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A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do

Direito
1
The Rhetoric of Models Metaphor in Legal Theory
Pedro Parini
Universidade Federal da Paraba, Joo Pessoa - PB, Brasil
Resumo: Parte-se de uma perspectiva retrica
com o objetivo de indagar acerca da pertinncia
de se estabelecer, mais do que simples cnones
interpretativos e retricos, paradigmas episte-
molgicos hermenuticos e/ou argumentativos
e seus correspondentes modelos tericos que
legitimem o trabalho de produo do direi-
to, em especial no que se costuma chamar de
aplicao normativa. Pretende-se avaliar se a
manipulao do direito est atrelada a uma epis-
temologia ou a uma retrica, ou ainda a uma
possvel, mas improvvel, epistemologia retri-
ca da metfora.
Palavras-chave: Retrica. Metfora. Modelo.
Abstract: A rhetorical view is here assumed
with the purpose of inquiring about the perti-
nence of establishing more than simple inter-
pretative and rhetorical canons epistemologi-
cal and/or argumentative paradigms and their
correlative theory models that legitimate the
making of the law, especially concerning what
is called normative application. We intend to
evaluate in what degree is the manipulation of
law dependent on an epistemology or on a kind
of rhetoric, or still on a possible but maybe im-
probable rhetorical epistemology of metaphor.
Keywords: Rhetoric. Metaphor. Model.
1 Introduo
O presente texto objetiva indagar sobre a pertinncia de se estabe-
lecer paradigmas epistemolgicos hermenuticos e/ou argumentativos
que legitimem o trabalho de produo do direito. Pretende-se avaliar em
que medida o problema metodolgico de manipulao da noo de direi-
1
Recebido em: 10/07/2013
Revisado em: 1/10/2013
Aprovado em: 10/10/2013
Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v34n67p81
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
82 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
to est atrelado a uma epistemologia ou a uma retrica, ou ainda a uma
possvel, mas improvvel, epistemologia retrica prpria da retrica
analtica. Nesse sentido, prope-se o esboo de uma crtica concepo
cientificista da teoria do direito que parece no desistir da ideia de que a
legitimao da atividade jurdica de aplicao normativa depende do esta-
tuto epistemolgico das teorias que, alm de descreverem-na, prescrevem
regras para o seu correto funcionamento. Essa crtica no se aplica apenas
s perspectivas positivistas da teoria jurdica, mas tambm s concepes
ps-positivistas que, mesmo ao procurarem superar as limitaes meto-
dolgicas do positivismo lgico da primeira metade do sculo XX, ainda
consideram pertinente a noo de epistemologia na teoria do direito, ain-
da que a partir de novos paradigmas, como o hermenutico e o argumen-
tativo.
A tradicional concepo epistemolgica do direito encara, de um
lado, as teorias como modelos descritivos de uma realidade que ou que
existe, e, de outro lado, como modelos prescritivos que procuram impor
ao jurista prtico uma metodologia de abordagem dos problemas jurdi-
cos a partir de uma realidade que deve ser. Retoricamente, a elaborao
de teorias desse tipo pode ser compreendida a partir de uma concepo
metafrica da estrutura dos modelos tericos e de seu papel como teoria,
ora figurando como expedientes meramente descritivos da realidade, ora
como ou constitutivos de uma realidade (contingente dentre outras poss-
veis) do fenmeno jurdico.
Parte-se do pressuposto de que esses modelos pouco tm de descri-
tivos, pois as linguagens que as teorias estabelecem esto mais para um
fenmeno de criao de uma realidade autnoma do que uma explicao
de algo objetivo que existe em si. Nesse sentido, uma perspectiva filosfi-
ca que parte da teoria retrica, portanto, entende que os modelos tericos
se assemelham a metforas que dependem em menor medida do poder
explicativo da teoria do que da capacidade de redescrio potica decor-
rente do que se chama de imaginao cientfica (RICOEUR, 2005, p.
366). Assim como a criao do direito deveria ser guiada por regras tidas
como racionais, a aplicao, da mesma forma, deveria seguir um mtodo
adequado para que seja considerada legtima. No mbito do pensamento
jurdico moderno, pois, tudo que no racional, ou que no se justifica
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racionalmente, tratado como arbitrrio. E, dessa exigncia de racionali-
dade, origina-se a necessidade de se estabelecer teoricamente postulados
cientficos da produo jurdica que a satisfaam. Em razo disso que a
noo de direito passa a ser identificada com o conceito de norma, ou de
ordenamento jurdico, ou ainda de fato juridicamente determinado. A no-
o de estrutura lgica da norma jurdica, ou as caractersticas sistmicas
de unidade, coerncia e completude, inerentes ideia de ordenamento,
so exemplos tpicos de construes tericas de modelos ou arqutipos
desenvolvidos no contexto de afirmao e determinao da epistemolo-
gia jurdica positivista. J as noes de argumentao racional e de inter-
pretao so empregadas como modelos tericos para uma epistemologia
ps-positivista. Cada uma dessas noes representaria um modelo terico
determinado para a aplicao do direito.
Pretende-se, portanto, compreender em que medida a produo des-
ses modelos tericos do direito se assemelha ao processo criativo e intera-
cional de produo de metforas. Longe de serem literais, os enunciados
tericos da cincia jurdica revelam mais a capacidade criativa e intui-
tiva do terico do que propriamente uma relao de correspondncia com
as diversas realidades do direito. Alm disso, o arsenal lingustico das te-
orias jurdicas parece empregar metaforicamente tanto os termos lgicos
de um vocabulrio instrumental formal, quanto os termos observacionais
de um vocabulrio de referncia realidade observvel, resultando em
uma retrica que produz um vocabulrio terico constitutivo de entida-
des, propriedades e relaes que j no so mais diretamente observveis
na realidade efetivada.
2 Retrica, Hermenutica e Epistemologia na Teoria do Direito
O primeiro ponto de partida para a anlise crtica aqui proposta so
as discusses relativamente recentes sobre teoria do direito realizadas por
Paul Ricoeur. Mesmo no sendo o direito o seu principal objeto de inves-
tigao pois antes de se interessar propriamente por problemas da teoria
jurdica, so questes da psicologia, da teologia, da histria, da herme-
nutica e da teoria da linguagem os principais temas de suas obras o
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olhar crtico e, de certa forma, externo sobre o que fazem os juristas pare-
ce relevante.
Certamente a crtica externa de Ricoeur representa um movimen-
to de retorno s origens dos fundamentos tericos da prpria tradio da
teoria hermenutica do direito, pois as bases epistemolgicas das teorias
da interpretao jurdica esto fora da teoria do direito tomada em sentido
estrito. Ricoeur, pois, um representante dessa corrente filosfico-herme-
nutica que procura entender como os juristas absorveram uma tradio
no jurdica e de que forma aplicaram-na aos problemas propriamente ju-
rdicos. Alm disso, a importncia de Ricoeur para esse trabalho est no
fato de que representa uma aproximao entre duas tradies bem distin-
tas, a hermenutica e a retrica. Desde a nova hermenutica de Schleier-
macher e Dilthey at a hermenutica filosfica de Heidegger e Gadamer
que a noo de interpretao est associada ao problema epistemolgico
e ontolgico da verdade. Ricoeur no infiel a essa tradio, se preocupa
com o tema da verdade, mas, em certa medida, trilha seu prprio cami-
nho. Ou melhor, Ricoeur responsvel por apontar os vrios pontos de
convergncia entre uma atitude retrica (limitada ao mbito da verossi-
milhana) e uma preocupao hermenutica na filosofia (ainda envolvida
com o problema da verdade). De acordo com seu ponto de vista, uma te-
oria da metfora, tipicamente retrica, por exemplo, torna-se essencial
tarefa de reconstruo de significados da hermenutica. Superfcie e pro-
fundidade, mito e verdade, imagem e realidade seriam assim contempora-
neamente problemas retricos e hermenuticos.
A hermenutica proposta por Ricoeur inclui, alm de elementos da
teoria psicolgica das imagens e dos sentimentos, uma teoria semntica
das metforas. E isso significa precisamente que h para ele um valor
cognitivo na linguagem figurada relativo capacidade que as metforas
tm de transmitir informaes que no podem ser traduzidas em uma lin-
guagem literal, mas que, ao mesmo tempo, garantem algum insight sobre
a realidade (RICOEUR, 1978, p. 151). A noo de verdade metafrica se
traduz na inteno realista ligada ao poder de redescrio da linguagem
potica, ou seja, na pretenso do enunciado metafrico de atingir a reali-
dade. (RICOEUR, 2005, p. 376)
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O segundo ponto de vista para a presente crtica a esse desejo por
epistemologia o da retrica analtica do direito (BALLWEG, 1982;
1987; 1991a; 1991b). Isto , parte-se de uma perspectiva ao mesmo tem-
po retrica e reflexiva do carter intrinsecamente retrico (e figurado) da
linguagem jurdica no que se chama de retrica material do direito e do
discurso jurdico em um maior nvel de abstrao da prpria teoria dog-
mtica, o que se chamou de retrica prtica ou estratgica (ADEODATO,
2009, p. 37). A retrica analtica pode ser entendida como uma espcie
de filosofia retrica ou retrica terica com alto grau de abstrao que
pretende se distanciar da retrica material, imunizando-se contra as arma-
dilhas da linguagem natural mas ao mesmo tempo reconhecendo a im-
possibilidade de neutraliz-las por completo e de todo seu carter meta-
frico. Mas, ao passo em que procura transcender esse nvel das relaes
humanas comunicacionais, est ciente de sua prpria condio retrica.
Ou seja, desde o incio, o filsofo retrico tem conscincia de que todo
seu discurso terico no passa de mais um modelo ou imagem comple-
xa repleta de metforas sobre aquilo que se concebe como o mundo real.
Todo trabalho de retrica analtica ao mesmo tempo em que se preten-
de cientfico, puramente descritivo, axiologicamente neutro e dissociado
das vicissitudes e contingncias da simples empiria, reconhece que no
faz nada mais do que elaborar mais um conjunto de narrativas, mais uma
retrica que pode vir a ser objeto de uma nova retrica analtica, mais
abstrata, mais reflexiva, mais terica e, ainda assim, retrica. Se no fosse
o carter circular decorrente da conscincia de sua retoricidade, a ret-
rica analtica seria, na verdade, uma traio prpria retrica. Por essas
razes, o terico retrico do direito no fala em teoria geral do direito,
mas em retrica terica do direito, rica em generalizaes. No entanto,
tradicionalmente, a atitude terica bem diversa. preciso lembrar: sem
postulados, enunciados ou proposies universais, no se pode fazer epis-
temologia, e sem epistemologia, no se pode falar em cincia do direito;
direito sem cincia que o justifique epistemologicamente, indica ausncia
de racionalidade; e, sem racionalidade, s restaria para o jurista casusmo
e arbitrariedade. Dessa forma, a dogmtica jurdica precisaria estabelecer
pelo menos alguns postulados mnimos que garantissem uma base epis-
temolgica para a produo racional do direito moderno. Esses postula-
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dos so em geral resumidos a dois constrangimentos: a inegabilidade dos
pontos de partida e a obrigatoriedade de decidir
2
.
Mas nada impede que, analiticamente, esses dois postulados pos-
sam vir a ser ampliados em novas exigncias, como, em especial, o cons-
trangimento de interpretar e de argumentar dogmaticamente (ADEODA-
TO, 2009, p. 216). Claro, pode ser arriscado pressupor que as exigncias
de interpretao e argumentao j estejam contidas no postulado da ine-
gabilidade dos pontos de partida. Na verdade, o que se percebe no de-
senvolvimento histrico da teoria jurdica que esses dois momentos da
produo normativa passam a ter relevncia somente com o desenvolvi-
mento de teorias hermenuticas e argumentativas do direito, sobretudo no
que se convencionou chamar de guinada interpretativa (JUST, 2006) do
direito. Procura-se avaliar retrica e criticamente algumas questes sobre
o papel metodolgico desempenhado por essas novas teorias jurdicas
ps-positivistas que fazem parte da, assim chamada, jurisprudncia her-
menutica e que partem de um novo modelo de racionalidade para a pro-
duo do direito colocando a interpretao normativa e a argumentao
jurdica no centro da prpria atividade jurisdicional.
Revolues cientficas que acarretam mudanas de paradigmas
como do positivismo jurdico para o ps-positivismo podem ser enten-
didas como revolues metafricas. E novas explicaes tericas podem
ser vistas como redescries metafricas de um mesmo fenmeno, posto
que a metfora nos permite ver o fenmeno de maneiras diferentes, in-
vestindo-o de diferentes significados e compreendendo-o circunstancial-
mente (ARBIB; HESSE, 2008, p. 156). Toda nova metodologia jurdica
traz consigo novas exigncias e novos paradigmas formais e materiais
para a confeco de um modelo que se pretende mais autntico em rela-
o a uma ontologia do direito. O paradigma hermenutico concebe a no-
o de direito como uma prtica essencialmente interpretativa e que, para
tanto, depende de um modelo que leve em considerao esse seu carter
fundamentalmente hermenutico. A discusso que comea na filosofia e
chega teoria do direito vai alm dos limites de uma tecnologia de so-
2
Sobre a estrutura e a funo do pensar dogmtico no direito, ver Viehweg (1991, p.
101, 118, 146).
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luo de conflitos sociais, passando por uma avaliao das bases episte-
molgicas da cincia do direito e chegando a uma ontologia na busca da
prpria essncia hermenutica do direito.
A interpretao normativa como arte ou tcnica foi j objeto da re-
flexo terica dos juristas renascentistas. Na verdade, o problema da in-
terpretao estava intrinsecamente ligado ao problema da determinao
do direito (a se aplicar em situaes determinadas). A interpretao repre-
sentava algo essencial ao prprio processo que hoje, a partir de nossos
modelos, chamar-se-ia de normatizao do direito, especialmente no
direito comum pr-moderno em que a lei no figurava ainda como princi-
pal fonte do direito (DEL FRATE, 2000, p. 7), outro modelo importante
para a viso do jurista moderno. Com o advento da Modernidade e do
surgimento de novos paradigmas cientficos, o problema do conhecimen-
to, ou dos fundamentos tericos do conhecimento, passa a ser algo central
para a filosofia. Mas apenas no sculo XIX que a hermenutica passa a
ter relevncia terica para a discusso epistemolgica. Os filsofos pas-
sam a procurar na hermenutica as bases epistemolgicas para as cincias
histricas (RICOEUR, 1977, p. 24), dentre elas o direito.
Mas o problema filosfico mais recente, mesmo sem dela se des-
tacar, procura ultrapassar os limites da epistemologia, representando um
retorno mesmo ontologia. Existe uma tendncia entre os tericos da her-
menutica de universalizao do ponto de vista interpretativo no mbito
da produo de conhecimento. O primeiro passo significativo nessa di-
reo corresponde passagem das vrias hermenuticas regionais a uma
hermenutica geral. Isto , ocorre um movimento de superao de uma
concepo tecnicista da interpretao, em que hermenutica deixa de ser
um mero conjunto de cnones interpretativos que se diferenciam em cada
mbito de aplicao e passa a constituir um verdadeiro paradigma para as
cincias do esprito como um todo. O segundo passo consiste em superar
essa preocupao puramente epistemolgica de conferir status cientfico a
essas formas de saber e apresentar o compreender como uma forma de ser
e no somente de conhecer. (RICOEUR

, 1977, p. 18, 29, 33)
A noo moderna de cincia, inclusive de cincia jurdica, pas-
sa obrigatoriamente pela necessidade de objetivao do conhecimento.
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O mtodo uma garantia de objetividade
3
. Na tentativa de se assegurar
ao direito algum status epistemolgico, qualquer incurso no mbito da
metodologia das cincias naturais prematuramente percebida como um
passo em direo ao fracasso. Um modelo autntico de racionalidade s
poderia ser alcanado em uma ontologia que lhe seja prpria, isto , que
corresponda a sua forma de ser ou de existir.
Obviamente direito no um fenmeno natural que pode ser cap-
tado no mundo de maneira absolutamente objetiva. Mas tampouco um
elemento artificial cuja existncia completamente contingente. Isto , o
direito como objeto do conhecimento algo que no pode ser apreendido
racionalmente em sentido estrito (isto , no sentido de poder ser subme-
tido a postulados inequvocos), ao mesmo tempo em que possvel de-
senvolver uma metodologia capaz de objetiv-lo, garantindo assim a sua
parcial comunicabilidade.
A noo de direito como fenmeno social historicamente determi-
nado, portanto, reconhecida como prtica interpretativa que precisa se
submeter a uma metodologia capaz de lidar com esse seu carter propria-
mente hermenutico, mas que envolve tambm necessariamente proces-
sos argumentativos. A questo que, epistemologicamente, o mximo
que se pode obter de uma cincia jurdica que estabelece padres ou mo-
delos para a legitimao terica dessas prticas uma espcie de cren-
a. Uma crena que se coloca entre conhecimento mesmo e mera ilu-
so. Crena indica ponto de vista que se relaciona com um processo
em certa medida divinatrio de antecipao de resultados que, por sua
vez, se localiza entre o uso da razo e o da imaginao. Os modelos
tericos para a aplicao do direito sejam argumentativos ou hermenu-
ticos seriam, pois, produzidos por um processo misto (racional e ima-
gtico) que se aproxima do processo de produo de metforas, como se
ver mais adiante.
3
O racionalismo moderno cartesiano encara as discrepncias entre as inmeras opinies
sobre a realidade como simplesmente o emprego equivocado da razo. A diversidade
das nossas opinies no provm do fato de uns serem mais racionais do que outros, mas
to-somente em razo de conduzirmos o nosso pensamento por diferentes caminhos e no
considerarmos as mesmas coisas. Pois no basta ter o esprito bom: o essencial aplic-lo
bem. (DESCARTES, 2004, p. 21)
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3 O Carter Discursivo e Interpretativo da Prtica Jurdica:
aproximao e distanciamento entre o modelo argumentativo
e o modelo interpretativo do direito
Recentemente, nas ltimas quatro dcadas, a teoria do direito, como
mencionado, tem sido fortemente influenciada pelos novos paradigmas
interpretativos da hermenutica filosfica e da argumentao racional. De
certa forma, essa mudana de rumo da jurisprudncia tem como pano de
fundo o debate proposto pelas teorias chamadas ps-positivistas do di-
reito. O formalismo e o estruturalismo adotados como modelo terico
das correntes positivistas pareceram insuficientes aos olhos dos juristas
ps-positivistas e, assim, questes de contedo do direito passaram a ser
novamente levadas a srio a partir de novos modelos ou paradigmas for-
mais.
Ao lado dessa discusso material, os juristas ps-positivistas colo-
cam tambm o problema metodolgico da indeterminao do direito, re-
lativa ao momento especfico de aplicao normativa. justamente nesse
contexto que ganham relevncia uma teoria jurdica da argumentao e
da interpretao assumindo o papel de novos modelos tericos de legiti-
mao racional da tarefa de decidir, ora preocupadas em estabelecer pos-
tulados formais de argumentao ou interpretao, ora se imiscuindo em
tentativas de definies de contedo.
A questo que, mesmo fazendo parte de um movimento crtico
relativamente uniforme ao positivismo jurdico, as teorias ps-positivistas
terminam enveredando por caminhos distintos, at mesmo antagnicos.
Segundo Ricoeur, no mbito da teoria do direito, argumentao e inter-
pretao seriam supostamente operaes rivais, apesar de tratadas nesse
contexto de um debate unificado. Uma divergncia desse tipo, porm, pe
em xeque a coerncia epistemolgica do que ele chama de debate judici-
rio (RICOEUR, 2008, p. 153). Em sentido amplo, a interpretao nor-
mativa identifica-se com a noo de aplicao do direito, isto , aplicao
da norma ao caso concreto. Dado que uma tarefa desse tipo se caracteriza
pela agonstica tpica do debate judicirio, a noo de argumentao pare-
ce ser fundamental para o momento da aplicao do direito e, portanto, da
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interpretao normativa, j que interpretao e aplicao no esto disso-
ciadas no mbito jurdico.
Ao colocar lado a lado interpretao e argumentao, pelo menos
dois modelos distintos de construo terica so possveis. Em primeiro
lugar, uma concepo antinmica da polaridade entre interpretao e ar-
gumentao, ou seja, a no identificao e consequentemente a excluso
mtua de ambas as perspectivas tericas. Em segundo lugar, uma verso
dialtica dessa polaridade, em que a oposio de ideias se presta a um fim
que as transcende.
Em geral, o que se pode constatar, segundo Ricoeur, que o tra-
tamento do tema, na teoria do direito, parte normalmente da concepo
no dialtica dessa polaridade, pois os autores que tratam da interpreta-
o do direito, ou do problema hermenutico em sentido estrito, no se
preocupam em confrontar o tema com o problema argumentativo. A mes-
ma coisa parece acontecer entre os tericos da argumentao jurdica, no
sendo a interpretao reconhecida como componente original do discurso
jurdico. Segundo Ricoeur, essa desvinculao entre os dois mbitos (o
interpretativo e o argumentativo) representa um indcio de deficincia ou
insuficincia terica de ambos os lados. Uma abordagem suficientemente
adequada do debate judicirio partiria necessariamente da viso dialtica
do problema, isto , das relaes no necessariamente excludentes entre
interpretao e argumentao. (RICOEUR, 2008, p. 154)
Para realizar uma tarefa desse tipo, Ricoeur parte da analogia entre
o binmio interpretao/argumentao na esfera jurdica e a tradicional
distino epistemolgico-hermenutica entre compreenso/explicao no
campo da teoria do texto, da teoria da ao e da teoria da histria. Como
se sabe, a hermenutica jurdica de Ronald Dworkin, por exemplo, tem
como ponto de partida imediato o conceito terico dos casos difceis
(hard cases), que por sua vez so um reflexo direto da atividade prti-
ca dos juzes diante de casos concretos
4
. Uma teoria interpretativa desse
4
Para Gustavo Just (2006), alm de um interpretativismo cultural geral que acompanha
a Ps-modernidade losca, o carter interpretativo da prtica jurdica, ou melhor, a
tomada de conscincia desse carter interpretativo da experincia jurdica um elemento
fundamental para o desenvolvimento do interpretativismo na teoria do direito.
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tipo surge em razo da oposio direta ao positivismo jurdico e aos seus
pressupostos (a necessidade de se considerar a inteno do legislador, a
univocidade das disposies normativas e a discricionariedade do decisor
diante de uma situao de ausncia de critrios normativos para a soluo
do problema). Os argumentos contrrios a esses axiomas desenvolvidos
pelas teorias positivistas do direito so inmeros e se coadunam na gene-
ralidade do problema hermenutico da indeterminao de sentido textual
e da independncia do texto em relao a seu autor.
No que os positivistas no tivessem conscincia da indetermina-
o da linguagem jurdica e, por conseguinte, do texto normativo. Veja-se
como exemplo a tese da textura aberta que Herbert Hart (2002, p. 150)
toma emprestado
5
da filosofia da linguagem de Friedrich Waismann
6
para
caracterizar a linguagem do direito, como derivada da linguagem natural,
como relativamente indeterminada em relao experincia. Para Wais-
mann, toda linguagem emprica limitada no seu poder de descrio, pois
todo enunciado emprico escapa a uma verificao absolutamente conclu-
siva. Nesse sentido, tanto Hart quanto Waismann esto de acordo no que
diz respeito incerteza que decorre de situaes ainda no vividas e tam-
pouco previstas. No possvel antever todas as circunstncias futuras
em que o conceito ser submetido a uma verificao de seu valor de ver-
dade (BIX, 2003, p. 11). Ou seja, os enunciados que descrevem o fen-
meno real nunca alcanam uma definio satisfatria do objeto descrito.
No se pode esquecer a obra paradigmtica da teoria juspositivista,
a Teoria pura do direito de Hans Kelsen, sobretudo para a tradio latino-
-americana. O famoso e lacnico captulo oitavo da obra, que s aparece
em sua segunda e tardia edio, sobre a interpretao do direito, chega
a uma concluso semelhante sobre a indeterminao da linguagem das
normas e, portanto, da falta de segurana epistemolgica a respeito do
5
Para uma polmica entre o conceito de textura aberta da linguagem entre Hart e
Waismann veja-se a anlise de Brian Bix (2003, p. 7-35).
6
Waismann no tem, diferentemente em relao a Hart, uma preocupao direta com o
direito. A adaptao da teoria depende da liberdade com que Hart manipula o conceito.
Nada obstante, possvel encontrar em Waismann uma anlise losco-lingustica da
estrutura e da funo do conceito de regra partindo da descrio de um exemplo prtico
tirado das regras do jogo de xadrez. (WAISMANN, 1985, p. 191-219)
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carter cognitivo do ato de deciso judicial
7
. Segundo Kelsen, no h um
mtodo qualquer de direito positivo que seja capaz de determinar um ca-
minho correto para a interpretao das normas
8
, pois [...] no da ci-
ncia positiva normatizar a semntica da linguagem natural (CASTRO
JR., 2009, p. 76). A [...] relativa indeterminao do ato de aplicao do
direito [...] uma decorrncia direta da pluralidade de significaes da
expresso verbal da norma, cujo sentido no unvoco. Alm dos casos
de indeterminao intencional, quando o legislador (ou autor da norma)
deixa conscientemente uma margem de livre apreciao para o aplicador
da norma, h os casos em que o rgo aplicador se v diante vrias signi-
ficaes possveis para um mesmo texto normativo. (KELSEN, 1987, p.
364-365)
J entre os ps-positivistas, no caso da teoria hermenutica do di-
reito de Ronald Dworkin e da teoria da argumentao jurdica de Robert
Alexy, se comparadas s teorias retricas, o que se tem uma situao de
maior otimismo em relao s dificuldades do jurista diante das situaes
de indeterminao do direito. Se por um lado a prpria noo de direito,
ou a sua linguagem, ou ainda o discurso jurdico, so indeterminados em
virtude de uma infinidade de razes, ainda assim deve subsistir no jurista
terico um ideal de racionalidade que, se no est na analiticidade do m-
todo, nem na linearidade do conhecimento, nem tampouco na dedutibili-
dade da inferncia lgica do processo de subsuno normativa, deve ser
buscado em outras esferas, como, por exemplo, na lgica informal do dis-
curso, na razo prtica da moral, ou mesmo na teoria literria que devero
atuar como modelos para sua construo terica.
7
curioso que o ceticismo do realismo interpretativo tenha se identicado, mesmo
que embrionariamente, com a tese sobre a interpretao da Teoria pura do direito. A
teoria realista da interpretao jurdica parte simplesmente da observao da prtica
interpretativa e do fato de que os textos normativos so de fato interpretados de diferentes
e variados modos (em boa parte dos casos, de modos divergentes) Cf. Guastini (2001, p.
43).
8
A famosa tese da moldura no representa de forma alguma uma teoria hermenutica
para o direito. Mas no parece ser mesmo esse o objetivo de Kelsen na Teoria pura
do direito, pois que arma expressamente que no h qualquer mtodo capaz de ser
classicado como de direito positivo segundo o qual, das vrias signicaes verbais de
uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta. (KELSEN, 1987, p. 367)
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O problema propriamente jurdico-epistemolgico, em sentido
tcnico e tambm tico, refere-se necessidade de vinculao da deci-
so judicial norma jurdica previamente estabelecida. o problema
da discricionariedade judicial em oposio arbitrariedade das decises
injustificadas (o que Ricoeur chama de papel tapa-buraco do juiz). O
postulado terico comumente vislumbrado na hermenutica jurdica de
Dworkin da necessidade de se alcanar em todo e qualquer caso jurdi-
co uma resposta no pode escapar indagao sobre a irracionalidade da
arbitrariedade no caso em que h inverso de papis e o juiz se transforma
em legislador. (RICOEUR, 2008, p. 156)
A sada para o problema da arbitrariedade iminente da deciso pro-
posta por Dworkin estaria na hermenutica literria (DWORKIN, 2001,
p. 221) tomada como modelo de racionalidade, em especial, na esttica
do modelo do texto narrativo. A interpretao de obras literrias, segundo
essa tese, no teria o objetivo de descobrir a melhor interpretao de uma
obra, mas deveria fazer com que a obra fosse interpretada como a melhor
obra de arte possvel a partir daquele texto. Aqui, inspirado por essa tese
de Dworkin, Ricoeur recorre novamente a mais uma analogia (metafri-
ca, eu diria), dessa vez entre direito e crtica literria. Se na crtica lite-
rria h uma oposio entre sentido imanente ao texto e inteno do
autor, na teoria do direito pode-se referir a disjuno entre sentido da
lei e instncia da deciso. A interpretao, assim, deveria ser concebi-
da como reconstruo do sentido do texto. (RICOEUR, 2008, p. 157)
A concepo dialtica mencionada acima aparece mais uma vez,
mas agora como modo hermenutico de abordagem do problema interpre-
tativo. A propsito, o recurso dialtica no algo recente no pensamen-
to de Ricoeur e tampouco restrito compreenso do fenmeno jurdico. A
dialtica entre evento e sentido contextualizada no processo de estrutura-
o da linguagem como discurso indica que o que deve ser compreendido
hermeneuticamente no o prprio evento (isto o discurso constitudo),
mas a sua significao. (RICOEUR, 1977, p. 46-47)
Ricoeur fala nas relaes de interpretao recproca entre parte e
todo de uma obra, um velho problema filosfico (e dialtico) que reapare-
ce no mbito da investigao hermenutica. De fato, o recurso dialtica
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
94 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
propicia a superao da dicotomia entre demonstrabilidade e arbitrarie-
dade como alternativas que se excluem mutuamente. Dworkin sem d-
vida se ope radicalmente tese da demonstrabilidade tpica de algumas
das teorias juspositivistas especialmente as legalistas em que a deci-
so um caso de inferncia lgica e, portanto, cogente e necessria. No en-
tanto, a crtica de Ricoeur a Dworkin se refere ao exagero na oposio de-
monstrabilidade que culmina no desprezo de uma teoria da argumentao.
Vale salientar que as teorias da argumentao contemporneas pou-
co tm da antiga teoria da argumentao, ou seja, da retrica. O ideal de
racionalidade almejado pelos tericos contemporneos nunca esteve pre-
sente na retrica clssica. Por mais que retrica e dialtica se aproximas-
sem no que refere as suas estruturas formais, ainda assim se est diante de
diferentes artes, com mbitos de aplicao distintos. A dialtica em Aris-
tteles vale-se da argumentao, mas com o objetivo de demonstrao si-
logstica da verdade
9
. Na retrica, como mencionado, a verossimilhana
basta aos fins do discurso. O que se faz atualmente em teoria da argumen-
tao, com o estabelecimento de procedimentos e formalizao dos argu-
mentos, justamente um incremento da dialtica e no uma continuao
da retrica.
A argumentao jurdica atualmente considerada um caso espe-
cial da discusso prtica (ALEXY, 1997, p. 34, 38, 205-212). Para Ri-
coeur, isso representa uma aproximao dos conceitos de fundamentao
e justificao em relao noo de interpretao. O plano do discurso
prtico normativo se caracteriza na medida em que prtico represen-
ta o campo das interaes humanas e normativo, a pretenso corre-
o Richtigkeit em alemo, ou rectitude em espanhol, ou ainda, cor-
rectness em ingls (RICOEUR, 2008, p. 161). Por outro lado, o conceito
de discurso denota o formalismo da argumentao. Em Habermas a ideia
de correo corresponde pretenso criada pela inteligibilidade (comu-
nicabilidade universalizvel) de um bom argumento que idealmente seja
no s entendido, considerado plausvel, mas tambm aceitvel por todas
as partes envolvidas (tese do acordo potencial). Tudo isso com o objetivo
9
Sobre as relaes entre dialtica e verdade na losoa antiga, ver Gadamer (2007, p.
11-49).
Pedro Parini
Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013 95
de se atingir um consenso universal em uma comunidade sem limites nem
coeres. (HABERMAS, 2004, p. 107-108, 118-121)
Assim, uma pragmtica universal do discurso se define por trs ele-
mentos: primeiramente, pelo seu tom normativo, em segundo lugar pela
oposio argumentao estratgica e, por fim, na contraposio entre
sucesso e correo. O carter contrafactual da noo de correo res-
ponsvel pela legitimao de seu estatuto transcendental, isto , de uma
tarefa sem fim (HABERMAS, 1996, p. 9-16). Segundo Ricoeur, [...] a
universalizao possvel de argumento aquilo que constitui a sua cor-
reo. No plano da comunicabilidade, pressupe-se a compreenso
compartilhada e a discutibilidade condies de aceitabilidade a que se
submete uma deciso tomada num mbito discursivo limitado (auditrio
universal de Perelman). Segundo Ricoeur, na verdade, h uma srie de
auditrios envolvidos no discurso e preocupados de modos concretamen-
te diferentes com a pretenso de correo. (RICOEUR, 2008, p. 162-163)
J na teoria da argumentao jurdica, Alexy introduz a noo de
interpretao com as regras que governam a interpretao das necessida-
des prprias ou alheias como generalizveis ou no. Neste momento sur-
ge uma oposio entre discurso prtico geral e discurso jurdico (ALEXY,
1997, p. 311-312). As condies do discurso jurdico so peculiares em
relao ao discurso geral. Ricoeur toma como paradigma do discurso ju-
rdico o que se desenvolve na instncia judiciria, isto , no mbito dos
tribunais, enquanto Alexy sustenta que a pretenso correo no discurso
jurdico a mesma que se impe como horizonte no discurso prtico ge-
ral (normativo). Em certos sistemas jurdicos essa pretenso se concretiza
na obrigao de motivar as decises.
com relao exigncia de correo, portanto, que Alexy desen-
volve a dicotomia entre justificao interna e justificao externa (ALE-
XY, 1997, p. 214-222). A justificao interna se refere coerncia lgica
entre premissas e concluso (argumentao como inferncia). A coerncia
interna, portanto, est ligada deduo, que no direito representada pela
subsuno da norma aos fatos. No entanto, Ricoeur observa que o silogis-
mo jurdico que tem como premissas a norma e o fato na verdade repre-
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
96 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
sentam um caso de ajuste entre norma e fato: o fato se ajusta norma,
assim como a norma deve se ajustar tambm ao fato
10
.
A aplicao de uma regra , na verdade, uma operao muito com-
plexa na qual a interpretao dos fatos e a interpretao da norma
se condicionam reciprocamente, antes de chegarem qualificao
por meio da qual se diz que determinado comportamento presumi-
damente delituoso incide sob determinada norma que se diz ter sido
transgredida. (RICOEUR, 2008, p. 168)
A subsuno, pois, problemtica na medida em que afirmar que a
premissa menor (o fato) um caso da premissa maior (a norma) parte j
da presuno de que o silogismo jurdico vale. A teoria da argumentao
no rompe com a noo silogstica, mas tenta super-la na medida em que
prope o encadeamento de argumentos que decompem o silogismo. Ri-
coeur questiona, contudo, se possvel, na subsuno, mesmo por graus
decompostos, dispensar uma interpretao conjunta de normas e fatos por
ajuste recproco. Ele responde dizendo que
[...] pessoalmente, eu diria que a interpretao se tornou o rga-
non da inferncia. [...] Nesse sentido, a interpretao no exterior
argumentao: constitui o seu rganon. Mesmo a idia de casos
semelhantes assenta na interpretao de uma analogia; assim que
se deve sempre interpretar ao mesmo tempo a norma como aquilo
que cobre, e o caso, como aquilo que coberto, para que funcione o
silogismo jurdico que, doravante, no difere em nada do silogismo
prtico geral. (RICOEUR, 2008, p. 168)
10
A indutividade do raciocnio jurdico pe em relevo esse carter adaptativo das regras
jurdicas. A cada nova deciso, isto , ao passo em que cada novo caso decidido, surge a
necessidade de reclassicao das normas aplicadas. As normas se modicam ao serem
aplicadas (HUNTER, 1998, p. 374). A norma, como conceito ideal, portanto, no se
mantm inclume aos fatos. Na medida em que uma norma aplicada a diversos fatos
concretos, o seu prprio signicado se modica. o que se consolida em um contnuo
processo de inferncia indutiva. O silogismo, portanto, no se aplicaria ao raciocnio
jurdico, dado que a premissa maior moldada pela premissa menor; pois o fato determina
a norma.
Pedro Parini
Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013 97
A teoria da argumentao jurdica procura no separar descoberta e
justificao. Assim, Ricoeur conclui que a interpretao est incorporada
na prpria justificao interna. J no plano da justificao externa (a jus-
tificao das premissas) o entrecruzamento de argumentao e interpre-
tao parece indiscutvel. Assim como Dworkin, ele entende que os fatos
de um caso concreto [...] no so fatos brutos, mas esto impregnados
de sentidos, portanto interpretados. E reafirma que a imbricao entre a
argumentao e a interpretao, no plano judicirio, realmente simtrica
imbricao entre explicao e compreenso no plano das cincias do
discurso e do texto. Por fim, conclui com a extenso do aforismo ex-
plicar mais para compreender melhor dicotomia entre argumentao e
interpretao que fica subentendida no texto como argumentar mais para
interpretar melhor.
4 O Carter Metafrico da Linguagem dos Modelos Tericos do
Direito
Toda essa discusso terica decorrente do confronto entre teorias da
argumentao jurdica de um lado e, de outro, teorias interpretativas do
direito dentro de um mesmo contexto ps-positivista serve como exemplo
de um debate que no se resolve no mesmo plano terico. So diferentes
modelos de racionalidade para a produo do direito. Cada modelo com
sua narrativa prpria e seu vocabulrio particular. Da a inquietao de
Paul Ricoeur diante do antagonismo entre as teorias e de sua mtua ex-
cluso. So teorias que surgem em um contexto aparentemente idntico,
mas que apresentam propostas completamente diferentes de representa-
o (ou construo?) terica da razo jurdica. Cabe investigar se esses
modelos realmente so capazes de descrever a realidade do direito ou se
no passam de pura mmica, fbula ou alegoria. Ou ainda, em uma posi-
o intermediria, se os modelos da teoria do direito so na verdade met-
foras epistmicas capazes de produo de conhecimento ao mesmo tempo
em que representam e criam a prpria noo de direito.
A teoria dos modelos cientficos, especialmente no mbito jurdico,
pode ser encarada tambm como uma retrica (no sentido de retrica ana-
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
98 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
ltica) dos modelos se os modelos forem entendidos como metforas. H,
por trs de toda formulao terica do direito, uma ideia de modelo que
parte de um objeto particular de uma figura ou imagem que pode ser
observada na experincia e percebida por meio dos estmulos capturados
pelos sentidos, como, por exemplo, um comando dado por uma autorida-
de a um subordinado, ou o conflito entre prescries antagnicas que no
podem ser aplicadas contemporaneamente. No processo de construo do
modelo terico, esse objeto particular selecionado entre vrios outros
candidatos que sero posteriormente compreendidos a partir daquele que
foi escolhido como seu representante. Dessa forma, na teoria do direito,
como no exemplo da teoria da norma jurdica, o modelo proporciona a
esperana de generalizar resultados ao assumir que, a partir de um enun-
ciado prescritivo particular, possvel falar genericamente teoricamente
no conceito de norma; ou, levando em considerao um conjunto de
prescries entendidas como normas positivas de um espao histrica e
geopoliticamente determinado, chegar ao conceito de ordenamento jur-
dico. Essas generalizaes subentendem a ideia de um modelo geral que
ser empregado, agora no mais de baixo para cima, ou seja, indutiva-
mente do concreto para o abstrato, mas de cima para baixo, dedutivamen-
te do geral para o particular. Assim, por exemplo, o modelo de norma ser-
vir para explicar teoricamente uma prescrio particular, ou o modelo de
ordenamento ser empregado para compreender o direito emprico de um
determinado Estado e garantir seu carter sistmico, unitrio, hierrquico
e coerente eliminando suas possveis contradies ou antinomias.
Algo importante que deve ser considerado a possibilidade mtua
de compreender o modelo como o representado ou como a representa-
o fenmeno presente no s na linguagem natural como tambm na
cientfica. Isto , tanto pode-se entender o representado como sendo o
modelo, como, por exemplo, uma pessoa que se deixa fotografar, quan-
to pode-se dizer que a fotografia (a representao) que o modelo da
pessoa representada. No primeiro caso, quando se entende que o modelo
o representado, seria o mesmo que afirmar que o imitado o modelo e a
imitao apenas sua representao, ou ainda, para adotar o mesmo exem-
plo, o fotografado o modelo enquanto a fotografia a sua representao.
No segundo caso, quando a representao, e no mais o representado,
Pedro Parini
Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013 99
o modelo, h uma inverso, de modo que o modelo passaria a ser a imi-
tao enquanto o representado seria o imitado, ou, em outro exemplo, a
pintura figuraria como modelo enquanto o pintado seria o representado.
Na cincia, um caso tpico de modelo como representado o da teoria dos
modelos da lgica, especialmente no que se denomina modelo matemti-
co, de forma que o modelo, nessa acepo, uma interpretao ou proje-
o que apresenta os correlatos formais da realidade explicada pela teoria.
J especificamente nas cincias sociais, comumente os modelos atuam
como uma espcie de simplificao quantitativa da realidade representa-
da. (PALMA, 2004, p. 45-46)
H, portanto, sempre, no modelo, uma relao entre representado
e representao. No direito poder-se-ia pensar nos seguintes exemplos: a
relao entre o direito positivo de certo Estado e a ideia de ordenamento
jurdico como sendo respectivamente o representado e a sua representa-
o. Ou ainda, um debate judicirio concreto como o representado e a for-
malizao das argumentaes como sua representao. E, por que no, a
relao entre o produto da interpretao de um texto normativo emprico
e o conjunto de normas que se apresentam como critrios formais para a
soluo de conflitos judiciais.
No mbito das teorias hermenuticas contemporneas passou-se a
diferenciar texto normativo de norma jurdica, na medida em que o texto
ainda no a norma e tampouco poderia a norma ser reduzida a seu texto.
O texto seria assim anterior norma, pois ela seria o resultado do pro-
cesso de interpretao (ou concretizao) de um texto ou de um conjunto
de textos especficos, somados a elementos externos ao prprio texto (no
que se costuma chamar de contexto, como, por exemplo, os dados con-
cretos da realidade, valores socialmente compartilhados, expectativas de
consenso bem-sucedidas, alm de outros elementos tambm textuais que
formam o que se chama de co-texto). Assim, se tomar essa tese como cer-
ta, diante da relao entre texto e norma, poder-se-ia afirmar que o texto
o representado e a norma a sua representao, pois o texto anterior
norma. Mas no seria possvel tambm afirmar o contrrio: a norma como
sendo o representado e o texto sua representao? Nesse caso a norma
seria logicamente mesmo que no cronologicamente anterior ao tex-
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
100 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
to. Mas o que deve figurar aqui no exemplo como modelo: a norma ou o
texto? Se a norma o representado, ela determinaria a sua posterior re-
presentao textual. Mas se o texto o representado, a norma que seria
a sua representao e, portanto, pelo texto previamente determinada.
Dessa forma, se pensar o texto como a representao da norma, isso
levaria a entender a norma como algo prvio ao processo de interpreta-
o, isto , uma ideia ou sentido que dever ser expressado por um texto.
Mas, se ao contrrio, pensar a norma como a representao do texto, este
ser-lhe-ia anterior, determinando a necessidade de sua interpretao se-
gundo o modelo normativo lgico-sinttico adotado pela teoria jurdico-
-dogmtica. O problema pode ser ainda elevado segunda potncia se
for possvel considerar que tanto o representado quanto a representao
podem figurar como modelo. Mas e com relao aproximao entre mo-
delo e metfora? Se a norma o modelo do texto, esta interao semnti-
ca entre norma e texto poderia ser literal ou deveria ser necessariamente
metafrica? E se, ao contrrio, o texto fosse o modelo da norma, a respos-
ta seria diferente? Quando se pergunta se a relao entre representado e
representao deve ser necessariamente metafrica, isso se deve ao fato
de que essa relao no se d diretamente, mas pressupe um terceiro ele-
mento: a criatividade (PALMA, 2004, p. 47) que produz o enlace entre as
duas realidades.
No campo do estudo das figuras de linguagem, as teorias se divi-
dem, com relao ao valor que as metforas tm de transmitir informa-
es sobre a realidade, em duas perspectivas distintas, inclusive no que
se refere teoria jurdica (SARRA, 2006). De um lado, existem aque-
las que negam qualquer valor informativo e consideram a metfora como
substitutiva da linguagem explanatria por meio da evocao de imagens
ou sentimentos. De outro lado, contrariamente a essa posio, h os que
defendem que possvel estabelecer uma teoria que admita a funo se-
mntica da metfora. Em geral, os que pertencem primeira corrente de
pensamento so aqueles que relegam a metfora ao plano da psicologia,
em que as imagens e sentimentos predominam. Ricoeur, ao contrrio, se
inclui entre os que admitem uma semntica da metfora, mas que para
isso seria preciso tratar o que aparentemente meramente psicolgico,
isto , relativo imaginao e ao sentimento, como fator constitutivo des-
Pedro Parini
Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013 101
sa funo semntica. assim que se pode falar em um papel semntico
da imaginao relativo metfora e ao estabelecimento de um sentido
metafrico prprio. A imaginao est relacionada a uma funo pictrica
do sentido metafrico, algo que est na prpria expresso figura de lin-
guagem cunhada pela tradio retrica. Pois as figuras do visibilidade
ao discurso, fazendo-o aparecer. (RICOEUR, 1978, p. 151-152)
importante perceber que ao falar sobre metforas, os tericos
parecem obrigados a criar novas metforas. A prpria palavra metfo-
ra indica ela mesma uma metfora de deslocamento ou transferncia do
sentido. A ideia de movimento est presente, portanto, na prpria ideia
de metfora. Movimento que indica passagem de um lugar para outro. O
movimento passagem, e passagem traduo. A constituio de sentido
metafrico, portanto, est ligada noo de traduo. Em alemo a noo
de movimento ou deslocamento da ao de traduzir mais ostensiva. Tra-
duzir, bersetzen, a juno da preposio sobre (ber) com o verbo
setzen, cujo significado gira em torno do movimento de pr algo em
algum lugar. Metfora, do verbo grego meta-phro ou meta-phoro, en-
tendida como traduo, apela, assim como em alemo, para a noo de
movimento, como levar para outro lugar, transferir (DE MAN, 1978,
p. 15). Na construo de modelos e na relao entre representado e repre-
sentao, assim como na interpretao de metforas, existe tambm ver-
so ou traduo de uma linguagem em outra.
Por outro lado, o tecnicismo e o objetivismo da linguagem cientfica
parecem ter sido tomados como estalo da perfeio para as outras formas
de discurso, dentre as quais, o discurso jurdico. Entretanto, a linguagem
da cincia, seno a prpria cincia, pode ser entendida como mera forma
de controle e predio. A cincia no mais que um procedimento ampla-
mente aceito e compartilhado, sendo, desse modo, capaz de fixar crenas
(RORTY, 1997, p. 220) como a construo de um mundo por meio de
um modelo depende da objetivao do modelo quando este apresentado
como uma teoria cientfica aceitvel. (ARBIB; HESSE, 2008, p. 161)
Enquanto a cincia procura, em tese, descrever um mundo que ,
que existe, as metforas permitem criar novos mundos mundos inaudi-
tos. Ou seja, as metforas no apenas representam, mas elas prprias
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
102 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
constituem eventos desse mundo inaudito. O ponto de vista que admite a
produo um sentido metafrico prprio na linguagem figurada entende
que no momento em que uma metfora criada, como se um novo mun-
do simblico surgisse (DAVIDSON, 2008, p. 473). Mesmo considerando
que as metforas, para oferecerem um significado, dependem do prvio
conhecimento de seu emprego literal na linguagem pois que de outra
forma, no haveria metfora, apenas sons inauditos que nada representam
entender a literalidade insuficiente para a compreenso do significado
metafrico.
Para que um texto torne-se a descrio de um conceito jurdico
preciso que se torne um padro para crena nesse conceito. nesse senti-
do que Ottmar Ballweg e Katharina (Sobota) von Schlieffen falam em re-
gularidades, inclusive no direito, como formaes cibernticas dinmi-
cas ou padres construdos por um observador dentro de um sistema
(SOBOTA, 1995, p. 254). As regularidades, ao mesmo tempo em que so
criador, so criatura. As metforas, por sua vez, arriscam-se diante de re-
gularidades num continuo jogo de aproximao e distanciamento.
No se trata, com efeito, de uma questo de ontologia, das coisas
como elas so, mas de autoridade, de como se decreta que as coisas
so. E essa autoridade no pode ser investida de nenhum carter au-
torizado, pois o uso livre da linguagem comum conduzido, como
faz a criana, pela figurao irrefreada, que zomba da mais autori-
tria academia. No temos meio de definir, de policiar as fronteiras
que separam o nome de uma entidade do nome de outra; os tropos
no so apenas viajantes tendem tambm a ser contrabandistas e,
provavelmente, contrabandistas de bens roubados. O que torna as
coisas ainda piores que no h como descobrir se fazem isso com
inteno criminosa ou no. (DE MAN, 1992, p. 24)
O estabelecimento de modelos tericos para o desempenho da ati-
vidade dogmtica do jurista surge muitas vezes, no como descrio do
direito, mas como reflexo da ideologia e da viso de mundo do jurista em
determinado contexto histrico do qual ele no pode sair. Mais do que
saber o que o direito , as teorias desenvolvem narrativas que apresen-
tam o direito como se quer que ele seja. Isso significa dizer que o pro-
Pedro Parini
Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013 103
psito de recriao da realidade estaria mais presente na atitude dos teri-
cos do direito do que um comportamento simplesmente descritivo.
J o modelo das teorias se aproxima da metfora na analogia que
se faz entre potica e cincia. Como afirma Ricoeur, [...] a metfora
para a linguagem potica o que o modelo para a linguagem cientfica
(RICOEUR, 2005, p. 366). Para Max Black (1978, p. 181), a habilidade
de criar e entender metforas, assim como a capacidade de contar e de rir
de uma piada algo absolutamente natural nos seres humanos, algo que a
criana desenvolve espontaneamente ao aprender a falar, sem que seja ne-
cessariamente dotada de talento potico ou literrio. As sobras epistemo-
lgicas que se confirmam emprica ou experimentalmente na cincia per-
tencem ao domnio da imaginao cientfica, ou do engenho e arte.
O modelo na teoria do direito, como categoria formal, visa a atender ne-
cessidades pragmticas da retrica jurdica (CASTRO JR., 2009, p. 25-
26), ou mesmo a preencher, metaforicamente, o vazio epistemolgico
de sua cincia, algo relacionado capacidade de intuir o mundo, prpria
do ser humano. (CASTRO JR., 2009, p. 23)
A teoria dos modelos desenvolvida por Max Black e por Mary Hes-
se percebe que, na linguagem cientfica, o modelo atua como um instru-
mento heurstico de interpretao ou redescrio e se apresenta em trs
diferentes nveis. Do mais baixo para o mais alto eles se dividem em
modelos de escala, modelos anlogos e modelos tericos. Os modelos
de escala funcionam a partir de uma relao assimtrica entre a coisa e
o modelo. So simulacros de objetos materiais reais ou imaginrios que
mantm as relaes de proporo do original. O exemplo mais significa-
tivo a maquete que reduz um objeto muito grande e, portanto, difcil de
enxergar em sua totalidade, a uma sua miniatura. O contrrio tambm
possvel, como por exemplo, na representao de um tomo, ou de uma
cadeia de DNA, cujo objetivo mostrar como a coisa funciona ou que
aspecto ela tem, para em seguida extrair as leis que determinam a sua
atuao. importante ressaltar que as maquetes no precisam manter e
geralmente no mantm as propriedades do objeto representado, pois a
miniatura de uma represa, por exemplo, pode ser fabricada com um mate-
rial completamente diferente da represa original que se pretende construir
ou que j foi construda. O objetivo da modelagem pode ser somente a re-
A Retrica da Metfora dos Modelos na Teoria do Direito
104 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
presentao de um dos aspectos do objeto representado. Mas pode ser que
se d o contrrio e a proporo no interesse tanto, mas apenas o grau de
resistncia do material utilizado. Assim, todo modelo de escala enfatizar
alguns traos do original, desprezando outros no relevantes ou indiferen-
tes para os propsitos prticos da produo do prprio modelo (PALMA,
2004, p. 48). O modelo de escala, portanto, empregado na adaptao
ao nvel da compreenso humana de coisas inicialmente inapreensveis
ao nosso aparato cognitivo em virtude de seu macro ou micro dimensio-
namento. Mas entre o modelo e o modelado existir sempre uma relao
assimtrica que no permitir a converso de um em outro. O modelo A
de um objeto modelado B (por exemplo, a maquete de uma ponte) no
admite a inverso de posies, pois o objeto modelado B no poder se
transformar no modelo A, ou, para usar o nosso exemplo, a ponte original
no pode se transformar em modelo para a sua maquete. Os modelos de
escala, na verdade, no tm um fim em si mesmo. So sempre substitu-
tos instrumentais na medida em que representam um meio para a com-
preenso de algo primeira vista incompreensvel. De qualquer maneira,
somente alguns aspectos do objeto original podero ser representados no
modelo, o que determina que entre modelo e modelado haver uma iden-
tificao apenas parcial. Obviamente a falta de identidade total levar
necessidade de regras de interpretao do modelo para que o original seja
compreendido adequadamente.
O modelo analgico, por sua vez, desempenha uma representao
estrutural por meio da mudana do meio (medium) como uma traduo de
um sistema de relaes para outro. O isomorfismo entre modelo e coisa
representada se d pela semelhana entre estruturas, e no pela aparn-
cia. o que acontece com a representao do tomo por meio do sistema
solar tomado como modelo de estrutura para o movimento das partculas
subatmicas. Pode-se dizer que os modelos, especialmente o modelo ana-
lgico, desempenham uma funo psicolgica importante na medida em
que servem a funes heursticas e didticas de compreenso cientfica da
realidade. Os modelos analgicos servem para simplificar as inferncias
de estruturas mais complexas. esse o tipo de modelo que mais se apro-
xima da noo de metfora epistmica. (PALMA, 2004, p. 50)
Pedro Parini
Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013 105
Os modelos tericos, por fim, pertencem ao nvel mais alto da te-
oria ao introduzirem uma linguagem nova, porm descritiva do original
(RICOEUR, 2005, p. 366-368). Modelos desse tipo so mais pretensiosos
no que se refere ao seu poder explicativo ou comprobatrio. O modelo
terico da cincia procura ser a representao realista do fenmeno alm
de servir como instrumento de predio. O mais importante que sempre
h um compromisso ontolgico que pode variar de um grau mnimo de
pressuposies acerca da realidade at o grau mximo que determina que
o modelo seja uma verdadeira cpia ou imagem concreta dos fenmenos.
No nvel terico, portanto, o funcionamento do modelo, ao introdu-
zir esse novo idioma (ou mundo simblico), se aproxima ao da metfora,
pois a explicao teortica pode ser comparada atividade de redescrio
metafrica. Na cincia, o recurso redescrio metafrica um sintoma
da impossibilidade de se obter uma relao puramente lgica ou dedutiva
entre a explicao e o que explicado. A racionalidade consiste preci-
samente na adaptao ininterrupta de nossa linguagem a um mundo em
contnua expanso, e a metfora um dos principais meios pelos quais
isto se efetua. (RICOEUR, 2005, p. 370)
importante reafirmar que somente os traos pertinentes so reve-
lados no modelo de acordo com o nvel de abstrao a que pertena. Do
nvel imagtico da cpia ampliada ou reduzida, passa-se pelo isomorfis-
mo estrutural que despreza o aparente e ressalta o que h por trs da ima-
gem, para chegar ao nvel mais alto de abstrao do modelo terico que
procura descrever a coisa com um novo mundo, ou uma nova dimenso,
do qual no faz parte a prpria coisa. De toda sorte, o carter positivo do
uso dos modelos pode ser vislumbrado na aproximao da ideia de mode-
lo em relao noo de metfora. A capacidade de expanso e de reade-
quao do modelo semelhante capacidade de expanso semntica das
metforas. A expanso ou transformao semntica das metforas permite
a introduo de novos significados em um idioma, da mesma forma que
a capacidade de expandir e transformar uma teoria depende da interpreta-
o que se d ao modelo.
Claro, quanto maior o grau de formalizao de uma teoria, menor o
seu sabor metafrico (CASTRO JR., 2009, p. 68). Mas isso se a lingua-
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106 Seqncia (Florianpolis), n. 67, p. 81-110, dez. 2013
gem formalizada no for entendida ela prpria como uma interpretao
metafrica do observado. No possvel dizer se os juristas tericos que
se preocupam em demonstrar seus argumentos no s por meio de con-
ceitos lingusticos, mas tambm por meio de enunciados formais expres-
sados simbolicamente, fazem-no por uma necessidade epistemolgica
assim como na matemtica ou se so apenas estratgias de apresentao
que causam impacto diante da ignorncia ou do pouco conhecimento de
boa parte de seus leitores. O que se pode intuir que para os que nada sa-
bem de lgica, a linguagem formalizada do clculo sentencial ou do cl-
culo de predicados, causa espanto; para os que decifraram essa linguagem
e tm alguma intimidade com os operadores, categoremas ou sincategore-
mas da lgica, os enunciados no passam de pura redundncia (o que no
um problema para a lgica, vista ser feita de tautologias)
11
.
No entanto, a univocidade que se espera na linguagem terica de-
pende certamente de sua formalizao. A linguagem natural, diante dos
problemas causados pela ambiguidade de seus conceitos, pela vagueza de
suas expresses e pela porosidade a que est submetida diante de seu ca-
rter historicamente determinado tem pouca ou nenhuma relevncia epis-
temolgica. Da a necessidade de se recorrer a uma nova linguagem espe-
cfica e unvoca, como a linguagem da lgica formal. A questo que, se
a linguagem natural diz muito, mais do que devia, causando uma srie de
problemas interpretativos e comunicacionais de falsa compreenso, uma
linguagem formalizada, unvoca, por ser tautolgica, autorreferente, por
si s, nada diz, no acrescenta dado algum sobre a realidade (HEGEN-
BERG, 1977, p. 9). Sua univocidade resulta do princpio da identidade
em que p exatamente igual a p e somente a p. O que interessa lgica
a sua coerncia do ponto de vista sinttico, e no semntico.
Claro que no se pode fazer cincia assim, pelo menos no sentido
de uma cincia emprica como em parte a teoria do direito. Ou melhor,
no se pode produzir conhecimento algum sem uma linguagem que cap-
ture a essncia das coisas e as traduza em uma nova linguagem. A uni-
11
No caso de autores como Neil MacCormick ou Robert Alexy, h certa conscincia de
que a linguagem formal empregada um misto de esforo epistemolgico com fantasia
literria. Cf. Maccormick (1997, p. 19-25).
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vocidade que se pretende na cincia coerente com a noo de verdade
como correspondncia. Mas o sentido literal que se almeja no linguajar
terico depende da crena de que a teoria representa um decalque do
mundo em que a teoria da verdade como correspondncia indica a exis-
tncia prvia de um mundo dual. (CASTRO JR., 2009, p. 77)
A univocidade e o significado literal na teoria dogmtica do direi-
to so, portanto, operacionalmente fundamentais, mas no lhe pertencem.
Alis, nada do que pode ser chamado literalmente de cientfico na cincia
do direito originalmente seu. O que no roubado emprestado, mesmo
que compulsoriamente. Assim, se os modelos cientficos como um todo j
podem ser caracterizados como metforas, no mbito do direito, falar em
cincia e recorrer a modelos cientficos uma dupla metfora, na medida
em que a expresso cincia jurdica no poder nunca ser tomada lite-
ralmente, tampouco vir desacompanhada de aspas. Tomar os modelos da
cincia do direito como metforas essencial ao desenvolvimento cria-
tivo e adaptativo do prprio direito da mesma forma que permite compre-
ender a sua mutabilidade intrnseca.
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Pedro Parini Professor do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal
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Endereo prossional: Departamento de Direito Privado/Centro de Cincias
Jurdicas (CCJ) Universidade Federal da Paraba Jardim Cidade Universitria,
s/n, Castelo Branco Joo Pessoa, PB. CEP: 58051-900.