TEMARIO PARA EL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
Profesor Rafael ESTRADA MICHEL Profesor Octavio Martnez
I.- La Antigedad Clsica: Orden ideal
i) El sentido antiguo del Orden: Egipto. ii) Mesopotamia: el Cdigo de Hammurabi iii) El sentido antiguo del Orden II: Israel (Salmos, Sabidura, Daniel) iv) La Constitucin ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones conceptuales v) El juicio a Scrates vi) La teora platnica de la Justicia vii) El modelo iusnaturalista aristotlico viii) Polibio y las formas del gobierno romano ix) Historia poltica de Roma x) El derecho de juristas: sistema procesal formulario xi) Cicern, estoicismo y aequabilitas xii) La Constitucin de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso. xiii) El Derecho clsico y el Edicto Perpetuo xiv) Las recopilaciones postclsicas xv) El Corpus Iuris Civilis
II.- El Derecho Medieval: Orden dado
i) Caractersticas de la Constitucin medieval ii) Rey y tirano. Juan de Salisbury iii) Toms de Aquino iv) Rey y reino. Supremaca de la comunidad poltica v) La Magna Charta vi) Henry Bracton vii) Marsilio de Padua viii) Formacin del Ius Commune europeo ix) El Corpus Iuris Canonici x) Derecho de Juristas. Mos Italicus: Glosadores, Ultramontanos, Postglosadores. xi) Derecho Feudal xii) Derecho de los mercaderes xiii) Recepcin del Ius Commune: Inglaterra, Francia, Castilla, Catalua, Alemania. xiv) Mos Gallicus. El Humanismo Jurdico. xv) La Jurisprudencia elegante holandesa.
III.- La modernidad jurdica. Orden creado
i) La Constitucin de los modernos: Jean Bodin ii) Thomas Hobbes 2
iii) Juan Jacobo Rousseau iv) Constitucionalismo: una apuesta moderna contra el gran demiurgo v) David Hume: ciencia emprica e historia natural para un modelo jurdico- poltico vi) Las fundamentaciones tericas de las libertades: Angloamrica y Francia vii) Constitucin y Cdigo viii) El racionalismo jurdico Segunda escolstica: los telogos juristas espaoles Precursores: Hugo Grocio y Fernando Vzquez de Menchaca Sistematizadores: Samuel Puffendorf Matematizadores: Christian Wolff y Christian Tomasius ix) Corolario: Ilustracin. Escuela de la Exgesis x) Escuela histrica alemana. El debate Savigny-Thibaut xi) La pandectstica alemana. El Cdigo Civil alemn xii) Constitucin vs Soberana: Burke, Kant, Constant, Tocqueville. Tipos de Estado y Constitucin xiii) El Estado liberal de la Restauracin: Hegel, Jellinek xiv) El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen-Schmitt xv) Los positivismos formalistas de carcter voluntarista y sus crticas (Radbruch). La pureza metdica (Kelsen) xvi) Los naturalismos jurdicos: realismo escandinavo, marxismo, sociologismo, economicismo, psicologismo, Jurisprudencia de intereses, Escuela del Derecho Libre. Ihering, Heck, Kantorowitz, Ehrlich, Weber, Liszt.
LECTURAS OBLIGATORIAS
FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin: de la antigedad a nuestros das, (Trotta, Madrid, 2001). GROSSI, Paolo, Europa y el Derecho, (Crtica, Barcelona, 2008). PLATN. Dilogos. Apologa, Critn, Cratilo 3
APUNTES PARA EL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO PROFRS. RAFAEL ESTRADA MICHEL Y OCTAVIO MARTNEZ M
"DESCONOCEMOS LOS DESIGNIOS DEL UNIVERSO, PERO SABEMOS QUE OBRAR CON JUSTICIA ES AYUDAR A ESOS DESIGNIOS, QUE NO NOS SERN REVELADOS". BORGES. ADVERTENCIAS Las habilidades que este curso busca desarrollar son bsicamente la relativizacin crtica de la experiencia jurdica actual y la posibilidad de expresar un razonamiento desarrollando oralmente alguno de los numerales del temario (el que salga en suerte). Hay que hacer muchas lecturas y, sobre todo, comprender el Curso, para lo que se requieren muchos das de estudio. Los exmenes son cortos (pueden reducirse a una sola pregunta), por lo que hay que estar alertas. Puede ser que se examine en una sola jornada continua. No se tolera la mediocridad. La conciencia del profesor queda mucho ms tranquila reprobando a un alumno haragn que enviando al Foro a un abogado irresponsable o ignorante. Se exige leer y entender, adems de las lecturas que se irn sealando, Europa y el Derecho, de P. Grossi, y Constitucin: de la antigedad a nuestros das, de M. Fioravanti, as como la Primera leccin del Derecho, del mismo Grossi. Como texto manual, parece insuperable Cultura Jurdica europea de A.M. Hespanha. Para ubicarse en la Historia de Europa, hay traduccin castellana del libro de H. Pirenne en el Fondo de Cultura Econmica. Necesito que los alumnos se apasionen y le encuentren sentido al Curso, que no es simplemente un curso de consejos para la superacin personal. Se recomienda leer La Constitucin de los atenienses de Aristteles (Gredos) y El proceso de Kafka, el mejor tratado sobre el Derecho en la Modernidad burocrtica. Sobre esto, es de inmediato recomendable El teln rasgado de Kundera, incluido en El teln. Ensayo en siete partes, (Tusquets, 2005). INTRODUCCIN 4
*Para qu un Curso de Historia del Derecho cuando han pasado los ltimos aos de su vida memorizando Cdigos y Constituciones, esos pinculos del Racionalismo jurdico moderno? Precisamente para que a estas alturas pongan en entredicho lo que consideran jurdico: su idea, que tiene que ser personalsima, del Derecho (recordar a Flaubert. Derecho es una cosa que nadie sabe qu es. Diccionario de lugares comunes). *Tenemos la psima y esterilizante costumbre de creer que la sociedad siempre ha organizado el poder en forma unitaria y monoplica, leviatanesca. Es importante comprender las variables de la cultura jurisdiccional, de la sociedad estamental y del Imperio como formas alternativas a la del Estado-Nacin. (Lecturas: Agero y Fioravanti). *Esa relativizacin nos puede llevar, hijos como somos del Derecho burocratizado (que difcilmente puede ser jurdico) a una relativizacin ms importante para nosotros (y para nuestra prctica profesional): la de la idea de Derecho. As, la Historia del Derecho aparece como una saludable escuela de relativizacin 1 . * Vamos a reflexionar acerca de un tema polivalente Constitucin. Sobre el Derecho concebido como un Orden superior, un Orden pretendidamente justo (Valiente). Un Orden que ha sido a) ideal; b) dado; c) creado. I.- La Antigedad Clsica: el Orden ideal i) El sentido antiguo del Orden: Egipto, Mesopotamia, Israel Egipto (3000 a.C.).- Un concepto slo tardamente divinizado, el de Maat, designaba al Orden, a los valores, acaso a la Justicia y al Derecho, aunque no tiene una traduccin exacta a ninguna lengua moderna. Se trata de un equilibrio ideal, vigente tanto en este mundo como en el siguiente, y que segn CARCENAC PUJOL 2 , puede asimilarse al camino, verdad y vida del Evangelio de San Lucas, escrito para la primera comunidad cristiana de Alejandra. Isfet es el antnimo tico de Maat, y equivale al desorden, la injusticia y la iniquidad. Maat preside la balanza del tribunal de los muertos, por lo que toda vida humana debe seguir sus preceptos. Se le representa como una mujer con una pluma de avestruz en la cabeza.
1 TOMS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Espaol, (Tecnos, Madrid). Introduccin. 2 CARCENAC PUJOL, C. B., Jess, 3000 aos antes de Cristo, (Grijalbo, Barcelona, 2003). 5
Algunas versiones (la de su templo en Karnak) la hacen hija de Ra, dios y principio creador. Otras, muy cercanas al principio oriental de la asimilacin de los contrarios, la hacen una combinacin de filial-conyugal entre Isis, Osiris (supremos juzgador de los muertos), Nepthis y Seth, dios del mal, del desierto y del caos, asesino de Osiris. Maat, como principio de vida, se relaciona con la nocin cristiana de reino de D-. Ordena al cosmos, pero requiere para ello del cumplimiento de ciertas condiciones: actitudes morales que permitan el cumplimiento del plan divino 3 . MAAT existe desde el principio y es, por tanto, inmutable y esttica. La realizacin de Maat implica volver al orden primigenio, perfecto, de la creacin: (re)construir el paraso en la tierra, como en los progresismos del Gnesis, de Prometeo y, siglos ms tarde, de Joaqun de Fiore 4 . De ello debe encargarse el Rey o Faran, cuya obligacin en el mantenimiento de la Verdad. Maat es el alimento del cual viven los dioses y los hombres, particularmente el Rey. Es Pan de Vida que se le puede ofrecer a las deidades para revivificarlas. Hacer Maat significa asociarse a los dioses para combatir el Caos; es hacer la voluntad del Creador. Por eso es que Maat es el peso justo con el que se contrasta en la balanza al corazn del muerto. Significa su unidad con el plan divino.
La justicia egipcia 5
No conocemos ningn cdigo de leyes egipcio, aunque algunos autores, sobre todo griegos, aludieron a la probable existencia de uno que habra sido 3,000 aos anterior a Cristo. Lo que s conocemos, y es lgico, dado lo ya explicado acerca de Maat, es la funcin judicial egipcia, ampliamente documentada. Sabemos que la ley emanaba de la voluntad divina del faran, encargado de la realizacin del Camino. El faran es la palabra, y los tribunales representan la puesta en prctica de la misma, bajo la supervisin de los visires del propio gobernante.
3 Idem, p. 123. 4 ZAID, Gabriel, Progreso, izquierda y derecha, Letras Libres, agosto de 2009, p. 42. 5 Tomado de LARA PEINADO, F., estudio preliminar a El Cdigo de Hammurabi, (Editora Nacional, Madrid, 1982), pp. 27-28. 6
La tumba del gran visir Rekhmire, ministro de Thutmosis III (1483-1450 a.C.) muestra una imagen de los 40 rollos de leyes egipcias. No sabemos si esos rollos existieron efectivamente o no, y no conocemos su contenido. Podran ser una representacin metafrica, o bien la representacin jeroglfica de una codificacin efectiva. Diodoro de Sicilia afirmaba que las primeras normas legales emanaban de los dioses (principalmente del dios Thot, dios ordenador, comandante), de las cuales se derivaban las leyes faranicas, ordenadas segn las materias, junto con los decretos administrativos y los fallos judiciales. Acaso este conjunto configure la codificacin de los treinta rollos. Lo cierto es que, ms all de este posible cdigo, el Derecho egipcio se desenvolvi siguiendo una metodologa casustica, propia del desenvolvimiento de un principio tan genrico como lo fue Maat. El faran, suprema boca de Maat, decida el caso concreto sin estar vinculado a precedentes, incluso si provenan de sus antecesores. Frente a los hechos novedosos, el faran era completamente libre (en lo humano, se entiende). As lo estableci el Edicto de Horemheb (1344-1314 a.C.), hallado en una estela de Karnak, que muestra cmo dicho faran, tras haber velado da y noche, puso fin a ciertos abusos del funcionarado. El edicto afirma haber perfeccionado las leyes de Egipcio, pero en realidad lo que contiene es un conjunto de castigos casusticos de corte corporal. Las normas generales, al parecer, no fueron reducidas pues a una Codificacin. Algunas se hallan en los consejos de los faraones a sus sucesores o funcionarios (Thutmosis III: vigila por ti mismo que todas las cosas sean hechas de acuerdo con lo que prescribe la Ley). Pero Ley aqu bien puede significar Maat, lo mismo que en el Libro de los muertos, particularmente en la bellsima Confesin negativa del muerto ante Osiris, en que Maat aparece como algo mucho ms complejo que la simple ley como voluntad potestativa. Maat, principio femenino divinizado tardamente, y bajo cuya advocacin se hallaban jueces y visires, se identific como el ms alto ideal del Estado egipcio. Carcenac-Pujol (pp. 125-127): El Rey egipcio aparece como Aquel que deja aparecer Maat. Es imprescindible que cumpla y haga cumplir puntualmente los ritos, para que los astros tengan un curso regular, las crecidas del Nilo tambin, las estaciones, etc. El Orden se identifica as con la buena marcha del mundo, y es el antnimo del pecado. El faran debe asegurar la subsistencia de su pueblo, y cada nio debe tener la boca llena de Maat. El hambre aparece como lo contrario del Orden. El 7
Rey es responsable del Orden, pero tambin de su correcta reparticin. Es el bienamado de Maat, si y slo si es capaz de abolir los sufrimientos intiles. Los jueces, encabezados por el visir, son sacerdotes de Maat. Todo el mundo les puede pedir Justicia, lo mismo que al Rey, que debe consolar a los que lloran y no oprimir a la viuda, de quien es marido, as como padre del hurfano. El Faran deja a los pequeos asemejarse a los grandes, y abre las orejas del sordo. Estas citas recuerdan a la Biblia, incluyendo a la Carta a los hebreos en la que, citando al Salmo 45, la iniquidad (Isft) se opone a la Justicia (Maat). Lo mismo ocurre con las palabras de Mara al recibir la Anunciacin (Magnificat). De alguna forma, la buena y humilde mujer juda sabe que recibir a un hacedor de Maat. El Faran, pastor que cuida de su rebao, se encarga de consolar a los que lloran. El justificado encuentra la felicidad tras la muerte, libndose en el agua viva, el agua que, como la del Nilo, es revivificada por la muerte de Osiris. Maat se encarna en la palabra del Faran. Israel A todo lo largo del Antiguo Testamento encontramos un sentido no necesariamente codificado del Orden, tal como ocurri en Egipto. Los judos, an hoy, distinguen en este conjunto de libros entre los que constituyen la Ley (Torah) y los que constituyen los profetas. Nuestro curso no puede secularizarse irresponsablemente, entre otras cosas porque la de Orden es una concepcin teolgica. Pero adems porque los mtodos en la Ciencia histrica dependen de la asuncin de una cierta postura filosfica, como por ejemplo aquellas que permiten dar cierta credibilidad a los testigos histricos, como sucede con los bblicos, so pena de ponerlo todo en duda y no avanzar en la Historia de las ideas 6 . As, por ejemplo, Judith, la asesina de Holofermes, puede ser una metfora que represente al pueblo judo, pero no cabe dudar de la necesidad histrica de tal metfora en un momento determinado. El testigo aqu es el escritor y, como tal, posee la credibilidad de la Literatura. De hecho, para los judos el Orden es creacin divina, no manipulable. El pecado original (Gnesis) no es otro que el de pretender inmiscuirse en la creacin, comer del fruto del rbol que distingue, moral y jurdicamente,
6 VILLORO TORANZO, M., Del derecho hebreo al derecho sovitico, p. 15. 8
entre el bien y el mal, asumir que la Sabidura y la tcnica pueden pertenecer a alguien ms que a D-. Es el mismo caso que el de Prometeo. Pero incluso una posicin teolgica es vlida desde el punto de vista de la Historiografa. Es posible pensar incluso en una Providencia divina actuante en la Historia y develadora de un Orden superior, sin que ello signifique restar valor al conocimiento histrico. En este sentido, acaso desde una atalaya en exceso cristiana, el padre Villoro habl de una concepcin pedaggica del Antiguo Testamento, dedicada a preparar, durante ms de dos milenios, una manifestacin plena y total de la Verdad que no poda ser entendida ni practicada por un pueblo no suficientemente preparado para ello 7 . En este sentido, Villoro distingue varias etapas pedaggicas en el pueblo de la Alianza, los hebreos (hijos de Heber, Gen., X, 25), sin perjuicio de que la labor educativa haya continuado tras el advenimiento del Mesas cristiano (de hecho, no pocos intrpretes de la Shoah del Novecientos le han dado el significado pedaggico de D- sobre el pueblo). San Pablo entrevi esta visin didctica de las escrituras cuando afirm que todo lo que en el pasado ha sido escrito en los libros santos, se escribi para instruccin nuestra, a fin de que, por la paciencia y el consuelo que dan las Escrituras, mantengamos la esperanza. Que D-, fuente de toda paciencia y consuelo, les conceda a ustedes vivir en perfecta armona unos con otros, conforme al espritu de Cristo Jess (Rom. 15; 4-5). Una primera etapa es la de los Patriarcas y va desde Abraham (1948 a.C.) hasta el xodo (probablemente siglos XV XIII a.C., poca esta ltima de Ramss II). Los principios morales sobre los que se cimienta esta etapa son el exclusivismo en la adoracin a un Ser Supremo (innovacin debida a Abraham, hijo de un politesta) y la exigencia de un culto y una conducta particulares, exteriorizadas en ritos como la circuncisin y en la obligacin de guardar los caminos de Iahv (el tetragrmaton) haciendo justicia y juicio (Gen. XVIII, 19). En cuanto a las reglas de conducta, est claro para Abraham que el adulterio y los pecados de Sodoma y Gomorra merecen terribles castigos, aunque D- es misericordioso y le permite buscar hombres justos incluso en las ciudades malditas. El pueblo elegido es el pueblo de la Alianza merced a que Abraham obedeci a Yahv, y por eso el ideal del A.T. es el del hombre justo. En la prueba suprema impuesta a Abraham, la del sacrificio
7 Idem, p. 23. 9
de su nico hijo, Isaac, queda de manifiesto que D- no quiere sacrificios humanos sino la sumisin interior perfecta 8 . El hombre justo es grato a los ojos del Seor (Salmo 14). Procede honradamente y obra con Justicia; es sincero en sus palabras y con su lengua a nadie desprestigia; no hace mal al prjimo ni difama al vecino; presta sin usura y no acepta soborno en perjuicio de inocentes. Son, todas, mximas jurdicas referidas a un Orden superior de conducta. Los justos crecern como las palmas, como los cedros en los altos montes seguirn dando fruto en su vejez, frondosos y lozanos como jvenes, para anunciar que en Dios, mi protector, ni maldad ni injusticia se conocen (Salmo 91). Estos justos habrn de ser, con el tiempo, los forjadores del reino de Dios, las semillas que sin que se sepa cmo crecen y se convierten en los mayores arbustos: que los pjaros pueden anidar a su sombra (Mc. 4:26-34). Es el tiempo el factor determinante para un Orden de humildad y de justicia pues yo, el Seor, humillo los rboles altos y elevo los rboles pequeos; seco los rboles lozanos y hago florecer los rboles secos (Ez. 17: 24). Se trata del cedro mediterrneo: una figura de cobijo y elevacin de miras. Segn Villoro, D- se contenta en esta primera etapa con que su pueblo cumpla la ley natural (as, tolera la poligamia y las artimaas de Jacob contra su hermano Esa), pero es poco flexible cuando se trata de pecados contra los primeros principios evidentes de la moral natural (sodoma, onanismo, Gen. XXXVIII, 4-10). En la ley mosaica estos principios evidentes sern complementados por otros de carcter pasajero que Israel ya estaba listo para recibir. La segunda etapa pedaggica ir, as, desde Moiss hasta el fin del reino israelita (931 a.C., fin del reinado de Salomn). Se caracteriza por una mayor tolerancia de D- hacia la libertad del pueblo, que algo ha madurado. La nube protectora sobre el tabernculo representa, sin embargo, la presencia constante sobre un pueblo que an no puede considerarse enteramente adulto (x. XL, 38). D- est con aqul que le teme, y lo convierte en invencible (Dborah, Jepht, David). Por el contrario, quien confa en sus propios medios es repudiado por Iahv. El man guardado para el da siguiente se llena de gusanos y se pudre (x., XVI, 20), lo que constituye antropolgicamente una clara metfora contraria a la agricultura, infeliz conclusin de la etapa dorada de la nomadez. Sobre todo ello planea el pecado original y otros mitos
8 Idem, p. 29. 10
mediterrneos como el de Prometeo. Hay que recordar que Miguel significa Nadie como D- y es el nombre del ngel vengador del Seor. El varn justo teme al Seor y por ende es dichoso. Sigue los caminos que slo D- puede dictar. El hombre que as acta comer del fruto de su trabajo, le ir bien. Su mujer, como vid fecunda, se hallar en medio de su casa. Sus hijos, como renuevos de olivo, alrededor de su mesa (Salmo 127). Villoro (p. 31) afirma que el pueblo guiado por profetas como Moiss, Aarn, Josu, Samuel o Nathn carece de trabazn nacional. La verdad es que el A.T. transpira identidad. De otra forma es difcil de comprender la inspiracin que hace a los israelitas vagar por el desierto y enfrentar enemigos poderossimos. Mxime si se considera que no todos los judos creen en la vida de ultratumba. Es posible apreciar un proceso de codificacin en la Ley Mosaica (Ex. XX, 22-23), que promulga los primeros principios del Derecho Natural y es desarrollado concreta y culturalmente en otros libros del Pentateuco. Los primeros mandamientos de este Cdigo, contenidos en el Declogo, son permanentes e inflexibles. Equivalen a los primeros principios evidentes del Derecho Natural. Hay otros igualmente inflexibles en razn de la labor pedaggica de D-, y se hallan en el Levtico, el Deuteronomio y los Nmeros. Pero lo interesante es que en estas concreciones tambin es posible encontrar rdenes dctiles, circunstanciadas. Comparada con el Cdigo de Hammurabi y las leyes hititas o sumerias, la Ley Mosaica parece ms elemental, pero posee un nivel de moralidad y compasin jams alcanzado hasta entonces, por ejemplo en lo que se refiere al trato a los esclavos. Su obsesin no es la proteccin de la propiedad humana, sino el debido respeto que se debe a Iahv, principio desarrollado hasta el mnimo detalle. La Ley se opone contudentemente a todo acto contrario al Derecho Natural, pero en aquellos casos en que la vigencia de ste no es tan evidente se contenta con suavizar las costumbres brbaras, ordenndolas en alguna forma conforme al Derecho Natural 9 . Dentro de este Orden debe destacarse el combate al egosmo, con un sentido exacerbado de la colectividad. La sexualidad, por ejemplo, es ordenada teleolgicamente y, a diferencia de lo que ocurre en el resto de los pueblos antiguos, no se entiende como una actividad tendente a la
9 VILLORO, Del Derecho, p. 33. 11
satisfaccin de intereses egostas, sino a la reproduccin de la especie para la supervivencia de la comunidad. De ah, por ejemplo, el reproche que se formula a Onn, o el premio que recibe Ruth. La monogamia, aunque apreciada como algo benfico, no es impuesta como principio evidente del Derecho Natural. No es un principio accesible a todos y, de hecho, hay pueblos que an hoy la consideran dispensable e incluso negativa. En opinin del padre Villoro, D- tolera la prctica de la poligamia porque prohibirla habra sido demasiado duro para el hombre en estado de inmadurez. Lo cierto es que la poligamia, en su expresin de poliginia, no atenta contra la conservacin del grupo y es, por tanto, tolerable. El adulterio, en cambio, se halla terminantemente prohibido desde el Declogo. El adulterio de la mujer impide la certeza en la filiacin, cuestin imperdonable en la cultura juda, tan dada a destacar de quin se desciende. El adulterio del hombre se refiere, ms bien, al acceso a mujer que no es la propia, y es duramente sancionado por la misma razn, llegndose a la pena de muerte. Las esclavas compradas o cautivas de guerra son tratadas suavemente. El judo, si las desea, est obligada a tomarlas por sus mujeres y, en caso de posterior repudio, no puede venderlas ni maltratarlas, sino slo darles la libertad. (Dt. XXI, 11-14). El paso gigantesco para nuestra materia se aprecia en el reconocimiento de que no todo est permitido al egosmo humano, pues existe un Orden de Justicia de raigambre divina, tendente ante todo a la proteccin de los dbiles, como los hurfanos y las viudas. El hombre justo sabe que slo D- puede juzgar a los otros hombres, pues slo l conoce plenamente tal Orden. La tercera etapa didctica corresponde no ya a la Ley, sino a los Profetas. No tiene lmites exactos, pero se le puede ubicar hacia el siglo IX a.C., en que comienzan a surgir hombres extraordinarios encargados de guiar al pueblo por el camino del Orden. As, Daniel es librado de los leones y decide con enorme sabidura, a travs de una tcnica de cross examination, el pleito incoado a Susana, con lo que queda denunciado como contrario al Orden el sistema inquisitivo puro que haca de los miembros del Sanedrn investigadores y jueces inefables. Estos hombres permiten actualizar los preceptos de la Ley y amoldarlos a circunstancias concretas como, por ejemplo, el cautiverio en Babilonia. Los profetas, sin embargo, unnimemente exigen la veneracin debida a D-, y profetizan los castigos que han de venir para quien no cumpla con este 12
primersimo y evidente principio (vgr. El castigo impuesto por Nabucodonosor al soberbio rey Sedecas, II Reyes XXV, 5-7). Las situaciones, frecuentemente muy difciles, estimulan la formacin de un pensamiento mesinico y, al anunciar al Cristo, los Profetas consolidan un slido sentimiento de identidad nacional, capaz de enfrentar el exilio y la dispora. El vstago de Jes no juzgar por apariencias, ni sentenciar de odas; defender con justicia al desamparado y con equidad dar sentencia al pobre; herir al violento con el ltigo de su boca, con el soplo de sus labios matar al impo. Ser la Justicia su ceidor, la fidelidad apretar su cintura porque as como las aguas colman el mar, as est lleno el pas de la ciencia del Seor (Is: 11, 2-10). El Seor es Rey de Justicia y de Paz. El salmo 71 le pide que comunique al rey su juicio y su justicia al que es hijo de reyes as tu siervo saldr en defensa de los pobres y regir a tu pueblo justamente. Florecer en sus das la justicia y reinar la paz, era tras era. Al dbil librar del poderoso y ayudar al que se encuentra sin amparo. La cuarta etapa se desarrolla bajo el imperio de la Torah, a partir del permiso concedido por Ciro para el regreso a Jerusaln (538 a.C.). La representa como nadie el profeta, telogo y jurista Esdras, quien consolida a la Ley como la base de subsistencia del pueblo elegido. El estudio de la Torah se convierte en la tarea ms honorable y la nica necesaria 10 . Adquiere un inters nacional. Algunas interpretaciones posteriores a Esdras (las de los saduceos, que no creen en la vida eterna, y las de los fariseos) la convierten en un fin en s misma, quitndole su carcter instrumental y flexible. *AQU, CITAS DEL ANTIGUO TESTAMENTO, SOBRE TODO SALMOS E ISAAS (VER CDEX EXCEPTORIUS)
10 Idem, p. 41. 13
En todas las etapas didcticas es posible apreciar la idea de que el destino de Israel depende de D-, y no de la voluntad humana. Por ello es que los condicionantes que fija Iahv son automticamente considerados como rdenes provenientes de la autoridad poltica y, por ende, vinculantes teocrticamente. La Alianza vincula lo poltico, lo civil, a lo religioso y la trasgresin a cualquier ley (matrimonio, herencias, impuestos, salud) se entiende como trasgresin al Orden divino de Justicia. Slo es verdadero ciudadano de la Alianza el hombre justo 11 . Pero este hombre no surge de la nada, sino que forma su carcter a travs de dos coordenadas: una de valor absoluto, que nos da los ideales de Justicia, otra de valor histrico que nos da las circunstancias concretas de orden social, psicolgico, econmico o, en una palabra: histrico- y que seala la materia a que se deben aplicar los ideales de Justicia 12 . Es una manifestacin de la eterna tensin entre Razn (en este caso con fundamentos teolgicos) e Historia. El jurista judo se enfrenta a esta tensin y la resuelve, segn Villoro, con ms eficacia que la empleada por los racionalistas muchos siglos despus. Para Israel, la ley mosaica es absoluta e inmutable, pero no logra descender a todos los detalles (como tampoco lo logra la legislacin derivada de la pura Razn dieciochesca). En estos detalles hall el jurista judo, de la mano de los Profetas y del Talmud, la coordenada histrica, la circunstancia compleja, variopinta, y al regularla en sentencias o leyes especficas, evit tanto el fundamentalismo inmovilista como la anarqua. Recurdese el episodio evanglico de Jess con la adltera en trance de lapidacin. El jurista destac en la Torah lo que consideraba un ncleo inmutable para darle lugar de espritu de la legislacin y permitir la elaboracin jurdica circunstanciada, considerando que D. habla a travs de los acontecimientos histricos. La interpretacin, sin contradecir a la Ley de Moiss, la amoldaba a circunstancias muy dismbolas, como las del destierro en Babilonia, el reinado de Salomn o el periodo de los jueces. Lo inmutable en el Derecho judo es, en primer trmino, la Alianza que nadie, por revolucionario que sea, puede negar. Sin embargo, los caminos de Iahv son inescrutables, aunque el jurista est obligado a interpretarlos. El problema es grave: qu preceptos de la Torah no pueden negarse so pena de negar a la Ley en s mismo? Cules admiten una interpretacin flexible o incluso una derogacin circunstanciada y temporal? De nueva cuenta estamos ante la cuestin jurdica por excelencia.
11 Idem, p. 45. 12 Ibidem. 14
El Declogo es evidentemente inmutable, y se reconoce, hasta el advenimiento del cristianismo, una misma inmutabilidad a preceptos del culto tales como el Sbado, los diezmos, las fiestas anuales y la prohibicin de imgenes. Las interpretaciones acerca de ellos pueden variar (es el caso de los Esenios), peor la obligacin general permanece. Ms all de ellos, segn Villoro, son inmutables los principios relativos, en lo civil, a la propiedad, la situacin de los esclavos y la prohibicin de determinados delitos. Lo inmutable es el espritu de las instituciones, no las formas concretas de su implementacin. El juez debe apegarse a tal espritu (no tuerzas el Derecho, no hagas acepcin de personas, no recibas regalos, porque los regalos ciegan los ojos de los sabios y corrompen las palabras de los justos, Dt., XVI, 19-20). D- completa y perfecciona la Torah a travs del accionar de jueces y profetas. El justo es un hombre que se ajusta a los designios de D-. La referencia de sabidura para l es Yahv. Es el que sirve al hurfano, a la viuda, al nio (que es el sin derecho). (Sabidura 2, 12: 17-20: si el justo es hijo de D-, l lo ayudar y lo librar de las manos de sus enemigos. Sometmoslo a la humillacin y a la tortura, para conocer su temple y su valor. Para Santiago, apstol de Jesucristo (hijo del hombre, como Daniel), donde hay envidias y rivalidades, ah hay desorden y toda clase de obras malas. Pero los que tienen la sabidura que viene de D- son puros ante todo. Adems, son amantes de la paz, comprensivos, dciles, estn llenos de misericordia y buenos frutos, son imparciales y sinceros. Los pacficos siembran la paz y cosechan frutos de justicia (St 3:16). El justo, en suma, es sabio, dcil a la palabra del Seor. Su divisa no es la de Miguel de Unamuno: antes la verdad que la paz. Sabe que la verdad slo es accesible a D-. Etapas polticas Legislacin mosaica, para un pueblo rudimentario, con algo parecido a la Constitucin mixta: asamblea del pueblo (la Alianza se suscribe con todo el pueblo, senado de setenta que ayuda a Moiss a llevar la carga del pueblo (Nm. XI, 17) y caudillo investido por D-, si bien Geden rechaza la corona pues no hay ms Rey que Iahv (Jueces VII, 23). Jueces: organizacin tribal descentralizada Sal y David: centralizacin monrquica y guerrera 15
Salomn: centralizacin comercial, con desarrollo econmico, peligro para el corazn que slo debe ser de Iahv Monarqua dividida en los reinos de Jud e Israel Estado hierocrtico, a la vuelta de Babilonia, con un pueblo muy consciente de su destino nacional, ligado a la Alianza. (Ver Libro de Esdras, negativa a aceptar la ayuda de Astajerjes, rey de Persia, en tanto que slo puede aceptarse la ayuda de Iahv). Reflexin: qu principio inmutable, de Orden, gui el buen juicio de Salomn? Juicio a Susana (libro de Daniel): D- estuvo con la mujer justa, en trance de muerte. Le envo un cross examination a travs del inspirado nio Daniel. El debido proceso es, aqu, parte del Orden. En la historia del prjimo, quien cuestiona a Jess es un doctor de la ley (Lc.: 10, 25-37). El Cristo no viene a derogar los preceptos de la Torah, sino a consumarlos: "no pensis que he venido a abrogar la Ley o los Profetas; no he venido a abrogarla sino a consumarla. Porque en verdad os digo que mientras no pasen en cielo y la tierra, ni una jota ni una tilde pasar inadvertida de la Ley hasta que todo se cumpla... Porque os digo que si vuestra justicia no supera a la de los escribas y fariseos, no entraris en el reino de los cielos" (Mt. 5: 17-20). Un ejemplo de esta consumacin principialista de la Ley se halla en el tema del adulterio y el repudio: "habis odo lo que se ha dicho: no adulterars. Pero yo os digo que todo el que mira a una mujer desendola ya adulter con ella en su corazn... Tambin se ha dicho: El que repudiare a su mujer dle libelo de repudio. Pero yo os digo que quien repudia a su mujer -excepto el caso de fornicacin- la expone al adulterio y el que se casa con la repudiada comete adulterio" (Mt. 5: 27-31). La labor pedaggica de la Palabra est, pues, llegando a su culminacin. La ley de oro de la conducta humana es pronunciada por Cristo en sentido positivo, no de omisin: "por eso, cuanto quisiereis que os hagan a vosotros los hombres, hacdselo vosotros a ellos, porque sta es la Ley y los profetas" (Mt. 7:12). 16
Mesopotamia: el Cdigo de Hammurabi Hasta aqu hemos analizado dos sociedades con un profundo sentido del Orden de Justicia a las que, por lo mismo (y esto no constituye ms que una hiptesis) les fue complicado codificar su Derecho. Cosa muy distinta ocurre con la comunidad babilnica en tiempos de Hammurabi (ca. 1792-1750 a.C.), marcada por la razn de Estado, es decir, por la necesidad de unificar los reinos de Smer y Akkad. Hammurabi mand grabar sus leyes en estelas de piedra, repartiendo stas por las capitales del Imperio. Las leyes se hallan redactadas en lengua acadia, que el rey pretenda imponer como nica en Mesopotamia, y grabadas con signos cuneiformes no descifrados sino hasta principios del siglo XX por el dominico francs Vincent Scheil 13 .Consta de 282 artculos (algunos perdidos al da de hoy), careciendo de una ordenacin sistemtica, si bien algunas materias, como la de la Propiedad, aparecen tratadas ms o menos en conjunto. No parece tener ms principio fundante a ser desarrollado que la ley del Talin, situacin que signific un retroceso respecto de otras legislaciones mesopotmicas. Aventurando una hiptesis, ello se comprende en razn del proyecto poltico de Hammurabi, de quien lleg a decirse que restaur el Derecho en el pas 14 , para lo cual requiri de mano dura. Tal proyecto, como decamos, consisti en proclamarse, inditamente, rey de Mesopotamia, es decir, no slo de Smer y Akkad, sino de las cuatro regiones, es decir, de la Monarqua universal. El rey consigui una centralizacin administrativa admirable, sustituyendo a las rancias ciudades-estado y fundando una religin oficial que descans sobre la supremaca de Marduk, su dios predilecto, si bien el Cdigo comienza citando todava a Anum, dios del Cielo y deidad suprema del panten sumerio y acadio. Debe recordarse, sin embargo, que el Cdigo fue una obra temprana, un instrumento previo para la consecucin de fines ms amplios. Para todo ello Hammurabi hubo de ganarse a los sectores ms conservadores en una sociedad claramente estratificada, fielmente representada por el Cdigo. La justicia se seculariza prontamente gracias a l, y se administra no ya en templos, sino en edificios civiles.
13 Cdigo de Hammurabi, cit., p. 19. 14 Idem, p. 36. 17
Marduk era el dios de Babilonia y, en cierta forma, el dios personal de Hammurabi. El prlogo del Cdigo afirma que Marduk habla a travs del Rey. As, la voluntad de Hammurabi se confunde fcilmente con la soberana voluntad divina. La teocracia queda afirmada como en Egipto, pero sin un principio ordenador tan rico como Maat. Nueva hiptesis: la razn de Estado es sencilla de codificar. El Orden de Justicia, no. Hammurabi gust de aparecer como Rey de Justicia o Rey de rectitud. Busca ensear el buen camino para lograr el bienestar de las gentes 15 . El Cdigo tiene como fuentes principales a las leyes del Rey (leyes del padre de Hammurabi) y a las legislaciones de las cuatro regiones, que buscan armonizarse con un criterio unificador. Posee poca originalidad, ms all de este valor unficante. Condujo a una reforma judicial profunda, pero su aplicacin no fue igualitaria, dado que reproduca el estamentalismo de la sociedad babilnica. No hay igualdad en los castigos: a mayor jerarqua social corresponde una pena mayor. La Ley del Talin, por ejemplo, se aplica slo a los hombres libres. La reforma judicial se fund, ante todo, en la prelaca del tribunal civil sobre los rganos religiosos. Hammurabi es recordado, ms que como el gran estadista que fue, como una especie de primer legislador del mundo, que no fue. Su Cdigo influy a la ley mosaica y a la ley de las XII Tablas, con lo que conect profundamente con la civilizacin occidental. Su obra, tcnicamente notable para la poca en lo que a la armonizacin se refiere, se puede reducir, sin embargo, a regulaciones ms o menos casusticas del derecho de familia, del de propiedad y del Talin. Ejercicios: leer ejemplos del articulado y Prlogo del Cdigo.
15 Prlogo, cit, p. 89. 18
Conclusin.- El contraste entre las tres experiencias jurdicas de la Antigedad que hemos analizado nos permite aventurar una primera conclusin del Curso: lo que realmente importa es quin interpreta el sentido del Orden vigente en una sociedad y un momento determinados. Lo puede hacer un legislador con su poder, o alguien reputado como sabio con su autoridad. As lo supo ver el Evangelio de Mateo, en el discurso de la casa construida sobre roca: Al terminar Jess este discurso, la gente estaba admirada de su enseanza, porque les enseaba con autoridad y no como sus maestros de la ley (Mt. 7:29). *Ver en apuntes la clasificacin cronolgica del Curso (p. 3) Grecia ii) La Constitucin ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones conceptuales Los argivos o aqueos (la distincin entre griegos y no griegos dista de ser clara) no fueron un pueblo inclinado a la Jurisprudencia. Encontramos en Scrates numerosas referencias a lo inferior de la labor de los abogados o procuradores frente a la de los filsofos. Pero precisamente por esa inclinacin hacia la Filosofa hallamos en Grecia una notable reflexin en torno a lo que Fioravanti ha llamado la Constitucin de los antiguos. El siglo IV a.C., en el que vivieron Platn (La Repblica) y Aristteles (La Poltica) es un siglo de profunda inquietud, una centuria caracterizada por la transformacin de la polis de tradicional lugar de ejercicio de los derechos ciudadanos a centro de intercambio preferentemente econmico. La mercantilizacin de la polis genera un conflicto entre pobres (que exigen asistencia social) y ricos (que buscan impedir medidas radicales, como el reparto agrario). Este conflicto lleva a la temida stasis, condicin en la que el conflicto de clases llega a asumir caracteres radicales merced al espritu de faccin, que desune a la polis. El temor a la stasis es lo que lleva a la reflexin constitucional, en torno al concepto de eunomia, buenas normas que regeneren la unidad de la ciudad. La principal reflexin gira en torno a lo adecuado de la democracia para mantener la armona. El sistema democrtico haba sido establecido en Atenas con las reformas de Clstenes (508-507 a.C.) y de Pericles (460-430 a.C.). 19
Sobre el principio de la isonoma (igualdad), la asamblea de todos los ciudadanos atenienses se haba arrogado plenos poderes. Las magistraturas se renuevan por sorteo y todos los ciudadanos tienen posibilidad de acceder a ellas. La crisis a la que se llega un siglo despus lleva a Platn y a Aristteles a replantearse la utilidad del binomio democracia-isonoma. La reflexin se da en torno al concepto de politeia, que podemos traducir como Constitucin, concepto que en el mundo antiguo debe entenderse como instrumento capaz de reforzar la unidad de la polis a travs de un Orden ideal. Ahora bien, Platn y Aristteles razonan polticamente sobre la base de una Teora de la Justicia que haban venido arrojando dos siglos de discusin filosfica 16 . La teora de la Justicia y el Derecho Natural nacen con la Filosofa griega. Ms concretamente, con la distincin entre naturaleza (Phycis) y sociedad (nmos, literalmente norma). Esta distincin traer importantes consecuencias, y en cierta forma llega a nuestros das. La idea de la sociedad como un ente normativo y por ende innecesario y artificial- que, sin embargo, requiere sujetarse al orden natural de las cosas para funcionar adecuadamente se halla presente en piezas literarias (la Antgona de Sfocles en relacin con la prohibicin del rey Creonte de enterrar debidamente a Polnice, hermano de la protagonista 17 ; Electra, en relacin con la traicin de Clitermestra a Agamenn, y la hamletiana actitud de Orestes y Electra; Medea, en relacin con la traicin de Jasn a la bruja y al rey de la Clquida; la Ilada, en cuanto a los entierros de Patroclo y Hctor, y un largo etctera) y en disquisiones filosficas como las clebres de Scrates en el Critn, que apuntan ya, en cierta forma, hacia la moderna idea del Contrato Social, apartndose de los conceptos revolucionarios de desobediencia frente al derecho injusto en razn de la necesidad de preservar el inters general de la ciudad. De ah que los excesos democrticos fuesen vistos siempre con reserva 18 . iii) El juicio a Scrates *Promover discusin entre tres Critones y tres Scrates Critn:
16 Ver RUIZ MIGUEL, A.. 17 Cabe, sin embargo, hacerse cargo del dilema moral. Creonte sabe que hay algo bueno en mantener el orden de la ciudad haciendo cumplir las leyes positivas an en contra del tribal y familiar deseo de Antgona. Tal es la hiptesis de Hegel. Cfr. MAGRIS, C. Literatura y Derecho. Ante la ley. 18 RUIZ MIGUEL 20
- Auctoritas: no hay que preocuparse por lo que piense la mayora, sino por lo que piense el entendido, el que sabe, an cuando la mayora tenga el poder de matarnos. - Prisioneros que somos de la razn - Existe alguna excusa que sea buena para faltar a la Justicia? - Ya antes, durante el juicio, Scrates haba preferido la muerte al destierro. - Notar que a Scrates no le preocupa lo que diga la mayora sino las Leyes (conectar con la democracia en el sentido sustancial de Ferrajoli), es decir, la plis, la comunidad como un todo orgnico. Lo que ms le preocupa es la posibilidad de dar un ejemplo faccioso, inconsistente, que haga de Atenas un lugar inhabitable. Busca mantener a toda costa la politeia. - No tengas ni a los hijos, ni a la vida, ni a otra cosa en ms que a la Justicia. *Ntese que el mismo mandamiento mosaico, si bien se sustituye D- por Justicia. - Qu significa aqu Justicia? Politeia! Constitucin! * Sirvi para algo el sacrificio de Scrates o slo para legitimar la injusticia legalizada? Scrates fue condenado por una mayora de 280 en el Consejo de los Quinientos ateniense. Segn Ruiz Miguel, del juicio a Scrates se desprenden tres motivos por los que el Derecho ha de ser defendido an por quien discrepa moralmente de l: a) El inters general.- si las normas aprobadas y reconocidas por la comunidad pudiesen ser desobedecidas a partir de los juicios que cada quien se haga, careceran de eficacia para mantener un sistema poltico que en su conjunto es justo y provechoso. b) Los beneficios recibidos.- Critn argumenta que la ciudad de Atenas merece la desobediencia por su juicio injusto. Scrates responde que la ciudad genera beneficios par a los ciudadanos y que estos deben retribuirlos para mantener el orden justo. c) El consentimiento al sistema y sus leyes.- Existe un consentimiento tcito que vincula a los individuos con la ciudad en la que viven y 21
que los protege. Las leyes han convenido con Scrates que ste habr de respetarlas a cambio de que aquellas lo protejan de la violencia, de la faccin, de la stsis. Scrates ha vivido as por setenta aos, y no es vlido que al final rompa el pacto. Scrates fue, pues, una vctima de la crisis del sistema, de la stsis. No quiso, sin embargo, dar una salida revolucionaria a un conflicto que, en su opinin, tendra que solucionarse institucionalmente, en los lmites de la antigua y venerada politeia (Constitucin). De la misma opinin fueron sus discpulos Platn y Aristteles, quienes se cuestionan si el ideal democrtico mereca ser recuperado o si ms bien era la causa eficiente de la crisis. Ambos buscarn llegar a una polteia aceptable, esto es, a una forma constitucional que refuerce la unidad de la polis. Platn toma el camino de condenar drsticamente la democracia, a la cual considera un rgimen sin Constitucin, impoltico, sin polietia. Una unin inestable y provisional, amorfa (Repblica, VIII, 557-558c-562- 564). Se pronuncia por un gobierno de leyes inderogables por los magistrados (Leyes, IV, 715-d), es decir, por una Constitucin enormemente estable, puesta ms all de la transitoriedad poltico- democrtica. Para que una Constitucin sea estable y genere unidad, es necesario que no provenga de la violencia, del triunfo de una faccin sobre otra (como sucedi con la faccin de los pobres que se impuso a los ricos en la crisis ateniense del s. V). No debe ser la constitucin de los vencedores, sino la ms venerable de los antepasados, la patrios-politeia, la Constitucin de los padres que se ha venido formando pacfica y progresivamente a travs de la conjuncin de diversas fuerzas. Es esta conjuncin de fuerzas (a grandes rasgos, la regia, la aristocrtica y la democrtica) la que har surgir un concepto importantsimo para la Historia del Derecho Pblico: el de Constitucin mixta. iv) La teora platnica de la Justicia Por lo dems, el concepto platnico de Justicia parte de su escepticismo epistemolgico. Como pasa con todas las ideas verdaderas, los hombres no podemos ver sino su reflejo en la caverna. Este conocimiento inexacto y parcial hace que nos podamos acercar a la verdad, pero nunca alcanzarla. En el plano poltico, la sociedad que ms cerca podra estar de la verdadera Justicia es la regida por un rey-legislador-filsofo. Una sociedad no igualitaria en la que cada quien debe dedicarse a aquello que mejor hace segn sus capacidades naturales y en la que, en consecuencia, todos tienen asignada una posicin inmutable. 22
Aristteles, por su parte, recalca la necesidad de volver a la Constitucin de los padres para superar el momento de crisis facciosa. Lo que busca en primer lugar es eliminar el germen que haba llevado a la crisis de la plis. Eliminar, pues, la mercantilizacin de la vida y el conflicto entre ricos y pobres. Esta idea gua su clebre clasificacin de las formas de gobierno, todas justas en principio (monarqua, aristocracia, democracia) pero susceptibles de degeneracin cuando se conducen hacia intereses particulares (tirana, oligarqua, demagogia) Poltica, III 7, 1279, 22-42; 1279b 1-11. La Constitucin de los pades a la que se debe volver se hizo evidente, segn Aristteles, con la legislacin de Soln (594-593 a.C.). Soln es el antitirano, el fundados de la Constitucin ateniense, rbitro en el conflicto entre pobres y ricos, alabado siglos despus por Montesquieu. Liber a los pobres de las deudas ms opresivas pero se neg a repartir la tierra. As, lleg a un trmino medio sin ponerse a la cabeza de ninguna de las facciones, consolidando el viejo ideal del gobierno para todos. Luego entonces, a contrario sensu, qu es un tirano? El que se pone al frente de una parte de su pueblo, de una faccin, traicionando a la otra (Constitucin de los atenienses, XI). El error del sistema democrtico consisti, segn Aristteles, en alejarse de la Constitucin de los padres, la que haba explicitado Soln, rompiendo con ello el necesario equilibrio. La isonoma absoluta llev a la democracia a convertirse en demagogia y, poco despus, en tirana (Constitucin de los atenienses, XXXV y XLI). La politeia consiste, pues, en el equilibrio, en el justo medio entre oligarqua y democracia, sin sorteos para magistraturas pero con requisitos censitarios bajos. Y con una fuerte y grande clase media. Esto lleva a una Constitucin media eminentemente estable. El orador Jenofonte, en el siglo V a.C., critica que los atenienses hayan elegido esta forma de gobierno, porque al elegirla decidieron favorecer a los miserables ms que a los pudientes 19 . Dentro de esta Constitucin, pareca justo que todos pudieran desempear los cargos pblicos por medio de sorteo y por votacin a mano alzada, teniendo derecho a hablar cualquier ciudadano.
19 JENOFONTE, La constitucin de los atenienses, versin de G. RAMREZ VIDAL, (Universidad Nacional, Mxico, 2005), p. 1. 23
Apologa de Scrates. Preguntas: Cuntos aos tena Scrates? Ms de 70. A qu lenguaje dice ser extrao Scrates? Al de los juicios. Quin era, segn el orculo, el hombre ms sabio de Atenas? Scrates. Por qu, segn Scrates? Porque era el nico que reconoca que slo D- es sabio. Por qu viva en pobreza Scrates y no se dedicaba al servicio de la Repblica? Por rendir culto a D-. De qu se acusaba a Scrates? De corromper a los jvenes y de no creer en los dioses del Estado. Un hombre que vale, toma en cuenta los peligros de la vida o de la muerte? No. Qu es temer la muerte? Creerse sabio sin serlo y creer conocer lo que no se sabe? Qu es peor que la muerte? Cometer injusticias y desobedecer al que es mejor que nosotros. Aceptara Scrates el fallo de la asamblea su lo absolviera a cambio de que dejara de filosofar? No. Cul es el ms grande de los males? Trabajar para hacer morir a un inocente?, como Anino. Qu es preciso que sea quien quiere combatir por la justicia? Un particular. Un hombre pblico no lo puede hacer, pues no puede enfrentarse a un pueblo impunemente. Qu hizo Aquiles ante la advertencia de su madre? Matar a Hctor, vengando a Patroclo y enfrentar su destino. Lo que est detrs de la Apologa es la eterna discusin de lo jurdico, entre el cumplimiento de las leyes en sentido formal, y el de las leyes en sentido substancial (el Orden, la Justicia). *Ver prlogo al Manual de Toms y Valiente y Soln en Plutarco. 24
Preguntas prlogo Manual de Valiente Ha sido siempre normativo-voluntarista el orden jurdico? El poder pblico arbitrario, es Derecho? En tanto que realidad, cmo pretende ser el Derecho? Justo. Por qu la Historia del Derecho es una sana escuela de relativizacin? v) El modelo iusnaturalista aristotlico Metodolgicamente parte del prurito teleolgico de Aristteles, por virtud del cual la esencia de las cosas se identifica con su causa final. Las cosas son porque son para algo. De ah que en el terreno de la tica el fin (bien) se identifique con el medio (conducta). El fin ltimo de los actos humanos es la eudamona, el buen espritu, vida virtuosa que por serlo es placentera 20 . Con todo, para el estagirita no es posible aplicar a la tica demostraciones o juicios demostrativos, sino que como Ciencia humana es producto de un razonamiento retrico dialctico (doxa es igual a opinin), un mtodo que, pasando por Cicern, ser el modelo de la enseanza del Derecho Medieval. En la Retrica, Aristteles muestra cmo se pueden dar razones de una opinin y de su contraria con argumentos de la oratoria forense. Luego, como pasa con todo lo humano, el Derecho no puede ser objeto de comprobacin exacta, sino de persuasin racional. El hombre es por naturaleza un animal social. La organizacin social es, por ende, algo necesario y bueno. Por otro lado, la comunidad es en Aristteles superior a los individuos que la componen. Ningn ciudadano se pertenece a s mismo (Poltica, 1337). Estamos, pues, frente a un antiindividualismo acusado, pensado obviamente para salir de la stsis. El individuo es posterior a la plis, con lo que cualquier idea de contrato social, acaso anunciada por Scrates, quede desestimada. No hay estado de naturaleza previo a la sociedad. O mejor: el estado de naturaleza del ser humano es la sociedad. Justicia es, para Aristteles: Orden de la ciudad (Politeia)
20 RUIZ MIGUEL, cit. 25
Segn la igualdad.- trato igual a los iguales y desigual a los desiguales 1. Distributiva (poltica). De arriba abajo 2. Correctiva (la conmutativa de Toms). Entre iguales: 1. Contractual o voluntaria 2. Involuntaria o delictiva Segn la ley.- segn el orden social que crea cada uno de los tipos de forma de gobierno. En este sentido todo lo legal es en cierto modo justo 1. Legal stricto sensu.- Por convencin normativa (ley) 2. Natural.- Tiene en todas partes la misma fuerza, conforme a la naturaleza. Lo que los romanos llamarn Ius Gentium.
Falacia naturalista.- No se ha objetado algo que parece muy claro: el hecho de que Aristteles utiliza indistintamente el trmino naturaleza en un sentido teleolgico (el bien al que todo ser tiende) y en un sentido fctico (lo que es). En este salto, se ha dicho, Aristteles da un paso ilegtimo del hecho al valor, de lo natural a lo moral, de lo descriptivo a lo prescriptito. A este salto ilegtimo se le ha llamado falacia naturalista. As, vgr., en el caso de la esclavitud, Aristteles sostiene que existen esclavos por naturaleza (Poltica, 1254). Aquellos que no pueden aportar ms que el uso de su cuerpo (hecho) deben ser esclavos. Esa es su naturaleza teleolgica. El error parece estar en deducir del hecho de que existen hombres que no pueden ms que utilizar su fuerza fsica el derecho de otros hombres para tomarlos en propiedad. Se trata de una violacin a la ley de Hume segn la cual de una expresin con un es (es solamente fsicamente fuerte) no se puede derivar lgicamente una expresin con un debe (debe ser esclavo). Hoy en da esta falacia parece revestir nuevas formas. As, vgr., la homosexualidad es antinatural, luego debe ser castigada como inmoral. Se apela, para sostener posiciones semejantes, a una supuesta naturaleza de las cosas. Si se acepta que los hechos son normatuvos, tendra que aceptarse que, como el ser humano tiende a la violencia y al egosmo, tales 26
actos son, en tanto que fines, buenos. O bien, en el ejemplo, para salvar un poco la situacin habra que agregar una premisa mayor que dijera la mayor inteligencia natural da derecho a dominar (naturaleza teleolgica), con lo cual el valor final (los menos inteligentes deben ser esclavos) resultara de la combinacin de un valor (premisa mayor) y de un hecho (unos hombres son naturalmente mucho menos inteligentes que otros; premisa menor). Esta aparente solucin comporta el problema de que la premisa mayor no deja de ser un valor, una nocin teleolgica de la naturaleza que, por ende, no puede comprobarse cientficamente (recuerden lo que el propio Aristteles deca del mtodo en las Ciencias humanas). Con todo, esta falacia ha servido mucho en la historia de Occidente. En ella se bas, vgr., la servidumbre natural de los indios americanos tras la conquista espaola. Preguntas Soln de Plutarco Cmo se hallaba Soln frente a la belleza y el amor? No bien fortificado ni valeroso. Por eso dict las leyes que prohiban a los esclavos seducir a los jvenes mediante ungentos. Con qu clase se identificaba ms Soln? Con la de los pobres. Se trataba de un rey filsofo y poeta que conoca lo caprichosas que resultan las riquezas. De qu se ri Anacarsis? De la creencia de Soln en el sentido de que con leyes escritas contendra la injusticia y la codicia. Cmo replic Soln? Aduciendo que l buscaba que los intereses de los ciudadanos coincidieran con las leyes (incentivos). El resultado coincidi ms con las conjeturas de Anacarsis. Por qu no se cas Tales? Para evitar la tristeza por la prdida de un hijo pero adelantaba nada con no casarse, a no ser que evitara tambin la posesin de los amigos, los deudos y la patria. Cmo se dividi Atenas una vez que fue dominada el sacrilegio Ciloneo? En tantas facciones cuantas eran las divisiones del terreno: montaeses (democracia), campia (oligarqua) y litorales (gobierno mixto) Cmo se manifestaba la divisin entre ricos y pobres? El pueblo era deudor esclavizado a los ricos, y buscaba el reparto agrario y la condonacin de las deudas. 27
Por qu se vea a Soln como una opcin para el caudillaje? Porque era un clasemediero que ni tena parte en los atropellos de los ricos ni estaba sujeto a las angustias de los pobres. Por qu no acepta el caudillaje en un primer momento? Porque acepta que muy buena heredad es la tirana; pero no tiene salida. Una vez que acept la primera magistratura, cmo se condujo No por repudiar la tirana se condujo blandamente. No se someti a los poderosos ni hizo las leyes al gusto de quienes lo eligieron. Busc conciliar la coaccin y la justicia mediante la persuasin y le dio a los atenienses las mejores leyes de las que podan recibir. Es el arquetipo del antitirano. Qu haca con las cosas desagradables? Buen poltico, las cubra con nombres lisonjeros, llamando amigas a las mancebas y alivio de carga a la abolicin de los crditos. En qu consisti su primera medida de gobierno? En anular los crditos existentes y prohibir los crditos sobre las personas, aunque algunos autores sostienen que slo redujo las usuras. Por qu se le acus de traficar con informacin privilegiada? Porque sus amigos Conon, Clinias e Hipnico tomaron gruesas cantidades a prstamo y compraron grandes posesiones. Soln, sin embargo, fue perjudicado con sus propias medidas, pues tuvo que condonar cinco talentos que tena dados a prstamo. Por qu no pudo legislar como Licurgo, que aboli tanto riqueza como pobreza? Porque no poda valerse de la fuerza, sino de la persuasin. Por eso no content ni a ricos (pues aboli sus crditos) ni a pobres (porque no reparti la tierra). Busc, sin embargo, que todo se hiciera segn su buen consejo y con el consentimiento de los ciudadanos. Qu hacen los atenienses cuando se dan cuenta de la utilidad de las medidas? Nombran a Soln reformador del gobierno y legislador y ponen todas las instituciones bajo su arbitrio. Qu eran las leyes de Dracn? Leyes que imponan a todo delito la pena de muerte, escritas con sangre y no con tinta. Soln las abroga, con excepcin de las de homicidios. Cmo divide Soln el gobierno? Deja las magistraturas en manos de los hombres acomodados y mezcla a los dems en el gobierno 28
segn sus fortunas, creando clases polticas: quinientarios, ecuestres y proletarios. A estos ltimos slo se les admita como jueces, lo cual les dio importancia al crecer en trascendencia la jurisdiccin, por no estar escritas las leyes con bastante precisin. Cmo dividi los Consejos? En dos, correspondiendo al del Aerpago (con los arcontes) la superintendencia sobre todo y la conservacin de las leyes, y al segundo Consejo (el de los cien varones por cada una de las cuatro tribus) los dictmenes previos a la justicia del pueblo. Estos consejos eran las dos ncoras de la polis. Qu tiene de peculiar la ley de Soln sobre la sedicin? Que inhabilita a todo aquel que no haya tomado partido por ninguna faccin. Castiga a los tibios y a los aprovechados en las cosas pblicas. Por qu prohibi Soln las dotes? Porque no quera que el matrimonio fuese lucrativo o venal, sino que fuese una sociedad del hombre y la mujer fundada precisamente en el deseo de la procreacin en el cario y en la benevolencia. Incluso Dionisio, con la peticin de matrimonio de su madre, dijo que como tirano poda violentar las leyes de la ciudad, pero no las de la Naturaleza. Qu opinaba Soln de la represin de la ira? Que el no reprimir en ninguna ocasin la ira es de hombre intemperante y sin educacin; pero el reprimirla siempre muy dificultoso y para algunos imposible y las leyes deben hacerse sobre lo posible, si se quiere castigar a pocos con fruto y no a muchos intilmente. Es una crtica a Dracn. Al establecer la libre testamentificacin, qu valor pona Soln por encima del parentesco? La amistad, y el cario antes que la precisin. En qu sentido puede decirse que Soln fue un legislador realista? En que procuraba acomodar antes las leyes a las cosas que las cosas a las leyes. Qu vigencia tuvieron las leyes de Soln? Cien aos, escritas en maderos colocados en nichos giratorios. Por qu se hizo a la vela Soln despus de su gobierno? Para dar a los atenienses diez aos de familiarizacin con sus leyes. Dnde se depositaron las cenizas de Soln? En la isla de Salamina. 29
vi) Polibio y las formas del gobierno romano En cualquier caso, y volviendo de nuestro viaje por la Filosofa, parece claro que hacia el siglo IV a.C. existe una fuerte reflexin poltica animada por ideales constitucionales. Aristteles, como Platn, busca evitar la tirana que origina la violencia, apelando a la idea de una Constitucin moderada y estable. Esta idea llegar a Roma. Entre la preocupacin griega y el desarrollo jurisprudencial romano se halla la obra del historiador Polibio (208?-126? A.C.). En el libro VI de sus Historias, Polibio transforma radicalmente la reflexin constitucional platnico-aristotlica, al hacerse cargo del ciclo de degeneracin de las formas de gobierno. Polibio se enfrenta an a la stsis y a la mercantilizacin de la plis. Pero, aunque busca una Constitucin moderada, un nuevo factor aparece cuando afirma que toda forma de gobierno simple y fundada sobre un solo centro de poder es inestable (Historias VI, 10, 2). Ya no se trata, como en Aristteles, de moderar el poder de los pobres y de los ricos, sino de ordenar los centros de poder, las magistraturas. Ya no estamos ante la bsqueda de equilibrios sociales, sino que la constitucin mixta se entiende ahora como equilibrios entre los poderes. Se requiere que cada poder est bien equilibrado y contrapesado para que la Constitucin dure mucho. El prototipo de equilibrio lo constitua la ya por entonces funcional repblica romana, con su componente regio (las magistraturas), su componente aristocrtico (el Senado) y su componente democrtico (las asambleas, los comicios). En este esquema, cada uno de los tres poderes se vea limitado por los otros dos. Se trata ya no de una disciplina social sino de una disciplina del poder (Fioravanti) que desconfa de la moralidad de los gobernantes y que, por supuesto, anuncia la moderna teora de la divisin de poderes, rompiendo el crculo vicioso de las formas de gobierno. Y con esto terminamos de hablar de los griegos para hablar de los romanos y de Marco Tulio Cicern quien en el siglo I a.C. vuelve a la idea de la necesaria modificacin de la constitucin social para superar la crisis en que haban cado los poderes de Roma. Polibio, Historias, Libro VI, 1-18. Preguntas: Cmo se transita desde la monarqua a la tirana? Monarqua-reino- tirana-aristocracia-oligarqua-democracia-gobierno de la masa (ciclo de la revolucin poltica, en el que las constituciones cambian, desaparecen y finalmente vuelven al punto del que partieron). 30
Qu hizo Licurgo en Esparta? Uni todos los buenos caracteres de los gobiernos, de tal forma que la fuerza de cada uno fuera neutralizada por la del resto, evitndose la natural degeneracin de los principios. Por qu parecera a simple vista, durante la ausencia de los cnsules, que Roma era una aristocracia? Por la amplitud de los poderes del Senado. Qu ocurra en realidad con la Constitucin romana? Que, como hubiera deseado Licurgo, ninguno de los tres principios de gobierno era absoluto, no pudiendo ninguno imponerse totalmente al resto, mantenindose el statu quo.
CONSTITUCIN DE LOS ATENIENSES. ARISTTELES REY/ARCONTE OBRA IMPORTANTE FECHA In Primer cambio poltico Repartidos en cuatro tribus con reyes en cada una.
Teseo Dracn, arconte. Se escribieron por primera vez las leyes. 621 A.C. Soln, primer jefe de pueblo. Prohibi la fianza de la propia persona. Estableci el Derecho de reclamar en lo que se haya sido perjudicado. Se dio el derecho de apelacin al tribunal. Se llev a cabo la descarga, que es la cancelacin de deudas. Se permiti la participacin del pueblo como jurado en los juicios que se realizaran. Sancion con la atima (prdida de derechos) a quienes no participaran en la sociedad. 594 A.C. Damasias, arconte. Dur dos aos y dos meses, fue expulsado del poder. Fue que se decidieron elegir a diez arcontes de las diferentes clases y duraron 1 ao, dando ms poder al arconte. 582 A.C. Psistrato, rey. Rega ms como ciudadano que como tirano, fue expulsado al sexto ao de su mandato, siendo arconte Hegesias. 561 A.C. 31
Psistrato, rey. Negoci con Megacles para regresar al poder con la condicin de que se casare con su hija. Fracas al ao sptimo de su regreso. 559 556 A.C. Psistrato, rey. Puso como jefe a Lgdamis. Quit las armas al pueblo, por medio de un engao, que despus les explico. Prest dinero a pobres. Estableci jueces por demos (30 jueces, que luego fueron 40). Muri siendo arconte Filneo, habiendo permanecido 19 aos en el cargo. 546 - 527 A.C. Hipias, Hiparco y Tsalo (hijos de Pisstrato) tiranos. Eran soberanos en los asuntos pblicos. Su reinado termin por una conspiracin de Harmodio (al que Tsalo amaba) y Aristogitn. Muri primero Hiparco. Aristogitn fue asesinado por Hipias, lo que lo hizo no digno de fiar y cruel ante los ojos del pueblo. Estuvieron en el poder 17 aos. 527-510 A.C. Harpctides, arconte. Los Pisistrtidas entregaron la Acrpolis a los que se sublevaron contra la tirana a cambio de que les devolvieran a sus hijos presos. Surgi oposicin entre Isgoras y Clstenes. Isgoras trat de que Clemenes matr a Clstenes por que vena de los Alcmenidas que eran impuros por matar a los secuaces de Ciln, se logr la expulsin de Clstenes. Sin embargo
Clstenes, jefe de pueblo. Dividi a todos en 10 tribus en vez de 4 con la intencin de mezclarlos. Form el Consejo de 500 (50 por cada tribu). Dividi al pas por demos en 30 partes Estableci demarcos (circunscripciones administrativas). Las estirpes, fratras y sacerdocios continuaban con sus tradiciones. Estableci la Ley sobre Ostracismo (destierro). Desde 507 A.C. Hermocreonte, arconte. Con l se instaur por primera vez el juramento al Consejo de los Quinientos. Alrededor del 502 A.C. 32
Se eligieron a los Estrategos por tribus. Fenipo, arconte. Vencieron en la batalla de Maratn. Dos aos despus se aplic por primera vez la Ley del Ostracismo a Hiparco hijo de Carmo. 490 /489 A.C. Telesino, arconte. Se sortearon mediante habas a los nueve arcontes. 487- 486 A.C. Hipisquides, arconte. Se readmitieron a los desterrados con lmites, ya sea que vivieran en una zona restringida o que sufrieran la prdida definitiva de sus derechos. 481- 480 A.C. Gobierno del Arepago. Gobernaban sin decreto que atribuyese el poder, se ganaron ese respeto por ayudar a los Estrategos, dndoles un dracma a cada uno cuando proclamaron que se salvasen as mismos. Se apoyaron en Arstides y Temstocles. El primero hbil en guerra y fue quien dijo tributos a las ciudades aliadas, el segundo hbil en asuntos polticos. Desde el 480 A.C. siglo V. Arstides y Temstocles, arcontes, bajo el mando del Gobierno del Aropago. Juntos amurallaron Atenas, aunque eran rivales. Aconsejaron que se hicieran con la hegemona y que habitasen en la ciudad. Tomaron el poder y gobernaron de manera ms desptica, excepto a los de Quos, Lesbos y Samos a quienes consideraban guardianes de su imperio. Aseguraron a la masa de la poblacin abundancia en alimento. De las contribuciones de las ciudades aisladas mantenan a todos los funcionarios e instituciones polticas atenienses. 17 aos dur su mandato. 478 A.C. Efialtes, jefe de pueblo Se le consideraba incorruptible y justo. Atac al Consejo, eliminado a muchos de los Aeropagitas. Quit al Consejo todas las funciones aadidas que le hacan guardin de la Constitucin. Devolvi facultades a loa Quinientos, otras al pueblo, otras a los tribunales. Temstocles quien era arconte, colabor 461 A.C. 33
con l. Fueron asesinados por Aristdoc de Tanagra por conspiracin en contra de la Constitucin. Se priv de responsabilidades al Consejo de los Areopagitas. La Constitucin se hizo ms relajada. El cambio ms radical fue la reduccin de poderes al Consejo del Aropago. Despus de la muerte de Efialtes, se declar que los zeugitas tambin fueran elegidos como arcontes, por medio de sorteo. Liscrates, arconte. Se establecieron los 30 jueces llamados de demos. 453/2 A.C. Antdoto, arconte. El que no hubiera nacido de padre y madre ciudadanos, no era ciudadano. 451/0 A.C. Pericles, jefe del pueblo. Acuso la rendicin de cuentas de Cimn. Suprimi atribuciones a los Aeropagitas. Indujo a la ciudad al podero naval. Siendo arconte Pitodoro, se presenta la guerra del Peloponeso.c Fue el primero en dar retribucin a los Tribunales. Sigui el Consejo de Damnides de Oie, que como en la fortuna personal era vencido, diera a la muchedumbre lo que era de ella, y as dispuso de una retribucin a los jueces. 431 a 429 A.C. Nicias y Clen, demagogos. A la muerte de Pericles, le sucedieron por los distinguidos, Nicias y por el pueblo Clen, quien fue el que ms dao al pueblo.
Termenes y Cleofonte Luego vino Termenes como jefe de los distinguidos y Cleofonte por el pueblo, quien fue el primero en proporcionar los dos bolos ( dieta de espectculos) y que fueron suprimidos por Calcrates de Peania. Hasta 404 A.C. por l que hace a Cleofonte. Lacedemonios, Melobio. Fueron obligados a modificar la democracia y a establecer la Constitucin de los Cuatrocientos. La redaccin la hizo Pitdoro, quien dijo que el pueblo elegira con los diez consejeros ya existentes, otros veinte
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quienes juraran el cargo y redactaran propuestas. Clitofonte, propuso lo mismo sealando que era conveniente que se revisaran las leyes de Clstenes. Organizaron la Constitucin del siguiente modo: dinero recaudado, se gasta en guerra, las magistraturas se desempean sin sueldo mientras dura guerra, excepto los arcontes y los prtanes (asuman misiones de organizacin), estrategos resultaran de los mayores de 30 aos. Se elegirn de cada tribu diez hombres de ms de 40 aos quienes hara la lista de los Cinco Mil. Una vez ratificados los cinco mil eligieron entre s a 100 hombres mayores de 30, para que redactaran la Constitucin, sin sueldo. Se haran cuatro Consejos, los Cien se distribuiran as mismos y los dems en cuatro partes lo ms iguales y constituiran por un ao el Consejo, que se rene cada cinco das. El Consejo designa por sorteo a los nueve arcontes En la Constitucin se establece: Forman el Consejo 400, 40 de cada tribu de ms de 30, quienes nombran a los magistrados. No pueden modificar o establecer otras leyes. Una vez establecido el Consejo, nombraran a 10 hombres y un secretario para ellos, escogen a un jefe de caballera y diez de batallones El Consejo de Calias, una vez ratificadas estas cosas, fue disuelto el 14 del mes Targelin. Los 400 entraron en posesin el 22 del mismo mes. Se estableci la oligarqua. Los Cuatrocientos Entraron al edificio del Consejo y gobernaron la ciudad. Enviaron a los lacedemonios a una embajada. Se cre alrededor del 411 A.C. 35
Buscaron acabar con la guerra con la condicin de conservar las posiciones que tenan cada uno. La constitucin de los 400 se mantuvo cuatro meses, siendo Arconte Mnasloco y de Teopompo.. Se disolvieron cuando se perdi la batalla naval de Eretria. Se entregaron los asuntos de la Sociedad a: Los Cinco Mil La disolucin de los 400 se dio principalmente por Aristcrates y Termenes.
Calias, arconte. En la Batalla naval de Arguinusas aconteci que los diez estrategos que vencieron en la batalla fueron juzgados en una sola votacin a mano alzada, porque el pueblo haba sido engaado. Cuando los Lacedemonios queran retirarse de Decela y establece la paz, Cleofonte lo impidi, diciendo que no se deba ceder si los lacedemonios no abandonaban las ciudades. 404 A.C. Lisandro, dueo de la ciudad. Estableci los 30 de la siguiente manera: se hizo la paz con los atenienses a condicin de que se gobernasen segn la constitucin tradicional (la de Soln). Al adherirse Lisandro a los oligrquicos, el pueblo fue obligado a sumarse a la decisin, a pesar de que se optaba por la democracia. 403 A.C. Los Treinta (tiranos), con Pitodoro como arconte No atendi a la Constitucin. Designaron 500 consejeros. Eligieron 10 arcontes del Pireo como asociados. Once guardianes de la crcel 300 servidores armados con ltigos. Eran moderados, quitaron del Aropago las leyes de Elfiates y Arqustrato concernientes a los Aeropagitas y de las leyes de Soln quitaron las ambiguas, Suprimieron la decisin suprema del juez. Mataban a los que sobresalan por su hacienda, linaje o dignidad. 404/3 A.C. 36
Termenes los exhort a parar y que llamasen a participar en los asuntos pblicos, a los mejores, los Treinta hicieron una lista de 3000 ciudadanos como si los fueran a hacer participar en el gobierno. Trasibulo, dirigi la resistencia contra el gobierno oligrquico. Los Treinta lo mataron con dos leyes: La primera facultaba a los Treinta a matar a los que no facultaban en la lista de los tres mil y la otra impeda participar en el gobierno presente a cuantos haban destruido la muralla en Etiona o haban hecho algo mal contra los 400. Una vez que muri en el ao 388 A.C. los treinta quitaron las armas menos a los tres mil. Se pidi ayuda a Calibio quien con 600 soldados guarnecieron la Acrpolis, los de File, vencieron en una batalla a los que haba acudido en socorro con los Treinta, entonces se disolvi a los Treinta. Eligieron a 10 ciudadanos para la terminacin de la guerra, lo cual no fue realizado y enviaron embajadores a Lecedemonia. Se disolvieron a los diez primeramente elegidos y se eligieron otros diez. Pausianas fue el que finalmente trajo la PAZ 404/3 A.C. Plausanias, rey de lacedemonios. Trajo a diez mediadores Rindieron cuentas en democracia a pesar de haber sido una tirana. Bajo el arcontado de Euclides (403/2 A.C.) se hicieron los acuerdos por medio de los cuales los que quisieran emigrar ocuparan una Eleusis, conservando sus derechos y disfrutando de sus bienes, contribuyendo con sus rentas al tesoro confederal. Nadie podra vengarse de nadie, excepto de los Treinta, de los Diez, de los Once y de los que madaron en el Pireo. 403 A.C.
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vii) Historia poltica de Roma Ubicacin cronolgica de Roma 753 a.C..- Fundacin 509 a.C..- Cada de la Monarqua. Repblica 130 a.C..- Sistema formulario 27 a.C.- Establecimiento del Imperio 300 d.C.- Divisin del Imperio 476 d.C.- Cada de Occidente 1453 d.C.- Cada de Oriente
Periodizacin del Derecho Romano (Bernal y Ledesma) Arcaico (Fundacin de Roma 753 a.C. a Ley de las XII Tablas 449 a.C.) Preclsico (Ley de las XII Tablas a fin de la Repblica 27 a.C.) Clsico (Fin de la Repblica a muerte de Alejandro Severo 253 d.C.) Postclsico (muerte de Alejandro Severo a Justiniano 527 d.C.) Justinianeo (527 d.C. a 565 d.C.)
Derecho Romano arcaico Roma se form por la reunin de tres grupos tnicos en los mrgenes del Tber (Etruria, colina del Palatino y colina del Quirinal): etruscos, sabinos y latinos. Ms all de la leyenda que hace descender a los fundadores de Roma Rmulo y Remo- del prncipe troyano Eneas, parece ser que lo que en realidad ocurri fue una rebelin de los latinos contra los estruscos que para el siglo VI a.C. dominaban casi todo el Lazio- con la consecuente transformacin de Roma en cabeza de las comunidades latinas. 38
El derecho de las primeras comunidades latinas se hallaba fuertemente influenciado por la religin, es especial por el culto domstico a los dioses manes y penates. Pontfices y augures se constituyeron en colegios detentadores del derecho de la poca. La visin contractualista del pueblo romano est presente desde entonces. Pareciera como si se celebrara un contrato con el dios para recibir proteccin a cambio de rendir un culto riguroso, basado en frmulas sacramentales y, a la verdad, poco devotas. De entonces data la identificacin del Ius con el dios supremo, Iove o Iupiter. En materia de clases sociales, una primera distincin se impone. Me refiero a la diferenciacin entre patricios (patres: padres), ricos terratenientes con gran influencia sobre el gobierno; y plebeyos (pueblo bajo, desposedos, prcticamente carentes de derechos, advenedizos). Monarqua.- de acuerdo con la tradicin, constituy la forma de gobierno imperante desde la formacin de Roma hasta el ao 509 a.C. No era absoluta, pues el Rey gobernaba con la intervencin de los comicios y con la asesora del Senado. Era electiva: en un principio al Rey lo elegan los comicios y, posteriormente, su antecesor con la aprobacin del Senado. Era un cargo vitalicio, que implicaba la jefatura del gobierno civil y religioso. Los comicios eran reuniones populares. En un principio fueron curiados. A cada una de las tres tribus originales le correspondan 10 curias, integradas a su vez por 10 gentes (reuniones de familias), lo que haca un total de 300 representantes. La funcin principal de estos comicios era la de designar al nuevo rey tras un interregno. En un principio se integraron slo por patricios. Los comicios por centuria se crearon como respuesta a las protestas de los plebeyos por la falta de representacin bajo el reinado de Servio Tulio. El total de los ciudadanos, patricios y plebeyos, se dividi en cinco clases, segn su ingreso. A cada clase se le dot de centurias determinadas (80, vgr., para la clase ms poderosa y slo una para los proletarios, llamados as porque slo ofrecan su prole a la civitas). De esta forma, discreta, los plebeyos ingresaron a las funciones pblicas. Cada centuria posea un voto en la aprobacin de las leyes. El Senado era un cuerpo consultivo constituido por ancianos de la clase patricia. Se atribuye a Rmulo su creacin. Se cree que cada senador era el jefe de una gens. Cuando el Rey mora sin sucesor, el poder regio pasaba transitoriamente al Senado, y uno de sus miembros (interex) propona al nuevo monarca. 39
Al llegar la Repblica, el poder del Senado se acrecent pues, al contrario de las magistraturas republicanas, era un rgano permanente. Con la auctoritas patrum aprobaba la decisin de los comicios, con lo que formaba parte del rgano legislativo. Tras la expulsin de Tarquino el Soberbio en el siglo VI a.C. la Repblica sustituy a la Monarqua. Se caracteriz por la renovacin peridica de las magistraturas a travs de la consulta al pueblo. La ms alta de las magistraturas, el consulado, fue confiada a dos cnsules elegidos anualmente entre los patricios. Lo ms probable es que la repblica se haya establecido como una reaccin de los latinos en contra de la dominacin de los reyes etruscos. En un principio, el cnsul asumi el papel y las funciones del Rey. Pero haba diferencias. Por ejemplo, el cnsul no fue jefe religioso, pues se cre a su lado el rex sacrorum, con lo que dio inicio el proceso de secularizacin del Derecho. Con la Repblica se crea tambin la figura del Dictador, magistrado nico que asuma todos los poderes por un espacio de seis meses para hacer frente a circunstancias extraordinarias, siempre a juicio del pueblo. Los tribunos de la plebe se crearon para tutelar los derechos de los plebeyos. En el 494 a.C. la plebe se retir de la ciudad y se estableci en el Monte sacro. Es un caso clarsimo de stsis, de faccin. Los patricios concedieron entonces el derecho de tener dos representantes que velaran por sus intereses. Los tribunos contaban con derecho de veto sobre las decisiones del gobierno. Reunan a sus representados en los concilia plebis que tomaban acuerdos llamados plebiscitos, que en un momento dado llegaron a obligar incluso a los patricios (Lex Hortensia, 287 a.C.).
viii) El derecho de juristas: sistema procesal formulario Cronologa procesal del Derecho Privado Romano 449 a.C.- XII Tablas (Lex) 304 a.C.- El escriba de Apio Claudio el Ciego, Cneo Flavio, divulga las legis actiones, con lo que da inicio el proceso de secularizacin del Derecho, la distincin entre la Jurisprudencia pontifical y laica y la separacin entre Ius y Fas. 130 a.C.- El sistema formulario comienza a sustituir al sistema de las acciones de la ley. Por un siglo coexisten los dos mtodos. Casi 40
simultneamente se consolida el dominio romano sobre el Mediterrneo (guerras pnicas). El pretor peregrino aplica el Ius Gentium a travs del sistema formulario. El pretor urbano, en cambio, se hallaba sometido a las cinco acciones de la ley. El pretor urbano termina por copiar el mtodo del peregrino, pero slo dura un ao, lo que le impide ser un gran conocedor del Derecho. Recurre en consecuencia a jurisconsultos, miembros de la lite senatorial que dan consulta gratuita, principalmente al propio Pretor, encargado de crear frmulas y de fijar la litis. Al desahogar estas consultas en realidad los juristas diferenciaban las instituciones. 30 a.C.- Casi al final de la Repblica. La Lex Iulia Norbana hace obligatorio el sistema formulario. ix) Cicern, estoicismo y aequabilitas Las anteriores consideraciones son aplicables, sobre todo, al mundo del Derecho Privado, al cual volveremos desde la perspectiva procesal y de la creacin jurisprudencial. Qu estado guarda lo que los modernos llamaramos Derecho Pblico? Habamos dejado a Polibio lanzando sonoras loas a la organizacin republicana romana. Ubiqumonos hacia el final de la Repblica. Corresponder a Marco Tulio Cicern (106-43 a.C.) retomar el ideal aristotlico de la Constitucin moderada precisamente para arrostrar la crisis de la Repblica, en un contexto de guerra civil entre patriciado y plebe. Cicern se pronuncia por superar la stsis sobre la base de la conciliacin y del rechazo tanto al extremo oligrquico como a los excesos ultrademocrticos. De ah que pueblo sea el dueo de la res pblica, pero slo si se entiendo el pueblo no como todo conjunto de hombres reunido de cualquier manera, sino como el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho, que sirve a todos por igual (De re publica, I, 25, p. 52 21 ). Un derecho consensado, pues, por todos.
21 CICERN, Tratados, trad. A. DORS y J.M. FORNELL, (Crculo de Lectores, Barcelona, 1998). 41
La unin de todos, que debe ser mixta y moderada (Repblica, I, 45, 39) es la forma de evitar que las tres clsicas formas de gobierno degeneren. La unin combinada y moderada es llamada en una ocasin Constitucin (Repblica, I, 45, p. 67) y est llamada a dotar a la civitas de estabilidad y equilibrio (aequabilitas), una virtud que, vgr., el pueblo debe ejercitar para no convertirse en una desordenada turba o multitud. La aequabilitas impide tambin que la aristocracia devenga en factio, en faccin enemiga de la res publica. Con esta virtud el cuidado de la ciudad, ya venga del pueblo o de la nobleza, quedar a cargo de los mejores hombres, preocupados desinteresadamente por la cosa pblica (consensus omnium bonorum), como Lucio Bruto (el fundador de la Repblica) que fue el primero que demostr que, para defender la libertad de los ciudadanos, nadie era un particular 22 .
x) La Constitucin de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso. A estas alturas es ya posible hablar de lo que para los antiguos signific el trmino Constitucin. Fioravanti.- Un gran proyecto (ideal) de conciliacin poltica y social, nunca impuesto por los vencedores, nutrido casi siempre del mito de la constitucin de los padres que ensea que una comunidad poltica tiene una forma ordenada y duradera si no est dominada unilateralmente por un principio poltico absolutamente preferente. Hay que recordar que Cicern era un filsofo estoico (stoa: prtico). Su idea del consensus omnium gentium como voz de la naturaleza racional en la conciencia de todos los hombres es una de las ideas torales del estoicismo. La ciceroniana voz en mi pecho ser llamada por Marco Aurelio soberano interior. De esta idea desprendieron los estoicos sus conceptos de universalidad y superioridad de la ley natural, ideas que habrn de influir enormemente en el Occidente cristiano, sobre todo a travs de Pablo de Tarso. San Pablo tiene muy clara la funcin del Orden supremo como integrador del razonamiento jurdico y poltico. La del cristianismo ser una nueva alianza, basada no en la letra sino en el Espritu, porque la letra mata, pero el Espritu da vida (Corintios, 3:6). Cristo, en la visin paulina aboli la
22 De re publica, II, 25 en Idem, p. 85. 42
ley, que consista en mandatos y reglamentos, para crear en s mismo, de los dos pueblos (los judos y los no judos), un solo hombre nuevo, estableciendo la paz (Efesios, 2:15-17). El amor es, aqu, el principio que lo fundamenta todo, que destruye las barreras que separan merced al odio. Quienes no lo tienen claro viven como enemigos de la Cruz de Cristo. Estos tales acabarn en la perdicin, porque su dios es el vientre, se enorgullecen de lo que deberan avergonzarse y slo piensan en cosas de la tierra (Filipenses 3:17). San Pablo piensa, en cambio, que nada vale el comparacin con el bien supremo, que consiste en conocer a Cristo Jess, mi Seor, por cuyo amor he renunciado a todo, y todo lo considero basura, con tal de ganar a Cristo y de estar unido a l, no porque haya obtenido la justificacin que proviene de la ley, sino la que procede de la fe en Cristo Jess, con la que D- hace justos a los que creen (Filipenses 3; 7-8). Jess es el lder anunciado por Jeremas: "viene un tiempo, dice el Seor, en que har surgir un renuevo en el tronco de Dabid: ser un rey justo y prudente y har que en la tierra se observen la ley y la justicia. En sus das ser puesto a salvo Jud, Israel habitar confiadamente y a l lo llamarn con este nombre: "el Seor es nuestra justicia"" (Jer. 23:5-6). Jesucristo, en el tema del divorcio o repudio de la mujer por parte del hombre, fue claro al afirmar que Moiss lo toleraba debido a la dureza del corazn de ustedes. Una medida transitoria, pues, que quedaba a la espera de que los corazones se compaginaran con el Derecho Natural, puesto que desde el principio, al crearlos, D- los hizo hombre y mujer una sola carne. Por eso, lo que D- uni, que no lo separe el hombre (Mc 10, 2-16). El mensaje cristiano, del que Pablo se hace eco, es en este sentido liberador de mujeres, nios (los sin derechos del Derecho hebreo) y esclavos. Se trata de una vuelta a la palabra del Padre (esto es, al Derecho Natural), tras el largo perodo de predominio de la ley. El Cristo es el liberador de los oprimidos, que enseaba como quien tiene autoridad y no como los escribas (Mc. 1: 21). Autoridad implica aqu liberacin de una ley heterognea, impuesta. Significa ser autor (y responsable) de los propios pensamientos y de la propia conducta, hablar por uno mismo. Los escribas y fariseos, en cambio, basaban todos sus razonamientos en citas de otros, frecuentemente de la Torah. En el Sermn de la Montaa, Jess expresamente se libera del ancien rgime: Se dijo a los antiguos., pero yo les digo (Mt. 5:21-22). En el episodio del esclavo Onsimo (Filemn 9-10: 12-17) Saulo juega con las categoras de Ley y Caridad, pues aunque devuelve a Onsimo a su dueo Filemn para que acte con l como legalmente proceda (privndolo incluso de la vida, como feln fugitivo que era), con lo que no cuestiona la 43
institucin legal de la esclavitud, lo hace envindole una carta a Filemn, cristiano, en la que sienta las bases para la abolicin de la esclavitud por cuanto el esclavo, compaero de prisin de Pablo a quien he engendrado para Cristo aqu, en la crcel, es ahora hermano amadsimo de Filemn, quien no por obligacin, sino por tu propia voluntad, debe recibirlo as, como si se tratara del propio San Pablo. Pablo no pretende, revolucionariamente, variar todo el orden legal. Seala, simplemente, que para los cristianos hay algo que est por encima de las leyes de cada momento: la Charitas, el Amor. Ningn cristiano puede ser dueo de otro, tener dominio sobre otro, aceptar la existencia de clases sociales, por ms legal que esto pudiese ser, por cuanto el hecho atenta contra la comn y eminente dignidad humana. Las comunidades cristianas deben ser solidarias entre s, as como lo son sus miembros: No se trata de que los dems vivan tranquilos, mientras ustedes estn sufriendo. Se trata, ms bien, de aplicar durante nuestra vida una medida justa; porque entonces la abundancia de ustedes remediar las carencias de ellos, y ellos, por su parte, los socorrern a ustedes en sus necesidades. En esa forma habr un justo medio, como dice la Escritura: al que recoga mucho, nada le sobraba; al que recoga poco, nada le faltaba (Cor. 9: 13-15). La vida del hombre debe hallarse subordinada, en todo, a los principios del orden supremo: yo quisiera que ustedes vivieran sin preocupaciones. El hombre soltero se preocupa de las cosas del Seor y de cmo agradarle; en cambio, el hombre casado se preocupa de las cosas de esta vida y de cmo agradarle a su esposa, y por eso tiene dividido el corazn (Cor. 7: 32-33). Hay en ello otro gran cambio respecto del Derecho judo, que vea reprochable la infertilidad y el celibato. Para Pablo, slo la fe salva, y no las obras de la Ley, dado que el hombre se halla marcado por el pecado y no puede cumplir adecuadamente la Ley: para que yo no me llene de soberbia por la sublimidad de las revelaciones que he tenido, llevo una espina clavada en mi carne, un enviado de Satans, que me abofetea para humillarme. Tres veces le he pedido al Seor que me libre de esto, pero l me ha respondido: te basta mi gracia, porque mi poder se manifiesta en la debilidad (Cor. 12: 7-8). Santiago, por el contrario, contesta que si la fe no se traduce en obras, est completamente muerta (St. 2: 14-18). De ah que la ley pueda servir como directriz para las obras, en un cristianismo que se aleje del paulismo exacerbado. El cristianismo termina por asimilar el amor, que viene de D-, con la justicia. Todo el que ama ha nacido de D- y conoce a D-. El que no ama, no conoce a D-, porque D- es amor (1 Jn, 4:7-8). La nueva religin 44
evoluciona hacia el universalismo (catlico quiere decir universal, extendido sobre todos) y, como en el episodio del centurin Cornelio, Pedro termina por reconocer que D- no hace distincin de personas, sino que acepta al que lo teme y practica la justicia, sea de la nacin que fuere (Hch. 10: 25-26). El Espritu Santo, que es Espritu de Justicia y Orden, se derrama tambin sobre los paganos. A nadie, en conclusin, se le puede negar el bautismo (Hch. 10: 34-35; 44-48). El Seor ha dado a conocer su victoria y ha revelado a las naciones su justicia (Salmo 97). Esta idea resultar determinante para la configuracin de la Cristianitas medieval. * Ver Ruiz Miguel y Hervada.
*Preguntas Cicern. Sobre la Repblica Quin es el personaje principal del dilogo? Escipin. Qu fenmeno estaban analizando los personajes cuando decidieron cambiar de tema y hablar de poltica? Un eclipse. Cmo sostiene Lelio que Manilio pretenda resolver el asunto de los dos soles? Con un interdicto, lo que constituye una burla al oficio de los juristas. Quines son realmente hombres? Los educados en las humanidades. Qu similitudes existen entre la teora tripartita griega de las formas de gobierno y la de Cicern-Escipin? Y las diferencias? (sobre todo en lo que respecta a la isonoma) Por qu deben igualarse los derechos de los ciudadanos en una repblica? Porque el derecho es la igualdad de la ley. Por qu considera mejor Escipin la forma combinada y moderada de gobierno? Porque a un tiempo da igualdad y estabilidad, esto es, es ms difcil que degenere en forma impura. Quin es el nico que puede considerar como propias todas las cosas? Aquel que no desea las fincas, casas, rebaos, etc. como bienes y que estima que con frecuencia la posesin sin lmites es propia de los hombres ms indignos. Slo l podr reivindicar como propias todas las cosas, y no por el derecho de propiedad 45
quiritaria, sino por el derecho de los sabios; no por un vnculo civil, sino por la ley comn de la naturaleza, segn la cual se prohbe que nada pertenezca a quien no sepa usar y servirse de las cosas.
x) El Derecho clsico y el Edicto Perpetuo Con todo, estas concepciones fueron ajenas a los prcticos del Derecho en la poca del clasicismo romano. Pretores y jurisconsultos buscaban soluciones justas a casos concretos (tpicas por contraposicin a tpicas). Parece ser que los ciudadanos romanos no estaban obligados a litigar de conformidad con las frmulas pretorianas. Si lo hacan es porque reconocan auctoritas en las opiniones de los juristas. No se trata, pues, de un fenmeno de potestas. Al poder se le obedece, no se le discute ni se le racionaliza. Los juristas romanos no tomaron de los filsofos griegos sus conceptos de Justicia o Derecho Natural pero, a travs de la helenizacin, aprendieron de los argivos a bien argumentar (retrica) y a bien pensar (dialctica: dia / lects, dilisis). Desmenuzan, separan conflictos jurdicos. A diferencia del abogado, el jurisprudente era libre pues no cobraba por sus servicios. El abogado utilizaba argumentos simplemente retricos, en ocasiones sofsticas, para defender a su cliente. El jurista, en cambio, hua de soluciones totalizadores y pona por escrito sus opiniones. Es aqu cuando la Jurisprudencia se torna efectivamente una fuente del Derecho Romano. Algunos gneros de la literatura jurisprudencial fueron el cautelar (pequeos prontuarios o machotes), las responsae (respuestas a las consultas formuladas por el pretor) y las quaestiones (razonamientos que llevan a las responsae), as como los Comentarios a las obras de otros juristas y las Institutas o monografas. Marco poltico Durante la vigencia de la constitucin republicana operaron como fuentes, adems de los edictos del pretor y, por lo tanto, de la literatura jurisprudencial, los senadoconsultos y las leyes comiciales. La Jurisprudencia jams pretendi monopolizar el Derecho. No tena la vocacin totalizante. Entre las diversas fuentes no exista jerarquizacin (moderno fenmeno normativista), sino que el sistema se basaba en la auctoritas, esto es, buscaba la fuente que mejor poda contribuir a resolver el caso concreto. 46
Hacia el siglo II a.C. resultaba evidente que el diseo republicano ya no serva para controlar a una sociedad que dominaba casi todo el mundo conocido. Se intent poner en prctica numerosas frmulas para salvar la Repblica: triunviratos, dictaduras, etc. Todas fracasaron. Julio Csar muere en su intento de imponer una monarqua. El peso histrico de la Repblica era an muy grande. Su sobrino, Octavio, transforma al sistema poltico hacindose pasar por defensor de la Repblica. Con el pretexto de defender la Repblica, inaugura (por primera vez en Roma) un aparato burocrtico (el de los prefectos), pagado por el erario y, por ende, fiel a Octavio. Para defender a Roma de supuestas amenazas externas, crea una tropa de lite, independiente del Senado (los pretorianos). Por considerar que ha hecho grandes servicios a la Repblica, el Senado cede a favor de Augusto numerosas tierras (Hispania, Grecia, Egipto, Asia Menor), con lo cual se crean dos tipos de ager romanus: el imperial y el senatorial. El Senado nombra a Octavio cnsul perpetuo y, posteriormente, rene en l todas las magistraturas. El sueo de Csar se cumple en su sobrino. Pretendiendo protegerla, Octavio acaba con la Repblica, aunque no formalmente puesto que la constitucin del Principado coexistir con la republicana, como si el Emperador o princeps (el primero en las cosas de la ciudad) fuese slo un magistrado ms y no, como en realidad suceda, el nico con imperium. Un caso clarsimo de falta de concordancia entre la Constitucin formal, meramente semntica, y la real. Con el principado aparece una nueva fuente de Derecho: las constituciones imperiales, es decir, la ley que, como voluntad del princeps, terminar por sustituir a las leyes comiciales, lo cual vulnera el equilibrio ancestral de la Constitucin mixta y significa la minimizacin del elemento democrtico. A diferencia del Derecho republicano, que slo se aplicaba a Roma y a las ciudades con beneficio de ciudadana romana, las constituciones imperiales tuvieron aplicacin en todos los dominios de Roma. De ah buena parte de su fortuna como fuentes jurdicas. El Senado nunca desaparece, pero va transformndose en un rgano sumiso al princeps, lo cual se refleja en senadoconsultos cada vez ms dciles y que terminarn siendo el ropaje de decisiones imperiales ni siquiera consultadas a los patricios. De nuevo observamos aqu una vulneracin a la moderacin constitucional que cant Polibio. 47
Por el contrario, el prncipe respeta la obra de los juristas y pretores. A diferencia del Estado moderno, el prncipe romano no pretender monopolizar la creacin del Derecho. En el siglo I d.C., el princeps otorg a los juristas adheridos al principado el ius publicum respondendi ex auctotitate principis, que consista en el derecho a responder en materia jurdica como si lo hiciera el prncipe mismo. Augusto cre, adems, un concilum principis, esto es, un consejo de juristas que lo asesoraba en materia procesal y sustantiva. Se ha discutido mucho si la opinin de los jurisconsultos que gozaban del ius publicum respondendi era o no obligatoria para los jueces. Al parecer no, lo que permiti que los juristas que no gozaron de l continuarn siendo invocados en los procedimientos (Kunkel). Algo qued del viejo mundo de la auctoritas. En cualquier caso, el prncipe haba dado un primer paso hacia la burocratizacin de la Jurisprudencia. Paradjicamente, con su potestas contribuy a la difusin del Ius. La poca clsica del principado (de Octavio a Adriano, 30 a.C.- 130 d.C.) es tambin la poca de oro de la Jurisprudencia romana. Conocemos su historia a travs del Enchiridion de Pomponio (Digesto, I, 2) que habla sobre la tradicin de los prudentes, sobre el origen del Derecho y de los magistrados y sobre los senadoconsultos, las Constituciones y las costumbres. De esta forma, se refiere a todas las fuentes del Derecho. Es en esta poca cuando surgen las dos principales escuelas de juristas: la sabiniana y la proculeyana, que se distinguen por sus diferencias en cuanto a la capacidad de interpretacin. La poca clsica alcanzar su cenit (y su final) con la obra del ms grande jurista del periodo: Salvio Juliano (130 d.C.). El Edicto perpetuo Durante el Imperio, los pretores seguan publicando anualmente el edicto en el que fijaban las frmulas del proceso, pero poco a poco se iba (estamos en el siglo I d.C.) dando la situacin de que los edictos no eran sino repeticiones mecnicas de las anteriores frmulas. Ya no haba labor creativa (poda haberla? es infinita la labor jurdica?) El Emperador Adriano orden la compilacin del edicto del pretor, proyecto acariciado en su momento por Julio Csar. 48
La tarea de compilacin fue encargada a Salvio Juliano, jurista del pretorio, y se termin de publicar en el 131 d.C., siendo confirmado por un senadoconsulto que le confiri obligatoriedad en el mbito administrativo. Los pretores, en lugar de publicar anualmente su edicto, publicaban el compilado por el Emperador que, por lo tanto, fue llamado Edicto perpetuo. No ha llegado hasta nosotros, pero se ha ido reconstruyendo apelando a las referencias hacia l que contienen las fuentes. Como es apenas lgico, el Edicto perpetuo signific la desaparicin del Ius honorarium, en tanto que derecho de creacin pretoriana. El Edicto perpetuo marca el final de una poca. Como todo perodo terminal se trata de una poca de sistematizacin o summa del legado de generaciones pretritas. El ingenio procesal pretoriano se haba agotado. Las frmulas, de tpicas, pasaron a tpicas. La fijacin de las mismas supuso un freno a la creatividad. El Edicto es, pues, el cenit de la vida jurdica romana y marca el principio de su decadencia, de la misma forma que lo hace el reinado del ms grande de los Emperadores romanos, Adriano.
Preguntas Ruiz Miguel, Una filosofa, pp. 57 y ss Fue formulada por los juristas romanos la distincin entre Derecho privado y Derecho pblico? S, pero no dio lugar a estudios de iuspublicistas similares a los realizados en materia privada. Qu significaba que el pretor tuviera iurisdictio? Que poda decir el Derecho concediendo accin mediante frmulas que iban introduciendo matices y excepciones en las reglas formales tradicionales, abriendo la posibilidad de proteger nuevos intereses. En qu partes se divida el proceso civil romano? En dos (in iure, ante el pretor y apud iudicem, ante el o los jueces). Un ejemplo de frmula pretoriana: Si resulta que Ticio debe cien sestercios a Cayo, a menos que Cayo haya actuado con dolo, condena juez a Ticio a pagar cien sestercios a Cayo. 49
Cmo se obtena la regla jurdica en el periodo clsico? Por induccin, directamente de lo que se considera justo en el caso concreto. Cmo manifest Cicern su insatisfaccin ante el mtodo casustico? Afirmando en De Oratote que el Derecho Civil debera dividirse en gneros y estudiar los rasgos comunes a cada uno de los mismos. Parece, en efecto, que Cicern escribi una obra sistemtica, hoy perdida. Cmo podra definirse el Ius? Como quiere Michel Villey: quod iustum est en cada caso concreto. El mtodo clsico propone resolver justamente los casos para despus extraer una regula aplicable a casos futuros. Qu similitudes existiran entre la jurisprudencia clsica y el case law anglosajn? En este ltimo, el juez decide el caso teniendo en cuenta los precedentes, pero sin sujetarse en exceso a ellos. Se conoci en Roma la separacin entre Derecho y Moral privada? No. Exista una magistratura, la censura, entre cuyas funciones figuraba la de velar por las costumbres y la moralidad de los romanos. Segn el autor, confundieron los romanos Derecho con Justicia? S, y no slo por una funcin justificadora del Derecho Romano positivo, sino por una funcin integradora del ordenamiento que la idea iusnaturalista estoica cumpli a travs de la iurisprudentia. Cundo comienza el proceso de decadencia jurdica romana? Cuando el jurista del Pretorio Modestino termina con el ius publicum respondendi y se consolida la burocratizacin de los juristas. Hacia los siglos II y III, algunos jurisconsultos como Gayo, Juliano y Papiniano sostienen que la fuente jurdica por excelencia es la lex, que deriva del imperium del populus (aunque sea en teora). Ulpiano afirma, ms sincero, que Quod principi placuit legis habet vigorem. Qu significa el principio ulpianiano, contenido en el Digesto de que princeps legibus solutus est? Que las leyes no obligan al prncipe. Con l se cierra el crculo de la decadencia del Ius y del ascenso definitivo del legicentrismo.
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Qu comparti Justiniano con Teodora? El poder imperial Cul fue la principal obra de caridad de Teodora? La creacin de un monasterio para exprostitutas Qu diferencia existi entre los juegos griegos y los romanos? Que en los primeros participaban los ms eminentes miembros de la polis Cules fueron las principales facciones del circo romano? La verde y la azul Qu faccin apoyaba a Justiniano? La azul, a la que el emperador consinti todo tipo de excesos a causa de Teodora, a quien los verdes haban insultado cuando era actriz Qu situacin que ya hemos analizado se presentaba en la Constantinopla del siglo VI? Stsis xii) Las recopilaciones postclsicas Cundo comienza a desarrollarse en Occidente el fenmeno de la vulgarizacin del Derecho Romano? A partir del siglo III d.C., con la adaptacin y simplificacin del Derecho Romano clsico a las costumbres locales de las provincias (fenmeno del localismo). Hespanha: El Derecho Romano vulgar es al Derecho Romano clsico lo que las lenguas romance al latn. El postclsico se caracteriza por el agotamiento de la Jurisprudencia y del edicto del pretor. Quedaron como fuentes vivas la lex y la costumbre. Pero se sigui acudiendo a la Jurisprudencia, fuente agotada pero fuente al fin. El agotamiento existi. Tanto que no se conoce el nombre de un solo jurista postclsico. La dispersin jurdica y pltica obliga a tratar de ordenar la ley. El mtodo que se emple fue el de la compilacin (distinto del de la codificacin moderna). Surgen as los cdigos (esto es, las compilaciones) Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, primero sancionado por el Imperio, ya para entonces dividido (425 d.C.). Oriente tambin lo reconoce. Se recopil slo lo vigente y til, procurando depurar el Derecho (criba), ya sin un criterio jurisprudencial. Por eso es el Ius result mucho ms difcil de compilar. El Emperador, por medio de la Ley de Citas, autoriza a algunos juristas y desautoriza a otros. Estas leyes provocaron que la obra de muchos juristas se perdiera. 51
La Ley de Citas de Teodosio II (425 d.C.) estableci que slo podan citarse cinco juristas: Ulpiano, Paulo, Modestino, Papiniano y Gayo. En caso de empate, prevaleca Papiniano. Los abogados, con todo, seguan citando a quienes les placa. El problema de dispersin no se resolvi. Una cultura jurdica dbil se apanica frente a la pluralidad de fuentes. A la cada de Roma (476) la lite militar brbara o germnica comienza a gobernar, pero deja los poderes administrativos en la poblacin romana (algo parecido a lo que los espaoles hicieron en Mxico). En los reinos germnicos se da el segundo esfuerzo compilatorio, que incluye al Cdigo Teodoriciano (Teodorico, rey ostrogodo del norte de Italia), a la Lex Romana Wisigothorum (Cdigo de Alarico, 506 d.C., recopilacin tanto de Lex como de Ius, dando autoridad a los libros de determinados autores clsicos) y la Lex Romana Burgundiorum (Cdigo de Gulebaldo, 510 d.C., en el centro de Francia), prcticamente una copia de aquella. Lo significativo de estas compilaciones es que en ellas la auctoritas del texto se entiende reforzada por la potestas del rey, que frecuentemente se asume todava como Imperator romano. El Ius romano se convierte en la ley del rey godo. Una obra posclsica de enorme significacin durante la Alta Edad Media contiene las Sentencias de Paulo, y es en realidad una coleccin de aforismos. *Recordar lecturas de Henri Pirenne xiii) El Corpus I uris Civilis El tema marca un antes y un despus en el curso, puesto que, como deca Gibert, la Historia del Derecho en Occidente es la Historia de la ausencia y la presencia de un libro: el Digesto. Por qu surgi esta obra monumental precisamente en Bizancio durante el reinado de Justiniano? Adems del obvio requerimiento de ordenar las leges (Dante. Comedia), es imprescindible considerar el factor poltico. Ante todo est el hecho de que la divisin del Imperio (comenzada por Diocleciano en el 286 y formalizada a la muerte de Teodosio en 395) 23
haba sido meramente administrativa y que ste, desde siempre, se entendi como un solo cuerpo. Desapareciendo el regente de una de las mitades, sta
23 RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 71. 52
se entenda bajo el imperium de la otra 24 . As es que no es descabellado afirmar que Justiniano (527-565) buscar afirmarse como cabeza del mundo (y, muy importante, protector de la Iglesia: recurdese que el papa fue hecho prisionero por el rey godo Teodorico) promulgando un derecho comn a todo el Imperio, tal como siglos despus har Alfonso X con sus clebres Partidas. La reconstruccin del Imperio Romano est detrs del Corpus Iuris, tal como estuvo detrs del desembarco de Belisario en frica (533) y del triunfo bizantino sobre los ostrogodos (553) 25 . Con todo ello el Mediterrneo volvi a ser el Mare Nostrum. Justiniano llev su cuerpo jurdico hasta la mismsima Italia. Bizancio haba sufrido no una vulgarizacin como la de Occidente, sino una marcada burocratizacin jurdica, lo que llev a un predominio de la lex sobre el resto de las fuentes jurdicas 26 . Las escuelas de Berito y Constantinopla, sobre todo la primera, encontraron el camino hacia las grandes obras de la literatura jurdica clsica 27 . Los ltimos clsicos, Ulpiano, Paulo y Papiniano, fueron ledos y comprendidos de nuevo. Sus obras distaban de ser elementales y carecan de la sistemtica propia de un Cdigo redactado para juristas de escasa formacin intelectual (Kunkel). Hacan referencia, en cambio, a innumerables casos, problemas y cuestiones, no a normas y decisiones apodpticas. La prctica se torna compleja, porque los juristas estn en aptitud de entender problemas complejos. El Corpus Iuris Civilis (CIC), como se le conoce desde el siglo XVI, responde tanto a esta complejizacin como al proyecto poltico y cultural de Justiniano. Junto con la reconquista militar, el cesareopapismo (direccin de la Iglesia por el Imperator o Basileus) y la catedral de Santa Sofa, es uno y acaso el ms trascendente- de los pilares del Imperio renovado. Por eso es que se escribe en latn y no en griego. Justiniano eligi compiladores (compilare es saquear) para recopilar los escritos de la jurisprudencia clsica. Al frente de ellos estuvo, desde el 528, Triboniano, primero como jefe de la cancillera imperial y ms tarde como ministro de Justicia (quaestor sacri palatii). Parece que la idea del Digesto en tanto que seleccin oficial de la literatura jurdica clsica 28 se le debe a l.
24 PIRENNE, H., Historia de Europa, p. 31. 25 Idem, p. 32. 26 RUIZ MIGUEL, loc. cit. 27 KUNKEL, Historia, p. 170. 28 Idem, p. 172. 53
Si al principio de la compilacin de la iura el equipo estuvo integrado por miembros de la administracin, Triboniano logr insertar a profesores de las dos escuelas (antecesores), como Tefilo y Doroteo, lo que provoc que el centro de gravedad de lso trabajos se desplazara de las leges a la labor de los jurisprudentes clsicos. La compilacin se inici en 528 con la convocatoria imperial contenida en la Constitutio Haec para recopilar las leyes imperiales (Cdigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano, as como las constituciones promulgadas con posterioridad). Los textos se redujeron a su esencialidad, suprimiendo leyes consideradas anticuadas. La obra, conocida como Codex J ustinianus, se promulg con la Constitucin Summa en 529. Por la Constituto Deo auctore comenz la inmensa labor de recopilacin de la Jurisprudencia el 15 de diciembre de 530. Triboniano presidi los trabajos de la comisin y la obra, planeada para diez aos, se concluy en slo tres. El 16 de diciembre de 533, con la Constitutio Tanta, fue promulgada la Digesta o Pandectae (curiosa diversidad semntica, por cuanto digesto quiere decir separar u ordenar, mientras que las pandectas lo abarcan todo, todas las leyes, y es expresin indita en el vocabulario jurdico) 29 . El Digesto es una coleccin de responsae que pretendi considerar invlidos e indignos de ser citados los textos jurisprudenciales no incluidos en l. An sin haberse publicado el Digesto se iniciaron, sobre la base de las Instituciones del jurista sirio Gayo, los trabajos para la redaccin de un Manual para principiantes. Obra de Tefilo y Doroteo, las I nstituciones gozaron de fuerza legal. Es la nica parte del CIC que posee una sistemtica similar a la moderna (cuatro libros subdivididos en ttulos). En el curso de la compilacin de las Pandectas surgieron numerosas cuestiones de interpretacin que fueron solucionadas mediante expedientes simples (supresin, adicin o alteracin) o mediante leyes dictadas por Justiniano 30 . Estas constituciones, as como otras leyes imperiales de carcter administrativo, fueron recogidas durante el verano del 530 en una coleccin que no ha llegado a nosotros (las quinquaginta decisiones) y en 534 se promulga el Codex repetitae praelectionis con todas las leyes vigentes hasta ese ao. Con ello se supona terminada la gran labor compilatoria. El Emperador, sin embargo, continu legislando, interviniendo en el funcionamiento del ordenamiento, principalmente en sectores del derecho de familia y del derecho sucesorio.
29 RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 72, n. 28. 30 KUNKEL, p. 175. 54
En razn de ello hubo de coleccionarse la nueva legislacin, redactada en su mayora en lengua griega. La coleccin terminara por anexarse al CIC con el nombre de Leges Novellae, cuya principal coleccin es el Epitome J uliani, compuesto por un profesor de Constantinopla, Juliano, en lengua latina. Las Novelas recogen las leyes dictadas por Justiniano entre el 534 y el 565, fecha de su muerte, Una condicin tcnica importante que permiti la confeccin del CIC fue la sustitucin de los rollos de papiro por los cdices, pieles de animal cosidas por el lado, es decir, la aparicin del libro escrito a mano 31 , lo que facilit enormemente la consulta. Lo paradjico del CIC est en que recoge la Jurisprudencia (y la salva para nosotros), pero es expresin del modo legalista y burocratizado de entender el Derecho 32 , como lo demuestran tres preceptos que acompaaron a la recopilacin 33 : La declaracin de invalidez sobre lo no recogido en ella, con lo que el legalista principio de ley posterior deroga ley anterior se impulso al consuetudinario que da prioridad a la disposicin ms antigua La prohibicin, de inmediato devenida en inocua, de que el CIC fuese interpretado (la misma de Napolen). Supone este precepto que toda interpretacin es perversa y pone de manifiesto algo que Montesquieu pretender resolver muchos siglos despus: el conflicto poltico entre el legislador y el juez. Justiniano promulg la idea en las Constitutiones Tanta (21) y Deo Auctore (7), as como en Codex 1.14.12.3. La no obligatoriedad de los precedentes judiciales (Codex 7.45.13), insistencia en el pasado principio y establecimiento del exagerado respeto hacia los textos legales. Los Digestos son la principal fuente para el conocimiento de lo que creemos es el Derecho Romano del perodo clsico. Contienen fragmentos que se remontan, incluso, a escritos republicanos, como los de Quinto Mucio Escvola 34 . Como otras grandes obras clsicas, ha demostrado tener una fuerza eternamente nueva 35 .
31 RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 72, n. 27. 32 Idem, p. 73. 33 Ibidem. 34 KUNKEL, Historia, p. 177. 35 Ibidem. 55
Cmo pudo realizarse algo tan impresionante en el corto periodo de tres aos? En 1818, Friederich Bluhme propuso la teora de las masas, puesto que observ que dentro de cada ttulo del Digesto los textos de determinados juristas clsicos solan hallarse juntos. Un primer grupo fue denominado masa sabinianea. Un segundo, masa papinianea y un tercero, autntico cajn de sastre, masa del apndice. De ello deriv Bluhme la hiptesis de que la comisin de Triboniano se dividi en tres subcomisiones, encargada cada una de refundir una parte determinada de los escritos clsicos. En 1913, el joven profesor Hans Peters (que morira poco despus en la Gran Guerra) propuso la hiptesis del predigesto, segn la cual la Comisin no hizo ms que reelaborar y completar una obra previa. Aunque la teora se revel como insostenible, puso en tela de juicio las afirmaciones justinianeas en el sentido que los comisionados haban ledo todos los textos clsicos que recopilaron, y permite admitir, como la de las masas, que la Comisin tuvo a su disposicin un buen nmero de trabajos anteriores. Las interpolaciones Fui Csar; soy Justiniano, que por inspiracin del primer Amor que sigo sintiendo, suprim cuanto redundante y vano haba en las leyes (Paraso, VI) Segn confiesa el propio Justiniano (Tanta, 10), la Comisin alter los textos clsicos para amoldarlos a los requerimientos de la poca. Los humanistas (Mos Gallicus) del siglo XVI, entre los que destacaron al respecto Jacobo Cuiacio (1522-1590) y Antonio Faber (1557-1624) buscaron conocer el genuino Derecho clsico e iniciaron la caza de interpolaciones, que en el Ochocientos continuaran los pandectistas alemanes, con el conocimiento del latn no vulgar como arma principalsima. Lo cierto es que los textos clsicos que llegaron a Justiniano no lo eran tanyto. Haban sufrido numerosas adiciones, supresiones y adecuaciones desde el Postclsico e, incluso, con el afn sistematizador de Gayo, que DOrs llama el prepostclsico. Tambin parece claro que Triboniano y los suyos, ms que agregar, suprimieron textos que consideraron inadecuados, tal como parece haber sabido el Dante. Tambin es cierto que el Derecho justinianeo posey un marcado carcter voluntarista, legalista, sin que ello signifique que la cientificidad de la labor jurisprudencial se perdiera del todo. Ms all de las interpolaciones, lo que 56
queda y es muy valioso para nosotros es la presencia del Derecho como Ciencia a todo lo largo del Digesto. El Orden concreto de Justicia romano, encargado a una labor de Jurisprudencia con un carcter demostrativo (y casi interminable) es perfectamente apreciable en la obra de Triboniano, aunque ciertas obras de Postclsico lo reflejen quiz mejor. Ciencia pretoriana, pues se trata de un trabajo de comprobaciones universales de hiptesis iusprivatsticas. La codificacin moderna no ha sido ms que la reduccin sistemtica de este vasto universo. No sucedi as con toda la ciencia postgalileaica, empeada en reducirlo todo a lo aritmtico, a lo mensurable, a lo comprobable empricamente, a lo anti- intuitivo? Antes de pretender contestar, volvamos a la Constitucin de los antiguos: es posible hallar principios de Justicia igualmente universales en la Iuspublicstica? Quiz: el constitucionalismo moderno le debe a Grecia y a Roma (de las que Bizancio es sntesis no perfecta) los conceptos de Constitucin mixta, auctoritas del Senado, potestas de las magistraturas, ciudadana, combate al faccionalismo, etc.. Pero poco ms. Quiz porque la poltica no es tanto Ciencia como arte: el arte de lo posible, arte intuitivo, arte que requiere talentos innatos, arte que conecta poco con Razones universales y prudenciales. Destino del Corpus Iuris en Oriente Hay que recordar que, en Constantinopla, el Imperio se mantiene no slo como idea, sino como realidad, hasta los albores de la Edad Moderna. As, el Derecho Romano (pasado por la criba bizantina) mantiene una vigencia de carcter oficial, a diferencia de lo que ocurre en el Occidente merovingio. Ahora bien, como sostiene Kunkel, Justiniano pretende restablecer el Imperio romano, pero ms bien funda el Estado bizantino, perpetua frontera de Occidente con el Islam, organizacin alejada de la moderacin constitucional, de plano absolutista tras el levantamiento de Nika 36 . En muchos aspectos, Bizancio est en la modernidad jurdica (voluntarismo normativista) y poltica (absolutismo regio). El Corpus Iuris no dej de ser obra de burcratas y profesores ajenos a las realidades locales. Los operadores locales, sobre todo los del mundo greco- egipcio, se alejan de esta dimensin sapiencial para utilizar un derecho
36 Idem, p. 185. 57
popular, usocostumbrista, poco desarrollado. Solamente en las grandes urbes, con sus tribunales y sus escuelas jurdicas, pudo imponerse el Digesto y se continu con su rica tradicin literaria. A pesar de las prohibiciones justinianeas, el Digesto fue traducido al griego de manera no literal, y se hicieron sobre l resmenes, glosas y monografas. Comenzando el siglo VII, un autor Annimo resume la literatura de comentarios al Digesto en la teolgica forma bizantina de la cadena 37 , que genera los escolios. Incluso el poder pblico se vio en la necesidad de resumir (y, de paso, simplificar y trivializar) la gran obra jurisprudencia. El basileus Len el Filsofo (886-911) expidi una nueva compilacin de 60 libros, los Baslicas (esto es, el derecho imperial), redactados en griego. Para su elaboracin no se emple el Digesto original, sino el resumen del Annimo, muestra de que la cultura ya no permita comprender la obra de Triboniano. En 1345 Constantino Harmenopulos, juez tesalonicense, escribi un manual que comprenda todo el Derecho en seis libros: el Exabiblos. Gracias a l, el Derecho justinianeo sobrevivi a la invasin turca. A pesar de que el destino del Derecho Romano fue muy distinto en Oriente y Occidente, finalmente lleg a perderse en ambos espacios, puesto que es falso que la cultura romana se haya impuesto a la griega y a la germnica. Los propios compiladores del Digesto lo interpretaron y sintetizaron. Conocemos los ndices y comentarios de Tefilo, Doroteo, Esteban y Cirilo. Tefilo realiz una fundamental Parfrasis a la Instituta y Tlago un Comentario al Codex. Merced a estos comentarios y eptomes (literalmente sobre lo cortado, esto es, resumen) a los editores bizantinos no les resulta atractivo mandar copiar los textos originales. As, el Derecho Romano resumido y comentado se transforma en una nueva dogmtica jurdica, la bizantina. El legislador, por su parte, emite leyes que cada vez se alejan ms de la Ciencia jurisprudencial. Las grandes herejas han sido orientales, puesto que los bizantinos fueron mucho ms dados a la especulacin teolgica que los occidentales. En el siglo VIII, pocos aos despus del surgimiento del Islam, comienzan las controversias en torno al primado del obispo de Roma. Los basileus comienzan a sentirse jefes de la Iglesia (cesaropapismo) y presiden los
37 Idem, p. 187. 58
Concilios, como hizo Constantino con el de Nicea. Esto es aprovechado por los patriarcas orientales para limitar el poder de Roma. En el siglo IX, Miguel Focio comienza la labor de rompimiento, y en 1050, con el patriarca Miguel Corulario, las dos Iglesias se excomulgan mutuamente gracias al asunto del Filioque (un Espritu Santo que procede del Padre y del Hijo) 38 . A partir de ah, los patriarcados de Antioqua, Jerusaln y Alejandra (Mosc vendr despus) slo reconocen cierta primaca al patriarca de Constantinopla. Lo que hay detrs del Cisma de Oriente es una profunda incomprensin cultural: un mundo, el griego, que deja de ser Occidente, como se percibe an en la actual Turqua. La dinasta isurica toma el poder bizantino en el siglo VIII. Su principal miembro, Len III, ser el jefe de una hereja que abrevar de las religiones juda y musulmana: la iconoclasta, que prohbe todo tipo de culto a las imgenes, muy arraigado en la parte Oriental del Imperio. Pronto, Roma declara hertica a la iconoclasia, lo que genera mucha oposicin por parte de los obispos bizantinos, si bien la poltica destructora de imgenes de Len III fue atacada por el pueblo. El Emperador buscar entonces granjearse el favor popular promoviendo la aplicacin de los derechos locales. En el 730 manda publicar la cloga, con pequeo contenido de Derecho Romano y mucho localismo. La dinasta macednica (s. IX), ortodoxa pero ligada a Roma, fue anticonoclasta y permiti los iconos en una sola dimensin. Tendi a volver al Derecho jutinianeo, abandonando los localismos a travs de la literatura de escolios. Se elaboraron nuevos eptomes: el Procheiron, que tuvo como antecedente al Epanogogue (880). Basilio el macednico manda realizar las Baslicas, la gran obra del Derecho bizantino promulgada por Len el Filsofo (900), que tuvo como fuente la literatura de escolios. Con excepcin de las Novellas, no hay parte del Corpus Iuris que se haya encontrado en Oriente. Las Baslicas no son conocidas en Occidente hasta el siglo XV, por lo cual no tienen nada que ver con la recepcin del Derecho justinianeo en Bolonia, que es recepcin directa del Corpus Iuris.
38 Cfr. MEYER, J 59
En el siglo XI se funda en Constantinopla (de manera simultnea con el fenmeno universitario occidental) una ctedra de Derecho Justinianeo impartida por Juan Giligino. El Imperio bizantino ha sido injustamente tratado por los historiadores occidentales. Impidi la invasin musulmana por la frontera asitica y, sin embargo, con motivo de la cuarta cruzada los venecianos lo redujeron a un grupsculo de islas, en lugar de defenderlo frente a los musulmanes. Occidente tambin abandon a Constantinopla frente a los turcos en 1453 39 . Paradjicamente Turqua, el nico pas musulmn secularizado, volver a estudiar Derecho Romano con motivo de su codificacin civil de tipo europeo en poca de Atatrk, hroe de Galipolli.
39 Idem. 60
GIBBON.- HISTORIA DE LA DECADENCIA Y CADA DEL IMPERIO ROMANO PREGUNTAS Cmo se llamaba la mujer de Justiniano? Teodora. Era actriz Por qu se sospecha que mat a su hijo? De quin era sobrino Justiniano? Del emperador Justino Cmo logr Justiniano casarse con Teodora? Promulgando una ley que autorizaba la boda de las cmicas arrepentidas con los ms ilustres patricios romanos.
Cmo se llam la sedicin? Nika (vence!) Cmo salv Teodora a Justiniano durante el muy efmero reinado de Hipatios?
* A partir de aqu el curso ser una reflexin sobre la codificacin voluntarista del Orden. Voluntariedad del artificioso frente a reconocimiento (a veces resignado) de un orden natural e inmutable? GROSSI: CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS EN MITOLOGA JURDICA DE LA MODERNIDAD Qu quiere decir el autor con que el trmino Cdigo se halla marcado por una intrnseca polisemia? Que puede aplicarse a realidades muy diversas. Cul es el primer oficio del historiador del Derecho? Comparar, relativizar, diferenciar. Qu diferencia esencial encuentras enytre las codificaciones o recopilaciones de la antigedad y la codificacin moderna? La obsesin del poder poltico contemporneo por romper con el pasado. Qu caracteres presenta la no codificada experiencia medieval del Derecho? La produccin jurdica: a) era aluvional (segua el devenir de la sociedad); b) era pluralista (estaba en conexin con la sociedad 61
y con sus fuerzas plurales); c) era extraestatal (no se hallaba condicionada por el poder poltico) Quin cancel estos caracteres? El puntilloso codificador moderno, horrorizado ante el aluvin y el desorden Quin est ahora legitimado para leer en la naturaleza de las cosas y para extraer de ella reglas normativas? El prncipe, personaje que est ms all de las pasiones y de la mezquindad de los casos particulares A qu termina reducindose el Cdigo? A voz del soberano nacional, a ley positiva Qu diferencia fundamental aparece en la obra de Jean Bodin? La diferencia entre droit y loi Cul es la nica fuente jurdica capaz de expresar la voluntad general? La ley Quin detentar ahora el monopolio jurdico? El legislador, titular de la soberana Qu caracteres rene, como fuente del Derecho, el Cdigo moderno? Es fuente unitaria, completa y exclusiva, espejo y cimiento de la unidad estatal De qu deviene instrumento el Cdigo? De un riguroso absolutismo jurdico A quin tiene como protagonistas el Cdigo? A sujetos abstractos, ordenando relaciones igualmente abstractas (art. 1383 del Cdigo Civil) En qu sentido es incomunicable el Cdigo? En su sentido de instrumento de un Estado centralista que se expresa en una lengua nacional voluntariamente lejana de los mil dialectos locales, los nicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular Qu rasgo comn encontramos entre Justiniano y Napolen? La actitud de agria hostilidad hacia la interpretacin.
II.- El Derecho Medieval: Orden dado 62
i) Caractersticas de la Constitucin medieval Hermanos: Ustedes no viven conforme al desorden egosta del hombre, sino conforme al Espritu, puesto que el Espritu de D- habita verdaderamente en ustedes Por lo tanto, hermanos, no estamos sujetos al desorden egosta del hombre, para hacer de ese desorden nuestra regla de conducta. Pues si ustedes viven de ese modo, ciertamente sern destruidos Rom. 8, 9: 11-13- Esta sola expresin explica por s misma numerosas caractersticas de la Constitucin medieval (an cuando provenga de alguien que escribe en la Antigedad, si bien con enorme influencia sobre el Medioevo). El Orden no es egosta ni individualista: parte de la superior necesidad de la comunidad como protectora nata de las personas. Se trata, como en la msica, de un orden armnico, propio de una polifona cooperativa. El solista (esto es, el soberano) tardar siglos en aparecer. Habamos dejado a Oriente sujeto a recurrentes crisis de stsis. Volvamos al Occidente, en concreto a la etapa abierta con la cada de Roma (476): el Medioevo, que en su lneas genricas (etapa merovingia, invasin musulmana, Imperio carolingio, etapa feudal, los Capetos) debe ya conocerse a travs de la lectura de H. Pirenne. Es necesario para ello olvidarnos del lugar comn que hace de la Edad Media una especie de parntesis en el goce de las libertades, una suerte de eclipse de la Constitucin en el que no hay ms poder que el que desciende en una cadena jerrquica desde D- hasta la potestad humana. Fioravanti: existe una Constitucin medieval, distinta tanto de la Constitucin de los modernos como de la de los antiguos. Es necesario hacerse cargo de lo amplio que resulta el periodo (diez siglos casi exactos). En tal virtud, afirmaciones como la de Octavio Paz (Vuelta al laberinto de la soledad) en el sentido de que la Edad Media fue tomista resultan insostenibles por su reduccionismo. En materia jurdico-poltica, el rasgo distintivo esencial del Medioevo radica en que no existe una forma tpica de ejercicio del poder. Hay poderes universales (Imperio e Iglesia) con frecuencia escasamente dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval 40 . Y poderes agentes sobre espacios territoriales mucho ms limitados que ejercen los poderes de imperium: justicia, impuestos, armas.
40 FIORAVANTI, Constitucin 63
* Aqu, tres clases dedicadas a discutir pp. 19-61 de Europa y El Derecho, de Paolo Grossi Alto Medioevo: Incompletitud del poder poltico. Indiferencia o Imposibilidad del mismo hacia el Derecho. Reicentrismo-Comunitarismo (sociedades intermedias)= Constitucin consuetudinaria Derecho ordenativo, no potestativo (artificioso). Ausencia de gran titiritero. Vaco cultural. Factualismo: hechos normativos: tierra, sangre (natio), tiempo. Pero tambin hambre, peste, guerra, muerte. Hechos directamente determinantes en la configuracin de lo jurdico. Sangre: aplicacin personalista de la costumbre. Lenta asimilacin a la tierra, que termina en territorialismo. La costumbre identifica al grupo y despus a la tierra, pues sintetiza sus valores y convicciones al tiempo que manifiesta con absoluta fidelidad los hechos fundamentales. Da lugar a una Constitucin tejido de reglas no escritas, aunque muy vinculantes, porque beben directamente de los valores subyacentes de la comunidad (p. 30). *Principialismo constitucional moderno? Primaca de la praxis (figura del notario). Contratos no tipificados, numerus apertus. No hay Ciencia ni potestad, sino prctica. * Un punto fundamental para el Curso est en comprender que los medievales no son iusnaturalistas, en el sentido de que no creen en un Derecho Natural que constituya un hecho normativo. En lo que creen es en un Orden superior que se puede replicar en un espejo imperfecto (speculatio) a travs de la interpretacin humana.
*HACER REFERENCIA A LA DIFERENCIA ENTRE GLOSA (ACURSIO) Y COMENTARIOS (BRTOLO Y BALDO) EN LOS APUNTES DE ALDO PETRUCCI. QUE BUSQUEN EN JURISTAS UNIVERSALES QUINES SON LOS JURISTAS BAJOMEDIEVALES Y HUMANISTAS CITADOS.
SIGUEN APUNTES 64
Hay prncipes y reyes, pero tambin seores (laicos y eclesisticos). Coexisten el pre-estado con el feudalismo. Y, sobre todo, a partir de la gran revolucin del siglo XI (Pirenne), existen ordenamientos de las ciudades con formas de gobierno si no democrticas, al menos participativas. Existe, pues, toda una gama de formas de ejercicio de los poderes pblicos. Edad obscura? Pero s el Gtico es el arte de la luz! Se trata de una calumnia ilustrada. Estamos en la era de las Universidades! Borges (La Divina Comedia): La idea de un texto capaz de mltiples lecturas es caracterstica de la Edad Media, esa Edad Media tan calumniada y compleja que nos ha dado la arquitectura gtica, las sagas de Islandia y la filosofa escolstica en la que todo est discutido. Que nos dio, sobre todo, la Comedia, que seguimos leyendo y que nos sigue asombrando, que durar mucho ms all de nuestra vida, mucho ms all de nuestras vigilias, y que ser enriquecida por cada generacin de lectores 41 . *En qu creo? Ver Wagner (Final en Pars). Y en el Jesucristo del Sbado y el hombre. Existe, pues, en el Medioevo una variedad tan marcada como la del mundo antiguo, y quiz superior. No hay tal cadena perfecta que va de D- a sus vicarios terrenales. Estamos ante una realidad mucho ms compleja. Si no estamos conscientes de esta complejidad, no podremos conocer los rasgos de la Constitucin medieval. Y no podremos entender el orden jurdico del Medioevo. Qu tienen en comn poderes tan distintos como los universales (Iglesia e Imperio) y los locales (feudatarios, seores y responsables de la ciudad). La historiografa ha dado algunas respuestas satisfactorias 42 . Todos estos poderes tienen en comn que no son soberanos. Carecen de pretensiones totalizadoras y omnicomprensivas: la parte ms importante de la vida social (sobre todo en los mbitos patrimoniales) queda fuera de las escasas previsiones normativas originadas por los poderosos. As, como dice Fioravanti, la primera caracterstica de la Constitucin medieval es la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. No se trata, obviamente, de limitaciones normativas, pues no existe el poder capaz de imponerlas. Se trata de limitaciones de facto, perceptibles ya desde el siglo V cuando, con la cada de Roma, se pierde toda esperanza de imponer un orden totalizador desde el centro. Y la situacin (Pirenne) se agrava con el
41 Obras completas, III, p. 240. 42 GROSSI, El Orden Jurdico Medieval, pp. 36 y ss. 65
Imperio Carolingio, se suyo limitado por las oligarquas locales por ms misi dominici que quisiera imponer. En la Edad Media el conjunto de las relaciones sociales se ordena por cuenta propia. En la Alta, perdido el ideal antiguo de ciudadana, los hombres buscan refugio en ordenamientos particulares. La comunidad encuentra tranquilidad en el derecho consuetudinario, que comienza a limitar (y en qu forma!) el ejercicio de los poderes pblicos de coaccin (tributos, armas, justicia). Los titulares del poder fueron acostumbrndose a considerar al conjunto ms relevante de las relaciones sociales como algo situado ms all de sus capacidades de formacin, algo ya en s jurdicamente ordenado desde mucho tiempo atrs. Por ello es que la ley posterior no deroga en el Medioevo a la anterior, que se asume como ms respetuosa del orden preestablecido, del Orden comunitario 43
Segunda caracterstica de la Constitucin medieval.- existe un orden jurdico dado constituido por el conjunto de relaciones indisponibles por parte de los poderes pblicos. Se extreman la fragmentacin y el particularismo. La Constitucin medieval es enormemente variada porque todos sus sujetos protagonistas se saban imposibilitados para salir del lugar que les corresponda dentro del orden dado. La Constitucin es, pues, indisponible tambin para los particulares. Esta es la diferencia esencial con la Constitucin de los antiguos, en tanto que orden poltico ideal. La Medieval es un orden jurdico dado, orden que vincula y que debe defenderse de todos aquellos que pretenden alterarlo. Esto es claro en la defensa frente al tirano. No se trata ya de construir una ciudadana comn, no facciosa. No se quiere la unidad poltica. Los medievales tutelan el orden jurdico dado, cuyo principal enemigo es el arbitrio, la desmedida pretensin de dominio sobre la compleja realidad. Se trata no de practicar la virtud ciceroniana, sino de gozar de las libertades concretas, establecidas directamente por la prctica social, en el lugar que a cada uno le corresponde en el orden dado. Por eso es que se trata de libertades estamentales. En la Edad Media el discurso sobre la Constitucin deja de pertenecer en exclusiva al campo poltico y moral para entrar al jurdico. Un discurso jurdico que nace de la prctica social y que habla de reglas, lmites, pactos, contratos. De equilibrio, en suma.
43 GARCA-PELAYO, M., La idea medieval del Derecho. 66
Reino es, segn Salvador Crdenas, un cuerpo estamental. La idea viene del Corpus mysthicum Christi pues, como dijo San Pablo, nosotros, siendo muchos, en realidad somos uno. Como todos los cuerpos, tiene sus partes (organicismo): alma (oratores, clero), sustento (laboratores o artesanos) y fuerza (bellatores, nobleza). Cada uno de estos tres estamentos principales se dividan en corporaciones, tantas como fueran necesarias. La cabeza (Rey, prncipe o seor) no es superior al resto de las partes. Es slo primus inter pares. Los lmites al poder del Rey estaban en los tres estamentos. Cortes son las representantes de los tres estamentos (Juramento de las Cortes de Aragn: y si no, no). Si no se respetan los fueros y privilegios, no se respeta el Derecho de los tres estamentos, espejo del Orden natural de las cosas. El Rey slo acta en casos extraordinarios, como la hace la cabeza en un cuerpo. En lo ordinario, los estamentos funcionan automticamente, ejerciendo sus fueros. Un reino es un conjunto de ciudades estamentales, que tiene por cabeza un Rey. Corona es la unin de varios reinos. Monarqua (fenmeno bajomedieval), la unin de varias coronas. Siempre segn Crdenas, el fundamento de la Monarqua son, pues, los reinos y, por tanto, los estamentos. ii) Juan de Salisbury. Rey y tirano Todo parece estar en movimiento desde el siglo IX: la riqueza ya no es fundiaria, pues aparecen los mercaderes como integrantes de un nuevo (y definitorio) estamento; se erosionan los latifundios, renacen las ciudades. Florece el estudio de la Filosofa, la Teologa y el Derecho, lo que con el tiempo llevar a la creacin de Universidades 44 . Se relee el Derecho Romano justinianeo (s. XI) y se descubren los Analticos posteriores y la Poltica de Aristteles, punto de base de la reflexin pblica medieval. Juan de Salisbury (1115-1180) escribe su Policratus a fines del siglo XII. En su obre distingue entre prncipe y tirano, partiendo del supuesto de que existe una Constitucin medieval. El prncipe es legibus solutus no por
44 TAMAYO Y SALMORN, R., La Universidad, epopeya medieval. 67
casualidad, sino por su absoluto deber de promover la Justicia, fin identificado con el gobierno dentro de la Constitucin estamental. En atencin a este deber, el prncipe no puede estar limitado por ley positiva alguna. Si es justo, no debe serlo por el vil temor a una ley humana. De esta forma., el poder del prncipe se halla limitado por la necesidad de mantener la justicia y la paz. Para Salisbury, la nica ley que el prncipe no puede violar es la de la equidad. Si la viola, cae en tirana. Es de resaltarse la diferencia respecto del concepto correlativo en la Edad Antigua. El prncipe, juez supremo de la comunidad, es en Salisbury imago equitatis, capaz de practicar una justicia fundada en la naturaleza misma de las cosas 45
Un prncipe no equitativo es un tirano que no quiere mantener el orden y la unidad de la comunidad. Establece privilegios y penas injustas. Ya no es imagen de toda la comunidad, sino de una faccin. En esto la teora coincide con el ideal clsico. En lo que no coincide es en la idea de que gobernar es juzgar segn un Derecho sustancialmente preexistente a la voluntad del prncipe. La sentencia del prncipe es inapelable. Se comprende: lo es porque, si el gobernante es un autntico prncipe, su sentencia no puede ser injusta. Si el pronunciamiento del prncipe es contrario a Derecho, estamos ante un tirano. Y ante un tirano es no slo posible sino casi obligatorio (en nombre de la Constitucin medieval), resistirse. Esta teora hallar ecos en Santo Toms y en ciertos autores modernos, como Francisco Surez. Hay pues, en Salisbury, un contraste entre la voluntad poltica, siempre tendente a la arbitrariedad, y la voluntad jurdica, respetuosa del ordo iuris de la comunidad. iv) Toms de Aquino Ser Toms de Aquino (1225-1274) quien en su Summa Theologica (1265) sistematice esta distincin. El discurso tomista sobre el prncipe justo se encuentra inserto en un tratado sobre las formas de gobierno, de corte aristotlico (De Regimine Principium). La Monarqua es para l la forma ideal de gobierno, capaz de
45 GROSSI, Europa y el Derecho, p. 42. 68
mantener la paz y la unidad de la comunidad. Un cuerpo vive en armona si y slo si tiene un nico corazn, un solo centro motor. Es ms fcil que de la democracia (poder del nmero) surja un tirano, jefe de la faccin vencedora, que destruya la Constitucin. El prncipe, en cambio, es custos iusti, custudio de lo justo 46
La Monarqua, en cambio, es ms susceptible de lmites, entre ellos la resistencia del pueblo. Ahora bien, esta resistencia debe ser ordenada, buscando que los ministros persuadan al prncipe para que ste abandone sus actitudes tirnicas. No se trata de una revolucin en sentido moderno. El derecho de resistencia es preventivo: busca evitar que el prncipe se convierta definitivamente en tirano. Es, pues, expresin de la optima politia, de la mejor Constitucin: gobierno de uno solo con expresiones aristocrticas y democrticas (ministros elegidos por el pueblo). Renace el ideal de la Constitucin mixta pero con un significado totalmente nuevo: no busca tanto el equilibrio social sino el evitar que la potestas monrquica permanezca aislada, ajena a lo social. La comunidad debe estar representada (magistrados, oficiales del reino, obispos, seores, estamentos en general) para no dejar solo al prncipe y evitar que se convierta en tirano. La doctrina tomista del rgimen monrquico se ve fortalecida con la cooperacin de los juristas del Mos Italicus (sobre todo por los Comentaristas), de los que hablaremos pronto. Gracias a ello se distingui, por ejemplo, entre Rey y Corona, un oficio superior a la transitoria personalidad del Rey, lo que permiti que los bienes de la Corona fuesen inalienables an para el Monarca. Todo el reino estaba obligado a defender la Corona. Por lo mismo, todos los estamentos estaban a su servicio. Los juristas fuerzan ciertos pasajes de la compilacin justinianea, referentes sobre todo al Derecho privado, para dotar de un significado poltico amplio a mximas como quod omnes tangit ab mnibus approbetur. Para una llamada extraordinaria a las armas, o un pago extraordinario de tributos (cosas que competan o tocaban a todos) el Rey se vea obligado a consultar al reino, esto es, a todos los estamentos que, junto al Monarca, representaban todas las articulaciones del territorio. Todos, Rey y reino, son responsables de mantener esa compleja red jurdica que llamamos Constitucin medieval. De este principio surge la idea de la potestas temperata, de un poder rodeado de lmites, Los
46 Ibidem. Cfr. Summa theologica, secunda secundae, quaest. LVIII, art. 1, ad.5. 69
magistrados y seores, los representantes de estamentos y reinos, comienzan a convertirse en Parlamentos. Est naciendo un derecho pblico de base contractual sobre una base compleja, nada unitaria. Se estaba releyendo a Aristteles, pero la Constitucin de los antiguos estaba definitivamente muerta (Fioravanti). No se trata, an, del Estado, el demiurgo, el titiritero, en contraste con Isaas (2; 1-5): Porque de Sin saldr la ley, de Jerusaln, la palabra del Seor. Una ley que hay que develar, que no es creacin artificial ni humana de un supuesto orden, como en Babel. Sin representa un orden divino, preexistente, pero develado (Apocalipsis) por la accin humana.
Ley como ordenamiento (Grossi). Se trata de una operacin racional, cognitiva, que no apunta a proyectar una voluntad tirnica sobre la comunidad de los sbditos, sino a ordenarla 47
Al Orden no le basta con ser legal para ser Orden. Requiere la nota jurdica, principialista, axiolgica: lo que hoy llamamos constitucional. Como ha recordado Paolo Grossi, historiador del Derecho recientemente nombrado Juez de la Corte Constitucional italiana, el concepto tomista de Ley -que fue el que ilumin al Medievo y el que an se repite guacamayamente en nuestras Facultades de Derecho- excede con mucho los estrechos mrgenes del positivismo voluntarista. La Ley, para ser Ley, esto es, para ser jurdica, requiere ordenar racionalmente, tender hacia el bien comn y ser dictada por aquel que tiene la autoridad, el saber socialmente reconocido del que hablaba DOrs, para cuidar de la comunidad. De otra manera, la Ley no es ms que vana, inocua y en ocasiones inicua forma. Y en Derecho la forma no es fondo. Tampoco en Poltica, pero eso tendr que discutirse en otra ocasin. El Derecho es un Orden preestablecido que se lee en la realidad de las cosas 48 y que muta hacia estadios de progreso y de mayor juridicidad en razn del cumplimiento de los valores y modelos constitucionales (Zagrebelsky,). No extraa por eso que la fuente predilecta para adecuacin semejante sea no la Ley (sujeta, desde la modernidad poltica, a los vaivenes de la lucha partidista) sino la Costumbre.
47 GROSSI, Europa, p. 43. Cfr. Summa theologica, prima secundae, quaest. XC, art. 3 y art. 4; quaest. XCI, art. 2, ad. 3 y art. 3. 48 GROSSI, Paolo, La legalidad constitucional en la Historia de la legalidad moderna y posmoderna, Ceremnia de Outorga de Doutorado Honoris Causa a Paolo Grossi, (Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009), p. 24. 70
Ordenamiento de la razn, orden razonable, prudente, atento a las circunstancias que en cada caso varan. Una actitud racional slo es tal cuando sabe interpretar lo que los hechos y los valores presentes en las relaciones sociales le dicen casi a gritos. No se trata de la mayscula Razn que se impone desde arriba con apenas disimulados ecos de despotismo ilustrado. Aquel que est autorizado para cuidar de la comunidad debe abstenerse de inventar rdenes falsos y de crear mundos falaces, puesto que se halla inserto en lo cotidiano y en lo real. De ah que su voluntad expresada en leyes slo se traduzca en eficaz y justo instrumento de conduccin cuando mantenga los valores del Orden constitucional y permita perfeccionar su instrumentacin. Ser entonces la buena ley a la que se refiri Morelos en los Sentimientos de la Nacin. La nica que merece ser cumplida y respetada.
Justicia como prudencia de lo justo (Arenal)
v) Rey y reino. Supremaca de la comunidad poltica La metfora organicista en la que se fundaba el pensamiento poltico medieval operaba en un doble sentido: por un lado, serva para fortalecer la posicin del monarca (corazn del organismo). Por otro, denunciaba que el Rey era importante solo en tanto corazn del organismo social. Separado del organismo, no sirve para nada. As, fue avanzando paulatinamente (hasta su cenit del siglo XII) en el paso de la doctrina del rgimen monrquico (regimen regale) a la del rgimen poltico (regimen politicum). Lo politicum se entiende como algo que excede a lo regale. Permite contemplar integralmente al conjunto de las relaciones de la comunidad, ya no slo desde el punto de vista del prncipe. El Rey es superior a toda parte singular del organismo, pero inferior al conjunto de aquellas partes, que forman la universitas en funcin de la cual e x i s t e e l m i s m o R e y . As, siendo el todo superior a las partes, la comunidad es suprema (no soberana). El Rey es tambin supremo, pero slo respecto a las otras partes y porque es esencial para la representacin de la comunidad. 71
De ah que la preocupacin pase de los poderes (temperados) del Rey, a la estructura de la comunidad, esto es, a su Constitucin. Con esto no estamos implicando la existencia de una sociedad medieval civil que se autorepresenta, lo que significara una extrapolacin moderna y, por ende, anacrnica. En el Medioevo ninguna comunidad poltica puede pensarse sin un principio de autoridad, sin un prncipe. Pero no hay duda de que la comunidad medieval plantea la relacin entre el prncipe y cada una de sus partes en trminos contractuales. No hay voluntad general ni sociedad civil. A la Corona, de la cual hemos hablado, se le atribuye un significado amplsimo para hacerla coincidir con la comunidad poltica, con el complejo de las relaciones sociales. Pero la referencia a la Corona comienza a quedarse atrs, por insuficiente, y se acude a otros conceptos, como el de ley del pas. vi) La Magna Charta Esta tendencia se aprecia fuertemente en el caso ingls. Sobresale como prueba de ello la Magna Charta, que los magnates del reino obtuvieron en 1215 del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique II Plantagenet, esposo de Leonor de Aquitania y, acaso, asesino de Santo Toms Beckett. La Magna Charta es un contrato suscrito por Rey y magnates (laicos y eclesisticos) y tiene por objeto el conjunto de derechos que por tradicin competa a la comunidad de Londres. La Carta no es slo limitacin de los poderes del rey. Es, ante todo, manifestacin del Consilium regni por virtud del cual magnates y Rey representan a toda la comunidad poltica. Es conciencia de un orden constitucional del reino (Captulo 39). De esta forma, el consilium regni (magnates y Rey) representa a la comunidad en su totalidad. As, Rey ms reino es igual a comunidad poltica. Existe la conciencia de un orden constitucional del reino, una lex terrae, una ley del pas que, al menos en momentos extraordinarios, aparece. Lo mediato en la Magna Charta es la limitacin de los poderes del Rey. Lo directo e importante es la confirmacin de un espacio institucional que representa a una comunidad poltica compleja y articulada, sustancialmente unida para asegurar a cada sujeto y estamento su puesto y funcin a travs de una ley fundamental. 72
vii) Henry Bracton Fue Henry Bracton (1216-1268), un jurista del Ius Commune, quien individualiz los caracteres de esta ley del pas, en su obra De Legibus et consuetudinabus angliae. Para Bracton, la ley es la solemne confirmacin de una costumbre, de un derecho preexistente. No basta, para que la confirmacin sea ley, con que el Rey la ponga por escrito. Se requiere el consentimiento de los magnates y el compromiso de la comunidad. As, aparece en Bracton el ideal de la constitucin mixta: la ley resulta de la colaboracin entre monarqua, aristocracia y democracia. En Bracton, lo que de verdad quiere ser ley no puede ser fruto de un mero acuerdo entre los potentes (Rey y magnates). Debe existir una sponsio (figura feudal) que obligue a los poderosos a manifestar el ordenamiento concreto de la comunidad entendida como un todo (res publica). As, el elemento democrtico participa (a diferencia de lo que ocurra en la antigedad) de una manera indirecta en el consilium regni. La costumbre que solemnemente se convierte en ley deviene ley fundamental, pues se prohbe su modificacin o abrogacin mediante procedimientos distintos a aquellos que sirvieron para su aprobacin (quod omnes). El Rey, mediante la sponsio, se compromete a respetar la ley, que est por encima de l. El poder regio es potestas iuris, por ms que sea superior a cualquier otro poder individual del reino. Pero la supremaca de la ley no es lo que entendemos modernamente. Se refiere al mantenimiento del orden y, por ende, coincide con la supremaca de la comunidad. La ley fundamental es el: a) conjunto de las costumbres solemnemente aprobadas; b) dotadas de la autoridad del Rey; c) provistas del consenso de los magnates del reino; d) que ataen a la res publica en su totalidad. El monarca carece de soberbia creadora, pues se limita a manifestar en su lex scripta lo que ya se halla non scripto 49 . La costumbre es siempre ley en potencia, y la ley necesita ser secundum consuetudo para ser autntica lex. El consilium regni ingls deviene gradual y crecientemente en el Parlamento de Inglaterra, ya llamado as en el siglo XIII. En el Parlamento, junto al Rey, tienden a estar representadas las instituciones polticas y las realidades territoriales del reino, esto es, as dignidades nobiliarias, pero
49 GROSSI, Europa, p. 33. 73
tambin las comunidades rurales y urbanas, lo que conducir a la divisin en Cmaras (Lords, Comunes). La Carta Magna no es un hecho aislado. Pertenece a ese fondo de Ius Commune europeo que, en lo poltico, se expresa tambin en Hungra (Bula de Oro, 1222), en Espaa (Privilegio General Aragons, 1283) y en Alemania (Tratado de Tubinga, 1514). Hay Parlamento en Inglaterra como hay Estados Generales en Francia, Cortes en Iberia, Landtage en Alemania. Todos estos cuerpos hablan de la existencia de un derecho pblico que tienen como principal caracterstica la territorialidad, esto es, la concepcin del territorio no como definicin perimetral del poder de imperium, sino como realidad viva contenedora de un derecho concreto de la comunidad, que los pactos como la Charta presuponen y que debe ser mantenido. Y, junto a esta realidad regncola, la realidad municipal, la de los Comuni, agregacin de familias seoriales y de corporaciones populares (Gremios). Estos municipios tambin constituirn, en s mismos, comunidades polticas. As es que al lado de este Derecho pblico de fondo comn europeo, hemos de considerar como partes integrantes del Ius Commune al Derecho Romano anotado y comentado (el laboratorio sapiencial de Grossi), al Derecho Cannico, al Derecho Feudal, al Derecho Mercantil y a la Escolstica jurisprudencial.
viii) Marsilio de Padua La realidad de los municipios (Comuni) formados por familias seoriales y por estamentos populares (corporaciones de artes y oficios, mercaderes, etc.) y que tienden a convertirse en comunidades polticas dotadas de formas de gobierno propias, ser analizada por Marsilio de Padua (1275- 1343) en su clebre Defensor Pacis (1324). Esta obra no presupone que la monarqua o el rgimen seorial sean necesarios, sino que constituye un autntico tratado de las formas de gobierno (Fioravanti). No por ello la obra de Marsilio deja de ser profundamente medieval. Primero porque parte de la clsica clasificacin aristotlica. Y segundo porque an considera que el gobernante es la pars principians, sin cuya autoridad para juzgar es imposible que el cuerpo social se mantenga vivo. 74
La novedad en el defensor de la paz est en que la fuerza coactiva que el gobernante posee para mantener la paz no le es inherente, sino que viene de la comunidad poltica, ya llamada en alguna ocasin pueblo o pars valentior, la parte de los que valen (no nios, ni mujeres, ni extranjeros). Esta pars valentior ser legisladora y estar encargada de elegir al gobierno (no slo al municipal, sino tambin al monarca). Pero esto no quiere decir que la pars valentior sea soberana. Resultara un anacronismo. En ella no hay voluntad constituyente. La eleccin busca reafirmar la unidad de la comunidad, basada en que el gobernante sea en verdad la pars principians. Se trata, pues, de reafirmar la superioridad de la comunidad, la superioridad del todo sobre las partes. Como puede verse, Marsilio no hizo sino llevar al extremo temas y preocupaciones del Medioevo. No estamos ante una anticipacin de la Edad moderna, sino frente a una edad muy compleja en el mbito constitucional. Alfonso Ruiz Miguel reputa al paduano como el primero que defiende la doctrina que hoy conocemos como positivismo jurdico 50 , por cuanto afirm que las leyes valan siempre que fuesen ordenadas por la autoridad, esto es, por la pars principians, con independencia de su acuerdo con la razn humana o divina. Marsilio reduce el concepto de ley a la regla coactiva (Defensor, IIa, IX, 3) y, al distinguir entre los castigos divinos y humanos, distingue entre el Derecho divino y el terrenal. El error de Ruiz radica, a nuestro entender, en no reparar en el hecho de que el paduano se manifiesta siempre respetuoso del Orden jurdico dado. Su concepto de Constitucin no es moderno. Tambin se ha pretendido ver en Marsilio un antecedente de la divisin de poderes y de la democracia, olvidndose con frecuencia que de lo que se estaba hablando era de la supremaca de la comunidad poltica en sentido bajomedieval. La valentior pars, legisladora como hemos visto, es la comunidad entera que autoriza, como un todo, al gobierno. No hay, pues, divisin alguna 51 . Por lo que toca a la democracia, al meno en su sentido directo, es necesario destacar la identificacin que formula nuestro autor entre la comunidad poltica y su parte prevalente, (Defensor pacis, I, XII, 3-4), identificacin que puede parecer elitista pero que se inscribe en el marco de una sociedad estamental que ha sufrido ya la revolucin urbana (Pars, Miln y Venecia tienen por entonces ms de 100,000 habitantes). Marsilio defiende no la idea de un imperio universal, como Dante, sino la de mltiples regna integrados por civitates autogestionadas, esto es, gobernadas por su mejor parte.
50 RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 140. 51 Idem, p. 155. Cfr. Defensor pacis, I, XVI, XVII. 75
TRES PRESICIONES ANTES DE ENTRAR AL ANLISIS DEL DERECHO PRIVADO BAJOMEDIEVAL
1.- Jean MEYER, La gran controversia. Las iglesias catlica y ortodoxa de los orgenes a nuestros das.
Hasta este momento hemos hablado de dos poderes universales: Iglesia e Imperio. El Imperio es, en realidad, derivacin del envo de las insignias imperiales por parte de Odoacro al emperador Oriental (476). Por ello es que la coronacin papal de Carlomagno (800) como emperador occidental y cristiano abona a favor de la bifurcacin de la Iglesia Catlica (una, santa, apostlica). Lo propio harn no tanto los cismas de Focio y Corulario, como la invasin de los cruzados a Constantinopla (1204), el asunto del Filioque y la cada de Bizancio (1453). Hay que recordar que los Estados pontificios son territorios arrancados al emperador bizantino (que ejerca sobre ellos una potestad simblica) por los reyes francos Pepino y Carlomagno. Con ello el papa se hace tambin rey. En 962 Otn el Grande es coronado emperador del SIRG por el papa Juan XII.
El renacimiento carolingio haba permitido la recuperacin del Derecho Romano vulgar como ratio scripta del Imperio, que los missi dominici llevaron a todos los rincones de la Europa imperial. La alianza del Derecho con la Escolstica, la ambicin de saber ms de lo que Dios os ha departido (Rom., 12, 3) es ajena al mundo ortodoxo. El Decreto de Graciano es el hermano gemelo de la escolstica (p. 77): Graciano ensea que las contradicciones del derecho cannico deben resolverse con el mismo mtodo empleado por la nueva teologa para reconciliar las contradicciones de la tradicin doctrinal. El texto funda el saber (Legendre), es la base de la verdad y, por lo tanto, del poder papal.
1302.- Pleito entre Bonifacio VIII y Felipe el Hermoso, con motivo de la bula Unam sancta, que subordina todo poder temporal al pontfice romano. Arresto de Bonifacio.
1309-1389.- Papado de Avignon. Derrota final del papado a manos de los reyes europeos (pero no a manos del SIRG, que perdi la querella de las investiduras).
El curso podra bifurcarse en torno a la suerte del Derecho Romano en Oriente (iconoclastas, Len III el Isauro, 726 d.C., condenado por el papa) y Occidente. Ello permitira explicar y relativizar muchas realidades 76
actuales, como el imperialismo ruso, el este europeo, y hasta la situacin en Medio Oriente. Y servira tambin para alejar el espectro del etnocentrismo occidentalista.
2.- Sistema (Hespanha) vs tpica (Viehweg). Deduccin moderna o induccin al estilo clsico romano? Cmo obraron los juristas del Ius Commune? Ruiz Miguel, pp. 94 y ss.
3.- Es un asunto, ms que de metodologa, de fuentes, de procedencia del Derecho? En cierto modo s, por lo que un curso de Historia del Derecho no puede privarse de narrar el irresistible ascenso del Estado.
ix) Formacin del Ius Commune europeo La dispersin caracterstica de la constitucin medieval condujo de manera natural a la necesidad de dotar a Europa de una dogmtica jurdica prctica que permitiera hacer justicia. El derecho romano ser considerado como la ratio scripta, mientras que los rdenes cannico, municipal y feudal conectarn a la dogmtica con la realidad social. Comenzaremos por ocuparnos del Derecho Cannico 52 . x) El Corpus Iuris Canonici Hablaremos del Derecho Cannico como un derecho bajomedieval, pues fue en la Baja Edad Media cuando se form el Corpus Iuris Canonici, que junto con el Civilis son los dos grandes troncos del posterior Ius Commune europeo. No debe perderse de vista, sin embargo, que Derecho Cannico ha habido desde la predicacin de Cristo y de los apstoles, y que sigue habiendo a pesar de que la Edad Media ha quedado muy atrs. Cnon viene del griego regla. Existen dos grandes fuentes de Derecho Cannico: la revelacin (Derecho Cannico de origen divino) y las obras humanas (Derecho Cannico de origen humano). El primero es la palabra de D-, por lo que es inmutable. El segundo aclara las prescripciones oscuras de las Sagradas Escrituras. Hay prescripciones de Derecho Divino que ni an el Papa puede modificar, so pena de destitucin y gobierno del Sacro Colegio Cardenalicio. Existen en esto similitudes muy claras con la pirmide normativa kelseniana.
52 Conviene, en esto como en lo referente al Sacro Imperio, confrontar ICAZA, F. de, Plus Ultra, (Escuela Libre de Derecho/ Porra, Mxico, 2008). 77
El Derecho Cannico humano viene de la Iglesia, cuerpo mstico de Cristo en el que hay jerarquas: Pontificado (de discutido origen divino, lo que ha dado lugar a cismas y herejas), Episcopado (sucesin de los apstoles) y Presbiterado (instituido por Jesucristo, de claro origen divino). Existen patriarcas (obispos de dicesis histricamente vinculadas a la actuacin de los apstoles: Jerusaln, Antioquia, Venecia), y arzobispos (obispos de arquidicesis, dicesis con mayor extensin territorial). Las rdenes monacales y frailunas se regulan por su propio Derecho Cannico, la regla de su Orden (clero regular). No estn sujetas a la jurisdiccin del Ordinario. Fuentes del Derecho Cannico: a) Legislacin.- hay que distinguir entre la legislacin del Papa y la de los obispos (muy importante en ciertas etapas, en razn de los localismos). Tambin entre la legislacin intemporal o espiritual (cuestiones de fe) y la temporal (funcionamiento y organizacin de la Iglesia, disciplina eclesistica, estabilidad del matrimonio eclesistico en el siglo XVI, celibato sacerdotal en los siglos IX-X). La legislacin reviste diversas formas concretas: Constituciones apostlicas, decisiones del Papa conocidas tambin como Decretales. A partir del siglo XIII constituyen la fuente principal del Derecho Cannico. Pueden ser Bulas (selladas con un sello de plomo llamado bula en latn, vgr. las bulas uleas) y Breves (se refieren a cosas de menor importancia). En el siglo XIX surgen las Encclicas, que en ocasiones revisten carcter jurdico. El dogma de la infalibilidad papal, que tiene consecuencias legislativas obvias, surge hasta 1870 (Concilio Vaticano I). Se da en un terreno muy reducido: pronunciamiento ex ctedra (desde la silla de San Pedro) en materias de fe, moral o buenas costumbres. Mucha legislacin (sobre todo pastoral) no es infalible. b) Concilios.- reuniones de obispos. En los Ecumnicos se discuten principalmente cuestiones dogmticas, en las que son infalibles. La autoridad del Papa ha sido vista histricamente de dos formas: como monarca absoluto (visin consolidada hasta el siglo XIX) o como encargado de cumplimentar las decisiones de los Concilios (visin conciliarista que dio lugar, por ejemplo, al Cisma de Oriente). c) Corpus Iuris Canonici d) Costumbre.- como fuente del Derecho, fue sistematizada por los canonistas, para quienes es costumbre lo que tenga ms de 100 aos o sea inmemorial (nadie vivo pueda recordar su inicio). Sobre todo en Francia y Espaa, el Estado utilizar la costumbre para someter a la Iglesia a la jurisdiccin del prncipe durante el siglo XVIII. 78
e) Jurisprudencia.- la Iglesia slo a partir de la Baja Edad Media logra consolidar tribunales centrales. El Tribunal superior de los Estados pontificios es el de la Sagrada Congregacin de la Rotta, que tambin conoce de cuestiones temporales (como el mutuo con inters). f) Doctrina.- las opiniones de los canonistas tenan fuerza derogatoria de ciertas leyes. As, esta fuente fue muy importante para la formacin del Ius Commune. g) Derecho Eclesitico.- Derecho de los Estados aplicado a la Iglesia h) Concordatos.- tratados entre la Santa Sede y los Estados, en materia de fuero mixto. Etapas del Derecho Cannico 1 etapa.- Caracterizada por los intentos de secularizacin respecto del judasmo (Concilio de Jerusaln) y por la coexistencia de la Iglesia con el Imperio Romano (Concilio de Nicea, edicto de Miln). Posteriormente se caracteriza por el combate a las herejas, como el arrianismo (negacin de la consustancialidad entre el Padre y el Hijo), el monofisismo (negacin de la doble naturaleza de Cristo), el maniquesmo (admisin de dos principios creadores, uno del bien y otro del mal). Justiniano, de hecho, fue monofisista, a instancia de su esposa Teodora. 2 etapa.- Bajomedioevo. Etapa caracterizada por la formacin del Corpus Iuris Canonici. La presencia viva y vigorosa de la Iglesia en el Medioevo se explica por el vaco que generaba la ausencia de Estado. El clero llegaba a los ms remotos rincones rurales. Se trata, adems, de una presencia jurdica, que provoca que el Derecho Cannico sea un fruto medieval. Formacin del Corpus Iuris Canonici.- A finales del siglo XI se produce, en torno a la figura de Ivo de Chartres, un florecimiento de las colecciones cannicas. La Iglesia, para el siglo XII, ha triunfado sobre el otro poder con pretensiones universales: el Sacro Imperio Romano Germnico. El triunfo eclesial se dio en la querella de las investiduras. La Iglesia desea definirse en un ordenamiento jurdico con una calidad tcnica similar a la del Derecho Civil y que permita trascender la etapa de servicio jurdico a la Teologa para combatir herejas. Alrededor de 1140 surge una compilacin cannica, la de Graciano, que busca armonizar las reglas cannicas discordantes. 79
Graciano, probablemente un monje originario de la Italia central, proyecta su obra al futuro y busca influir en el Derecho cannico a travs de los dicta o comentarios personales. Viviendo en el Monasterio de San Flix, trabaj en Bolonia, donde respir el aire vivo y estimulante de los primeros ejercicios irnerianos y postirnerianos (Grossi). Su obra, la Concordia o Decretum es la primera consolidacin completa del Derecho de la Iglesia regida por una articulacin sistemtica. No es un simple acopio de textos, como fue el de Ivo. Es la obra de un glosador, con la que ofrece una gran arma la del Derecho- a la poltica teocrtica del pontificado romano para afrontar y dominar la sociedad secular (Idem). Graciano utiliza todo el Derecho Cannico que tena a la mano, lo cual conlleva una serie de errores, pues muchos textos altomedievales eran apcrifos (hubo quien se hizo pasar por San Pedro o San Andrs en pleno siglo IV). La segunda parte del Decretum se refiere exclusivamente a casos, lo que muestra la preocupacin cannica por el foro. Los decretistas sern los juristas encargados de interpretar el Decreto. Conforman un conjunto doctrinario que provoca una respuesta normativa por parte de la Iglesia, a travs de las decretales (decisorio), respuestas papales (en plenitudio potestatis, sin divisin alguna de poderes) a dudas planteadas a la Sede Apostlica. Con Alejandro III (1159-1181), pontfice y decretista, el nmero de decretales se incrementa. Vinieron una serie del compilaciones de la legislacin papal (como la Compilatio tertia, del poderoso Inocencio III en 1210), hasta que en el siglo XIII, Gregorio IX solicitar al jurista cataln Raymundo de Peafort la tarea de organizar sistemticamente la ya ingente masa de decretales. Surgen as las Decretales de Gregorio IX promulgadas en 1234 y enviadas de inmediato a las Universidades de Bolonia y Pars. Se prohbe la utilizacin de otras colecciones y la elaboracin de nuevas. Las Decretales se encuentran divididas en cinco libros. En 1298 Bonifacio VIII (el mismo papa de la bula Unam Sancta), promulg una nueva coleccin de decretales que siguieron a los cinco libros de la coleccin gregoriana. Se llam por tanto Liber sextus. En 1317 se promulg otra por Juan XXII y en honor a su principal promotor, el papa Clemente V, se llam de las Clementinas o Liber septimus. 80
Las ltimas colecciones decretalistas, las Extravagantes de Juan XXII y las Extravagantes comunes no cuentan ya con una sancin vaticana. Son compilaciones realizadas por editores privados de todo aquello que extra- vagaba, de andaba fuera de las colecciones cannicas. Sus principales realizadores son Guillermo de Ludano y Cencelino de Cansalis. Incluyen legislacin excluida en las antiguas colecciones. Las comunes surgen ya en el siglo XV, en el que, descubierta la imprenta, un tipgrafo francs quiso reunir todas las decretales en una sola coleccin. Como preliminares dio a conocer una serie de normas que se conocen con el nombre de Extravagantes comunes. En el siglo XVI todas las compilaciones se reunirn en una gran coleccin que se llamar, a imitacin de la justinianea, Corpus Iuris Canonici formada en consecuencia por Decretum de Graciano (1140) Decretales de Gregorio IX (1234) Liber sextus (1298) Clementinas o Liber septimus (1317) Extravagantes, de Juan XXII y comunes (siglos XIV y XV) Los decretistas comentan el Decreto empleando el mtodo de la glosa. Los decretalistas siguen el mtodo de los potglosadores o Mos Itallicus tardo. Cada una de las partes del Corpus dio lugar a una ctedra universitaria, siendo las ms importantes la de Decreto y la de Decretales. El Corpus Iuris Canonici ser la fuente jurdica ms importante de la Iglesia hasta 1917, ao del primer Cdigo de Derecho Cannico (Benedicto XV). El segundo es de Juan Pablo II (1983). 3 etapa.- siglos XV-XVI. poca difcil, caracterizada por el enfrentamiento entre la Iglesia y los nacientes Estados nacionales: Galicanismo en Francia, Carlos V saqueando Roma, Reforma luterana en Alemania, etc. El Concilio de Trento (1543, convocado por Paulo III) restablece la disciplina eclesistica: prohbe la pluralidad de beneficios, el comercio y amancebamiento de los clrigos, crea los Seminarios Tridentinos, etc. Este Concilio, hacia su final (1565 con Paulo V) promulga el Corpus, reordenndolo y depurando los textos. Se eliminan los pasajes falsos. 81
4 etapa.- Termina por imponerse la tesis iusnaturalista moderna (en cierto tiempo condenada por la Iglesia) y por ende surgen los Cdigos de 1917 y 1983.
xi) Derecho de juristas (ratio scripta). Mos I talicus: Glosadores, Ultramontanos, Comentaristas El Bajomedioevo es el segundo periodo de Derecho de juristas, despus del Derecho Romano clsico. Como todo derecho jurisprudencial, se basa en la reflexin acerca de la realidad a partir de la lectura de textos (diferencia con la Sociologa, que es una Ciencia Social). Por eso los juristas son, ante todo, letrados. El Ius Commune, creacin jurisprudencial ante todo, estar vigente en Europa y Amrica entre los siglos XIII y XIX. Es una dogmtica jurdica, esto es, una forma de solucionar conflictos sobre principios que no se cuestionan. Escuela de los Glosadores (primer Mos I talicus).- Supone la previa recepcin de los textos romanos, desde una perspectiva tpica, no sistemtica. La misin del juez ser decidir entre varios argumentos, buscando el ms autorizado y racional en lo concreto. No se trata, como ahora, de aplicar de manera matemtica las consecuencias derivadas de una norma hipottica fundamental. Entonces se requiere de argumentacin aportica proveniente de una clase profesional docta y sabia. El jurista interpreta. No deduce, induce (Viehweg). Las sentencias podan basarse en las opiniones doctas gracias a la auctoritas. Para todo ello se requiere que el Estado no exista. El Digesto es descubierto en Bolonia por un fillogo longobardo, Irnerio, hacia 1100. La Lombarda haba podido mantenerse, gracias a los Alpes, al margen de las invasiones vikingas. Subsistan en ella las escuelas carolingias, el estudio de la Filologa y el inters por el Derecho. El Corpus Iuris Civilis contiene el derecho de un Imperio Romano, tal como Romano pretenda ser el Sacro Imperio que en 950 haba fundado Otn I, y que era ms una liga de ciudades autnomas que un organismo centralizado. No debe extraar entonces el inters que por los descubrimientos de Irnerio mostraron personajes imperiales como la magravina Matilde (que fue su mecenas) o el emperador Federico Barbarroja, quien durante la Dieta de Roncaglia otorg estatuto universitario al Studio de Bolonia y sancion con su potestas la auctoritas de los seguidores de Irnerio: Blgaro, Martino, Jacobo y Hugo, juristas al servicio del Imperio. 82
El Digesto se torna derecho del Imperio. De ah que la Iglesia reaccione con el Corpus Iuris Canonici. En menos de cien aos el Digesto se estudia en toda Europa. Ello explica el surgimiento de las facultades de Derecho, de ambos Derechos. El encuentro con el Digesto fue una feliz casualidad pues, como modelo, llev a la creacin de una Jurisprudencia flexible, casustica, tpica. La situacin hubiese sido muy distinta si Irnerio se hubiera topado con el Codex, que adems no habr tenido acaso posibilidad de incidir en la realidad de la vida bajomedieval. Irnerio inventa una tcnica, la glosa o anotacin. La glosa poda ser interlineal o marginal. Pretende hacer inteligible el texto, explicar palabras, traducirlas a la realidad del Medioevo. Los glosadores no hicieron otra cosa que anotar, muy libremente, textos. El hombre medieval se mueve en un mundo de autoridad para lo cual requiere fe. Parte de la concepcin de que su razn, por humana, es imperfecta. No es un ser angustiado filosficamente. Es humilde. Santo Toms, que recibir la influencia de la segunda generacin del Mos Italicus (la escuela Ultramontana, encabezada por Jacques de Ravigny y por Pedro de la Bellapertica) procura, ante todo, conciliar fe con razn. Al contrario del hombre moderno, que est torturado porque se cree D-, pero muere. Es un ser para la muerte. La autoridad no es, como hemos pretendido los modernos, necesariamente irracional. Se sigue a alguien con auctoritas porque se considera racionalmente que vale la pena hacerlo. Se tiene fe en una ratio scripta (el Digesto) y en las opiniones de los doctos, precisamente porque son racionales. No se trata, con todo, de una racionalidad abstracta, que tardar todava siglos en aparecer. Se trata de una razn jurdica que se conecta con la razn imperial y que se ensea en las Universidades (trivium: Retrica, Gramtica, Dialctica; cuadrivium: Msica, Geometra, Aritmtica, Astronoma), corporaciones medievales en las que no se ensean profesiones sino conocimientos y mtodos de interpretacin universales. No se forman abogados, jueces o notarios, sino bachilleres, licenciados o doctores. El Ius Commune es un derecho universitario, puesto que responde a lo que Grossi ha llamado dimensin sapiencial. Despus de los cuatro doctores, destacan como glosadores Azo o Azonis y Acursio, autor de la Gran Glosa (siglo XIII) que llega a desplazar el uso directo del Corpus Iuris Civilis. Destaca tambin Placentinus, que funda la Escuela de Montpellier (siglo XII). Tras los Glosadores llega la Escuela Ultramontana (ltimo siglo XIII), que comienza a separarse del texto a travs de la utilizacin del mtodo 83
escolstico, en boga en las facultades teolgicas francesas (Pars, Orlens) y en la jurdica de Montpellier. Los escolsticos desmembran el problema y analizan cada parte de l, para llegar despus a una sntesis racional. El mtodo resulta utilsimo el mtodo en materia jurdica. Lo que carece de causa es corrupcin (Carpintero: ductilidad). Viene despus la Escuela de los Comentaristas o Conciliatores, mal llamados postglosadores, fundada por Cino de Pistoia, discpulo de los ultramontanos (ya en el siglo XIV). Los comentaristas utilizan el comentario o concilia, gnero mucho ms libre que la glosa, equivalente a la responsae romana por su independencia respecto del texto. Esta escuela es la que lleva a mayores alturas el ars iuris, en una poca de esplendor italiano: el Quatrocento. Hacia el siglo XIV ya nadie cree en la posibilidad de consolidar un nuevo Imperio Romano. Las monarquas protoestatales estn consolidadas. Pero, como el monarca comienza a verse como imperator in regno suo, comienza a interesarse por el Derecho imperial, que convive con los ordenamientos regionales y municipales. El rey francs autoriza que se ensee Derecho en La Sorbona, tal como lo haba hecho el ingls en Oxford y Cambridge, lo que abri las posiblidades a la formulacin de la doctrina poltica absolutista, pero no a una coherente teora de la soberana 53 . La convivencia del Ius Commune con los derechos estatutarios nos habla de un profundo pluralismo jurdico, basado en la idea de que el Derecho Romano no sirve para explicar toda la realidad. El texto romano ser el apoyo para el trabajo reflexivo, tpico y realista del jurista. Los comentaristas manipulan el texto y sistematizan el razonamiento a favor de la aplicacin de los iura propia, derechos locales, ordenamientos caros a las comunidades. Son comentaristas, adems de Cino, su discpulo Brtolo de Sassoferatto (Nemo iurista nisi bartolista), el ms grande de los juristas medievales (1314-1357). Alumno en Perugia, obtiene el bachilletaro a los catorce aos y el doctorado a los veintiuno. Profesor en Pisa y en Perugia. Fue embajador de su ciudad ante el emperador Carlos IV, por quien fue ennoblecido. Dueo de una biblioteca esplndida (treinta libros jurdicos y treinta y cuatro teolgicos). Su obra fundamental es la Opera Magna. Tiene tambin un Tratado sobre la tirana. A su muerte se estableci la ctedra de Brtolo, al lado de la del Digesto (de ah la frase tirar los brtulos para significar abandonar la carrera de Derecho. La teora de los estatutos de Brtolo ha llegado hasta nuestros das. En su aplicacin bajomedieval
53 HOLT, Magna Carta, p. 87. 84
implicaba que ah donde cesaba la aplicacin de los estatutos locales, de los iura propia, se impona la aplicacin del rico y complejo Derecho Comn. Su principal alumno fue Baldo de Ubaldis (1327-1400), profesor y abogado, tambin fue un gran canonista. Jasn de Maino (1435-1519) fue el nico postglosador que pudo ver impresos sus libros. Fue profesor en Pisa y Padua.
XII.- Derecho feudal El pluralismo jurdico bajomedieval implica, an en Francia, lugar en el que el experimento estatalista va abrindose paso con mayor celeridad de la mano de Felipe Augusto (muerto hacia 1223), la convivencia del derecho cientfico, universitario, con diversos derechos consuetudinarios. En parte tenemos a los Estatutos territoriales, como la organizacin poltica de los municipios, pero tambin a dos rdenes que hacen que se trascienda el simple localismo jurdico. Nos referimos al Derecho mercantil y al Derecho feudal, relacionados no con el espacio territorial, sino con los sujetos de la relacin jurdica. Derecho feudal.- Conjunto de costumbres (slo despus de algunas leyes imperiales, sentencias y doctrina) que regulan el universo de relaciones entre seores y vasallos, relaciones consistentes en respeto y fidelidad por parte del vasallo y proteccin por parte del seor. La universalidad del fenmeno feudal hace que los juristas del Ius Commune inserten el tesoro consuetudinario feudal (la expresin es de Grossi), los libri feudorum, como apndice al Corpus Iuris Civilis. El feudalismo surge despus del Imperio Carolingio (s. IX), por acumulacin de una serie de costumbres medievales. El feudalismo clsico lleg hasta el s. XI. El desvirtuado, combinado con otras formas de organizacin, hasta el XVIII. Es necesario distinguir, como quiere Pirenne, entre feudalismo en tanto que organizacin social y ordenamiento feudal en tanto que conjunto de pactos y contratos de vasallaje, con un contenido meramente jurdico. El feudalismo es un fenmeno explicable en trminos militares, en razn de las invasiones vikingas y de la debilidad del poder imperial. La relacin feudal se da entre hombres libres. La comunidad aldeana, disueltos los lazos de control poltico regncolas e imperiales, se refugia en el castillo feudal en busca de proteccin. El feudo protega al siervo, 85
habiendo perdido la cristiandad el control sobre el Mar Bltico y el Mar del Norte (a manos de los vikingos) y sobre el Mediterrneo (a manos de los musulmanes). El aislamiento protega a un mundo pequeo, y el protector era quien posea el poder de facto. Las relaciones jurdicas feudales se dan entre un hombre libre llamado vasallo (no siervo de la gleba) y un hombre libre llamado seor, teniendo por objeto la concesin de un bien (feudo) del seor al vasallo a cambio de fidelidad y sujecin. Estamos ante una relacin personal de tipo pactista. El pacto es la verdadera fuente del derecho feudal, en principio oral dado el analfabetismo de la sociedad medieval. El feudalismo clsico no es piramidal. El seor de un pacto puede ser vasallo en otro. Los pactos no tienen nada que ver entre s. No hay estratificacin. Los vasallos de un mismo seor no estn vinculados entre s. Cada relacin feudal se rige por su propio pacto. El vasallo de vasallo no era vasallo del seor de ste. Las relaciones son diferentes, con contenidos muy diversos (militares, de asesora, etc.). De ah que un seor vasallo de otro pudiera ser ms poderoso que su seor. Los reyes continuaron existiendo formalmente. Pero su poder era menor al de sus vasallos (condes, duques, etc.). El sistema impeda la consolidacin del poder poltico. Siendo el contenido de los pactos completamente distinto, no se violaba el principio de fidelidad si el vasallo tena pactos con diversos seores. El pacto de vasallaje es un acto jurdico complejo y solemne. Posee 3 elementos formales: i) Homenaje.- Se divida en la entrega de manos (in mixtio manus) y la voluntad declarada (volo): Seor, me hago hombre vuestro. El vasallo se entrega al seor. ii) Fe.- Juramento de fidelidad prestado ante un objeto sagrado. iii) sculum.- Beso que, como elemento accesorio, se daba para confirmar las obligaciones contradas. Se trataba, as, de un pacto de boca y manos. Efectos del pacto: i) poder del seor sobre la persona del vasallo (poder real); ii) nacimiento de obligaciones recprocas (sinalagma). El vasallo tena, casi siempre, obligaciones de hacer: consejo y auxilio, servicio militar, administracin de dominios, transmisin de mensajes, escolta, etc. 86
Slo con la desvirtuacin del feudalismo se cay en obligaciones dinerarias. El seor tena la obligacin de no hacer nada en perjuicio de su vasallo, de protegerlo militar y judicialmente y de mantenerlo. De ah que lo que entrega al vasallo es el feudo, casi siempre tierras, pero a veces privilegios o cargas. El seor poda romper la relacin. El vasallo no, so pena de felona. El pacto no se hereda ni transmite en forma alguna. Crea relaciones personalsimas, hasta su desvirtuacin en el siglo XII. En un principio, es el seor el juez de la relacin feudal. Slo despus se busca un rbitro imparcial, que comenzar a ser el rey que haba subsistido gracias a su carcter simblico de juez supremo. Tambin se concibe el juicio inter pares, pero al final todo se resuelve por vas de hecho: el seor, parte ms fuerte, se impone. El feudalismo se desvirta a partir del siglo XII. Ya no hay invasiones y los seores, ociosos, parten a las Cruzadas (de ah que los ltimos vestigios de arquitectura feudal se den en Medio Oriente). Los nobles o seores que no van a las Cruzadas terminan por convertirse en una nobleza cortesana sometida al Rey, lo que apuntala a la Monarqua moderna. El feudo comienza a importar en s mismo, como bien objeto de apreciacin monetaria. Se privilegia al confort econmico por sobre la fidelidad. Por encima de todo, en la desvirtuacin del feudalismo est la piramidacin (el vasallo de mi vasallo comenz a ser mi vasallo), que provoc que grandes seores consolidaran su poder y que algunos consiguieran proclamarse reyes (Francia, siglo XIII). En Alemania, en cambio, habiendo perdido el Imperio la guerra de las investiduras (s. XIII), con un papado al que apoyaba Francia, la infeudacin provocada por el Emperador a cambio de apoyo militar permanece hasta 1806 (Napolen la extinguir). En Espaa el feudalismo estuvo marcado por la supuesta Reconquista de los visigodos, que exigi un poder real tempranamente fuerte para conducir la guerra contra los moros y para repoblar las tierras reconquistadas: una monarqua limitada no por seores, sino por villas y ciudades que gozaban de privilegios.
87
xiii.- Derecho de los mercaderes Forma parte del Ius Commune, tambin, el Ius Mercatorum bajomedieval, conjunto de usos que el estamento de los comerciantes cada vez ms fuerte- elabora para disciplinar de modo autnomo los trficos comerciales. Se trata, pues, de un derecho particular por los sujetos, basado en usos nacidos espontneamente, en cuya prctica la literalidad (como en los ttulos de crdito) es importante, pues los comerciantes no son letrados. Busca agilizar los flujos comerciales, liberndolos del cors civilista romano. Incluye la formacin de tribunales propios (consulados) en los que los comerciantes se juzgan entre s. Del Ius Mercatorum medieval deriva casi todo el Derecho Mercantil moderno. El Derecho de los mercaderes (no Mercantil, epteto que vendr con la sistematizacin del acto de comercio) es tpicamente bajomedieval (ss. IX- XIV aproximadamente). Podemos decir que reaparece, pues es inexistente durante la Alta Edad Media, pero reaparece con fuerza inusitada, desconocida en el mundo romano. Es un derecho puente o frontera entre la Alta y la Baja Edad Media, puesto que todava presenta ausencia jurisprudencial al tiempo que se halla desvinculado del poder poltico. Estado de la sociedad europea.- hacia el siglo XII el feudalismo ya no es necesario. Los vikingos se cristianizan, a grado tal que las ltimas Cruzadas son normandas. Crece la poblacin, se restablecen los caminos, se mejoran las tcnicas de agricultura merced a lo que Pirenne llama la revolucin del arado. Se presentan considerables excedentes de alimentacin. Aparece entonces una cuarta profesin, que se adhiere a los estamentos de oratores, labradores y bellatores: la de los mercatores, caracterizada por un profundo deseo de conocer, una gran curiosidad y un sumo valor (Marco Polo no es mal prototipo). De esta forma se canalizan los excedentes de poblacin a travs de actividades productivas. El hecho de que en los puertos se haya conservado una incipiente vida urbana fomenta tambin los viajes. Quienes se quedan en Europa lo hacen en condiciones ms favorables y estticas. Se mejoran los textiles (Flandes), la alfarera y cristalera (Bohemia). En general se produce ms y mejor. Existieron dos polos de actividad comercial que nunca, ni siquiera durante el Alto Medioevo, desaparecieron: el vikingo-bizantino (de Escandinavia a Constantinopla, pasando por las Rusias) y el musulmn (Mar Mediterrneo). Los primeros productos chinos y musulmanes que llegan a 88
la Europa occidental causan verdadera conmocin: es el caso de las especias. La dieta cambia por completo, y del asado se pasa al guisado. Surgen las nociones de lujo y confort, y contra la nueva clase estamental se rebelan personajes como Francisco y Clara de Ass en el siglo XIII, lo que hubiera sido imposible en la dcima centuria, cuando todos eran pobres. En la Comedia, prototipo de la literatura de la poca, un beatfico franciscano, San Buenaventura, exalta a Santo Domingo, mientras que un dominico, Toms de Aquino, lanza sonoras loas a San Francisco. Es el signo de los tiempos. Surgen por entonces las repblicas de comerciantes, como la de Venecia. La clase de los mercaderes revoluciona al mundo. Al asentarse junto al burgo medieval (castillo), los mercaderes comienzan a ser conocidos como burgueses. Los asentamientos van convirtindose en urbes cuya primera funcin es surtir al castillo, con lo que van sustituyendo en importancia al seor feudal. El problema poltico de la poca es correctamente sintetizado por Pirenne: quin puede gobernar al que, como el burgus, es libre por naturaleza? El burgus reclama del seor un acuerdo que le permita gobernarse a s mismo. Se aliar al Rey en contra del seor feudal, lo cual con el tiempo har surgir al Estado moderno, que es un Estado-Nacin. Por lo pronto surge el concepto de gobierno municipal, del cual hemos hablado con Marsilio. Los burgueses gobiernan las ciudades y son responsables de su transformacin arquitectnica. Las urbes compiten entre s en trminos estticos. El mercader, como el padre de San Francisco, se dedica a los negocios. Su hijo, a los ocios, lo cual hace surgir a las Universidades y, poco despus, provoca el resurgimiento de los juristas. El de Ass se rebela contra la riqueza en nombre del Orden prestablecido: Hazme un instrumento de tu Paz 54
El comerciante requiere de reglas que den a sus transacciones un mnimo de seguridad. Surge as el Derecho Mercantil, cuyas caractersticas son las siguientes: a) es elemental, simple, elaborado por personas no doctas, nada complicado; b) descansa en la buena fe, es gil y se halla vinculado a las transformaciones sociales, por lo que resulta difcil de compilar y condensar; c) no es un derecho jurisprudencial, pero tampoco uno legislado. No est al servicio del poder poltico, sino del estamento mercantil; d) se basa en usos y prcticas, buscando versatilidad y mayor lucro; e) busca seguridad a travs de documentos rigurosos y literales,
54 Cfr. WEIL, Simone. 89
creados para analfabetas (debo y pagar); f) es universalista, comn a todos los pueblos de Europa; g) es un derecho de clase, de gremio. Es necesario ser comerciante para gozar de su aplicacin. La justicia mercantil est en manos de los propios mercatores (juicio inter pares) y es oral; h) no est escrito, pues todo texto es rpidamente rebasado por la realidad negocial, si bien hay algunas compilaciones: Roles de Olern (siglo XII en el Golfo de Gascua), Consulat del Mar (siglo XIII en Catalua), Tabla Amalfiana y Capitulare Nauticum de Venecia (siglo XIV en el Mar Adritico), Leyes de Whisgy y de Jutlandia (siglo XV en el Mar del Norte). Las leyes fueron aplicados por los Consulados (tribunales mercantiles y sedes de los gremios) que dieron lugar a las Universidades de mercaderes. Instituciones mercantiles: a) Gremios, que llegan a controlar ciudades (como Brujas y Gante) y hasta Repblicas (como Venecia, cuyos cruzados asolaron Constantinopla en el siglo XIII); b) Ferias.- muchas ciudades sobreviven anualmente gracias a ellas. Van de la mano de la religiosidad popular (vgr. Feria de San Esteban en Viena); c) Letra de cambio, que surge de la necesidad de no arriesgar cargando efectivo; d) Seguros, fianzas y teora de los riesgos; e) Contabilidad por partida doble, inventada por fray Luca de Pachioli; f) Banca y financiamiento; g) Mutuo con inters.- La Iglesia prohbe la usura, pero permite con Santo Toms cobrar un inters moderado en razn del lucro cesante y del dao emergente. Llega a fijarse en un rango que va del 3 al 6%; h) Guildas.- Ligas de ciudades mercantiles, como la liga Hansetica en Alemania, la liga de ciudades castellanas, las ligas flamencas, las italianas, etc. Se oponen con frecuencia al Sacro Imperio. La banca comienza en los mercados pblicos venecianos. Banca es un asiento de cuatro patas que carece de espaldar. Los cambistas o prestamistas venecianos eran expulsados de su gremio al no tener con qu respaldar sus prstamos y, para hacer pblica la expulsin, se destrua su sede en el mercado (de ah el trmino bancarrota). Lo que se perda, en realidad, era la confianza del pblico. Trapacera, en cambio, es palabra de origen griego (trapeza, mesa de cuatro patas) y hace referencia a cierto modo ilcito de comprar y vender, en el que siempre va leso el comprador (diccionario de Covarrubias, 1611) 55
La Ciencia del Derecho Mercantil es muy posterior al desarrollo del Ius mercatorum. Hasta el siglo XVIII las Universidades comienzan a impartir ctedras mercantiles y es entonces cuando se escriben algunos tratados, lo cual provocar que el Derecho Mercantil pierda su flexibilidad y se estanque, esto es, se codifique.
55 ZAID, Gabriel, La banca rota, Letras Libres, no. 127 (Mxico, julio 2009), p. 48. 90
xiv.- Recepcin del Ius Commune en Europa (ss. XI-XVI) Cmo es que un fenmeno esencialmente universitario se convierte en un patrimonio comn a toda Europa, comparable con la msica alemana, la pintura italiana, la teologa poltica espaola o, ms recientemente, con la novelstica inglesa? Por recepcin entendemos el proceso de asimilacin de partes esenciales de una dogmtica jurdica ajena, sin que desaparezca la cultura jurdica asimilante. Es un fenmeno cultural, no poltico. Incluso puede decirse que es incmodo para el poder poltico. Por partes esenciales entendemos instituciones que llenan huecos del Derecho local. No todos los pases reciben igual y lo mismo. La recepcin no es uniforme ni simultnea en toda Europa. Factores que favorecen la recepcin i) La antigua vinculacin al Imperio romano ii) La presencia del Sacro Imperio Romano Germnico (dado que el Ius Commune es derecho del Imperio) iii) La ausencia de una monarqua fuerte iv) La existencia de Universidades v) El trfico comercial y social vi) La utilizacin del latn vii) El sentido de pertenencia a Europa A final de cuentas, la labor del postglosador o comentarista es la cientifizacin del derecho local. Factores que entorpecen la recepcin: i) La ausencia de tradicin romanista ii) La existencia de poderes polticos y religiosos fuertes. Los primeros enemigos del Ius Commune fueron los reyes, los papas 91
y las ciudades, enemigos acrrimos del Imperio. Ms tarde variaran su actitud hacia el Ius. iii) Ausencia o retraso de las Universidades. En Alemania, por ejemplo, la Universidad es muy tarda iv) Existencia de un derecho local rico y fuerte (Inglaterra). Para que exista recepcin, se requiere impactar la dogmtica a nivel terico y prctico. Si no impacta tribunales y notaras, no hay recepcin. Casos arquetpicos: i) Inglaterra.- Guillermo el Conquistador (rey normando que llega a la isla en 1054, con la batalla de Hastings) respeta los derechos de la Iglesia y de la nobleza sajona, resguardados por un estamento de jueces. En el siglo XIII se fundan dos universidades: Cambridge y Oxford, en las que se ensean los Corpus Iuris (Civilis y Canonici). Surgen juristas y canonistas, pero no hay recepcin del Ius Commune, porque el derecho anglosajn era lo suficientemente rico para impedirla. La clase judicial se organiza frente al Ius Commune y monopoliza la formacin de los prcticos del Derecho. La Universidad no llega al Foro. En los Inns of Codes no se estudia el Corupus Iuris, sino los precedentes judiciales. Vale el precedente, no la auctoritas del jurista. De ah que Common Law no sea sinnimo de Ius Commune. El jurista ingls no ser abogado ni juez, sino consejero, canciller o embajador, como Toms Moro. Fue Moro, precisamente, quien aclar los perfiles suavizadores del Common Law que posea la equity del Lord Canciller. En una ocasin, tras ofrecer una cena a los jueces del Law, les ofreci lo siguiente: que si los jueces de cada Corte (a quienes ms especialmente concernan las reformas a los rigores de la Ley, por virtud de su oficio y profesin) conforme a consideraciones razonables y por su propia discrecin (a la cual l crea deban estar todos obligados por conciencia) por s mismos mitigaran y reformaran los rigores de la Ley, de all en adelante no habra necesidad de que l dictara sentencia definitiva ninguna. Y cuando rehusaron aceptar tan cosa, entonces djoles: Por cuanto vosotros, seores mos, me forzis a la necesidad de dictar auto de sentencia definitiva para aliviar las injurias 92
sufridas por la gente, no podris en adelante culparme, sino injustamente 56 . El gran jurista ingls Henry Bracton utilizar el mtodo del Ius Commune para referirse a la Carta Magna. Por ende, no impactar en la prctica abogadil del Common Law. Historia.- Romanizacin, tribus anglas y sajonas, daneses (Eduardo El Confesor), Guillermo El Conquistador (Batalla de Hastings, 1065), causas de la precoz consolidacin de la Monarqua inglesa, normados, barones y eclesisticos, Magna Charta (1215): nuevos intentos de interpretacin (Holt, Fioravanti). Lecturas crticas: Burgoa y Blackstone.
Preguntas en clase: primeros captulos de R. Sroussi.
Relacin entre Common Law (proveniente del tribunal real de Westminster) y Equity (proveniente de la Court of Equity del Lord Canciller, en tanto que keeper of the Kings Conscience). Doce principios esenciales 57 :
a) La equity puede aplicarse en cualquier caso posible b) Equity follows the law c) Sus normas no derogan a las del Common law, pero prevalecen sobre stas en caso de conflicto d) Primero en tiempo primero en Derecho e) El Lord Canciller debe actuar siguiendo siempre el mismo procedimiento, basado en autos (orders) y en interdictos (injunctions): due process of Law. f) Quien busca la justicia de la equity tiene que atenerse a las obligaciones propias de la misma g) Quien se demora pierde la posibilidad de apelar a la Equity h) La equity se preocupa ms por el fondo que por la forma i) En casos dudosos, la equity supone que el deudor llev a cabo las conductas necesarias para el cumplimiento de la obligacin j) La equity contempla a los hechos como hechos, no como derechos. k) La equity es igualdad. l) En la equity la jurisdiccin se determina tomando como base a la persona, y no a la cosa.
Histricamente se han presentado diversos conflictos entre los dos sistemas:
56 ROPER, William, Vida de Toms Moro, caballero, trad. A. MICHEL, (Afianzadora Insurgentes, Mxico, 1998), pp. 58-59. 57 Rojas, p. 18, Sroussi, p. 16. 93
Earl of Oxfords case (1616).- Mediante la amenaza de detener a un earl con una orden de un tribunal de equity, se impidi la ejecucin de una sentencia emitida en un juicio de Common Law. El Rey Jaime I (1603- 1625) presion al Lord Canciller Ellemere y al Lord Chief Justice Coke para que sometieran la controversia que exista entre ellos al Attorney General, Sir Francis Bacon. El rey, a recomendacin de Bacon, decidi que en caso de conflicto deba prevalecer la Equity.
Hay un gran contraste entre Coke y la Whig interpretation of history al entender la Magna Carta: Coke was seeking the continuous thread in English law. The modern historian seeks the opposite. For Coke, Magna Carta was an affirmation of fundamental law and the liberty of the subject. For the modern historians it is a statement of liberties rather than an assertion of liberty; a privilege which has devised mainly in the interests of the aristocracy, and which was applicable at its widest to the free man, p. 4.
The contrast between Coke and the Whigs could be carried much further, for Coke did not and could not partake of the powerful element of natural law in the Whig interpretation which underpinned their emphasis on individual liberty and their devotion to the propertied state established by the 1688 Revolution. Natural law, an essential of the Whig interpretation, was, as we shall see, lethal to the survival in England in the common-law attitudes typified by Coke. Moreover, Coke and the Whigs differed in their methods. The essence of Whig history was to read the present back into the past and to interpret the past in the light of selected themes: the growth of liberty, the development of Parliament and, within Parliament, of the House of Commons, the growth of nationhood, and so on. The Whigs turned to history not to justify the present; Lockes Second Treatise did that for them; but to explain how the present had evolved. Cokes object was quite different. He was not primarily concerned with writing history or interpreting the past. His aim was to call in the past in order to support his arguments about the present. Any judgement he made about medieval society was entirely subsidiary to this. Thus he was on the same track as the later Whig historians but was moving in the opposite direction. There was some occasional confusion since Coke had to assume that the past was like the present. He, like the Whigs, was therefore a disciple of historical continuity. But for him this was derived from the continuous unchanging element of fundamental law. For the Whig historians it was to be found in the progress of English society towards that of their own day. The object of Cokes antiquarianism was permanent, that of the Whigs was evolutionary. Coke was far closer to Bracton and Fortescue than he was to Locke, Macaulay or even Blackstone. He was less the first Whig than the last great medieval commentator on the common law of England. The antiquarianism of the late sixteenth and seventeenth centuries was no new phenomenom. It was the culmination of the medieval search and love for precedent, Magna Carta, pp. 7-8.
Desde 1700 (con el Act of Settlement) las bases doctrinales de ambos complejos normativos pertenecientes al Case law ganan fuerza, y los jueces se revisten de un enorme prestigio. Common Law y Equity van acercndose hasta que con las Judicature Acts (1873-1875) se fusionan los sistemas de aplicacin. Todos los tribunales britnicos tenan que aplicar indistintamente ambos complejos, prevaleciendo en caso de conflicto la Equity. Los tres tribunales del Common Law y la Court of Chancery pasaron entonces a integrar la High Court of Justice. Hoy en da un juez se encuentra menos dispuesto a juzgar ex aequo et bono que un Lord 94
Chancellor del siglo XVI. Los principios de la equity se han legalizado, por decirlo de algn modo 58 .
A partir de entonces, ambos complejos, junto con el Derecho Cannico y el Comercial, absorbidos por el Common Law, integran un complejo uniforme: el Case Law, por contraposicin al Statute Law, compuesto por las leyes que dimanan del Parlamento. (Blackstone).
ii) Francia.- Caso muy peculiar. El norte sufre una recepcin tenue, en parte por la presencia del rey franco. Es pas de derecho consuetudinario. En La Sorbona, por ejemplo, no se ensea Derecho Romano. El Medioda francs, en cambio, es amplio receptor del Ius Commune. La dualidad de derechos no se resolver sino hasta la codificacin. iii) Castilla y Catalua.- Sern objeto de estudio en el prximo curso, son sus usatges y sus Siete Partidas (acaso un tratado de Ius Commune). iv) Alemania.- Recepcin tarda, en parte debido a la extrema infeudacin y la debilidad del Sacro Imperio Romano Germnico. Siendo mvil la capital imperial, no lleg a existir una entidad administrativa central. El pueblo alemn fue libre para recibir el Derecho de acuerdo con sus necesidades (ya dijo Hegel que la libertad es el reconocimiento de la necesidad). La alemana fue una recepcin judicial, sntesis de Mos Italicus y Mos Galicus. Con el afn de lograr la unidad germana, se adopta el Ius Commune como obligatorio en el Tribunal Cameral del Sacro Imperio. La recepcin alemana fue tarda, pero tambin fue la ms intensa de todas. Todos los juristas alemanes tenan que conocer el Ius Commune, que era derecho del Imperio Germnico. La ausencia de un Estado moderno favoreci, as, la recepcin del Derecho comn. Del estudio del Ius Commune se deriva el Usus Modernus Pandectarum, escuela que toma el nombre de una obra de Samuel Stielke (siglo XVII). Usus implica un sentido prctico, modernus, uno humanista y crtico, mientras que pandectarum hace evidente referencia a la tradicin del Mos Italicus. El principal representante de esta escuela fue el jurista Heineccius (1681- 1741).
58 Rojas, p. 22. 95
Para Cannata 59 , el Usus fue una premisa de la jurisprudencia del Derecho Natural, pero no hay que reducirla por ello a una simple fase de transicin.
xv) Mos Gallicus. Humanismo Jurdico *ver libro XLV del Quijote. La forma en que Sancho resuelve, a juicio de buen varn, los casos de las caperuzas, del bastn con dinero y de la mujer del huerto, con referencia al sentido comn y no a las leyes. Todo tras las referencias eruditas de Cervantes, a Apolo y a la mitologa clsica que a Sancho, hombre sencillo y sin dones en su linaje le tienen muy sin cuidado. Hay aqu una clara stira contra el Humanismo, que no hallamos en Rabelais. Francesco Petrarca es el prototipo del Humanismo latinista, contrario a la vulgarizacin del idioma toscano, cristalizado por Dante (siglo XIV). Petrarca tiene la conciencia de hallarse entre dos pocas (Grossi). El ambiente intelectual del Quatrocento se halla descrito, como en ningn otro lado, en ek Breve tratado en alabanza de Dante, de Giovanni Bocaccio. El Humanismo jurdico constituye una suerte de gozne entre Medioevo y Modernidad. Supone una revisin histrica. Los humanistas, vinculados con el Renacimiento, se interesan por la Historia. Esto significa una gran diferencia con el Mos Italicus, preocupado ms que nada por hallar soluciones prcticas a problemas reales. La Italia renacentista permiti la reflexin histrica carente de fines prcticos y sumamente crtica con la vulgarizacin y falta de erudicin de los juristas del Mos Italicus. Lorenzo Valla es el prototipo de esta crtica, cuando demuestra la falsedad de la donacin de Constantino sobre la que el papado afirmaba su supremaca en materias terrenas. Los humanistas estudian Filosofa griega y buscan al Derecho Romano clsico en su estado puro, libre de interpolaciones y glosas. Son entusiastas del pasado clsico y se reencuentran con la distincin clsica entre humanitas (lo grecolatino) y barbaritas, armonizndola con la distincin medieval que opona la divinitas a la humanitas (lo cado, lo frgil, lo caduco). El humanista es un convencido de la dignidad del hombre, basada en su fragilidad pero tambin en su racionalidad (la caa pensante de Pascal).
59 CANNATA, p. 162. 96
Es antropocntrico: el hombre est (no es) en el centro de un Universo creado por D-, segn Pico della Mirandolla. El humanismo es, ante todo, una disposicin intelectual, una actitud contraria al autoritarismo. En lo que podra parecer una paradoja, niega autoridad al Corpus Iuris, pero lo estudia a fondo para recuperar la antigedad clsica. Un factor importantsimo para el Humanismo fue la cada de Constantinopla en manos de los turcos selucidas (1453; Leonardo nace en 1454). La intelectualidad bizantina huy entonces a Italia y contribuy decisivamente al Renacimiento. Al humanista le interesa el cosmos (en tanto que orden racional) de la cultura. Los humanistas carecen de fin prctico, pero buscan explicar la realidad. Para poder captar la realidad es necesario distanciarse del presente. Por ello es que el humanista es ante todo un historiador. Puede hablarse propiamente de Historia de la humanidad a partir del Humanismo. La historia universal como conciencia que va ms all de la narracin cronolgica de hechos es renacentista, y tiene sus mximos representantes en Nicols de Cusa, Giordano Bruno, Marsilio Ficino y Pico della Mirandolla. De ah que la primera visin histrica del Derecho, la que trasciende la perplejidad de un Irnerio, sea la del Humanismo jurdico, llamado Mos Gallicus en razn de haber sido cultivado principalmente en Universidades francesas, como la que acogi los trabajos de Cuiacio. En ellas se supera el mtodo escolstico y se renueva el placer por la Filologa como un fin en s misma: el placer de conocer lenguas antiguas. El pasado remoto se convierte en modelo y referente. No es vlido pervertirlo por medio de glosas y comentarios. Hay que estudiarlo a fondo, conocerlo para ser mejores, cultivarse en el sentido explicado por Gabriel Zaid. Aportaciones del Mos Gallicus Revisin crtica de la cultura jurdica clsica. Las interpolaciones al Corpus Iuris Civilis se cazan por primera vez Primera perspectiva histrica del fenmeno jurdico. Se busca conocer al Derecho Romano y su evolucin, no para aplicarlo a las realidades modernas, sino por el gusto de hacerlo. As, mientras el 97
Mos Italicus venera al texto y no lo cuestiona (aunque lo anote) el Mos Gallicus lo cuestiona y busca su realidad histrica. Manejo respetuoso de los textos, renovndose la prctica jurdica con ediciones crticas y sistemticas. Influencia en el Racionalismo jurdico, que desembocar en la codificacin Recuperacin del ideal poltico clsico de la Constitucin como combate a la stsis, cuyo resultado final ser la teora de la soberana. El Mos Gallicus prcticamente no influye al Ius Commune europeo sino hasta el advenimiento del Usus Modernus Pandectarum y la Jurisprudencia elegante holandesa. Convive con el Mos Italicus que contina dominando la dogmtica vigente (de ah las innumerables crticas humanistas como las de Erasmo a los abogados en el Elogio de la locura y las referencias de Rabelais al hilo de mierda con que la glosa cosi al precioso libro de las Pandectas en Garganta y Pantagruel). El Humanismo busca que se simplifique el aparato jurdico, que se quite la paja al Derecho Romano, que se haga caso omiso de glosas y comentarios hechos por ignorantes, asnos que no conocan el latn clsico. Es un movimiento profesoral, no de juristas. A los profesores les importaba ms hallar una interpolacin que resolver un litigio. Gracias al Mos Gallicus (y a sus ediciones originales de las obras jurdicas) conocemos al Derecho Romano clsico. El Humanismo aporta al Racionalismo jurdico, que a la postre sustituir al Ius Commune: Un afn sistematizador, que busca ordenar un Derecho que se juzga inabarcable Un afn crtico, desacralizador, iconoclasta, acadmico La asuncin de posiciones regalistas en lo poltico. Muy a la griega, se exalta a la Ley por encima de la doctrina y la Monarqua se presenta definitivamente como un ente universal conforme al apotegma Imperator in regno suo Tolerancia religiosa, al menos in nuce Flexibilizacin y dinamizacin de las instituciones civiles 98
Perspectiva histrica, buscando regresar a la Filologa de Irnerio y abandonar la complicada Glosa ordinaria, que haba sido provincializada con la extensin de la enseanza de Bolonia por toda Europa. As, la provincializacin de la Glosa contribuir, paradjicamente, a la extensin del Humanismo, puesto de extiende el fenmeno universitario (De los Mozos). Humanistas, adems de Cuiacio y los editores del Corpus, fueron Erasmo, Toms Moro, Vasco de Quiroga, Jacobo Daciano, Rabelais, Hernn Corts, igo de Loyola y los reformadores y contrarreformadores de Trento. Moro, varn de singular virtud y de prstina e inmaculada conciencia, ms pura y blanca que la ms blanca nieve, como de ello da testimonio Erasmo 60 , brinda el prototipo intelectual del Humanismo con su Utopa, pero tambin el prctico como Lord Chancellor de Enrique VIII, que finalmente ordenara decapitarlo por negarle obediencia en el asunto de la nulidad de su matrimonio con Catalina de Aragn. Moro, siempre que pasaba por el Palacio de Westminster y frente al Tribunal de la Barra Real, esto es, frente a los tribunales del Common Law, de los cuales formaba parte su padre, que era juez, entraba en la Corte y ah se postraba reverentemente de hinojos, ante la mirada de todos, para pedir la bendicin de su padre. Y cuando suceda que l y su padre se hallaban juntos durante alguna conferencia en el tribunal de Lincoln, como en ocasiones ocurra, aun a pesar de su alta investidura, otorgaba preeminencia en las disputas a su padre, aunque ste, por respeto a su posicin, se rehusase a tomarla 61 . La actitud es tpicamente humanista: se respeta la autoridad clsica (la del padre, pero tambin la de la Law), pero se la reforma a travs de la Equity confiada, como sabemos, al Lord Canciller.
xvi) La Jurisprudencia elegante holandesa Fenmeno tardo de recepcin del Ius Commune en los Pases Bajos (siglo XVI). Coincide con la expulsin de los espaoles de Flandes y con la expansin martima holandesa, que requera instrumentos jurdicos nuevos y giles. De hecho, la primera gran obra de Derecho Internacional pertenece a un jurisprudente elegante, Hugo Grocio, despus padre del Racionalismo. En su obra, Grocio justifica la expansin holandesa alegando que el Mar no pertenece a ninguna de las potencias (Mare est
60 ROPER, Vida, p. 1. 61 Idem, pp. 56-57. 99
libero). Para ello acude al Derecho Romano y al Mos Italicus, pero con una perspectiva crtica y novedosa, que rompe los moldes tradicionales. De ah la importancia de la influencia glica: elegante es el que elige bien, el que elige las soluciones justas valindose de la erudicin. Los Prolegmenos de Grocio son tpicamente humanistas. Remontndose a la antigedad, Grocio cuestiona la justicia de la guerra en El Derecho de la Guerra y de la Paz, como har otro holands, Erasmo. Se estn colocando con ello las bases para la concepcin de un Derecho Natural obligatorio merced a su racionalidad. La Jurisprudencia elegante (y con ella su progenitor, el Mos Gallicus) se extendi por Norteamrica (la antigua Nueva Amsterdam, que hoy es Nueva York), Sudamrica (Surinam) y Sudfrica, en el dominio de los Boers, donde sigue vigente.
III.- La modernidad jurdica. Orden creado por un genio o demiurgo artificial i) La Constitucin de los modernos: Jean Bodin El Racionalismo jurdico surge en paralelo con la nueva concepcin poltica, opuesta por completo a la Constitucin mixta medieval, que era vista como culpable de las Guerras de Religin y de la guerra civil inglesa (siglos XVI-XVII): la soberana. Thomas Hobbes (1588-1679) seala con toda claridad que la constitucin mixta es la causa de la guerra civil, en lo que Fioravanti ha llamado el argumento de soberana versus Constitucin. Antes haba escrito Jean Bodin (1529-1596) sus Seis Libros de la Repblica, en los que los caracteres de la moderna soberana aparecen ya bien expresados, si bien la presencia medieval es an perceptible por ejemplo en la distincin entre Rey y Corona. En Bodino, el rey tiene una summa potestas dotada de un carcter perpetuo y absoluto. No la ha recibido por delegacin de la comunidad y, por tanto, no es revocable. Es un poder cualitativamente distinto a todos los dems (sobre todo al de los magistrados franceses, que haban llegado a disputrselo). 100
Por absoluto no entiende Bodino ilimitado sino ms bien indivisible. En otras palabras, lo que est haciendo es atacar de frente al ideal de la Constitucin mixta. La soberana pertenece ntegramente al monarca.
ii) Thomas Hobbes Ser Thomas Hobbes en su Leviatn (1651) quien busque el fundamento de la soberana. Escribe justo despus de 1649, ao en el que el rey de Inglaterra fue condenado a muerte y la Cmara de los Lores desapareci para dar lugar a la Repblica de Cromwell. Escribe, pues, justo en el momento en el que est cayendo la tradicional Constitucin mixta britnica. Para salir de la situacin de stsis es necesario no ya regresar a la Constitucin mixta, sino individualizar en un solo sujeto los poderes soberanos: dar y anular la ley, declarar la guerra y firmar la paz, juzgar, nombrar funcionarios y magistrados. La nica ley fundamental de un Estado es aquella que exige preservar la integridad de los poderes soberanos, ya que slo ella puede asegurar el orden poltico. Con ello surge el concepto de una Constitucin distinta y nueva: la Constitucin de los modernos. El otro polo de la reflexin de Hobbes es aquel del estado de naturaleza, muy importante para el Racionalismo jurdico, a grado tal que ha afirmado Toms y Valiente que sin aceptar la existencia de un status naturae es imposible formular una teora del Estado. Los individuos no son simples sbditos en Hobbes, sino que son la base de la asociacin poltica, que nace de la decisin tomada por los individuos para salir del estado de naturaleza. As, el poder soberano es derivado, no perpetuo como en Bodino. Deriva de otra voluntad, que eventualmente podra oponerse al soberano. Y he aqu el dilema de Hobbes. Un dilema que se pretende resolver con las nociones de autorizacin y representacin. La autorizacin surge cuando los individuos, absolutamente iguales entre ellos en el estado de naturaleza, y temerosos del ilimitado deseo de todos por apoderarse de todos los bienes (Homo homini lupus) deciden, en aras de la seguridad, instituir y autorizar un poder soberano comn. La autorizacin viene por completo del plano individual. No hay ente colectivo producto de la suma de voluntades individuales que despus 101
pueda oponerse al soberano. No hay pueblo o sociedad civil en Hobbes. Slo individuos que firman un compromiso con otros individuos buscando conservar el poder soberano y evitar la vuelta al status naturae. En un segundo momento, el de la representacin, la multitud de individuos se convierte el pueblo, representado por el soberano. De ah que oponerse al soberano signifique oponerse al orden poltico de los que los individuos forman parte, sentando as las bases para la guerra civil. En Hobbes, el soberano debe proteger las vidas y personas de los individuos, que gozan de determinados derechos: en primersimo lugar el de propiedad, impensable en el estado de naturaleza, como demuestra el Captulo XI del Quijote: Dichosa edad y siglos dichosos. Una muestra ms de los que el Racionalismo debe al Humanismo literario. Como seala Fioravanti en Los Derechos Fundamentales, Hobbes plantea un pacto subjetionis, que sujeta pero no crea a la sociedad, y que no tiene por objeto tutelar ningn derecho preexistente. El suyo es un estatalismo positivista exacerbado. iii) Juan Jacobo Rousseau Como podr haberse apreciado, el Racionalismo jurdico est ntimamente vinculado al fenmeno filosfico y poltico de la Ilustracin. El Contrato Social (1762) de Juan Jacobo Rousseau caus un enorme escndalo, pues en l el poder soberano se atribua, ya sin cortapisas ni mediaciones, al pueblo. Tan grande fue el escndalo que el Procurador General de Ginebra, ciudad en la que naci Rousseau, prohibi la obra. El Procurador General supone amenazada, por la soberana popular, la entera Constitucin. A Rousseau las leyes constitutivas de todos los gobiernos le parecen siempre revocables. Como afirma Fioravanti, el Procurador General defiende una Constitucin que concibe todava en trminos medievales, como un juramento que vincula a gobernantes y gobernados. El enemigo de ello es el poder soberano, la voluntad general esencialmente libre y en perpetua actividad de redefinicin de las formas de gobierno (tal como reconoce el artculo 39 de la Constitucin mexicana, en abierta contradiccin, que no es ms que la contradiccin entre Constitucin y Soberana, con el 136). Para Rousseau, con el pacto social, los individuos renuncian a su libertad natural para adquirir la libertad civil, consistente en la garanta de estar 102
gobernados por una ley general que proviene de la totalidad del cuerpo soberano, libre de toda hipoteca de carcter personal o faccioso. La presencia continua del soberano se justifica precisamente en Rousseau por el propsito de impedir que la ley, inauguracin del nuevo reino de la igualdad, escapase de las manos del pueblo y se pusiese a merced de los intereses parciales, generalmente coincidentes con los de los gobernantes. No es casualidad que legalit en francs se escriba igual que legalit. La Revolucin sabr apreciar este apotegma rousseauniano y lo llevar al extremo de la codificacin. De todo ello se desprende, en Rousseau, que el gobierno, naturalmente opuesto a la soberana y proclive a identificarse con la voluntad particular, deba estar fuertemente limitado. Por eso el pueblo debe conservar siempre la posibilidad de retomar lo que ha delegado en los gobernantes. Su soberana es inalienable, indivisible e imprescriptible. No hay contrato entre pueblo y gobierno, sino contrato entre los integrantes de la volonct generale que es ilimitada y a la que no se pueden oponer leyes fundamentales ni pactos o compromisos. De aqu proviene la famosa crtica rousseauniana a la representacin: toda ley no ratificada directamente por el pueblo no es ley. El soberano no tiene ms lmite que el deber de mantener ntegro (impermeable a los intereses particulares) el carcter general de su voluntad. No hay, pues, ley fundamental obligatoria para el pueblo. La Constitucin, en Rousseau, no es garanta ni lmite. Es soberana, en el sentido ms hobbesiano posible: el de la conservacin de la integridad del poder soberano, conservacin que se manifiesta en la ley general y abstracta, productora de igualdad. En el Cdigo, en suma. No hay Constitucin que pueda limitar al legislador soberano. Contra esta realidad se rebela todo el conjunto de doctrinas que se ha dedicado a recuperar en el horizonte de la Constitucin de los modernos el aspecto de lmite y de garantas, conjunto que llamamos constitucionalismo y que parte de una base inaceptable desde la ptica de Rousseau: que el legislador, esto es, la voluntad general, es susceptible de equivocaciones. Y para corregirlas, junto con las antinomias y lagunas del sistema jurdico, es que existen los tribunales constitucionales. Pero no nos adelantemos: falta todava un largo siglo (1789-1914) para que aparezcan en Europa. Segn Ferrajoli (en Derecho Constitucional y Globalizacin), constitucionalismo es poco ms que el intento gradual de limitar la 103
soberana interna de los Estados, esto es, la soberana que lleg a oponerse a los ciudadanos durante la etapa del Estado liberal.
iv) Constitucionalismo: una apuesta moderna sin el gran demiurgo Si bien podemos considerar que la idea de soberana es caracterstica de las teoras jurdicas y polticas de los siglos XVII y XVIII, sera un reduccionismo inaceptable asumir que esa idea fue la nica. Ms an, suponer que las teoras de Bodin, Hobbes y Rousseau fueron aceptadas sin ms es el del todo errneo. Y es en la misma patria del Leviathn, en isla britnica, donde encontramos la fuente de las mayores crticas a los excesos soberanistas de Bodin, Hobbes y Rousseau. John Locke, James Harrington son ejemplos muy claros de ello, mientras Montesquieu, un francs admirador de las ideas jurdicas inglesas, se une al grupo a pesar de su origen continental 62 . Qu comparten stos autores que nos permite agruparlos en un bloque temtico? Sinduda, la idea de lmite al poder poltico. La preocupacin perene de que situar al poder en un centro inmvil, supone encontrarnos en bajo el constante riesgo de abuso desptico y tirnico. Se trata de pensadores escpticos respecto de la bondad y virtud humana, s, pero tambin de filsofos que suponen que hay mecanismos, artificios jurdicos y polticos que pueden mediar el egosmo humano, sin la necesidad de un Gran Leviathn o un Gran Legislador. Lo interesante de stos autores, es que tampoco suponen que la constitucin mixta o el pluralismo jurdico puedan solucionar los problemas propios de las sociedades a las que se enfrentan. Para todos stos autores, el pluralismo todava es el enemigo a vencer, esto es lo que los hace modernos y, en ese sentido, ms cercanos a Bodin, Hobbes y Rousseau que a Salisbury, Bracton o Marsilio de Padua. No son nostlgicos de la antiguedad, ni entusiastas admiradores del medioevo, sino filsofos modernos, influenciados por el mtodo cientfico, el pluralismo religioso y el escepticismo moral. En trminos jurdicos y polticos, la mejor forma de caracterizarlos sera diciendo que son defensores de la constitucin, entendida como un lmite que ninguna teora poltica o jurdica puede franquear.
62 Continental es un adjetivo que se usa para distinguir a los europeos que habitan en las islas britnicas (europeos insulares), de los que habitan en el bloque continental que abarca desde Portugal hasta Rusia. Incluso los habitantes de la pennsula escandinava, usan el trmino para referirse a los europeos que no son ni escandinavos, ni britnicos. 104
Pasemos ahora a una breve descripcin de cada uno de stos autores. Para John Locke, el lmite fundamental se encuentra en el individuo, en su libertad y propiedad, derechos considerados como naturales o universales. Derechos que suponen la igualdad jurdica y la equidad comn. Pero no caigamos en equvocos y entendamos en su justo sentido el concepto de libertad individual, pues para el filsofo ingls no supone ausencia de lmites, sino la condicin en la que podamos disponer de nuestra persona, es decir, un estado donde todos nos sometemos a leyes que limitan nuestro egosmo y violencia. El estado civil es para Locke el ms libre, pues es aquel donde cada individuo ha sometido su arbitrio a un poder comn. Dicho poder evita el caos, no porque se suponga simple e indivisible, sino porque se funda en un pacto donde se reconoce la igualdad entre los individuos y tambin en el supuesto de que las leyes que se apliquen respetarn los derechos naturales, as como las necesidades de la comunidad. Locke, es el filsofo liberal clsico: iusnaturalista, pactista y anti- absolutista. Supone que el individuo en abstracto y el productor burgus en concreto son el sostn de una sociedad poltica post-feudal y, por supuesto, el fundamento de una sociedad comercial. Igual que Hobbes y Rousseau cree en el pacto social, pero de l no deduce una monarqua absoluta, ni una democracia voluntarista, sino una nueva repblica, un gobierno moderado donde la soberana est dividida y donde el juego entre corona, parlamento y constitucin (derechos naturales) debe funcionar como un lmite al arbitrio as como asegurar el equilibrio y la armona social. James Harrington, contemporneo de Hobbes y Locke, hijo igual que ellos de la guerra civil que atorment a Inglaterra en el medioda del s.XVII. Identificado normalmente con el republicanismo moderno es sin duda uno de los grandes tericos sobre la libertad poltica, la divisin de poderes y la participacin ciudadana. Igual que Locke, ste poltico ingls defendi la idea de un gobierno limitado y asumi que las teoras soberanistas suponan un exceso inaceptable. Crey profundamente en el equilibrio de los poderes y supuso que la nica forma de lograrlo supona una repblica donde se tuviera sabidura, razn prctica y equidad; la sabidura sera proporcionada por la aristocracia (senado); la razn prctica (asamblea), la proporcionara el pueblo; la equidad estara a cargo de las magistraturas. Se trata pues de un gobierno de leyes, influenciado por el sentido de prudencia de la antigedad. Es un orden poltico donde quien legisla no ejecuta. Harrington ejemplificaba esto diciendo que si pretendemos repartir 105
equitativamente un pastel, no podemos dejar que quien lo parte sea quien reparta. Si esto fuera as, quien parte siempre tendra ventaja, en su contraparte, quien parte procurar ser lo ms equitativo si sabe que l no ser quien reparta. Como vemos, la idea de Harrington es ms tcnica que la de Locke, no se busca la proteccin de derechos naturales, sino el equilibrio mediante artificios, finalmente es lo que hoy en da llamamos ingeniera constitucional. Harrington apela a las condiciones de cada grupo social para lograr el equilibrio: la aristocracia al desconocer la cotidianeidad de las mayoras podra plantear soluciones legislativas poco realistas, mientras tanto el pueblo, por su naturaleza prctica, puede optar por soluciones inmediatistas que provoquen un mal a largo plazo. Lo genial del poltico ingls es la idea de magistrado, que al ser independiente de los intereses particulares de las facciones, puede garantizar la equidad. James Harrington ha sido un terico olvidado y poco trabajado, pero ser necesario tenerlo en mente si se quiere atender los conflictos de las sociedades comerciales sin apelar a soluciones absolutistas. Para terminar este apartado hablemos de Montesquieu, ilustrado francs, que observaba con ojo crtico las tensiones sociales de la Francia pre- revolucionaria y que, aunque no lleg a presenciar su Revolucin, puede considerarse como uno de los crticos fundamentales de los excesos de sta. El jurista francs, como buen ilustrado, es heredero del newtonianismo, es decir, admira los logros de Newton en el terreno de la fsica y asume que en alguna medida la aplicacin de un mtodo similar en las materias sociales podra traer buenos resultados. As, su teora pretende ser un estudio cientfico de los fenmenos jurdicos y polticos, con la intencin de describir su naturaleza. Para l las leyes son relaciones necesarias, derivadas de la naturaleza de las cosas. Segn esto, de los diferentes gobiernos (cosas) emanan leyes y condiciones que les son propias. Un anlisis de las caractersticas de las distintas formas de gobierno podr entonces, darnos mejor luz sobre lo que mejor conviene a cada sociedad. As, el filsofo francs nos presenta un panorama donde tanto las repblicas (ya sean democrticas o aristocrticas), como las monarquas constitucionales son aceptables porque contienen lmites claros a los poderes, mientras las monarquas absolutas y el despotismo son inaceptables porque en su propia naturaleza suponen gobiernos fundados en el miedo y una perniciosa pretensin de superioridad por parte de los gobernantes. 106
Montesquieu piensa, igual que Locke y Harrington, que la constitucin supone el lmite de los poderes. Se manifiesta contra el despotismo popular o individual; el exceso de igualdad en el primero provoca la confusin de poderes y por tanto la arbitrariedad de un grupo; en contraparte el exceso personalista del segundo supone la desconexin del poder supremo con los poderes intermedios y por tanto la arbitrariedad de un individuo. Bien podramos decir que la teora del jurista francs es una sntesis de las tesis lockeanas y harrigntonianas; as como asume que la divisin de poderes y su diferenciacin clara provoca un equilibrio sano en el gobierno, supone tambin que el objetivo de ese equilibrio debe ser la proteccin de los derechos individuales. v) David Hume: ciencia moderna e historia natural en un modelo jurdico-poltico Hume, an siendo un historiador y filsofo de gran renombre, no siempre ha gozado de buena reputacin entre los historiadores de la poltica, o los historiadores del derecho. Con frecuencia, sus teoras y posturas han sido tachadas de escpticas, lo que ha significado en muchos casos el menosprecio, cuando no el olvido de su teora. Esto ha sido provocado porque se asume el prejuicio de que el filsofo de Edimburgo no hizo ms que llevar las tesis de Locke y Berkeley a sus ltimas consecuencias y que, su teora, cuando mucho, es una especie de prefacio para introducirse a la filosofa kantiana. As, el ilustrado escocs, aunque comnmente reputado como elegante escritor, no siempre ha podido hacerse or en las discusiones polticas o jurdicas, lo cual es una injusticia desmedida, pues el ilustrado escocs hizo grandes aportes a la filosofa poltica y la filosofa del derecho. No podemos hacer una reconstruccin completa de la teora del escocs en este espacio as que nos ceiremos a los puntos centrales. Entender la postura de David Hume supone tener en cuenta dos tradiciones: la Ilustracin y el Common Law; la primera nos permite percibir al filsofo no como un mero escptico, sino como un cientfico empirirsta, un crtico audaz y agudo de su poca, as como un pensador secular; la segunda nos indica el valor que en poltica y derecho, daba el escocs, a la experiencia acumulada, a la tradicin y a la historia. La tesis humeana es una feliz sntesis entre cientificismo newtoniano y tradicin constitucional britnica. Su trabajo estar encaminado a justificar que un derecho fundado en la experiencia, en la historia y en las condiciones ms mundanas, de ninguna manera supone la arbitrariedad, ni el relativismo. Para adentrarnos al tema, baste recordar que en su Tratado 107
de la Naturaleza Humana, el escocs afirma que la justicia, a pesar de ser artificial, no es arbitraria. Qu significa esto? En pocas palabras, podramos decir que supone que las acciones justas, no las realizan los seres humanos de manera espontnea o inmediata y que, por ello, no podemos considerarlas como naturales. As, las acciones justas deben ser concebidas como un producto civilizatorio, un producto de la evolucin social humana. La justicia es pues un artificio, una convencin humana que surge despus de un perodo largo de conflictos provocados por la parcialidad y egosmo humanos. Pero, la artificialidad de la justicia no supone arbitrariedad, no es la decisin de los fuertes lo que instaura esta institucin jurdica. Las instituciones son un orden creado, s, pero no se crean ex nihilo, sino que derivan necesariamente del aprendizaje que de s mismos han adquirido los seres humanos a travs de la historia. El derecho y la poltica, son para Hume, consecuencias lgicas de la condicin humana. El filsofo escocs supone que la mejor forma de entender esto es a travs de una historia natural de la sociedad. Es decir, una narracin filosfica que nos explica, en primer lugar, cules pudieron haber sido las condiciones de los seres humanos en etapas rudas o primitivas y, en segundo lugar, cmo es que de dichas condiciones se deriva la institucin de la justicia. La idea de Hume, es que si observamos atentamente a los seres humanos, podemos extraer algo as como los cimientos de su naturaleza, lo cual, nos permitira explicar porqu las instituciones jurdicas y polticas son indispensables y cules son las mejores opciones que tenemos para mantenerlas. La historia de Hume supone que en el estado primitivo podemos encontrar algunas condiciones objetivas de los seres humanos: se trata de animales dbiles y desprovistos frente a las inclemencias del mundo. Comparados con otros animales, los seres humanos carecen de fuerza y rapidez, as como tambin carecen de pelaje, alas o cualquier otro elemento que les permita librar un combate y salir victoriosos. Por si fuera poco, su apetito es voraz y los bienes necesarios para sobrevivir son escasos. De tal suerte que la nica posibilidad que tienen para sobrevivir es la de asociarse, con ello puede aumentar su fuerza y podrn enfrentarse de mejor manera con su desgraciada condicin. Todo mejora con la asociacin, sin embargo, esto no es suficiente pues el ser humano slo es generoso y cooperativo con sus pares ms cercanos. De tal suerte que, una vez formada una asociacin, fcilmente puede 108
destruirse por conflictos internos o por la guerra con otra sociedad para aduearse del mayor nmero de bienes. El ser humano no se siente preocupado por la preservacin de su especie, sino por la preservacin de su familia o de su clan. La nica esperanza, es encontrar una forma de que el ser humano perciba que su egosmo y parcialidad conducen al caos y que ello pone en entredicho la supervivencia de todos los seres humanos. Normalmente, dice Hume, ante esta situacin, los tericos polticos suponen que la recta razn es lo nico que puede provocar un cambio en la actitud del ser humano, lo cual le permitir superar su ruda condicin. Pero para el escocs esto es un sinsentido, pues la razn, jams podr motivar acciones, ella da cuenta de la configuracin del mundo pero lo que mueve a los seres humanos son las pasiones: la razn es la esclava de las pasiones segn reza su famosa tesis expuesta en su Tratado. Entonces, lo nico que queda es generar un sentimiento que nos impulse a actuar justamente, pues bien, para sorpresa de propios y extraos el filsofo escocs lo encuentra en el propio egosmo. Despus de una experiencia repetida de robos, rapia y violencia en busca de los bienes, el ser humano comprende que la mejor manera de satisfacer su egosmo y su avaricia, ser la de cooperar con los dems. Entre ms luche con sus congneres, ms estar expuesto a ser robado o asesinado, por el contrario, si coopera se encontrar ms a salvo de la desgracia. Despus de mucho tiempo, esto se traduce en una convencin, en un acuerdo de cooperacin, pero no se trata de un pacto social, no se trata de una promesa. Igual que el lenguaje, el derecho y la poltica, fueron instituciones que se establecieron paulatinamente, precisando sus reglas y sus excepciones cada cuando con el fin de ser ms tiles. Las instituciones sociales son productos histricos y meramente humanos, no hay ninguna esencia de la que provengan, ni mucho menos un dios que las haya dispuesto previamente para los humanos. Derecho y poltica han surgido de la propia naturaleza humana como una necesidad para la convivencia. Son convencionales en tanto que dependen de la inventiva humana, pero no son arbitrarias, en tanto que pueden explicarse por el estudio de la condicin humana. Habr que decir con toda claridad, que Hume no supone que vivimos en el mejor de los mundos posibles, ni que hemos superado toda injusticia. Por el contrario, lo que supone el filsofo escocs es que ya tenemos las bases para construir organizaciones jurdicas y polticas adecuadas para nuestros intereses, lo que falta, es saber adaptar esos fundamentos a las condiciones particulares de cada pueblo. El filsofo escocs no es un entusiasta del progreso, ni un determinista histrico, jams supone que el aprendizaje humano llegar a un punto de perfeccin. Lo que asume, es que entre mejor conozcamos la naturaleza 109
humana, entre menos prejuicios tengamos sobre ella, estaremos mejor capacitados para hacer diagnsticos adecuados para solucionar los conflictos sociales. Lo que s podemos decir, es que a Hume le parece peligroso ignorar la historia y la tradicin. Los precedentes, son para l una fuente riqusima de conocimiento y de reflexin, antes que hacer grandes sistemas racionales, antes que buscar una solucin ltima para nuestra condicin, debemos observarnos e intentar entendernos. Nosce te ipsum decan los griegos. Hay que ser cuidadosos y humildes con nuestras predicciones y juicios. El llamado del escocs es a la prudencia y a la cautela. Ni las innovaciones violentas, ni el rechazo al pasado son para Hume el mejor camino. Se trata de aprender de los errores, experimentando su inconveniencia cuando se presentan. Hay que respetar el tiempo, pues en l, no slo se consolidan las instituciones polticas; tambin se perfeccionan 63 . vi) Las fundamentaciones tericas de la libertad: Angloamrica y Francia 64
Son tres, siempre segn Fioravanti: la historicista, la individualista y las estatalista. Durante las Revoluciones y Restauraciones del ltimo Dieciocho y del primer Ochocientos se presentaron en par y excluyendo a la tercera. La Revolucin de Independencia de los EUA fue historicista, individualista y antiestatalista 65 . La Revolucin francesa fue individualista, estatalista y rabiosamente antihistoricista. El Estado liberal de la Restauracin (el del Congreso de Viena y, avant la letre, el de la Constitucin de Cdiz), estatalista, historicista y antiindividualista. El rasgo comn a todas estas fundamentaciones es que, para fines del siglo XVIII, todas comienzan a expresarse en textos, en mayor o menor grado normativos, llamados Constituciones. En todas es posible apreciar legalismo y legolatra. As, el artculo 4 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
63 Hill, Robert S., David Hume, en : Strauss, Leo & Cropsey, Joseph (coomp.), Historia de la Filosofa Poltica, p.527 64 FIORAVANTI, M,. Los derechos fundamentales 65 GRIMM, D., PP. 64-65. 110
1793 sostiene que la ley es la expresin libre y solemne de la voluntad general; es la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga; no puede ordenar ms que lo que es justo y til a la sociedad; no puede prohibir ms que lo que le es daoso. *AQU ES POSIBLE EXPLICAR LA REV. FCA. CON LOS CUADROS QUE HE PREPARADO En las trece colonias de Angloamrica surgen las Constituciones de las diversas Commonwealths, algunas con importantes Bills of Rights, como la de Virginia. Despus vienen los intentos orgnicos: los Artculos de Confederacin y Unin perpetua (1780) y la Constitucin federal (1787), inmejorablemente explicada por tres abogados, Hamilton, Madison y Jay, en El Federalista. Esta Constitucin no contara con Declaracin de Derechos sino hasta 1791, con las primeras enmiendas. En todos estos documentos es perceptible, segn Fioravanti, la obsesin individualistas antiestatalista (No taxation without representation) para la conservacin de los derechos histricos (derechos de Englishmen) que el rey de Inglaterra haba negado a sus antiguos sbditos. En todo caso, esta Revolucin constitucional tuvo mucho ms de Locke que de Rousseau, como muestra la judicial review sistematizada por el juez Marshall en 1803. La Francia revolucionaria, tras la primera Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) poseer tres constituciones: 1791, 1793 o del Terror, 1795 o del Directorio. Vendrn despus las leyes del Consulado (Constitucin del ao VIII) y del Imperio. En todos estos textos el estatalismo est presente para asegurar los derechos individual- burgueses y extirpar de raz en Antiguo Rgimen, pretensin futil como pocos aos despus demostrara Alexis de Tocqueville en LAncien Rgime et la Revolution. En cualquier caso, no debe sorprender que sea el gran general de la Revolucin, el General Vendimiario, Bonaparte, quien en calidad de emperador otorgue a los franceses su primer Cdigo Civil, llamado a transformar ntegramente el ejercicio de la dogmtica jurdica privada.
Cuadro sinptico Guerras de Religin / guerra civil inglesa siglo XVII Soberana (summa potestas) versus Constitucin mixta medieval 111
Bodino, Hobbes. Legibus solutus Rousseau: soberana popular (voluntarista) Constitucionalismo moderno (lmites contractuales y racionales: DDHH) Revoluciones (Historicismo: Burke; individualismo: Siyes; estatalismo: Jellinek) Constitucin (moderna, art. 16 DDHC, Montesquieu: divisin del poder soberano) vs Soberana (Rousseau)
vi) Constitucin y Cdigo El estatalismo constitucional comenzar a expresarse en la Europa postnapolenica, aunque un primer representante es el texto de Cdiz (1812), sancionado por diputados peninsulares y americanos en el puerto andaluz, con el resto de la Pennsula ocupado por Napolen. Aunque no renuncia al individualismo jacobino de un tajo, el texto doceaista favorece una idea de Nacin muy distinta a la del abate Sieys (para quien Nacin es sinnimo de tercer estado, de ausencia de privilegios). La Nacin gaditana es un ente poderossimo, capaz de imponerse a los derechos individuales (vgr. a los de las castas afroamericanas). El historicismo est presente con la reivindicacin del mistificado pasado constitucional visigtico (Martnez Marina). Como se ve, se trata de una mezcla bastante eclctica. Tal eclecticismo (finalmente estatalista) ser la tnica del constitucionalismo europeo e iberoamericano de la Restauracin, periodo muy influido por el Romanticismo nacionalista y por el terror a las Revoluciones. Una de las manifestaciones ms claras del estatalismo es el fenmeno de la codificacin. Ello quizs explique el que los individualistas Estados Unidos hayan quedado prcticamente fuera de l. Aunque ya haban surgido intentos (bastante acabados, por cierto) de codificacin en la Austria de Mara Teresa y en la Prusia de Federico el Grande, la verdadera expresin universal del fenmeno llegar con el Cdigo Civil napolenico (1804), autntico intento expropiatorio del Derecho, como lo llama Grossi. 112
El Cdigo desarrolla la revolucionaria idea de que Legalit slo puede conseguirse a travs de la legalit. Igualdad interestamental, ciertamente, pero tambin interterritorial. Ya no se es ms un artesano provenzal, sino un ciudadano francs. La Codificacin muestra un renovado protagonismo del Estado tras el trauma de las revoluciones constitucionales (Grossi). Es la manifestacin del combate entre el Estado soberano y la revolucin constitucional. Si bien la Constitucin francesa de 1791 postulaba la promulgacin de un Cdigo Civil como la nica forma de acabar con el particularismo jurdico y, por ende, con la desigualdad entre los franceses, y puede decirse que en este sentido el Cdigo Napolen responde a una aspiracin individualista que se funda en la unidad del sujeto de derecho (como tambin parece hacerlo, aunque vacilando, el artculo 258 de la Constitucin de Cdiz) tambin es cierto que el Derecho Civil ordenado en el Cdigo se halla emancipado de los principios constitucionales de 1789 pues es, qu duda cabe, una expresin de la aspiracin a la estabilidad. El Cdigo es expresin de la voluntad un Estado fuerte, capaz de romper con el antiguo sistema de fuentes (el del Ius Commune) y de sustituirlo por un sistema racional y ordenado, del que los jueces deben ser simples bocas o autmatas. El Cdigo, fuente de certeza jurdica, se impone a las fluctuantes Constituciones y Declaraciones de Derechos, siempre pendientes de la coyuntura poltica y con escaso o nulo valor normativo. No importa ya la tutela de los derechos individuales garantizados por la Constitucin, sino la certeza del derecho garantizado por el Cdigo y la ley, derecho positivo del Estado que se defiende de las elecciones polticas del momento 66 . La descorporativizacin de la sociedad se torna espejismo: termina por debilitar y aislar a los individuos frente al Estado. El estatalismo liberal pone en la cumbre del sistema de fuentes a la ley del Estado y no a la Constitucin que proviene del Poder Constituyente popular. Las Declaraciones de derechos pierden poder normativo, se entienden como Derecho Natural pero no positivo, como manifiestos programticos, no como normas. La voluntad se impone a la Razn.
66 FIORAVANTI, Los derechos 113
No extraa, pues, la moderna bifurcacin de los juristas en constitucionalistas y civilistas, y la irresponsable afirmacin de estos en el sentido de no conocer Derecho Civil, sino slo el Cdigo de Napolen (Escuela de la Exgesis). Debe tenerse en cuenta, adems, que los principios de la dogmtica civilista son producto de una Ciencia milenaria, mucho menos permeable a las veleidades polticas del momento que las Constituciones. Ello quiz explique el que el Estado de la Restauracin haya fracasado en sus intentos de codificar el Derecho Administrativo. Como ha dicho Zagrebelsky, la ciencia constitucional positiva, conforme a las caractersticas de la Constitucin, habra por tanto ser la ciencia de la voluntad constituyente confiada al texto que autnticamente la expresa. Habra debido: el condicionante es obligado, ya que las circunstancias histricas de ese tiempo, al menos en Europa, no permitieron el desarrollo de un positivismo legalista de la constitucin como se, al contrario de lo que suceda con el Cdigo Civil, en el campo y a causa de las mucho ms estables relaciones del derecho privado 67 . En Estados Unidos, en cambio, y a pesar de su tradicin iusnaturalista en materia de derechos fundamentales, lo dicho y puesto por los Padres Fundadores sigue dando base a una Ciencia de la Constitucin bastante positivista. La Codificacin es, por otro lado, la consecuencia ltima y principal del Racionalismo jurdico 68 . Luego, el constitucionalismo o tiene otras races, no racionalistas, o no es la principal consecuencia de la Razn hecha Voluntad, como se nos ha querido hacer creer, a pesar de que es cierto que la codificacin de las relaciones civiles y la constitucionalizacin de las relaciones polticas se presentan como dos aspectos de un mismo movimiento histrico (ver Tarello). Tanto el Cdigo como la Constitucin representan la igual adscripcin consciente del derecho al mbito de accin de una, y slo una, voluntad racional e intencionalmente dirigida contra la irracionalidad del movimiento histrico-poltico espontneo, para reprimir las manifestaciones del pasado y prevenir las del futuro 69 . Lo determinante es, pues, la nocin de Soberana que impone un Absolutismo jurdico muy profundo, aunque en materia constitucional haya tenido menos fortuna a la hora de exterminar el pluralismo propio de la Poltica bien entendida.
67 ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, trad. Miguel Carbonell, (Minima Trotta, Madrid, 2006), p. 51. 68 TOMS Y VALIENTE, Manual 69 ZAGREBELSKY, Historia, p. 32. 114
Cmo opera un codificador? No compila, como hizo Triboniano, sino que crea un Derecho nuevo y universal (Valiente). Elige entre las coutumes y, tras esta criba, propone al poderoso que legisle y sancione con su potestas la que cree mejor para el Estado soberano. Esto es el Absolutismo jurdico. Vasconcelos se queja en el Ulises criollo de que el Cdigo se llame Napolen y no Portalis o Merlin. Se equivoca: en este, como en tantos otros mbitos, en el principio fue Napolen. De hecho, el proyecto de Cdigo Civil de Portalis, inclua un captulo sobre la interpretacin. Parece ser que por imposicin del propio Napolen, el captulo fue eliminado, cumplindose con el ingenuo sueo justinianeo. Subsisti el captulo, sin embargo, en el Cdigo Civil de Luisiana. Debe mencionarse tambin la labor codificadora napolenica en terrenos penales, procesales (debido proceso legal) y mercantiles, que habla bien a las claras de la concepcin de un sistema hermtico fundado en la idea de Igualdad. De hecho, la objetivizacin del Derecho Comercial a travs de la figura de los actos de comercio acab con el Derecho de la clase de los mercaderes.
vii) El Racionalismo jurdico Ejercicio: buscar en Juristas Universales las biografas de Puffendorf, Wolf y Thomasius. Decamos que el Cdigo Civil es la expresin definitiva del Racionalismo jurdico. Y qu es ste? El fundamento, o pretendido fundamento, de la dogmtica jurdica que termina por sustituir al Ius Commune. El Racionalismo es legicentrista, sistemtico, contractualista, tpico (anticasustico), iusnaturalista (por cuanto la razn es natural y, por ende, universal), secularizado, estatalista, ahistrico (existe una evidente tensin entre Razn e Historia), antiautoritario y, sobre todo, normativista (lo cual parece una contradiccin, pues no toda voluntad tiene por qu ser razonable). Etapas del Racionalismo jurdico (siglos XVI-XIX) Introduccin: Segunda Escolstica, Escuela de los Telogos Juristas Espaoles, Escuela de Salamanca o de los Magni Hispani (dominicos y jesuitas). Son los primeros en cuestionarse acerca de 115
las implicaciones jurdicas que tiene el hecho de que todos los hombres gocen de idntica Razn. Destacan Francisco de Vitoria, Bartolom de las Casas, Francisco Surez, Domingo de Soto. Precursores (1600-1650): Hugo Grocio y Fernando Vzquez de Menchaca. Sistematizadores: Samuel Puffendorf (siglo XVIII) Matematizadores: Chistian Tomasio y Christian Wolff. Corolario: Ilustracin y Codificacin. Escuela de la Exgesis (ss XVIII-XIX)
Ren Descartes es el primero en ofrecer a Europa un remedio para el vaco que represent la prdida de la autoridad: la Razn. Su duda metdica conduce al Racionalismo (Dubito ergo cogito, cogito ergo sum). En el mbito jurdico, abre las puertas al Iusnaturalismo racionalista, secularizado puesto que la duda cartesiana puede llevarse al extremo de dudar acerca de la existencia de D-. Los precursores no alcanzan a secularizar definitivamente su pensamiento jurdico, pero son pactistas y iusnaturalistas, lo cual es muy evidente en Fernando Vzquez de Menchaca 70 . Grocio llega a afirmar que aun suponiendo que D- no existiese, el Derecho Natural existira. Sistematizadores.- Puffendorf (1632-1694) sistematiza las aportaciones de los telogos juristas y de los precursores. No es un pensador original, pero ya apunta el problema de la separacin entre Derecho y Moral, afirmando cartesianamente que los principios de las leyes fsicas son aplicables al terreno de lo humano. Es un voluntarista que crea una teora racionalista de los deberes. Matematizadores.-Muy vinculados con la Ilustracin y con el Enciclopedismo, Tomasio, maestro de Leibniz (1655-1728) y Wolff, discpulo de Leibniz que escribi veintin tomos de todo el Derecho Natural (1670-1754) insistirn en la idea de un orden natural matemtica y exactamente aplicable a las relaciones humanas, basndose en la newtoniana idea del Deus ex machina. Tomasio, defensor de la tica eudemonista y, en cierta medida, del despotismo ilustrado, postula la separacin entre Derecho y Moral y entre
70 Ver CARPINTERO. 116
Derecho Natural y Derecho Divino, mismo que queda reducido a la dimensin interna y privada del individuo. Es este sentido es un precursor del pensamiento kantiano. Wolff, por su parte, utiliza el mtodo deductivo a travs de una pirmide de principios en las que los principios hallados por la Razn se hallan en la cspide. De ellos se deducen principios secundarios hasta llegar a la norma. El esquema, que es el moderno de la legislacin, provoca que se deduzcan normas especiales de conceptos generales. En el pinculo se halla el Derecho Romano, pero concebido como ratio scripta y no como principio prudencial 71 . Esta concepcin permite razonar en trminos de un more geometricum que constituir el sustrato esencial de la experiencia codificada 72 . De aqu a la norma hipottica fundamental no hubo sino un paso: el que dio Kant. Otros racionalistas destacados fueron Vico, Bentham, Becaria, Eineccius y Filangieri. Es Kant quien lleva el racionalismo a su extremo de pretensiones universales, al postular el imperativo categrico segn el cual todo hombre debe actuar en forma tal que pueda pensar que su comportamiento es digno de elevarse a la categora de ley universal. Como en la mecnica clsica, se abstraen las circunstancias, los tpicos, las fricciones, y se presenta al ser humano un modelo perfecto de conducta. Perfecto, s, y perfectamente incompatible con la naturaleza imperfecta del hombre. *Para este tema, leer a Juan Abelardo Hernndez. Lo expuso magnficamente en 2009 Jos Luis Veruete, alumno de la ELD. Cuadro sinptico Galileo Inglaterra Francia Alemania Escolstica y Dialctica 1620 Bacon Geografa analtica 1651 Leviatn 1687 Newton Descartes----------------- Leibniz (1676)
71 Ver ADAME. Tambin por lo que se refiere a la concepcin del Derecho Romano entre los humanistas jurdicos. 72 Ver MOLITOR / SCHLSER. 117
1690 Locke Racionalismo Idealismo Empirismo Razn, que precede Monadologa (tbula rasa) a la inteligencia hum. Primer motor Der. Natural (atomismo- mnadas) El sistema binario de Leibniz se basa en dos mnadas (D- y el hombre). De ah parte el clculo infinitesimal (teora de los lmites) y su Tratado de la summa potestas, no influido por Bodino ni por Hobbes. De ah que la versin alemana del Racionalismo jurdico sea tan distinta a la francesa y a la anglosajona. viii) Corolario: Escuela de la Exgesis Los exgetas sostienen como principio fundamental el que el Derecho slo se encuentra en el Cdigo, receptculo nico y definitivo de la Razn humana. Por aqu se pierde el Racionalismo, puesto que llega a identificarse con el Voluntarismo rousseauniano: es Soberana (Cdigos) vs. Constitucin (derechos naturales). Para los exgetas, no existen lagunas en la ley (principio de la plenitud hermtica del orden legal). El juez debe resolver siempre con base en la ley, convirtindose el jurista en un simple intrprete de la voluntad del legislador. La visin de la Exgesis es profundamente ahistrica, pragmtica, tendente a conservar los derechos de la burguesa. La codificacin iusracionalista parte de la Razn como medida del conocimiento. Rescata una idea que slo subyaca al Ius Commune: la del Derecho Natural. De hecho, la obra de un racionalista, Domat (1689), impacta grandemente al codificador Pothier. El Cdigo es visto como la regla del juego burgus para los intercambios (A. Mayagoitia). Con l triunfa el nacionalismo jurdico, el triunfo de lo que creemos que jurdicamente es nuestro. Es una nueva ratio scripta, que lleva las luces a todo el pueblo. Encarna al Racionalismo y a la Revolucin. Con l se supera la idea del derecho de los prncipes como mandato y no opinin. La autoridad de una opinin no importa ms a efectos legales y con ello el prncipe se ve autorizado a entrar, y con qu fuerza, en el mbito del Orden privado. 118
El Cdigo Napolen prohibi invocar el Derecho del pasado. El artculo 11 prohbe acudir al juicio en equidad. Se impone como Derecho la voluntad del legislador y, en este sentido, quedan sentadas las bases para el Iuspositivismo del siglo XX, con tan slo sustituir Razn por Voluntad, distincin que est detrs de la cacareada cultura de la legalidad. Se acaban los juristas y surgen los legistas o codigueros. La Exgesis es la negacin de la complejidad y el triunfo de la brbara superficialidad en el Derecho 73 . Exgetas fueron los maestros de Planiol, Ripert y Bonnecasse: Troplong, Demolombe, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantinnerie. Francois Gny se rebela contra la Exgesis y ya en el siglo XX se pronuncia por la libre investigacin cientfica, que libera al jurista de la tirana mental a que lo tiene sometido el Cdigo. Pero para llegar a l todava falta que pasen muchas cosas. Entre tanto, es conveniente comprender que el supuesto debate entre Iusnaturalismo y Iuspositivismo es histricamente falaz.
ix) Escuela histrica alemana 74
El Cdigo francs haba sido la obra culminante de un Iusnaturalismo que para comienzos del Ochocientos haba sido ya acremente criticado por Vico, Montesquieu, Voltaire y, en Alemania, por J. Mser, maestro de Savigny 75 . Historicismo, romanticismo y, por fin, nacionalismo, se unen para conseguir que la codificacin alemana del Derecho privado resulte ser muy distinta a la francesa. Y la Constitucin? Savigny no quera saber nada de padres constituyentes democrticos. Su gran pecado? Definitivamente: Alemania habra sido otra si hubiera contado con una idea democrtica de Constitucin, como se plante en la Paulskirche en 1848.
Mientras que en Francia el Iusnaturalismo racionalista desemboca en la Codificacin, en Alemania est habiendo una reaccin historicista en contra del Racionalismo, paradjicamente obra de tres alemanes (Puffendorf y los Christians).
73 Ver BARICCO, A., Los brbaros. 74 *Ver OROZCO GARIBAY, P., El pensamiento de Savigny ante la doctrina y a la luz de la contradiccin, tesis profesional, Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1981. 75 Wieacker, p. 341. 119
Para la Escuela histrica, el Derecho es lo histricamente fundado, idea completamente alejada de la inmutabilidad matemtica pregonada por Wolff y Puffendorf. Se recupera el historicismo de un Vico, con su teora del eterno retorno, ya que, como apuntara ms tarde Ortega, el hombre (y el Derecho, creatura humana) no est en la Historia, sino que es Historia. El Historicisimo busca lo peculiar de cada cultura (Montesquieu) e impide considerarlas idnticas. No busca absolutos. Al menos no en principio.
El Derecho es as obra de la cultura, de las circunstancias, de la Historia. Siendo stas diferentes en cada pueblo, cada pueblo tiene su Derecho. No hay un Derecho universal.
La Escuela Histrica est tambin influida por el nacionalismo y por el Romanticismo (Herder). El sentimiento de pertenencia se coloca por encima de la Razn universal.
Los alemanes conciben a la nacin como un organismo histrico, producto del devenir del pueblo germano, que posee un espritu propio y peculiar (volkgeist). Un pueblo, en suma, que nada tiene que ver con la idea rousseauniana de pueblo como titular de la voluntad general. Se trata de un pueblo, que comienza a identificarse con la Nacin, histricamente formado por factores tales como el lenguaje, la cultura, la religin, el arte, etc.
La Escuela histrica alemana, capitaneada por Savigny, rechazar as los postulados del Iusnaturalismo racionalista y buscar codificar, s, pero codificar el derecho propio y especfico del pueblo alemn. El Derecho natural, universal e inmutable en sentido francs no existe en la realidad. Hay que buscar cul es efectivamente el Derecho alemn, lo cual obliga a estudiar las fuentes vivas. Y dnde se las puede hallar? En los tribunales, en las notaras, en la vida real, en el derecho vigente. Slo puede saberse que una costumbre es alemana si se la capta operando en la vida jurdica cotidiana. En esto radica la autntica perspectiva histrica.
La dogmtica jurdica alemana se derivar de lo que el Derecho es histricamente, y no, como en Francia, de lo que la sistemtica dice que es el Derecho. La dogmtica se construir a partir de la Historia del Derecho, y de ah el nombre de la Escuela. El Derecho se crea en la Historia. Se crea a s mismo. No lo crea el monopolio del legislador, idea que supone enaltecer otras fuentes jurdicas, como la costumbre y la jurisprudencia. Hay que recordar la distincin que formul Thomas Mann, el gran novelista, entre la kultur alemana y la civilization francesa. 120
En este ambiente se dio el debate de 1814 entre Savigny y Frederich Thibaut. Hacia 1814 Federico Thibaut publica su opsculo Sobre la necesidad de un Derecho Civil general para Alemania y proclama la unificacin de los Cdigos alemanes (el austriaco, el bvaro, el prusiano) bajo esquemas iusnaturalistas. Es uno de tantos caminos hacia la unificacin de la nacin alemana.
Federico Carlos von Savigny (1779-1861), el gran jurista del siglo XIX, se enfrenta a esta peticin y, siguiendo a su maestro Gustavo Hugo (autor del Tratado de Derecho Natural como Filosofa del Derecho Positivo, 1798) que haba sostenido que la nica fuente del Derecho es la Historia, contesta a Thibaut con la obra Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la Legislacin y la Ciencia, alegando que es deseable, s, un Cdigo para Alemania, pero no uno con pretensiones universalistas, sino uno que refleje el verdadero Derecho del pueblo alemn. La dogmtica jurdica deber proceder, pues, de la Historia del Derecho. Slo los juristas, a travs de un mtodo histrico, estn capacitados para establecerla. Este es el primer Savigny al que se ha referido P. Grossi en Europa y el Derecho.
Savigny comprende que el Derecho vivo del pueblo alemn no est en las leyes sino en la costumbre y en la obra de los juristas del Usus modernus pandectarum. El jurista es, pues, mejor vocero del pueblo que el legislador. La costumbre es el elemento popular en la creacin del Derecho. El elemento tcnico cientfico lo aportan los juristas. Slo con la reunin de ambos elementos surge un derecho vivo.
Savingy descree de Parlamentos y asambleas legislativas. Como buen romntico, es un reaccionario.
El Derecho es expresin del espritu del pueblo, como dice Puchta. Sus races hay que hallarlas en dos tradiciones: la germanista, que cultivarn Gierke, Grimm y Bachophen dando lugar a los Monumentae Juridicae Germanicae y la romanista, cultivada por el propio Savigny (el segundo, segn Grossi) y por sus discpulos Puchta, Windscheid y Sohm, alguno ya pandectistas.
Savigny se enamora del Derecho Romano. Ya no da el paso que hubiera sido consecuente con su idea de una dogmtica germnica propia: estudiar la recepcin del Ius Commune en Alemania. Por motivos polticos (llega a ser ministro de Justicia en Prusia) intentar construir una dogmtica a partir del Derecho Romano y no del Usus Modernus Pandectarum. De ah el nombre de su obra final: Sistema del Derecho Romano Actual. 121
Las concepciones germanistas llevarn, con el tiempo, a excesos. Adolfo Hitler, en el punto decimonono de su Programa para el Partido de los trabajadores alemanes (Nacional Socialista), estableci la exigencia de sustituir al materialista Derecho Romano con el derecho comn alemn 76 .
x) Escuela pandectstica o de las Pandectas
Paradjicamente ahistrica, la Pandectstica fue sistematizadora, racionalista, conceptualizadora. Es lgico que haya desembocado en la expedicin de un Cdigo emanado de la lgica y no del Derecho Natural.
Para el pandectista Puchta (citado por Karl Larenz), las normas jurdicas fundamentales se hallan unidas lgica y orgnicamente merced al espritu del pueblo. Esta conexin lgica de los conceptos permite conocer otras normas, mediante nuevas deducciones. De esta forma, el espritu del pueblo se despliega, se devela.
La deduccin slo puede ser realizada por los juristas, nunca por los legisladores. La Ciencia es la principal fuente del Derecho.
Los conceptos se entrelazan lgicamente, no en forma deductiva. Ejm.: Servidumbre de paso. a) Derecho subjetivo; b) Derecho sobre una cosa; c) Derecho sobre una cosa ajena; d) Derecho de uso. De esta forma, la servidumbre de paso pertenece al gnero del derecho de uso sobre las cosas ajenas.
El mtodo lgico de la Pandectstica opera apartado por completo de la realidad. El concepto predomina sobre el loci, sobre la tpica. Al ser lo lgico idntico en todo tiempo y en todo lugar, la Pandectstica deviene en una escuela esttica, burguesa, inmvil, conforme, con pretensiones de universalidad. El alemn es un formalismo jurisprudencial, cientfico, pero formalismo al fin. Su dogmtica es fra, acadmica, no prctica.
La dogmtica de la Pandectstica pudo ser creada por juristas gracias a que el Estado alemn an no se haba consolidado ni haba logrado acumular todo el poder que le permitiera convertirse en la representacin del volkgeist. El Fhrer no haba surgido todava.
76 En PAYNE, Robert, The life and death of Adolf Hitler, (Prager, Nueva York, 1973), p. 144. 122
Wieacker.- Esta escuela deriva toda solucin de la suma de preceptos doctrinales de la Ciencia Jurdica, sin conceder fuerza a valoraciones extra- jurdicas (tico-sociales). El Derecho no puede ser transformado por la modificacin de la realidad social, sino slo por la Ciencia Jurdica. Por ello es que el jurista requiere una nueva educacin, al mismo tiempo antihumanista y terica.
Principios fundamentales de la Pandectstica: i) Una organizacin jurdica es en s un sistema absolutamente organizado e independiente. Todo puede resolverse dentro de ella por una operacin lgica basada en un precepto doctrinal cientfico (concepto jurdico). ii) Los conceptos jurdicos son realidades lgicas de las que se han independizado para siempre valores jurdicos. iii) El sistema lgico es pleno. Est exento de lagunas. Todo caso jurdico imaginable cabe dentro del concepto jurdico. El juez puede hacerlo, pero al hacerlo no halla el Derecho sino que crea una nueva teora que se introduce al concepto. Se trata de un sistema que va autocrendose lgicamente.
Pandectista fue Bernardo Winscheid (1817-1892), junto con Ihering el ms importante jurista alemn de fines del XIX. Miembro de la Comisin de redaccin del BGB. Edific un edificio doctrinal completo. Fue lo que Acursio para la Glosa, Baldo para el Ius Commune, Ulpiano para el Digesto. Su obra es la gran summa del Derecho alemn del Ochocientos. Se funden en l el concepto del deber kantiano, el amor burgus al Derecho y al orden y el rgido sentido de la forma.
Rudolf von Ihering, en sus primeros aos, fue un pandectista. Despus esboz la teora de la jurisprudencia de intereses.
Unificada Alemania tras el triunfo en la guerra franco-prusiana, se cre una Comisin presidida por Pope y formada por Planck, Rott y Winscheid. Esta Comisin redact cinco libros del CC, publicados con el objeto de que fuesen criticados. Este proyecto (1887) puede considerarse el producto ms acabado de la Pandectstica. Recibi una crtica acre. Se dijo que era oscuro, que posea un lenguaje seco, que abusaba de la tcnica de remisiones y que pecaba de un excesivo doctrinalismo. Gierke critic su individualismo exacerbado, pero en realidad fue un proyecto lgico y realista.
Ante las crticas, se nombr una segunda Comisin, presidida por Rudolph Sohm, misma que present un proyecto al Consejo Federal y a la crtica 123
pblica. El 18 de agosto de 1896 se promulg el Cdigo Civil del Imperio Alemn (BGB), que no entrara en vigor sino hasta el 1 de enero de 1900.
El BGB es obra de la Pandectstica. Posee los aciertos y los defectos de la Escuela. Su manejo requiere poseer una alta cultura jurdica.
Tiene una parte general en la que se colocan las notas comunes a todo el Cdigo. Es poco armnico y poco claro, pero posee una disciplina lgica no superada por ninguna codificacin. Su universalidad proviene de la lgica formal, y no de la metafsica, como la de la codificacin francesa.
Resulta incomprensible para el pueblo alemn, pasa por alto la realidad. Wieacker.- est descolorido de imperativos ticos. Se supone que estar en manos de un juez tcnico, incorruptible, perfecto. No recoge las aspiraciones del proletariado, pues representa el triunfo de la burguesa alemana.
Difusin.- Austria (que reforma pandectsticamente su antiguo Cdigo iusnaturalista), Hungra, Grecia, Brasil, Per, Japn, Siam, promulgan Cdigos pandectistas.
El segundo gran Cdigo pandectista fue el Cdigo Suizo (ZGB), obra del jurista alemn Eugenio Uber. Fue aprobado por el Parlamento suizo en 1907, pero la parte de las obligaciones no se aadi hasta 1911.
El ZGB se distingue del alemn en que implic una mayor participacin ciudadana y, al ser obra de un solo autor, posee una mayor unidad y congruencia. Posee una mayor vinculacin con el legado popular. i) Constitucin vs soberana: Burke, Kant, Constant, Jellinek 77
Tres tipos de Estado y tres tipos de Constitucin: Estado jurisdiccional, Constitucin estamental; Estado de Derecho, Constitucin liberal; Estado constitucional, Constitucin democrtica 78 . Edmund Burke, en sus Reflections on the Revolution in France (1790) critica la prctica francesa de pretender que las Constituciones pueden hornearse como si fueran un pudn, y salir de la nada. La Asamblea Nacional francesa pretendi hallarse fuera de cualquier lmite, y ms de un lmite que pudiese traer la ley fundamental. Ello jug en contra del concepto mismo de Constitucin, entendido britnicamente como garanta
77 FIORAVANTI, Constitucin,p. 120 y ss. 78 FIORAVANTI, Estado y Constitucin en El Estado moderno en Europa. 124
de los derechos. Son los excesos dirigistas y contractualistas del jacobinismo revolucionario los que provocan la reaccin estatalista de la Restauracin, que buscar una forma moderada de gobierno, una Monarqua constitucional. Para Immanuel Kant (1724-1804) el camino moderador ser el de la constitucin republicana 79 entendida sta como un conjunto de principios encabezados por el de Libertad y el de Igualdad. El de Libertad, copiado casi literalmente del artculo 4 de la DDHC de 1789 (principio de reserva de ley), consiste en poder perseguir la felicidad individual con tal de que no se impida la misma persecucin por parte de otros ciudadanos. La ley, as, deber dirigirse a garantizar la misma libertad a todos, y nada ms. Por lo que toca al de Igualdad Kant, que realiza la gran summa del pensamiento ilustrado, entiende que todos deben hallarse en igual sumisin a la misma ley (art. 5 DDHC: monopolio legislativo de los poderes de coaccin). Slo la ley, y no el estamento, el rango o el privilegio, puede poseer el poder coactivo. Y un poder que se exprese en idntica forma para todos. Kant distingue entre la forma de Estado (forma imperii) y forma de gobierno (forma regiminis). Es en esta ltima en la que se dan las situaciones relevantes para la Constitucin, pues ya se trate de una Monarqua o una Repblica, lo relevante es que el poder legislativo soberano no se sobreponga a los otros, particularmente al Ejecutivo, pues en razn de los principios de Libertad e Igualdad es necesario que el legislador no se apropie de los medios de coaccin, ni de ejecucin, ni del poder de nombrar a los magistrados. As, un gobierno antidesptico se funda en la separacin entre el poder soberano de hacer la ley (Departamento legislativo en Hamilton) y la direccin de la cosa pblica (Departamento ejecutivo, artculo 70 de El Federalista), que implica el poder de coaccin. Cuando el legislativo se asume ejecutor, poder coactivo y poder designador de magistrados, surge el despotismo (en contra, Bagehot, La Constitucin inglesa). Lo mismo sucede viceversa (en el caso de un Ejecutivo que se siente legislador). Tanto la Monarqua como la Repblica pueden encauzarse hacia una adecuada separacin de poderes, hacia una adecuada forma regiminis. Como puede apreciarse, no hay una especial preocupacin kantiana por la jurisdiccin.
79 Cfr. Teora y prctica; Sobre la paz perpetua, Metafsica de las costumbres. 125
La forma democrtico-jacobina de la Revolucin aparece en Kant como un despotismo contrario a la separacin del poder. De ah su apuesta por un sufragio censitario, concedido slo a quienes tengan una propiedad tal que los haga dueos de s mismos, independientes 80 . El pueblo, que es un mito rousseauniano, no puede levantarse en contra del poder coactivo (Ejecutivo), ya que ello ira en contra de la separacin de poderes. Tmese en cuenta que, en Kant, el pueblo es quien elige al elemento legislativo, y poco ms. Las doctrinas que derivan de Kant buscarn reescribir el sentido de la expresin soberana popular. Constitucin (divisin de poderes) se opondr a Soberana (Revolucin jacobina). Benjamin Constant (1767- 1830) ser el gran idelogo de la Restauracin. Analiza la carta del 4 de junio de 1814, en la que reaparece la Monarqua, se introduce una Cmara de Pares designada por el Rey, as como un sufragio sumamente restringido (Principles de politique, 1815). Lo que busca es construir una soberana limitada, evidente contradictio in adiecto que mucho deca, sin embargo, de lo que buscaba la Restauracin. Soberana relativa, limitada por las reglas del Ordenamiento que son las libertades primarias. Debe notarse el lo en el que se ha metido la soberanista Modernidad jurdica. Para salir de la encrucijada queda slo el control de la constitucionalidad de las leyes, que es una vuelta quirase o no- a la nocin de Orden perenne y que, segn Fioravanti, Constant ni siquiera atisb a pesar de su concepcin del poder neutro o moderador (el Rey) que resolva los conflictos entre Ejecutivo y Legislativo. La Jurisdiccin sigue sin aparecer y la Constitucin es ms un programa poltico que una norma de garanta. Europa est a cien aos intelectuales de Marbury vs Madison, pero tambin de nuestros Supremo Poder Conservador y Juicio de Amparo. La preocupacin por la Jurisdiccin constitucional aparecer en Europa de la mano de Alexis de Tocqueville (1805-1859), que analiz el caso de los Estados Unidos en La Democracia en Amrica (1835-1840). En la obra analiza lo que una democracia igualitaria avanza cuando considera a la Constitucin una norma de garanta y encarga su efectividad al conjunto de los jueces, aristcratas del saber jurdico que contrapesan al elemento democrtico. Es digno de destacarse cmo a travs de este expediente volvemos al ideal de la Constitucin moderada. En El Antiguo Rgimen y la Revolucin (1856), obra de la que ya hemos hablado al referirnos a la Revolucin Francesa, el haber arrancado de raz a
80 FIORAVANTI, Constitucin, p. 126. 126
la nobleza en lugar de obligarla a plegarse a las leyes, es visto como la causa del despotismo poltico y administrativo propio del jacobinismo. El monopolio legislativo supuestamente democrtico e igualitario el que llev a la codificacin y a la despolitizacin de la sociedad en clave estatalista- no cont con ninguna aristocracia que se le opusiera y lo moderara. Tocqueville se opone al sufragio universal y a la Repblica socialista de 1848. Ve, en cambio, en el Antiguo Rgimen (bsicamente en la centralizacin turgotiana) la simiente de la Revolucin en su sentido positivo. A travs de Tocqueville habla la voz del constitucionalismo. Y el peligro contra el que se quiere combatir est encerrado en la palabra clave nico, como siempre haba sido en la Historia del constitucionalismo 81 .
xi) El Estado liberal de la Restauracin: Hegel, Jellinek G. W. F. Hegel (1770-1831) postula la idea de la Constitucin estatal, criticando el concepto, propio del Derecho privado, de la Constitucin como producto de un conjunto de pactos y negociaciones que beneficiaban a los territorios, autoridades y estamentos, autnticos dueos de funciones pblicas como la jurisdiccional o la tributaria. Falta el Estado, principio poltico comn dotado de autoridad propia (La Constitucin de Alemania), porque la Constitucin es jurdica y no estatal. A diferencia de Francia, que tena Estado y buscaba una Constitucin, Alemania tena Constitucin pero careca de Estado (burocracia, ejrcito, etc.). Hegel combate todo tipo de privatismo, en particular el que ve en la Constitucin una forma de garanta de los derechos individuales, puesto que ello anula el valor poltico del Estado (Fundamentos de Filosofa del Derecho, con prlogo de Marx). El Estado es un fin en s mismo, y no un instrumento al servicio de los individuos. Es el titular de la soberana. No lo son ni el Monarca ni el pueblo, que slo en el Estado y en su Constitucin encuentran orden, forma y existencia constitucional 82 . Tanto el monarca como las asambleas representativas del pueblo sern considerados rganos del Estado persona-jurdica, en aras de la estabilidad. Bismarck llegar a afirmar, en Prusia, la prioridad del Estado sobre la Constitucin y a gobernar en nombre del inters superior del Estado. *Ver ley en Hegel en GMEZ ALCAL
81 Idem, p. 132. 82 Idem, p. 137. 127
Jellinek xii) El control de la constitucionalidad: el debate Schmitt vs Kelsen (Fioravanti, Constitucin, pp. 152 y ss) En Weimar (1919) estn delineados los trazos generales de lo que sern las Constituciones europeas superadoras del legicentrismo. Carl Schmitt (1888-1985) ser el gran crtico de esta Constitucin. Para l, la Constitucin es democrtica si y slo si es capaz de representar y hacer vivir al pueblo soberano que le ha dado vida. Recupera la valoracin del Poder Constituyente en sentido revolucionario francs, despus de un siglo de crticas (el de la Restauracin). Si la Constitucin funciona como ley fundamental es porque contiene un elemento poltico: es expresin del pueblo soberano. La decisin poltica fundamental no es otra que la decisin de en quin se deposita el poder soberano (en el prncipe o en el pueblo). Una vez tomada, es irrevocable (Rousseau exacerbado). Soberano ser quien decida en estado de excepcin. Hay que distinguir entre Constitucin y leyes constitucionales (Teora de la Constitucin). En El guardin de la Constitucin (1931), Schmitt sostiene que el Presidente de la Repblica (elegido directamente por el pueblo) es quien representa el elemento poltico de la Constitucin y, por tanto, la unidad del pueblo alemn, por encima de un Parlamento y un gobierno divididos e incapaces. La crisis de los partidos polticos no puede afectar al orden constitucional, ni ponerlo en peligro. La Constitucin debe seguir viva a travs de la fuerza representativa del Presidente, garante de la unidad del pueblo y cabeza indiscutible del aparato burocrtico del Estado (artculo 48 de la Constitucin de Weimar). Con esta idea, Schmitt vuelve al principio del poder constituyente de la Revolucin y hace apologa de la continuidad del Estado, colocando a ste en primaca con respecto a la Constitucin. Por ello, en ciertas situaciones de excepcin, las leyes constitucionales en sentido liberal y el entramado de la divisin de poderes puede retirarse para ser sustituida por la Constitucin-decisin: la representacin, a travs del Presidente, de la unidad y continuidad del pueblo alemn materializado en Estado. Esta Constitucin es la ms autnticamente democrtica, por cuanto que no limita al pueblo. Con ello Schmitt se aleja de la idea de Constitucin como moderacin y lmite. 128
Su postura no permite resolver el dilema que envuelve a la tensa relacin existente entre democracia y Constitucin. Y ms si se repara en que, para Schmitt, la principal distincin poltica radica en la distincin entre amigo y enemigo. En el reverso de Schmitt se halla Hans Kelsen (1881-1973). Para l, la constitucin democrtica es, sobre todo, el tipo histrico de constitucin que desde la Revolucin francesa en adelante ha asumido la tarea de demoler, progresivamente, todo poder privado de un explcito fundamento normativo, de una formal atribucin de competencia a travs de las mismas normas constitucionales 83 . Todo poder pblico debe tener un fundamento normativo, y Constitucin semejante ser democrtica porque tender a excluir poderes autocrticos, esto es, que busquen autolegitimarse. Todos los poderes deben reconducirse a la norma constitucional, sin que el rgimen sobrevalore poder alguno. La Constitucin democrtica, en Kelsen, es: a) Republicana, por cuanto excluye los poderes ya dados, prenormativos: monarqua y burocracia. b) Pluralista, por cuanto el poder soberano de un Rousseau constituye una abstraccin inaceptable. Las constituciones del siglo XX son democrticas precisamente porque son constituciones sin autor. No son de nadie y por lo tanto nadie puede disponer de ellas libremente. La Constitucin no es producto de UN PODER, sino de un proceso de mediacin, composicin y representacin de la pluralidad de fuerzas polticas. c) Parlamentaria, puesto que el Parlamento es la sede por excelencia para tal proceso de negociacin: un dilogo en el que todos renuncian a representar exclusivamente el inters general. Por ello, para lograr la integracin pacfica de las fuerzas polticas, es necesario que todos los partidos estn representados en el Parlamento de conformidad con su fuerza. El Parlamento prima, pero no es soberano. La ley del Parlamento es suprema en el sistema de fuentes siempre que se corresponda en las formas y en las reglas de procedimiento que han conducido a su adopcin y en sus contenidos al ideal del pluralismo. Si se trata de un puro acto voluntarista de la mayora que busque imponer ciertos
83 FIORAVANTI, Constitucin, p. 154. 129
intereses sobre otros, es necesario limitar a la ley, puesto que en esa situacin se halla en juego la Constitucin, esto es, el principio en el que se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas. En este contexto surge la solucin kelseniana del Tribunal constitucional. La ley ya no se concibe como inatacable, pues ya no es expresin de la voluntad general. Slo vale si realiza el ideal democrtico y plural. Y la tarea de llevar a cabo este control corresponde a la justicia constitucional que la cumple reportando la situacin a la ideal condicin de equilibrio, tutelando los derechos de las minoras y rechazando el intento de utilizar la ley para afirmar el dominio de la mayora. Se comprender por qu, para Kelsen, polticamente libre es aquel que se encuentra sujeto a un orden jurdico en cuya creacin particip. Pero particip formalmente. Basta con el proceso (y he aqu la gran pega). Los contenidos pasan a un segundo plano, sosteniendo Kelsen una posicin relativista. Pluralismo no deja de ser un concepto metodolgico y formal, ms cercano a las reglas del juego que a una dimensin sustancial. p. 162.- El modelo kelseniano no pudo ser ntegramente adoptado por las Constituciones democrticas de la postguerra (Alemania, Italia, Espaa, Portugal, Grecia, Francia) pues une democracia y relativismo y considera vlida toda solucin legislativa que asuma las reglas generales del compromiso. Se trata, an, de una democracia legicentrista. Si la controversia entre Schmitt y Kelsen es un litigio en torno a los conceptos de Constitucin y democracia (Constitucin vs democracia en el sentido schmittiano- rousseauniano; Constitucin en sentido schmittiano vs pluralismo), la Constituciones europeas a partir de 1945, sobre todo en el caso de la italiana y la alemana, se alejan de ambos extremos y conciben a la Constitucin como el lugar en el que se enunciaban los principios fundamentales y las grandes decisiones que caracterizan el tipo de democracia que se intentaba construir, colocando los unos y las otras, en su objetividad, en una zona anterior a la asociacin poltica y a su ley positiva, casi reproduciendo el modelo iusnaturalista que el mismo Kelsen siempre haba rechazado coherentemente y que no es otro que el que vergonzantemente postula Ferrajoli al hablar de la democracia sustancial como forma de superacin del paradigma paleopositivista. As, los regmenes europeos se tornaron en democracias-constitucionales, esto es, democracias dotadas de una Constitucin en la que se expresan, solamente, los principios fundamentales que caracterizan al rgimen poltico. Son constituciones que provienen del pueblo en ejercicio de su 130
poder constituyente, pero que al mismo tiempo se colocan por encima del legislador. As fue como se pretendi resolver la evidente tensin conceptual. Se caus, sin embargo, una fuerte tendencia a extender los poderes de los jueces constitucionales. xiii) Los positivismos jurdicos de carcter voluntarista y sus crticas Aqu es necesario hacer referencia al captulo I de Derecho y garantas. La ley del ms dbil, de L. Ferrajoli, en especial al papel de la Ciencia Jurdica en la superacin de las taras del modelo paleopositivista. xiv) Los naturalismos, antiformalismos o realismos jurdicos 84
Si tales fueron las soluciones que al problema del positivismo ilegtimo (Wieacker) se dieron desde las atalayas iuspositivistas o iusnaturalistas del siglo XX, es preciso reparar en las pretendidas soluciones del llamado naturalismo o, acaso ms precisamente, realismo jurdico, dado que determinan al Derecho explicndolo como mera realidad 85 , renunciando a entenderlo como valor y como ente normativo. Esta serie de tendencias busc aplicar al Derecho el mtodo propio de las Ciencias naturales, como propuso Comte para la Sociologa, perdindose con ello la muy humana nocin de complejidad para sustituirla por una mecnica causalista, hoy superada incluso en terrenos duros como el de la Fsica. Peligros: entender a la facticidad como fuente jurdica y tender a la relativizacin respecto del valor Justicia (p. 526). Un determinismo que niega la tica de la responsabilidad en el sentido de Weber. Adems, sistemticas reacciones en cadena de injusticia en forma legal (p. 535), un colectivismo que avasalla los fines individuales (p. 538) y un enmascaramiento ideolgico, pseudocientfico, de la injusticia. Wieacker distingue entre las Ciencias auxiliares derivadas del naturalismo (expresin que toma de la Genealoga de la Moral de Nietzche), y las derivaciones dogmticas naturalistas. Ciencias auxiliares: Anlisis econmico del Derecho (Law and Economics), que equipara Justicia con eficiencia (Cooter, Calabresi, Posman)
84 Ver HESPANHA, A.M., Cultura jurdica europea. 85 WIEACKER, p. 517. 131
Antropologa jurdica, pues cierto es que para entender al Derecho hay que comprender al hombre. Derecho Comparado e Historia del Derecho Sociologa jurdica (Weber, Durkheim, Ehrlich) Investigacin positiva del Derecho privado (Nussbaum) Criminologa (von Liszt). Se entiende auxiliar por la estrecha relacin entre la poltica del Derecho Penal y la paz jurdica externa (p. 536)
Dogmtica del derecho positivo: Teleologa jurdica, abstrada de la Justicia: Ihering, cuya lucha no pretende determinar el Derecho justo 86 , sin los intereses que juegan en l. Economicismo jurdico, al que cabe subsumir al Marx del 18 Brumario y de La lucha de clases en Francia, as como a no pocos entusiastas, en el otro extremo ideolgico, del Anlisis econmico. Jurisprudencia de intereses (Felipe Heck), sobre la base de Ihering, buscando el trasfondo de intereses que el legislador busc resolver con su normativa. Habiendo lagunas y antinomias en el orden jurdico, la actitud del jurista debe ser de obediencia razonante. Libre Investigacin cientfica e integracin conceptual (Gny, Duguit) Escuela del Derecho Libre (Fucks, Kantorowitz 87 ), planteando una independencia absoluta del juzgador respecto de la norma, buscando que prevalezcan los procesos intuitivos y emocionales, esto es, el sentimiento subjetivo del Derecho (p. 533). Discrepar de la ley cuando su aplicacin fuera concebida como injusta o inconveniente por el juez en razn de su incompatibilidad con la utilidad o inters de la sociedad. A este tipo de posiciones se acerc la Sociological Jurisprudence de Roscoe Pound, el uso alternativo del Derecho en
86 Idem, p. 524. 87 Con su lucha (kampt) por la ciencia del Derecho. 132
Latinoamrica y los Critical Legal Studies 88 , bien que en contextos muy distintos del europeo de entre guerras. Psicologismo: Realismo jurdico escandinavo (Ross, Olivecrona) y estadounidense (Holmes). El Derecho como realidad psicolgica. Rolando Caas ha expuesto magnficamente, en la lnea de Martn Daz, que el Realismo jurdico, segn Ross, es hallar respuestas obvias a preguntas abstractas. En la Repblica de Platn (351e-352) Trasmaco se expresa en la siguiente forma:afirmo, entonces, ser que lo esencial del Derecho no es sino la ventaja del ms fuerte? Estn aqu los orgenes del Realismo. No: Derecho como concepto no existe en el mundo antiguo. La traduccin es mala. Trasmaco no est prescribiendo, sino describiendo la prctica de la Justicia antigua. La Justicia de una sociedad esclavista, no extrapolable a pocas posteriores, como pretendieron Agustn y Rousseau. En el Dilogo de Melos (Tucdides, 84 al 116 del libro V de la Historia) aparecen dos categoras que se usan en los clculos humanos: la de lo Justo, que opera slo cuando hay equilibrio de fuerzas, y la de lo posible (dynata), lo que la propia fuerza permite, lo que imponen los fuertes a los dbiles. Invocar la justicia en estas circunstancias es, simplemente, falta de realismo. En la Antigedad, Justicia y Derecho o Religin y Estado no son conceptos distinguibles. El supuesto realismo jurdico es, entonces, una Sociologa del poder. Modernamente, el realismo jurdico se divide en dos escuelas: La Escandinava: Axel Hgerstrom (1868-1939) Alf Ross (1899-1979) Karl Olivercrona A.V. Lundstedt La Estadounidense: Oliver Wendell Holmes (1841-1935)
88 Con las apelaciones de Duncan KENNEDY a la sentencia que el juez quisiera dictar. 133
Jerome Frank Llewelyn El realismo escandinavo tiene un propsito metafsico: distinguir entre D- y Estado, entre Religin y Derecho. Reacciona contra la jurisprudencia analtica y el positivismo con base en la pregunta cmo opera el fenmeno jurdico en la vida cotidiana? Se distingue o no de lo literario? Kelsen reprodujo la metafsica idea kantiana del deber ser. Para los realistas, el Derecho no est en la metafsica, sino que ocupa un espacio en la interaccin social. Hereda y utiliza frmulas mgicas (propiedad), atributos supranaturales de las personas (juez, notario), mundos fantasmales (hecho y acto jurdicos), etc. La Teora del Derecho, segn Ross, debera aspirar a apreciar el fenmeno jurdico en su complejidad (validez y eficacia simultneas). Debe recuperar la realidad social como generadora y receptora de los procesos jurdicos. Por qu adorar a la ley como si fuera un dios? El realismo estadounidense parte de la idea de Llewellyn: Derecho es lo que hacen los jueces, los policas, los carceleros y los abogados. Para Franck, la decisin judicial es lo que el juez desayun. Hay en esto una visin autoritaria, propia del decisionismo de Estado, propia de juzgadores. Se preocupan por la aplicacin de la norma, no por la norma en s, al contrario de los escandinavos. El Derecho, para el juez Holmes, est en la experiencia. Como herencia de estas visiones realistas, tenemos la teora de los sistemas de Luhmann, la de la facticidad y validez de Habermas y el garantismo dctil en sede judicial, de Ferrajoli y Zagrebelsky. Daz y Daz afirmaba que el realismo es un llamado al impudor de Occidente, a que debajo de los ropajes formalistas muestre los vnculos antiguos e imperecederos entre la poltica, el inters del poder y el Derecho. Las grandes crticas finiseculares Partiendo de posiciones que ponen en entredicho tanto al formalismo como a los naturalismos, se buscan posiciones garantistas (Ferrajoli) y principialistas (Alexy, Dworkin). Slo por extensin se les puede llamar positivistas. Una conveniente sntesis 134
Entre los rdenes antiguo y medieval y el Orden moderno, superado el paleopositivismo, es el que han dado jueces de la Corte constitucional italiana como Gustavo Zagrebelsky 89 y el mismo Paolo Grossi 90 . Para llegar a ello (y a una sana crtica de nuestro ordenamiento constitucional) es imprescindible distinguir entre lo que es ley en nuestra Constitucin y lo que es principio, algo que, para la constitucionalizacin de todo el orden jurdico, es necesario que permanezca inalterado, estable, sin mutacin artificial (Guastini en Carbonell, prlogo a Historia y Constitucin). He ah la gran tarea de la Ciencia jurdica en nuestros das.
89 ZAGREBELSKY, Gustavo, (2005), Historia y Constitucin, trad. y prlogo de Miguel Carbonell, Minima Trotta, Madrid. 90 GROSSI, La legalidad constitucional