibilidades para la modificacin de un
-ordenamiento existente y para el ejercicio de influencia sobre cierras
decisiones gubernativas en cuanro que las propias funciones incluyen
la distribucin de los bienes de consumo, de los impuestos, de las
posibilidades de empleo, de la educacin,.. de las chances matrimo-
niales, etc.
23

!
" W. MAIHOFER, gc:sellschaftlichc Funkt:ion dc:s Ri:chts,,.;. H. ScHEI.
SKY, oSystem-funktionalcr, amhropologischer und .pe,.-son-funktionalcr . Ansac:
der Rcduss01'iologic, rc:spcctlvamente en lzs pp. 13-36 y .39-89 dd J abrbuch
fr Recbtstheorie, vol. I, '1970.
:: V. AUBERT, Social Fur.ction of Liw, comunicici6n c:n ciclostil pre
sentada. al VIII Congreso Mundi:tl de Sociologa, Toronto, 197 4.
u]. F. GusTR.A VAN.LooN, .Conclusions,.cn R. TR.EVES y J. F. GLASTR.A
VAN LooN (ed. prcp:!r.!da por), Norms and Actians. Nat1onal on So-
cidogy o/ IAw, Thc Bague, 1968, pp. 289-92.
En un artculo algo posterior al escrito entes indicado, despus
de haber e.."l:aminado stos y otros esrudios sobre el tema, Bobbio
seala: Una teora funonal del derecho entendida corno u.tia teo-
ra busca el q;e-ruacceriza al -e
de laS espeob.odad- de k
-fnoon, est todava.por h:!cer:;-Y aade: "Los i.terq_s.:::_heeos
hasta ahora en es ta direccin parecen ms bien decepcionaotes-;por:
_o terminan por mostrar justamente lo contrario de lo que se
r:ropoian;-;;s decir, que a travs de la determinacin de la funcin
o se. lfega a aprehender el carcter especifico del derecho ... , o bien
cuando van a la bsqueda de una funcin especifica distinta de
aquella o aquellas generalmente reconocidas, caen en una desorien-
tadora simplificacin
2
'.
Jal_ vez. se pudiera experimentar una desilusin .menor exami-
nando los trabajos sobre derecho y cambio sociai .que han sido
real.izados por esrudiosos'.interesads en analizar a Ja luz de situacio-..._
nes concrtas la alternativa encre derecho. como producto de la so-
ciedii(:[ 1-e:recno "omo medio de control y de transformacin social;:
altemativa-de -la que,. en el plan() terico, nos hemos ocupado ace:
riormente. Cabe mencionar a este propsito, adems de la clsica obra
de W ie'dmann que ha clarificado esta alternativa, un escrito .de
.!:_hezkel Dror_,, el que el" autor explica, entre otras cosas, cmo
el derecho pueae producir un cambio social, bien ndirecrameme, a
travs de ref01:mas del sistema educativo, reformas de las istiru-
ciones, etc., bien directamente con la introduccin por la autoridad
de un sistema jurdico moderno en una sociedad tradicional y atra-
sada, como ocurri en Turqua y en el Japn cuando se decidi
proceder a la occidentalizacin de aquellos pases y como ocurre
generalmente en las colonias por iniciativa de las potencias colo-
niales zs. Cabe mencionar adems un ensa,o de \v:'. E van en el que el
autor intenta especificar las condiciones .. mediame las cuales el de-
recho puede ms facilmeme producir un cambio social, y 'seala,
por ejemplo, el hecho de que la fueme del propio derecho est
de autoridad y de prestigio, el hecho de que las nuevas
normas se conecten con la tradicin histrica y culrural del pas, el
hecho de que quienes est.n encargados de llevar a efecto- las nuevas
normas estn convencidos de la legitimidad de las misrna5, el hecho
de que estn previstas sanciones positivas y negativas adecuadas "'.
" BOBBIO, Intonro all'ar.alisi fmzionale del dirillo, ': p. 24.
u DROR, Law and Socai Change, en Tulane L::w Revrew, vol. XXXIII,
1959, p. 799.
" W. EVAN .Law asan Instrumcnt of Social Changc .. , en A. W. GoULDNER.
y S. M. MtLLER. (compiladores), Applied Sociology: and Pro-
b/emr, New York, 1965, ospcc. pp. 29192.
Cabe mencionar asimismo un ensayo de L. M. F:iedma.n y J.
::- 1 los autores consideran ante todo los cambios que se verifican en
y entre stos distinguen aquellos que acontecen por razo-
nes de formal y tcnico en el interior del sistema jurdico
y aquellos que acont=n como reflejo de cambios que provienei:: del
e.....:terior, es decir, del conte..xto social al .que el .se refiere.
A.dem:s los. autores _co[lsideran los cambios que se verifican en la
a travs ei isi:rurnento jurdico, y entre stos distinguen
squellos que se veriffc:a:1 como c?psecuencia _de u:ansformaciones de
carcter formal y tecnico ocumaas en el tnt.enor del derecho y
aquellos que se verifican en la sociedad cuando _se el derecho
como un instrumento que puede acruar sobre los. mdiv1duos y sob_re
los gruoos tanto con a persuasin como con la fuerza, es deci.r,
con el {:so de las sanciones n.
Una concrecin .-mayor de la que se nota en estos esrudios
drecho y .cambio social se debera norar en los estudios sobre;
X_ derecho y . m.oderri.iza_ci9_n. En i:i1
resea crtica de:la literatura sobre -estos temas, aparec1aa.-en anos
recientes en el. panorama: jurdico angioameritano y .en . los pases
del tercer mundo, -Franco Lombardi manifiesta la opinin indicada,
examinando las polticas de intervencin y de sostenimiento lle-
vada .. a cabo por la .administracin de os Estados Unidos en esca
postguerra y considerando el la _ir:croducGin de un
sistema jurdico moderno en una sociedad tradicional. A su modo
de ver, en el esrudio de problemas jurdicos como stos se si:nte
la necesidad de realizar investigaciones empricas que nos permnan
penetrar lo mejor posible en el !:Ol de los operadores jurdicos y de
sus polticas del derecho, la opinin de l_a. genre y su de
informacin los canales ms o menos crad1c1onales a traves de los
cuales los de presin incitan al mancenimienco o .la si.;pe
racin de las normas jurdicas existentes
11
Pero a escas mvesoga-
ciones a las oue Lombardi alude, y que. son las- investigaciones de
las que habiru"almente se ocupan los socilogos del derecho, no pue
den dejar -de aadirse ot;as de propor_<;io:ies: bas;:i.n_re_ mayores qu;:.
como lo exioe el tema abarcan todo ei sistema ur1d1co de un pais
acaso dos
0
sistemas -conflicto entre s. Y c:stas investigaciones
son ciertamente fciles ni siquier para quines disponen de ios
medios para realizarlas. Exam;-:ndo una de poC:as investigaciones
de este cipo que . se han reauzado hasta a.hora, concretamente la
investigacin. sobre derecho. y cambio social en Espaa llevada a
"L. M, fRlEDMAN y E. J. L.DINSKY, El d.accho instrumento ,
socr"'' incremental en L. ZOLEZZI IBARCE.."'A tedic10n prepar:id:i Po=-lr
a la .rociolof,ta del Lr:i:i.. 19i0, p_p. ,377-f06.
" f. LoMBAR.DI, <Diritto e modemiz:zaz1one, e.o del diritto,
II, 1975, p. 268.
. _.
-
cabo por J. J. Toharia :e, .Y que en investigaciones qu.
como stas .o.enen P?; Objeto un ra1s entero no se puede cierta-
mepte adqwnr Y una canodad de datos proporcionalmente
anloga a la habitualmente nos sirve para las nvestlgaciones
;:astante ms limi_tadas- tipo tradicional, y es por ello compren-
1bl.e que en una tan vasra como sta nuestro auror haya
temdo que recurrir mas de lo habirual a la imucin a la abstraccin
a la generalizacin 30. ' '
""]. ]. T_o HAI!.!I>., Cambio social y vida ;uridica ,en Espaa, Madrid, 1974.
" Cfr. mi nota Ri:cenci ricerche di sociologia del diricto in Spagoa, ce
'lrinfnairr ,,. A; ... ;,,,.. TT 1 O"T<: - ..... .,
CAPITULO SEPTIMO
EL DERECHO EN LA CONCEPCION
DE LA SOCIEDAD COMO CONFLICTO
l. LA CONCEPCIN MARXISTA DEL DERECHO
Y LA LUCHA DE CLASES
Tal como ya hemos observado; las doetrinas sobre las relaciones
entre derecho y sociedad hasta aqu examinadas soQ todas doctrinas
se una que en
ampilo puede calificarse ctefuncionalista '. Interesa hablar ahora d
las doctrinas qe esrudian'"S entre derefh.<?c y socie4ad
tomando por base _una concepcin de la. sociedad como. conflicto,_
es decir, aquella que enciende la iociei:!ad. como __ ciases
contrapuestas y lacerada por. conflictos profundos en que el triunfq_
de una clase lleva a Ia subordinacin y a ia opresin de la otra clase.
En el mbito de esca concepcin. de la sociedad como conflicto,
que est en la base de las doctrinas de Marx, de Engels y de muchos
de los que pertenecen a su escuela, se puede decir que
el mbito de las doctrinas precedentemente examina-
das, si el derecho es una variable d.ependiente o independiente con
ecto a toda la sociedacf." Se 'sostiene, .JlOr el contrario, que ef
derec;ho...i:s,_, _un a o, una varil-dependienre cori respecto a la
parre de la que detenta el poder y dispone de la fuerza,
Y es, de in_ggi5gclii;pte con_ resp.ecto
partt:..:..de.Ja .. ociedad q_u_e no detenta el poder, que no dispone de
Ja .t.ermina subordinada y oprimida por la
Dado que la fyerza de que aqu se habla es'la fuerza
del Estado, es por tanto fcilmente comprensible que en las doc-
trinas de Marx y de Engels, a diferencia de lo que se nota en las
examinadas. precedentemente, SLrnnga la co' i 'enca dd pro
con el del Estado. Una ..coincidencia que se ebe
no sio afhedio de que cl derecho y el Estado representan dos
sinnimos que indican cl mismo .. sio tarnOin
' Cfr., p. 85.
y esp<;cialme:nte el hecho de que estos amores parten del prioapio
de tras el fen6meno constituido contemporneamente por ei
derecho y el Estado se encuentra una fuerza social que no repre-
senta a todo el conjunto del cuerpo social, sino solamente a u.ns
de sus partes, esto es, s la clase domirumte en un dec=inado
momento
2
.. .
La doctrina d. Marx y de Engels, que, sobre la base de una
concepcin de la sociedad como conflicto, define de la manera ante-
riormente dicha las relaciones entre derecho y sociedad y que se
cierra afirmando que, en un cierto punto del desarrollo histrico,
dejarn de existir las clases y los conflictos de ciase y se extinguirn
al y el es tina d6cajo:r-_que-no _ha
sido orgnica, pero ..J?t,Ie-cie_ ::Jscubru
Y los escritos ae fos dos escritos de
na=aleza _tiempos .. diversos. -- ..
En un ardculo sobre !Os hurtos d lea publicado en la Gazzetta
renana en ocrp.bre de 1842, Marx hacia.la.
sqcie4asl .. por
el conflicto de 'clase, poniendo .. en _evidencia el 1ledio (fe qe-iil
consuetudinario de qu_i;_ rec;_og_eJ.iea Efja
ae los rboles se opone la ley y la costumbre nobiliaria deToS: ]'.).1:0-
pietarios de los bosques, que afirman que cal recogida es un hurto,
una violacin del derecho de propiedad
3

En un segundo escrito que se remonta a los primeros meses

de 1843 y que contiene la crtica de los ltimos pargrafos de la
filosofa del derecho de Hegel, Marx desarrolla esencialmente la
que considera al Estado y al derecho como variables depen-
dientes con respecto a la parte de la sociedad que detenta el poder .
Partiendo de Feuerbach, que haba puesto de manifiesto cmo en
la base de la filosofa de Hegel se haba producido una inversin
del sujeto por el predicado y del predicado por el sujeto, Marx
exoca que cal inver?,i - uc en el sectcii:-arclllar :illle
pargrafos de la _Hegel esto es, en
_entre familia y la socieaaaa\:iI, por un
lado, y el Estado por el otro. Marx explica con mayor precisin que
la familia y la soaedad civil ordenada para fmes econom1:os QSJ
una mera .abstraccin, un simple p.ted.icado como sostena Hegel,
sino que son por el contrario el sujeto, la estructura concreta, esen
ciai y necesaria frente a la cual el Estado y el derecho ==dos
de ella no son otra cosa que ei predicado, o, como dir despus;
la superestructura accidental y contingente. La familia y la socie-
dad civil son parres reales del Estado, reales existencias esprruales
1
K. STOYANOVITCH, El pensamiento marxista y el derecho, Madrid, 1977.
' K. MAR.X, Dibattiti ru/la legge contra i f,,rti di legntr ( 1842'), = Scrot<
politici giovanili, compifados por L. Fi.rpo, Milano, 19.50, pp. 1572.25.
d;: la volunr.ad, modos de e:ristencia dd Estado. Ellas son el
:;;gente, dice Marx, y no son realizadas por la idea real, corno
p=saba Hegel, son autodeterminaciones y no son determinaciones
q= <ideban su existencia a un espritu diferente al suyo. Volviendo
a romar el tema de las clases y del conflicro de clases, Marx se opone
despus en este escrito a la concepcin de Hegel, que vea en el
Estado la conciliacin de todas las comrJdicciones, hacjendo obser
vm:: que si las contradicciones son reales, no hay modo de conciliarlas.
Para Hegel, Estado y sociedad civil son e.xrremos en disputa que
confluven en la unidad del Esrado. Para Marx, son, por el contrario,
la e..'Cpresin de un conflicto de intereses materiales emre clases
sociales, y este conllicro no puede ser solucionado por el Esr:ido,
que es ms bien el fruto de los propios conflictos
4

Poco despus de haber escrico la crtica a la filosofa del derecho

de Hegel y otros trabajos no carentes de inters para' el jurista, Marx
.i.!:iicia su colaboracin con Engels, y entre 1845 y -1846, j1,lntameme
con l,.escribe La ideologa alemana una vasta obra 'en. la que los
dos autores. ponen fas bases del materialismo histrico y dan. un
ms amplio desarrollo a los temas de las clases y de la lucha de
cbases, advirtiendo desde el comienzo que, a su . juicio, la:: lucha de
clsses no puede contemplarse pasivamente, sino que de.be verse
pan:icipando en ella activamente. A propsito del materialismo his-
trico son interesantes, por ejemplo, las pginas de la obra indicada,
en las que ambos autores afirman ame todo que los hombres
producen sus medios de subsistencia y por ello tambin indirec-
ta..>nence, su propia vida material y fas instituciones sociales y 1as .
diversas producciones tericas que derivan de ello. Son tambin
im:eresantes las pginas en las _que explican cmo los diversos modos
con los que los hombres producen sus medios de subsistencia y
cmo la sucesin y la transformacin de dichos modos constituyen
la base de la historia y el fundamento real de su desarrollo. Inten-
tando determinar del modo ms preciso cmo sucede este desarrollo,
los dos autores exponen en fin su concepcin de ia lucha de clases.
En el desarrollo de las fuerzas de produccin -dicen- se pre
serlta un estadio en el que surgen fuerzas productivas y medios de
intercambio que, bajo las relaciones exisremes, solamente producen
perjuicios, que no son ya fuerzas productivas, sino fuerzas desuuc-
tivas (maquinaria y dinero),. y en conexin con todo esto surge una
cl"1Se que debe soportar todos .los inconvenientes de. la sociedad
f=da al ms fume antagonismo contra las otras clases; una clase
fonmda por la mayora de los miembros de la sociedad y de
K. MARX, Critica de la filosofa del Ertado de Hegel [escrita en el periodo
1842-1843], Barcelona-Buenos Aires-M.xico, 1974. Sobre el "rema, dr. R. GUAS
TISI, Marx: da!Ia filo;ofia dd diruo alla scen:a della societa, Bologna, 1974,
piginas 146-50.
ia que nace la conciencia de la necesidad de una revolucin radical
de una revolucin que se presenta como necesaria, no
porque las clases o mejor la clase dominllllte no puede ser derro-
cada de otra manera, sino tambin porque la clase que la
derriba slo con una revolucin puede conseguir salir del lodo en
q:..ie est hundida y volverse capaz de fundar sobre nuevas bases
ia sociedad. En este escriro en el que Marx y Engeis exponen
en los trminos indicados la concepcin de la lucha de clases,
advierten tambin que en esta lucha la clase dominante tiene su
expresin idealistapt'ctica en la forma dei Estado, y ponen de
relieve, en fin, el carcter ideolgico que ia propia lucha reviste.
Poco despus del pasaje citado observan, por ejemplo: Las ideas
de la clase dominante son en todo tiempo las ideas dominantes, y
esto quiere decir que la clase que es la fuerza material dominante
de la sociedad es _al mismo tiempo la fuerza espiritual dominante.
Las idea,s dominantes no son 'ms que la expresin ideal de las
relaciones materiales dominantes tomadas. como ideas: son, pues, ia
expresin de las relaciones que .precisamente hacen de una clase la
clase dominante y por consiguiente son las 'ideas de .su dominacin
5

Despus de haber habiado de. estos escritos en los que se con-

sidera Ja divisin de la sociedad en ciases, Ja !Ucha de clases y la
posicin del Estado y del "derecho con respecro a ias clases, es opor
runo fijar la atencin sobre dos textos fundamentales en los que
la doctrina del derecho y del Estado de nuestros autores se encuentra
en sus lneas esenciales: el Manifiesto del partido comu
nista, publicado por Marx y Engels en 1848, y el prefacio al volumen
Para la crtica de la economia poltica, escrito por Marx en 1859.
En la primera parre del Manifiesto, que se abre con la afitmadn
de que la historia de toda. sociedad existente hasta ahora es la
historia de la lucha de clases, los dos autores ponen en evidencia
el carcter ideolgico poltico del derecho y del Estado visto a la
luz de esta lucha. El poder estatal moderno -dicen- no es ms
que un comit que administra los asuntos comunes de toda la clase
burguesa, y aaden que para los proletarios ia ley emanada de ese
poder estatal, as como la moral y la religin, son Otros ramos
prejuicios burgueses detrs de los cuales se esconden otros tantos
intereses burgueses. En la segunda parre, despus de haber puesto
nuevamente de relieve que el derecho de los burgueses es solamente
la voluntad de la clase burguesa elevada a ley, Marx y Engels
afirma-que el objetivo de los comunistas; que son la parre ms
decidida de los partidos obreros, debe consistr anee todo en la
formacin del proierariado en clase, debe consistir adems en la
demolicin del dominio de la burguesa y por ramo tambin de la
' K. MAR.."<: y F. fa:GELS, LA ideologa alemana [escrita en 1844), Montevide:>-
Barcelona, 1974', pp. 50-51, 81-82.
propiedad privada butguesa y de la familia burguesa, fundada sobre
el capital y sobre el beneficio privado y debe consistir en fin en
la conquista di:l por del ..
con la revo!uan obrera, el . conquiste este poder, el
Estado, esto es, el proleraaado mismo organizado como clase
J?Or la .fuerza las antiguas relaciones de pro
y ab;i,hra; dicen, ."Juntamente con escas relaciones de pro
ducc10n, cambien las condiciones de existencia dei antagonismo de
y las c!ases en general, y po; .ranto tambin su propia domina-
c10n como ciase. El de la v1ea sociedad burguesa con sus cla-
ses Y con _sus ancagomsmos de clase lo ocupar una asociacin en
fa cual el libre desarrollo de cada uno ser la condicin para el libre
desarrollo de todos .
En el prefaci". al volumen Para,la economa poltica,
en _un famoso que esca bien reprociuar aqu totalmente,
repite Y smtenza los conceptos expresados en los. escriros orecedentes
Y: reci;;rda eni;re otras. cosas el ligamen que une a su doctrina con la.
f:losona hegi:Jiana del Despus de haber sealado el hecho
C: 9ue :U pnmer tena precisamente por. objeto una revisin
::noca; cie_ ,aquell.a, filosofa, en este pasaje conrina diciendo: Mi
1i:vesngaaon llego a la conclusin de que tanto .las relaciones
como del Estado ;io pueden- C_?mprenderse ni por
s: m1smas,. m por la general ael' espriru humano,
srno 9ue r:enen sus raices mas bien en las relaciones materiales de
la cuyo conjunto f_Iegel, siguiendo el ejemplo de
los. _Y de los franceses dei XVIII, bajo el trmino de
sociedad civil, Y que la anacoma de la sociedad civil debe buscarse
en la ;cono ma poltica. resultado al que llegu ... puede
-!ormularse brevemente as1: en la producc10n social de su exisrencia.
hombres entran en, relaciones. -determinadas; necesarias, indepen:
ruemes de su voluncact; en relaciones de produccin que se corres-
con un. determinad". grado de desarroll". de sus fuerzas pro
duct1yas materiales. El conunto de escas relaciones de produccin
consmuye la estructura econmica de la sociedad, o sea, la base real
sobre la_ cual se eleva la sup_eresrrucrura jurdica y pol.cica a la que
formas determinadas de la conciencia social. El modo
de _Produ<=??n de la y_da material en general el proceso
sooal, poltico y espmtual de h vida. No es_ la conciencia de los
_hor::ibres-.la que determina su ser, sino que al contrario es su ser
soaal lo que determina su conciencia. En un momento dado del
fuerzas de prod;iccin materiaies. de la sociedad entran
e;i contradicc1on _con las relac1::ines de produccin existentes, es de-
ar, con las relaCiones de propiedad (que no son ms que su expre
MARx Y, F. ENGELS, .Manifiesto del partido comunista [1848'} en Obras
escogrdas, Moscu, 1971, t. I, pp. 19, 22, 29, 39. '
sin jurdica) dentro de las cuales se han desenvuelro hasta alli.
Escas relaciones pasan de ser formas de desarrollo de las fuerzas
productivas a convertirse en sus cadenas. Y entonces se abre una
poca de revolucin social. Con el cambio de su base econmica se
conmover ms o menos rpidamente toda la gigantesca superes-
trucrura
7

El tema del derecho y del Esrado, considerado en el mbito de
una concepcin de la sociedad como conflicto, continu siendo tra-
tado, pero slo espordicamente, por Marx y Engels en numerosos
escritos que suceden a los hasta aqu mencionados y con mayor
precisin, tanro en escritos econmicos como El capital, como en
escritos histricos como aquellos sobre la revolucin en Francia.
Enrre estos ltimos, por lo que respecta a la doctrina del Estado,
habra que recordar especialmente el ensayo sobre la Comuna de
Pars. En efecto, ia Comuna fue para Marx esencialmente un go-
bierno de la clase obrera, el producto de la lucha de clases de los
productores contra la clase de los usurpadores, la 'forma. poltica
finalmente descubierta con la que se poda lograr la emancipacin
econmica del trabajo.
2. f. ENGELS Y EL ORIGEN DE LA FAMILIA,
DE LA PROPIEDAD Y DEL ESTADO
Cuando se habfa de la concepcin de la sociedad como conflicto
en una introduccin>> a la sociologa del derecho, no se puede dejar
de aadir a estas indicaciones sobre los textos ms conocidos de la
doctrina marxista del derecho algunas indicaciones sobre el libro
El ori;en de la familia, de la propied,1d prfrada y del Estado,
que Egels- 'i.-"irib y :public en 1884 utilizando las notas-que
Marx haba redactado pJCO antes de su muerte sobre er libro del
. antroplogo americano L. H. Morgan, Ancient Society, aparecido
en 1887
9
Se trata,. en efecto, de un libro que puede considerarse
como un clsico de la sociologa y de la antropologa dei derecho,
y se trata sustancialmente de un iibro en el que Engels presenta
ge l!i.;9-era _arpplia" y -o-rdenada muchas' ideas maduradas .conjtiri.fu'.:,
_E_lente co_E,__ i_mportantes
icteaS que pueden, por otra parte, encontrarse esbozacfas y rragmen-
tariamente expuestas eo escritos de los dos autores que se remontan
7
K. MARX, Pr6/ogo de la contribuci6n a la critca de la economi4 poltica
(18?9'], en Obrru escogidas, Mosc, 1971, t. L ..
Lr guerra civil en Francia, en K MARX-F. &.GELS, Obr.u. escogtdas,
Moscu. 1976, t. II, p. 236.
' L. H. MoRGAN, Ancent Sodetv or Researcbes in 1be Uner o/ Human
Progress frorn Savagery througb to Civilizaiion, N<:W York, 1877.
a varios aos atrs, como por ejemplo en el.ya mencionado La ideo-
loga alemana
10
.
En el prefacio a su libro, Engels comienza observando que segn
los principios del materi.2lismo que Margan. haba descubierto. a su
modo en Amrica>>, el momento determinante de la historia es fo
produccin y la reproduccin de b vida inmc<liata. Las insrirucio-
nes sociales dentro Je las cuales viven los hombres de una dter-
minad;i poca histrica y de un determinado pas esrn condiciona-
das ... --dice- por el grado de desarrollo del trabajo, de una parte,
Y por el de ia familia, de la otra. Cuanto menos desarrollado est
el trabajo -aade-, tanto ms limirada es la can.ridad de sus
producros, y por ello tambin la riqueza de la sociedad, rnnto ms
aparece el ordenamiento social dominado preponderanremenre por
vnculos de consanguinidad
11

Si se tiene presente la clasificacin de las principales pocas del
desarrollo histrico hecha por Margan (la poca del estado salvaje,
la de la barbarie y la de la civilizacin), podemos fcilmente darnos
cuenra del desarrollo y. de las transformaciones sufridas por las ins-
tiruciones de la familia::- de la propiedad. El estado salvaje se carac-
teriza de hecho., dice, por la familia consagunea en la que los.grupos
matrimoniales estn separados por generaciones y en las .. que el
primer progreso Consiste en la exclusin del reciproco comercio
sexual a los padres y a los hijos y el segundo consiste en la exclu-
sin de los hermanos y hermanas. La barbarie se caracteriza por
la familia de pareja en la que un hombre vive junto a una mujer,
pero. siempre de manera que la poligamia y una ocasional infidelidad
permanecen como derechos de los hombres .. ., mientras que de la
mujer se pretende, para la duracin de la \ida en comn, la ms
estrecha fidelidad y su oduireriC' es cruelmente castigado. La ci\i-
lizacin se caracteriza, en fin, por la familia monogmica, fundada
sobre el dominio del hombre con el explcito fin de criar hijos de
paternidad inconrestada, hijos que en cuanto herederos naturales
deben entrar un da en posesin del patrimonio paterno. La fami-
lia monogmica, a la que se unen casi como su complemento el
adulrerio y la proscirucin, es una familia fundada sobre un vnculo
conyugal ms slido que el de la familia de pareja, y es una familia
desrinada tambin ella a desarrollarse segn se desarrolla y cambia
la instirucin de la propiedad que est en su base. Esta instirucin
en los estados de salvajismo y de barbarie, es decir, en la familia
consangunea y de pareja, se presenta. en efecto bajo la forma ori-
ginaria y espontnea de la propiedad comn. En el estadio de civili-
zacin caracterizado por la familia monogmica, la instirucin de la
" MARX y ENGE!.5, La ideologia alemana, cit., pp. 71 ss.
11
F. UlGELS, El origen de la /amilia, la propiedad privada y el Esta.do,
en C. MARXF. E:<GELS, Obras escogidas, Mosc, 19i6, t. III, pp. 203-20-l.
se presenta, por el contrario, bajo la forma de la pro-
pnvada, _forma que a su vez est a desaparecer
abriendo el :am:r;o a una forma:_ la la propiedad social.
Con la consmuaon de la propiedad sooal, dice Engels, la familia
singular deja de ser la unidad econmica de la sociedad. La admi-
nistracin domstica privada se transforma en una indusrria social.
El cuidady la educai::in de los nios llega a ser un hecho de ntt:
rs pblico; la sociedad cuida de i!zual modo de rodas los nios
legrimos e ilegtimos
12
. -
As como la evolucin y la transformacin de b familia estn
estrechamente unidas a la e\olucin " a la rransformacn de la
propiedad, del mismo modo la evo!cin v las transformaciones
de la propiedad esrn esrrechameme unidas al surgimiento del Es-
Y a su desarrollo. En efecro, el Estado surge, dice Engels, no
solo para. asegurar cdas riquezas de ios individuos recientemente
a,dquiridas>>, no. para consagrar la propiedad privada consideran-.
c!o esta consagracin como el objetivo ms elevado de coda comu-
sino. que surge tambin y especialmente para
imprurur el. sello de general .reconocimien ro social a las. nuevas for-
mas de adquisicin de la propiedad. Conjuntamente con el obietivo
de reconocer y de consagrar la propiedad privada, el Esrado
0
tiene
pues, rambin el objetivo de asegurar el predominio de la
que. derenra esta propiedad sobre la clase que no la detenta v que
se encuentra por ello con la primera en abierto e insoluble conflicto.
En las ltimas pginas de su libro, Enaels desarrolla esta con-
cei;:cin del Estado en relacin con las clases y ei conflicto de clases, y
extraer de esas pginas algunos pasajes panicularmente
s1gmf1cat1vos. .
. Cabe mencionar, por ejemplo, dos pasajes en los que se con-
sidera al Estado como producto de ia sociedad di\idida en clases
y como producto de la lucha de clases: El Estado no es del todo
un poder impuesto a la sociedad desde el exterior y tampoco "la
realidad de la idea rca", "la imagen y ia realidad de la razn",
como afirma Hegel. Es ms bien un producto de la sociedad cuando
llega a un determinado estadio de desarrollo. es la confesin de
que esa sociedad se pone en una consigo misma, de
que se ha dividido en antagonismos irreconciliables que es . impo-
tente para eliminar. Pero para que estos antagonismos, estas clases
con intereses econmicos en conflicto, no se destruyan a s mismas
y a la sociedad en una estril. lucha; surge la necesidad de un poder
que en apariencia por encima de la sociedad, que atene el
conflicto, que lo mantenga en los lmites del orden; y este poder
que emana de la sociedad, pero que se pone por encima de ella
y que se le hace cada vez ms extrao, es el Estado. aEl Esrado,
" E.'IGE!.5, El origen de la familia, cit., pp. 229, 230, 238, 250, 263.
hbicndo nacido de la de poner freno a ic: amadop.ismos Marx que se remontan a tiempos j;/o;cr.
- o. . 1 fli 'd d 1847 1 d . d M . d a rom"'"' con J.aCl! ISIO
de cl:ise, pero al n:icer .tam 1en en me 10 de ccn c,co ll, estas '. e . , , en . a que nuestro ames_ e fi! acrar e . ani: .z.a .

.y .manual, .a convertir c;I trabajo en h
clases e:s como regla general el Estado de la cl:ise mll poaerosa, hao1a explicado que en la -sociedad sm clases desaparecera entre;. d. !,_d. .:. Tenemos por eso dc:rccho a hablar nica-.
I _ _,, 11 el od l. 1 Es d di 1 bl . li d ,__ primera n=
1
= .VI=... . d _, ' ..
de ls_Jlle in;i;era y su. mc:--..uo, ega_ a ser _ P er po oco, est<;' :S e ta o 1_lJ ga o = mente de _subrayan o
polltlcamente doljllDante y adquiere ,as1 un '.'uevo- mscru- cLses Y a las .contradicaone-s entre las Cntru del programa I d d ste proceso su dependc:noa con a la rapidez.
mento para someter v explorar a la clase oprimid:i" " : de Gotha, de 187.$, en la que Marx explica c6mo el paso del Es. dnga 0 U e d fase del 1:0munismo .. dejando absoluta
Cabe mencionar todava un pasoje en el que se explic:i que el tado burgus a la sociedad comunista debe realizarse pasando a e esarro .Q le ao'n dd momento en el 'ocurrir y de las
d J d d li d d ' d 1 E d mente en pie a cuc:s -
Escado es un fenmeno de l.1 vida. '.' a

d ga o traves e un per
1
10 tradnmono en
1
: qu_c: ed" stad
1
o dpue e ser forms concretas que e.Sea extincin asumir, puesto que no tenemos
a un determinado grado dei desarroBo economico: .,Sta o no orra cosa que a icta ura revo uaonana "' pro etana o y en d - esolver est:!.S cuc:stionest. _ . . .
' ha e.-ci.stido eternamente. Ha habido sociedades que se las a:regla- fo c,ue se afirma que b superacin .del .igual,; y dd cE.s- atoDsque

es fcil . .darse cuenta 1de .q,ue la -.cloc.;

.. ' . . . E d . d d - . d b , -1 ; e cuam se "' ' . . .. . d d
. rond sin l, que no ruviero noc
11
ron de , o .nr . e bsu ta. o dpol rncod" de e con;em
1
yoran.eamente
1
_con. a .s
1
upera: _- .. t;ina. del :1'. dd .Estado .en .la .;
1: Af lleg_ar a cierta . ':. esarro o e!or:om1co oue t:SE? a c10; _e _mo ? e pro ,;apita lSt.. al .. qu_e. e .'.: __ como. conlicto do.saiiO)lada poi.f..:!:io:; Engels .:y':}'.J!ain, - na .po o.:;
:- a !a di\'ismn _de _la en das:", esca_ . estan tnd1solublemen.ce hgados . . . . ; - - - < . . .-- dai.. lti ar , yn.a,_ioretprFtacin --,en _:Js, ,el,:
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1510
n h
120
del furado necesidad. Ahora -nos aptoxJrl2mos _ . Reconstruyendo estos Y. 01ros escntos de Marx y-de-Engels; !'11 _g "al-como n-.una interprei:.aa6n. en la nue ore, J
d d U d - I -- Et E , '- - 'el . - mento eronornrco-soo , -- .. -" - ... ,
. , rap!Cl?C a una_ fase , e. es;mo. . e a .pro ucaon ::n.quo:. a !fa o y 4 uc1011,- exp !ca,_ entre. o_t"'1 l.d ec i :..:: .:... : .-
e:asteoaa de estas clases o solo dea de. se.r una -necesidad, sino .. periodo de ,transtaon del:cap1t:ifmo -il :comui:i!srno.se :.desar:rolla a--. .. . :::!::"\ - _ .... - , . _ . ..... :.' .:::.o".., .... - ., :,
que se cooviene en un obstcclo directo para la _p:oducci ... Las; travs de dos Jases sucesivas; La primera- fase,-.:q-.'fse !Jferipr,-:"es ---. - . .-;:;: ;<. ,.__,, :.---.: :: ._' : .::::
cla:.ei _desaparecern de un nodo t2.0 inevitable :cr;"a:io surgierpn en . -.aq;ielb <;n .l;is medios de sn :i;a :propiedad_:::: 4 :, , .. :soV:i:rcos _ .:::-: ;_ '..
su da. Con fo desaparicin de fas ... -::prrvadatndiVIdual;s11o'que penenecen a toda.Ja:soaedad;-y if __c e :.e:- .. ... :_ ...... -... .... _ ... ,_':;.-:-;:'
. mente, e! Es.rada. La reorg:uzado- de un modo nuevo la. . sin ; tambin aquell'i) en Ja .que . d : brgs . _,.:_:=:::E .. : ola primera_:'-'
produccin sobre Ji base de una .asociacin libre de productores,' esr comoletarneme abolido, sino slo. en :en:;Iz .:.... . . na:c .?5 ?-Uo su atenein :sobre las estrucruras
. - envfar . toda la mquina c!el Estado 21 !l!gar que entonces le medida /que .-Ja. revoluciri econmica est completa;. esto. n en . ;!a b. Se d::: la del.dere;
d
d
- d d ' ' d. d d Tal .. nom1co-socr es oue e . . . .. , . , ..
he .corrd.espbonder: e amigue a es,.unro a a rueca y a - . dumcamhentebp_or cuanto
1
conc1erni; a os
1
me ms de pro ucc1on.' L .' cho y .del 'Estqdo,:podemos .mencionar a os dos_
aC1J3 e ronce . . erec o su stste, por e contrano, en a otra e sus partes, .. <tsuo- . 'del , 'do pre-..st2.linista p I Sruc.1ci yE B as ams.-,
' si5te como regulador (factor determinante) del reparto delos pro- sentEaulvo:. pe.nd
0
st .. os 'autores llbro-.publlc;do. en.1921.y ..
d d l b l b d l d d E p.n'!l:!!Q e .e '
y e tra ao .entre f0$ rmelc!Dd rosh e a sodcle ,3 ":! dn otrechs . tiiulado iern!:tcianara .del derecho Esta o, toma;_
3. V. I. LENIN y LA TRANSICI:-1 DEL cermmos, en esta primera ase ere.: o es to av1a e ere o . l -ecsa posici6n contra Ias concepcicmes-quc con-..
b ' 'b d I d d d por eemp 0 411 p.r
1
d d 1 E
AL COMUNISMO at
1
n du-eha
1
es1gua es Y_dpodr ._una
1
cdanu aod e.. al derecho 'coe:'.o t:n conjunto e ,n.:irrn3s <:m:ina e S .'
tra ao. es1gua { e: ce o una cann a igua e pr uc - d ' - r_. c" .;nr:s

d rnrito .de haber esto

' . d 1 y ' d d - 'J f d 1 d d - ta o,: reconoce a "' "'--- .,.
1
,
Los pasaj"': antes reremlos const1tuyo;i; el pur.ro de pai:n :i e tos. bien se pue e em que en a _e a soCJe a comumsu blecido de.fiiitivarete qe el derecho.es un sistema. tc:.laaones ,
enSlvo de Lcnin El Est:ido y la reuolucton u, que es una mcerpre- de la que estamos hablando, la superv1venc1a de este derecho bur _ _. t' mo base de todo su rrabajo la defm1c1n que: se
taciro personal dd pensamier.ro de Marx y de Engels sobre e! pro- gus es el mayor obstculo que Impide lo e>:tinci6n del Estado. :Siroda dee-..ho C.'1 1919 e!'. :,j Colegio;ilel
de! y del Eseado y especialmente sobre el probl:!ma b fase la fose de fo. es, por..

la ju;cicii: aEl derec'.:o es un.-siSema.(u_ ordena t:

de la e:rnnctn del E5rado. _ - e! comrano, aquelb c:1racter1?.ada por 1:1 -e:mnc1on _de1 Esrado, ex:. _ . P 'i:!.. c;
0

0
es soo"ales cue se :.:orresponde ;con lo,s :
1 ' d h ' - d. ' 1 h h d 1 1 ' 1 mier.ro - ' .... n - - ....... d d
_I;s este lumo prob ema que ios os a penos ooi:in tmc1on. con tcionaoa por e ec o _e .... :,: _.de a .pc_>rJi. o,rga.nrza .
en d Mar.rfreuo, per?. sobre d que se d co11; ... un graqo t;m .elevado que --.- i:lase.,; hS-:' rifileros capfaulos -de ;:s:e -s:_33
., trano, e:i op-os -r;ienc1onor n este. pro- . - entre intelectual y m;pual, t.!1;;1 .?,e :i'. C!dos al :
0
:que ;ompopo;n .esta
psiui algunas pgm3s del Ar.t1duhrmg, !\publicado por Engels poco : : . las prmcrpnles_ fuentes . de la nicin:, an;c. tcdo:l:is ..[
antes de,! libro examinado en :d precedente, y que .fuente ?e .desigualdad 1:1. sola de !os a; ;:.: ... relaciones .de.:pi:Oduci:ip; c:le el.as.e no . s=.. ;:
mencionor tambin otr;IS p.gmas contc:ntdas en dos, escncos de. produccin, la sola exproptaCJon de los cap1talistas no puede supn:. ' . den como la'suma de los iritereses'individuales, smo ms
____ mir de repente. No sabemos, sin embargo, y no_podcmos.sabe'., ' elemento que confiere su a.Ia.-totn!idad.de_la:,
" E'cEts; El origen , .., fr.tili4, cit., p;>. H-l, )46. " K. i\1.n.<, Critic" , progrMt> , Gotht {escrito en 1875), en C. lucha de: ui:iii determinada el.se"; en fin, d poder orgamzado de
" ENcEts, ibM., pp. F. E.-.;cEr.s, Obrar acagid4!, Moc, 1976, t. I!I. Sobre el proble!" de h cbse dmiri.ante que es en primer lugar el del . Estado, pero .. e
u El Est:uio y/.:. revolucin (1917
1
), c.n V. L L,s....,rs, Obr.:Ir ucofru, extincin dd Esudo cfr. D. zato, Ls teo,.3 commur.uta Jd!o
Mo<ci. t. II, pp. 297-98. Sta/o, Blri, !9H, y i.mbin B. ALPE, Origine ed estiru:ione dello ,Smo '" u El &t.:do y f.-z ci<-, pp.
"F. E."<GEt.S, Anti-Dhmrg [1877'], M6ro, 1963', pp. 311 ss. ::ngds., en di /iloro/ia, !975, pp. 257-75.
. ..
comprende tambin los elementos tta.n.sicorios que circunstan- ddi.nic6a dd derecho profuad:imente distinta de la de 1919. Me
cias particulares han podido y pueden tener un P.60 i:!f:terminance
19
refiero a la c!efinicio dada por los jt.iristas soviticos en el Coo-
Al igual que Scucka, tambin Pa..sukanis, er su libro de 1924, greso de 19.38, .-iorninado :ior Vysinskij y formulada asf: El dere-
La teora general del derecho y el marxismo, se oP,one a il!.S con- cho es el conjunto de las reglas de conducta que expresan la volun-
cepciooes del normatvismo y del estir:alismo juriruco, demostrando tad de la ds.se dom.'.:i'1.1Jt.e .Uegisbtlvamente estiblecida, csf de
su mayor inters por la e:mucnira econmico-socb!. uEl derecho sus costumbres. y de sus. reglas de convivenaa sancionaclaS por el
-dice entre otras cosas-, en cuJnto fenmeno objetivo, no poder estatal cuya aplicacin est garantizada por la fuerza coerci-
puede agotarse en la o re.ufa, sea escrit o no escrita. tiva del Estado con d fin de tutelar, consolidar y las
, La norma en cuanto tal, es decir: su conrenidn lgi,co, es directa- relaciones sociales y el ventajosos y convenientes para
:' .,.. mente . una inferencia de relacione:> p. existences, p, si ha sido la clase dominante. No se puede dejar de observar que en esta
,. .... emanada como. ley estatal, es de por s nicamepre pn sntoma en definicin, a diferencia de !a preceden.te, el derecho no es ya con-
:.: .. ;,; ',base al Cual se puede juzgu con un:a cierra verosimilitud acerca siderado como rebcin, 'sino como norma .. No se pued(! dejar de
....1 del futuro nacimiento de las correspondienres relacioi;ies: Pero para observar adems que no se habla ya de de clase, .sino de
la existencia objetiva del der=cho no nos es con voluntad de clase, y. que el acento .se pone. esencialmente 'sobre ':las
; :<'/ conocer su contenido normacivo, por el c.ontrario es. necesado CO caracteres de. la coactividac! y ..e :la estatalidad. A propsito de la.
".;;. si :tal contendo normativo se rezliza :O 'r-o en Ja :;-:.'.a, e:; es_t::tlidad .del derecho, puede o todava 'mencionar que Yysii:isJ:j
:,,;.,. decir, en las relaciones sociales. Yretomando .!os texros mtlrxistas concluye un .conocido ensayo suyo de.:1949 recordando:que Stalin .. ,. _
_., .. ms adelante, en otro pasaje nuestro autor pone en eviderida el, .:ha denunciado todo el dao de una inadecuada comprensin de.las: ..
fundamento social de! Esc:ido: El Estado --dice-, es decir; la cb fa eliminacin de !::s c:hses, de .fa crescin .. de una sc:<;iedad
orgnilz:!ci6n de fa o.i;:rnci011 polcica de ciase, crece sobr el terreno sin clases y de la extiocir. del'Estadoi> con las: siguientes patabras: .
. de determinads :rela:iones de produccin o bien. de determinadas - La abolicii:Sn .de las clases no se obtiene a travs de Ja e.xtinciv
relaciones de propiedad.-Las reladones2e produccin y su expre- de fa lucha de clases, sino a travs de su reforzui:niento: L:; extincin
"sin jurdica const.ituyen lo que .M:ini, siguiendo a Ifegel, denomin del Est:;do no se har a travs del debilitamiento del
sociedad civil. La S\.!perestruc::ura jurdica, y en particular h esrata- sino a travs de su mximo reforzamiento, indispensable para a:ca-
lid>ld :oficial, es un elemento secundario y derivado
20
.bar con los residuos de las clases que se est:b. e:ccinguiendo':y .P,ara
La consolidacin dei absoluto ele Staiin en rorno a 1930 organizar h defensa contra el cc:rco del capitalismo, el cual esc
no derermin solamente el abandono. de escas teoras jurdicas de lejos de ser destruido y no lo ser tan pronto"
21

dpo sociolgico, sino que determin tambin el desencaden:unienro _ Para poner en evidencia el compromiso pcilrco con el que inc
. de fa represin conrr'a aquellos qi.l .las h:!ban mJnrenido, entre vitablemence se defendieron estas doctrinas marx.isras del derecho
... dlos Scucb y P_as.uk:mis; el primero, m!.lerw en 1932 despus de y del Esrado fundadas sobre fa concepcin de la socied2.d .como con
_ haber sido alcanzado por !a :icusaci11"de saboteador y enemigo de f!icto y por ello para poner tambin en evidencia el ligamen personal
. .la revolucin; el segundo, suprimido en los aos trgicos 1936-37. que uni a los autores que las sostuvieron a las vicisitudes polticas
Con esre abandono y con .esta rpresin ;:e dirmaron, pues, en las que pazticiparon, puede ser interesante recordar que en 1956,
vez n1s las concepciones H9ue atribuyen ea el z.o de la dura: de J.ri.t:;:h..:if contra Stalin, se p;-c-
dcme.mo .escn:al :- :mrmarivo y qt:: tuvo a su m3s :1umnz300 duce, de un lado,.h demolicin terica de ia obra.de Vysinkij.y,
defensor en A. J. Vysinskij, procum!or general de la Unin So- por 9rrc lado, la rehabilitacin de las obras de Scucka y de Pasu-
vitica f acusador pblico en los procesos de Mosc. -y es intere kanis
22

sanee mencionar .qu: este autor, qiie "concentr Su atencin esen-..
cialmente 'sobre la teora .marxista" del Es cado. enh:nclido como pro-
. iecariado organizado en clase domim;nte, toma comci 'base una nuevir
.' " P. I. STIJCKA, La rivoli::ior.;ria J:[ didl/o e dello St:!o [1921'),
on CEJ<P.om (c;L propa<ada por), T dd, diri:to, Milir.o, !964,
p:rginas 9, 47, 5J. CTr. ur:ibin Jo., /ur.dn retolucior..ufo de! du"ho
y del Es1ado, trad. y prlogo d:: J. R. Gpdfa, 5Jrcdona. 1969.
;:, E. B. Teari.z genera/ el y Tr-::C.. :::.utc:.!l:i-
y prc:s:n:acin de Vi:f;i!.!o Z:tp:itc:o, 1976, pp. i.!r-Ti.