Civil

Das possveis responsabilidades havidas em caso de recusa a tratamento vital

Zilda Mara Consalter
Resumo: Por intermdio do mtodo cientfico dedutivo e com base na pesquisa terico-exploratria legislativa, doutrinria e jurisprudencial, o estudo avalia, inicialmente,
os requisitos aplicveis s espcies de reparao civil. Num segundo momento, aprecia as responsabilidades dos profissionais e estabelecimentos de sade, do paciente e de
seus representantes legais quando se instaura entre eles uma relao jurdica de origem profissional. Para arrematar, aborda as conseqncias jurdicas possveis de serem
acometidas a estes quando h recusa a tratamento vital, e, de maneira pontual, as possveis hipteses do surgimento de obrigao indenitria.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Profissionais da Sade. Paciente. Representantes Legais. Recusa a Tratamento Vital.
Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Dos aspectos gerais da responsabilidade civil. 3. Da genrica responsabilidade civil dos profissionais e estabelecimentos de sade. 4. Da
responsabilidade civil geral do paciente. 5. Da responsabilidade civil dos representantes legais, nos casos de pacientes incapazes. 6. Da (ir)responsabilidade civil em caso de
recusa a tratamento vital. 7. Concluso. Referncias.
1 CONSIDERAES INICIAIS
A responsabilidade civil se traduz no dever que tem o responsvel de indenizar o lesado pelos danos que a este impingiu: a reparao material compreende a reparao de
tudo o que a mesma perdeu (danos emergentes), como tambm o que deixou de ganhar (lucros cessantes) e a indenizao imaterial implica na realizao de atos
(retratao, resposta, desfazimento) ou na entrega de valores que traro um conforto vtima, sem a pretenso de traduzir sua dor e angstia em pecnia.
No intencionando formar uma plataforma terica sobre o tema - vez que a responsabilidade civil sempre atinge uma vastido de dvidas, pensamentos, observaes,
propostas e projetos o objeto pesquisado mais singelo: a realizao de uma anlise panormica sobre o assunto e a apresentao de alguns rumos que j esto sendo
tomados pela comunidade jurdica no que pertine ao tema, qual seja, a possibilidade de recusa a tratamento vital por pacientes e as suas conseqncias jurdicas, mais
especificamente aquelas referentes a eventuais responsabilizaes.
O primeiro fato a observar-se que a vida em comunidade ainda no encontrou nada mais perfeito para embasar a tbua axiolgica da responsabilidade civil que a mxima
romana neminem laedere (Ulpiano), traduzida livremente para o vernculo como dever geral de no lesar a outrem. Esta expresso fundamenta tanto os limites impostos
pela moral e bons costumes, quanto pelo prprio Direito, objetivando sempre uma convivncia saudvel e harmnica dentro do contexto social.
Diante disto, quando qualquer componente da sociedade transgride essa linha axiolgica e normativa, turba a ordem social e ingressa na seara da responsabilidade jurdica.
Isso se torna ainda mais relevante quando se trata de relaes que se formam no mbito hospitalar, especialmente se o paciente se recusar submisso a tratamento vital,
seja movido por razes de ordem religiosa, cultural, econmica etc, em contraposio ao juramento hipocrtico efetuado pelos mdicos e a todas as normas gerais, ticas ou
administrativas a que se submetem todos os profissionais da sade.
Nesta senda, o brocardo neminem laedere merece ser melhor apreciado, pois quem se recusa a tratamento vital no lesa o outro, mas causa a si mesmo um risco ou at a
prpria morte, em prol da valorizao de um outro bem jurdico que entenda mais relevante, como a dignidade, a liberdade, o sossego... enfim.
Assim, analisa-se neste estudo, no s a situao dos profissionais de sade, mas tambm do prprio paciente e de eventual representante legal do mesmo que tambm
manifeste a recusa (eis o enfermo pode encontrar-se em situaes em que no esteja gozando de suas faculdades plenas, como aquele em estgio de terminal de doena
grave, o comatoso, o incapaz etc).
Arrematando, destaca-se a relevncia e profundidade do tema, bem como a anlise pontual efetuado acerca do mesmo no texto, esperando-se que se apresente como uma
leitura proveitosa e til.
2 DOS ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O artigo 186 do Cdigo Civil de 2002 (CC) representa clusula geral de responsabilizao ao estatuir que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Essa regra tem seus efeitos ampliados pela anlise sistemtica do Cdigo, especialmente o artigo seguinte, cuja redao estabelece que tambm comete ato ilcito o titular
de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa f ou pelos bons costumes.
J o artigo 927 do mesmo diploma legal estipula que aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, sendo que seu
pargrafo nico prev a responsabilidade objetiva (obrigao de reparar o dano independente de culpa) em casos especficos na lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
E das espcies de responsabilidade civil, a extracontratual impe o dever de reparao (indenizao) de danos, desde que presentes os seguintes requisitos: a) existncia de
ao pessoal positiva (comissiva) ou negativa (omissiva); b) existncia de dano (patrimonial ou moral); c) demonstrao da culpa (exigvel nesta espcie) e; d) nexo casual
entre a ao (causa) e o dano (efeito).[1]
Quanto modalidade contratual, os requisitos so os mesmos, com exceo da culpa, que resta presumida na maioria dos casos.
De maneira especfica, cabe comentar que a relao que se estabelece entre profissional da sade e paciente , na maioria das vezes, contratual[2], e em caso de no
cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado (artigo 389, CC).
Mas mesmo sendo contratual, ainda impende considerar que a culpa destes profissionais liberais no se presume, devendo ser provada, em evidente eco do artigo 14, 4,
do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)[3], sendo a doutrina e a jurisprudncia ptria unnimes nesse sentido:
Mdico - responsabilidade civil - Quando ocorre - Ao improcedente. A responsabilidade civil dos mdicos somente decorre de culpa provada, constituindo espcie
particular de culpa. No resultando provadas a impercia, a imprudncia e a negligncia, nem o erro grosseiro, fica afastada a possibilidade de culpa dos doutores em
Medicina, em virtude mesmo da presuno de capacidade constituda pelo diploma obtido aps as provas regulamentares. (Tribunal de Justia. Rio de Janeiro. Ementa. Ap.
Cv. n 17.613. Rel. Des. Felisberto Ribeiro. 20 ago.1981. In RT. So Paulo, v. 558, p. 178-80, abr.1982) grifou-se.
E ainda:
Em 1940, o Decreto-Lei n2.381, de 9 de julho de 1940, aprovou o Quadro das Atividades e Profisses para registro das associaes profissionais e o enquadramento sindical
e disps sobre a constituio dos sindicatos e das associaes sindicais de grau superior. O enfermeiro, como as parteiras (obstetrizes) estavam classificados como
profissionais liberais, includos neste quadro (grifou-se).[4]
E os profissionais liberais, nos dizeres de Oscar Ivan Prux[5], pertencem a uma categoria [...] tradicionalmente ligada teoria subjetiva fundada na culpa.
Por outro lado, o artigo 188 do mesmo diploma legal j citado, prev que no se constituem em atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, afim de
remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo
os limites do indispensvel para remoo do perigo.
Desta forma, o profissional de sade no poder ser responsabilizado por dano ocorrido em seu paciente se, no curso de sua atuao profissional, ocorrer em uma das
excludentes da responsabilidade civil, que conseqente e obviamente, tambm se aplicam responsabilidade mdica, a saber: caso fortuito e fora maior, culpa exclusiva
da vtima (paciente), fato de terceiros e fato das coisas[6].
Isso implica dizer que a responsabilidade dos profissionais de sade rege-se pelos mesmos princpios da responsabilidade civil em geral, alm de serem obrigados a respeitar
os preceitos de seus respectivos cdigos de tica e atividade.
No entanto, importante destacar que no somente o profissional da rea de sade que pode sofrer conseqncias jurdicas quando se perfectibiliza uma relao com um
paciente: o representante ou assistente legal e at o prprio paciente podem trazer para si responsabilidades no caso de recusa a tratamento vital, como adiante se ver.
3 DA GENRICA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS E ESTABELECIMENTOS DE SADE
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Como j mencionado, por regra geral, todo e qualquer dano causado pelo exerccio de uma atividade profissional consiste em uma relao contratual e apenas em regime de
exceo podem ocorrer situaes em que se deve invocar a idia de responsabilidade civil extracontratual ou delitual[7] (por exemplo, se o mdico faz uma cirurgia perigosa
e no consentida, sem observar as normas regulamentares de sua profisso ou algum que cometa danos a outrem em exerccio ilegal da medicina, enfermagem, farmcia
etc).
Sabe-se que cabe ao profissional de sade empenhar-se ao mximo de acordo com as tcnicas disponveis e aceitas pela sua profisso, para o bom resultado das suas
atividades no sentido de tentar curar o paciente ou de minimizar o seu sofrimento. Se ocorrer resultados lesivos a este por parte da ao ou omisso daquele, cabe ao
mesmo indenizar a vtima pelos danos sofridos.
Mesmo havendo concordncia prvia do paciente no se exime o profissional de suas responsabilidades. Nem a recusa do paciente submisso ao tratamento urgente
envolvendo perigo de vida afasta de forma absoluta o dever de diligncia que cabe ao mesmo observar.
Em assim sendo, deve profissional de sade alertar o paciente claramente das consequncias que podero resultar de seus atos. Isto para que imediatamente inicie os
procedimentos (tratamento, interveno, administrao de medicamentos e terapias) no sentido de tentar curar ou salvar vida do paciente.[8]
Com relao ao perigo de morte e a ao do profissional mdico, veja-se a jurisprudncia abaixo:
Se h perigo para a vida do paciente, no comete ilcito algum o mdico que, mesmo contrariando vontade expressa dos responsveis, realizar o procedimento da
transfuso de sangue em Testemunha de Jeov. (HC n 184.642/5, julgado em 30/08/1.989, 9 Cmara, Relator: - Marrey Neto, RJDTACRIM 7/175).
Da leitura do artigo 1 do Cdigo de tica Mdica (CEM), constata-se que o mdico tem o dever de prestar socorro. Do contrrio pode o profissional ser responsabilizado
civilmente pelos danos ocorridos. Se tais diligncias no atingirem o resultado esperado (autorizao ou colaborao do paciente), ao menos serviro como prova da
impossibilidade para futura excluso da sua responsabilidade (como tambm se ocorrer fora maior etc) se decorrer ao judicial.
Ainda cumpre observar que o eventual exerccio gratuito da medicina no diminuiu a responsabilidade do mdico, pois este responde pelos seus subordinados e auxiliares,
com ou sem vinculo de emprego, citando como exemplo os enfermeiros, funcionrios, estudantes de medicina se estes causarem danos ao paciente. Tal responsabilidade
decorre da culpa in eligendo (na escolha) ou da culpa in vigilando (ausncia de fiscalizao).[9]
O artigo 58 do CEM determina que vedado ao mdico deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgncia, quando no haja outro
mdico ou servio mdico em condies de faz-lo.
No caso de, simultaneamente, existir apenas um mdico e dois pacientes que necessitam ser atendidos com urgncia na hiptese do artigo supramencionado, mister
analisar como ficaria a responsabilidade do mdico. Nessas situaes especiais conclui-se que o mdico dever atender em primeiro lugar o caso mais grave e de maior
urgncia.
Verificando-se algum dano para o paciente que teve que esperar em razo da escolha mdica, a responsabilidade mdica ficaria excluda devido ocorrncia de um estado
de necessidade, dentro do exerccio regular de um direito. O estado de necessidade e a excluso da responsabilidade mdica apenas ocorrem nessas situaes especiais. De
resto, a situao do mdico insere-se no exerccio regular de um direito ou no estrito cumprimento de um dever legal (no caso do mdico militar).[10]
Na anlise da responsabilidade mdica faz-se necessrio verificar se o dano ocorrido no paciente foi causado pelo ato do profissional ou se foi consequncia da evoluo
natural de uma patologia.[11]
Nos ltimos tempos, cada vez mais novas situaes ligadas atividade mdica tm surgido. O avano cientfico na rea da medicina vem gerando problemas nunca antes
cogitados, surgindo grandes conflitos: destacam-se a fecundao artificial, a problemtica dos transplantes de rgos e tecidos, os experimentos cientficos no homem, a
medicina criativa, os vastos domnios da gentica, a clonagem, a eutansia e a ortotansia, os limites da interveno mdica para fazer cessar o padecimento de quem sofre
doena irreversvel e dores atrozes, o sigilo mdico (que vem sofrendo temperanas decorrentes da indispensabilidade de se alertar as pessoas quanto transmisso de
doenas como a AIDS), questes ligadas natalidade (o aborto eugnico, a esterilizao), o vasto campo da medicina fetal, a publicidade mdica (que deve ser sbria e
correta, submetendo-se s exigncias do CDC) e outras. Permeando essas variegadas frentes de evoluo cientifica, encontra-se a responsabilidade civil.[12]
A responsabilidade individual do mdico no maior nem menor do que a dos demais profissionais, mas pode-se afirmar que o profissional mdico est mais exposto. E para
o mdico se defender, basta que registre com clareza toda a sua conduta mdica. Deve haver um bom relacionamento entre o mdico e o paciente, havendo competncia,
ateno, dedicao, franqueza, empenho com sensibilidade para a dimenso do paciente.
Instrumentos de defesa do mdico podem ser o Pronturio Mdico (artigo 69 do CEM), o Laudo Mdico (artigo 71 do CEM) ou o relatrio mdico, todos preenchidos com
clareza, por completo e corretamente, de modo que outro mdico no ter qualquer dvida de como proceder ou aproveitar o tratamento iniciado. Outras provas materiais,
em no sendo caso de internao hospitalar, so a ficha de atendimento, o registro no consultrio, assim como o receiturio, todos tambm preenchidos com clareza, por
completo e corretamente, sendo tais elementos suficientes prova de conduta profissional irreprovvel, provando o zelo profissional. Todos esses documentos so de
obrigatrio preenchimento pelo profissional, sendo que em alguns casos, ainda se faz necessrio elaborar o competente Termo de Consentimento Livre e Esclarecido do
paciente.
Tambm o mdico poder ser responsabilizado, de acordo com o artigo 102 do CEM, se revelar fato de que tenha conhecimento de virtude do exerccio de sua profisso,
salvo por justa causa, dever legal ou autorizao expressa do paciente. o chamado sigilo ou segredo mdico. Tambm a CF, em seu artigo 5, XIV, diz que assegurado a
todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional.
Miguel Kfouri Neto[13] diz que existem basicamente duas teorias em torno do segredo mdico: A absolutista, que considera o dever de sigilo questo de ordem pblica, no
se admitindo revelao; e a relativista, que aceita o sigilo mdico relativo, que poder ceder, diante de valores jurdicos, ticos, morais e sociais de relevo. O mesmo autor
diz tambm que no h na jurisprudncia nenhum aresto de responsabilidade civil pela revelao de segredo mdico.
Em ateno corrente relativista, pode-se citar o exemplo de um mdico consultar um colega especialista para obter maiores conhecimentos no sentido de se descobrir o
melhor tratamento para seu paciente.
Slvia Mota diz que:
[...] se iminente o perigo de vida, direito e dever do mdico empregar todos os tratamentos, inclusive cirrgicos, para salvar o paciente, mesmo contra a vontade deste,
de seus familiares e de quem quer que seja, ainda que a oposio seja ditada por motivos religiosos. Importa ao mdico e ao hospital de demonstrar que utilizaram a
cincia e a tcnica apoiadas em seria literatura mdica, mesmo que haja divergncias quanto ao melhor tratamento.[14]
O erro mdico, alm de ser uma das formas de inadimplemento contratual (lembre-se que a relao mdico-paciente um contrato), caracteriza uma infrao contratual
passvel, pois, de indenizao do paciente por parte do mdico. Tal erro decorre de uma srie de situaes, como por exemplo, retardo ou erro no diagnstico, erro
cirrgico, tratamento inadequado para o problema do paciente, esclarecimento incorreto do paciente (a ausncia de consentimento informado), mal uso de implante ou
equipamento etc.
Nesta seara, a responsabilidade do mdico decorre do erro de conduta por ao ou omisso (por si ou por outrem a seu mando ou escolha), com assento nos artigos 186; 933
e 951, todos do CC, e pargrafo 4 do artigo 14 do CDC.[15]
O erro mdico poder gerar trs consequncias distintas (concomitantes ou isoladas), a saber:
a) Punio administrativa, que ser aplicada pelo Conselho Regional de Medicina (referendada pelo Conselho Federal, nos casos de cassao). Essa punio poder ser
aplicada mesmo no ocorrendo dano (patrimonial ou moral) ao paciente, se o mdico adotar conduta vedada pela medicina.[16]
O processo tico-profissional inicia-se no Conselho Regional de Medicina onde o mdico tem o seu registro. Podem denunciar o mdico a Comisso de tica, a Delegacia
Regional ou Representao que tome conhecimento de uma ocorrncia e que caracterize infrao tica, bem como terceiros ou mesmo de ofcio, o Conselho Regional.
Antes da instaurao desse processo realizada uma sindicncia para averiguao dos fatos denunciados (cujo relatrio apresentado ao Presidente do Conselho Regional),
podendo ocorrer o seu arquivamento, se improcedente a denncia.
O artigo 17 do Regulamento do Conselho Federal e Conselhos Regionais de Medicina, Decreto n 44.045, de 19 de julho de 1958, prev que:
[...] as penas disciplinares aplicveis aos infratores da tica profissional so as seguintes: a) advertncia profissional, em aviso reservado; b) censura confidencial, em aviso
reservado; c) censura pblica, em publicao oficial; d) suspenso do exerccio profissional, at 30 (trinta) dias; e, e) cassao do exerccio profissional.
Das decises de ltima instncia dos Conselhos de Medicina, caber reviso pelo Poder Judicirio, de acordo com o disposto no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal (CF),
que reza que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.[17]
Quanto ao fato de um mdico se apresentar como especialista sem s-lo questo exclusivamente de tica profissional, conforme o disposto no artigo 135 do CEM:
vedado ao mdico: Anunciar ttulos cientficos que no possa comprovar ou especialidade para a qual no esteja qualificado.[18]
b) Reparao civil, que a reparao patrimonial de natureza particular (porque depende da vontade da vtima), podendo abranger tanto a indenizao material como a
moral.
c) Punio criminal, quando a conduta do mdico tipificada como crime ou contraveno penal, no sendo necessria anuncia da vtima para o seu incio e nem a prvia
apurao pela entidade de classe, sendo ambas independentes entre si.
O autor Jurandir Sebastio comenta que:
[...] ao contrrio dos efeitos da condenao criminal pela justia, a condenao do mdico pelo rgo de classe, por infrao prevista no Cdigo de tica Mdica, no
significa que estar obrigado, automaticamente, reparao civil ou incurso em algum delito penal. Uma coisa nada a tem a haver com a a outra. S decorrer ao civil
para reparao patrimonial se houver dano fsico ou moral no paciente ou s ter incio ao penal pblica se o fato tipificar algum delito.[19]
Segundo Fabio Ulhoa Coelho, no trabalho mdico em equipe, cada profissional responde pelos seus prprios atos, inexistindo solidariedade pela impercia alheia, no sendo o
chefe da equipe mdica responsvel por culpa in eligendo dos demais profissionais, havendo assim, responsabilidade subjetiva individual.[20]
Todos da equipe so igualmente responsveis pelo erro em relao ao paciente, mas cada um em sua rea de atuao. Cabe ao chefe lder ou responsvel fiscalizar a
conduta de cada um dos membros da equipe mdica. E se algum dos membros contrariar suas ordens, responder individualmente pelas conseqncias de seu ato.
Com relao ao anestesiologista, esse poder ter responsabilidade individual ou solidria: ser individual em se tratando de procedimento mdico (inicial e final)
desenvolvido apenas por ele mesmo e de acordo com a sua competncia. Ser solidria nos procedimentos cirrgicos em que todos os membros, inclusive o anestesiologista,
esto vinculados a boa conservao do estado do paciente, aplicando-se a regra geral do artigo 36 do CEM, assim disposto: Art. 36. Afastar-se de suas atividades
profissionais, mesmo temporariamente, sem deixar outro mdico encarregado do atendimento de seus pacientes em estado grave.
As relaes existentes entre o mdico e outros profissionais (exemplo anestesiologista ou enfermeiros) so independentes. Veja-se os artigos do CEM nesta seara:
Art. 18, CEM. As relaes do mdico com os demais profissionais em exerccio na rea de sade devem basear-se no respeito mtuo, na liberdade e independncia
profissional de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar do paciente. Art. 33, CEM. Assumir responsabilidade por ato mdico que no praticou ou do qual no
participou efetivamente.
Assim, um dano advindo para o paciente por problema surgido durante a cirurgia deve ser suportado pelo mdico cirurgio chefe. J se o dano teve como causa a anestesia,
a responsabilidade deve ser suportada pelo anestesiologista.
Ou seja, toda vez que dois profissionais de reas diferentes e atuao independente, mas que visam objetivos comuns, trabalhando simultaneamente num paciente, deve,
cada profissional, de maneira independente e individual, dentro da autonomia tcnica e cientfica de cada um, arcar com o nus ou com o sucesso de seu ato.[21]
O anestesiologista, assim como o mdico, pode ser responsabilizado pela via tica (apurada junto aos Conselhos Regionais de Medicina, por intermdio de processos tico-
disciplinares, instaurados na forma de autos judiciais, podendo ser iniciados por queixa ou denncia de terceiros, devendo estar fundamentada e apresentando como
caracterstica uma infrao a qualquer dos artigos do CEM), como pela via legal.
O anestesiologista tem sua responsabilidade disciplinada de maneira direta e pessoal pela Resoluo do Conselho Federal de Medicina de n 1.363/93. E com relao ao
consentimento informado, o anestesiologista, assim como o mdico, deve obt-lo, podendo ocorrer o consentimento tcito por parte do paciente, pois se o paciente
entrega-se a uma cirurgia, sabendo de antemo da obrigatoriedade de que a interveno necessite de anestesia, presume-se ento que tal paciente consentiu com o
procedimento anestsico.[22]
O anestesiologista responde pelo dano causado ao paciente, em razo do procedimento anestsico, quando no obteve previamente anuncia para realizar a anestesia geral
(imprudncia), no realizou exames pr-anestsicos (negligncia) e no empregou todos os recursos tcnicos existentes no bloco cirrgico (impercia).[23]
Logo, tanto o mdico como o anestesiologista podem ser responsabilizados caso no colham o consentimento informado do paciente (mediante Termo especfico para tanto),
desde que presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Outro no tem sido o entendimento do STJ, conforme as decises a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Mdico. Consentimento informado. A despreocupao do facultativo em obter do paciente seu consentimento informado pode significar - nos
casos mais graves - negligncia no exerccio profissional. As exigncias do princpio do consentimento informado devem ser atendidas com maior zelo na medida em que
aumenta o risco, ou o dano. Recurso conhecido. (REsp 436827/SP. Julgado 01/10/2002 Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar).
E ainda:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. ANESTESIA. O anestesiologista responde pelo dano causado ao paciente, em razo do procedimento anestsico, quando no obteve
previamente anuncia para realizar a anestesia geral (imprudncia), no realizou exames pr-anestsicos (negligncia) e no empregou todos os recursos tcnicos existentes
no bloco cirrgico (impercia). (Ap. Cvel 597 009 992. 5 CC. Rel. Des. Paulo Augusto Monte Lopes. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. D.J 20.03.97).
Em se tratando mdico residente ou no, a responsabilidade a geral (individual ou solidria), igual existente em relao aos demais mdicos, cabendo o dever de
indenizar os casos de danos ao paciente (erro mdico), pois no h distino de mdicos para efeitos de responsabilidade. [24]
O hospital tambm tem responsabilidade (geral) em alguns casos, como erro mdico, dano por infeco hospitalar ou qualquer outra ocorrncia danosa por negligncia,
impercia ou imprudncia do hospital, como a falta de oxignio, medicamentos e alimentos perecidos, transfuso de sangue coletado de pessoa portadora de doena
contagiosa etc. Nestes casos o hospital poder ser responsabilizado individualmente ou solidariamente (entre hospital e mdico) se ocorrer culpa de ambos. Mas se o dano
sofrido pelo paciente deriva de culpa exclusiva do mdico, ficar afetada a responsabilidade do hospital.
A responsabilidade por parte do mdico se d pela sua ao ou omisso e a do hospital pela negligncia em no manter a estrutura hospitalar em adequado funcionamento,
ou pela eleio e aceitao de prticas mdicas no admitidas pela cincia, ou ainda, pela permanncia em seu quadro clnico de profissional mdico no inscrito junto ao
correspondente rgo de classe, ou inscrito, mas que pratica atividade mdica com impercia, imprudncia ou negligncia.
O fato de um mdico ter previamente denunciado as falhas hospitalares (artigo 22 do CEM) ou de ter causado o dano ao paciente por conduta mdica incorreta resultante do
cumprimento de ordem do diretor clnico, ou do chefe da equipe ou de norma do hospital (artigos 16 e 17 do CEM), no isenta de responsabilidade o mdico perante o
paciente, pois para tal iseno ocorrer, cumpre ao mdico se afastar previamente do hospital.
Ainda, independente de conduta do mdico, o hospital poder ser condenado a indenizar em decorrncia de sua culpa objetiva se funcionrio ou terceiro (paciente ou no)
sofrer danos. Exemplo: contgio pelo lixo hospitalar nas dependncias do prdio hospitalar.[25]
Neri Tadeu Cmara Souza ensina que o estabelecimento hospitalar enquadra-se como fornecedor de servios[26], seguindo as regras do CC (artigo 927, pargrafo nico) e
CDC (artigo 14). Ao mesmo tempo, o artigo 932 do CC, em seu inciso III, dispe que so tambm responsveis pela reparao civil o empregador ou comitente, por seus
empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele.
Tal disposio vai ao encontro do disposto na Smula 341 do Supremo Tribunal Federal, que diz que presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do
empregado ou preposto. E ainda ao previsto no artigo 37, VI, da CF, que determina que as pessoas jurdicas do direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.
Assim, resta caracterizada a responsabilidade dos hospitais pelos atos daqueles que nele exercem as suas atividades profissionais.
E segundo o autor j citado[27], esta responsabilidade do hospital no exclui a responsabilidade solidria de outras entidades (participantes do atendimento hospitalar
mdico, hospital e entidade responsvel pela cobertura dos gastos do pacientes) pelos atos mdicos realizados em sua dependncia, como por exemplo, empresas
prestadoras de sade, nas modalidades de seguro de sade ou planos de sade. De acordo com esse raciocnio o artigo 942 e seu pargrafo nico do CC, estabelece:
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam, com relao responsabilidade civil das empresas mantenedoras de planos e seguros privados de assistncia
sade que, como titulares de uma relao jurdica decorrente da explorao de uma atividade econmica, enquadrada como relao de consumo, essas empresas tambm
devem responder solidariamente pelos danos causados pelos profissionais credenciados ou autorizados, no caso de erro mdico. Assim, o plano assume a responsabilidade
desses profissionais pelas regras de responsabilidade por ato de terceiro e culpa in eligendo e in vigilando. Trata-se de responsabilidade civil objetiva.[28]
Sobre a responsabilidade dos laboratrios e da farmcia, cabe antes distinguir dois tipos de laboratrios: um, de prestao de servios especializados (anlises clnicas
atravs de reagentes qumicos e/ou aparelhos prprios, assim como os exames especiais no paciente); outro, de natureza industrial, voltado para fabricao de produtos
farmacuticos, com prvia pesquisa cientfica e experimentao de resultados.
O CDC, em seu artigo 8 usque 14, prev a responsabilidade civil dos prestadores de servios de sade, assim como dos fabricantes de produtos afins. Assim, ocorrendo o
dano, ao paciente cumpre provar apenas o nexo causal e a regularidade de sua conduta pessoal. De acordo com o inciso VIII do artigo 6 do CDC, o julgador poder atribuir
ao ru (prestador de servios e fabricante) o nus da prova contrria para afastar o dever de indenizar (inverso do nus da prova).[29]
Cabe lembrar que o mdico poder ser responsabilizado solidariamente junto com o laboratrio, como, por exemplo, no caso do mdico causar dano ao paciente, com base
no resultado incorreto da anlise clnica, mas cometendo erro grosseiro (deixar de pedir novo exame, por exemplo, quando o resultado do laboratrio for incompatvel com o
quadro clnico do paciente).
O mdico no pode ser responsabilizado pelas consequncias do medicamento falsificado ou adulterado, salvo se a falsificao ou adulterao for grosseira (aparncia,
embalagem, preo, origem, etc.), respondendo, nesta hiptese, solidariamente com o fornecedor e com o fabricante falsificador. Esta adulterao ou falsificao a que se
tornou pblica, pois o mdico, aps atender e receitar o remdio ao paciente, no tem como verificar se o medicamento original ou no.[30]
Os diferentes tipos de prestao obrigacional dos profissionais da sade e das entidades hospitalares podem ser encaixados dentro do seguinte esquema:
a) Mdico em geral - obrigao de meio: responsabilidade assente na culpa comprovada, no cabendo presuno de culpa.
b) Cirurgio plstico esttico - mesmo quando inserido no conceito de obrigao de resultado: no h presuno de culpa, h apenas a inverso do nus da prova.
c) Mdico como chefe de equipe - presuno legal relativa (art. 1.521, inciso III do Cdigo Civil): culpa presumida at prova em contrrio (juris tantum).
d) Hospitais - responsabilidade objetiva. Teoria do risco. nus probandi por conta da entidade hospitalar. No se inserindo, porm, em uma prestao juris et de jure, j
que a ocorrncia de caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva (ou concorrente) da vtima elidem a responsabilidade (ou parte dela). Inadequao, pois, do uso aqui da
presuno juri et de jure, j que esta elimina taxativamente a prova em contrrio. (destaques originais)[31]
Hildegard Taggessel Giostri, autora do esquema acima citado, entende que ainda quando a prestao obrigacional do profissional mdico estiver inserida, adequada ou
inadequadamente, em obrigao de resultado, esta circunstncia no pode ter o condo de transformar sua responsabilidade em objetiva, ou mesmo favorecer uma culpa
presumida, mas to somente propiciar a inverso do onus probandi, pois os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano,
sempre que da imprudncia, negligncia, ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento.[32]
Resumindo, para que ocorra a responsabilidade do profissional de sade, necessria a presena dos seguintes pressupostos: a) comportamento (ao ou omisso)
antijurdico; b) culpa ou dolo (culpabilidade); c) resultado danoso (material ou moral); d) nexo causal entre o seu comportamento e o dano sofrido pelo paciente.
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL GERAL DO PACIENTE
A responsabilidade civil prev uma indenizao ao dano ocorrido, desde que haja nexo causal entre a conduta do agente causador do dano e esse dano.
Um paciente, devido a um dano ocorrido, pode pleitear uma ao de indenizao contra o mdico devido a um erro do mdico. Mas essa ao pode ser julgada improcedente
devido a, por exemplo, existncia de culpa exclusiva da vtima (paciente), fato de terceiros, prescrio etc.
A despeito do direito constitucional de petio, prejudicial ou excludente tornam-se prova do dano sofrido pelo mdico, pois a exposio do mdico em um processo
descabido repercute dentro da sociedade em que vivemos. Assim, nessas situaes, o mdico poder pleitear uma ao de indenizao contra o paciente.
Jec F. Brando entende que um processo que envolva a sua atividade profissional em muito lesa o profissional de sade,
[...] Isto porque ele tem o seu prestgio e reconhecimento junto a sua comunidade embasados na confiana. Predicados como saber tecnocientfico, talento clnico,
disponibilidade existencial e cidadania, constituem-se ingredientes essenciais para a formao e desempenho no trabalho clnico. Mas o que d o diferencial o quantum de
confiana e respeitabilidade conquistados na lida diria anos a fio, freqentemente, luta de toda uma vida.[33]
Os pacientes devem seguir corretamente a prescrio do mdico. Eles devem ser alertados de suas obrigaes e direitos no momento em que so submetidos ao tratamento
previsto pelo mdico.
Como o paciente deve auxiliar o seu mdico no seu prprio tratamento para que se obtenha o resultado procurado, pois sua obrigao de meio: o paciente, juntamente
com seu mdico e demais profissionais da sade, iro utilizar-se de todos os meios necessrios para obter a cura da doena.
Nesse sentido, Urrutia et al dizem que o paciente tem os deveres de informar, de colaborar e de abonar os honorrios profissionais (responsabilizao pelos honorrios
devidos ao mdico. Exceo feita para os atendimentos em hospitais pblicos ou mediante convnios e Planos de Sade).[34]
Conforme visto, a culpa exclusiva da vtima libera o profissional da sade de toda e qualquer responsabilidade, pois a causa do dano inteiramente do paciente, mas pode
ocorrer que a vtima (paciente) concorra para o evento danoso juntamente com o mdico.
Assim, por exemplo, se o paciente agiu conjuntamente com o mdico para a ocorrncia da leso, deve este ser tambm penalizado por sua ao, o que se faz com a
diminuio da culpa do mdico, nos casos de erro mdico, pois assim diz o CC, em seu artigo 945: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua
indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Conclui-se que a responsabilidade civil do paciente pode ocorrer conjunta ou separadamente da responsabilidade civil do mdico, sendo a responsabilidade do paciente
julgada em separado da do mdico, considerada excludente da sua responsabilidade.[35]
O paciente tambm poder receber sanes caso recuse em submeter-se a prtica de interesse pblico da sade (vacinao obrigatria, entre outras imposies legais).[36]
Quanto a tratamentos, no h punio ou responsabilizao pela recusa do paciente a tratamento vital, mesmo que ele leve a morte ou debilidade do doente, mas esta
recusa, coletada de forma adequada, isenta o profissional de eventual responsabilidade por danos ocorridos ao paciente por no ter havido o procedimento aconselhado.
Mesmo que lesiva a si prprio, essa conduta do paciente em negar-se a submisso a tratamento vital albergada pelo artigo 15 do CC, que assim dispe: Ningum pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS REPRESENTANTES LEGAIS, NOS CASOS DE PACIENTES INCAPAZES
Os representantes legais (pais, tutores e curadores) tm inmeras incumbncias na ordem civil, mormente quanto a terceiros, no que diz respeito a conduta de seus
representados. Isso, por obra dos artigos 932, I a III, 933 e 934 do CC[37].
Mas, alm da responsabilidade perante terceiros, podem tambm ser responsabilizados caso ajam ou se omitam, causando danos ao seu prprio representado.
Quanto aos pais, podem estes, inclusive, perder o poder familiar, por obra da interpretao dos artigos 1637, 1638, II do CC[38].
J quanto aos tutores e curadores, h previso expressa de responsabilizao perante os seus tutelados e curatelados nos artigos 1752 e 1774 do CC[39].
No caso de paciente menor ou incapaz, os pais, tutores ou curadores devem manifestar-se quando lhes dada cincia de dado tratamento e, caso vital, devero ponderar se
eventuais justificativas para a sua negativa so plausveis.
Isso se d porque, em havendo morte ou leso ao incapaz por ter o representante impedido ou proibido o referido tratamento, este que responder criminal e civilmente
por sua deciso.
de se salientar que, na maioria das vezes em que os profissionais da sade enfrentam situaes como a acima mencionada, estes tomam providncias no sentido de obter
uma autorizao judicial para proceder o tratamento ou cirurgia, ou ento comunicam o Ministrio Pblico acerca de tal fato, por louvarem mais veementemente a vida que
qualquer outra convico dos representantes legais dos pacientes.
6 DA (IR)RESPONSABILIDADE CIVIL EM CASO DE RECUSA A TRATAMENTO VITAL
Do ponto de vista tico-profissional, o artigo 46 do CEM estabelece que vedado ao mdico efetuar qualquer procedimento sem o esclarecimento e o consentimento prvio
do paciente ou de seu representante legal.
E conforme o artigo 48 do mesmo diploma, tambm vedado ao mdico exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a sua
pessoa ou seu bem-estar. Tudo isso para que o paciente possa manifestar o seu direito de recusa, em assim entendendo pertinente.
Assim, o paciente que no aceita o tratamento proposto baseia-se no direito de livre arbtrio e nos princpios da dignidade e liberdade de conscincia religiosa, pois de
acordo com os artigos 15 do CC e 5 da CF, tem este o direito de recusar determinado tratamento mdico que lhe sane enfermidade ou at lhe salve a vida.
que a CF protege no s o direito a vida (simplesmente viver), mas tambm o direito a uma vida digna (viver com dignidade), e so esses desdobramentos sentimentais,
pessoais, culturais, morais e emocionais que so atingidos caso seja procedido o tratamento sem seu consentimento.
Logo, no haveria como falar em dignidade quando os valores morais e religiosos de uma pessoa so desrespeitados e assim no h dignidade se uma pessoa no tiver a
liberdade de cultivar os valores que julgar importantes, como a dignidade e a liberdade religiosa.[40]
Pelo princpio biotico da autonomia, reconhece-se o direito da pessoa de decidir sobre a utilizao de determinado procedimento mdico (tratamento mdico ou
interveno cirrgica), livre de presses externas e levando em considerao seus valores mais particulares.[41]
Segundo Ronald Dworkin, nos contextos mdicos, a autonomia da vontade est frequentemente em jogo, sendo que um paciente pode se recusar a receber tratamento,
cirurgia ou transfuso sangunea necessria para salvar a sua vida, se estes procedimentos ofenderem suas convices religiosas[42] ou at sob outro fundamento plausvel.
Os opositores a esta tese dizem que ao fazer um tratamento forado, o mdico est protegendo um valor jurdico maior, que a vida. Mas esse argumento encobre abusos e
discriminao religiosa contra algumas religies, sendo que numa Democracia, a liberdade religiosa, de crena e as opes da vida alheia devem ser respeitadas.[43]
Assim esses doutrinadores concluem que legtima e legal, por exemplo, a postura das Testemunhas de Jeov em recusar a receber transfuses sanguneas, sendo tico para
o mdico respeitar a vontade de recusa do paciente, pois caso contrrio, a dignidade desse paciente estaria ferida.[44]
Ao que parece, o direito de recusa interveno mdica fundado na liberdade e integridade da pessoa humana, em suas convices religiosas ou filosficas ou sob outro
fundamento ponderoso h de prevalecer, no havendo, portanto, conflito entre o direito vida, privacidade e liberdade, pois todos esses direitos devem ser compreendidos
em conjunto. O direito vida dirigido contra a sociedade e contra o Estado, ou seja, inviolvel contra terceiros, sendo este seu correto alcance. No mais, vige a ampla
liberdade e o direito integridade da pessoa humana.[45]
Nesse mesmo raciocnio, os pais ou os responsveis legais tm legitimidade para recusar determinado tratamento mdico para seus filhos e demais pessoas atingidas pela
incapacidade jurdica de decidirem por si mesmos sob os mesmos fundamentos que aqueles usariam se estivessem gozando naturalmente de todas as suas faculdades.
Helio Antonio Magno[46] entende que em todo e qualquer caso o mdico dever respeitar a autonomia do paciente, tendo este o direito de recusar ou aceitar qualquer
tratamento mdico.
Por outro prisma, Carlos Alberto Bittar, salienta que se o ato mdico no necessita de urgncia, nenhum profissional poder coagir o paciente a receber qualquer tipo de
interveno, sob pena de responsabilidade civil.[47]
Mas, em sentido contrrio s argumentaes acima, h autores que sustentam ser perfeitamente possvel uma interveno mdica ou cirrgica forada. Isto em alguns casos.
Estes autores afirmam que quando h iminente perigo de vida, o mdico estaria autorizado a intervir com o procedimento mdico, desde que este procedimento seja preciso
e perfeitamente indicado e tal atitude jamais poder ser passvel de punio. O ato mdico estaria legitimado no pelo consentimento livre e consciente do paciente e de
seus familiares, mas sim pela indiscutvel, inadivel e imperiosa necessidade.[48]
Lembre-se, novamente, que o artigo 46, CEM veda ao mdico a efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e o consentimento prvios do paciente ou de
seu responsvel legal, salvo em iminente perigo de vida.
O consentimento informado manifestao expressa (via de regra, escrita e firmada, traduzida em um termo) da autonomia da vontade do paciente, pois, ele dono de sua
prpria vontade no sentido de decidir se prefere ou no em submeter-se a um tratamento mdico ou interveno cirrgica, aps ser devidamente esclarecido pelo
profissional mdico. Compete ao mdico instruir e orientar sem coero o paciente. A omisso do mdico, no caso, caracteriza um ato omissivo culposo.[49]
O artigo 57 do mesmo diploma reza que vedado ao mdico deixar de utilizar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.
Dessa forma, aparentemente estaria excluda a antijuricidade do ato mdico praticado sem o consentimento do paciente, desde que este ato seja praticado em situao de
existncia de iminente perigo de vida, sendo esta interveno urgente, necessria e inadivel, a fim de evitar a morte do paciente (no entanto, bom lembrar que o CEM
no lei. apenas um cdigo de tica, que no possui coercibilidade, portanto. Assim, ao menos de responsabilidade tica, o mdico estaria isento).
Alm do mais, voltando ao tema das liberdades, estas no podem ser toleradas de forma irresponsvel e contra o interesse comum, ou seja, quando a liberdade entra em
conflito com a liberdade de outras pessoas com as exigncias de uma ordem pblica e de um bem social.
A liberdade existe para fazer do indivduo um ser harmnico. Assim, sacrifica-se um bem (liberdade) para salvar um outro (a vida), de maior interesse e significao, do qual
ningum pode dispor incondicionalmente, pois o reclama outro titular de direito - a sociedade - para a qual o indivduo no apenas uma unidade demogrfica, mas,
sobretudo, um imensurvel valor social e poltico.[50]
Slvia Mota diz que o direito vida antecede o direito liberdade, sendo que h princpios gerais de tica e de direito que precisam sobrepor-se s especificidades culturais
e religiosas e entre esses princpios esto os direitos fundamentais da vida e da dignidade humana.[51]
Quanto a essa eventual ponderao de direitos, Caio Mrio de Silva Pereira, diz que [...] o direito ao prprio corpo um complemento do poder sobre si mesmo, mas s
pode ser exercido ao limite da manuteno de sua integridade. Todo ato que implique atentado contra esta integridade repelido por injurdico.[52]
Pela leitura do artigo 15 do CC combinado com o artigo 5, inciso VI, da CF, usando-se de uma interpretao puramente literal, poder-se-ia concluir que o direito de recusa
do paciente absoluto (no se permitindo qualquer tipo de interveno no corpo do paciente sem o seu consentimento), o que ofenderia diretamente os direitos primordiais
da vida e da sade e, consequentemente, a dignidade humana.
Todavia, a interpretao dos textos legais deve ser sistmica e no isolada, e desse modo, o direito de recusa do paciente no absoluto, pois o mesmo poder usufruir
desse direito se estiver no pleno gozo de suas faculdades mentais e sem a existncia de iminente perigo de vida.
Do contrrio, o mdico tem a obrigao de realizar o procedimento, agindo de acordo com o exerccio regular de um direito/dever seu (salvar vidas), sob pena de incorrer
em responsabilidade civil (artigo 186 e 951 do CC e artigo 5, inciso X, da CF) e penal (artigos 121, 129, 132 e 135, Cdigo Penal (CP)), no caracterizando, o seu agir, crime
de constrangimento ilegal (artigo 146, pargrafo 3, inciso I, do CP).
Assim, com base nas tcnicas da ponderao e proporo que se tenta solucionar a aparente coliso dos direitos fundamentais em questo, com a mxima observncia do
direito vida e com o mnimo de sacrifcio do direito liberdade e autonomia de escolha, lembrando que existem casos em que a livre recusa do paciente deve ser
plenamente aceita, desde que no haja iminente perigo de vida.[53]
Quanto ao prprio paciente, a sua opo em no se submeter a um tratamento mdico pode decorrer de vrias razes alm da convico religiosa, o medo de efeitos
colaterais, a depresso, a pura vaidade, a atitude de negao da doena etc, e no est na alada dos outros julgar a validade ou no desta motivao, porque da esfera
exclusiva da autonomia da pessoa.
Essa a concepo de autonomia defendida por Ronald Dworkin, centrada na integridade, segundo a qual:
[...] no pressupe que as pessoas competentes tenham valores coerentes, ou que sempre faam as melhores escolhas, ou que sempre levem vidas estruturadas e
reflexivas. Reconhece que as pessoas frequentemente fazem escolhas que refletem fraqueza, indeciso, capricho ou simples irracionalidade.[54]
Mesmo quando h iminente perigo de vida, no se pode alterar o quadro jurdico acerca dos direitos da pessoa, at porque o ordenamento jurdico ptrio no pune o suicdio
(ou a sua tentativa).
Diante disto, pode-se dizer que se na esfera pblica no h conseqncias jurdicas contra o paciente que se recusa a submisso a tratamento vital, maior ainda a proteo
da sua deciso no mbito privado, no havendo, desta forma, responsabilidade de ordem civil para o paciente nesta espcie.
J os representantes legais (pais, tutores e curadores) podem ser responsabilizados civilmente caso probam o tratamento mdico a seus representados (filhos, tutelados e
curatelados), vindo estes a sofrer um dano em virtude desta proibio ou recusa. PODEM SER porque tambm estariam exercendo o constitucional direito de exerccio da
liberdade religiosa, cultural ou at valorizando a dignidade de seu representado.
Assim, depender da anlise da casustica para se aferir qual direito tutelado se sobrepor aos demais, gerando, ou no, responsabilidade para os representantes legais que
negaram a sua realizao.
Enfim, legtima a tomada de decises pelos representantes legais, mas, quando o paciente representado estiver em eminente risco de vida essa tomada de decises quanto
a autorizao ou no de tratamento vital, deve ser limitada pelos argumentos expostos anteriormente.
Segundo Maria Helena Diniz, o dano causado ao nascituro ante a recusa a transfuso de sangue por motivo de crena religiosa de seus pais d ensejo a responsabilidade civil
dos genitores pelo dano sofrido pelo nascituro em razo dessa recusa, pois os direitos vida e sade pesam mais do que o direito liberdade de crena.[55]
Nesse sentido, sobre a recusa por parte dos pais em permitirem que seus filhos sejam transfundidos, Jurandir Sebastio nos diz:
Invariavelmente os pais discordam da transfuso, mas suas vontades no tm amparo legal. A criana no propriedade dos pais. Ao contrrio, o menor pessoa de direito,
integrante da humanidade e com interesses distintos, cuja vida, na sua inteireza e com sade, deve ser preservada pelo Estado. Os pais (biolgicos ou adotivos, dentro ou
fora da instituio social da famlia, com ou sem religio) apenas exercem o ptrio poder que o Estado de Direito lhes outorga, para os efeitos de bem educar, formar e
transformar a criana em cidado prestante (til sociedade como um todo). Por essa razo, se os pais no cumprirem esses deveres, deles poder ser retirado o Ptrio
Poder, pela iniciativa de qualquer interessado e sob fiscalizao do Ministrio Pblico, com assento no art. 229 da CF/88[56], art. 1365, V do Cdigo Civil[57], e dispositivos
aplicveis do Estatuto da Criana e do Adolescente.[58]
Como j visto, legtimo o poder dos representantes legais de consentir no sentido de submeter seus representados aos procedimentos mdicos.
Na falta desses representantes, por razes de urgncia devido a um iminente perigo de vida, pode o prprio mdico proceder aos procedimentos mdicos, sempre atendendo
ao Cdigo de Deontologia Mdica e ao Cdigo de tica Mdica, independentemente da autorizao desses representantes legais.
O mdico tambm pode agir nos casos de negligncia ou mesmo contrariedade dos representantes legais, podendo decidir pelo tratamento que entender adequado ao caso
por ser este o seu dever, e no ocorrer em omisso de socorro com a perda da vida do paciente, restando, nesse caso, a possibilidade de responsabilizao desses
representantes legais.[59]
7 CONCLUSAO
Chega-se, desta forma, ao fim do presente estudo, concluindo-se que, diante dos avanos da medicina, da engenharia gentica, bem como dos avanos culturais pelos quais
passa a sociedade atual, os paradigmas vigentes j no mais conseguem resolver todos os problemas sociais.
Diante dos dilemas exsurgentes, vem o Biodireito, ramo jurdico autnomo e recente, tentar estabelecer um elo entre Direito e Biotica para a preservao da vida e o
respeito do homem como pessoa.
A recusa do paciente de submeter-se a qualquer tipo de procedimento mdico, independentemente da iminncia de risco de vida, encontra guarida nos princpios da
liberdade religiosa, da autonomia da vontade e autodeterminao, na dignidade humana e at mesmo no princpio da legalidade. Esta recusa deve ser respeitada de forma
absoluta, se ausente a iminncia de perigo de vida para o paciente.
Do contrrio, haver conflito entre tais direitos e o direito vida, considerado este como um direito supremo, do qual derivam todos os demais direitos fundamentais,
devendo, pois, ser respeitado. o que se tira no apenas do seu carter de supremacia, mas tambm da leitura de disposies dos mais variados diplomas legais nacionais.
Para os casos de conflito, independente da existncia de iminente perigo de vida para o paciente ou da possibilidade ou no de cura, a doutrina divergente: h quem
considera que deve prevalecer o direito vida. Outros, que deve prevalecer o direito liberdade religiosa, autonomia da vontade, direitos esses, que em ltima anlise,
tm estreita ligao com a dignidade humana e com a recusa ao tratamento.
Em respeito a esses raciocnios, o mdico que atende a vontade do paciente em no se submeter a procedimento mdico (tratamento mdico ou interveno cirrgica),
exceto nos casos de iminente risco de vida, no pode ser responsabilizado civil e criminalmente, mesmo que da conduta sobrevenha a morte do paciente.
J nos casos de iminente risco de vida para o paciente, o mdico tem o dever legal e tico de intervir no sentido de preservar a vida do mesmo. Nesse sentido, por bvio que
se agir com erro mdico tambm responder, desde que presentes os pressupostos da responsabilidade civil, pois responsabilidade mdica rege-se pelos mesmos princpios
da responsabilidade civil em geral.
O mdico tambm poder ser responsabilizado no caso de no haver o consentimento informado do paciente, salvo nos casos de excees ao consentimento informado.
Quanto aos estabelecimentos de sade e demais profissionais a ela ligados, a responsabilizao civil segue na mesma seara: no havendo risco de morte, o respeito deve ser
absoluto a vontade do paciente.
Havendo riscos a vida do paciente, primeiro deve haver a ampla cincia do mesmo quanto as conseqncias de sua recusa, para, posteriormente, coletar-se o seu
consentimento ou recusa (de preferncia por termo escrito). Se a recusa persistir, importante (caso entendam os profissionais e estabelecimento que devam lutar pela vida
do mesmo), o auxlio e a manifestao do Poder Judicirio autorizando a interveno forada no paciente para evitar eventual ao indenitria posterior.
O julgador, nestes casos, para proferir a autorizao ou no da realizao do procedimento no paciente dever ponderar todas as razes que o levaram a recusa e,
posteriormente, manifestar-se, isentando responsabilidades dos envolvidos na questo.
O paciente, por seu turno, no pode ser responsabilizado pela sua recusa, visto que o ordenamento jurdico ptrio no pune nem o suicdio, qui a submisso a tratamento.
Pelo contrrio, h proteo expressa de sua vontade (desde que autnoma) no artigo 15 do CC.
Os representantes legais dos pacientes incapazes respondem perante estes e perante o Estado se agirem de maneira negligente ou desidiosa. No entanto, caso manifestem a
recusa a submisso a tratamento vital, devero faz-lo de forma fundamentada, pena de ingresso perante o Poder Judicirio em busca de autorizao para a realizao do
procedimento, eventual reparao e ainda a perda do poder familiar ou dos mandos tutelares/curatelares. Quem procederia a providncia? O Ministrio Pblico.
Finalmente destaque-se que esse estudo sobre estas questes no tem problemtica de soluo fcil, qui mansa e pacfica, e ainda encontra-se em fase de discusso e
amadurecimento, posto que atinente a variada gama de aspectos jurdicos como o exerccio dos direitos fundamentais, a tica no exerccio de atividade ligada a sade e
vida humana, bem como a eventuais conseqncias jurdicas destes advindas.

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Notas:
[1]TASCA, Flori Antonio. Princpios fundamentais do Direito Civil brasileiro. Curitiba: Flamma, 2005. p. 93.
[2]SOUZA, Nri Tadeu Cmara. Responsabilidade civil e penal do mdico. Campinas, SP: LZN, 2006. p. 40.
[3]Art. 14, 4, CDC. [...] A responsabilidade dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.
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