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Direito Administrativo

Aula 05 17/02/2011
Fernanda Marinela
ESTADO E AGENTES !"#$%OS
Eis as teorias que tentam explicar a relao entre Estado e agentes pblicos:
& Teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato (contrato para
representao). No Brasil, o Estado no tem como manifestar sua ontade sem o agente! assim,
inexiste a possibilidade de aplicar essa teoria ao regime "ur#dico brasileiro.
& Teoria da re'resenta()o: a relao entre o Estado e o agente funciona da mesma forma que
na tutela e na curatela. $or%m, se o Estado precisa de um representante, ele seria um su"eito incapa&.
' Estado Brasileiro % um Estado respons(el e no pode ser tratado como incapa&. )ogo, tamb%m essa
teoria % inaplic(el no Brasil.
& Teoria do *r+)o ou da im'uta()o ,a-eita no "rasil.: tra& duas ideias:
*+) a relao "ur#dica entre Estado e agente decorre de preiso legal. )ogo, o poder %
imputado ao agente por meio de lei.
,+) a ontade do agente % a mesma do Estado e ice-ersa (as ontades se misturam e se
confundem), decorrendo de determinao legal.
. /0eoria do 1rgo2, de 'tto 3a4er, di& que os ncleos so /5rgos administratios2, que,
assim como 5rgos 6umanos, no existem fora do corpo estatal. 7endo assim, os agentes85rgos no
possuem personalidade "ur#dica pr5pria, no det9m nem administram bens (im5eis), no assumem
obriga:es nem exercem direitos em nome pr5prio e, portanto, no comparecem isoladamente em "u#&o
como autor ou r%u em demanda (excepcionalmente *r+)o 'ode im'etrar Mandado de Se+uran(a, em
face de atos de outro 5rgo, para defender suas prerrogatias constitucionais).
; aplicada aos agentes a /0eoria da <mputao =olitia2, de 'tto >i?r@e, que tamb%m define
que a atuao do 5rgo % impessoal e danos cometidos por estes so atribu#eis ao Estado.
/0G1OS !"#$%OS
's 5rgos pblicos so unidades de atuao ou -entros/n2-leos es'e-iali3ados de
-om'et4n-ia, com o fim de agir com mais efici9ncia, pertencentes a uma entidade estatal pol#tica ou
administratia (art. *A, da )ei B.CDE8BB), dotados de atribui:es pr5prias, por%m, no dotados de
personalidade "ur#dica pr5pria, atuando assim em nome daquela a que se inculam. No so su"eitos de
direitos e obriga:es, logo, pelos atos de seus agentes, responde a pessoa "ur#dica a que pertencem
(ex.: 3inist%rios e 7ecretarias).
; poss#el ter esta subdiiso na .dministrao $blica <ndiretaF $ensemos numa autarquia
grande, como, por exemplo, o <N77. 7er( que este % diidido em (rios departamentos, que cuida da
cidade x, 4, &F 7im, logo, temos uma diiso de compet9ncia. .demais, tem um setor que isa cuidar do
processo administratio, outro setor que cuidar( de processos "udiciais etc.. G( para notar que 6( (rias
subdiis:es. .ssim, ser( poss#el esta subdiiso em 5rgos na .dministrao <ndireta. Enfim, %
poss#el a exist9ncia de 5rgo pblico tanto na .dministrao Gireta, como na <ndireta, consoante
preiso legal:
)ei n. BCDE8BB
.rt. *
o
- Esta )ei estabelece normas b(sicas sobre o processo administratio no Hmbito da .dministrao Iederal
direta e indireta, isando, em especial, J proteo dos direitos dos administrados e ao mel6or cumprimento dos fins
da .dministrao.
K*
o
's preceitos desta )ei tamb%m se aplicam aos 5rgos dos $oderes )egislatio e Ludici(rio da Mnio, quando no
desempen6o de funo administratia.
K ,
o
$ara os fins desta )ei, consideram-se:
< - 5rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da .dministrao direta e da estrutura da .dministrao
indireta!
<< - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade "ur#dica!
<<< - autoridade - o seridor ou agente pblico dotado de poder de deciso.
%A0A%TE05ST$%AS DOS /0G1OS !"#$%OS
a) 's 5rgos pblicos so resultado da des-on-entra()o!
b) No possuem personalidade "ur#dica, logo:
- integram a estrutura de uma pessoa "ur#dica!
- no so su"eitos de direito ou obrigao!
- no possuem patrimNnio pr5prio!
- no t9m capacidade para representar em "u#&o, em nome da pessoa "ur#dica que integram
(salo as $rocuradorias, criadas para esse fim). $or outro lado, a doutrina entende que o 5rgo poderia,
em algumas circunstHncias especiais, ir a "u#&o, -omo su6eito ativo, exclusiamente para defender o
exerc#cio de suas prerrogatias funcionais, isto %, inerente ao exerc#cio de suas fun:es. Ex.: se o
$refeito no repassa o duod%cimo para a OHmara 3unicipal, esta pode ingressar em "u#&o com ao em
busca de suas prerrogatias funcionais. $or outro lado, no podem os 5rgos ser su"eitos passios da
ao, pois no respondem por seus atos.
' 5rgo pblico poder( ter representao pr5pria, tendo os seus pr5prios $rocuradores.
1rgo pblico no tem personalidade "ur#dica, isto %, no tem aptido para ser su"eito de
direitos e obriga:es. 7e 5rgo pblico no tem personalidade "ur#dica, ento ele responde pelos seus
atosF Puem responde pelos atos dos 5rgos % a pessoa a que eles se inculam. Puem responde, por
exemplo, pela escola pblica municipal % o 3unic#pio, e no a prefeitura (que tamb%m % 5rgo pblico).
7upon6a que um estudante fura o ol6o do outro colega, enquanto permaneciam em sala de aula de
uma escola pblica. . responsabilidade ser( do 3unic#pio.
1rgo pode fa&er licitao (aparece como gestor do contrato), por%m, quem assina o contrato %
a pessoa "ur#dica. ' 5rgo apenas reali&a a +est)o do contrato. ' 5rgo, em regra, no pode celebrar
contrato administratio, pois no % su"eito de direitos e obriga:es. ' contrato % celebrado, por exemplo,
pela Mnio, mas a lei pode autori&ar que ele se"a assinado por agente (ex.: ministro) que no o
presidente da Qepblica.
E7-e()o: o contrato de gesto pode ser celebrado entre 5rgos pblicos (art. RC, p. DA, da OI).
' /contrato de gesto2, inicialmente, foi considerado como aquele celebrado entre entes da
.dministrao. Gesse contrato de gesto % que surgiram as ag9ncias executias. Oom o passar do
tempo, esse contrato foi completamente desfigurado, pois a OI, de forma monstruosa, preiu a sua
reali&ao entre administradores. 'corre que, por o administrador celebrar contrato em seu nome, trata-
se de contrato priado. $or exemplo, supon6a-se que o 7ecret(rio de Estado, no exerc#cio de sua
funo, celebra um contrato. Puem celebra este contrato % a pessoa "ur#dica e no o seridor. Gesse
modo, a doutrina entende que este dispositio, introdu&ido pela EO *B8*BBD, % inconstitucional, tendo
em ista que o administrador ou o 5rgo no podem celebrar contrato priado.
0esumindo8 Em regra, 5rgos no podem celebrar contratos, em ra&o da aus9ncia de
personalidade "ur#dica, entretanto, 'odem 9irmar: 'or seus administradores: -ontratos de +est)o
-om outros *r+)os ou 'essoas 6ur;di-as (art. RC, KDA, da OI). Esta possibilidade % muito criticada
pela doutrina, tendo em ista que, se 5rgos no so su"eitos de direitos ou obriga:es, no poderiam
celebrar contratos. .t% o momento, nunca foi celebrado um contrato de gesto entre 5rgos, sendo que
essa possibilidade existe apenas teoricamente.
.rt. RC. . administrao pblica direta e indireta de qualquer dos $oderes da Mnio, dos Estados, do Gistrito Iederal
e dos 3unic#pios obedecer( aos princ#pios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efici9ncia e,
tamb%m, ao seguinte: (...)
K DA . autonomia gerencial, orament(ria e financeira dos *r+)os e entidades da administrao direta e indireta
poder( ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que ten6a por
ob"eto a fixao de metas de desempen6o para o 5rgo ou entidade, cabendo J lei dispor sobre:
< - o pra&o de durao do contrato!
<< - os controles e crit%rios de aaliao de desempen6o, direitos, obriga:es e responsabilidade dos dirigentes!
<<< - a remunerao do pessoal.
O"S<8 1rgo pblico pode ter ON$L S Oadastro Nacional de $essoa Lur#dica, para facilitar a
fiscali&ao pela Qeceita Iederal do controle do fluxo dos recursos pblicos entre 5rgos (art. ** da
<nstruo Normatia n. CED da Qeceita Iederal). Gito de outra maneira, apesar de os 5rgos pblicos
no possu#rem personalidade "ur#dica, para fins de fiscali&ao, a Qeceita Iederal l6es atribuiu ON$L
(<nstruo Normatia S CED8TC, art. **, da QI).
.rt. **. 7o tamb%m obrigados a se inscreer no ON$L:
< - *r+)os '2=li-os dos $oderes Executio, )egislatio e Ludici(rio da Mnio, dos Estados, do Gistrito Iederal e dos
$oderes Executio e )egislatio dos 3unic#pios, desde que se constituam em unidades gestoras de oramento!
%#ASS$F$%A>1O DOS /0G1OS !"#$%OS
No % um tema muito recorrente em concursos. Eis as classifica:es mais comuns (no se
prender muito aos exemplos, pois a estrutura administratia fa& com que isso arie):
1?. @uanto A 'osi()o estatal8
- $nde'endentes: no sofrem relao de subordinao (6( controle sobre seus atos, mas no
6ierarquia). 7o as c6efias do )egislatio (Oongresso Nacional, OHmara dos Geputados, 7enado
Iederal, .ssembleias )egislatias e OHmaras de =ereadores), do Ludici(rio (0ribunais e "u#&es) e do
Executio ($resid9ncia da Qepblica, goernadorias e prefeituras).
- AutBnomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem autonomia (ampla
liberdade de deciso) administratia, financeira e t%cnica (ex.: 3inist%rios, $rocuradoria >eral de
Lustia, secretarias estaduais, 3inist%rios $blicos, 0ribunais de Oontas etc.). /3andam muito, mas no
so&in6os2. 'bs.: a minoria da doutrina considera que o 3inist%rio $blico e os 0ribunais de Oontas so
independentes.
- Su'eriores: t9m apenas poder de deciso, mas so subordinados aos 5rgos independentes
ou autNnomos. )ogo, so desestidos de autonomia e independ9ncia, sendo oltados para fun:es
t%cnicas e de plane"amento (ex.: >abinetes e $rocuradorias).
- Su=alternos: so 5rgos de execuo, sendo que no go&am de independ9ncia, autonomia
ou poder de deciso. .penas executam. (ex.: almoxarifado, &eladorias, departamento de QU,
departamento de c5pias e portarias. 7o as se:es administratias).
,+) Puanto J estrutura:
- Sim'les: no se subdiidem, sendo constitu#dos por um s5 centro de compet9ncia,
desenolendo suas atribui:es de forma concentrada (ex.: >abinete).
- %om'ostos: subdiidem-se em diersos 5rgos (ex.: postos de sade e os 6ospitais).
R+) Puanto J atuao funcional:
- Sin+ulares/Cni'essoais8 a tomada de deciso % indiidual de um nico agente. (ex.:
$residente da Qepblica, "ui&)!
- %ole+iados: a deciso % tomada por manifestao con"unta de (rios membros. (ex.: Oasas
legislatias, 0ribunais).
ADM$N$ST0A>1O !"#$%A $ND$0ETA
. .dministrao $blica Gireta % estudada no Gireito Oonstitucional. Nosso ob"eto de estudo,
aqui, sero os entes que comp:em a .dministrao $blica <ndireta. . .dministrao $blica <ndireta %
composta pelas:
AutarDuias: autarquias comuns, ag9ncias reguladoras, ag9ncias executias, consel6os de
classe, uniersidades federais, cons5rcios pblicos (enquanto pessoa pblica).
Funda(Ees '2=li-as: funda:es e ag9ncias executias.
So-iedades de e-onomia mista.
Em'resas '2=li-as.
Asso-ia(Ees '2=li-as: cons5rcios pblicos (podem ser autarquias ou empresas
pblicas).
$n9orma()o: cons5rcio pblico % o contrato pelo qual os entes pol#ticos se renem na busca de
uma finalidade comum ()ei n. **.*TC8TV). ; uma noa pessoa "ur#dica que no se mistura com os entes
pol#ticos (ex.: contrato entre Mnio, o Estado do $aran( e o 3unic#pio de Ouritiba, formando uma
associao pblica). . associao de direito pblico % esp%cie de autarquia. . associao de direito
priado seguir( o regime da empresa pblica e sociedade de economia mista. .mbas integram a .$.
. '.B no fa& parte da .$ indireta, nem fa& parte do terceiro setor. ' terceiro setor % entidade
paraestatal (ex.: 7E7O, 7EN.<, 7EN.O etc.), no compondo a .dministrao $blica, apenas atuam
ao lado dela.
%A0A%TE05ST$%AS %OMCNS A TODAS AS ESSOAS @CE %OMFEM A ADM$N$ST0A>1O
$ND$0ETA
7o caracter#sticas aplicadas a toda e qualquer pessoa "ur#dica da .$ indireta:
& ersonalidade 6ur;di-a 'r*'ria: aptido para ser su"eito de direitos e obriga:es! receita e
patrimNnio pr5prios, sendo irreleante a origem deles! go&am de autonomia t%cnica, administratia e
financeira (no go&am de capacidade pol#tica, ou se"a, no t9m poder de legislar). 'bs.: No ter
autonomia pol#tica % no aptido para legislar. Nem mesmo a ag9ncia reguladora possui autonomia
pol#tica, pois sua regulamentao define normas t%cnicas complementares J lei. Ela regula, normati&a a
fim de complementar uma preiso legal!
- %ria()o/e7tin()o 'or lei ou autori3a()o le+al (er abaixo)!
- Finalidade es'e-;9i-a 'revista em lei (princ#pio da especialidade) (er abaixo)!
- Sem 9ins lu-rativos (er abaixo)! e
- Aus4n-ia de GierarDuia (er abaixo).
%0$A>1O E EHT$N>1O DAS ESSOAS DA ADM$N$ST0A>1O $ND$0ETA
OI, art. RC, W<W: /somente por lei espec#fica (lei ordinIria es'e-;9i-a: isto J: -ada 'essoa 6ur;di-a terI a sua lei )
poder( ser criada autarquia (en+lo=a a 9unda()o '2=li-a de direito '2=li-oKK) e autori&ada a instituio de
empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao ('2=li-a de direito 'rivadoKKK), cabendo J lei
complementar, neste ltimo caso, definir as (reas de sua atuao.2
KK Funda()o '2=li-a de direito '2=li-o ,es'J-ie do +4nero autarDuia.& lei -ria
KKKFunda()o '2=li-a de direito 'rivado lei autori3a
#ei -ria basta uma lei espec#fica para que a autarquia e a fundao pblica de direito
pblico passem a existir.
#ei autori3a lei ordin(ria autori&a a criao, mas para a exist9ncia da pessoa "ur#dica dee
ser feito o registro dos atos constitutios, se"a no cart5rio de registro de pessoas "ur#dicas (nature&a
ciil), se"a na "unta comercial (nature&a empresarial).
O=s<8 /$aralelismo de formas2: se a lei cria, s5 a lei pode extinguir! se a lei autori&a a criao,
s5 a lei pode autori&ar a extino.
.gora analisemos a parte final do dispositio em comento: /...cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao2.
. parte final da regra trata da fundao pblica de direito priado. $ara criar a fundao %
necess(ria uma lei que autori&e a sua criao. Puanto J lei complementar citada no dispositio acima,
tem a funo de definir as poss#eis finalidades da fundao pblica (de direito priado).
0udo o que foi dito est( no texto legal, agora amos er os desdobramentos da doutrina e da
"urisprud9ncia (as correntes ma"orit(rias):
- Pue fundao ser( criada por lei ordin(ria e ter( suas finalidades preistas por lei
complementarF Pue fundao % esta preista no art. VA, inc. W<W, da OIF $ara responder a isso, %
preciso saber que a fundao % um patrimNnio personali&ado, patrimNnio destacado por um fundador,
para uma finalidade espec#fica. $or outro lado, para se descobrir se a fundao % pblica ou priada
dee-se saber quem a instituiu. 7e a fundao for institu#da pelo $oder $blico, ser( '2=li-a, mas se
for o particular que a institui, ser( uma fundao 'rivada (estuda-se a fundao priada no Gireito Oiil).
U(, portanto, tr9s esp%cies de funda:es:
a. Funda()o 'rivada (esta no comp:e a .dministrao $blica <ndireta)!
=. Funda()o '2=li-a de direito 'rivado (comp:e a .dministrao $blica <ndireta): segue o
mesmo regime das empresas pblicas e das sociedades de economia mista!
-. Funda()o '2=li-a de direito '2=li-o, tamb%m c6amada de autarquia fundacional (comp:e
a .dministrao $blica <ndireta).
- Pual o regime "ur#dico da fundao pblicaF 7egundo Oelso .ntNnio, toda fundao pblica
deeria ter regime de direito pblico. $ara Uel4 )opes 3eirelles, toda fundao dee ter o regime
priado. . doutrina ma"orit(ria e o 70I, por%m, entendem que a fundao pblica pode ter regime
"ur#dico de direito '2=li-o ou 'rivado. )ogo, independentemente da discusso, % o $oder $blico que
definir( o regime "ur#dico da fundao pblica, se pblico ou priado.
. fundao pblica de direito pblico nada mais % do que uma autarDuia 9unda-ional, isto %,
uma esp%cie de autarquia. )ogo, ser( criada por meio de lei.
. fundao pblica de direito priado % c6amada de 9unda()o +overnamental, possuindo o
mesmo regime "ur#dico das empresas estatais, sendo autori&ada a sua criao por interm%dio de lei.
Qessalte-se que a fundao pblica de direito priado n)o J es'J-ie de em'resa estatal, mas segue o
mesmo regime "ur#dico. 'u se"a, a fundao pblica de direito priado tem um regime 6#brido8misto
(segue o mesmo regime da empresa pblica e da sociedade de economia mista).
' ob"etio do legislador de manter o regime de direito priado nas funda:es pblicas % o de
obter as antagens do regime pblico e as facilidades do regime priado, escapando do rigor do
ordenamento "ur#dico.
%0$ADAS A0A SAT$SFA>1O DO $NTE0ESSE !"#$%O ,N1O TLM F$NS #C%0AT$MOS.
.s pessoas da .dministrao $blica <ndireta no t9m fins lucratios. Elas t9m lucro, mas a
sua finalidade no % o lucro.
'bs.: Empresa pblica e 7ociedade de Economia 3ista isam J prestao de serio pblico e
J atiidade econNmica (art. *CR da OI), contudo, n)o t4m 9im lu-rativo.
; poss#el criar uma pessoa "ur#dica da .$ indireta com fins lucratiosF Elas no podem ser
criadas para gerar lucros, por%m, nada impede que obten6am lucros.
.s empresas pblicas e sociedades de economia mista podem ser criadas tanto para prestar
serio pblico quanto para a explorao de atiidade econNmica.
. empresa estatal que explora atiidade econNmica no possui fins lucratiosF No, pois
quando o Estado cria a empresa no poder( isar o lucro. =e"a-se o que preconi&a o art. *CR da OI:
.rt. *CR. Qessalados os casos preistos nesta Oonstituio, a explorao direta de atiidade econNmica pelo
Estado s5 ser( permitida quando necess(ria aos imperatios da se+uran(a na-ional ou a releante interesse
-oletivo, conforme definidos em lei.
F$NA#$DADE ESE%5F$%A ,0$N%5$O DA ESE%$A#$DADE.
.o criar a pessoa "ur#dica da .dministrao $blica <ndireta, a lei tamb%m define as suas
finalidades. $ara se mudar essas finalidades, dee 6aer preiso por meio de lei, no podendo a
finalidade ser alterada ao arb#trio do administrador.
ACSLN%$A DE N$E0A0@C$A / SCOE$TAS A %ONT0O#E E F$S%A#$PA>1O
<nexiste 6ierarquia entre .dministrao direta e indireta (afinal, % descentrali&ao), mas pode
ocorrer o controle e a fiscali&ao por parte da .dministrao direta, que se d( por meio:
do #e+islativo8 e7<8 0ribunal de Oontas (obs.: at% ,TTV, as sociedades de economia mista
estaam fora do controle do 0ribunal de Oontas, mas atualmente elas so fiscali&adas por
ele)! Oomisso $arlamentar de <nqu%ritos, a exemplo da O$< dos Oorreios!
do Oudi-iIrio (a:es "udiciais - controle da legalidade dos atos)!
do E7e-utivo: a superiso se d( por meio dos 3inist%rios, de acordo com o ramo da
atiidade. Oontrola-se a finalidade (controle final#stico), mas tamb%m % poss#el controlar
receitas e despesas, conforme a lei. ' ponto cr#tico aqui % o seguinte: nomeao e
exonerao dos dirigentes da pessoa da .dministrao indireta pela .dministrao Gireta.
Em regra, o O6efe do Executio pode nomear os dirigentes da .dministrao <ndireta.
7egue-se, de forma simples, a seguinte l5gica: /no mando, mas decido quem ai
mandar2. Ga# o porqu9 das inmeras cr#ticas da doutrina. Excepcionalmente, o $residente
depende da autori&ao do 7enado Iederal para nomear8exonerar os dirigentes de
determinadas pessoas da .$ <ndireta (ex.: no caso do Banco Oentral e de ag9ncia
reguladoras - er artigos ED, EB e VT, todos da OI).