DERECHO PROCESAL CIVIL II

TOMO II
EL PROCESO SUMARISIMO. MEDIDAS CAUTELARES. DE EJECUCIN Y NO
CONTENCIOSOS.
PRESENTADO POR:
Mag. Der. VICTOR MANUEL SANCHEZ CORREA.
PARA LOS ALUMOS DEL VIII CICLO DE LA ESCUELA DE DERECHO
LAMBAYEQUE PER
2!2
1.1. Sesin 09:
1.1.1. PROCESO SUMARSIMO. El esquema de los procesos sumarsimos, su desarrollo hasta la
sentencia, tomando en cuenta que muchos de ellos tienen procedimientos distintos a los que
seala el comn denominador para esta clase de procesos, por ello es que la enseanza
doctrinaria sustantiva y adjetiva para el desarrollo y comprensin de los procesos es
fundamental.
1.1.2. El Proceso de Alimentos. Procedimiento del Proceso de Alimentos, su competencia,
representacin procesal, auilio judicial, formalidades de la demanda, contestacin de la
demanda!aneo especial, prohi"icin de ausentarse, informe del centro de tra"ajo, la medida
cautelar! asi#nacin de alimentos, ejecucin anticipada, inter$s y actualizacin del valor,
liquidacin de la pensin o asi#nacin de alimentos, aumento de pensin, reduccin de pensin,
prorrateo de la pensin alimenticia, cam"io en la forma de prestar alimentos, eoneracin de la
pensin o asi#nacin de alimentos, etincin de la o"li#acin alimentara, la audiencia nica! con
conciliacin o sin conciliacin alimentara, juz#amiento anticipado del proceso, conclusin
anticipada del proceso.
CAPITULO I
GENERALIAES
1.1 PROCESO SUMARISIMO:
En el proceso sumarsimo esta"lecido en el artculo %&' del (di#o Procesal (ivil se ventilan
asuntos contenciosos referentes a alimentos, separacin convencional y divorcio ulterior,
interdiccin, desalojo e interdictos.
As mismos para aquellos asuntos contenciosos que no ten#an una va procedimental propia,
los que sean inaprecia"les en dinero o haya duda en su monto, o el )uez considere necesario
atendiendo a la ur#encia de la *utela )urisdiccional.
+os juicios sumarios son los que en su tramitacin tiene los plazos m,s "reves, como sucede
con los alimentos, de los cuales son competentes los )ueces de Paz +etrados y los )ueces
(iviles, de los cuales las tachas! oposiciones solo proceden como medio pro"atorio de
actuacin inmediata, la (ontestacin de la demanda de"e realizarse en cinco das, la
audiencia de saneamiento, conciliacin, prue"as y sentencia de"er,n actuarse dentro los diez
das si#uientes de contestada la demanda. +as ecepciones y el fallo son apela"les con
efecto suspensivo dentro el tercer da de notificado.!
Para los casos de interdiccin, de separacin convencional, divorcio ulterior, interdicto, y para
los que ten#an una va procedimental propia y el juez considere parte de este proceso, la
competencia la tendr, el juez civil- como ya lo indicamos para el asunto de Alimentos el )uez
de Paz +etrado ser, el encar#ado de ver estos asuntos siempre que eista prue"a indu"ita"le
del vinculo familiar.!En caso contrario el juez competente ser, el )uez (ivil.!
El plazo de emplazamiento ser, de quince das, para el demandado domiciliado en el Per, y
no m,s de veinticinco si el demandado se encontrara fuera del pas, o si se trata de persona
indeterminada o incierta.!
El )uez podr, declarar la inadmisi"ilidad o improcedencia de la demanda con arre#lo a lo
dispuesto por los artculos &.' y &./ respectivamente0 si declara inadmisi"le conceder, al
demandante tres das para que su"sane la omisin o defecto "ajo aperci"imiento de
archivarse el epediente, si la declaracin es de improcedencia ordenara la devolucin de los
aneos presentados.!
En estos procesos no son procedentes la reconvencin, los informes so"re los hechos, el
ofrecimiento de medios pro"atorios en se#unda instancia, y las disposiciones referidas a la
modificacin y ampliacin de la demanda, a los medios pro"atorios etempor,neos y a los
hechos no invocados en la demanda.!

ES"UEMA E UN PROCESO SUMARISIMO


Art#c$lo: %%& A$dienci' (nic')*
Al admitir la demanda el )uez conceder, al demandado cinco das para que la conteste.
(ontestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el juez fijara fecha para la
audiencia de saneamiento, conciliacin, prue"as y sentencia la que de"er, realizarse dentro
de los diez das si#uientes de contesta la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla,
"ajo responsa"ilidad.!
Ecepcionalmente el )uez puede poster#ar la epedicin de sentencia hasta dentro de diez
das contados desde la audiencia nica.!
En cuanto a lo que se refiere el artculo %&' inciso 1 del (di#o Procesal (ivil, se denomina
alimentos en el campo judicial los que proporciona uno de los cnyu#es al otro0 los padres a
los hijos o estos a los pro#enitores0 a los que de"en darse entre si las personas que indica la
ley. Alimentos provisionales, los que el juez concede por ur#encia. Pensin Alimenticia, la
que reci"e de los familiares o"li#ados por ley y que comprende lo indispensa"le para la
su"sistencia de quien los pide, adem,s el juez puede sealar una asi#nacin provisional
alimenticia antes de la terminacin del reclamo y cuando se vea claramente que corresponde
el derecho ale#ado.!
CAPITULO II
O+LIGACION ALIMENTICIA
1. LA O+LIGACION ALIMENTARIA EN EL EREC,O ROMANO
2e sostiene que el nacimiento del derecho alimentario es o"ra del derecho justinianeo y que
es en el di#esto donde se encuentra evidencia de la re#ulacin en materia de alimentos.
2. CONCEPTO E ALIMENTOS
El ser humano en los primeros aos de su vida se haya incapacitado para so"revivir por su
propio esfuerzo. Esta situacin de desamparo por ha"er lle#ado a la ancianidad, o por una
#rave dolencia, o por un accidente, e incluso aun por la desocupacin. Produce la
intervencin del #rupo social, la familia, la colectividad, el propio Estado para prote#er a esta
persona desamparada o desocupada #enerando en virtud de esto un derecho de car,cter
asistencial.
En la esfera del derecho nacen y se or#anizan instituciones jurdicas 3fi#ura jurdicas4 que
sirven a la finalidad de prote#er a los miem"ros de una determinada familia o de la
colectividad, para que ellos puedan su"sistir o so"revivir.
Etimol#icamente la pala"ra alimentos deriva del sustantivo latino alimentum y del ver"o alere
que si#nifica alimentar.
2e#n (ornejo (h,vez la fi#ura de los alimentos aparece #eneralmente como 3el de"er
impuesto jurdicamente a una persona de ase#urar la su"sistencia de otra persona40 por re#la
#eneral 3los alimentos comprenden todo lo necesario para el sustento, ha"itacin, vestido y
asistencia m$dica del alimentista, se#n su ran#o y condicin social. Eistiendo por
ecepcin la posi"ilidad de restrin#irse a solo lo requerido para la su"sistencia o por lo
contrario etenderse como por ejemplo a la educacin e instruccin profesional del
alimentista.
El concepto de alimentos es o"jetivo y apunta a la satisfaccin de las necesidades ",sicas
del ser humano. 5ecesidades que se dan tanto en el aspecto material 6comida, vestido,
alimentos propiamente dichos, etc.7 como en el aspecto espiritual 6educacin e instruccin
que resultan indispensa"les para el desarrollo $tico, moral e intelectual de las personas7
El principio que ri#e a esta institucin es el de Asistencia0 as cuando en el len#uaje jurdico
utilizamos la pala"ra alimentos desi#namos el contenido de un derecho y su correlativa
o"li#acin, que si#nifica la satisfaccin de las necesidades ",sicas de la persona en su
intento por vivir.
2e#n el (di#o (ivil peruano 6Art. &/.7 se entiende por alimentos lo que es indispensa"le
para el sustento, ha"itacin, vestido y asistencia m$dica, se#n la situacin y posi"ilidades
de la familia.
(uando el alimentista es menor de edad los alimentos comprenden tam"i$n la educacin,
instruccin y capacitacin para el tra"ajo.
El (di#o de los 5ios y Adolescentes seala en su artculo 8. considera como alimentos lo
necesario para el sustento, ha"itacin, educacin, instruccin y capacitacin para el tra"ajo,
asistencia m$dica y recreacin del nio o adolescente. *am"i$n se consideran alimentos los
#astos del em"arazo de la madre desde la concepcin hasta la etapa del post!parto.
3. -UENTES EL EREC,O ALIMENTARIO
2e puede afirmar que eiste un conjunto de fuentes que le dan ori#en a la o"li#acin
alimentaria como son la voluntad del deudor, sus posi"ilidades, el parentesco y finalmente la
ley aunque se da la eistencia de otras fuentes.
.)/ EL PARENTESCO
9entro del derecho alimentario, el parentesco es una de las fuentes principales de
este. El parentesco consan#uneo es la relacin familiar eistente entre las personas
que descienden una de otra o de un tronco comn0 adem,s constituye un estado
jurdico que implica una relacin permanente y a"stracta que #enera derechos y
o"li#aciones entre los miem"ros de una familia, en virtud del matrimonio, la filiacin o
la adopcin.
2e#n la doctrina francesa0 el parentesco es la relacin que eiste entre dos
personas de las cuales una desciende de la otra, como un hijo y el padre0 nieto y
a"uelo0 o que desciende de un tutor comn como los hermanos o primos. Al lado de
este parentesco real, que es un hecho natural y que se deriva del nacimiento la ley
admite un parentesco ficticio, esta"lecido por un contrato particular llamado adopcin.
El parentesco adoptivo es una imitacin del parentesco real.
En el derecho el parentesco es pues un determinante en la adquisicin de ciertos
derechos y o"li#aciones0 por lo que se conocen varios tipos de parentesco pero
nuestra le#islacin civil nacional distin#ue tres tipos de parentesco.
.)/)/) P'rentesco Cons'n0$#neo
El parentesco consan#uneo es la relacin familiar eistente entre las
personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El #rado de
parentesco se determina por el numero de #eneraciones y se le entiende
como el vinculo entre dos individuos formado por la #eneracin.
Ahora "ien la serie ininterrumpida de #rados crea una lnea0 eisten tres tipos
de lneas- la lnea ascendente de li#a al tronco con su padre o a"uelo0 la lnea
descendente que unen el tronco comn con sus hijos o nietos0 la lnea
colateral siendo los #rados que cuentan i#ualmente por #eneraciones
.)/)1) P'rentesco 2or A3inid'd
El parentesco por afinidad es el vnculo jurdico que resulta como efecto del
matrimonio civil, entre cada uno de los cnyu#es contrayentes y los parientes
consan#uneos del otro.
En este tipo de parentesco no eisten #rados por el mismo hecho de la
ineistencia de #eneraciones sino que el conteo se realiza suponiendo que
los cnyu#es son una sola persona.
.)/).) P'rentesco 2or Ado2cin
Por doctrina la adopcin es definida como el acto jurdico con el cual se reci"e
como hijo propio a quien no lo es por naturaleza
El cdi#o civil se refiere a este tipo de parentesco diciendo 3por la adopcin el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consan#unea4 adem,s en su artculo .:; seala que se le reconoce
como fuente de parentesco dentro de los alcances de la institucin.
.)1 LA LE4
Eiste una corriente que afirma que la ley es la fuente de mayor importancia en el
9erecho Alimentario y se afirma que la norma primordial es la (onstitucin Poltica
del Estado por ser el car,cter tutelar para con la persona humana, el elemento
determinante para su proteccin.
+as ramas de codificacin so"re la o"li#acin y derecho alimentista se encuentran en-
< El cdi#o civil, tercer li"ro, seccin =>, ttulo =
< +i"ro tercero, ttulo =, captulo => del cdi#o de los 5ios y Adolescentes
< (di#o Procesal (ivil, 2eccin ?uinta, *itulo ===0 (apitulo ==, 2u"captulo =
< (di#o Penal, +i"ro 2e#undo, *itulo ===, (aptulo =>.
.).) LA ISPOSICION E (LTIMA 5OLUNTA
Es tam"i$n llamada disposicin testamentaria0 por medio de esta disposicin es
posi"le un le#ado de alimentos o una manda testamentaria con car#o de pasar
alimentos a un tercero comprendiendo por alimentos todo lo necesario para la
instruccin del "eneficiario, la comida, el vestido, la ha"itacin, la asistencia a las
enfermedades hasta la edad de dieciocho ao0 y si el "eneficiario estuviera
imposi"ilitado para poder procurarse su su"sistencia, el le#ado durara toda su vida4
Esta manifestacin de ltima voluntad, es el ,nimo del testador que puede disponer
como acto de li"eralidad y a titulo de le#ado de uno o m,s de sus "ienes
patrimoniales a de una parte de ellos dentro de su facultad de li"re disposicin a favor
de un tercero.
El le#ado es entonces la disposicin a ttulo #ratuito hecho por el testador, mediante
un testamento a favor de una persona determinada llamado le#atario. El le#atario de
cosas determinadas es acreedor de las mismas desde la muerte del testador.
.)&) EL CONTRATO
*ericamente nada impide que la o"li#acin alimentaria se ori#ine de un contrato y
que en virtud de este una persona se o"li#ue a pa#ar a otra una pensin por
concepto de alimentos0 pues la (onstitucin en su Artculo .@ inciso .& literal a0
seala- 35adie est, o"li#ado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no proh"e4. Aas en la pr,ctica este hecho no se materializa pues resulta
casi imposi"le que una persona en forma voluntaria y a ttulo #ratuito u oneroso se
comprometa a pasar alimentos a quien no se los de"e por efecto le#al al#uno0
ar#umento que se ve reflejado en la cantidad de demandas planteadas por las
infracciones cometidas por aquellos o"li#ados.
Pero eso no ecepta que se pueda realizar un contrato de renta vitalicia so"re
alimentos para hacer posi"le una relacin contractual de car,cter alimenticio re#ida
por el +i"ro >== referida a la Buente de las C"li#aciones.
.)%) OTRAS -UENTES
9e acuerdo a la normatividad le#al ar#entina se puede pensar que los alimentos
pueden tener su ori#en en un hecho ilcito. En el supuesto que si a consecuencia de
un hecho ilcito falleciera el alimentante de otra persona0 y por ende esta quedase
desamparada, el juez se encuentra facultado a sealar un monto determinado por
indemnizacin a la mujer y a los hijos dependientes del alimentante perjudicado
4. CLASI-ICACION EL EREC,O ALIMENTARIO
+os alimentos se dividen por-
4.1. Cl'si3ic'cin 2or s$ Ori0en
'6 5ol$nt'rios: aquellos que se constituyen como producto de una declaracin de
voluntad inter vivos o mortis causa
Esta clasificacin se refiere a las asi#naciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donacin que depender,n de la voluntad del testador o donante.
76 Le0'les- Este tipo de alimentos son los que instituye la ley como o"li#acin
imposter#a"le e inecusa"le, nacida del matrimonio, parentesco y adopcin
En esencia se trata de los alimentos asi#nados por ley a los que tam"i$n se les
denomina forzoso.
4.2. Cl'si3ic'cin 2or s$ Am2lit$d
Esta clasificacin est, hecha en virtud del alcance que tienen los alimentos.
a) Neces'rios: *am"i$n conocidos como restrin#idos pues no es difcil suponer que este
tipo de alimentos se refiera a lo estrictamente necesario para vivir, de modo que quien
los de"a solo asi#nara, al acreedor alimentista, lo indispensa"le para su su"sistencia.
(onsisten los restrin#idos en los auilios estrictamente imprescindi"les para
proporcionar al nivel mnimo acepta"le por la conciencia social
En nuestra le#islacin este tipo de alimentos corresponde a los hijos puramente
alimentistas.
b) Con0r$os- Es la porcin que en dinero o en especie se entre#a a quien se de"e,
arre#ladamente a las posi"ilidades del deudor o alimentante y por ende a su nivel de
vida.
Es la porcin pecuniaria que se de"e a un familiar y comprende todo lo necesario para
su"sistir de acuerdo a la posi"ilidad econmica en que se encuentre el o"li#ado.
4.3. Cl'si3ic'cin 2or s$ -orm'
En "ase al tiempo que dura la prestacin alimentaria.
a) Pro8ision'les: Este tipo de alimentos se otor#an en forma temporal0 es decir que
admitida la demanda de alimentos y en cuanto no eista una sentencia definitiva el juez
de"er, asi#nar una pensin provisional en razn de la necesidad del recurrente y de la
prue"a aportada que acredite la relacin familiar.
b) e3initi8os: 5o eisten alimentos definitivos pues las sentencias son suscepti"les de
revisin cuando eiste un cam"io o alteracin en los mviles que fundaron el fallo
En esencia los alimentos definitivos son un convenio creado por am"as partes en
ne#ocio jurdico mediante el cual se afecte un porcentaje determinado de una renta a
favor de una persona.
5. CARACTERISTICAS E LA O+LIGACION ALIMENTARIA
+as caractersticas de las que #oza esta o"li#acin han sido aco#idas de diversas
le#islaciones civiles del mundo
1
.
5.1. Person'l#simo e Intr'nsmisi7le:
El derecho alimentario tiene un car,cter ecepcional y es justamente del tipo intuito
personae0 inherente y estrictamente personal pues est, orientado a #arantizar la
su"sistencia de esta. Aientras su"sista el estado de necesidad del acreedor que tiene
derecho a ei#irlos, la persona y el derecho alimentario se convierten en una dicotoma
insepara"le.
Este car,cter personalsimo de los alimentos lo colocan fuera del alcance de todo tipo de
comercio, impidiendo que pueda ser o"jeto de transferencia, cesin, compensacin,
em"ar#o o renuncia.
En esencia se trata de derechos intuito personae, los mismos que resultan propios de la
condicin humana y que por tanto, nacen y mueren con ella.
1 CABACHO GOMEZ Jos Antonio La Deuda Alimenticia Madrid- 1998 !a" #$%
Al ser de car,cter personalsima est, supeditada al impedimento de transmitir su derecho
mismo a otros.
5.2. Norm's de orden 297lico:
Es la normatividad la que evita la transferencia de este derecho, sanciona su
incumplimiento0 no solo por prote#er los intereses de la persona sino que a la vez
responde al inter$s #eneral de la sociedad or#anizada0 a que sus inte#rantes se
encuentren en la plenitud de su realizacin personal.
+a idea del orden p"lico tiende a destacar el predominio del inter$s social o de #rupo y
constituye en al#n sentido la restriccin a la autonoma de la voluntad para la realizacin
de una idea de justicia.
5.3. Irren$nci'7le:
9e"ido a su naturaleza de solidaridad familiar este derecho no puede ser renunciado as
tampoco las sumas o"tenidas pues el hacerlo equivaldra a la renuncia del derecho
mismo.
(uando se trata de los alimentos de un menor de edad nuestra le#islacin seala que el
derecho alimentario es irrenuncia"le respecto al menos de edad0 por lo tanto el Dr#ano
)urisdiccional "usca que los padres contri"uyan a prestar alimentos conforme lo
esta"lece la ley.
El inter$s social o #rupo no consiente que el o"li#ado se li"ere de su o"li#acin por
nin#n motivo, por m,s que el alimentista deseara renunciarlos de cualquier manera
5.4. Incom2ens'7les- +a persona que de"e alimentos no puede oponer a su demandante en
compensacin lo que este le de"a a aquel es decir que si al#uien ha sido demandado por
alimentos y esta posee una deuda pendiente de pa#o por otro concepto diferente, el
demandado no puede oponer la deuda que le tiene la demandante por la que el de"e
alimentos pues se entiende que la compensacin no puede etin#uir una o"li#acin de
cuyo cumplimiento depende la vida del alimentista.
5.5. Intr'nsi0i7le-
Es necesario diferenciar entre el derecho mismo y la cuota alimenticia pues puede
transi#irse so"re pensiones deven#adas y no perci"idas pero no as del derecho a los
alimentos futuros ya que es necesario impedir que por un acto de imprevisin o de"ilidad
una persona pueda quedar privada de lo que es indispensa"le para su su"sistencia.
Ena #aranta para el alimentista es que toda transaccin sea autorizada por el juez de la
causa, quien puede admitir el acuerdo realizado entre las partes que en al#unos casos se
transi#e co"re montos o modos de satisfacer la o"li#acin
5.6. Inem7'r0'7le-
+as cuotas de alimentos no son suscepti"les de em"ar#o. 9e"ido a que la pensin est,
destinada a la su"sistencia de la persona a favor de quien ha sido fijada0 si se permitiese
su ejecucin el "eneficiario quedara en la indi#nidad.
5.7. Im2rescri2ti7le-
En cuanto al derecho mismo y de"ido a su importancia, se seala que ser,
imprescripti"le mientras eista el derecho y la necesidad que se va ori#inando con el
transcurrir del tiempo.
En cuanto a la denominada pensin alimenticia o cuota, de"emos sealar que en cuanto
a la accin de co"ro que tiene el acreedor alimentario so"re las pensiones ya re#uladas
por ley prescri"en a los dos aos desde que dejo de co"rarlos ya que por presuncin de
la ley si la persona a dejado d co"rar es porque no precisa hacerlo y por consi#uiente su
estado ya no es de necesidad.
5.8. Rec#2roco-
El derecho alimentario se funda en el derecho a la vida y el desarrollo personal0 por lo
que necesita de auilios eternos para conservar y mantener esos "ienes tan preciados.
+a vida constituye un "ien inherente a la persona m,s necesita devienes materiales
necesarios a la humana sustentacin
2
.
2e puede considerar que tanto el alimentante como el alimentista no resultan deudor ni
acreedor en forma simult,nea y la o"li#acin alimenticia no es una deuda contrada por
una de las partes a favor de la otra.
5.9. Circ$nst'nci'l : 5'ri'7le:
+as sentencias so"re alimentos no son fijas ni definitivas pueden varias ya sea de
acuerdo a las necesidades del alimentista y las posi"ilidades del alimentante o porque se
solicito la eoneracin o etincin del acuerdo valorado por las partes.
Estas sentencias se modifican mediante los procesos de reduccin, aumento, etincin,
eoneracin y cam"io en la forma de prestar los alimentos.
2 De Cu&is Adriano 'la &ersona (umana en el derec(o &ri)ado* & 8%+
6. CONICIONES PARA LA O+LIGACION ALIMENTARIA
+as o"li#aciones se convierten de manera indesli#a"le con las personas. Pero esto no implica
que se encontrara o"li#ado a prestar alimentos por el solo hecho de la disposicin le#al que
lo ampare o por poseer la calidad de cnyu#e, descendiente, ascendiente o pariente cercano
o adoptado. 2ino que de"e de cumplir con una triple condicin o"jetiva para que la o"li#acin
y el derecho reclamado se convaliden.
;)/) Est'do de Necesid'd del Alimentist'
(onstituye una re#la #eneral pero es compleja su determinacin en que se encuentre el
alimentista en su intento de hacer valer su derecho y o"tener de su alimentante una pensin
por ese concepto.
+a afirmacin que los cnyu#es se de"en alimentos recprocamente no
3
concuerda muchas
veces con la realidad pues por lo #eneral el cnyu#e es quien asiste econmicamente a la
cnyu#e.
A fin de comprender mejor se ha de diferenciar entre alimentos entre cnyu#es y alimentos
entre parientes. En el caso del primero el solicitante de los alimentos no de"e procurarse con
su tra"ajo o se encuentre impedido fsica o psicol#icamente pues no "astara invocar la
condicin de cnyu#e o la falta de tra"ajo, sino que tendr, que acreditarse la imposi"ilidad
para o"tener sus propios alimentos.
En el caso de los alimentos entre parientes, eisten tres presupuestos-
a) (uando el alimentista es menor de edad0 los alimentos comprenden educacin, instruccin
y capacitacin para el tra"ajo. +a necesidad se presume de manera indu"ita"le. El artculo
.;/ del (di#o (ivil seala que am"os cnyu#es por el hecho del matrimonio se o"li#an
mutuamente a alimentar y educar a sus hijos.
b) (uando el alimentista es mayor de edad, siempre y cuando este no se encuentre en
aptitud de atender a su propia su"sistencia o cuando prosi#ue con $ito una profesin u
oficio y cuando las hijas solteras no se encuentren en aptitud de atender a su su"sistencia.
c) (uando el acreedor alimentario sean los padres en su vejez, si sufren de al#una dolencia
o si tienen incapacidad al#una0 esto en fundamento a la reciprocidad con nuestros padres.
3 CO,-EJO CHA.EZ Hctor Derec(o /amiliar !eruano 90 Edici1n 2 33 Lima Gaceta Jur4dica 1998 !5" +96
?uien determina la eistencia del estado de necesidad en que se halla el acreedor es el )uez,
tomando en cuenta los in#resos de este pero no su capital0 pues no se puede aceptar el
derecho alimentario que al#uien reclame no teniendo in#resos "astantes pero si "ienes races
o capitales a menos que pueda demostrar la imposi"ilidad o dificultad de tra"ajarlos o
administrarlos.
Aessineo no realiza distincin entre alimentos de cnyu#es y alimentos entre parientes pero
sostiene que el sujeto tiene la necesidad, no puede pretender alimentos sino e cuanto
demuestre que ha intentado, pero que la resulta intil, proveer por s mismo. A este respecto
nuestro (di#o (ivil deja un vaco pues nin#n articulado ha"la de la intencin
4
.
6.2. Posi7ilid'd del O7li0'do
(uando se enta"la un proceso de alimentos en nin#n momento de este, se discutir, el
9erecho Alimentario sino solo el monto de la o"li#acin. +a posi"ilidad econmica del
alimentante no opera de manera autom,ticamente ecluyente.
El o"li#ado a prestar alimentos no puede "asarse en sealar que no tiene tra"ajo para tratar
de auto eonerarse de la o"li#acin le#al de alimentos0 pues esta nace de un de"er natural
inecusa"le del fundamento de la vida del alimentista. Por lo que los operadores de justicia
tendr,n en cuenta las circunstancias en que vive el deudor alimentante 6no solo sus car#as o
deudas, sino tam"i$n sus activos, lu#ar donde vive, lu#ares que frecuenta, etc.7
6.3. 5inc$lo Le0'l entre Aliment'nte : Alimentist'
(omo ya se mencionado el elemento re#ulador por ecelencia es la ley para hacer efectiva
una relacin alimentaria.
Pero muy a pesar de esto la ley no opera de manera unilateral, pues por el simple hecho que
la ley ordena que se de"an alimentos a tal o cual pariente, los juz#adores no podran
otor#arlos, tendr,n que evaluarse las otras dos condiciones infranquea"les, so"re todo
cuando se trate de otor#ar una pensin alimenticia a un cnyu#e, que por lo #eneral se "asa
en la sola partida de matrimonio.
LA O+LIGACION ALIMENTARIA EN EL COIGO CI5IL
# Messineo /rancesco Manual de derec(o ci)il tomo 333 &a" 18+
a.1. EREC,O ALIMENTARIO E LOS ,I<OS
Fe#ulado por la (onstitucin de 188: que estipula que todo hijo tiene derecho a pedir alimentos
a sus pro#enitores y el (di#o civil en su artculo .:% seala- todos los hijos tiene i#uales
derechos0 esto en razn de la diferencia realizada entre hijos matrimoniales 6cuando nazcan
posterior al matrimonio civil de sus padres7 y etramatrimoniales 6si su procreacin fuera
producto del concu"inato de sus padres o si su padre mantuvo relaciones seuales fuera del
matrimonio con la mujer que resulta ser la madre del menor.
1.1. Los ,i=os Menores de Ed'd
+os hijos menores de edad son los que #ozan de todo el respaldo le#al ya sean
matrimoniales como etramatrimoniales siendo reiterado por el (di#o (ivil
Para el caso eclusivo de los hijos matrimoniales, la o"li#acin alimentaria eiste, cualquiera
sea el r$#imen patrimonial del matrimonio.
2on los lazos consan#uneos los que determinan la fuente misma del derecho del derecho
pues la patria potestad, r$#imen de #ananciales, etc. son circunstancias que se encar#an de
afirmar el derecho.
El hijo matrimonial tiene un nmero mayor de #arantas con respecto de los otros, por ser
sucesivas las acciones de posesin de estado y manutencin constante a diferencia de los
hijos etramatrimoniales.
1.2. Los ,i=os Ado2ti8os
+os hijos adoptados se#n el artculo ://@ tienen la facultad de demandar alimentos a sus
padres ya que en virtud de la adopcin se adquiri todos los derechos que la ley le concede0
incluso se le impone de"eres para con el adoptante, en los que se incluye el de"er de
reciprocidad alimentaria que se convalidara cuando el adoptado lle#ue a su mayora de edad.
1.3. Alimentos en el ,i=o m':or de /> '?os
(on normalidad la o"li#acin alimentaria es invocada para los hijos menores de edad, en
estado de a"andono o necesidad, aun cuando esta se presume de manera indu"ita"le
cuando se trata de menores. +a o"li#acin alimentaria de la minora no supone una p$rdida
cuando finaliza este estado sino que a partir de la mayora de edad, tiene distintos
fundamentos jurdicos- la condicionalidad alimentaria, a ciertos requerimientos para su
cumplimiento.
As el (o#ido (ivil prote#e a aquellos hijos que posterior a la minora de edad no se
encuentran en la aptitud de atender su propia su"sistencia o si#uen con $ito estudios
profesionales o t$cnicos. Estas son-
a. Aquel impedido de atender su propia su"sistencia0 esta re#la de ecepcin se refiere a la
imposi"ilidad fsicas o psicol#icas del solicitante siendo ya mayor de edad o en
continuidad de un derecho anteriormente adquirido. Ahora "ien el ordenamiento civil no
hace distincin entre incapacidad- temporal o definitiva dejando a la valoracin judicial
este propsito.
b. En el caso de que su propia inmoralidad 6actitudes impropias o contrarias al normal
desarrollo de la familia y contrarios a la ley7 lo haya reducido a ese estado de
incapacidad0 se ha"lara de una restriccin de alimentos a los estrictamente necesarios
para su"sistir.
c. (uando los alimentistas si#an con $ito una profesin u oficio, mas en este fi#ura eiste
un error pues "ien si una persona si#ue con $ito una profesin y oficio dejara de ser
alimentista, puesto que si#ue con $ito una profesin u oficio y ello implica que puede y
de"e sufra#ar sus propios #astos por la condicin de profesional o t$cnico eitoso.
2iendo as que el hijo de"er, demostrar la condicin de estudios eitosos sea cuales
fuera, y al perderse esta condicin el demandado no estar, en o"li#acin de asumir la
car#a alimenticia.
d. (uando eistan hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su
su"sistencia pues en caso de las casadas esta o"li#acin primi#enia la tendr, el
cnyu#e.
a.2. LA O+LIGACION E LA RECIPROCIA ALIMENTARIA
+a ley en materia de alimentos, prescri"e la necesidad de ostentar un titulo que o"li#ue,
mayormente "asado en el estado de familia o una filiacin jurdica al consi#uiente derecho
alimenticio.
+os alimentos se de"en recprocamente a los cnyu#es, los ascendientes y descendientes, los
hermanos.
2.1. Alimentos Entre Cn:$0es
+a institucin del matrimonio crea un complejo y sinnmero de o"li#aciones y derechos entre
los cnyu#es. Entre ellos ha"r, de"eres de fidelidad y asistencia, coha"itacin, sostenimiento a
la familia, i#ualdad de derechos y de"eres, alimentos, entre otros.
5o se trata de una prestacin de car,cter unilateral a car#o de uno de ellos sino constituye una
prestacin reciproca, de ayuda mutua, solidaridad afectiva y cuidados recprocos en concreto,
la asistencia no se reduce al solo cumplimiento de la o"li#acin #eneralmente a car#o del varn
sino que adem,s se etiende a la asistencia moral pues los cnyu#es se de"en
recprocamente fidelidad y asistencia.
El cdi#o (ivil vi#ente dispone que si uno de los cnyu#es se dedica al tra"ajo del ho#ar y al
cuidado de los hijos, la o"li#acin de sostener a la familia recae en el otro cnyu#e. 2iendo as
que en la actualidad ha"r, ho#ares en donde la car#a econmica alimenticia ser, de parte del
cnyu#e!padre y en otros casos, dicho aporte econmico ser, car#a de la cnyu#e!madre, o
finalmente de am"os.
En el caso de separacin de Gecho hemos de sealar que la interrupcin en la vida comn del
matrimonio pero esto no implica la suspensin o la falta de continuidad del vnculo matrimonial,
d,ndose la fi#ura de los tipos de alimentos-
a) Alimentos para el cnyu#e que a"andona el ho#ar 6sin justa causa y rehsa volver a ella7
para lo cual se em"ar#ara parcialmente de las rentas del a"andonante a favor del cnyu#e
inocente y de los hijos.
b) Alimentos para el cnyu#e a"andonado, pues se de"en alimentos recprocamente
5
.
(uando se trata de alimentos por 2eparacin (onvencional0 el (di#o Procesal (ivil indica que
conjuntamente con la demanda de"e anearse la propuesta de convenio firmada por las partes
so"re la patria potestad, alimentos y liquidacin de la sociedad de #ananciales. En tal caso el
)uez de"er, #uiarse por lo ah pactado por las cnyu#es.
Fespecto a los alimentos en el 9ivorcio, se le constituye como un tipo de ecepcin la
su"sistencia de esta relacin o vinculo alimenticio pues las personas que vivieron como un
matrimonio no podr,n ser etraos entre si adem,s si a consecuencia de la convivencia marital
uno de ellos puede ha"er quedado en una situacin de inferioridad de condiciones en la relacin
anterior.
a.3. ALIMENTOS ENTRE PARIENTES CONSANGUINEOS EN LINEA RECTA
5 CAM!A-A .ALDE,,AMA7 Manuel Mar4a7 Derec(o 8 O9li"aci1n Alimentaria :e"unda Edici1n Juristas Editores Lima - ;66<
!5" <$%
3.1. Alimentos entre Ascendientes : escendientes
Esta fi#ura es una herencia del derecho Fomano y para este los ascendientes est,n o"li#ados
a suministrar alimentos a sus descendientes y estos ltimos de misma forma al poseer los
medios necesarios.
+a norma civil epresa que entre si todos los parientes consan#uneos en lnea recta sin que se
afecte ni se distin#a, por razn de parentesco, y sin preferencia de lnea sea esta ascendente o
descendente de suministrarse alimentos cuando se necesiten.
As se dan cuatro tipos frecuentes en la pr,ctica judicial-
a7 C"li#acin alimentaria de los hijos para con los padres
"7 C"li#acin alimentaria de los nietos para con los a"uelos
c7 C"li#acin alimentaria de los padres a los hijos
d7 C"li#acin Alimentaria de los a"uelos a los nietos.
a.4. ALIMENTOS ENTRE ,ERMANOS
+os alimentos en este campo tienen car,cter ecepcional. En nuestro derecho el que conlleva no
solo a la asistencia de parientes en lnea recta es el ius san#uinis y lo etiende a la lnea
colateral m,s propiamente, a los hermanos. Pues estos se de"en asistencia alimenticia reciproca
y en especial se de"er, atender al hermano que se encuentre en la miseria o al que padece de
una enfermedad que le impida el li"re y re#ular acceso a procurarse alimentos con su propio
tra"ajo.
2e#n Alvarez (aperochipi seala- 3+a o"li#acin alimenticia del hermano es al#o limitado,
transitorio, ecepcional y est, pensando so"re todo a favor de los hermanos menores e
incapacitados
6
.
Es con el (di#o (ivil de 18;& que se esta"lece la o"li#acin alimenticia entre hermanos de
manera clara y precisa pero de car,cter su"sidiario, aceptando as la ltima de las opciones
incoa"les por quien pretenda alimentos.
El hermano que pretenda ser alimentista de"er, reunir las si#uientes caractersticas-
a) 5o de"e tener cnyu#e, ascendente, ni descendente
% =l)are> Ca&erroc(i&i Jos 'curso de derec(o de ?amilia & ;%9
b) 2i es menor de edad no de"er, tener padres
a.5. COIGO EL NI@O 4 AOLESCENTE
+a actual redaccin del artculo 8: del cdi#o sostiene-
3Es o"li#acin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o
desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelacin si#uiente-
1. +os hermanos mayores de edad
.. +os a"uelos
:. +os parientes colaterales hasta el tercer #rado y0
&. Ctros responsa"les del nio o adolescente.4
+o que resalta es que se esta"lece como orden su"sidiario e inmediato a los hermanos mayores
en defecto de los padres, y se etiende colateralmente hasta el tercer #rado siempre y cuando
sea el alimentista un menor de edad.
a.6. OREN E PRELACION E LAS O+LIGAOS
El (di#o (ivil a parte de esta"lecer la eistencia de la o"li#acin alimentaria entre familiares,
tam"i$n re#ula el orden en que los alimentos de"en prestarse en los casos que se parta del
supuesto en que el alimentista ten#a lo opcin de demandar alimentos a m,s de un o"li#ado.
Al momento de enta"lar la pretensin alimentaria por al#n alimentista con respecto de uno de
sus alimentantes, se tendr, en cuenta el #rado de parentesco yHo afinidad que los une, pues de
esto resulta el orden que se precisa para o"tener este derecho, pues aun, cuando el alimentista
le asista el derecho de demandar a todos y cada uno de los alimentantes, enumerados por +ey,
esta ha esta"lecido un determinado orden- Articulo &/%, del ((- +os alimentos cuando sean dos
o m,s o"li#ados a darlos se prestan en el orden si#uiente- 1.! Por los cnyu#es ..! Por los
(ondescendientes :.! Por los ascendientes &.! Por los hermanos
2e#n lo prescrito por nuestro cdi#o (ivil, es de"er de uno de los cnyu#es en "ase a los
de"eres y derechos que su"yacen del matrimonio, especficamente en este caso el de"er de
asistencia, nace o"li#acin de satisfacer los alimentos de su cnyu#e.
En el se#undo enunciado, los hijos tienen el de"er de alimentar a sus pro#enitores en "ase del
idus san#uinas, tam"i$n se incoar, la accin alimentaria a los ascendientes, y si estos no
pudiesen cumplir con la accin alimentaria, lo har,n como ltima instancia, los hermanos.
*rat,ndose de estos ltimos o"li#ados, El (di#o de los 5ios y el Adolecente los etienden
hasta los tos, en casos que el alimentista sea menor de edad.
6.1. EL EREC,O E EACLUSION EN LA PRELACION ALIMENTARIA
2e#n 2CAAFF=>A, trat,ndose del orden de prelacin este se entiende como el
otor#amiento a cada uno de los o"li#ados su"si#uientes, de una especie de derecho
de eclusin, en cuya virtud cada uno puede solicitar que previamente se demuestre
que el anteriormente o"li#ado no puede prestar los alimentos que le fueron requeridos
por el alimentista.
7
6.2. PRELACION POR CAUSA E PO+REBA
En cuanto a la ecepcin asi#nada se#n el (di#o (ivil en el Art. %/8, hace mencin
a la prelacin por causa de po"reza, la cual se ori#ina cuando las posi"ilidades
econmicas de quien resultase ser el primer o"li#ado a prestar alimentos son
insuficientes, incluso para su propia su"sistencia, la prestacin alimentaria se iniciar,
al o"li#ado que si#ue se#n el orden de prelacin.
9e modo que la accin se har, en forma suced,nea, en cuyo caso tendremos que si el
padre hiciera suya una prestacin alimentaria con respecto a su hijo, y este por causa
de po"reza no pudiera cumplir con la pretendida accin, esta se har, efectiva al nieto y
de no ser posi"le su cumplimiento por este, la accin se har, efectiva al "isnieto.
En nuestra sociedad, es comn y constante que la accin judicial por pensin de
alimentos sea diri#ida en contra del vuelo, es decir en contra del padre del o"li#ado
.(on respecto a esta afirmacin, se Iasa en razn a la cantidad de demandas que
o"ran en las diferentes judicaturas a nivel nacional, y en que se o"serva que
demandan al a"uelo, porque el padre6el o"li#ado principal7 es menor de edad y no
tiene tra"ajo, o siendo mayor de edad se dedica a cursar estudios superiores o
t$cnicos y no tiene nin#una actividad remunerada.
a.7. REA<USTE E LA PENSION ALIMENTARIA
+ Manuel Mar4a Cam&ana derec(o 8 O9li"aci1n Alimentaria & #$9
Es reci$n en el ao 18;& y con la dacin del (di#o (ivil >i#ente, que se puede fijar el monto de
la pensin alimenticia en un porcentaje con respecto de la o"li#acin del o"li#ado que resulte
afectado. En el (di#o de 18:' cuando se pretenda una pensin alimenticia, este de"era
esta"lecerse en la demanda con una cantidad fija, que en mucho de los casos al terminar el
proceso de alimentos resulta"a insuficiente.
En todos los procesos de Alimentos las sentencias que se derivan de estas no adquieren la
autoridad de (osa )uz#ada, pues los elementos que se toman en cuenta para fijar la pensin
alimenticia, tales como las necesidades del alimentista y las posi"ilidades del alimentante,
fluctan con el correr del tiempo.
Por esta razn, en el (di#o (ivil, se prescri"e que, cuando la pensin se hu"iese fijado en un
porcentaje de las remuneraciones del o"li#ado, estas se reajustan autom,ticamente, se#n la
variacin de la remuneracin referida, no siendo necesario el esta"lecimiento de un nuevo
proceso para tal hecho.
a.8. PRORRATEO E LA PENSION ALIMENTICIA
(uando se da a presencia de dos o m,s alimentistas, y solo hay .un o"li#ado a quien recurren
dos o m,s acreedores alimentistas, nos encontramos ante una concurrencia de alimentistas en
cuyo caso procede el prorrateo
El prorrateo de la pensin alimentaria es el reparto proporcional del caudal econmico disponi"le
se#n +ey, que tiene un o"li#ado frente a todos y cada uno de sus alimentistas que tiene un
derecho cm un en ella.
El (di#o Procesal (ivil en el Art. '&;, numeral ', p,rrafo . esta"lece que cuando se trata de
#arantizar o"li#aciones alimentistas, el em"ar#o proceder, hasta el 'J K del total de los
in#resos, con la sola deduccin de los descuentos esta"lecidos por ley.
5o eisten dispositivos le#ales que especifiquen cual ser, la determinacin del juez al momento
de sealar el monto de la pensin en "eneficio de los pretendidos alimentistas. Pero en caso que
el juez seale una pensin que en conjunto ecede el 'JK dispuesto por +ey, esta se har,
efectiva mediante el em"ar#o de lo permitido por nuestra +ey Procesal, y el resto mediante el
em"ra#o de otras rentas o "ienes de capital. En este ltimo caso, solo es aplica"le si por
incumplimiento del o"li#ado se acumulan pensiones deven#adas, pues ordinariamente no se
sealar, una pensin cuyo pa#o demande del o"li#ado, la realizacin de sus "ienes capitales,
sino solo la utilizacin de una parte de sus rentas.
+a limitacin le#al de em"ar#o solo hasta el 'JK de las remuneraciones del o"li#ado, ri#Le tan
solo para el caso de las remuneraciones o"tenidas por un tra"ajo fijo, pues si el o"li#ado
alimentante no desempea una la"or en determinado centro de tra"ajo, en el que se encuentre
en planilla, la pensin alimenticia de"er, sealarse en un monto dinerario fijo.
8
En el supuesto que el titular de la o"li#acin no ten#a m,s rentas que las provenientes de su
tra"ajo, y estas no cu"ran pensin ordenada a favor de sus varios acreedores alimentarios., se
har, necesario iniciar el proceso de prorrateo de pensin alimenticia entre quienes acuden al
)uez para lo#rar la alimentacin de su alimentante. Por ejemplo- si a un o"li#ado con
anterioridad se le ha em"ar#ado el &J K de su remuneracin, y lue#o es demandado por otro
acreedor alimentista y se le ha asi#nado un :JK, sumados estos porcentajes eceden el 'JK de
las remuneraciones del demandado pasi"les de em"ar#ar, de"ido que el ultimo alimentista
tendr, epedito su derecho para iniciar el proceso de prorrateo de la pensin alimenticia.
+a +ey procesal (ivil sostiene que mientras se lleve a ca"o el proceso de prorrateo alimenticio, el
)uez de la causa podr, sealar provisionalmente a pedido de parte una pensin anticipada, la
misma que ser, descontada de las remuneraciones del o"li#ado.
(orresponde al )uez que conoci el primer proceso de alimentos, conocer el proceso de
prorrateo de alimentos.
a.9. EAONERACION E LA O+LIGACION ALIMENTISTA
Esta"lecida la o"li#acin alimentaria, se ejecuta, y es el o"li#ado quien presta los alimentos a su
acreedor alimentista. Pero M?u$ sucede cuando est$ o"li#ado por al#una razn no pudiese
se#uir prestando alimentos a su acreedor o ha desaparecido en el acreedor alimentista su
estado de necesidad.
En estos casos, si el o"li#ado se encuentra en un proceso de disminucin de su capacidad
econmica, tanto as que pon#a en peli#ro su propia su"sistencia, o que en su defecto a
desaparecido en el alimentista el estado de necesidad que lo levo a la cate#ora de tal, este
puede solicitar se le eonere de la o"li#acin de se#uir prestando alimentos, como lo
mencionamos anteriormente, las sentencias en materia de derecho alimentario, no adquieren la
cate#ora de cosa juz#ada.
9.1. ismin$cin de l' c'2'cid'd econmic' del O7li0'do)
El (di#o (ivil esta"lece que- el o"li#ado a prestar alimentos puede pedir que se le eonere si
disminuyen sus in#resos de modo que no pueda atenderla sin poner en peli#ro su propia
su"sistencia.
8 Cornejo Chvez Hctor Derecho Fam!ar "er#ano $ 277
+a redaccin de este articulo implica proteccin para quien tiene la o"li#acin de acudir con
alimentos a su alimentista- en caso que cam"ien las condiciones inciales, o se de la
disminucin de la capacidad econmica, la cual puede ser de car,cter temporal, un hecho
circunstancial o de car,cter definitivo, en el primer supuesto, cuando el o"li#ado recorre su
capacidad econmica, el alimentista reco"rara su derecho a solicitar alimentos a su acreedor
alimentario.
9.2. es'2'ricin del Est'do de Necesid'd en el Alimentist'
Para la procedencia de la o"li#acin alimentaria, es necesario una triple condicin o"jetiva-
Estado de necesidad del alimentista, posi"ilidad econmica de alimentante y norma le#al que
esta"lezca la o"li#acin.
Ante la desaparicin del estado de necesidad del alimentista, es decir si el acreedor alimentario
lle#a a disponer de recursos propios, como en el caso que $l personalmente se provea de
medios necesarios para proporcionarse sus propios alimentos, la o"li#acin ser, de ser
ei#i"le y por tanto el o"li#ado, tendr, su derecho epedito a demandar la eoneracin de la
pretensin alimenticia.
En el caso que la pensin haya sido sealada por resolucin judicial, este cesa al lle#ar a la
mayora de edad, y en caso que su"sista el estado de necesidad o que el alimentista contine
con el estudio de una profesin u oficio en forma eitosa, este puede pedir que la o"li#acin
contine.
a.10. EATINCION E LA O+LIGACION ALIEMENTICIA
5uestra le#islacin enumera taativamente en los artculos &;', :%J y .81, del (di#o (ivil, los
motivos le#ales por los que se puede recurrir a la fi#ura de etincin de la o"li#acin alimentaria.
Esta"leciendo que la o"li#acin alimentaria termina de cuatro formas-
a) +as que se producen como consecuencia mortis causa de alimentista o alimentante, y
b) +as que se producen como consecuencia del resque"rajamiento del ius comune.
El fundamento natural como leal de la o"li#acin alimentista, radica en su car,cter intuito personae y
por ende en su intrasmisi"ilidad, se#n esto la consecuencia mortis causa tanto del alimentista como
del alimentante tendr, como resultado la etincin de la o"li#acin alimentaria.
'6 L' m$erte del 'limentist'
+a muerte del alimentista es un motivo plausi"le de para la etincin de la o"li#acin
alimentaria. Ias,ndose en que la finalidad suprema de la prestacin alimentaria es la
conservacin de la vida misma del acreedor alimentista, y terminada esta la prestacin
alimenticia carece de o"jeto y resulta intil el o"jeto por el que fue impuesta.
76 L' m$erte del O7li0'do)
(on la muerte del o"li#ado, la accin personalsima de la o"li#acin alimentaria a la que se
encontra"a sujeto el deudor alimentante se ver, afectada de manera determina"le, en razn
que no ser, m,s $l quien asista le#almente con alimentos al alimentista, pues no estar, m,s
fsica ni le#almente para cumplir con la o"li#acin impuesta.
Precisa la norma adem,s, que si el testador estuviese o"li#ado al pa#o de una pensin
alimenticia, conforme al art. &1%, la porcin disponi"le quedar, #ra"ada hasta donde fuera
necesario para cumplirla
c) Otr's 3orm's de eCtincin:
c)/6 Por di8orcio
El divorcio resuelve el vnculo jurdico del matrimonio, nica causa que li"ra a los cnyu#es
para el esta"lecimiento de los de"eres recprocos de fidelidad y asistencia, y aun de
alimentos, aunque es un,nime la doctrina al afirmar que estos ltimos se encuentran
su"sumidos en el de"er de asistencia.
Aun cuando la o"li#acin de alimentos entre cnyu#es se encuentre dentro del de"er de
asistencia, entendemos que los presupuestos le#ales una y otra o"li#acin son distintos,
puesto que, mientras am"os cnyu#es ha#an vida en comn, es el de"er de asistencia el que
respo8nde a las car#as matrimoniales. Empero el de"er de alimentos propiamente dicho,
responde a un estado de necesidad de uno de ellos, al romperse el vnculo matrimonial.
5uestro (di#o (ivil esta"lece que 3por el divorcio cesa la o"li#acin alimenticia entre marido
y mujer4 Empero la norma de estudio esta"lece dos ecepciones-
a) 2i se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyu#es y el otro careciere de "ienes
propios o #ananciales suficientes o estuviere imposi"ilitado a tra"ajar o de su"venir sus
necesidades por otro medio. El )uez le asi#nara una pensin alimenticia no mayor de la
tercera parte de la renta de aquel, y
b) El e cnyu#e indi#ente de"e ser socorrido por su e cnyu#e aunque hu"iese dado motivos
para el divorcio
c)16 Por A7'ndono in=$sti3ic'do de l' c's' con:$0'l
El a"andono injustificado de uno de los cnyu#es de la casa conyu#al, es la ltima causa que
reconoce el ordenamiento civil para poner fin a la o"li#acin de asistir en materia de
alimentos, este fenecimiento de la o"li#acin alimentaria de"e estar condicionado a que el
a"andono sea injustificado, y que el cnyu#e a"andonante se rehse volver al ho#ar
conyu#al.
a.11. EREC,O ALIMENTARIO EL ,I<O PURAMENTE ALIMENTISTA
El Gijo puramente alimentista Es la denominacin otor#ada para referirse a quien no ha sido
declarado judicialmente, ni reconocido en forma voluntaria, y en consideracin al caso no se
puede llamar hijo como tal 6desde la ptica de un padre7 pero que "iol#icamente eiste y
consecuentemente tiene una madre cierta.
Este hijo no tiene un padre le#almente cierto, pero si puede tenerlo verosmilmente. +a
responsa"ilidad de otor#ar la pensin alimenticia recae so"re el sujeto que mantuvo relaciones
seuales con la madre del menor, para quien se ei#e alimentos, durante la $poca de la
concepcin, a condicin que esta prue"e que efectivamente mantuvo relaciones seuales, y que
va la presuncin juras tantum, producto de al#una de estas relaciones se haya en#endrado el
pretendido acreedor alimenticio.
+a +ey no ha desamparado en nin#n caso al hijo que no ha sido reconocido por su padre o que
no ha sido declarado judicialmente. En este sentido nuestra le#islacin, prote#e a dicho menor
"ajo la presuncin que este puede ser producto de las relaciones seuales que mantuvo su
madre con el pretendido alimentante cuando esta se halla"a en $poca de concepcin.
a.12. LA REGULACION <URIICA E LOS ALIMENTOS
El (di#o (ivil, hace referencia a la cuota alimentaria que d$ ha de ser fijada por el juz#ador, y que,
mayormente se proporciona al alimentista en dinero y en entre#as peridicas.
Ese quantum alimenticio, es el resultado final de la evaluacin hecha por el juez, que califica dos
presupuestos ",sico y o"jetivo-
a) +a necesidad de quien ha demandado alimentos destinados a satisfacer su su"sistencia0 y
b) +a posi"ilidad econmica de quien ha sido demandado a satisfacer dicha o"li#acin.
En consideracin a esto, es el )uez quien poniendo de manifiesto su eperiencia, pericia y sentido de
equidad y justicia, determinara el monto de la pensin otor#ada a favor del alimentista, sin poner en
ries#o la economa del alimentante, al punto de no poder satisfacer sus propias necesidades y la de
su familia 6si la tuviera70 tal y como depende de lo descrito en el primer p,rrafo del Art. &;:N del
(di#o (ivil.
En ri#or a la +ey no eiste una re#la para determinar el monto la pensin a esta"lecerse, la que
adem,s, puede o no aumentar o disminuir, eonerarse o etin#uirse. En todo caso, el monto tal es el
que suscita los pro"lemas al momento de declarar el quantum.
2e#n (CIA(GC OCAEP 3no es el resultado de una operacin matem,tica, porque faltan las "ases
fijas para esta"lecer la proporcin, sino el resultado de un juicio so"re cada uno de los datos que la
+ey manda tener en cuenta, conforme a los fines de la norma4
9
, +o cual est, re#ulado en el (di#o
(ivil, cuando taativamente prescri"e-4+os alimentos se re#ulan por el )uez en proporcin a las
necesidades de quien los pide y a las posi"ilidades del que de"e darlo, atendiendo adem,s a las
circunstancias personales de am"os, especialmente a los o"li#aciones a que se halle sujeto el
deudor-Q4
R con esta terminolo#a, nuestros le#isladores otor#an proteccin al alimentante, al ha"er
contemplado, en la norma su" eamine, en factor de ecusin cuando taativamente dispone que el
juz#ador, al momento de dictar sentencia, tendr, que avaluar las o"li#aciones a que se halle sujeto el
o"li#ado, de modo que no se dicte en la sentencia un monto imposi"le de cumplir, o que, en su
defecto, por cumplir con el monto determinado, el alimentante pon#a en ries#o su propia su"sistencia
o la de su familia.
9entro de las o"li#aciones a la que se halla sujeto el deudor, en primer lu#ar, las o"li#aciones de la
misma naturaleza alimenticia que ten#a con sus parientes cercanos, por ejemplo- cnyu#e, hijos
matrimoniales, etramatrimoniales, padres, etc.0 y0 adem,s, otras o"li#aciones de tipo comercial, tales
como deudas a plazos de car,cter patrimonial, por adquisicin de su propia vivienda. (uando se hace
referencia a las deudas, a que se halle sujeto el deudor, ser,n las que hayan sido esta"lecidas con
anterioridad al proceso judicial.
L's necesid'des de D$ien los 2ide:
El poder cu"rir las elementales ei#encias de la vida es preocupacin constante, perpetua y ratio
essendi de la conducta 5ormal del ser humano. As, y aun antes que adquiri$semos uso de razn el
llanto es la m,ima epresin de los sentimientos de nuestras dolencias.
(uando nos encontramos imposi"ilitados de proveernos las satisfacciones de nuestras necesidades,
a la que no podemos hacerle frente, no solo por la ausencia de intencin, sino por imposi"ilidades
ajenas a la nuestra.
*rat,ndose de materia alimentaria y ante ese cuestionamiento, es sentir #eneralizado de las
disposiciones le#ales, que cuando una persona no se halle en posi"ilidad de procurarse sus propuso
9 CABACHO GOMEZ7 JO:E Antonio La Deuda Alimenticia Madrid ! 1;$
alimentos, estos ser,n de car#o del pariente m,s cercano. Aadiendo que cuando se trate de
menores de edad, +a necesidad adherida se presumir, de suyo y de manera indu"ita"le. +o mismo
ocurre cuando se trata de mayores de edad que no pueden atender su propia su"sistencia0 en este
caso, ser,n ellos los encar#ados de pro"ar esa posi"ilidad.
El presupuesto para la determinacin de la necesidad del acreedor alimentario, resulta relativo, en la
medida del car,cter intutio personae de quien ha de reci"ir la pensin alimenticia. En atencin a
diversos criterios como edad, estado de salud, educacin y situacin, y posi"ilidades econmicas de
la familia.
El est'do de Necesid'd como Pres$2$esto O7=eti8o
Ena persona se encuentra necesitada- cuando carece de patrimonio propio con que su"sistir,
patrimonio que incluye los "ienes y el capital, como los frutos y las rentas de estos, no se considera
como necesitado el que perci"e cualquier tipo de pensin que le permita vivir.
(uando se trata de imposi"ilidad para el tra"ajo, este tendr, que ser de car,cter permanente, ya que
de ser temporal se podr, recurrir a al#n tipo de cr$dito, que el propio alimentista podr, pa#ar a
posterior, con su propio caudal, ya que si al#una persona puede proporcionarse alimentos con su
propio tra"ajo no se le considera como necesitado.
+a posi"ilidad de o"tener alimentos fruto de su propio tra"ajo, tendr, que ser o"jetiva, y no una mera
posi"ilidad su"jetiva. Ga"r, tam"i$n necesidad, cuando el pretendido alimentista, prue"e
o"jetivamente, que, aun cuando siente con todas las capacidades, haya procurado conse#uir empleo
y no hu"iese podido hacerlo.
Eiste estado de necesidad cuando a pesar de desempear al#una funcin la"oral, este oficio o
profesin no le permita solventar sus necesidades ",sicas, de tal forma, que se encuentre en estado
de po"reza, atendiendo, que cuando se alude al estado de po"reza, no de"e entenderse como
a"soluta insolvencia, sino como un caudal econmico diminuto.
Estado de 5ecesidad y atri"ucin alimentaria del padre tenedor.
El demandado por alimentos 6entiendas padre etramatrimonial o padres divorciados7, puede hacer
sa"er al juz#ador, por todos los medios posi"les, que la madre, que ostenta la tenencia del
alimentista, puede y de"e contri"uir con los alimentos demandados.
En m,s de un artculo de nuestra le#islacin se dispone que- 3son de"eres y derechos de la patria
potestad-
1. Proveer el sostenimiento y educacin de los hijosQ4. 32e de"en alimentos recprocamente
.. +os ascendientes y descendientes.4. 3Es o"li#aciones los padres prestar alimentosa los hijosQ4
Aun cuando el o"li#ado que haya sido demandado ar#umente que el 4tenedor4! padre! o madre! tiene
por o"li#acin y que por esta razn no se le puede car#ar todos los #astos demandados, lo que en
esencia seria pedir al juz#ador que se le re"aje el monto de la pensin demandada, es decir que este
monto sea dividido entre $l y 3padre el tenedor40 esto no proceder,, pues r:esulta l#ico pensar, que
quien se encar#a de asistir en forma inmediata al menor alimentista, es precisamente el padre
tenedor, en quien adem,s recae la responsa"ilidad de la vida misma del acreedor alimentista.
a.13. EL CUMPLIMIENTO E LA O+LIGACION
El fin natural al que tiene toda o"li#acin es proporcionar al acreedor la satisfaccin de su inter$s
mediante el cumplimiento de aquella, y en su defecto la indemnizacin por los perjuicios que el
incumplimiento lo reporte, se puede llamar efecto de la o"li#acin, tanto a su cumplimiento, como
a las consecuencias que su incumplimiento acarrea.
+a o"li#acin alimentaria re#ida por el ius san#uinis al estar re#ulada en nuestro ordenamiento
civil, es una o"li#acin de tipo le#al, que hace ei#i"le este derecho desde el momento en que
se necesiten los medios suficientes para la su"sistencia del acreedor alimentario, es decir desde
la constitucin de la mora solvendi.
Esta o"li#acin destinada a la satisfaccin de las necesidades del alimentista, solo se cumplir,
desde el momento de la interposicin de la demanda, no de"iendo confundirse el tiempo del
nacimiento de la o"li#acin con el tiempo de la ei#i"ilidad de esta, puesto que en el primer
caso, se produce ante el estado de necesidad del alimentista, en tanto que en el se#undo, opera
en el momento de la reclamacin judicial.
=nterpuesta la demanda de alimentos, y despu$s de a#otar los actos procesales pertinentes, el
juez dicta sentencia, o"li#ando al demandado a contri"uir con una pensin alimenticia calculada
en proporcin a las posi"ilidades de este, y a las necesidades del acreedor alimentista.
El alimentista reci"e los alimentos ordenados en la sentencia, en entre#as peridicas, que
#eneralmente se circunscri"en a un mes calendario, por el tiempo que este los necesitare. El
a"ono de la pensin esta"lecida se pa#ar, por mes adelantado, y la e treja se har, en forma
personal al alimentista o su representante, mediante deposito en cuenta privada o mediante
depsito judicial.
En casos ecepcionales, el o"li#ado alimentista puede hacer entre#a de los alimentos en forma
distinta al pa#o de la pensin pecuniaria. Esta solucin solo es posi"le de invocarla cuando
motivos especiales justifiquen esta medida, es decir es una solucin alternativa, ya que en
nin#una parte de nuestro cdi#o civil se deja a li"re eleccin del o"li#ado la forma de satisfacer
la o"li#acin de alimentos.
a.14. LIMITACION AL EREC,O ALIMENTARIO EL INIGNO
5uestra le#islacin, en el Artculo &;%@ del (di#o (ivil, re#ula que el alimentista que sea indi#no
de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos no puede ei#ir sino, lo
estrictamente necesario para su"sistir.
(uando se refiere a la limitacin que se le impone al alimentista para suceder, nos remitimos
epresamente a las causales que dan lu#ar a la desheredacin-
%.1. +os autores o cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometida contra la
vida des causante, de sus ascendientes, descendientes o cnyu#e. R a#re#a que esta
causal no desaparecer, por indulto ni por prescripcin de la pena
%.2. +os que hu"ieran sido condenados por delito doloso cometido en a#ravio del
causante o de al#unas de las personas a las que nos referimos anteriormente
%.3. +os que hu"ieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la +ey
sanciona con pena privativa de li"ertad
%.4. +os que hu"iesen empleado dolo o violencia para impedir al causante que otor#ue
testamento, o para o"li#arlo a que lo hiciera, o para que revoque total o parcialmente el
otor#ado.
%.5. +os que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren testamento de la persona de cuya
sucesin se trata y quienes a sa"iendas ha#an uso de un testamento falsificado.
5uestro ordenamiento jurdico tam"i$n se refiere a la posi"ilidad que tiene el testador de poder
privar de la le#tima al heredero forzoso que hu"iera incurrido en al#una de las causales
previstas en la ley civil que son las si#uientes (ausales de desheredacin a los 9escendientes-
1. Ga"er maltratado de o"ra o injuriado #rave y reiteradamente al ascendiente o a su cnyu#e,
si este es tam"i$n ascendiente del ofensor.
2. Ga"erle ne#ado sin motivo justificado los alimentos o ha"er a"andonado l ascendiente
encontr,ndose este #ravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo.
3. Ga"erle privado de su li"ertad injustificadamente.
4. +levar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
C'$s'les de desEered'cin ' los 'scendientes:
1. Ga"er ne#ado injustificadamente los alimentos a sus ascendientes.
.. Ga"er incurrido el ascendiente en al#una de las causales por las que se pierde la patria
potestad o ha"er sido privado de $l.
C'$s'les de esEered'cin del Cn:$0e
1. El Adulterio.
2. +a violencia fsica o psicol#ica que el juez apreciara se#n las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyu#e.
4. +a injuria #rave.
5. El a"andono injustificado de la casa conyu#al por m,s de dos aos continuos o cuando a
duracin sumada de los periodos de a"andono ecedan el plazo.
6. +a conducta deshonrosa que ha#a insoporta"le la vida en comn.
CAPITULO III
PROCESO SUMARISIMO
PROCEIMIENTO EL PROCESO E ALIMENTOS
.)/ TRAMITE EL PROCESO E ALIMENTOS:
El proceso de alimentos se tramita por la va procedimental sumarsima, conforme lo seala el
artculo %&' inciso 1 del (.P.(.
- COMPETENCIA EL <UEB:
2on competentes para conocer los procesos de alimentos los jueces de paz letrados,
siempre que eista prue"a indu"ita"le del vinculo familiar. En caso contrario es competente
el )uez del 5io del Adolescente 6+ey .':.& Art. 17.!!
! COMPETENCIA ESPECIAL:
(orresponde el conocimiento del proceso de alimentos, sin perjuicio de lo sealado
anteriormente, el )uez del domicilio el demandado o demandante, a eleccin de este. El
)uez rechaza de plano cualquier cuestionamiento por razn de territorio 6Art. %'J (.P.(.7 El
(di#o se refiere a la conocida competencia facultativa 6Art..& (.P.(.7 que estatuye
adem,s el juez del domicilio del demandado, tam"i$n es competente, a eleccin del
demandante, el juez del domicilio del actor en las pretensiones alimentarias 6Art. .& inc. :
del (.P.(.7 tam"i$n se proh"e, deducir la ecepcin de incompetencia por territorio y la
contienda de competencia.!
.)1)*REPRESENTACION PROCESAL:
2e#n lo esta"lece el Artculo 5@ %'1 del (di#o Procesal (ivil, enumera las personas que
pueden ejercer la representacin procesal en las pretensiones de alimentos y son-
=nciso 1.! El apoderado judicial del demandante capaz, la demanda puede interponerse por
el mismo pretensor o por su apoderado con poder especial.!
=nciso ..! El padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de
edad. Ena menor de edad de 1& aos puede demandar alimentos en
representacin de su menor hijo.!
=nciso :.! El *utor, 2i la madre tiene "ajo la patria potestad al menor alimentista, puede
demandar alimentos en representacin de su menor hijo.!
=nciso &.! El (urador, 2i la persona alimentista es mayor de edad, pero incapaz, entonces el
curador nom"rado, puede representarlo en el proceso de alimentos.!
=nciso %.! +os defensores de menores a que se refiere el artculo 1/J del (di#o del nio y del
adolescente, estatuye que el Ainisterio Pu"lico, desi#na el nmero de a"o#ados
de oficio, que se encar#ara de "rindar asistencia judicial inte#ral y #ratuita a los
nios y adolescentes que lo necesiten.!
=nciso '.! El Ainisterio Pu"lico en su caso.!
=nciso /.! +os directores de los esta"lecimientos de menores.!
=nciso ;.! +os dem,s que seala la ley.!
Es lamenta"le que no o"stante el amplio criterio de la ley, para prote#er al menor, en la
pr,ctica no se cumple, por cuanto los tres ltimos incisos del numeral en mencin, no
demandan este proceso.!
.). * AUAILIO <UICIAL:
El Artic$lo %;1)*S$stit$ido 2or l' FLe: 1;>&; Art) %6 EAONERACION EL PAGO E
TASAS <UICIALES)
El demandante se encuentra eonerado del pa#o de tasas judiciales, siempre que el monto
de pensin alimenticia demandada no eceda de .J EFP.
El auilio judicial se concede a quien para cu"rir los #astos del proceso, pon#a en peli#ro su
su"sistencia y la de quienes de el dependa 6Art. 1/J (.P.(.7.!
El auilio judicial puede solicitase antes del proceso o durante su desarrollo, al juez que de"a
conocerlo o lo conozca 6Art. 1;J.(.P.(.7 El solicitante del auilio judicial de"er, prestar
caucin juratoria de que se encuentra en el supuesto de hecho del artculo anterior. 2i el
pretensor solicita el auilio judicial, pueden hacerlo conjuntamente con la demanda pero en
cuerda separada. El demandado lo puede hacer en el mismo escrito de la contestacin de la
demanda.!
* Procedimiento del A$Cilio <$dici'l:
Al pedido de Auilio judicial, se de"er,n adjuntar las prue"as que la sustenten,
confiri$ndose traslado por tres das. (on su contestacin o sin ella el )uez resolver, el
pedido, la resolucin que concede el auilio judicial es inimpu#na"le.!
+a solicitud se tramita en cuaderno separado, si el pedido es del demandante y lo hace
junto con la demanda se tramita conjuntamente, el pedido de auilio judicial durante la
tramitacin del proceso no suspende el principal 6Art. 1;1 (.P.(.7.!
* E3ectos del A$Cilio <$dici'l:
El auilio esta eonerado de todos los #astos del proceso, sin em"ar#o puede el juez
conceder el auilio judicial en forma parcial, precisando su alcance. El pedido de auilio
judicial ante de la demanda suspende la prescripcin salvo que no se conceda o que,
concedi$ndose, transcurran treinta das de notificado el auilio sin que se interpon#a la
demanda 6Art.1;. (.P.(.7.!
.) &)* -ORMALIAES E LA EMANA E ALIMENTOS:
+a demanda de alimentos de"e contener los si#uientes requisitos de forma y forma, ya que la
demanda se tramita en la va procedimental sumarsima-
- ReD$isitos de -orm': FArt) &1& C)P)C)6 L' dem'nd' se 2resent' 2or escrito :
contendrG lo si0$iente:
1. +a desi#nacin del )uez ante quien se interpone.
2. El nom"re datos de identidad, direccin domiciliaria, y domicilio procesal del
demandante.!
3. El nom"re y direccin domiciliaria del representante o apoderado del
demandante si no puede comparecer o no comparece por si mismo.
4. El nom"re y direccin domiciliaria del demandado, si se i#nora esta ultima, se
epresara esta circunstancia "ajo juramento que se entender, prestado con la
presentacin de la demanda.
5. El petitorio que comprende la determinacin clara y concreta de lo que pide.
6. +os hechos en que se funda el petitorio, epuestos enumerando en forma
precisa, con orden y claridad.!
7. +a fundamentacin jurdica del petitorio.
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera esta"lecerse.
9. +a indicacin de la >a procedimental que corresponda a la demanda.
1&. +os medios pro"atorios.
11. Articulo Aodificado por la 6+ey 5@ .;&:8 el Art. .7 +a firma del
demandante o de su representante o de su apoderado, y la de su a"o#ado, la cual no
ser, ei#i"le en los procesos de alimentos.
El secretario respectivo certificara la huella di#ital del demandante analfa"eto.!
- ANEAOS E LA EMANA FArt) &1% C)P)C)6 En l' dem'nd' de7e 'com2'?'rse lo
si0$iente:
1. (opia le#i"le del documento de identidad del demandante y en su caso del
representante.
2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actu$ por
apoderado.!
3. +a prue"a que acredite la representacin le#al del demandante si se trata de
persona jurdica o naturales que no puedan comparecer por si mismas.!
4. +a prue"a de la calidad de heredero, cnyu#e, curador de "ienes administrador de
"ienes comunes, al"acea o del ttulo con que actu$ el demandante, salvo que tal
calidad sea materia de conflicto de intereses y en caso del procurador oficioso.!
5. *odos los medios pro"atorios destinados a sustentar su petitorio indicando con
precisin los datos y los dem,s que sea necesario para la actuacin, a este efecto se
acompaara por separado plie#o cerrado de posiciones de interro#atorios para a uno
de los testi#os, y plie#o a"ierto especificando los puntos so"re los que versa el
dictamen pericial de ser el caso.!
6. +os documentos pro"atorios que tuviese en su poder el demandante, si no se
dispusiera de al#unos de estos, se descri"ir, su contenido indici,ndose con precisin
el lu#ar en que se encuentra y solicit,ndose las medidas pertinentes para su
incorporacin en el proceso.!
7. =ncorporado +ER 5@ .';/. ?uinta 9isposicin (omplementaria *ransitoria y Binal-
(opia (ertificada del acta de (onciliacin etrajudicial en los procesos judiciales cuya
materia se encuentre sujeto a dicho procedimiento previo.!
- INAMISI+ILIA E LA EMANA: FArt) &1& C)P)C) El <$eH decl'r'
in'dmisi7le l' dem'nd' c$'ndo:
1. 5o ten#a los requisitos le#ales.
2. 5o se acompae los aneos ei#idos por ley.
3. El petitorio sea incompleto o impreciso.
4. +a >a procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor
de este, salvo que la ley permita su adaptacin.!
2i el )uez al calificar la demanda, o"serva que le falta un requisito de forma la declara
inadmisi"le, pero como quiera que sea un requisito su"sana"le conceder, al demandante un
plazo de tres das para que su"sane la omisin o defecto, "ajo aperci"imiento de archivar el
epediente. Esta Fesolucin es inimpu#na"le 6AF*. %%1 ( .P.(7 si se su"sana la omisin el
)uez dictara el autos admisorio dela instancia, califica la demanda tiene por ofrecidos los
medios pro"atorios y confiere traslado al demandado por un plazo de cinco das para que
comparezca al proceso 6Art. &:J (.P.(.7 si no se su"sana los defectos dentro el plazo de tres
das se archiva el epediente.!
- IMPROCEENCIA E LA EMANA: FArt)&1I C)P)C) El )uez declarara improcedente la
demanda cuando-
1. El demandante carezca evidentemente de le#itimidad para o"rar.
2. El demandante carezca manifiestamente de inter$s para o"rar.
3. Advierta la caducidad del derecho.
4. (rezca de (ompetencia.
5. 5o eista conein l#ica entre los hechos y el petitorio.
6. El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposi"le.
7. (onten#a una inde"ida acumulacin de pretensiones.!

.) %)* CONSTESTACION E LA EMANA:
El demandado al contestar la demanda de"e-
1. C"servar los requisitos previstos para la demanda, en lo que corresponda.
2. Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos epuestos en la demanda,
el silencio, la respuesta evasiva o la ne#ativa #en$rica puede ser precisados por el
juez como reconocimiento de verdad de los hechos ale#ados.!
3. Feconocer o ne#ar cate#ricamente la autoridad de los documentos que se le
atri"uyen, o aceptar o ne#ar de i#ual manera, la recepcin de documentos que se ale#a
le fueron enviados, el silencio puede ser apreciado por el juez como reconocimiento o
aceptacin de recepcin de los documentos.!
4. Eponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa ordenada y
clara.
5. Cfrecer los medios pro"atorios.
6. =ncluir su firma o la de su representante o de su apoderado y la de su
a"o#ado. El 2ecretario respectivo certificara la huella di#ital del demandado iletrad
.) ;)* ANEAO ESPECIAL E LA CONSTESTACION E LA EMANA:
El )uez no admitir, la contestacin si el demandado no acompaa la ultima declaracin
jurada presentada para la aplicacin de su impuesto a la renta o del documento que
le#almente lo sustituye, de no estar o"li#ado a la declaracin citada , acompaara una
certificacin jurada de sus in#resos confirma le#alizada.
En este caso es de aplicacin el se#undo p,rrafo del art. %'&, %'% del (.P.(., esto quiere
decir que el demandado no solo tiene que cumplir con los requisitos ei#idos por el
numeral citado anteriormente sino que tam"i$n tiene que adjuntar la declaracin jurada
ultima, so"re el impuesto a la renta, o un documento que lo sustituya, que puede ser la
"oleta de pa#o de su remuneracin, o declaracin jurada de sus in#resos con firma
le#alizada notarialmente. 2o"re todo aquellos demandados que no tiene relacin de
dependencia la"oral, sino que son comerciantes informales, si se falseara la declaracin
jurada de sus in#resos, puede ser denunciado penalmente por el delito de 9esacato o
Fesistencia de la Autoridad.!
.) I)* PRO,I+ICION E AUSENTARSE:
=niciado el proceso de alimentos, recaudo con instrumento pu"lico que acredite
fehacientemente la relacin familiar invocada, la parte puede solicitar que se impida la salida
del demandado al etranjero, mientras no constituya #aranta suficiente a juicio del juez, para
responder el cumplimiento de la o"li#acin, ofici,ndose con tal o"jeto a la 9ireccin de
Ai#raciones para que efectivice la medida, induda"lemente que si no se adjunta instrumento
pu"lico que acredite la relacin familiar no procede tal prohi"icin 6Art. %': (.P.(.7.
.) >)* IN-ORME EL CENTRO E TRA+A<O:
2i se solicita informe del centro de tra"ajo so"re la remuneracin del demandado, se ei#ir,
el dicho del empleador en el acto de notificacin, etendi$ndose el acta respectiva.
En caso de incumplimiento, se le requerir, para que el informe lo presente por escrito, "ajo
aperci"imiento de denunciarlo por el delito previsto en el 6Articulo 5@ :/1 del (di#o Penal7,
esto es 3por el 9elito de >iolencia y Fesistencia a la Autoridad4.!
2i el )uez comprue"a a falsedad del informe, remitir, al Ainisterio P"lico copia certificado de
los actuados pertinentes para el ejercicio de la accin penal 6Art. %'& (.P.(.7.
.) 9)* LA MEIA CAUTELAR:
.) 9)/)* PRE<UBGAMIENTO:
*oda vez, que el juez al conceder la medida cautelar esta adelanto parte o la
totalidad de su decisin final.
.) 9)1)* PRO5ISORIA:
Porque la medida cautelar es provisional, vale decir, que su duracin es solo hasta
que se dicte la decisin final en el proceso principal., si se ampara la pretensin
pasa a ser una ejecucin forzada, si por el contrario la pretensin principal es
infundada, la medida cautelar desaparece, se deja sin efecto.!
.) 9).)* INSTRUMENTAL:
Porque sirve al proceso principal, evitando que la sentencia epedida se convierta
en ineficaz, porque elimina el peli#ro en la demora.
*am"i$n se suele decir que la medida cautelar es el instrumento del instrumento.
Ae eplico, la caracterstica principal del proceso civil es que es instrumento del
derecho material, porque solo a trav$s del proceso pueden hacer efectivos los
derechos sustanciales, l#icamente despu$s de a#otada la autocomposicin y
como medida cautelar sirve como instrumento del proceso, evitando que sus
sentencias se conviertan en ineficaces, consecuentemente la medida cautelar pasa
a ser instrumento del instrumento.!
.) 9)&)* 5ARIA+LE:
Porque la medida cautelar puede ser mejorada, disminuida, puede dejarse sin
efecto, de acuerdo como aparezca el humo del derecho en el proceso principal.!
En este proceso cautelar de"emos de aclarar que la asi#nacin anticipada de
alimentos, es una medida cautelar temporal so"re el fondo0 porque el juez al
conceder la asi#nacin anticipada adelantada su decisin final, sea en su
inte#ridad o solo en aspecto sustanciales de esta 6Art. '/& (.P.(.7 2i la pretensora
ha o"tenido el auilio judicial esta eonerada de ofrecer contra cautela, de lo
contrario podr, ofrecer la caucin juratoria, le#alizando su firma ante la oficina
respectiva, la consi#nacin anticipada de alimentos solo durara hasta que se
epida la sentencia definitiva en el proceso principal.!
.) /0)* E<ECUCIJN ANTICIPAA:
+a pensin de alimentos que fije la sentencia de"e pa#arse en forma adelantada y se
ejecuta aunque haya apelacin. En este caso se formara un cuaderno por separado, si la
sentencia de vista modifica el monto se dispondr, el pa#o de este0 si el pa#o se ha ce por
consi#nacin, se har, de entre#a inmediata al acreedor sin tramite al#uno. 5o son de
aplicacin los artculos ;J. al ;1' del (.P.(. 6Art. %'' (.P.(.7+a pensin de alimentos se
a"ono por adelantado, ello si#nifica que el primer da de cada mes, el demandado de"e
a"onar la cuota fijada y no esperar el ultimo da.
Adem,s la sentencia se ejecuta, aunque se haya apelado como seala el cdi#o procesal civil,
todas las sentencias son apela"les con efectos suspensivos, y si#nifica que se suspende la
eficacia de la resolucin mientras sea revisada por la instancia inmediata superior.!
Esto es correcto pero en el proceso de alimentos no se suspende la eficacia, porque as se
impu#ne la resolucin final se procede a ejecutarla.!
- ARTCULO %;; MOI-ICAO POR LA LE4 1>&.9 Art) 1)*E<ECUCIJN ANTICIPAA 4
E<ECUCIJN -ORBAA:
+a pensin de alimentos que fije en la sentencia de"e pa#arse por periodo adelantado y se
ejecuta aunque haya apelacin, en este caso se formara el cuaderno separado.
C"tenida sentencia firme que ampara la demanda el juez ordenara al demandado a"rir una
cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquiera institucin financiera, la cuenta
solo servir, para el pa#o y co"ro de la pensin alimenticia ordenada.
(ualquier reclamo so"re incumplimiento del pa#o ser, resuelto con el informe que, "ajo
responsa"ilidad, emitir, la entidad financiera a pedido del juez so"re el movimiento de la
cuenta, asimismo en reemplazo del informe pericial, el juez podr, solicitar a la entidad
financiera que liquide el inter$s le#al que haya deven#ado la deuda. +as cuentas a"iertas
nicas y eclusivamente para este propsito est,n eoneradas de cualquier impuesto.
En los lu#ares donde no haya entidades financieras, el pa#o y la entre#a de la pensin
alimentaria se har, en efectivo dej,ndose constancia en acta que se aneara al proceso.!
.) //)* INTERESES 4 ACTUALIBACION EL 5ALOR
El articulo %'/ (.P.(. indica que la pensin alimenticia #enera intereses, con prescindencia
del monto demandado, el juez al momento de epedir sentencia o de su ejecucin de"e
actualizarlo a su valor real, para tal efecto tendr, en cuenta lo dispuesto por el articulo 1.:'
del (di#o (ivil.!
Esta norma no afecta las pretensiones ya pa#adas, puede solicitarse la actualizacin del
valor aunque el proceso ya este sentenciado, la solicitud ser, resuelta con citacin al
o"li#ado. (omo la pensin alimenticia #enera intereses y se a"ona por adelantado es f,cil
de comprender, que si se pa#a la pensin alimenticia fijada al finalizar el fin de mes ya no
#enero intereses.!Ejemplo0 si se demanda en enero del .JJ; solicitando como pensin
mensual la suma de 2H.%JJ nuevos soles, y la sentencia se dicta en el mes de diciem"re
del mismo ao, pero en dicho lapso la moneda ha sufrido una devaluacin entonces el
A?EC puede sentenciar como pensin m,s de %JJ nuevos soles y por supuesto tendr, en
cuenta lo dispuesto por el Artculo 1.:' del (di#o (ivil que estipula que cuando por
mandato de la ley o resolucin judicial de"e determinarse el valor de una prestacin, este
se calcula al que ten#a al da su pa#os. El )uez inclusive durante el proceso de ejecucin
est, facultado para actualizar la pretensin dineraria, teniendo en cuenta para ello el ndice
de reajuste autom,tico que fije el Ianco (entral de Feserva del Per.!
Por supuesto que esta norma no afecta a las prestaciones ya pa#adas0 si se pide el reajuste
despu$s que se encuentre sentenciado el proceso, se har, atraves de una solicitud ante el juez
que conoce del pleito, confiri$ndose traslado al demandado por el plazo al demandado por el
plazo de tres, y con su a"solucin o sin ella, el juez resolver, el pedido.!

.)/1)* LI"UIACION E PENSIONES ALIMENTICIAS E5ENGAAS:
(oncluida el proceso so"re la "ase de la propuesta que formulen las partes, el 2ecretario del
juz#ado practicara la liquidacin de las pensiones alimenticias deven#adas y de los intereses
computados a partir del da si#uiente de la notificacin de la demanda, atendiendo a lo ocurrido
en el cuaderno de asi#nacin anticipada.!9e la liquidacin se corre traslado al o"li#ado por el
plazo de tres das con su contestacin o sin ella, el )uez resolver,.!Esta decisin apela"le sin
efecto suspensivo.!
+as que se deven#uen posteriormente se pa#aran por adelantado 6Art. %'; (.P.(.7.
Practicada la liquidacin de pensiones alimenticias deven#adas, se confiere traslado al
o"li#ado por el plazo de tres das, si se o"serva la liquidacin y se declara fundada se har,
nueva liquidacin, de lo contrario se apro"ara y se requerir, para su pa#o, y de no hacerlo se
tra"ara em"ar#o en forma de retencin so"re el ha"er mensual del demandado, o de lo
contrario, se podr, solicitar el secuestr de los "ienes mue"les del demandado.! El auto que
resuelve la o"servacin o su apro"acin es apela"le sin efecto suspensivo.!
.) / .)* AUMENTO E PENSION ALIMENTICIA:
El Artculo &;. del (.P.(. estipula que la pensin alimenticia puede incrementarse, se#n
el aumento que eperiment$ la necesidad del alimentista y las posi"ilidades del que de"e
prestarla. Para solicitar el aumento de pensin alimenticia, es necesario que el costo de
vida haya sufrido una alza considera"le y que el o"li#ado mejore sus posi"ilidades
econmicas0 consecuentemente no eiste un plazo fijo para su iniciacin. Para sentenciar
el proceso de aumento de pensin alimenticia, se de"e tener a la vista el epediente
terminado de alimentos. +a nueva pensin ri#e a partir de la notificacin de la demanda.!
.)/&) REUCCION E PENSION ALIMENTICIA:
El o"li#ado puede solicitar la reduccin de la pensin alimenticia, en virtud de la disminucin
que eperimente las necesidades del alimentista y las posi"ilidades del alimentante. En este
caso eisten diversos factores que influyen para la procedencia de la demanda. Por ejemplo
el desempleo del o"li#ado o la disminucin de su sueldo, con respeto del que se fijo en el
proceso de alimentos, la muerte de una de los alimentistas o ha"er alcanzado la mayora de
edad y no se#uir estudios superiores el hijo alimentista. Para sentenciar de"e tener a la vista
el proceso de alimentos terminado.!
.) /%) PRORRATEO E LA PENSION ALIMENTICIA:
En concepto de la pala"ra 3PFCFFA*EAF4 es reparticin de al#o, reduccin, medida de
i#ual manera entre varios. )urdicamente prorrateo es la demanda, que interpone un
acreedor de pensiona alimenticia contra el o"li#ado a prestar alimentos, a quien sea ha
em"ar#ado por otro acreedor alimentario el 'JK de su ha"er mensual.!
Por ejemplo el padre A, tiene dos hijos con diferentes madres- I y (.! el hijo I interpone
demanda alimentos contra el padre A y en ejecucin de sentencia em"ar#a el 'JK del
ha"er mensual del demandado, por ley, el saldo restante del &JK es inem"ar#a"le.!
Posteriormente el hijo (, tam"i$n inicia proceso de alimentos contra su padre y en
ejecucin de sentencia no puede em"ar#ar el ha"er mensual del demandado, por que el
hijo I, ya ha em"ar#ado hasta el 'JK de la remuneracin del o"li#ado. En este caso el hijo
(, puede demandar el PFCFFA*EC para que por sentencia se divida proporcionalmente el
'JK de su remuneracin del o"li#ado, entre los dos alimentistas, si la pensin fijada entre
las dos sentencias no ecede del 'JK del ha"er mensual del demandado, no es
procedente el Prorrateo.!
El )uez competente es el que conoci el primer proceso de alimentos, en todos los casos
de prorrateo el o"li#ado a prestar alimentos es parte en el proceso, el otro demandado es el
alimentista que ha em"ar#ado primero el 'JK de la remuneracin 6Art. %/J.(.P.(.7
Aientras se tramita el proceso de prorrateo, el )uez puede sealar provisionalmente a
pedido de parte las porciones que de"e perci"ir cada demandante de la renta afectada. El
pedido de"e hacerse dentro del principal, para epedir sentencia se tiene que tener la vista
los dos epedientes de alimentos terminados.!
.)/;) EAONERACION E LA PENSION ALIMENTICIA:
El Artculo &;: del (di#o (ivil seala que si el o"li#ado a prestar alimentos, ha sufrido una
disminucin en sus in#resos, de modo que no pueda atender a la o"li#acin alimentaria, sin
poner en peli#ro su"sistencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad,
puede solicitar su eoneracin0 tam"i$n si el alimentista a quien se le vena acudiendo con
una pensin alimenticia ha alcanzado su mayora de edad de 1; aos y no se encuentra
si#uiendo una profesin u oficio eitosamente y q ue no su"sista el estado de
necesidad. Para sentenciar de de"e tener a la vista el epediente de alimentos terminado.
.)/I) EATINCION E LA O+LIGACION ALIMENTARIA:
2i el menor alimentista ha lle#ado a los 1; aos de edad, sin se#uir estudios superiores u
otros oficios, la mujer divorciada que viene perci"iendo alimentos, contrae nuevas nupcias, o
si el alimentista haya fallecido, procede a la etincin de la o"li#acin 6Art. &;' (di#o
(ivil7.5o procede la etincin de la o"li#acin alimentaria, si el hijo mayor de edad no se
muestra en aptitud de atender a su su"sistencia, por incapacidad fsica o mental 6Art. &/: del
(.(.7.
+a sentencia de etincin ri#e desde que se produjo el hecho que la motivo, las sumas
co"radas inde"idamente de"e devolverse en va de ejecucin de sentencia y previa
liquidacin.!
2i la etincin es por la mayora de edad del alimentista, la sentencia ri#e a partir de la
citacin del demandado.!
.)/>) AUIENCIA UNICA:
(ontesta la demanda o transcurrido el plazo para hacerla el )uez fijara fecha para la
audiencia de 2aneamiento, conciliacin , prue"as y sentencia, la que de"era realizarse
dentro de los diez das si#uientes a la contestacin de la demanda o de transcurrido el plazo
para hacerla, "ajo responsa"ilidad. En esta Audiencia las partes pueden representar por
Apoderado, sin restriccin al#una. 6Art. %%& (.P.(7.
Es de lamentar que en la prais, al#unos jueces no est$n cumpliendo con sealar fecha para
la audiencia nica, en el plazo que seala la ley.!
- EACEPCIONES 4 E-ENSAS PRE5IAS:
2e interponen al contestar una demanda, solo se permiten los medios pro"atorios de
actuacin inmediata 6Art. %%. (.P.(7, medios pro"atorios inmediatos son los documentos
escritos, el nico momento que tiene el demandado para proponer ecepciones es, en el
escrito de contestacin la demanda. Puede proponer cualquiera de las ecepciones
contenidas en el articulo &&' (.P.(., pero en el proceso de alimentos, no puede deducir la
ecepcin de incompetencia por territorio.
- CUESTIONES PRO+ATORIAS:
+as tachas u oposiciones solo se acreditan con medios pro"atorios de actuacin inmediata,
que ocurrir, durante la audiencia prevista en el Art. %%& (.P.(.!
- ESARROLLO E LA AUIENCIA UNICA:
(ontestada la demanda y propuesta cualquiera ecepcin menos de la incompetencia en el
proceso de alimentos, el acto procesal si#uiente el juez fija da y hora para la audiencia
nica. 2i nin#una de las partes concurre en la fecha fijada, concluye el proceso.
2i concurre una de las partes o am"as, se lleva a ca"o la dili#encia, no est, dem,s aclarar
que la audiencia solo tiene que llevarse aca"o en la hora eacta, porque no eiste la
tolerancia de los quince minutos del cdi#o dero#ado.
Estando presente las partes en la audiencia nica, ha"iendo el demandado propuesto una
ecepcin, al iniciar la dili#encia, el juez ordenara al demandante a"suelva la ecepcin en
forma ver"al, porque en esta audiencia es todo ver"al 6PF=5(=P=C 9E CFA+=9A97.!
A continuacin se proceder, a la actuacin de los medios pro"atorios de actuacin
inmediata referida a la ecepcin, concluida la actuacin, previo informe oral de los
a"o#ados si lo solicitan, s$ resolver, la ecepcin propuesta, si la declara infundada
proceder, a sanear el proceso. 2i se apela de dicho auto se concede sin efecto suspensivo
en la calidad de diferida, si declara fundada la ecepcin y esta tiene efectos dilatorios, el
juez concede un plazo para que el pretensor su"sane el defecto. 2i la ecepcin tiene
efectos perentorios se anula lo actuado y se da por concluido el proceso.!
Adem,s, si el efecto perentorio es complejo, el demandante ya no podr, volver ha
demandar, porque afecta la pretensin, pero si el efecto perentorio es simple, podr, volver
a demandar. 5o olvidemos que la resolucin que declara fundada una ecepcin es
apela"le con efecto suspensivo, por lo tanto, se suspende la eficacia del auto. El plazo para
apelar es, en la misma audiencia, pero la fundamentacin del a#ravio, del vicio, error, y
adjuntar la tasa judicial de apelacin en el plazo de tres das de terminada la audiencia
nica.
2i la ecepcin es infundada, el juez saneara el proceso, revisando nuevamente si se ha
cumplido con los requisitos de ejercicio de la accin y con los presupuestos procesales, si
es as declarara valida la relacin jurdica procesal. 9$ lo contrario si se ha omitido un
requisito su"sana"le concede un plazo al pretensor para que lo su"sane, pero si es un
requisito insu"sana"le declarara la invalides de la relacin jurdica procesal, anula lo
actuado y concluye el proceso. A continuacin propiciara la conciliacin entre las partes, si
concilian termina el proceso, y este tiene el car,cter de sentencia con autoridad de cosa
juz#ada.!
2i no hay, conciliacin el )uez propone su frmula, si la propuesta no es aceptada, se
etender, el acta descri"iendo la frmula planteada, mencion,ndose adem,s la parte que
no prest su conformidad a la misma, para que si la sentencia otor#a i#ual o menor derecho
a la que se propuso en la conciliacin y no fue aceptada, se impon#a al que lo rechazo una
multa no menor de dos mi mayor de diez Enidades de Feferencias Procesales, si se trata
del proceso de alimentos, el juez puede reducir la multa en atencin al monto demandado y
al que se ordene pa#ar en la sentencia.
A falta de (onciliacin, el )uez con la intervencin de las partes proceder, a fijar los puntos
controvertidos, vale decir, los hechos que el demandado no ha aceptado como ciertos,
se#n manifiesta el maestro 6A+(A+A!PAACFA7 +os puntos discuti"les y discutidos, lue#o
determinara cuales son los medios pro"atorios que ser,n materia de prue"a, implica que
solo admitir, los medios pro"atorios de los puntos que no ha aceptado como ciertos el
demandado.!
Acto se#uido saneara los medios pro"atorios declarando inadmisi"le o improcedente los
que tiendan a pro"ar hechos notorios, evidentes, imposi"les presunciones, derecho
nacional, etc., Art. 18J (.P.(. o no se refieran a los puntos controvertidos.!
2i el demandado hu"iere planteado una cuestin pro"atoria 6*acha u Cposicin7 ha
continuacin del saneamiento pro"atorio se actuara los medios pro"atorios de la tacha u
oposicin resolvi$ndolo de inmediato, a continuacin se actuara los medios pro"atorios
referentes a la pretensin 6(uestin de Bondo7, con la formalidad en el Art. .J. (.P.(. ,
esto es primero se actuara los peritos, conjuntamente con la =nspeccin )udicial, si la
hu"iere, los testi#os, el reconocimiento y la ehi"icin de los documentos, y finalmente la
declaracin de parte, empezado por la demandado.!
*erminado la actuacin de los medios pro"atorios de la pretensin el )uez conceder, la
pala"ra a los a"o#ados que as lo soliciten para que formulen sus ale#atos lue#o epedir,
sentencia. Ecepcionalmente puede reservar su decisin por un plazo que no eceda de
diez das contados desde la conclusin de la audiencia.! Al#unos juz#ados no epiden
sentencia en los procesos sumarsimos dentro de los diez das que la ley le concede en
forma ecepcional, sino que lo hacen al mes o mas.!
+I+LIOGRA-IA
1.!(AIA(GC OCAEP )os$ Antonio +a 9euda Alimenticia Aadrid! 188;
..! (AAPA5A >A+9EFFAAA, Aanuel Aara, 9erecho y C"li#acin Alimentaria 2e#unda Edicin )uristas Editores +ima !
.JJ:
:.!(CF5E)C (GA>EP G$ctor 9erecho Bamiliar Peruano 8@ Edicin. *. == +ima. Oaceta )urdica 188;
&.! (C9=OC (=>=+ PEFEA5C
%.! *E5CF=C *CFFE2, Cscar, 3)EF=2PFE9E(=A (A2A*AF=A4 9EFE(GC (=>=+ R 9EFE(GC PFC(E2A+ (=>=+. *CAC =
Editorial Aovitensa. Ao .JJ'.
'.! AC5FFCR OA+>EP, )uan.4*emas del Proceso (ivil4. +ima. +i"rera 2tudium. 18;/.

/.! PA+A(=C2, +ino Enrique. 39erecho Procesal (ivil, *. ===. Iuenos Aires. A"eledo Perrot. 18/8.
;.! FC((C, Gu#o. 3*ratado de 9erecho Procesal (ivil4, *omo =, P,#. :&%.

8.! AC5*EFC AFC(A, )uan.4 El Proceso (ivil4. >alencia. *irant +o Ilanch. .JJJ.
1J.!PEAAE*A AESCP, Pedro. 3El Proceso 2umarsimo4. +ima. 188'.
1.1. Sesin /0:
1.1.1. L' Se2'r'cin Con8encion'l : El i8orcio Ulterior) 9efinicin, juez competente, las partes del
proceso, la intervencin del Ainisterio P"lico, demanda!acuerdo de convenio de los cnyu#es,
medida cautelar! autorizacin para vivir separado del ho#ar conyu#al, efectos de la autorizacin,
de la contestacin a la demanda, citacin a la audiencia de conciliacin, inconcurrencia de una
de las partes procesales a la audiencia de conciliacin, del plazo para desistirse de la demanda,
del pedido de sentencia de uno de los cnyu#es, del divorcio ulterior, de la consulta de la
sentencia.
1.1.2. +a Interdiccin) e3inicin, casos en que procede la interdiccin, juez competente, demanda,
requisitos de la demanda, contestacin de la demanda, requisitos de la contestacin de la
demanda, quienes pueden demandar, administracin de los "ienes de la persona sujeta a
interdiccin, la interdiccin civil, de la sentencia y sus consecuencias jurdicas, de la recuperacin
de la capacidad de ejercicio de la persona sujeta a interdiccin! demanda y requisitos
!competencia, requisitos.
CAPITULO II
INTERICION
2.1. LA INTERICCIJN
+a interdiccin es el estado jurdico de una persona a quien, por causas relacionadas con su
capacidad
1&
civil epresamente sealadas en la ley, se ha declarado judicialmente incapaz,
16 El termino ca&acidad 'de capacitas*7 en su m5s am&lia ace&ci1n indica aptitud &ara ser su@eto de derec(o7 &or una
&arte7 8 a&titud &ara e@ercer tales derec(os En H3-O:2,OZA M3-GAEZ7 Al9erto '!rocesos :umar4simos* Editora Gaceta
Jur4dica :e"unda Edici1n A"osto ;668 !5" 119
priv,ndola del ejercicio de sus derechos civiles por s misma 6((, arts. &:
11
y &&
12
0 y (P(, arts. %&'
inc. : y %;1 ss.7.
2e#n )CA?ET5 E2*F=(GE, citado por E2?E=>E+ C>=E9C
13
dice que la interdiccin civil Ues el
estado de una persona a quien se le ha declarado incapaz de los actos de la vida civil por causa de
mentecatez, demencia o prodi#alidad priv,ndola en consecuencia del manejo y administracin de sus
"ienes y ne#ocios, para cuyo cuidado se le nom"ra un curador sujeto a las mismas re#las y
o"li#aciones que los tutores o curadores de menoresU
R para A+IEF*C G=5C2*FCPA A=5OEEP. 3el proceso de interdiccin, llamado tam"i$n de
incapacitacin o de inha"ilitacin, 6Q7 es uno contencioso que se ventila en la va sumarsima 6Q7 en
el que se ventila la incapacidad 6a"soluta o relativa7 que el demandante afirma adolece un sujeto
mayor de edad o un menor de edad mayor de 1' aos que haya adquirido la capacidad por
matrimonio u o"tencin de ttulo oficial
14
, y que afecta los intereses de $stos, con la finalidad de que
se declare judicialmente dicho estado de incapacidad y se adopten las medidas pertinentes que
tiendan a prote#er la persona y "ienes del interdicto
15
4
16
.
11 Incapacidad absoluta.
:e encuentra ti&i?icado en el art4culo #< del c1di"o ci)il7 el cual &rescri9eB :on a9solutamente inca&acesB
1- Los menores de diecisis aCos7 sal)o &ara aDuellos actos determinados &or la le8
;- Los Due &or cualDuier causa se encuentren &ri)ados de discernimiento
<- Los sordomudos7 los cie"osordos 8 los cie"omudos Due no &ueden eE&resar su )oluntad de manera
indu9ita9le
12 Incapacidad relativa.
:e encuentra ti&i?icado en el art4culo ## del c1di"o ci)il7 el cual &rescri9eB :on relati)amente inca&acesB
1- Los ma8ores de diecisis 8 menores de diecioc(o aCos de edad
;- Los retardados mentales
<- Los Due adolecen de deterioro mental Due les im&ide eE&resar su li9re )oluntad
#- Los &r1di"os
$- Los Due incurren en mala "esti1n
%- Los e9rios (a9ituales
+- Los toEic1manos
8- Los Due su?ren &ena Due lle)a aneEa la interdicci1n ci)il
1< E:FA3.EL O.3EDO7 Juan Carlos 'El !roceso De 3nterdicci1n Ci)il* En re)ista actualidad @ur4dica7 Gaceta 2omo 967 Lima7
Ma8o ;661 !5" 1;< -1;9
14 El art4culo #% del c1di"o ci)il re"ula lo si"uienteB
La incapacidad de las personas mayores de diecisis aos cesa por matrimonio o por obtener ttulo oficial que les autorice
para ejercer una profesin u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de este.
Trabndose de mayores de catorce aos cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realiar solamente los
si!uientes actos"
1. #econocer a sus hijos.
2. #eclamar o demandar por !astos de embarao y parto.
3. Demandar 8 ser &arte en los &rocesos de tenencia 8 alimentos a ?a)or de sus (i@os*
1$ Como &or e@em&lo la desi"naci1n de curador encar"ado de cuidar de l 8 de su &atrimonio7 as4 como de re&resentarle o
asistirle en sus actos e7 inclusi)e7 de &rocurar su re(a9ilitaci1n
1% H3-O:2,OZA M3-GAEZ7 Al9erto7 Comentarios al C1di"o !rocesal Ci)il7 2omo 337 :e"unda Edici1n7 Enero ;66%7 Editora
Gaceta Jur4dica :A !5" 11#6
Para el #rupo la interdiccin es la situacin jurdica en la que se encuentra una persona impedida de
realizar actos jurdicos por cuenta propia, procedi$ndose a la desi#nacin de representante para que
este ejerza los actos en nom"re del declarado en interdiccin
2.2. REPRESENTANTES LEGALES EL INCAPAB
2on los representantes le#ales los que ejercen los derechos civiles de los incapaces,
conforme a las re#las de la patria potestad, tutela y cratela. As lo dispone el artculo &%
de cdi#o civil.
a. P'tri' 2otest'd
+a patria potestad es 3el conjunto de derechos y de"eres que corresponden a los
padres so"re la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados
como medio de realizar la funcin natural que les incum"e y educar a la prole4.
2o"re el particular precepta el artculo &1;@ del cdi#o civil que KPor la patria
potestad los padres tienen el de"er y el derecho de cuidar de la persona y "ienes de
sus hijos menores4.
b. T$tel'
+a tutela es un poder que imita en #ran parte a la patria potestad es su aspecto m,s
importante, la tutela de menores.
>iene a ser un su"ro#ado de la patria potestad puesto que esta funciona solo cuando
esta cesa, por muerte de los padres o por perder estos la patria potestad.
+a tutela es una institucin de derecho de familia que tiene por finalidad la #uarda de
la persona y "ienes del menor que no est, "ajo la patria de sus padres, ya sea por
muerte de estos o porque se hallen privados del ejercicio de la patria potestad.
c. C$r'let'
+a cratela es una institucin del derecho de familia cuyo fin radica en el cuidado de
personas y patrimonio de los mayores de edad incapaces. +a cratela est, orientada
a prote#er a los incapaces mayores de dieciocho aos.
+as re#las epresas so"re la cratela est,n contenidas en los articulo %'& al '1; del
cdi#o civil.
1).)* PARTICULARIAES EL PROCESO
a) Com2etenci':
En este proceso la competencia corresponde eclusivamente a los )ueces (iviles 6(P(, art. %&/7.
b) C'sos es2ec#3icos de 2rocedenci':
Procede la interdiccin de las si#uientes personas incapaces 6(P(, art. %;1 p,rr. 1e7-
! 9e los a"solutamente incapaces que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento, y de los sordomudos, los cie#o sordos y los cie#o mudos que no pueden
epresar su voluntad de maneja indu"ita"le.
! 9e los relativamente incapaces por retardo mental, de los que adolezcan deterioro mental que
les impida epresar su li"re voluntad, de los prdi#os
17
, de los que incurren en mala #estin
18
,
de los e"rios ha"ituales y de los toicmanos
19
.
c) S$=eto 'cti8o : s$=eto 2'si8o:
9e hecho la demanda de interdiccin civil puede ser presentada por quien ten#a le#timo inter$s para
o"rar0 sin em"ar#o, cuando se trate de un incapaz que constituye #rave peli#ro para la tranquilidad
p"lica, la demanda puede ser presentada por el Ainisterio P"lico o por cualquier persona 6(P(,
art. %;:7.
+a demanda de interdiccin se diri#e contra la persona cuya interdiccin se pide, as como contra
aquellas personas que teniendo derecho a solicitarla no lo hu"ieran hecho 6(P(, art. %;1 p,rr. .7.
17 Art4culo $8# del CC- Prdigo
!uede ser declarado &r1di"o el Due teniendo c1n8u"e o (erederos ?or>osos dila&ida 9ienes Due eEceden de su &orci1n
dis&oni9le
18 En lo Due toca a los Due incurren en mala gestin7 el art4culo $8$ del C1di"o Ci)il eE&resa Due &ara Due un su@eto
&ueda ser declarado inca&a> &or mala "esti1n es necesarioB aG 2ener c1n8u"e o (erederos ?or>ososH 8 9G Due (a8a &erdido
m5s de la mitad de sus 9ienes &or mala "esti1n Ila misma Due ser5 a&reciada &rudentemente &or el Jue>B Art $8$ -in ?ine-
del CCG
19 Art4culo $8% del CC- Curador para ebrios y toxicmanos
:er5 &ro)isto de un curador Duien &or causa de su e9riedad (a9itual7 o del uso de sustancias Due &uedan "enerar
toEicoman4a o de dro"as alucin1"enas7 se eE&on"a o eE&on"a a su ?amilia a caer en la miseria7 necesite asistencia
&ermanente o amenace la se"uridad a@ena
%) AneCos es2ec#3icos ' l' dem'nd':
Adem,s de los requisitos y aneos que corresponden por re#la #eneral a toda demanda judicial, en el
proceso de interdiccin civil se de"en presentar los si#uientes-
! *rat,ndose de prdi#os y de los que incurren en mala #estin de"e adjuntarse el ofrecimiento
de no menos de tres testi#os y los documentos que acrediten los hechos que se invocan.
! En los dem,s casos se de"e adjuntar la certificacin m$dica so"re el estado del presunto
interdicto, la que se entiende epedida "ajo juramento o promesa de veracidad, de"iendo ser
ratificada en la audiencia respectiva.
1)&)* MEIAS A -A5OR E LOS "UE SOLICITAN LA INTERICCIJN
Art#c$lo ;II)* As$ntos de 3'mili' e interLs de menores)*
(uando la pretensin principal versa so"re separacin, divorcio, patria potestad, r$#imen de visitas,
entre#a de menor, tutela y c$r'tel', procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final,
atendiendo preferentemente al inter$s de los menores afectados con ella.
2i durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicol#ica,
intimidacin o persecucin al cnyu#e, concu"ino, hijos o cualquier inte#rante del ncleo familiar, el
)uez de"e adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio
de lo dispuesto en el Artculo %:.
1)%)* LA SENTENCIA E INTERICCIJN
En cuanto a la declaracin de interdiccin dispone nuestro ordenamiento jurdico lo si#uiente-
El juez, al declarar la interdiccin del incapaz, fija la etensin y lmites de la cratela se#n el
#rado de incapacidad de aqu$l. En caso de duda so"re los lmites de la cratela, o si a juicio
del curador fuere necesario etenderla, el juez resolver, o"servando los tr,mites prescritos
para declarar la interdiccin. 6Art. %;1 del (.(.7.
2e inscri"en en el re#istro personal las resoluciones en que se declare la incapacidad y, las
que limiten la capacidad de las personas 6art. .J:J !=nc. 17! del (di#o (ivil.7, as como las
sentencias que impon#an inha"ilitacin, interdiccin civil o p$rdida de la patria potestad 6art.
.J:J !inc. : del (di#o (ivil7. Para ello las resoluciones judiciales de"er,n estar
ejecutoriadas 6art. .J:1 del (.(.7, ha"iendo los jueces ordenar pasar partes al re#istro, "ajo
responsa"ilidad 6Art. .J:. del (.(.7.
Procede la elevacin en consulta 6al superior jer,rquico7 de la resolucin de primera instancia
que declara la interdiccin, si no ha sido apelada. 6Art. &J; inc. 17! del (.P.(.7.
+a declaracin de interdiccin trae consi#o la desi#nacin de un curador encar#ado de velar por la
persona y el patrimonio del incapaz 6mayor de edad o, tam"i$n menor de edad !mayor de 1' aos!
que hu"iese adquirido la capacidad por matrimonio u o"tencin de ttulo oficial- Art. &' del (.(.7. +as
funciones del curador son determinadas con eactitud en la sentencia respectiva y en el derecho
positivo. Precisamente el (di#o (ivil esta"lece que el curador prote#e al incapaz, provee en lo
posi"le a su resta"lecimiento y, en caso necesario, a su colocacin en un esta"lecimiento adecuado0
y lo representa o asiste, se#n el #rado de la incapacidad, en sus ne#ocios 6art. %/' del (.(.7.
1);)* RE,A+ILITACIJN
(on posterioridad a la declaracin judicial de interdiccin civil por sentencia con autoridad de cosa
juz#ada, procede la solicitud para la declaracin de reha"ilitacin del interdicto, la misma que puede
ser presentada por $l mismo, por su curador o por quien afirme tener inter$s y le#itimidad para o"rar,
en cuyo caso se o"servar,n las re#las aplica"les a la demanda de interdiccin. En este caso se
de"en notificar a todas las personas que intervinieron en el proceso de interdiccin y al curador, en su
caso 6(P(, art. %;&7.
1)I) MOELO E EMANA E INTERICCIJN
Ep.-
Escrito 5V 1
(uaderno Principal
2umilla- 9emanda de interdiccin
SE@OR <UEB ESPECIALIBAO EN LO CI5IL
AAA AAA, identificado con 9.5.=QQQQQQ.., con direccin domiciliaria en Av.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ..
y con domicilio procesal en la casillaQQQ. del 9pto. de 5otificaciones del (ole#io
de A"o#ados de +ima0 a Ed. atentamente di#o-
'. PETITORIO:
En va de proceso sumarsimo interpon#o demanda de =5*EF9=((=D5 de mi hermano III
III, por padecer de a"soluta incapacidad fsica y mental0 y asimismo, a ttulo de acumulacin
o"jetiva ori#inaria solicito a su despacho se proceda a 9E(+AFAF E+ FWO=AE5 9E
(XFA*E+A ?EE (CFFE2PC59A0 demanda que interpon#o en atencin a los si#uientes
fundamentos de hecho y de derecho-
''. -UNAMENTOS E ,EC,O:
1. 9esde que naci, mi hermano III III, ha padecido de una par,lisis cere"ral que le
priva de todo discernimiento y lo hace incapaz de epresar su voluntad.
2. (onforme a los e,menes m$dicos que se le han practicado desde su niez, lo cual
se confirma con el ltimo eamen m$dico que aneo, mi hermano III III sufre de una
dolencia cere"ral que tiene car,cter irreversi"le, por lo que pese al tratamiento que se le
pueda "rindar, nunca podr, tener conciencia y discernimiento.
3. Pese a dicha situacin, mis padres don ((( ((( y doa 999 999, nunca han
tomado medida al#una para que por su incapacidad a"soluta se le provea de representacin
o de un r$#imen le#al de proteccin0 por las referidas circunstancias, recurro a su despacho,
2r. )uez, a fin de que en "ase a las prue"as aportadas declare Ed. interdicto a mi hermano.
'''. -UNAMENTOS E EREC,O:
2e ampara la pretensin en lo esta"lecido por los arts. &: inc . 6incapacidad a"soluta de los
que se encuentran privados de discernimiento por cualquier causa7 y %'& 6procedencia de la
cratela7 del (di#o (ivil0 y por el art. %;1 6procedencia del proceso de interdiccin7 del (di#o
Procesal (ivil.
'(. LEGITIMIA E INTERMS PARA O+RAR:
+a le#itimidad para el inicio de la presente accin me corresponde en calidad de hermano de la
persona contra quien se de"e dictarla interdiccin0 y, el inter$s para o"rar se "asa en el
derecho que ten#o de recurrir a su despacho como ltima alternativa posi"le para que se
declare la interdiccin, as como que se proceda al nom"ramiento de curador0 por lo que queda
cumplida la ei#encia del art. >= del *.P. del (di#o (ivil y del art. => del *.P. del (di#o
Procesal (ivil.
(. 5A PROCEIMENTAL:
9e conformidad con lo esta"lecido por el inciso : del art. %&', la va procedimental que
corresponde en el presente caso es la del PFC(E2C 2EAAFT2=AC.
('. MEIOS PRO+ATORIOS:
1. (ertificado m$dico epedido y firmado por el 9rQQQQQQQQQ.
2. Fatificacin que de dicho certificado de"er, realizar el 9r. QQQQQ..
QQQQQQQQQQ., en el acto de la audiencia nica.
3. (opia certificada de la partida de nacimiento de III III.
4. (opia certificada de la partida de nacimiento del recurrente.
(''. ANEAOS:
1.a7 (opia del 9ocumento 5acional de =dentidad 695=7 del recurrente.
1!"7 (opia certificada de la partida de nacimiento de III III.
1.c7 (opia certificada de la partida de nacimiento del recurrente
1.d7 (ertificado m$dico epedido por el 9r.
1.e7 (ompro"ante de pa#o de la tasa judicial correspondiente.
POR TANTO:
A Ed., 2r. )uez, solicito se sirva admitir la presente demanda, tramitarla conforme a su
naturaleza y en su oportunidad declararla BE59A9A.
PRIMER OTROS IGO: 9e conformidad con el art. ;J del (di#o Procesal (ivil, otor#o al
a"o#ado que me patrocina, 9rQQQQQQQ., las facultades #enerales de representacin del
art. /& del mismo (di#o, de"i$ndose tener presente mi domicilio personal sealado en este
recurso y declarando que el suscrito est, instruido de la representacin que otor#a.
SEGUNO OTROS IGO: +a presente demanda, conforme se desprende del artculo %;1 del
(di#o Procesal (ivil, de"er, diri#irse contra quien se diri#e la medida, III III, as como a
mis seores padres, donQQQQQQQQ..y doaQQQQQQ.., quienes tienen como
domicilio comnQQQQQQQQQQ, direccin en donde de"er, notific,rsele esta demanda.
TERCER OTROS IGO: (onforme al artculo %;: del (di#o Procesal (ivil, a efectos de que
el m$dico, 9rQQQQQQQQQQ., en la audiencia respectiva, se ratifique de lo sustentado
en la certificacin m$dica que
aneo, de"er, cit,rsele para tal efecto a su domicilio, sito en AvQQQ......
CUARTO OTROS IGO: Adjunto copias de la presente demanda y sus aneos, as como
c$dulas de notificacin suficientes.
+ima,QQ deQQQQQQQ. delQQ.
-irm' del A7o0'do -irme del em'nd'nte
1.2. Sesin //:
1.2.1. El Proceso de es'lo=o) 9efinicin de desalojo, causales procesales del desalojo, a quien se
denomina arrendador y a quien arrendatario, clases del contrato de arrendamiento y su duracin,
casos en que procede el desalojo, competencia judicial, quienes pueden demandar el desalojo,
"ienes so"re los que procede el desalojo, contra quienes se interpone la demanda de desalojo,
relaciones jurdicas en las que procede el desalojo, demanda al "ien ocupado por tercero,
demanda antes del vencimiento del plazo para la desocupacin, notificacin de la demanda,
limitacin de los medios pro"atorios, lanzamiento, medida cautelar!lanzamiento antes que se
dicte la sentencia, pa#o de mejoras, desalojo accesorio, decreto le#islativo 5V /J8 y decreto ley
5V .18:;.
1.2.2. +os Interdictos) e3inicin, clases de interdictos, +a +e#tima defensa posesoria, las acciones
interdictales, quienes pueden demandar los interdictos, "ienes respecto de los cuales proceden
los interdictos, juez competente, demanda, prescripcin de la accin interdictal, contestacin de
la demanda, del interdicto de reco"rar, del interdicto de reco"rar cuando la desposesin se ha
producido por orden judicial, medida cautelar en el interdicto de reco"rar, del interdicto de
retener! o"ra nueva y o"ra ruinosa, medida cautelar en el interdicto de retener.
1.2.3. El Otor0'miento de Escrit$r') 9efinicin, casos en que procede el otor#amiento de escritura,
las partes del proceso, documentos que sirven para solicitar el otor#amiento de escritura,
competencia, demanda, requisitos y aneo especial, contestacin de la demanda, quienes
pueden otor#ar la escritura p"lica.
CAPITULO I
INTERICTOS
1.1. E-ENSA POSESORIA
+a posesin es el ejercicio de hecho de uno o m,s poderes inherentes a la propiedad 6Art.
;8'@ del ((7.
+a posesin puede defenderse personalmente mediante autodefensa judicialmente.
El artculo 8.J@ del (di#o (ivil faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra
$l y reco"rar el "ien sin intervalo de tiempo si fuere desposedo0 en am"os casos de"e
a"stenerse de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias!
El artculo 8.1@ del (di#o (ivil autoriza la defensa judicial, mediante las acciones posesorias
y los interdictos.
Para Eleodoro FCAEFC FCAASA 3+os interdictos tienen por finalidad defender al poseedor
actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesin 6Q7, las acciones
posesorias se conceden, en cam"io, a quienes tienen derecho a la posesin, lo cual se
comprue"a recurriendo al (di#o de Procedimientos (iviles4.
2o"re el particular, (EA9FC2 >=++E5A epresa- 3Gasta este momento no se ha esta"lecido
de"idamente cu,l es la diferencia entre las acciones posesorias y los interdictos. En este
sentido amplio las acciones posesorias son todas aquellas que se ejercitan en defensa de la
posesin. El concepto comprende a los interdictos, que en sentido le#timo son tam"i$n
acciones posesorias. Pero el hecho de que los le#isladores utilicen la frase YYacciones
posesoriasZZ y el voca"lo YYinterdictosZZ para denotar conceptos diferentes, o"li#a a
esta"lecer esa diferencia. +ABA=++E encuentra la diferencia en el tiempo de posesin
tutelado. El interdicto, dice, representa un concepto de mayor rapidez que la accin y se
refiere a la YYposesin actualZZ mientras que la accin se refiere a la YYposesin anualZZ4.
(EA9FC2 cree que se puede sistematizar las diferencias entre accin posesoria e interdicto
por la cuestin de"atida, la naturaleza del procedimiento en que se de"ate, la prue"a que se
acta y los efectos de la sentencia- 3Por la esencia de la cuestin de"atida, se diferencia el
interdicto de la accin posesoria, en que en el interdicto se de"ate slo el hecho de la
posesin, sin tener en cuenta el ttulo posesorio. En cam"io, en la accin posesoria el de"ate
est, destinado a esclarecer el mejor derecho a la posesin4.
Por la naturaleza del procedimiento y por los efectos de la sentencia, se refiere al (di#o de
Procedimientos (iviles, sin aludir a su equivalencia en el (di#o Procesal (ivil0 pero si resulta
aplica"le la diferencia que esta"lece desde el punto de vista de la prue"a- 3QEn el interdicto
no tiene si#nificacin la prue"a escrita so"re la posesin, ni el ttulo posesorio0 se discuten
nicamente la posesin del actor y el hecho pertur"atorio o desposesorio. En cam"io en la
accin posesoria tiene fuerza la prue"a instrumental en que conste el ttulo posesorio
estimado como la causa ori#inaria del derecho a la posesin4
El (di#o Procesal (ivil no distin#ue la accin posesoria del interdicto, se refiere nicamente
a la va procesal, atendiendo al tiempo en que se producen los actos pertur"atorios o la
desposesin, cuando en el artculo 'J1@ dispone que la pretensin interdictal prescri"e al ao
de iniciado el hecho que fundamenta la demanda0 y que, vencido este plazo, el demandante
puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de conocimiento.
9esde el punto de vista de la doctrina procesal, si tenemos en cuenta que la accin es el
derecho a la tutela jurisdiccional, cualquier demanda implica el ejercicio del derecho de
accin, por tanto, cuando el (di#o Procesal (ivil le#isla so"re los interdictos, como so"re
cualquier otro proceso especial, est, sealando la va procesal o procedimental que de"e
se#uirse en tales casos todos implica el ejercicio del derecho de accin 6Art. = del ttulo
Preliminar del (P(7.
1.2. Conce2to de Interdicto
El interdicto es un proceso sumarsimo, se#n el (di#o adjetivo peruano, cuyo o"jeto es prote#er de
manera provisional al poseedor actual0 en sentido estricto solo se discute el EecEo 2osesorio! sin
entr'r ' de7'tir el derecEo ' l' 2osesin) Es la accin etraordinaria en la que se decide so"re la
posesin actual o moment,nea0 siendo el medio procesal m,s simple para la defensa de la posesin0
pues todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin sin entrar a considerar si tiene
derecho o no a la posesin.
2&
As para *A?E=A >=+A citado por G=5C2*FCPA A=5OEEP los interdictosU... son juicios sumarios destinados a
prote#er la posesin de los "ienes sin discutir el derecho de posesin o de propiedad...
21
U continua 9=EP!P=(APC R
OE++D5 sealando al respecto que los interdictos U... no son ya, como fueron ori#inariamente, puras medidas
de polica, sino aut$nticos procedimientos judiciales, caracterizados por su sumariedad y por la limitacin de la
contienda al tema estricto de la posesinU, tam"i$n A[\=AC (A2*FC considera que los interdictos U... son unas
acciones etraordinarias de que se conoce en juicio sumarsimo para decidir so"re la posesin actual o
moment,neaU.
En re'lid'd! los interdictos se orient'n ' m'ntener $n est'do de EecEo D$e sin mGs E' sido
inde7id'mente modi3ic'do 2or los 'ctos del 2ert$r7'dor o des2o='nte)
+os interdictos son, pues, asuntos contenciosos cuyo o"jeto de de"ate lo constituye el hecho de la posesin 6y
no el derecho a esta7, que se tramitan en va de proceso sumarsimo 6art. %&' inc. % del (.P.(.7.
1.3. CARACTERISTICAS
*al como lo indica A=FA59A (CFFEA citado por Ginostroza Ain#uez, los interdictos tienen las si#uientes
caractersticas- U617 el car,cter sumario del juicio0 6.7 el que solamente se discute en estas acciones el hecho de
la posesin0 6:7 el car,cter interino de la decisin que en el juicio se d$0 6&7 el que en el procedimiento no se
;6 HE,,E,A -A.A,,O7 :antia"o '!rocesos :umar4simos*7 :e"unda Edici1n7 A9ril ;661 !5" 1+<
;1 H3-O:2,OZA M3-GAEZ7 Al9erto7 Comentarios al C1di"o !rocesal Ci)il7 2omo 337 :e"unda Edici1n7 Enero ;66%7 Editora
Gaceta Jur4dica :A !5" 11+#
discuten cuestiones de ttulo0 6%7 el que la decisin no prejuz#a derechos de terceros0 6'7 el propsito de los
interdictos de evitar un hecho que perjudique o pueda causar dao al poseedorU
22
.
1.4. CLASES E INTERICTOS
+a defensa de la posesin de un "ien puede ejercerse a trav$s de mecanismos etrajudiciales y
judiciales. En el primer caso, el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra $l y reco"rar
el "ien directamente sin intervalo de tiempo empleando las vas de hecho adecuadas a las
circunstancias 6((, art. 8.J
23
7. En el se#undo caso, se pueden emplear las acciones posesorias y los
interdictos 6((, art. 8.1
24
7.
En la doctrina los interdictos se clasifican de esta forma-
1. =nterdicto de Adquirir, que proceda respecto de cosas que no posee otro por m,s de un ao,
para lo cual el demandante de"a presentar el ttulo que acredite su derecho a la posesin
6Art. 88&@ y 88@ del (.de P.(.7.
2. =nterdicto de Fetener, que proceda cuando el poseedor o tenedor de una cosa era
pertur"ado en su posesin o tenencia 6Art. 1JJ.@ del (.de P.(.7.
3. =nterdicto de Feco"rar o de 9espojo, que proceda cuando el poseedor o tenedor de una cosa
es desposedo de ella sin previo juicio 6Art. 1J1J@ del ( de P(7.
4. =nterdicto de C"ra 5ueva, que tena por o"jeto impedir la continuacin de una o"ra o
conse#uir la demolicin de lo ya edificado en cuanto daa la propiedad del demandante 6Art.
1J1;@ del (.de P.(7.
El (di#o Procesal (ivil le#isla so"re-
)) INTERICTO E RECO+RAR
;; H3-O:2,OZA M3-GAEZ7 Al9erto7 Comentarios al C1di"o !rocesal Ci)il7 2omo 337 :e"unda Edici1n7 Enero ;66%7 Editora
Gaceta Jur4dica :A !5" 11+#
23 Art4culo 9;6- De?ensa &osesoria eEtra@udicial
El &oseedor &uede re&eler la ?uer>a Due se em&lee contra l 8 reco9rar el 9ien7 sin inter)alo de tiem&o7 si ?uere des&ose4do7
&ero en am9os casos de9e a9stenerse de las )4as de (ec(o no @usti?icadas &or las circunstancias
24 Art4culo 9;1- De?ensa &osesoria @udicial
2odo &oseedor de mue9les inscritos 8 de inmue9les &uede utili>ar las acciones &osesorias 8 los interdictos :i su &osesi1n es
de m5s de un aCo &uede rec(a>ar los interdictos Due se &romue)an contra l
El interdicto de reco"rar procede cuando el poseedor es despojado de su posesin, siempre
que no haya mediado proceso previo. 2in em"ar#o, si se prue"a que el despojo ocurri en
ejercicio del derecho de defensa posesoria etrajudicial 6((, art. 8.J7, la demanda ser,
declarada improcedente 6(P(, arts. %8; y 'J:7.
2i se declara fundada la demanda de interdicto de reco"rar, el juez ordenar, se repon#a al
demandante en el derecho de posesin del que fue privado y, en su caso, el pa#o de los frutos
y de la indemnizacin que corresponda 6(P(, arts. 'J& y 'J.7.
El interdicto de reco"rar procede tam"i$n a favor del tercero desposedo como consecuencia
de la ejecucin de una orden judicial epedida en un proceso en que no ha sido emplazado o
citado. El tercero perjudicado con la orden judicial de"e acudir ante el juez que la epidi
solicitando la restitucin. 2i el juez estima procedente el pedido acceder, inmediatamente a $l.
En caso contrario, lo rechazar,, quedando epedito el derecho del tercero para hacerlo valer
en otro proceso 6(P(, art. 'J%7.
*) INTERICTO E RETENER
El interdicto de retener procede cuando el poseedor es pertur"ado en su posesin. +a
pertur"acin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de
o"ras o la eistencia de construcciones en estado ruinoso. 2i as fuera, la pretensin consistir,
en la suspensin de la continuacin de la o"ra o la destruccin de lo edificado, aunque se
pueden acumular am"as pretensiones.
En todos los casos, la pretensin consistir, en el cese de estos actos 6(P(, arts. %8; y 'J'
p,rrs. 1V y .V7.
! Admitida la demanda, el juez ordenar,, en decisin inimpu#na"le, que se practique
una inspeccin judicial, desi#nando peritos o cualquier otro medio pro"atorio que
considere pertinente. +a actuacin se entender, con quien se encuentre a car#o del "ien
inspeccionado 6(P(, art. 'J' lt. p,rr.7.
! 9eclarada fundada la demanda, el juez ordenar, que cesen los actos pertur"atorios,
sea suspendiendo la o"ra o destruyendo lo edificado, adem,s del pa#o de los frutos y de
la indemnizacin, de ser el caso 6(P(, arts. 'J/, 'J' p,rr. .#y'J.7.
1.5. PARTICULARIAES EL PROCESO
a) Com2etenci':
En este proceso la competencia corresponde eclusivamente a los )ueces (iviles 6(P(, art. %&/7.
9icho numeral es concordante con el artculo %8/ del (di#o adjetivo que asi#na al )uez (ivil la competencia
para conocer de los interdictos, pero que esta"lece como ecepcin lo dispuesto en el se#undo p,rrafo del
artculo 'J% del indicado cuerpo de leyes, se#n el cual, el tercero perjudicado con la orden judicial 6cuya
ejecucin implique desposesin, epedida en un proceso !cualquiera! en que no ha sido emplazado o citado-
primer p,rrafo del art. 'J% del (.P.(.7 de"e acudir ante el )uez que la epidi solicitando la restitucin 6del "ien7.
Por disposicin del inciso 17 del artculo .& del (di#o Procesal (ivil, en los procesos interdictales, adem,s del
)uez del domicilio del demandado, tam"i$n es competente, a eleccin del demandante, el )uez del lu#ar en que
se encuentre el "ien o "ienes 6materia de proteccin interdictal7. 2i la demanda 6interdictal7 versa so"re varios
inmue"les situados en diversos lu#ares, ser, competente el )uez del lu#ar de cualquiera de ellos.
b) Le0itim'cin 'cti8' : 2rocedenci':
Puede recurrir a los interdictos todo aqu$l que se considere pertur"ado o despojado en su posesin,
incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza so"re el "ien o"jeto de la
pertur"acin 6(P(, art. %8;7.
Procede la demanda de interdictos so"re "ienes inmue"les y so"re "ienes mue"les inscritos
25
,
siempre y cuando no sean de uso p"lico. *am"i$n es procedente la demanda de interdictos para
prote#er la posesin de la servidum"re, cuando esta es aparente 6(P(, art. %887.
La legitimacin del poseedor se produce incluso cuando el autor de la perturbacin o del despojo es el
propietario de la cosa.
2e pueden demandar acumulativamente a la demanda interdictal, las pretensiones de pa#o de frutos
y la indemnizatoria por los daos y perjuicios causados 6(P(, art. 'J.7.
c) em'nd' : s$s AneCos es2eci'les:
+a demanda de"e reunir los requisitos que esta"lece el artculo &.&@ del (di#o Procesal (ivil
y acompaada de los aneos que esta"lece el artculo &.%@ del mismo (di#o0 y adem,s en la
demanda de"e epresarse necesariamente los hechos en que consiste el a#ravio y la $poca en
que se realizaron.
+os medios pro"atorios de"en estar referidos, eclusivamente, a pro"ar la posesin y el acto
pertur"atorio o desposesorio o su ausencia 6Art. 'JJ@ del (P(7.
2e puede demandar acumulativamente a la demanda interdictal, las pretensiones de pa#o de
frutos y la indemnizacin por los daos y perjuicios causados 6Art. 'J.@ del (P(7.
;$ ,esulta im&ortante tener &resente lo dis&uesto en el art4culo 9;1 del C1di"o Ci)il7 numeral Due esta9lece claramente Due todo
&oseedor de mue9les inscritos 8 de inmue9les &uede utili>ar las acciones &osesorias 8 los interdictos
1.6. Prescri2cin eCtinti8' de l' 'ccin interdict'l:
+a pretensin interdictal prescri"e el ao de iniciado el hecho que fundamenta la demanda.
>encido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesin en un proceso de
conocimiento 6Art. 'J1@ del (P(7.
El poseedor cuya posesin es de m,s de un ao puede rechazar los interdictos que se
promueva contra $l 6Art. 8.1@ del ((7.
1.7. MEIA CAUTELAR EN EL INTERICTO E RETENER
(uando la demanda persi#ue la demolicin de una o"ra en ejecucin que daa la propiedad o
la posesin del demandante, puede el )uez disponer la suspensin de los tra"ajos de
edificacin. =#ualmente puede ordenar las medidas de se#uridad tendientes a evitar el dao
que pudiera causar la cada de un "ien en ruina o en situacin de inesta"ilidad 6Art. ';&@ del
(P(7.
1.8. MOELO EMANA E INTERICTO E RECO+RAR
Ep.-
Escrito 5V 1
(uaderno Principal
2umilla- 9emanda de interdicto de reco"rar
SE@OR <UEB ESPECIALIBAO EN LO CI5IL
AAA AAA, identificado con 9.5.=QQQQQQQ.., con direccin domiciliaria en
AvQQQQQQQQQQ y con domicilio procesal en la casillaQQQQ.. del 9pto. de
5otificaciones del (ole#io de A"o#ados de +ima0 a Ed. atentamente di#o-
'. PETITORIO:
En va de proceso sumarsimo interpon#o demanda de =5*EF9=(*C 9E FE(CIFAF, en
contra de don III III, a quien se de"er, notificar en Av.QQQQQQQQQQQQQQ..,
solicitando a su despacho se sirva disponer que el demandado me restituya en la posesin del
inmue"le u"icado en AvQQQQQQQQQQQQQQ0 demanda que interpon#o en atencin
a los si#uientes fundamentos de hecho y de derecho-
''. -UNAMENTOS E ,EC,O:
1. (on fechaQQQQQ. cele"r$ un contrato de arrendamiento con el demandado, por el
cual, a cam"io de una renta mensual, asum la posesin del inmue"le u"icado en
AvQQQQQQQQQQQQQQ, posesin que en virtud a dicho contrato de"a ejercer
hasta elQQQQQ, es decir hasta dentro de diez meses.
2. 9esde que asum la posesin del inmue"le, he cumplido con pa#ar oportuna e
nte#ramente las rentas mensuales de E2 ] .JJ.JJ al demandado, conforme a los reci"os
que adjunto.
3. (on fechaQQQQ.., en circunstancias que me encontra"a la"orando en mi centro de
tra"ajo, conforme a lo que me informaron mis vecinos, el demandado en compaa de
otras personas se introdujeron en mi domicilio, para posteriormente el demandado
instalarse en $l. Posteriormente, cuando retorn$ en la noche, y quise in#resar a mi
domicilio, el demandado me amenaz, impidi$ndome el in#reso al mismo. 9e"ido a este
acto de despojo de mi le#tima posesin me he visto en la necesidad de dormir en casa de
unos ami#os, situacin injusta en la medida que cumplo dili#entemente con pa#ar el
importe de la renta del inmue"le del cual he sido despojado.
4. ?ue, ante tales circunstancias, con fecha present$ la denuncia respectiva ante la
dele#acin policial del sector, quienes posteriormente se diri#ieron a mi domicilio pudiendo
constatar el despojo de la posesin del cual soy vctima0 por lo que recurro a su despacho,
2r. )uez, a fin de que en "ase a las prue"as aportadas dispon#a Ed. que el demandado
cumpla con restituirme la posesin del referido inmue"le.
'''. -UNAMENTOS E EREC,O:
2e ampara la pretensin en lo esta"lecido por el art. 8.1 del (di#o (ivil 6defensa posesoria
judicial7 del (di#o (ivil0 y por los arts. %88 6procedencia de los interdictos7 y 'J: 6interdicto de
reco"rar7 del (di#o Procesal (ivil.
'(. LEGITIMIA E INTERMS PARA O+RAR:
+a le#itimidad para el inicio de la presente accin me corresponde en calidad de poseedor
6arrendatario7 despojado en mi posesin le#tima0 y el inter$s para o"rarse "asa en el derecho
que ten#o de recurrir, su despacho como ltima alternativa posi"le para que el demandado
cumpla con entre#arme la posesin del inmue"le su"!litis0 por lo que queda cumplida la
ei#encia del art. >= del *.P. del (di#o (ivil y del art. => del *.P. del (di#o Procesal (ivil.
(. 5A PROCEIMENTAL:
9e conformidad con lo esta"lecido por el inciso % del art. %&' del (di#o Procesal (ivil, la va
procedimental que corresponde en el presente caso es la del PFC(E2C 2EAAFT2=AC.
('. MEIOS PRO+ATORIOS:
1. (ontrato de arrendamiento cele"rado por el recurrente y el demandado, con
fechaQQQQQQQ
2. Feci"os de pa#o de"idamente cancelados de las rentas correspondientes a los meses
deQQQQQQ..del presente ao.
3. (opia de la denuncia de fecha QQQQQQQQ. y la correspondiente inspeccin,
epedida por la autoridad policial deQQQQQ.., con lo que se acredita el despojo del
cual he sido vctima.
4. 9eclaracin testimonial del 2rQQQQQQQQQQQQQQQ., vecino del lu#ar y testi#o
ocular del acto de despojo.
(''. ANEAOS:
1.a7 (opia del 9ocumento de =dentidad 695=7 del recurrente.
1."7 (ontrato de arrendamiento cele"rado por el recurrente y el demandado.
1.c7 Feci"os de pa#o de arrendamiento de"idamente cancelados.
1.d7 (opia de la denuncia de fechaQQ..... y la correspondiente inspeccin, epedida por la
autoridad policial deQQQQQQ
1.e7 Plie#o interro#atorio conforme al cual de"er, responder el
2rQQQQQQQQQQQQQQQQ.
1!f7 (ompro"ante de pa#o de la tasa judicial correspondiente.
1!#7 (opia certificada del acta epedida por centro de conciliacin de"idamente autorizado
en donde se consi#na que no hu"o acuerdo conciliatorio.
POR TANTO:
A Ed., 2r. )uez, solicito se sirva admitir la presente demanda, tramitarla conforme a
su naturaleza y en su oportunidad declararla BE59A9A.
PRIMER OTROS IGO: 9e conformidad con el art. ;J del (di#o Procesal
(ivil, otor#o al a"o#ado que me patrocina, 9rQQQQQQQQQQQ.., las facultades
#enerales de representacin del art. /& del mismo (di#o, de"i$ndose tener presente mi
domicilio personal sealado en este recurso y declarando que el suscrito est, instruido de la
representacin que otor#a.
SEGUNO OTROS IGO: Adjunto copias de la presente demanda y sus aneos, as como
c$dulas de notificacin suficientes.
+ima,QQ.. deQQQQQQQ. delQQQ..
-irm' del A7o0'do -irme del em'nd'nte
1.9. MOELO EMANA E INTERICTO E RETENER
Ep.-
Escrito 5V 1
(uaderno principal
2umilla- 9emanda de interdicto de retener
2ESCF )EEP E2PE(=A+=PA9C E5 +C (=>=+
AAA AAA, identificado con 9.5.=QQQQQQQ., con direccin domiciliaria en
AvQQQQQQQQQQQ y con domicilio procesal en la casillaQQQQ.. del 9pto.
de 5otificaciones del (ole#io de A"o#ados de +ima0 a Ed. atentamente di#o-
'. PETITORIO:
En va de proceso sumarsimo interpon#o demanda de =5*EF9=(*C 9E
FE*E5EF, contra don III III, a quien se de"er, notificar en
AvQQQQQQQQQQQQQQ , solicitando a su despacho se sirva disponer que
cesen los actos pertur"atorios de la posesin del inmue"le de mi propiedad u"icado en
AvQQQQQQQQQQQQQQ., es decir, de"er, suspenderse la ejecucin de las o"ras de
construccin que se vienen efectuando en el inmue"le de propiedad del demandado u"icado
en Av. y llevarse a ca"o su inmediata demolicin0 demanda que interpon#o en atencin a los
si#uientes fundamentos de hecho y de derecho-
''. -UNAMENTOS E ,EC,O:
1. ?ue, desde el aoQQQQQ soy propietario del inmue"le u"icado en
AvQQQQQQQQQQQQQQQQ.. con ttulo de"idamente inscrito en los re#istros
p"licos con ficha nmeroQQQQQ, el mismo que estoy utilizando como domicilio.
2. El "ien descrito colinda con el inmue"le de propiedad del demandado cuya direccin
esQQQQQQQQQQQ., y en donde desde el daQQQQQQQQ se vienen
realizando o"ras de construccin, las cuales pertur"an la posesin que ejerzo so"re el
inmue"le que me pertenece y pone en peli#ro mi propia inte#ridad fsica, ya que, a
consecuencia de la ejecucin de los referidos tra"ajos, constantemente caen so"re mi
propiedad #randes pedazos de material de construccin y hasta herramientas,
ocasionando tam"i$n al#unos daos.
3. Por otro lado, las o"ras de construccin que se est,n efectuando no aparentan ser
muy se#uras, siendo inminente el ries#o de al#n derrum"e futuro so"re el inmue"le de mi
propiedad, con las consecuencias funestas que ello traera.
4. *odos estos hechos constituyen actos pertur"atorios de mi derecho a la posesin del
inmue"le de mi propiedad, por lo que el presente interdicto de retener planteado tiene
como finalidad que se dispon#a el inmediato cese de aquellos, concretamente, la
suspensin de la ejecucin de las o"ras de construccin que se realizan en el inmue"le de
propiedad del demandado y su inmediata demolicin.
'''. -UNAMENTOS E EREC,O:
2e ampara la pretensin en lo esta"lecido por el art. 8.1 del (di#o (ivil 6defensa posesoria
judicial7 del (di#o (ivil0 y por los arts. %8; 6le#itimacin activa para interponer interdictos de
quien es pertur"ado en su posesin7, %88 6procedencia de los interdictos respecto de los
"ienes inmue"les7, 'J' 6procedencia del interdicto de retener cuando el poseedor es
pertur"ado en su posesin7 y 'J/ 6declarada fundada la demanda el )uez ordena el cese de
los actos pertur"atorios7 del (di#o Procesal (ivil.
'(. LEGITIMIA E INTERMS PARA O+RAR:
+a le#itimidad para el inicio de la presente accin me corresponde en calidad de poseedor
6propietario7 pertur"ado en mi posesin le#tima so"re un "ien que es de mi propiedad0 y el
inter$s para o"rar se "asa en el derecho que ten#o de recurrir a su despacho como ltima
alternativa posi"le para que el demandado suspenda la realizacin de los actos pertur"atorios
de mi derecho a la posesin constituidos por los tra"ajos de construccin en el inmue"le
colindante al mo, disponi$ndose a su vez, la demolicin inmediata de las o"ras construidas por
el peli#ro que representan0 por lo que queda cumplida la ei#encia del art. >= del *.P. del
(di#o (ivil y del art. => del *.P. del (di#o Procesal (ivil.
(. 5IA PROCEIMENTAL:
9e conformidad con lo esta"lecido por el inciso % del art. %&' del (di#o Procesal (ivil, la va
procedimental que corresponde en el presente caso es la del PFC(E2C 2EAAFT2=AC.
('. MEIOS PRO+ATORIOS:
1. (opia literal de la ficha re#istral nmeroQQQQQQ.., de fechaQQ.. en donde fi#uro
como propietario del inmue"le u"icado en Av. QQ...
2. +a declaracin de parte del demandado don III III so"re los hechos epuestos,
conforme al plie#o interro#atorio que en so"re cerrado adjunto
3. *res foto#rafas de las o"ras de construccin, en las que se aprecia el peli#ro que
representan, el dao causado en mi propiedad y la cercana vecindad de las mismas con el
inmue"le del que soy propietario.
4. (opia de la denuncia de fecha QQQ y la correspondiente inspeccin, epedida por
la autoridad policial deQQQQQQQQQ , con lo que se acredita la pertur"acin de la
que soy vctima, adem,s del peli#ro inminente causado por las o"ras en cuestin y el
dao causado al inmue"le de mi propiedad a consecuencia de su realizacin.
5. =nspeccin judicial que realizar, el )uez a car#o del proceso para constatar los actos
pertur"atorios de la posesin del "ien de mi propiedad #enerados por las o"ras de
construccin que se ejecutan en el inmue"le colindante.
(''. ANEAOS:
1.a7 (opia del 9ocumento de =dentidad 695=7 del recurrente.
1."7 (opia certificada del acta epedida por centro de conciliacin autorizado consi#nando
que no se produjo acuerdo conciliatorio.
1.c7 Boto#rafa nmero 1 de las o"ras de construccin.
1.d7 Boto#rafa nmero . de las o"ras de construccin.
1.e7 Boto#rafa nmero : de las o"ras de construccin.
1.f7 (opia de la denuncia de fechaQ.....y la correspondiente inspeccin, epedida por la
autoridad policial de
1.#7 Plie#o interro#atorio que de"er, a"solver el demandado don III III.
1!h7 (ompro"ante de pa#o de la tasa judicial correspondiente.
PRIMER OTROS IGO: 9e conformidad con el art. ;J del (di#o Procesal (ivil, otor#o al
a"o#ado que me patrocina, 9rQQQQQQQQ las facultades #enerales de representacin
del art. /& del mismo (di#o, de"i$ndose tener presente mi domicilio personal sealado en
este recurso y declarando que el suscrito est, instruido de la representacin que otor#a.
SEGUNO OTROS IGO: Adjunto copias de la presente demanda y sus
aneos, as como c$dulas de notificacin suficientes.
POR TANTO:
A Ed., 2r. )uez, solicito se sirva admitirla presente demanda, tramitarle conforme a su
naturaleza y en su oportunidad declararla BE59A9A.
+ima,QQ deQQQQQQ. delQQ
-irm' del A7o0'do -irme del em'nd'nte
CAPITULO III
OTORGAMIENTO E ESCRITURA P(+LICA
3.1. CONCEPTO OTORGAMIENTO E ESCRITURA P(+LICA
9entro del universo de los hechos jurdicos eiste la cate#ora de los hechos jurdicos voluntarios
llamados actos jurdicos que se caracterizan por estar conformados por una o m,s manifestaciones o
declaraciones de voluntad emitidas con el propsito de alcanzar un resultado pr,ctico, que en cuanto
tutelado por el ordenamiento jurdico, se convierte en un resultado jurdico
26
. Este resultado jurdico es
lo que se denomina por nuestra le#islacin actos jurdicos, se deja notar pues que es una especie de
los hechos jurdicos voluntarios, y por atender a la voluntad humana es que se les presta atencin o
se caracterizan por tener relevancia jurdica.
+os actos jurdicos son caracterizados como la manifestacin m,s importante del fenmeno jurdico
denominado ^autonoma privada_, entendida como el poder que tienen los particulares, sean
personas naturales o jurdicas, en los diferentes sistemas jurdicos, para autorre#ular sus intereses
privados vincul,ndose con los dem,s con el fin de satisfacer sus m,s variadas y mltiples
necesidades
27
. Es decir producir efectos jurdicos y efectos jurdicos validos, y estos mismos tienen
que a ver sido deseados por las partes. Por ello el artculo 1&J del (di#o (ivil peruano define el acto
jurdico corno la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, re#ular o etin#uir relaciones
jurdicas, mientras que el artculo 1:%1 define el contrato 6especie m,s importante de los actos
jurdicos conformada por todos los actos jurdicos "ilaterales o plurilaterales con contenido
patrimonial7 corno el acuerdo de dos o m,s partes para crear, modificar, re#ular o etin#uir una
relacin jurdica patrimonial.
Art#c$lo /.%/N)* El contrato es el acuerdo de dos o m,s partes para crear, re#ular, modificar o
etin#uir una relacin jurdica patrimonial.
Esto si#nifica entonces que los actos jurdicos y contratos se cele"ran para ser eficaces, por cuanto
en tanto lo sean los mismos permitir,n que los sujetos autorre#ulen sus intereses privados
satisfaciendo sus m,s variadas y diferentes necesidades, y por, lo mismo merecedores de tutela
le#al. 9icho de otra forma 3el acto jurdico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios
6consistentes en la creacin, re#ulacin, modificacin o etincin de relaciones jurdicas70 tales
26 L3ZA,DO 2ABOADA CO,DO.A7 '-ulidad del acto @ur4dico*7 :e"unda Edici1n7 Editora Jur4dica G,3JLEJ7 :e&tiem9re ;66;
27 L3ZA,DO 2ABOADA CO,DO.A7 '-ulidad del acto @ur4dico*7 :e"unda Edici1n7 Editora Jur4dica G,3JLEJ7 :e&tiem9re ;66;
efectos son los contemplados por el ordenamiento jurdico 6efectos le#ales7 y los queridos por las
partes 6efectos voluntarios74
28
.
Entonces la eficacia del acto jurdico consiste en la aptitud de este para producir los efectos
pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan el acto jurdico
3.2. EAIGENCIA E PARTES E E CUMPLIMIENTO E -ORMALIA
Artculo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o
cumplirse otro reuisito ue no revista la !orma solemne prescrita legalmente o la convenida
por las partes por escrito bajo sancin de nulidad" #stas pueden compelerse recprocamente
a llenar la !ormalidad reuerida.
El artculo 1&1. del (di#o civil de 18;& se inspira en el artculo 1:&J del (di#o civil de 18:', que
deca as-
Art#c$lo /.&0)* 2i la ley ei#e el otor#amiento de escritura p"lica u otra forma
especial, las partes que han cele"rado el contrato pueden compelerse
recprocamente a llenar la formalidad requerida.
29
Arias 2chrei"er al redactar el artculo 8. de su se#unda Ponencia sustitutoria. 6Q7 el pro"lema se
encar frontalmente, esto es, se puso claramente de manifiesto que las partes slo pueden
compelerse recprocamente a cumplir la formalidad ei#ida por razones de conveniencia o por
mandato de la ley, cuando tal formalidad no sea la referida 6Q7 so"re la forma solemne
3&
.
Fesulta as que si la ley seala que determinado contrato de"e sujetarse, "ajo pena de nulidad, a una
formalidad, las partes no pueden compelerse recprocamente a cumplir tal formalidad, sencillamente
porque la ino"servancia de ella da lu#ar a la ineistencia del contrato. En ejemplo de ellas viene
hacer el (ontrato de 9onacin
31
.
28 An49al 2orres .5sDue>B 'Acto Jur4dico*7 Editorial :an Marcos Edici1n 1998
29 O9sr)ese Due el citado art4culo 1<#6 (a9la9a de Klas &artes Due (an cele9rado el contratoK7 con lo cual esta9a
&oniendo de mani?iesto Due el contrato ten4a &lena eEistencia7 &ues s1lo as4 &od4a (acerse re?erencia a las &artes Due lo (an
cele9rado7 lo cual eEclu4a la &osi9ilidad de su a&licaci1n a contratos ineEistentes7 como son los Due no o9ser)an la ?orma ad
solemnitatem eEi"ida &or la le8
<6 Manuel de la !uente 8 La)alle7 El Contrato en General7 2omo 337 !alestra Editores7 Lima-;6617 !5" 1$; 8 1$<
31 si KAK con)iene en donarle a KBK un de&artamento7 el contrato de9e necesariamente (acerse &or escritura &L9lica7 9a@o
la sanci1n de nulidad &re)ista &or el art4culo 1%;$H 8 &or tratarse de una ?ormalidad Kad solemnitatemK7 el donatario no
&odr5 eEi"ir al donante el otor"amiento de la re?erida escritura 87 si esta no se suscri9e7 sim&le 8 llanamente no (a9r5
(a9ido donaci1n MaE Arias :c(erei9er !e>et7 EE"esis del C1di"o Ci)il !eruano de 198#7 2omo 37 !rimera Edici1n Ma8o
;66%7 Editora Gaceta Jur4dica :A !5" 1$$
*oda vez que, el 'cto =$r#dico se#n *CFFE2 >[2?EEP
32
36...7 es el acto $umano" voluntario" lcito"
con mani!estacin de voluntad destinada a crear" regular" modi!icar o e%tinguir relaciones jurdicas3 y
que la nulidad del acto jurdico, y por consi#uiente, la nulidad del documento que contiene el acto
jurdico, constituye una sancin le#al que priva de sus efectos propios al acto jurdico cuando se
encuentra afectado por causales coet,neas que conspiran contra su validez, previstas en el artculo
.18 del (di#o (ivil, cuyo teto seala 3&l acto jurdico es nulo' 1.- (uando !alta la mani!estacin de
voluntad del agente. 2.- (uando se $aya practicado por persona absolutamente incapa)" salvo lo
dispuesto en el artculo 1*+,. *.- (uando su objeto es !sica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.- (uando su !in sea ilcito. +.- (uando adole)ca de simulacin absoluta. 6.- Cuando
no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. -.- (uando la ley lo declara nulo. ,.- &n el
caso del artculo . del /tulo 0reliminar" salvo ue la ley estable)ca sancin diversa.4
2iendo esto as, consecuentemente, la o"servancia de la forma impuesta por razones de
conveniencia o por mandato de la ley slo puede ei#irse cuando tal forma tiene car,cter ad
pro"ationem
33
, lo cual ocurre siempre que la ino"servancia de la forma impuesta no sea sancionada
con la nulidad del contrato 6artculo 1&& del (di#o civil7.
Al prescri"ir dicho artculo que las partes pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida est,, en realidad, esta"leciendo una o"li#acin cuyo contenido es una prestacin de hacer.
El incumplimiento de esta o"li#acin determinar, que la parte que ei#e la o"servancia de la
formalidad, o sea el acreedor de la o"li#acin, est$ facultado para adoptar cualquiera de las medidas
indicadas en el artculo 11%J del (di#o civil.
R esto es por la sencilla razn de que 3El contrato eiste y es v,lido con anterioridad al cumplimiento
de la formalidad Uad pro"ationemU. (ualquiera de los contratantes puede iniciar un procedimiento
judicial para compeler a la otra parte a llenar la formalidad requerida. Esta pretensin se funda en la
prue"a de la eistencia del contrato, de tal manera que si este hecho es acreditado, el demandado
de"er, cumplir con la formalidad y si no lo hace voluntariamente, lo har, el juez en su re"elda4
34
.
Ahora ca"e precisar que se entiende por mandato de +ey y por >oluntad de las partes, un ejemplo de
la primera es el otor#amiento de escritura p"lica a la constitucin del pacto social de una empresa, la
+ey impone pues, que las empresas en sus diferentes modalidades se han de constituir a su
<; 2O,,E: .=:FAEZ7 An49al- 'Acto Jur4dico* :e"unda Edici1n Editorial 3DEM:A Lima M !erL A9ril - ;661 !5" %<
33 EE&resa Die>-!ica>o citado &or Arias :c(erei9er7 Due K&or documentaci1n Nad &ro9ationemN se entiende un documento
esta9lecido 8 &actado con la Lnica 8 eEclusi)a ?inalidad de ?acilitar la &rue9a de la eEistencia o del contenido de un contrato
Due se &resu&one 8a con anterioridad cele9rada o &er?ecta De esta caracteri>aci1n del documento como &uro documento
Nad &ro9ationemN se des&renden m5s consecuencias Due son de eEtraordinaria im&ortancia La &rimera consiste en Due al
ser el contrato la realidad &rimaria 8 ser adem5s al"o &reeEistente res&ecto del documento7 todo el centro de "ra)edad 8 de
atenci1n de9e recaer m5s en el contrato Due en el documento7 aLn des&us de (a9er sido este Lltimo con?eccionado En
MaE Arias :c(erei9er !e>et7 EE"esis del C1di"o Ci)il !eruano de 198#7 2omo 37 !rimera Edici1n Ma8o ;66%7 Editora Gaceta
Jur4dica :A !5" 1$#
34 MaE Arias :c(erei9er !e>et7 EE"esis del C1di"o Ci)il !eruano de 198#7 2omo 37 !rimera Edici1n Ma8o ;66%7 Editora
Gaceta Jur4dica :A !5" 1$#
inscripcin en los Fe#istros P"licos, siendo predecedido a esto la Escritura Pu"lica0 en lo que
respecta a la voluntad de las partes, pues es amplio el pensamiento a lo que ellas determinen `dentro
del mar#en de le#alidad! por la li"re manifestacin de voluntad.
Entendemos que si el contrato cuya formalizacin se ei#e es de presentaciones recprocas, el
acreedor de la o"li#acin podr, optar por la resolucin del contrato por incumplimiento, en aplicacin
de lo dispuesto por el artculo 1&.; del (di#o (ivil.
3.3. -INALIA EL OTORGAMIENTO E ESCRITURA P(+LICA
+os actos jurdicos son caracterizados como la manifestacin m,s importante del fenmeno jurdico
denominado ^autonoma privada_, entendida como el poder que tienen los particulares, sean
personas naturales o jurdicas, en los diferentes sistemas jurdicos, para autorre#ular sus intereses
privados vincul,ndose con los dem,s con el fin de satisfacer sus m,s variadas y mltiples
necesidades
35
. Es decir producir efectos jurdicos y efectos jurdicos validos, y estos mismos tienen
que a ver sido deseados por las partes. Por ello el artculo 1&J del (di#o (ivil peruano define el acto
jurdico corno la manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, re#ular o etin#uir relaciones
jurdicas, mientras que el artculo 1:%1 define el contrato 6especie m,s importante de los actos
jurdicos conformada por todos los actos jurdicos "ilaterales o plurilaterales con contenido
patrimonial7 corno el acuerdo de dos o m,s partes para crear, modificar, re#ular o etin#uir una
relacin jurdica patrimonial.
Art#c$lo /.%/ N)* El contr'to es el 'c$erdo de dos o mGs 2'rtes 2'r' cre'r! re0$l'r!
modi3ic'r o eCtin0$ir $n' rel'cin =$r#dic' 2'trimoni'l)
Esto si#nifica entonces que los actos jurdicos y contratos se cele"ran para ser eficaces, por cuanto
en tanto lo sean los mismos permitir,n que los sujetos autorre#ulen sus intereses privados
satisfaciendo sus m,s variadas y diferentes necesidades, y por, lo mismo merecedores de tutela
le#al. 9icho de otra forma Kel 'cto =$r#dico es e3ic'H c$'ndo 2rod$ce los e3ectos D$e le son
2ro2ios 6consistentes en la creacin, re#ulacin, modificacin o etincin de relaciones jurdicas70
tales efectos son los contemplados por el ordenamiento jurdico 6efectos legales7 y los queridos por
las partes 6efectos voluntarios74
36
.
35 L3ZA,DO 2ABOADA CO,DO.A7 '-ulidad del acto @ur4dico*7 :e"unda Edici1n7 Editora Jur4dica G,3JLEJ7 :e&tiem9re ;66;
36 An49al 2orres .5sDue>B 'Acto Jur4dico*7 Editorial :an Marcos Edici1n 1998
Es as que la finalidad perse#uida por el proceso de otor#amiento de escritura p"lica es la
satisfaccin de las mltiples necesidades de los particulares, ya sea esta por ha"er sido convenida o
impuesta por el ordenamiento le#al, en tanto y en cuanto, todos los contratos son cele"rados para
cumplirse, mediante el trafico jurdico y comercial de los mismo.
Planteando un ejemplo traemos como una de las manifestaciones del otor#amiento de escritura
p"lica, a la propiedad en primer lu#ar y lue#o al perfeccionamiento de la transferencia, es as que el
(di#o (ivil prescri"e respecto de la Propiedad, que es Kel 2oder =$r#dico D$e 2ermite $s'r!
dis3r$t'r! dis2oner : rei8indic'r $n 7ienO! "ien, si cele"ramos un acto jurdico `contenido en una
minuta! en facultad de la autonoma de la voluntad, y deseo la inscripcin en los Fe#istros P"licos
solicitando el otor#amiento de Escritura P"lica y esta no se concreta por renuencia de la parte que
ha de entre#arla, siendo que el-
Art#c$lo /%&9)* Es o"li#acin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la
propiedad del "ien.
Entonces como puedo 3$s'r! dis3r$t'r! : dis2onerO a plenitud el "ien si por ejemplo no puedo hacer
un pr$stamo con Oaranta Gipotecaria para poder usar ese dinero en al#una otra cosa, ya que no
cuento con escritura p"lica, es ah donde adquiere relevancia el otor#amiento de escritura p"lica,
para el trafico jurdico y se#uridad en el mismo.
3Este perfeccionamiento supone, consecuentemente, la realizacin de aquellos actos que le
permitan ejercitar a plenitud los derechos que emanan de la compraventa, incluyendo no solo
los atri"utos inherentes a la propiedad, sino el adecuado empleo del cr$dito, entre otros4
37
.
2i "ien la ei#encia del cumplimiento de la formalidad Uad pro"ationemU no afecta el vnculo jurdico
que ya sur#i entre las partes, s puede tener importantes consecuencias jurdicas en relacin con
terceros, ya que de esta manera se puede lo#rar, por ejemplo, la inscripcin en el Fe#istro de
Propiedad =nmue"le de una compraventa. Esto determina que $l derecho del comprador sea
entonces oponi"le Uer#a ommesU.
En suma, y a tenor del precepto "ajo an,lisis, lo fundamental es que el comprador pueda disfrutar de
los atri"utos inherentes a la propiedad a plenitud, como consecuencia de la o"li#acin de
transferencia que es inherente al contrato de compraventa.
3.4. OTORGAMIENTO E ESCRITURA P(+LICA E CONSTITUCIJN SOCIAL
a) GENERALIAES
<+ MaE Arias :c(erei9er !e>et7 EE"esis del C1di"o Ci)il !eruano de 198#7 2omo 37 !rimera Edici1n Ma8o ;66%7 Editora
Gaceta Jur4dica :A !5" <+;
El proceso de formacin de una sociedad es complejo. Est, revestido de una serie de etapas,
as como de formalidades orientadas a dotar de se#uridad al acto constituyo y a ase#urar el
desenvolvimiento de la sociedad a lo lar#o de su eistencia.
El art. % de la +O2 esta"lece que la sociedad se constituye por escritura p"lica, en la que est,
contenido el pacto social, que incluye adem,s el estatuto. El pacto es el acuerdo por el cual
dos o m,s personas deciden constituir una sociedad y dotarla de un capital para el desarrollo
de sus actividades. Por su parte, el estatuto es el conjunto de normas que re#ir,n la
or#anizacin de la sociedad y su desenvolvimiento al interior y frente a terceros. El contenido
del pacto social y del estatuto de las sociedades annimas, se halla re#ulado en los arts. %& y
%% de la +O2, respectivamente.
A partir de la fecha en que se firma el pacto social 6contrato de sociedad7, los socios cuentan
con sesenta das naturales para elevar la minuta a escritura p"lica. *ranscurrido este lapso
sin que se haya cumplido con esta formalidad, la sociedad en formacin deviene en irre#ular
6+O2, art. &.: inc. 17. (omo consecuencia de adquirir esta condicin, los socios y en #eneral
quienes acten en nom"re de la sociedad, son personal, solidaria e ilimitadamente
responsa"les por los actos jurdicos realizados desde que se produjo la irre#ularidad 6+O2, art.
&.&7.
Para evitar esta situacin, y en caso de que por al#una circunstancia
no se eleve a escritura p"lica la minuta de constitucin social, la ley61
permite que se#n las normas del proceso sumarsimo se solicite judicialmente el otor#amiento
de dicha escritura.
b) TITULARES E LA ACCIJN
Pueden interponer la demanda de otor#amiento de escritura p"lica cualquiera de los socios
de la sociedad en formacin, la misma que mientras tanto solo cuenta con la minuta que
contiene el pacto social y el estatuto 6+O2, art. %7.
c) SU<ETO PASI5O E LA ACCIJN
El sujeto pasivo, o sea contra quien se diri#e la demanda, son los ^dem,s socios de la
sociedad en formacin, quienes han omitido efectuar los actos necesarios para elevar a
escritura p"lica la minuta de constitucin.
3.5. MOELO E EMANA E OTORGAMIENTO E ESCRITURA P(+LICA E
CONSTITUCIJN SOCIAL
Ep.
Escrito 5V 1
S$mill'- 9emanda de otor#amiento de escritura p"lica de
constitucin social
SE@OR <UEB ESPECIALIBAO EN LO CI5IL E LIMA
AAA AAA, identificado con 9.5.=. 5VQQQQQQQ.. , con domicilio real en
AvQQQQQQQQQQQQ, sealando domicilio procesal en la casilla del (ole#io de
A"o#ados de +ima, sede Palacio de )usticia, &to. Piso, a usted respetuosamente di#o-
'. PETITORIO
?ue, interpon#o demanda de otor#amiento de escritura p"lica de constitucin contra
III III y ((( ((( socios de la sociedad annima en formacin \\\ \\\ 2.A., a
quienes se servir, notificar en y, respectivamente, con el o"jeto de que cumplan con
otor#ar la escritura p"lica de constitucin social0 en atencin a los fundamentos de
hecho y de derecho que paso a eponer-
''. -UNAMENTOS E ,EC,O
1. (on fecha QQQQ.., los seores III III, ((( ((( y el recurrente
acordamos constituir una sociedad annima comn, "ajo la denominacin de \\\
\\\ 2.A., la cual contara con un capital social de 2HQQQQQQQ..
6QQQQQQQ 5uevos soles7, representado porQQQQQ. acciones,
todas con derecho a voto e nte#ramente suscritas y pa#adas al momento de
suscri"irse la minuta del contrato de sociedad.
2. En la Primera 9isposicin *ransitoria de la minuta se nom"r como #erente
#eneral de la sociedad a don ((( (((, a quien se le confi que en el t$rmino de
1% das contados desde la suscripcin de la minuta, dispusiera su elevacin a
escritura p"lica y su posterior inscripcin en el Fe#istro de Personas )urdicas.
3. (omo puede o"servarse de la copia autenticada de la minuta que se adjunta a la
presente demanda, la fecha concedida al #erente #eneral ha vencido en eceso
sin que haya dispuesto la formalizacin del pacto social.
4. Por estos motivos, en mi condicin de socio titular de QQQQ acciones, y ante la
eventualidad de que la sociedad deven#a en irre#ular, solicito que su despacho
emplace a la demandada, a efectos de que su representante le#al cumpla con
formalizar el pacto social y culmine con el procedimiento de su formacin.
5. Binalmente, de"o manifestar que en cumplimiento de lo estipulado en el art. 8 de
la +ey 5V .';/., +ey de (onciliacin, emplac$ a la sociedad en formacin a una
audiencia de conciliacin, la cual se frustr por las inasistencias de su
representante le#al. En consecuencia, ten#o epedito mi derecho a demandar
judicialmente el otor#amiento de la escritura p"lica del pacto social de \\\ \\\
2.A. en formacin.
'''. -UNAMENTOS E EREC,O:
Amparo mi pretensin en lo dispuesto en el art. % 6si el pacto social no se eleva a
escritura p"lica cualquier socio puede demandar el otor#amiento de la escritura
p"lica7, %& 6la constitucin simult,nea de la sociedad se realiza al momento de
otor#arse la escritura p"lica7 de la +ey Oeneral de 2ociedades. =nvoco, i#ualmente, las
dem,s normas que resulten aplica"les al presente caso.
'(. LEGITIMIA E INTERMS PARA O+RAR:
+a le#itimidad para o"rar se sustenta en mi condicin de socio de la sociedad en
formacin demandada 6art. % +.O.2.7 y el inter$s para o"rar en la necesaria intervencin
del r#ano jurisdiccional para resolver el conflcito que mantiene el recurrente con la
sociedad en formacin demandada.
(. 5A PROCEIMENTAL:
9e acuerdo a lo dispuesto por el art. % de la +.O.2., en concordancia con el inc. ; del art.
%&' del (di#o Procesal (ivil, al presente proceso le corresponde la va sumarsima.
('. MEIOS PRO+ATORIOS:
Cfrezco los si#uientes medios pro"atorios-
1. (opia autenticada de la minuta del contrato de sociedad, en la que consta la voluntad
de los socios de constituir la sociedad y el nom"ramiento deQQQQQQQen el car#o de
#erente, as como el encar#o de culminar con el proceso de formalizacin.
2. (arta notarial diri#ida al #erente #eneral, conmin,ndolo a elevar a escritura p"lica la
minuta del contrato de sociedad.
3. Bacturas emitidas por la sociedad, donde consta su nmero de F. E. (. y su razn
social, que acreditan que la sociedad est, realizando las actividades econmicas propias de
su o"jeto social.
4. (opia autenticada de la licencia provisional de funcionamiento del local que sirve de
sede social de la sociedad, epedida por la Aunicipalidad deQQQQQ.
5. (opia certificada del acta de conciliacin etrajudicial, en la que consta el fracaso de
la conciliacin por inasistencia de los representantes le#ales de III III 2.A. en formacin,
epedida por el (entro (onciliatorio deQQQQ..
(''. ANEAOS:
(opia del 9.5.=. del demandante, "ajo el Aneo 1!A.
(opia autenticada de la minuta del contrato de sociedad, "ajo el Aneo 1!I.
(arta notarial diri#ida al #erente #eneral, "ajo el Aneo 1!(.
Bacturas emitidas por la sociedad, donde consta su nmero de F.E.(. y su
denominacin social, "ajo el Aneo 1!9.
(opia autenticada de la licencia provisional de funcionamiento del local que
sirve de sede social de la sociedad, "ajo el Aneo 1!E.
(opia certificada del acta de conciliacin etrajudicial, epedida por el (entro
(onciliatorio de,QQQQQQ "ajo el Aneo 1!B.
(ompro"ante del arancel judicial por ofrecimiento de prue"as, "ajo el Aneo
1!B.
POR TANTO:
A usted seor )uez, solicito se sirva admitir la presente demanda, tramitarla conforme a
su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, con epresa condena de costos y
costas.
PRIMER OTROS IGO)* 9e conformidad con el art. ;J del (di#o Procesal (ivil,
dele#o en el a"o#ado que autoriza el presente escrito las facultades #enerales de
representacin del art. /& del mismo (di#o, declarando estar instruido de la
representacin que otor#o.
SEGUNO OTROS IGO)* Adjunto copias de la presente demanda y sus aneos, as
como c$dulas de notificacin suficientes.
+ima,QQ deQQQQQQQ delQQ..
-irm' del A7o0'do -irme del em'nd'nte
+LIOGRA-IA
1. *=5*=, PE9FC +ED5. 9EBE52A2 PC2E2CF=A2- =5*EF9=(*C2 R A((=C5E2 PC2E2CF=A2, 6.JJ&7, E9=*CF=A+
AIA(C 9E FC9C+BC 9EPA+AA, AFOE5*=5A.
2. OE*=EFFEP (AAA(GC, aA+*EF. (C9=OC (=>=+ (CAE5*A9C PCF +C2 1JJ AE)CFE2 E2PE(=A+=2*A2.
6.JJ:7. E9=*CF=A+ OA(E*A E9=*CFE2, +=AA, PEFE.
3. FC9F=OEEP 9CA=5OEEP, E+>=*C. AA5EA+ 9E 9EFE(GC PFC(E2A+ (=>=+. 6.JJJ7. E9=*CF=A+ OF=)+ER.
+=AA, PEFE.
# GEFFEFA 5A>AFFC, 2A5*=AOC. 3PFC(E2C2 2EAAFT2=AC24, 2EOE59A E9=(=D5, AIF=+ .JJ1.
$ G=5C2*FCPA A=5OEEP, A+IEF*C, (CAE5*AF=C2 A+ (D9=OC PFC(E2A+ (=>=+, *CAC ==, 2EOE59A
E9=(=D5, E5EFC .JJ', E9=*CFA OA(E*A )EFT9=(A 2.A.
% E2?E=>E+ C>=E9C, )EA5 (AF+C2. 3E+ PFC(E2C 9E =5*EF9=((=D5 (=>=+4. E5 FE>=2*A A(*EA+=9A9
)EFT9=(A, OA(E*A. *CAC 8J, +=AA, PEFE.
7. +=PAF9C *AICA9A (CF9C>A, 35E+=9A9 9E+ A(*C )EFT9=(C4, 2EOE59A E9=(=D5, E9=*CFA )EFT9=(A
OF=)+ER. +=AA, PEFE.
8 *CFFE2 >[2?EEP, A5TIA+.! 3A(*C )EFT9=(C4. 6.JJ:7 .2EOE59A E9=(=D5. E9=*CF=A+ =9EA2A. +=AA,
PEFE.
1.1. Sesin /1:
1.1.1. PROCESO CAUTELAR) (oncepto, )uez (ompetente, oportunidad y finalidad. 2ustitucin del
)uez. Fequisitos de la 2olicitud. (ontenido de la decisin cautelar. Apariencia de derecho 6Bumus
Ionis +uris7. Peli#ro en la demora 6peruculum in mora7.
1.1.2. +a (ontracautela. (aractersticas de la medida cautelar. Eceptuados de contracautela. (asos
especiales de improcedencia de contracautela. >ariacin de la medida cautelar. Aedida
anticipada.
Eficacias de la medida cautelar. 2anciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.
(aducidad de la medida cautelar. (lases de medida cautelar. Aedida cautelar #en$rica.
1.1.3. PROCEIMIENTO CAUTELAR) Autonoma del proceso. Aedida fuera de proceso. *r,mite de la
medida. Bormacin del cuaderno cautelar. Ejecucin de la medida
1.1.4. Aedidas cautelares especficas. Aedidas para futura ejecucin forzada.
EAIAFOC. 2ecuestro. Iienes inem"ar#a"les. Em"ar#o en forma de depsito y secuestro.
Em"ar#o de inmue"le no inscrito. (ateo del em"ar#o en el depsito y en el secuestro.
1.1.5. Em"ar#o en forma de inscripcin. En forma de retencin. En formas de intervencin. En forma de
recaudacin. (onversin del em"ar#o en forma de intervencin en informacin.
1.1.6. C"li#aciones del interventor informador. Em"ar#o en forma de administracin de "ienes.
C"li#aciones del administrador. Anotacin de la demanda en los Fe#istros P"licos.
1.1.7. Aedidas temporales so"re el fondo. Asi#nacin anticipada de alimentos. Asuntos de familia $
inter$s de menores. Administrador de "ienes. 9esalojo. 2eparacin y divorcio. 9evolucin del
"ien en el despojo.
1.1.8. Aedida de 5o innovar. Prohi"icin de innovar.
INICE:
9edicatoriaQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ..QQQQQ.. .
PresentacinQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.Q. :
=ntroduccinQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.. %
CAPITULO I
1. Proceso cautelarQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ. /
2. (oncepto de Proceso (autelarQQQQQQQQQQQQQQQQQ. /
3. 5aturaleza jurdica del proceso cautelarQQQQQQQQQQ.QQ... 8
4. )uez competente, oportunidad y finalidadQQQQQQQQQQ.Q.. 1J
5. Fequisitos del a 2olicitud de la Aedida (autelarQQQQQQQ.QQ 1'
6. (ontenido de la 9ecisin (autelarQQQQQQQQQQ.QQQ.QQ ./
7. Apariencia de 9erechoQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.Q.. &1
8. Peli#ro de la 9emoraQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ...Q. &%
CAPITULOII
1. +a (ontracautelaQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.QQQQQ %1
2. (aractersticas de la Aedida (autelarQQQQQQQQQQ.Q..QQ. ''
3. Eceptuados de (ontracautelaQQQQQQQQQQQQQQQQQ. ';
4. (asos Especiales de =mprocedencia de (ontracautelaQQQQQQ /J
5. >ariacin de la Aedida (autelarQQQQQQQQQQQQQQ.Q.Q/:
6. Aedida AnticipadaQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.Q..Q..Q. //
7. Eficacia de la Aedida AnticipadaQQQQQQQQQQQQQQ..QQ /8
8. 2anciones por Aedidas (autelares =nnecesaria o AaliciosaQQQ...... ;&
9. (aducidad de la Aedida (autelarQQQQQQQQQQQQQQQ.... ;8
1&. (lases de Aedida (autelarQQQQQQQQQQQQQQQQ..Q.Q 1J%
11. )urisprudenciaQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.Q 11J
12. ActualidadesQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ.Q.. 1.J
Proceso C'$tel'r
I)* ISPOSICIONES GENERALES PARA LOS PROCESOS CAUTELARES:
/)* Conce2to del 2roceso c'$tel'r)*
1.1.- Definicin del Proceso Cautelar Es as como Enrique >$scovi, sostiene que UEl proceso
es el conjunto de actos diri#idos a la resolucin del conflicto 6composicin del liti#io, satisfaccin
de pretensiones, etc7 y resulta en ltimo t$rmino un instrumento para cumplir los o"jetivos del
Estado0 imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez "rindar
a estos la tutela jurdica.U
:;

<8 .sco)i EnriDueB K2eor4a General del !rocesoK Edit 2emis Bo"ot57 198#7 & 16<
El proceso cautelar es el conjunto de actos diri#idos a o"tener una decisin
jurisdiccional a efectos de #arantizar, ase#urar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto
de un proceso principal o proceso cautelado.
1.!.- Concepto del Proceso Cautelar +a denominacin de proceso cautelar nace de la vieja
clasificacin doctrinaria de procesos, entre las que encontramos al proceso de cognicin o
conocimiento 6de co#nicin plena en la que se de"ate so"re una pretensin, para lo#rar
sentencias declarativas, constitutivas o de condena7, el proceso ejecutivo 6no hay discusin so"re
una pretensin sino que sirve para satisfacer una pretensin insatisfecha7 y por supuesto al
proceso cautelar1con funcin de #arante de lo que se va a resolver en el proceso principal7.
MPero en realidad es un proceso o es slo un procedimientob, consideramos que se trata de un
procedimiento con vinculacin estrecha al proceso principal en el que se discute una pretensin
que se de"e resolver en la sentencia, procedimiento que tiene por o"jetivo justamente el de
#arantizar lo que se resuelva en el proceso del cual es dependiente.
5uestro (di#o Procesal (ivil ha re#ulado el denominado Proceso (autelar, al cual
se le puede entender como el conjunto de procedimientos autnomos pero a la vez
instrumentales, que ayudan al justicia"le a ase#urar el resultado del proceso principal, en el cual
destacan las medidas cautelares, denominadas por la doctrina contempor,nea como tutela
ur#ente cautelar.
El proceso cautelar tiene como elemento central a las medidas cautelares y su
tramitacin, todo lo referido a la tutela cautelar, sus manifestaciones, sus procedimientos,
presupuestos, requisitos y caractersticas de la misma est,n vinculadas al llamado proceso
cautelar.
El proceso cautelar tiene relacin directa de dependencia con el proceso principal,
en el cual se discute la pretensin procesal, sin em"ar#o su tramitacin, su procedimiento resulta
autnomo, con relacin a lo que se discute en el principal. *iene por o"jeto este procedimiento
lo#rar cautela que proteja el inter$s del liti#ante so"re lo discutido en el principal.
Pese a que nuestro (di#o Procesal (ivil y al#unos autores nacionales hacen
referencia al voca"lo proceso cautelar para referirse al procedimiento al que se de"en someter
las medidas cautelares, de"emos indicar que en la procesalistica actual ya no se hace la
diferenciacin o clasificacin por el concepto de UprocesoU sino m,s "ien por el de UtutelaU, as
encontramos a la tutela de co#nicin, a la tutela ejecutiva, a la tutela cautelar, entre otros.
Ga"ra que mencionar i#ualmente que actualmente se u"icada la *utela (autelar
dentro de la cate#ora de *utela Er#ente, la cual es una especie de la llamada *utela
9iferenciada. 9esde esta nueva ptica es que la estudia el 9erecho Procesal, como un
mecanismo de tutela ur#ente que "usca lu#ar contra el tiempo del proceso, teniendo un car,cter
ase#urativo de lo que se de"e decidir en la resolucin final del proceso, "uscando dar plena
eficacia a las resoluciones judiciales. Por lo cual, nuestro *ri"unal (onstitucional ha sealado
que Ues evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar de"e constituir una tutela de
ur#encia, por lo que para ser concedida no se de"e superar el lmite de la irreversi"ilidad, es
decir, que en modo al#uno la medida cautelar de"e ocasionar consecuencias que despu$s no
puedan ser revertidasU. 2*( 5o. JJ.:!.JJ%!PlH*(.
2. N't$r'leH' <$r#dic' del Proceso C'$tel'r:
+a funcin jurisdiccional se desenvuelve a trav$s del instrumento jurdico instituido
por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidum"res jurdicas, es decir, a trav$s del
proceso. Pues "ien, el proceso civil, como vehculo o medio de epresin de la funcin
jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacficamente
esta"lecidos por la doctrina. El proceso civil de co#nicin, de ejecucin y de c'$tel'.
El 2roceso c'$tel'r de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est,
destinada a #arantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emer#ente de un proceso de
co#nicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del
principio de universalidad de aplicacin.
9e acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est,
Udestinada a ase#urar el cumplimiento de la decisin definitiva.U as lo esta"lece el artculo 'J;V
del (P(.
9esde una perspectiva din,mica la epresin proceso cautelar se usa para indicar el
fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando $sta se diri#e a emitir
decisiones cautelares.
En opinin de E#o Focco U(uando ha"lamos de un proceso cautelar, entendemos
referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de
derecho que es ya o"jeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr, m,s
adelante ser o"jeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que
la finalidad cautelar se presente como o"jeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o
se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuacin del
derecho y particularmente de declaracin de certeza o de condena.U
:8
El concepto ela"orado por el distin#uido maestro italiano limita el ,m"ito del proceso
cautelar como #aranta de los procesos de co#nicin0 sin em"ar#o, estudios posteriores amplan
los alcances de las decisiones cautelares proyect,ndolas a #arantizar y ase#urar la satisfaccin
misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.
<9 ,OCCO A"oB K2ratado de Derec(o !rocesal Ci)ilK 2. Edit 2emis Bo"ot5 19++7 &8
:. <$eH Com2etente! O2ort$nid'd : -in'lid'd:
El )uez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
ha"ilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de $ste.
*odas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a ase#urar la eficacia
de una misma pretensin, de"en solicitarse ante el mismo juez, "ajo sancin de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante de"e epresar claramente la pretensin a
demandar.
+a medida cautelar tiene por finalidad #arantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva.
Iasados i#ualmente en la caracterstica de instrumentalidad, su"sidiariedad o
accesoriedad en materia cautelar el juez competente para dictar medida cautelar ser, aquel que
de"e emitir pronunciamiento so"re la pretensin contenida en el proceso principal.
El principio #eneral es que, como accesorias de una ulterior providencia definitiva
las medidas cautelares se de"en tramitar ante el juez que interviene o ha de intervenir en el
proceso donde se actuaria el derecho ase#urado.
&J
En principio el juez incompetente para conocer la discusin del derecho en conflicto
de"e a"stenerse de dictar medidas cautelares 6Art. :: R 'J;7. 2in em"ar#o, de producirse este
hecho la cautela dictada no estar, afectada de nulidad siempre que se haya emitido respetando
las normas procesales pertinentes 6Art.&.7. +a la"or inmediata del juez incompetente que dict
medida cautelar para #arantizar la eficacia de un proceso que no es o ser, de su competencia
ser, la inmediata remisin al )uez competente, quien estar, en competencia para convalidar o
no, a pedido de parte la medida cautelar dictada 6Art. &&7. Por impedimento, recusacin,
ecusacin o a"stencin la competencia del principal cam"ia tam"i$n la del proceso cautelar en
casos de impedimento, recusacin 6Art. 'J87.
9e +azzari indica que la razn de ser de esta potestad ecepcional de los jueces se
halla en la naturaleza ase#urativa de la institucin, en su esencia, en sus caracteres, entre otros
los de celeridad y ur#encia.
&1
Posicin con la que coincidimos, pues si de ur#encia se trata y de
cautelar los intereses le#timos del justicia"le, es razona"le que permanezca vi#ente la medida
cautelar dictada por juez incompetente, tanto m,s que lue#o de su ejecucin, podr, ser materia
de impu#nacin por el afectado.
#6 !ODE2237 ,amiro J O& Citada !a" +6
#1 DE LAZZA,37 Eduardo O& Citada !5" %9
Adem,s al#o muy importante es que la medida cautelar se realiza a pedido de
partes. +a le#itimacin activa en materia cautelar le corresponde a quienes o vaya a ser parte
actora en el proceso. En sentido contrario opera la le#itimacin pasiva destinatario de la medida
ya que le corresponde a quienes o ser, parte demandada en el proceso 6Art. 'J;7.
Podetti, al respecto sostiene que la le#itimacin sustancial activa y pasiva,
necesaria para intervenir en el proceso principal o definitivo, es la que de"e ei#irse en el
procedimiento cautelar.
&.
En casos ecepcionales la medida cautelar se dicta sin necesidad de un pedido de
las partes. 6Art. '// .da. Parte, Art. ';%7
+a participacin de terceros en el cuaderno cautelar es un pro"lema que tiene
mucha particularidades, en estos casos toca definir si $stos tienen le#itimidad para participar en
$l, es decir, de aquel sujeto que no es demandante ni demandado, creemos que su participacin
est, supeditada, a que, este sea, previamente declarado en el proceso principal como tercero
le#itimado, por ser cotitular de la relacin material que fue trasladada al proceso 6intervencin
litisconsorcial7 o por formar parte de una relacin material no discutida en el proceso, de la cual
es titular, pero que se ver, afectada con el resultado del mismo. Asimismo, porque en el proceso
principal se encuentra discutiendo un derecho del cual es titular, con posi"ilidad de desplazar en
el mismo, tanto al actor como al demandado 6intervencin ecluyente principal7.
En materia de terceras o desafectacin, se ve la participacin de terceros con
relacin al tr,mite cautelar, en estos casos la participacin de terceros es admisi"le si produce la
afectacin de sus "ienes o ten#an mejor derecho so"re "ienes afectados, para lo cual tienen el
camino a"ierto a las terceras o la desafectacin.
&. S$stit$cin del <$eH:
Ena de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es,
nace al servicio del proceso definitivo. Ella est, siempre su"ordinada a un fallo definitivo, aun
cuando precede al proceso. 2e orienta, m,s que actuar el derecho, a conse#uir o ase#urar la
eficacia de la sentencia0 m,s que hacer justicia, contri"uye a #arantizar el eficaz funcionamiento
de esta. Esto eplica la razn para que cuando opere la situacin del juez en el conocimiento del
proceso principal, este tam"i$n se etienda al conocimiento del proceso cautelar. +a funcin del
proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo.
#; !ODE22A7 ,amiro O& Citada !5" +<
Eiste su"ordinacin. 5o puede aparecer el proceso cautelar sin la eistencia del
proceso definitivo. Esta dependencia justifica tam"i$n que ante la sustitucin del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tam"i$n conocer, el proceso cautelar.
En este sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar
otro, m,ime si la imparcialidad de uno de ellos est, en duda.
+a norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el proceso
principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. El nuevo juez que
continuara el conocimiento del proceso principal de"e tam"i$n asumir el proceso cautelar, para
lo cual, el juez ori#inario de la medida cautelar de"e remitir el epediente al juez sustituto.
+a norma solo hace referencia a la sustitucin del juez por impedimento, recusacin,
ecusacin o a"stencin, sin em"ar#o, consideramos que estos supuestos no son cerrados
porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por
medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez ori#inario.
El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido dentro del derecho
procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan evitar, que en determinado
caso se vulnere la imparcialidad del juez. El (di#o Procesal (ivil, en los artculos :J' y :1J
esta"lece el procedimiento para el ejercicio de esta #aranta del justicia"le, que a la vez posi"ilite
la defensa del juez frente a quien va diri#ida la sospecha.
+a recusacin es el medio por el cual las partes eteriorizan su voluntad para que
un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto
activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las instancias, aun los de la sala de
casacin. +a recusacin tiene que fundarse en al#n motivo como razones de parentesco, de
sentimientos, entre otras causas que detalla el artculo :J/ del (.P.(, caso contrario, se
rechazaran liminarmente tal como hace referencia el artculo :1& del (.P.(.
El cdi#o procesal civil admite la recusacin con epresin de causa y promueve un
incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipificadas en su artculo :J/,
con el o"jeto de o"tener la separacin del proceso.
+a ecusacin o impedimento del juez consiste en la espont,nea declaracin del
juez de encontrase impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho le#almente provisto que imposi"ilita al juez conocer de
un proceso judicial. +os impedimentos est,n fijados el artculo :J% del (.P.( para ase#urara la
imparcialidad del juez y ofrecer #aranta a los administrados y liti#antes. (uando concurre una de
las causales del citado artculo :J%, el juez est, o"li#ado a declararse impedido tan pronto
advierta la eistencia de al#una de ellas. *ales causales son taativas y de"en por tanto,
interpretarse restrictivamente. 2i no lo hace, cualquier persona podr, formular contra $l una
recusacin, para que no conozca de la actuacin o del proceso.
Fecusacin e impedimento persi#uen el mismo fin- apartar del juez sospechoso
como #aranta del justicia"le. (uando el juez siente afectado su imparcialidad, desde ese mismo
momento de la manifestacin sur#e una condicin impeditiva para el ejercicio de la jurisdiccin
en el respectivo proceso. Ene se sentido seala la norma- 3el juez a quien le afecte al#una
causal de impedimento, de"er, a"stenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la
eistencia de ella4.
+a a"stencin del juz#ador tam"i$n puede ser etensiva a motivos que pertur"an la
funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo :1: del (.P.(. +a a"stencin
es pues el de"er de cada juez de apartarse del conocimiento de un proceso en concreto, por
considerar afectada su imparcialidad.
5. ReD$isitos de l' Solicit$d:
(uando un sujeto recurre a la jurisdiccin para "uscar tutela cautelar, lo hace con un
instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una med ida cautelar. +os
o"jetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lo#rar el pronunciamiento de la
jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque es el vehculo a trav$s del cual la
parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta0 si fuera el caso, sealar, los
"ienes so"re los que de"e recaer la medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento
de la contracautela y la desi#nacin del r#ano de auilio judicial correspondiente.
+a solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materializa el derecho de
accin, que no siempre es a trav$s de una demanda, sino que "ien puede ejercitarse mediante
una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se aprecia que se
puede acudir al r#ano jurisdiccional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso
sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido
cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuacin del r#ano
jurisdiccional. Esta solicitud #enera ciertos efectos, como la car#a del actor para impulsar el
procedimiento cautelar0 determina los sujetos del proceso cautelar y fija el o"jeto de decisin de
la medida cautelar. 2i "ien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede
alterarse, si el juez considera adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin
principal. 2o"re el particular, v$ase lo re#ulado en el artculo '11 y la llamada medida cautelar
#en$rica del artculo '.8 del (P(.
+a solicitud de"e contener los 3fundamentos de la pretensin cautelar4 6inciso 1 del
artculo '1J del (P(7. Esta ei#encia es determinante para conceder la medida, pues en ella el
interesado de"e mostrar los elementos de la cautela- verosimilitud y peli#ro en la demora0 si se
carece de estos, la pretensin se desestimar, y carecera de o"jeto in#resar a analizar la
adecuacin de la medida, la contra cautela, tipo de cautela, "ienes, r#ano de auilio, etc.
En los fundamentos est, el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la
resolucin cautelar, sin em"ar#o, a pesar de que la redaccinU de este inciso lo limite a ello,
consideramos que se de"e aportar prue"a, preferentemente documental, que sustente lo
epuesto. Esta ei#encia resulta coherente con lo dispuesto en el artculo '11 del (P( que dice-
3el juez, siempre que de lo epuesto y prue"a anea 6...740 ei#encia que tam"i$n se reproduce en
la medida temporal so"re el fondo- 36...7 por la necesidad imposter#a"le del que la pide o por la
firmeza del fundamento de la demanda y prue"a aportada 6...74 6artculo '/& del (P(7.
+a prue"a anea a los fundamentos epuestos son los referentes a los que acudir,
el juez para aproimar la pro"a"ilidad del derecho a tutelar y justificar la ur#encia que se
requiere.
El inciso . hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede recurrir a las
medidas para futura ejecucin forzada 6em"ar#os7, a la anotacin de la demanda, a la medida
temporal so"re el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida #en$rica. +a forma
de la cautela de"e ser con#ruente con la naturaleza jurdica del "ien que se quiere afectar y la
pretensin que se "usca ase#urar0 por citar, un vehculo, al ser un "ien re#istra"le y re#istrado
puede ser em"ar#ado en forma de depsito, secuestro e inscripcin0 sin em"ar#o, en atencin a
la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contri"uir, a la
satisfaccin de la pretensin en de"ate0 por ejemplo- si se discute nicamente el mejor derecho
de propiedad, la medida que no podra ampararse ser, la de futura ejecucin forzada 6em"ar#o7
por no estar en discusin pretensiones dinerarias o aprecia"les en dinero, sin em"ar#o, una de
las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. >$ase aqu que la forma de la
cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en discusin y con los "ienes
que se quiere afectar.
El otro requisito que de"e contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
desi#nacin de los "ienes so"re los que de"e recaer la medida y el monto de su afectacin. 2i
estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin de "ienes dentro del monto que se propone,
sera un "uen referente 6ver el artculo '&. del (P(70 sin em"ar#o, dicha frmula no sera
aplica"le para el caso de pretensiones etra patrimoniales, salvo que adem,s de la pretensin
principal 6no patrimonial7 se discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la
indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.
Gay que precisar que no es suficiente desi#nar el "ien que se quiere afectar, sino
que se de"e acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho "ien le pertenece al presunto
o"li#ado. >$ase lo que seala el artculo '&. del (P( al respecto- 3el em"ar#o consiste en la
afectacin jurdica de un "ien o derecho de presunto o"li#ado, aunque se encuentre en posesin
de tercero4. 9e una primera lectura del inciso : del artculo '1J del (P( con el artculo '&. del
(P(, encontraremos que este ltimo no. solo permite la afectacin a los "ienes sino que tam"i$n
los etiende a los derechos del presunto o"li#ado. En este mismo sentido, el artculo '11 del
(P(, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala- 3la medida solo afecta los "ienes
y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso4.
Esto nos lleva a sostener, que el inciso : del artculo '1J del (P(, no de"e apreciarse
restrictivamente a los "ienes, sino que tam"i$n se podra incorporar la afectacin de derechos al
respecto.
2i apreciamos estas ei#encias, "ajo la ptica de los derechos reales, podemos
sostener que el poder directo e inmediato so"re una cosa, que concede a su titular un seoro
pleno so"re un "ien es la propiedad, sin em"ar#o, tam"i$n puede concurrir un derecho real
so"re un "ien ajeno, de forma tal que en el ,m"ito de poder concedido, que vara se#n el
derecho real que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como sera el caso del
usufructo, la superficie, etc. 2i 3A4 deja a 3I4 la propiedad de sus "ienes, y a 3(4 el usufructo de
estos, el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero se esta"lece so"re ella un
derecho real de otro. Ctro caso, el dueo transfiere la propiedad del "ien, pero al hacerla retiene
parte de las facultades que so"re aquella le correspondan, formando con ellas un derecho
menor- 3A4, cede actualmente a 3I4 la propiedad de la finca 3\4, pero reserv,ndose el derecho a
usarla y disfrutarla 6derecho de usufructo7 mientras viva. +a constitucin del usufructo tiene
diversas fuentes 6artculo 1JJ del ((7. Al"aladejo
&:
, comentando los derechos reales so"re cosa
ajena, sostiene- 3una de dos, 1, a"sor"en toda la utilidad que esta presta, de forma que, mientras
su"sisten, dejan al dueo vaco del #oce de la misma 6por ejemplo, el usufructo, que da derecho
a usar y disfrutar totalmente la cosa70 ., solo sustraen al dueo al#una parte de utilidad que la
cosa puede proporcionarle, o le reducen nicamente en al#n aspecto su poder pleno so"re
aquella 6por ejemplo, una servidum"re de paso, que solo le impide prohi"ir que quien la tiene
atraviese por la finca de su propiedad7. Ahora "ien, comoquiera que la ley considera inacepta"le
que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con
car,cter definitivo, no permite el esta"lecimiento a perpetuidad de derechos reales del primer
#rupo4.
Ahora "ien, la frmula que consa#ran los artculos '11 y '&. del (P( so"re la
afectacin a los derechos, adem,s de los "ienes, nos permite tam"i$n u"icar dentro de dichos
derechos a los de cr$dito del deudor. A trav$s de estos derechos no hay poder directo del titular
del derecho, el deudor, so"re la cosa, sino so"re la conducta del o"li#ado. >$ase el caso del
deudor que entre#a en alquiler un "ien, tiene un derecho de cr$dito a ei#ir el pa#o de una
renta.
En el derecho de cr$dito, el "eneficio, la utilidad o la satisfaccin de su inter$s que
el titular o"tiene por el uso del derecho, se le proporciona la conducta del o"li#ado 6deudor70 en
el derecho real, su titular los o"tiene directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede
#< ALBALADEJO7 Manual Derec(o Ci)il7 .17 23337 Bosc(7 Barcelona7 199#7 &<8
operar la medida cautelar de retencin para afectar los derechos de cr$dito proveniente de una
relacin jurdica, donde el deudor ten#a una acreencia a su favor. El artculo '%/ del (P( hace
referencia a ello, al sealar Ucuando la medida recae so"re derechos de cr$dito u otros "ienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el
pa#o a la orden del juz#ado 6...74.
+a posi"ilidad de la afectacin del "ien o derecho del presunto o"li#ado, tiene la
justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como- 3el conjunto de "ienes,
derechos y o"li#aciones que pertenecen a una persona fsica o jurdica, destinado a lo#rar la
satisfaccin de sus necesidades y a #arantizar sus responsa"ilidades4. 2e ha discutido en la
doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para +led y Porrilla
&&
, no hay duda de que
en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindi"le de este, cuyo
car,cter solvencia o insolvencia del titular viene precisamente por el saldo restante de la
comparacin entre el ha"er 6activo7 y el pasivo 6de"er7 de una persona.
Ctro aspecto a considerar en el concepto de "ienes y derechos es que sean
suscepti"les del tr,fico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido
econmico valora"les en al#una medida en dinero y ser suscepti"les de comercio entre los
hom"res. +led y Porrilla
&%
plantean al#unos supuestos que no forman parte del patrimonio, por
no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, como son los si#uientes
derechos-
17 +os derechos personales, entendiendo por tales, los que son atri"uidos a un individuo en
razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisi"les0 por ejemplo, los
derechos derivados de la cualidad de funcionario p"lico0 las prestaciones de la se#uridad
social que corresponden a personas concretas y determinadas0 los derechos honorficos o
no"iliarios. En todos estos casos es posi"le reconocer un contenido econmico, pero no
pueden formar parte del patrimonio, ya que so"re estos no ca"e tr,fico por persona distinta
de su titular0
.7 +os "ienes ecluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del "ien o por
disposicin de una norma positiva0 por ejemplo, los "ienes considerados de inter$s #eneral.
*am"i$n hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para atender las
necesidades mnimas de su titular y so"re la cual no pueden actuar los acreedores- el
denominado patrimonio mnimo inem"ar#a"le cuya fijacin y etensin aparecen aco#idas
por ley 6ver el artculo '&; del (P(70
:7 *ampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la
## LLEDO JAFAE7 /rancisco 8 ZO,,3LLA ,A3Z7 Manuel 2eor4a General &ara un entendimiento ra>ona9le de los e&isodios del
mundo del Derec(o7 D8Pinson7 Madrid7 19987 &<+8
#$Qdem
persona, por car,cter tanto de contenido econmico como por su condicin de p"licos y
por tanto ecluidos del tr,fico jurdico0
&7 9erechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la
patria potestad.
" n l e gi s la c io n es for # n eas se r ec urr e a u n c o nc ep to am pli o d e c au c io n e s - Colombia
9ice el artculo '/; del (di#o de Procedimiento (ivil colom"iano que las cauciones
pueden ser- Uen dinero, reales, "ancarias u otor#adas por compaas de se#uro o entidades de
cr$dito le#almente autorizadas para esta clase de operaciones 6...7U. Es as como se distin#ue
dentro de esta clasificacin la caucin en pliza judicial. Esta #aranta es una modalidad del
se#uro de fianza, en virtud de la cual la ase#uradora epide una pliza en donde se compromete
a pa#ar hasta el valor ase#urado, los eventuales perjuicios, el cr$dito, las costas o las multas,
que se ori#inen en el evento contemplado como ries#o ase#urado. Estas de"en otor#arse en el
curso del proceso o en ciertas dili#encias tendientes a #arantizar el cumplimiento de una
o"li#acin le#al o la conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vi#encia
determinada pues est, li#ada a la duracin del proceso, incidente o recurso en donde ha sido
presentada. Ena vez aceptada por el juz#ado no pueden revocarse sus efectos y no o"stante su
denominacin de se#uro de fianza, no #oza del "eneficio de ecusin. Es decir, el acreedor,
como sucede con las #arantas "ancarias epedidas por otras entidades de cr$dito, puede
diri#irse directamente contra la ase#uradora quien de"e consi#nar a rdenes del juz#ado la
suma correspondiente y ser, este quien en ltimas determine el destino del dinero.
*odas las medidas cautelares ei#en, en mayor o menor #rado, la cola"oracin de
terceros o de los propios interesados especialmente desi#nados a tal fin, para custodiar "ienes o
personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso % del artculo '1J considera como uno
de los requisitos de la solicitud cautelar, la desi#nacin del r#ano de auilio judicial, si fuera el
caso. Este es un auiliar eterno de los jueces, encar#ado de cumplir una medida cautelar,
#uardando o vi#ilando "ienes o personas que constituyen la materia so"re la cual recae la
medida. En opinin de al#unos autores, estos auiliares al ser desi#nados o al encar#,rseles el
cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez0 siendo calificados como
auiliares eternos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera ecepcional, los
mismos liti#antes, como sera el caso del em"ar#o en forma de depsito. +os r#anos de auilio
judicial pueden a#ruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Ianco de la
5acin o el re#istrador p"lico0 los propios liti#antes, cuando uno de ellos es desi#nado
depositario de "ienes em"ar#ados0 y los terceros, como el custodio e interventor, que se
constituyen en auiliares ad hoc para la misin encomendada.
A pesar de la redaccin del referido inciso %, de"emos considerar que la
desi#nacin del r#ano de auilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero
puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero, piedras y
metales preciosos, que recae en el Ianco de la 5acin 6ver el artculo '&8 del (P(7. 2eala el
artculo '.' del (P(, que cuando el juez desi#na el r#ano de auilio judicial, es civilmente
responsa"le por el deterioro o p$rdida del "ien sujeto a medida cautelar causado por este
cuando su desi#nacin hu"iese sido ostensi"lemente inidnea. El secretario es responsa"le
cuando los daos y perjuicios se ori#inan en su ne#li#encia al ejecutar la medida cautelar. Esta
responsa"ilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del r#ano de auilio, de oficio, en
cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo
ei#ieren. Esto implica que el r#ano de auilio carece de personera para oponerse a su propia
sustitucin en el car#o, ni tiene por qu$ ei#ir razn valedera para que no se le sustituya.
2e#n el artculo %% del (P(, son r#anos de auilio para la medida cautelar, el
depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los peritos, no eiste profesin u oficio
especialmente predeterminado para el car#o, tampoco eisten re#istros judiciales a los que
recurrir para la desi#nacin, quedando esta li"rada al ar"itrio judicial, ante la propuesta que hace
el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en
un primer momento, le desi#na para que #uarde, custodie y conserve "ajo su responsa"ilidad
determinados "ienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la o"li#acin de
restituirlos cuando sea pedido por el juz#ado. (uando la medida no se refiere al depsito sino al
secuestro, in#resa el custodio como r#ano de auilio judicial. +a custodia judicial no es un
contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. +os r#anos de auilio judicial son
auiliares de los jueces y no de los liti#antes. 5o depende de estos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a trav$s de las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
desi#ne al custodio o 1J ha#a a propuesta de los liti#antes, la custodia la encar#a el juez, la deja
sin efecto, la cam"ia, da instrucciones, fija la remuneracin y ante $l de"en ser rendidas las
cuentas de la misin encomendada.
El interventor es tam"i$n un cola"orador del proceso orientado a fiscalizar el
cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un dele#ado etraordinario del juez con poderes y
o"jetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin,
informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin
para llevar los in#resos y e#resos de la empresa afectada, an m,s en los casos del informante,
de"e informar so"re el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de
mayor ei#encia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene que #erenciar la
empresa y formular los "alances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del em"ar#ado 6cr$ditos,
alquileres, etc.7 a quien se le notifica para que reten#a y deposite, todo o parte de lo que de"e
a"onar el em"ar#ado, es considerado r#ano de auilio, aun cuando cumpla sin mora con el
depsito en el Ianco de la 5acin y no se hu"iere desempeado como depositario de la
prestacin de"ida 6ver el artculo '%/ del (P(7. En el caso del depositario, custodio e interventor,
cuando se trate de personas naturales, se acreditar, su identificacin aneando copia le#alizada
de su documento de identidad personal.
+a Polica tam"i$n es un r#ano de auilio judicial, contemplado en el artculo ':;
del (P(. +as leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auilio de la fuerza p"lica para
el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, ll,mese la conduccin de #rado o fuerza
de un testi#o, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auilio de la fuerza
p"lica para los lanzamientos, entre otros.
Ena de las caractersticas del auilio es que tiene una composicin el,stica,
varia"le, pudiendo concurrir una pluralidad de r#anos, conforme lo seala el artculo ':1 del
(P( en atencin a situaciones como el nmero de "ienes, la naturaleza y la u"icacin de estos.
5tese que el artculo ':. del (P( dispone que los r#anos de auilio perci"an retri"ucin que
a su solicitud les fijar, el juez. Gay al#unos cdi#os procesales que ei#en la constitucin de una
fianza a los que se desempeen como r#anos de auilio para ase#urar el "uen desempeo.
Ena situacin que merece especial reflein se orienta a dilucidar si solo el
demandante en una litis estara le#itimado para interponer medidas cautelares0 esto es, Mel
demandado tam"i$n podra promoverlas, en inter$s del derecho en discusin contenido en la
demanda del actorb Precisamos que no estamos asumiendo el supuesto de la reconvencin en
el proceso promovido por el demandado. Al respecto v$ase el si#uiente caso- si en una
pretensin so"re mejor derecho de propiedad, donde el demandante que ale#a ser propietario
del "ien y tiene el uso de este decide demoler parte del "ien para edificar otro, "ajo nuevas
caractersticas0 el demandado, que tam"i$n es propietario del "ien de litis y que adem,s tiene
inscrito su ttulo en Fe#istros P"licos podra solicitar una medida cautelar a fin de que se
manten#a la edificacin del "ien, no se altere esta, pues precisamente adquiri dicho "ien por las
caractersticas arquitectnicas que contempla"a la edificacin. (on este ejemplo, queremos
sostener que la tutela cautelar no es ejercida en eclusividad por el demandante, tam"i$n podra
ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal ten#a por
finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin so"re determinado "ien.
Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya al#unos pronunciamientos, corno el
emitido por la 2e#unda 2ala Especializada en lo (ontencioso Administrativo, "ajo el ar#umento
del control difuso al artculo 1' inciso 1'.% de la +ey 5V .'8/8, modificado por la +ey 5V .;1'%-
se concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada 2A* de la
Aunicipalidad de +ima, disponiendo la su"sistencia de las medidas cautelares tra"adas por el
ente administrativo.
'. Contenido de l' ecisin C'$tel'r:
+a medida cautelar es otor#ada sin contradictorio y en forma inmediata. Brente a
ello, y a fin de que no sea ar"itraria la decisin que tome el juez, se ei#e la presencia de ciertos
elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peli#ro en la demora. +a
contracautela no es un elemento de la 3medida cautelar4 sino un presupuesto para la Uresolucin
cautelarU y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo '11 del (P( precisa
que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El
solo otor#amiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se
justifica en atencin a la verosimilitud y so"re todo a los efectos que el peli#ro en la demora
encierra0 sin em"ar#o, eisten otros autores como Aonroy Palacios
&'
que consideran a la
adecuacin como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se ei#e que la medida
cautelar sea con#ruente y proporcional con el o"jeto de su ase#uramiento. (omo seala el
artculo '11 del (P(, el juez dictar, medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Ello se puede justificar "ajo un sistema pu"licstico que ri#e el (di#o Procesal,
donde el juez est, dotado de facultades orientadas a hacer realidad la tutela efectiva. Esto
permite que si el o"jeto de la medida de no innovar tiene como finalidad ase#urar la pretensin
dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las
medidas para futura ejecucin forzada. El ase#uramiento de un "ien, con el solo o"jetivo de la
posterior ejecucin forzada, no conlleva a la necesidad de la inmuta"ilidad del "ien o de la cosa,
ya que incluso pueden ser sustituidos por otros "ienes en cuanto puedan responder a la eventual
y posterior ejecucin. 2i "ien la medida cautelar de"e ser adecuada a la naturaleza de la
pretensin principal, tam"i$n de"e estar premunida de razona"ilidad y utilidad, pues la actividad
cautelar responde al principio de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios
innecesarios al presunto deudor u o"li#ado.
(uando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para
ase#urar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, de"e mostrar una
simple apariencia del derecho que invoca y so"re todo justificar la ur#encia de la medida0 sin
em"ar#o, la resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca
sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para ase#urar, no
el derecho en de"ate, sino los daos que le pueda #enerar la ejecucin de la medida cautelar.
+a resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor ya favor del
ejecutado, para ase#urar o"jetos diversos0 as pues, el actor persi#ue el ase#uramiento de la
satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el ase#uramiento del dao provocado por la
ejecucin cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por
la incertidum"re de la relacin jurdica en de"ate. El juez emite un pronunciamiento, sin tener la
certeza del derecho que ase#ura0 solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproimarse
a una tutela cautelar, justificada por la ur#encia de la medida, por ello, ante la ausencia de
#% MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan La 2utela !rocesal de los Derec(os7 !alesta7 Lima7 ;66# &;<;
certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para "rindarle otro tipo de tutela
cautelar, frente al dao que le pudiere #enerar dicha decisin. 9efinitivamente, la medida
cautelar encierra ries#os, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera
apariencia de este0 y ese ries#o de"e ser asumido por quien se "eneficia con la medida. El
ries#o no de"e ser trasladado al demandado, sino por quien o"tiene una afectacin so"re la
esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin ha"erse definido an el derecho en
cuestionamiento.
El car,cter contin#ente de la medida cautelar participa precisamente del ries#o. 2i
no se ampara la demanda, hay la o"li#acin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin 6ver
ec artculo '.1 del (P(7, pero esa o"li#acin no sur#e porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho de que su epedicin y ejecucin importa ries#o que de"e ser asumido
por quien se "eneficia con $l. +a contracautela precisamente tiene por o"jeto ase#urar al
afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar
su ejecucin 6ver el artculo '1: del (P(7. Es la se#uridad que da una persona a otra que
cumplir, lo pactado o prometido. +a contracautela se funda en ec principio de i#ualdad, pues
reemplaza, en cierta medida, a la "ilateralidad. =mplica que la medida cautelar sea do"le-
ase#ura al actor un derecho an no actuado y al demandado la efectividad dec resarcimiento de
los daos, si aquel no eistiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede
concurrir "ajo cualquiera de los derechos sustantivos de #aranta, como la fianza, la prenda, etc.
El se#undo p,rrafo del artculo '11 del (P( seala que solo se afectan "ienes y
derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso.
Brente a ello tenemos que sealar que tanto los "ienes como los derechos forman parte del
patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin de sus
necesidades sino a #arantizar sus responsa"ilidades. +os derechos, que pueden ser de
naturaleza real y personal, as como los "ienes que lo inte#ran tienen que ser suscepti"les al
tr,fico jurdico del comercio entre los hom"res. Es importante precisar ello porque los derechos
que no renen estas condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su
titular. >$ase el caso de los derechos personales, que son atri"uidos a los individuos en razn a
sus cualidades personales y por lo tanto no trasmisi"les0 por ejemplo- los derechos honorficos o
no"iliarios.
Ellos no pueden formar parte del patrimonio, ya que a pesar de su contenido
econmico no ca"e tr,fico por persona distinta de su titular. Este enunciado nos permite
sostener la si#uiente re#la- 3solo puede afectar los "ienes del o"li#ado aunque no se encuentren
en su poder4, sin em"ar#o, ello se con dice con lo re#ulado en el artculo '.: del (P( que dice-
3la medida cautelar puede recaer en "ien de tercero, cuando se acredite su relacin o inter$s
con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda4. >$ase el co"ro
dinerario en el que \ aparece como fiador. El acreedor decide demandar solo al o"li#ado
principal y no emplaza al fiador, solo lo cita con la demanda0 ello no implica que posteriormente
en el proceso pueda el acreedor solicitar la afectacin de los "ienes del fiador citado, a pesar de
no ha"er sido emplazado.
Ctro supuesto a contemplar es cuando el em"ar#o recae so"re el cr$dito, en cuyo
caso se diri#e no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su vez es deudor del
em"ar#ado. El em"ar#o judicial hace indisponi"le el cr$dito en la totalidad del monto de este e
impide el pa#o en manos del acreedor. 2i a pesar de ello el tercero deudor pa#a a su acreedor,
el pa#o es inoponi"le al em"ar#ante quien puede ei#ir del deudor un nuevo pa#o. (laro est,
que el em"ar#o no modifica la titularidad del cr$dito ni sus modalidades. El deudor no de"e
pa#ar directamente al em"ar#an te, ni est, o"li#ado a pa#ar antes del vencimiento del plazo.
+le#ado el momento en que el cr$dito sea ei#i"le, el tercero deudor de"er, pa#ar
con intervencin judicial, o "ien depositar lo de"ido a la orden del juz#ado donde se decret el
em"ar#o.
El deudor que ha pa#ado a su acreedor en infraccin al em"ar#o y que por ello de"e
pa#ar nuevamente a favor del em"ar#ante, est, facultado a repetir el pa#o 3contra el acreedor a
quien pa#4. 9ada la finalidad del em"ar#o del cr$dito, esta medida precautoria no solo impide el
pa#o, sino tam"i$n el funcionamiento de otros actos etintivos de la o"li#acin que impliquen la
disposicin del cr$dito. As, el acreedor em"ar#ado no puede hacer novacin o remisin de la
deuda porque hara el em"ar#o ilusorio.
En aspecto importante que afianza la re#la que 3solo se puede afectar los "ienes del
o"li#ado aunque se encuentren en poder de terceros4 es el efecto de la accin pauliana frente al
acreedor y su implicancia en la afectacin del "ien materia de transferencia. 2eala el *ri"unal
Fe#istral que, so"re la fi#ura de la accin pauliana, Bernando >idal Famrez
&/
considera que
3ha"ra que plantear en primer lu#ar que el acto fraudulento es perfectamente v,lido y eficaz,
tanto respecto de las partes como de los terceros, pero inoponi"les a estos cuando son
acreedores del enajenan te, por cuanto pueden impu#narlo4. *am"i$n seala el mismo autor
&;
,
que 3como en el r$#imen del (di#o la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la
declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica enta"lada entre el
fraudador y el tercero adquiriente, limit,ndose tan solo a posi"ilitar a que el acreedor pueda
em"ar#ados y hacerse pa#o con los "ienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el
,m"ito patrimonial del tercero adquiriente4. 9e"e tenerse en cuenta que la sentencia no tiene
efectos reales retroactivos respecto del "ien cuyo acto de disposicin se declaracin ineficaz. ni
efectos devolutivos0 sino que circunscri"e a la demandante y solo para los efectos del pa#o de
su cr$dito pro"ado mediante el epediente que se acompaa, cr$dito que puede ejecutarlo en
manos del codemandado 6adquiriente7 puesto que se reputa que para los efectos del acreedor
en este caso la demandante, no ha ha"ido acto de disposicin.
#+ .3DAL ,AMQ,EZ7 Jor"e El acto @ur4dico en el C1di"o Ci)il !eruano7 Cultural Cu>co :A7 Lima7 19987 & <6#
#8 Qdem
5o siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad del acto
jurdico cuestionado y no apareciendo mandato al#uno en la sentencia materia de an,lisis, que
declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del ttulo que sirvi para su etensin, y no
eistiendo disposicin especial que dispon#a la cancelacin de un asiento en los supuestos
antes mencionados con la consecuente inscripcin del "ien a favor de la demandante, no es
procedente acceder a lo solicitado.
(uando se trate de "ienes re#istrados provenientes de la unin de hecho es
importante tener presente que toda inscripcin de"e tener como efecto natural la oponi"ilidad a
terceros de la situacin jurdica que pu"licita0 es decir, toda inscripcin o anotacin de"e #enerar
efectos sustantivos. En tal sentido, es materia de inscripcin una decisin judicial firme que
reconoce una unin de hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de
"ienes Usujeta al r$#imen de sociedad de #anancialesU en cuanto fuere aplica"le0 razn por la
cual su inscripcin "uscara pu"licitar y oponer frente a terceros la situacin jurdica de
cotitularidad de los "ienes adquiridos por los concu"inos. 9e ah que, lo que correspondera es
pu"licitar esta situacin en la respectiva partida re#istral de los "ienes adquiridos por los
concu"inos y que se enumeran en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. 2iendo
que su inscripcin en el re#istro personal 6como ocurre con el propio matrimonio, que no es
inscri"i"le all sino en el Fe#istro 5acional de =dentificacin y Estado (ivil7 no #enerara efecto
al#uno 6Fesolucin del *ri"unal Fe#istral 5V J:J!.JJ:!2E5AFP!*F!+7.
Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida cautelar
sur#e la contracautela. 5tese que ella no es conce"ida como un elemento de la medida
cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin cautelar, de tal manera que en el
pronunciamiento judicial no puede ha"er cautela sin contracautela. En tanto perviva la contra
cautela pervivir, la cautela.
El principio de i#ualdad procesal est, presente pues nada justifica preservar de
#aranta a la pretensin del actor, sin hacerla tam"i$n al ejecutado frente al posi"le dao que
pueda #enerarse con la ejecucin cautelar. An m,s, puede la resolucin cautelar ha"er
contemplado el supuesto de la eistencia de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice,
esto es, no se entre#ue el "ien, no podra ejecutarse. Aqu hay dos planos de an,lisis- la
contracautela, como presupuesto para la resolucin cautelar y para la ejecucin de ella0 pero
nunca ser, un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la primera parte del artculo
'11 del (P(, pues ella opera con un #rado de incertidum"re jurdica 6verosimilitud7 y con la
ur#encia epresada en el peli#ro en la demora. Podetti
&8
seala Usiendo la contracautela, un
presupuesto de la medida cautelar, ella de"e constituirse antes de su cumplimiento. En caso que
no se hu"iera procedido as, ha"ra que emplazar perentoriamente a quien la o"tuvo para que la
otor#ue, "ajo aperci"imiento de levantarla sin m,s tr,miteU. En ese sentido, es #rato apreciar
pronunciamientos judiciales que asumen dicha posicin, como el emitido por la 2ala (omercial
#9 !ODE2237 ,amiro O9 cit7 & %#
de +ima, en el caso (ooperativa de Ahorro y (r$dito Aelu con Andr$s Gi#a Rada y otros
6Epediente 5V .18!.JJ% de fecha :J de junio de .JJ%7 por el que anula la resolucin apelada
que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los si#uientes
ar#umentos- 3la naturaleza y alcances de la contracautela de"en ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer p,rrafo del precitado
artculo '11 del (P(, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo sur#ir, una
o"jetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su persona yHo patrimonio 6 ... 7 en tal sentido, la
resolucin impu#nada resulta nula por no ajustarse al m$rito del derecho, m,s todava si de lo
actuado no aparece que el epediente principal haya merecido sentencia que permita u"icar al
tema analizado dentro de la inei#i"ilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo
'1% del (P(4.
Es de"er del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no puede
rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo '11 del (P( seala que se ampara o
adecua pero no rechaza por dicha modalidad. Ctro aspecto a considerar es que frente a los
presupuestos para construir la cautela ordinaria, como son verosimilitud y peli#ro en la demora,
ser, materia de pro"anza el primero de ellos, pues a trav$s de la prue"a anea se determinar,
la #raduacin de la incertidum"re jurdica, esto es, si estamos ante un derecho posi"le, verosmil
o pro"a"le0 situacin que no se requiere en el caso de la ur#encia, de ah que no resulta
coherente que se desestime la cautela "ajo el ar#umento que 3no se ha acreditado el peli#ro en
la demora4. Ei#ir la pro"anza del peli#ro no solo constituira un eceso sino que se trasladara al
demandante la car#a de pro"ar ese peli#ro, con la consecuente imposi"ilidad en su ejercicio.
>$ase el caso del acreedor, que tendra que perse#uir a su deudor para verificar o acreditar que
este pretende transferir sus "ienes. Al respecto, el tra"ajo de Aonroy Palacios
%J
seala lo
si#uiente- 36...7 para ase#urar una situacin de"e ale#arse la amenaza de un peli#ro so"re esta4.
+a tutela cautelar es una epresin de la tutela ur#ente, pero a ella tam"i$n
concurre la tutela anticipada. El artculo '11 del (P( tam"i$n reco#e elementos de esta tutela, la
que se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte pro"a"ilidad
de la eistencia del derecho que se ale#a, sin em"ar#o, la ur#encia no se justifica en un peli#ro
en la demora sino en la Unecesidad imposter#a"leU de acudir con una tutela anticipada o por
eistir peli#ro de Udao irrepara"le e inminenteU. +a redaccin del artculo '11 del (P( aco#e
estos supuestos, pues no solo limita la ur#encia al peli#ro en la demora sino Ua cualquier otra
razn justifica"leU, en ela que precisamente se pueden u"icar los supuestos citados.
En cl,sico ejemplo de necesidad imposter#a"le encontramos en las pretensiones
alimentarias a los menores de edad0 en el dao irrepara"le e inminente u"icamos el caso del
tra"ajador despedido por padecer de 2=9A. En am"os casos hay ur#encia, sin em"ar#o, las
$6 MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan 'Ana inter&retaci1n err1neaB a ma8or )erosimilitud7 menor cauci1n 8 )ice)ersa*7 en ,e)ista
!eruana de Derec(o !rocesal7 Lima7 ;66$7 & ;%<
justificaciones son diversas0 .de ah que cuando un juez tra"aje una tutela anticipada, no solo
tendr, que apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el peli#ro
de dao irrepara"le e inminente que justifica su decisin. Aqu no concurre un supuesto de
peli#ro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y ma#nitud que justifica no una
cautela ase#urativa ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se "usca
resta"lecer.
Al#unas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer
presupuesto de la medida cautelar. En este sentido, seala Aonroy
%1
que no es suficiente, para
o"tener la medida, la verosimilitud y el peli#ro sino que es necesario a#re#ar un elemento
adicional, sin el cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo
ilcito de presin psicol#ica y material, antes que un remedio para neutralizar el peli#ro de la
ineficacia del proceso- la adecuacin. Afirma que la adecuacin Ues la correlacin que de"e
eistir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es o"jeto aquelU. Esa
correlacin no solo de"e apreciarse se#n Aonroy en la con#ruencia que de"e eistir entre el
especfico pedido cautelar y el o"jeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia,
que se determina en la necesidad que ante la posi"ilidad de tra"ar diversas medidas cautelares
para tutelar una misma situacin jurdica, el r#ano jurisdiccional de"e ele#ir la menos #ravosa.
Brente a esta posicin, la nueva redaccin del teto le#al pone $nfasis en el
an,lisis de los si#uientes presupuestos para la medida cautelar- 31V la verosimilitud del derecho
invocado y .V la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peli#ro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justifica"le4. 9e"emos precisar que la
adecuacin no ha sido desterrada del artculo '11 del (P( pero se le ha u"icado en otra
dimensin, dentro del propio teto, como se puede apreciar.
Fesulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos ",sicos
de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos pre#untamos si es correcto asumir que 3la
necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peli#ro la demora del proceso,
o por cualquier otra razn justifica"le4 constituye el se#undo referente que el juez de"e apreciar
para dictar la medida cautelar. (onsideramos que aqu hay una confusin. +a tutela cautelar
ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la ur#encia, justificada en el
peli#ro en la demora0 situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada Aqu la tutela
que se "usca alcanzar es de mayor trascendencia, pues in#resaremos a una situacin
ecepcional, orientada no al ase#uramiento sino a la entre#a anticipada del derecho en discusin
para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto implica una decisin de
mayor co"ertura, pues no ase#ura nada sino que entre#a directamente al demandante el disfrute
del derecho que se "usca resta"lecer. Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se
construye con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se "usca y la ur#encia se
$1 MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan 'Ana inter&retaci1n err1neaB a ma8or )erosimilitud7 menor cauci1n 8 )ice)ersa*7 en ,e)ista
!eruana de Derec(o !rocesal7 Lima7 ;66$7 & ;%%
sustenta en dos situaciones- a7 la necesidad imposter#a"le del que la pide 6ver el artculo '/& del
(P(7 y "7 el peli#ro irrepara"le e inminentee 6ver los artculos ';. y ';/ del (P(7.
Estos supuestos han estado contemplados en el artculo '11 del (P(, "ajo la
redaccin si#uiente- 3necesaria la decisin preventiva por constituir peli#ro en la demora del
proceso, o por cualquier otra razn justifica"le 6Q74.
Esta redaccin tena un error en los si#nos de puntuacin del teto ori#inario, como
tam"i$n lo tuvo el artculo '/& del (P( modificado por el 9. +e#. 5V 1J'8- se contempla"a como
una justificante del peli#ro en la demora la necesidad de la decisin preventiva, cuando ello
implica"a una justificante diversa al peli#ro en la demora. 2u redaccin correcta de"i ser-
3necesaria la decisin preventiva o por constituir peli#ro en la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justifica"le 6...74, pero condicionado al #rado de pro"a"ilidad de las
incertidum"res jurdicas que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para lo
cual, la prue"a anea constituye un indicador ideal para u"icar al juez dentro de las cate#oras
de las incertidum"res jurdicas, esto es, para determinar si estamos ante un derecho incierto,
posi"le, verosmil, pro"a"le y cierto. Iajo esas cate#oras, la cautela ordinaria se construye a
partir de la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza edel derecho cuya tutela
se requiere ur#entemente.
El nuevo teto le#al no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha
reafirmado el error, al atri"uir una sola justificante para la ur#encia-
3+a necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peli#ro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justifica"le4.
Gu"iera sido interesante que este artculo se reescri"iera en mejor forma,
corri#iendo su deficiencia en la redaccin ori#inaria, de tal manera que su teto final #uarde
coherencia con la llamada medida temporal so"re el fondo y la medida innovativa y de no
innovar0 sin em"ar#o, con la redaccin as epuesta, no hace m,s que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, am"as fi#uras aco#idas en nuestra le#islacin7 con
sus particulares elementos. >eamos el si#uiente ejemplo para eplicar lo que se sostiene- si en
una pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para ase#urar la futura ejecucin dee
la sentencia, se podra recurrir a la retencin so"re los in#resos del o"li#ado 6artculo '%/ del
(P(7 con la mera verosimilitud e invocando el peli#ro en la demora, pero si se recurre a una
tutela anticipada, in#resaramos a la asi#nacin anticipada de alimentos 6artculo '/% del (P(7
donde se tendra que mostrar 3la firmeza del fundamento de la demanda4, esto es, un derecho
casi cierto, con una alta pro"a"ilidad de certeza y con la necesidad imposter#a"le de disfrutar de
este. En am"as medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles0 pero la #ran diferencia es
que la retencin no permite el disfrute del derecho si no cumple una funcin meramente
conservativa o ase#urativa para una ejecucin futura. 9icha retencin, si es dineraria, se
entre#ar, en depsito al Ianco de la 5acin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin
sentencia que declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta
inmediatamente. Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso ser,n de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y la necesidad
imposter#a"le de quien lo pide, los que son re#ulados en el teto del artculo '/% del (P(, as-
3hijos menores de edad con indu"ita"le relacin familiar4, apreci,ndose de esa redaccin, la
firmeza del fundamento o casi certeza del derecho invocado en 3la indu"ita"le relacin familiar4 y
la necesidad imposter#a"le de acudir anteladamente con los alimentos, en atencin a que son
menores de edad.
/. A2'rienci' de erecEo F-$m$s +onis I$ris6
$%erosimilitud del derec&o invocado' Este presupuesto tiene ori#en en el 9erecho
Fomano donde se le conoci como 2!umus boni iuris2 el mismo que se traduce como la
apariencia o ropaje eterno de derecho. 9icho en pala"ras simple este presupuesto o"li#a al
)uez de determinar en un proceso de co#nicin sumario la compro"acin de la eistencia
pro"a"le de esta apariencia de derecho.
En contrario a lo que sucede con el proceso de co#nicin realizado por el juez al
emitir sentencia en donde de"e arri"ar hacia una certeza del derecho invocado en la demanda
con la pretensin0 en las medidas cautelares no se de"e concluir por la certeza de este derecho
prematuro si no se ha ejercitado el contradictorio ni la actividad pro"atoria por el contrario de"e
lle#ar al convencimiento de la eistencia aparente del derecho que invoca, de ah que este
requisito se asimile como 3!umus4 o humo pues $ste pretende aparentar la eistencia de al#o que
se ve pero que no se materializa. En el devenir del proceso esta apariencia ale#ada al solicitar la
cautela, puede convertirse de una simple afirmacin en certeza o en la forma inversa puede
diluirse por ineistente.
Para (alamandrei en la si#uiente cita nos eplica con "rillantez este presupuesto
indicando que 3por lo que se refiere a la investi#acin so"re el derecho, la co#nicin cautelar se
limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. 9eclarar la certeza del
derecho es funcin de la providencia principal- en sede cautelar "asta que la eistencia del
derecho aparezca verosmil, o sea, para decirlo con mayor claridad, "asta que, se#n el c5lculo
de probabilidades" se pueda prever que la providencia cautelar declarar, el derecho en
sentencia favora"le a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin
sumaria so"re la eistencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin
de certeza sino de hiptesis- solamente cuando se dicte la providencia principal se podr, ver si
la hiptesis corresponde a la realidad4 6el resaltado es nuestro7.
%.
El 3!umus boni iuris4 es una etapa intermedia entre la certeza de la decisin final y la
mera afirmacin del derecho al iniciarse el proceso. As esta etapa intermedia evita u n do"le
$; CALAMA-D,E37 !iero O& Citada !5" %<
pronunciamiento so"re la eistencia de certeza del derecho 6medida cautelar y sentencia7 y al no
admitirse la teora de la simple afirmacin del derecho 3en lu#ar de cumplir siempre su peculiar
funcin, podran convertirse en armas preciosas para el liti#ante temerario, y ser vehculo ideal
para el fraude4.
%:
2in em"ar#o, coincidimos con al#unos criterios de la doctrina se#uidos por Arieta y
(aldern en el sentido que si "ien el )uez no de"e "uscar la certeza, tampoco se de"e quedar
en la superficie 3se trata en sustancia de compro"ar que el derecho cautela"le pueda
razona"lemente y con toda pro"a"ilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal4.
Ahora "ien, el 3fumus "oni iuris4 est, conformado por dos elementos diferenciados-
la situacin jurdica cautelable que tiende a esta"lecer cu,les son las situaciones jurdicas que
presentadas ante el )uez de"en ser materia de cautela y su acreditamiento es decir cmo es que
el juez de"e lle#ar al convencimiento de la eistencia de verosimilitud o pro"a"ilidad del derecho.
A su turno Aonroy Palacios haciendo referencia a la verosimilitud de la funda"ilidad
de la pretensin 6*eora (autelar... Cp. (itada. P,#. 1/:7 seala que la verosimilitud no su#iere
que el juez evale a futuro la funda"ilidad de la pretensin sino que considere, por lo menos, que
la pretensin tiene un sustento jurdico que la hace discuti"le. Esta es pues la razn de ser de la
verosimilitud, tam"i$n llamada !umus boni iuris" porque lo que se requiere para la o"tencin de la
medida cautelar es solo un 3humo4 de la eistencia del derecho que solicita el demandante. En
esta misma lnea encontramos al Profesor Priori quien epresa que el juicio de funda"ilidad de la
pretensin no puede ser entonces un juicio de certeza como aquel que se hace en el proceso
principal y que resulta necesario para el dictado de una sentencia, sino que de"e ser un an,lisis
"asado en la pro"a"ilidad de que se o"ten#a una sentencia que ampare la pretensin planteada.
As, el juicio de certeza propio del proceso principal, se le opone el juicio de pro"a"ilidad propio
del proceso cautelar.U
%&
El c,lculo de pro"a"ilidades que se evala al emitir la cautela tiene que ver con el
$ito de la pretensin en la futura sentencia, por ello Aartnez Iotos
%%
eplica que para o"tener
pronunciamiento de una resolucin que estime favora"lemente una pretensin cautelar, en
consecuencia, resulta suficiente la compro"acin de la apariencia o verosimilitud del derecho
invocado por el actor 6tradicionalmente denominado !umus boni iuris6" de modo tal que en el
proceso principal se declarar, la certeza del derecho.
Iarona >ilar al referirse a la apariencia de buen derec$o indica citando a su vez a
Crtells Famos que este presupuesto determina la necesidad de que eista un cierto juicio
$< CA,,E,A: LLA-:A-A:7 J Las Medidas Cautelares del art4culo 1#;8 de la Le8 de En@uiciamiento Ci)il7 Estudios de
Derec(o !rocesal7 con /enec( Barcelona 19%; !5" $+;
$# !,3O,3 !O:ADA7 Gio)anni / La 2utela CautelarR O& Citada !5" +<
$$ MA,23-EZ BO2O:7 ,aul Medidas Cautelares Editorial Ani)ersidad Bs As 1996 !5" #$
positivo por parte del juez de que el resultado del proceso principal ser, pro"a"lemente al actor,
y ello por cuanto la medida va a suponer una injerencia clara en el ,m"ito de la esfera jurdica
del demandado. Pero este fumus "oni iuris no puede, en a"soluto, suponer que tan slo se va a
adoptar la medida cuando se ten#a convencimiento a"soluto de que se va a estimar la
pretensin del actor, dado que ello implicara la actividad pro"atoria encaminada a lo#rar el
convencimiento del r#ano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos
necesarios para adoptar dicha resolucin. =mplica, por tanto, una mera pro"a"ilidad de este
presupuesto, lo que conlleva la aparicin de esa situacin jurdica necesitada de tutela.
%'
En sentido pr,ctico, es decir en el mundo real, Mcmo se aprecia el cumplimiento de
este presupuestob, en la realidad, volcado a la casuistica, el justicia"le con la ayuda del letrado,
si pretender dar ca"al cumplimento al presupuesto de marras, de"er,n realizar un pedido de
medida cautelar que conten#a fundamentos slidos 6ar#umentacin7 que convenzan al juez que
dictar, o dene#ar, la cautela, ar#umentar con sustento f,ctico y pro"atorio, de que lo que
pretenden en la demanda, tiene cierto #rado de pro"a"ilidad de ser resuelto favora"lemente en
la sentencia, es decir que es pro"a"le 6no certero7 que lo pretendido sea resuelto de forma
favora"le al peticionante en la decisin final. Por ello si "ien, el pedido de cautela no tiene
requisitos formales ",sicos para su admisin, es recomenda"le que $sta conten#a ordenados
los fundamentos de hecho que motivan el pedido de tutela, con el propsito de #arantizar lo que
se decida en el proceso principal, cuando m,s convincentes sean estos ar#umentos que
sustenten el pedido de tutela, m,s prima ser, la concesin de la misma, a la inversa, 6es decir
si los ar#umentos no persuaden al juez7, m,s lejana ser, la posi"ilidad de lo#rar tutela
jurisdiccional efectiva del Estado con la cautelar.
El se#undo paso en estos menesteres pr,cticos, es que el juez, recepciona los
fundamentos del sujeto que postula la cautela, los analiza y lue#o de una co#nicin "reve,
sumarsima, decide concederla o no, claro en este conocimiento r,pido de lo que pretende el
actor y sin someter al contradictorio el pedido, tendr, el juez que hacer una "reve evaluacin de
la demanda y la pretensin que $sta contiene, de ah que en la pr,ctica sea necesario a#re#ar al
cuaderno cautelar, copia de la demanda y sus aneos, pues de ellos, se podr, verificar el #rado
de pro"a"ilidad a la que nos hemos referido. (on ello se podr, dar cuenta el juez si es posi"le
conceder la cautela, de"ido a que eiste una situacin jurdica necesitada de cautela 6a la que se
refiere Iarona >ilar7.
Aunque en ciertos casos eisten situaciones en el proceso civil, donde se presenta
lo que conocemos como presuncin de verosimilitud" es decir, que la verosimilitud no requiere
ser aportada por el actor, sino que nace de la situacin jurdica en la que se encuentra el
demandado, en este caso cuando $ste no se li"er de la carga procesal de contestar la
demanda, por lo que el juez ante este acto lo ha declarado re"elde. El re"elde en el proceso civil
$% BA,O-A .3LA,7 :il)ia Las Medidas Cautelares7 introducci1n En las Medidas Cautelares del Conce@o General del !oder
Judicial Madrid 199< !5" ;<-;#
facilita la tarea del demandante, pues por esta situacin jurdica puede acceder con mayor
facilidad a medidas cautelares.
;. Peli0ro en l' demor' F2eric$l$m in mor'6
$Peligro en la demora' Este presupuesto est, Tntimamente li#ado al peli#ro
inminente y o"jetivo que puede #enerar la demora del juez en esta"lecer la certeza del derecho
invocado. Aqu se evidencia como dira (alamandrei Ula eistencia de un peli#ro de dao jurdico
derivado del retardoU.
%/
+a duracin del proceso principal se constituye en un peli#ro para el actor y los
intereses que han motivado el pedido de tutela jurisdiccional, este peli#ro de"e disiparse con el
otor#amiento de una medida cautelar, de tal manera que se propenda a la eficacia de la decisin
final.
El periculum in mora sur#e de un hecho jurdico conocido como tiempo2" el
espacio de tiempo que transcurre entre la interposicin de la demanda y la decisin definitiva se
traduce en la 3duracin del proceso4 es justamente esta duracin del proceso la que se intenta
com"atir con las medidas cautelares.
El 3periculum in mora4 se#n (alamandrei Uno es el #en$rico peli#ro de dao
jurdico, el cual se puede en ciertos casos o"viar con la tutela ordinaria, sino el peli#ro especfico
de aquel ulterior da7o marginal que puede derivarse del retraso" consecuencia inevita"le de la
lentitud del proceso ordinario .. U
As podemos esta"lecer en "ase a la cita de (alamandrei dos elementos
inescindi"les, insepara"les y concurrentes del periculum in mora" de un lado el retraso traducido
en la duracin del proceso resulta una causa del ulterior dao0 el dao ulterior del otro que incide
directamente en la eficacia de la sentencia.
En al#unas medidas cautelares el periculum in mora se presume o corre
implcito en la normaf, en otros casos se ei#e la compro"acin de este presupuesto. En el
primer caso se#n 2err, el presupuesto se transforma slo en fundamento de $sta y en el
se#undo caso la ei#encia de $ste, lo convierte en un verdadero presupuesto.
Iarona >ilar, #rafica la necesidad de la tutela cautelar cuando haya un riesgo
que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia, #raficando los ries#os que pueden
amenazar la efectividad de la sentencia, seala-
17 +a insolvencia del demandado como supuesto que afecta la efectividad de la sentencia en
$+ CALAMA-D,E37 !iero O& Citada !5" 1$
sentido #en$rico.
.7 +a desaparicin de un "ien cuando se de"e entre#ar $ste, afecta la sentencia en un
supuesto de ejecucin especfica.
:7 Amenaza de la efectividad de la ejecucin por no ha"er adoptado las medidas cautelares
correspondientes.
&7 Fies#o de que pierda la utilidad pr,ctica los efectos no ejecutivos de la sentencia
6sentencias declarativas o constitutivas7.
Por ejemplo cuando se declara el derecho de propiedad de un "ien y el demandado
lo vendi en pleno proceso.
%;
(onstituye requisito especfico de funda"ilidad de la pretensin cautelar !junto con
la verosimilitud del derecho! el peli#ro pro"a"le de que la tutela jurdica definitiva que el actor
a#uarda de la sentencia a dictarse en el proceso principal no puede, en los hechos, hacerse
efectiva 1periculum in mora6. Es decir que en razn del transcurso del tiempo los efectos de la
decisin final resulten pr,cticamente inoperantes.
%8
Por su parte E#o Focco seala que el periculum in mora no consiste, pues, en el
peli#ro del retardo de la providencia definitiva, sino en la posi"ilidad de que en el periodo de
tiempo necesario para la realizacin de los intereses tutelados por el derecho mediante el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, se verifique un evento, natural o voluntario, que suprima o
restrinja tales intereses, haciendo imposi"le o limitado su realizacin por medio de los r#anos
jurisdiccionales.
'J
5uestra le#islacin reco#e el 2peligro en la demora2 como un elemento
sustancial de las medidas cautelares 6Art. '11 (.P. (.7, sin em"ar#o para nuestro codificador, no
es $sta la nica posi"ilidad por la que se hace necesaria la epedicin de una cautela, eiste una
frmula m,s amplia facilitando el acceso a las medidas cautelares cifrada en el (di#o de una
forma escueta como 2cualuier otra ra)n justi!icable2 6Art. '11 (.P.(.7, lo que si#nifica que en
al#unos casos esta 3ra)n justi!icable4 puede desplazar al periculum in mora o convivir con ella.
As ser, cuando al solicitar una medida cautelar se ale#a una situacin de inminencia de un
perjuicio irrepara"le 6Art. ';. R ';/7.
En la pr,ctica, muchos se pre#untan Mcmo de"e indicarse en la solicitud de
medida cautelar este presupuestob, la verdad es que como a"o#ado liti#ante y ahora como
ma#istrado, he podido verificar de la revisin de epedientes cautelares, que este presupuesto
$8 BA,O-A .3LA,7 :il)ia Las Medidas Cautelares O& Citada !5" ;#-;$
$9 MA,23-EZ BO2O:7 ,aLl Medidas Cautelares O& Citada !5" $;
%6 ,OCCO7 A"o 2ratado de Derec(o !rocesal Ci)il 2omo . Editorial 2emis-De&alma Bo"ot5-Buenos Aires 19++ !5" ++
es muchas veces o"viado en el escrito de medida cautelar o se mezcla muchas veces con el
presupuesto de la verosimilitud, pero lo ptimo, para cumplir con $l, es indicando con un su"titulo
especial referido al Upeli#ro en la demoraU, en el cual se desarrollara con ar#umentos
convincentes de qu$ manera se pueden perjudicar los intereses que pretende preservar y
#arantizar el peticionante sino se toma la decisin positiva de dictar medida cautelar, pues el
tiempo que dure el proceso, desde la demanda hasta la emisin de la sentencia, puede ser
nocivo para el actor.
En doctrina se pueden encontrar diversas versiones de lo que puede constituir el
llamado peligro en la demora" as este presupuesto puede estar cifrado en la conducta del
demandado durante el proceso o por otras circunstancias que pueden perjudicar al titular de la
medida cautelar, por ejemplo enajenacin de los "ienes del deudor, la p$rdida de la cosecha,
cada de precios, consecuencias econmicas del uso o inactividad de un "ien 6Fivas7. *am"i$n
puede ser entendida como la necesidad de proteccin ante un dao irrepara"le o #rave
6+ie"man7. =#ualmente se hace mencin a un dao especfico derivado de la actividad
jurisdiccional 6Aontero Aroca7. 2e hace mencin al ries#o de dao jurdico por la demora del
proceso y el ries#o de dao jurdico de"e ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar
una medida cautelar que tiene car,cter de ur#encia 6Priori7.+o cierto es que todas apuntan a que
la proteccin que se de"e dar al peticionante de tutela cautelar es para evitar que al#o en su
contra se produzca 6un dao jurdico7, hay un peli#ro que se puede presentar y se "usca lu#ar en
su contra.U
LA CONTRACAUTELA:
1. (oncepto-
+a contracautela responde al principio de i#ualdad, ya que viene a contrarrestar la
ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. +a determinacin del tipo
y del monto de la contra cautela se halla li"rada al criterio judicial. (omo seala el artculo '1:
del (P(, 3la admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser, decidida por
el juez quien podr, aceptar la ofrecida por el solicitante, #raduarla, modificarla o, incluso,
cam"iarla por la que considere pertinente4.
+a contracautela o conocida en derecho comparado como !ian)a o caucin
resultando al#o as como Uel contrapeso a la propia cautela, evitando peticiones injustificadas y
respondiendo de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con una adopcin ilcita4
'1

Oozaini prefiere l=amarle reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar.
%1 CALDE,O- CAAD,ADO7 Mar4a !4a O& Citada !5" $1
En doctrina se ha discutido, si al ha"lar de contracautela estamos frente un tipo de
medida cautelar posicin se#uida por (alamandrei
'.
o se trata realmente un presupuesto
constitutivo de la medida cautelar, para nosotros como para la mayor parte de la doctrina la
contracautela es realmente un presupuesto de la medida cautelar 6de ejecucin, por cierto7,
pues en realidad no nace alentada por el peli#ro en la demora, adem,s de no tener relacin
al#una con la resolucin definitiva 6ya la que 3la medida cautelar ase#ura en "ase a una
apariencia del derecho la efectividad del resultado de un proceso, puesta en peli#ro por la
ecesiva duracin47, descartando la posi"ilidad de considerarla una medida cautelar en s misma
9e"emos sealar que la contracautela si constituye un presupuesto de las medidas
cautelares, sin em"ar#o de"emos dejar aclarado que #ste es un presupuesto de ejecucin y no
de procedencia de las medidas cautelares, esto si#nifica que el juez de la causa al momento de
emitir la cautela, slo de"e calificar para la procedencia de la medida cautelar los presupuestos
de verosimilitud y peli#ro en la demora, no as la contracautela, pues $sta slo de"e ser ei#ida
al "eneficiario con la cautela, slo cuando se va a producir la ejecucin de la misma. En el
derecho comparado, la contracautela se ha confi#urado como presupuesto de ejecucin, no
o"stante nuestra le#islacin, mantiene a este presupuesto como de procedencia. En nuestro
ordenamiento la contracautela funciona como un presupuesto esencial de la medida cautelar,
teniendo los caracteres de e%igible 6necesidad de ofrecerla al solicitar la medida7, discrecional 6a
priori es el juez quien la fija determinando su naturaleza y quantum, teniendo la tarea de
esta"lecer con si#ilo su proporcionalidad #arantizando seriamente la eventual responsa"ilidad
que le corresponda al actor para solventar los daos y perjuicios7 y actuando de forma
autnoma respecto de los otros presupuestos necesarios en todas las cautelas 6es decir que no
sustituye ni complementa al !umus boni iuris y al periculum in mora" pues la dacin de la medida
cautelar presupone la eistencia de los tres requisitos7.
(omo la medida cautelar nace para una funcin ase#urativa, ella puede cumplir
satisfactoriamente con su o"jetivo o puede ser intil y provocar perjuicio. El car,cter contin#ente
participa del ries#o. 2i no se ampara la demanda, hay la o"li#acin de indemnizar al perjudicado
con la ejecucin, de ah que el artculo '.1 del (P( seale- 3si se declara infundada una
demanda cuya pretensin estuvo ase#urada con medida cautelar, el titular de esta pa#ar, las
costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de 1J EFP y, a pedido de parte, podr,
ser condenado tam"i$n a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados4.
+a contracautela opera como una #aranta por la realizacin de la medida cautelar.
2e funda en el principio de i#ualdad, pues no solo se de"e pretender ase#urar al actor un
derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el peli#ro en la demora, sino que tam"i$n
de"e preverse la posi"ilidad de ase#urar al demandado la efectividad del resarcimiento de los
daos, #enerado por la medida cautelar. (omo seala (oni#lio
':
, la contracautela tiene una #ran
%; CALAMA-D,E37 !iero O& Citada !5" ##-#%
aplicacin en las providencias cautelares, 3como el solo medio que pueda servir para ase#urar
preventivamente, el eventualmente cr$dito de resarcimiento, de aquellos daos que podran
resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como
infundada. 9e all que se pueda ha"lar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para
conse#uir la providencia cautelar4.
+a contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para una
funcin ase#urativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con su o"jetivo o puede ser intil y
provocar perjuicio0 de ah que una de las caractersticas de la medida cautelar es la
contin#encia, porque est, li#ada al ries#o. 2i no se ampara la demanda, hay la o"li#acin de
indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar.
+a o"li#acin de indemnizar no sur#e porque la medida cautelar dictada sea injusta,
sino por el hecho que su epedicin y ejecucin importa ries#o, que de"e ser asumido por quien
se "eneficia con $l. Esto nos lleva a sealar que tam"i$n concurre una cautela a favor del
ejecutado con la medida, por supuesto con un o"jeto diverso al del ejecutante, pues no solo el
mandato del juez se orientar, a cautelar la satisfaccin futura del derecho en liti#io sino en
cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida0 de ah que al#unas opiniones
disienten calificar de contra cautela a la tutela de posi"le dao al ejecutado con la cautela, pues
en am"os casos hay cautela.
Aonroy
'&
sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la medida
de"e cu"rir los daos, ello resulta innecesario, pues el de"er y el derecho al resarcimiento al
verificarse el dao se encuentran so"reentendidos, peor an, si#nifica llover so"re mojado, al
esta"lecere en una caucin juratoria una cifra monetaria, mezclando la intil caucin #en$rica
que es la juratoria, con una caucin concreta, ineistente m,s all, de las pala"ras.
Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en
#aranta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artculo '1: del (P( califica a la
contracautela de naturaleza real o personal. 9entro de la se#unda se incluye la caucin juratoria,
que implica solo una promesa de responder de los posi"les daos y perjuicios que la medida
pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Eisten diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el derecho
sustantivo a cautelar0 la condicin socio econmica de quien peticiona la medida0 el mayor o
menor #rado de verosimilitud del derecho, entre otros. +outayf considera que 3el juez de"e
#raduar, al proveer la medida precautoria, la calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la
mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso4, Brente a ello, es comn
%< CO-3GL3O7 Antonio 33 seDuestro "iudi>iario e conser)ati)o7 <0 ed7 Ed Giu??r7 Mil5n7 19#97 & 117 citado &or !ODE2237
,amiro O9 cit7 && %<-%#
%# MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan 'Ana inter&retaci1n err1neaB a ma8or )erosimilitud7 menor cauci1n 8 )ice)ersa*7 en ,e)ista
!eruana de Derec(o !rocesal7 Lima7 ;66$7 & ;#<
en la actividad judicial asumir como referente para la contracautela la pro"a"ilidad del derecho,
de tal manera que, cuando el derecho no ten#a una #ran verosimilitud, la contracautela se torna
m,s fuerte, ello lleva a sostener a al#unos jueces que 3la contracautela es inversamente
proporcional al #rado de certeza del derecho que se pretende ase#urar4, a tal punto que cuando
el derecho es cierto, por eistir una sentencia favora"le al demandante, no ca"e ei#ir contra
cautela, tal como seala la ltima parte del artculo '1% del (P(. Aqu ya no ca"e referirse a la
teora cautelar, sino a la ejecucin forzada, trav$s de los procesos de ejecucin, por eso es que
no se ei#e la contracautela. Aonroy Palacios
'%
no comparte ese referente para fijar el monto de
la contracautela, pues 3a diferencia de la medida cautelar, que es una #aranta procesal que
"usca ase#urar la eficacia del proceso, la caucin es, si "ien una #aranta procesal, un
mecanismo que tiene como propsito ase#urar que los daos producidos por una medida
cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportuno por parte del
sujeto que se vio "eneficiado, precisamente, por la medida cautelar4. Para el referido autor, es
posi"le esta"lecer dos puntos so"re los cuales de"e versar el an,lisis del juez, a efectos de su
concreta y adecuada determinacin. 3El juez de"e efectuar a7 una calificacin aproimativa so"re
la ma#nitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en la eventualidad en que
deven#a innecesaria, pueda causar y "7 un eamen so"re la capacidad econmica y la
disponi"ilidad de los activos por parte del sujeto que solicita la medida4.
Al#unos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contin#encia sealan
dos ei#encias- la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas "ien. 3+a
medida cautelar junta los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin,
pero no el hacer cosas pronto pero malo hacer cosas "ien pero tarde. +a medida cautelar tiende
a hacer pronto, dejando que el pro"lema del "ien o mal se resuelva m,s tarde, en la sentencia0
por tanto, los daos ocasionados al propietario de los "ienes por una medida cautelar, pueden
ser a car#o de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos resultan del mal cumplimiento de
la custodia encomendada, el primer responsa"le ser, el mal custodio4. Ello no eime que se
reclame dicha indemnizacin al em"ar#ante y este inserte en dicho proceso una pretensin
contra el custodio responsa"le, "ajo la fi#ura del ase#uramiento de pretensin futura que refiere
el artculo 1J& del (P(.
(omo ya se ha epresado, toda medida cautelar requiere de ciertos presupuestos
",sicos para que pueda eistir. Ellos son la verosimilitud del derecho y el peli#ro en la demora.
+a contracautela es un presupuesto de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar0 esto
implica que se puede conceder cautela, aun sin materializar la contra cautela, pero para la
ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la contracautela.
En otras pala"ras, los presupuestos a que se hace referencia pueden a#ruparse en
atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. +a verosimilitud y el peli#ro en la demora
%$ MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan 'Ana inter&retaci1n err1neaB a ma8or )erosimilitud7 menor cauci1n 8 )ice)ersa*7 en ,e)ista
!eruana de Derec(o !rocesal7 Lima7 ;66$7 & ;#<
son presupuestos de procedencia de la cautela0 la contracautela es un presupuesto para la
efectividad de la medida, esto es, para su ejecucin.
Fivas
''
eplicando este ltimo presupuesto seala- 3Ena vez dispuesta la medida
cautelar por decisin judicial, aparece la necesidad que se produzca o concrete un nuevo
presupuesto, pero esta vez para la efectivizacin, concrecin o tra"a material de la medida- se
trata de la contracautela4. +a contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida
cautelar y que sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la
medida.
Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso principal y
#arantizada con la medida cautelar es amparada. Esta diferencia en el tratamiento de la
verosimilitud, peli#ro en la demora y contracautela tam"i$n la reco#e el articulado del (P(
6artculos '11 y '1:7. >$ase que solo la primera parte del artculo '11 del (P( hace referencia a
la verosimilitud y peli#ro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin em"ar#o, la
resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos !adem,s de la medida! como la
contracautela, el r#ano de auilio judicial, el patrimonio y monto de la afectacin, entre otros.
Esto si#nifica que solo la verosimilitud y peli#ro en la demora pueden ser considerados
elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto para la
ejecucin de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos de
#aranta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Al#unos autores sostienen que el juez, para
fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o
menor #rado de verosimilitud de ese derecho, de tal manera que frente a un derecho con una
fuerte pro"a"ilidad de certeza la contracautela operar, con menor #rado y viceversa, a tal punto
que cuando el derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere 6artculo '1% del (P(7.
Ctros autores, vulnerando el principio de i#ualdad, consideran que para #raduar la contracautela
se de"e tomar como referente la capacidad econmica del que otor#a esta contracautela y la
posi"ilidad de disposicin de sus "ienes.
*am"i$n concurre otro indicador para la #raduacin, como es la proyeccin del dao
que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima posicin resulta m,s
atendi"le, pues en un em"ar#o en forma de depsito, el ries#o del dao ser, menor que en un
em"ar#o en forma de intervencin en administracin. +a proyeccin del posi"le dao de"e tomar
en cuenta adem,s la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se
de"e operar.
Eno de los supuestos que no re#ula nuestra le#islacin est, relacionado con la falta
o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de la medida cautelar. Para Acosta
'/

%% ,3.A:7 Adol?o O9 cit7 & <8
%+ ACO:2A7 Jos El &roceso de re)ocaci1n cautelar7 ,u9in>al 8 Cul>oni editores7 :anta /e7 198%7 & #%
los jueces de"en ser especialmente cuidadosos para ei#ir la previa caucin al solicitante de la
medida0 pero ha ocurrido, ocurre y ocurrir, que no o"stante ese cuidado la medida se dispone y
ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la #aranta acordada deven#a
insuficientemente y se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averi#uar qu$ remedio de"e esco#er el
afectado para prote#erse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la
contracautela puede ocasionarle. 2e propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad.
+a pre#unta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede
conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno
de los medios impu#nativos sealados produce. 9ice Acosta
';
, el incumplimiento de una
contracautela real 3no lleva directamente, a la caducidad de la medida4 toda vez que las hiptesis
de caducidad est,n eplcitamente le#isladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a
la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin del otor#amiento de la
medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del tr,mite- 3+a
circunstancia de ha"erse omitido fijar la contracautela, no determina que de"a revocarse la
medida precautoria, sino que la misma podr, ser levantada en el supuesto que la contracautela
sealada se vea incumplida por el em"ar#ante4. En i#ual sentido Podetti
'8
seala 3siendo la
contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella de"e constituirse antes de su
cumplimiento. En caso que no se hu"iera procedido as, ha"ra que emplazar perentoriamente a
quien fa o"tuvo para que la otor#ue, "ajo aperci"imiento de levantarla sin m,s tr,mite4.
En referente so"re el particular encontramos en el caso de Ianco 5uevo Aundo
con la 2uperintendencia de Ianca y 2e#uros se#uido ante el .' )uz#ado (ivil de +ima,
Epediente 5V 1%.;8!.JJ1, en la que se otor# y pretendi ejecutar una medida cautelar sin
ha"er materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante0 en tales
circunstancias la ejecucin de la medida no podra se#uir desarroll,ndose, motivando que se
dispusiera el levantamiento de ella hasta que el "eneficiado cumpla con entre#ar la caucin real
ordenada
/J
.
Belizmente, en estos ltimos tiempos resulta #rato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela como un elemento de
operatividad, indispensa"le para la ejecucin de la cautela. >$ase la ejecutoria, emitida por la
%8 ACO:2A7 Jos El &roceso de re)ocaci1n cautelar7 ,u9in>al 8 Cul>oni editores7 :anta /e7 198%7 & #+
%9 !ODE2237 ,amiro7 O9 cit7 & %#
+6 .ase el considerando Duinto de la ,esoluci1n -0 9; del eE&ediente citado Due diceB 'al res&ecto el art4culo %1< del
C!C indica Due la contracautela tiene &or o9@eto ase"urar al a?ectado con una medida cautelar7 el resarcimiento de los
daCos 8 &er@uicios Due &ueda causar su e@ecuci1nH resulta e)idente de tal articulado Due la contracautela de9e constituirse
&re)iamente siem&re 8 cuando la naturale>a de la contracautela lo eEi@aH en el &resente caso es necesario su
materiali>aci1nH siendo la contracautela condici1n de la e@ecuci1n de las medidas cautelares otor"adas7 su ?alta de
cum&limiento im&osi9ilita a su )e> la materiali>aci1n de las medidas cautelares7 Due al (a9erse ordenado e@ecutar las
medidas sin (a9erse materiali>ado la contracautela7 se (a )iolado el &rinci&io de i"ualdad7 toda )e> Due se entiende Due la
,esoluci1n -0 8+H &or esta ra>1n se declara ?undada la o&osici1n7 en consecuencia &re)iamente a e@ecuci1n de las medidas
otor"adasH de@5ndose sin e?ecto &or a(ora la inscri&ci1n de las medidas cautelares otor"adas*
2ala (omercial de +ima, en el caso (ooperativa de Ahorro y (r$dito Aelu con Andr$s Gi#a Rada
y otros 6Epediente 5V .18!.JJ% de fecha :J de junio de .JJ%7 por el que anula la resolucin
apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los si#uientes
ar#umentos- 3la naturaleza y alcances de la contracautela de"en ser determinados por el juez al
momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo disciplina el tercer p,rrafo del precitado
artculo '11 del (P(, o en todo caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo sur#ir, una
o"jetiva desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la
ejecucin de la medida pueda causar en su persona yHo patrimonio 6 ... 7 en tal sentido, la
resolucin impu#nada resulta nula por no ajustarse al m$rito del derecho, m,s todava si de lo
actuado no aparece que el epediente principal haya merecido sentencia que permita u"icar al
tema analizado dentro de la inei#i"ilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo
'1% del (P(4.
En un sentido adverso a lo epuesto, aparece el pronunciamiento de la 2ala (ivil
2uprema *ransitoria, Ep. 5V .1'!.JJ&!+ima, del & de junio de .JJ&, en la apelacin promovida
por (onstructora Epaca 2ociedad Annima con tra la resolucin que declara procedente la
solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una
fianza "ancaria de ejecucin autom,tica e irrevoca"le, "ajo aperci"imiento de dejarse sin efecto
dicha resolucin cautelar. +a 2ala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que- 3si
"ien la contracautela ofrecida por la accionan te no produce conviccin respecto al derecho que
se pretende prote#er con esta, tam"i$n es cierto que t$cnicamente el pronunciamiento para
solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida la 2ala
2uperior de"i requerir se 3cumpla con re#ularizar la fianza solicitada y solo lue#o de cumplido
con ello conceder la medida cautela4.
(omo se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de
la resolucin cautelar, que de"e estar materializada al momento de dictarse la resolucin y no al
momento de la ejecucin de esta.
+a contra cautela se#n su naturaleza se divide en real y personal. +a real se va a
epresar en una suma de dinero, ttulos o "ienes, que pueden pertenecer al propio "eneficiado o
terceros, quienes dar,n su conformidad. +a contracautela personal se epresa en la fianza, sin
em"ar#o, se permite el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida
solvencia econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la tra"a, por
ejemplo, un "anco u entidad financiera podra otor#ar esa contracautela, siempre y cuando el
derecho en discusin no est$ relacionado con la mala fe o con la actividad ilcita del "anco.
+a contra cautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente. En el
caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de renovacin, produce la
p$rdida del efecto #arantizador, que se etender, a la propia medida #arantizada, en la forma
que seala la ltima parte del artculo '1:, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de
tercer da de vencido el plazo. Este efecto que reco#e dicho artculo resulta coherente con la
razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar. Gay que recordar que la
contracautela se funda en el principio de i#ualdad, que de"e tener en cuenta la resolucin
cautelar, pues no solo se de"e pretender ase#urar al actor un derecho no actuado, en atencin a
la verosimilitud y el peli#ro en la demora, sino que tam"i$n de"e preverse la posi"ilidad de
ase#urar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho no
eistiera. A,s all, de la forma como se otor#ue la contracautela, nada impedira que se cumpla
el principio rector en la responsa"ilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause
un dao de"e repararlo.
(uando se entre#a contracautela real de un inmue"le en re#istro, de"e ser ofrecida
con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de la ejecucin de la medida
cautelar. El juez, lue#o de analizar los presupuestos de la medida cautelar 6apariencia de
derecho y peli#ro en la demora7 apreciar, la cautela que ofrece el "eneficiado con la medida y
fijar, el monto de esta, as como determinar, el "eneficiario de la #aranta real, en caso se
produzca dao con la ejecucin cautelar. En este ltimo caso, el "eneficiario de la medida no
siempre es el demandado porque concurre la posi"ilidad de afectar por error "ienes de terceros,
como sera el caso del em"ar#o de un "ien re#istra"le cuya traslacin de dominio realizada por
el deudor a terceros no aparece inscrita0 de ah que el juez al momento de fijar la contracautela
en re#istro de"e tener en consideracin que la afectacin no cu"re el dao al demandado sino
tam"i$n la posi"ilidad del dao a terceros indeterminados. El artculo '.& del (P( re#ula
precisamente la responsa"ilidad por afectacin de "ien de tercero.
*odas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas adolecen
de una relativa ce#uera cuando se trata del ejecutado y, so"re todo, cuando despu$s de ha"er
caminado a lo lar#o del proceso judicial resistiendo al actor, la jurisdiccin lle#a al
convencimiento de que este no tena derecho. +o que se trata es de "uscar un sistema
equili"rado en las tutelas cautelares, de tal manera que ase#ure realmente, a am"as partes, la
satisfaccin de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial de"e disear mecanismos que permitan que la contracautela se
comporte como un real medio de resarcimiento frente al dao que sufre unae parte demandada o
un tercero en la ejecucin cautelar. Brente a ello nuestra inquietud se orienta a la posi"ilidad de
incorporar los contratos de se#uros para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas
plizas de se#uro para #arantas judiciales han incorporado al mercado ase#urador la pr,ctica
de una modalidad de co"ertura que se utiliza en forma ha"itual en diversos pases del mundo.
Estos se#uros de caucin ponen a disposicin de los liti#antes un medio idneo y
econmicamente accesi"le para #arantizar sus o"li#aciones procesales cuando el cdi#o
respectivo as lo ei#e.
+a caucin se define como la #aranta ordenada por las entidades que administran
justicia, en el curso de un proceso o dili#encia judicial, para ase#urar que se cumpla lo ordenado
por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En al#unos pases de
+atinoam$rica, como (olom"ia y Ar#entina, la ase#uradora #arantiza el cumplimiento de las
o"li#aciones contradas por el o"li#ado a prestar caucin en un tr,mite procesal e inclusive a
mantener cierta conducta determinada por el juez. 2e puede constituir en dinero, real, "ancario y
prestarse por una compaa de se#uros o por una entidad de cr$dito. 2u monto depende de la
apreciacin del juez que si#ue los par,metros propios del proceso en concreto.
En los se#uros de caucin judicial siempre intervienen tres partes- el tomador del
se#uro 6actor o demandado, se#n el caso70 el ase#urado o "eneficiario 6que puede ser tanto el
demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitucin de medida
cautelar7 y el ase#urador, la compaa de se#uros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza0 es decir, quien la solicita y
pa#a a la compaa de se#uros. Es quien tiene que cumplir las o"li#aciones que estamos
#arantizando. El ase#urado es el que tiene el inter$s ase#ura"le, pues en caso de
incumplimiento por parte del afianzado, sufrira un perjuicio. ?uien es demandado judicialmente,
frecuentemente ve afectado su patrimonio por la tra"a de las medidas precautorias requeridas
por el demandante para ase#urar su pretensin. En muchos casos, el afectado toma
conocimiento de la eistencia de una demanda en su contra precisamente por la tra"a de esa
medida, situacin que suele prolon#arse mientras dura el juicio. Entonces, cuando ha"lamos de
3medidas cautelares4, nos referimos a las se#uridades que, en res#uardo de sus derechos,
puede solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la tra"a de una
medida precautoria, las leyes procesales le ei#en el otor#amiento de una caucin por todas las
costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de ha"erla pedido sin derecho. Al
referimos a las 3contracautelas4, estamos ha"lando de la #aranta que de"e prestar quien ha
solicitado la tra"a de una medida cautelar. Estas co"erturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la tra"a de una medida cautelar, como en aquellos en que se
haya dispuesto la constitucin de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el tomador para
tra"ar medidas preventivas so"re su oponente, cu"re los daos que puedan ocasionar estas
medidas en el caso de que no prospere el reclamo. *am"i$n opera para la sustitucin de las
medidas cautelares. En este caso, la pliza es utilizada para li"erar una medida cautelar,
reemplazando al derecho o al "ien em"ar#ado.
En (olom"ia, el artculo %1: del (di#o de Procedimiento (ivil re#ula el em"ar#o
preventivo. +a caucin judicial se otor#a al demandante de un proceso ejecutivo cuando se
pretende em"ar#ar "ienes del demandado sin que a este se le notifique el mandamiento de
pa#ar. Oarantiza el perjuicio que se cause con.la pr,ctica de las medidas.
El artculo ';: del (di#o de Procedimiento (ivil colom"iano manifiesta qu$ se
requiere para ase#urar el correcto desempeo de los de"eres del secuestre. (uando se le
entre#ue al secuestre para que ten#a la custodia y administracin de los "ienes o"jeto de la
medida cautelar del demandado, de"er, aquel prestar caucin para #arantizar el correcto
manejo, cuidado y administracin de tales "ienes. El artculo '8J!A del (di#o de Procedimiento
(ivil colom"iano trata so"re la inscripcin de demanda en procesos ordinarios. +a inscripcin de
la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmo"iliaria,
o en el re#istro del vehculo, se#n el caso, la eistencia de un proceso que verse so"re el "ien.
9icho "ien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsa"iliza del resultado del
proceso.
El 9. +e#. 5V 1J'8 ha incorporado al#unas precisiones en el tratamiento de la
contracautela real y re#las de procedimiento para su ejecucin. +a contracautela real se
constituye a partir del mandato judicial que la admite. 5o es suficiente que se ofrezca sino que
esta se constituye con la resolucin judicial que la admite0 sin em"ar#o, este enunciado requiere
de al#unas precisiones. (uando se trata de "ienes re#istrados, la inscripcin no es un acto
constitutivo de la #aranta constituida, sino de pu"licidad frente a terceros. +a inscripcin re#istral
de la contracautela es oponi"le erga omnes" pero esta no se constituye con la inscripcin de la
#aranta real en Fe#istros P"licos. Para tal efecto, seala la norma, el juez remitir, el oficio
respectivo para su inscripcin en el re#istro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a
la ei#encia que la contracautela real se tiene por constituida con el m$rito de la propia
resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella0 por tanto, la ejecucin
cautelar ase#urada con #aranta real, perfectamente podra in#resar a ejecutarse en tanto se
lo#ra la inscripcin re#istral de la contracautela. 2i la razn de ser de la cautela es la ur#encia
"asada en la necesidad de o"tener una medida preventiva por constituir peli#ro en la demora del
proceso o por cualquier otra razn justifica"le0 y siendo la contracautela un elemento para la
ejecucin de la medida cautelar, trat,ndose de "ienes re#istrados, no ser, un requisito para su
constitucin la inscripcin, pues, a tenor del artculo '1: del (P(, esta se tiene constituida con el
m$rito de la resolucin judicial que la admite.
2e precisa adem,s que la contracautela real recae so"re "ienes de propiedad de
quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el "ien que se entre#a en #aranta del
"eneficiado con la medida para ase#urar los daos posi"les del afectado con ella, implica un
acto de disposicin so"re el "ien que se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye
so"re este, y por tanto, ese acto de disposicin de"e ser realizado por quien ejerce atri"utos
para ello. El artculo 8.: del (( seala que uno de los atri"utos de la propiedad es la
disposicin, por tanto, es v,lido que se eija que sea el propietario del "ien, quien ofrezca este,
como #aranta real. Ahora "ien, v$ase que la norma no proh"e que un tercero entre#ue un "ien
de su propiedad para ase#urar el posi"le dao que pueda #enerar la actividad del demandante
en la ejecucin cautelar. +a re#la es que la contracautela real recai#a so"re "ienes de propiedad
de quien la ofrece.
Ctro aspecto "astante interesante que precisa este artculo es el escenario donde
se materializar, la ejecucin de la contracautela. 2e seala que esta se ejecutar, ante el juez
que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El juez resolver, lo conveniente previo
traslado a la otra parte, dice el artculo, pero hay que precisar que a pesar de tratarse de un
procedimiento "astante sencillo, la esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la
responsa"ilidad civil derivada de la ejecucin cautelar es meramente o"jetiva, esto es, el solo
hecho de la derrota justifica el resarcimiento del dao, en el que ha"ra que limitarse a pro"ar el
uantum o es que se trata de una responsa"ilidad su"jetiva, sometida a la valoracin de las
justificaciones que pudieron motivar a "uscar el ase#uramiento de la pretensin en discusin.
2ea en uno u otro aspecto ql1e se enfoque la responsa"ilidad civil derivada de la ejecucin
cautelar, la prue"a de la cuantificacin del dao es vital para fijar el monto de la indemnizacin.
(omo hemos sealado, la contracautela tiene por o"jeto ase#urar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Fesponde al principio de i#ualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin
inicial que caracteriza al proceso cautelar. Por otro lado, la cautela puede cumplir
satisfactoriamente con su o"jetivo o puede ser intil y provocar perjuicios0 de ah que una de sus
caractersticas es la contin#encia, porque est, li#ada al ries#o. 2i no se ampara la demanda, hay
la o"li#acin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la
eistencia de un dao previo al que hay que resarcir.
+a o"li#acin de indemnizar no sur#e porque la medida cautelar dictada sea injusta
sino por el hecho que su epedicin y ejecucin importa ries#o de dao, que de"e ser asumido
por quien se "eneficia con $l0 sin em"ar#o, este ries#o no aparece cu"ierto ordinariamente por la
contracautela, cuando los "eneficiados con la medida son los Poderes +e#islativo, Ejecutivo y
)udicial, el Ainisterio P"lico, los r#anos constitucionales autnomos, los #o"iernos re#ionales
y locales y las universidades.
(omo refiere el artculo '1& del (P(, est,n eceptuados de prestar contracautela,
pero ello no implica que est$n eonerados de asumir indemnizacin al#una frente al dao que
hu"iere #enerado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio #eneral en el
9erecho, que todo aquel que causa un dao est, o"li#ado a indemnizar. +a ecepcin a la
contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los "eneficiados y en el
tr,mite administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para o"tener
la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la ur#encia de las pretensiones
cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo '11 del (P(, constituye
re#la #eneral para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela por el
solicitante de esta, sin em"ar#o, dicha re#la tiene al#unas ecepciones, como la que refiere el
artculo '1& del (P( en comentario, pero dicha re#la no de"e ser entendida como la li"eracin
de responsa"ilidad civil cuando el Estado acta como parte "eneficiada con una medida
cautelar. (omo se parte de la ficcin so"re la capacidad econmica del Estado no se requiere
que la entre#a de al#una #aranta real, lo que no si#nifica se eonere al Estado de la
responsa"ilidad de reparar el dao que hu"iere #enerado la ejecucin de la medida, si as fuere
el caso.
*am"i$n est, eceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido
auilio judicial. Esta eencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la
medida, por carecer de medios econmicos0 esto no si#nifica que no se "usque la i#ualdad real
de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha
carencia.
+a suerte de la contracautela est, inminentemente li#ada con lo resuelto en la
sentencia definitiva. 2i ella es favora"le a quien o"tuvo la medida cautelar, la contracautela se
cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la sentencia sea desfavora"le, la
contracautela perdurar, hasta que responda quien o"tuvo la medida cautelar, por los daos
ocasionados con ella.
+o provisorio de la medida cautelar es etensivo a la contracautela, pues si partimos
del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada con el tiempo0 emitida la
sentencia desaparece autom,ticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la
contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada. En cam"io, si la
sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso
a eaminar la pro"a"ilidad de ejecutar la contracautela.
*anto la contracautela permanente como la sometida a plazo, responder,n por las
consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de sus respectivas
vi#encias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin
principal.
.. C'r'cter#stic's de l' medid' c'$tel'r:
+a medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial y porque
"usca ase#urar la paz social a trav$s de la eficacia de la sentencia. (omo seala (alamandrei,
3m,s que hacer justicia contri"uye a #arantizar el eficaz funcionamiento de la justicia4, sin
em"ar#o, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen
fuera del proceso y cumplen fines an,lo#os a las medidas cautelares. Cperan como cautela
preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo ori#en es consensual a diferencia del
ori#en jurisdiccional de la medida cautelar.
+a medida cautelar importa un prejuz#amiento porque anticipa opinin, pero no
o"li#a a resolver al juez en la decisin final en atencin a la medida dictada con antelacin. El
juez no est, en condiciones de afirmar que la pretensin demandada ser, amparada. 2i "ien se
o"tuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa pro"atoria del
proceso, haciendo lue#o que la decisin final sea diferente a la que se hu"iese tomado antes de
ella.
Ctra de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello
porque tiene una duracin limitada a diferencia del proceso y porque est, relacionada con el fallo
definitivo. Emitida la sentencia desaparece autom,ticamente la medida cautelar y por tanto se
cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada 6v$ase al
respecto lo re#ulado en el artculo '.J del (P(7. 2i la sentencia es infundada, por rechazar la
pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a eaminar la pro"a"ilidad de ejecutar la
contracautela.
+o provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin
ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren prue"as que convencen que la
apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta caracterstica es eliminar el peli#ro en la
demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar
puede levantarse o desaparecer.
El car,cter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso
definitivo. Est, siempre su"ordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. 2e
orienta, m,s que actuar el derecho, a conse#uir o ase#urar la eficacia pr,ctica de la sentencia.
A,s que hacer justicia, contri"uye a #arantizar el eficaz funcionamiento de esta.
+a funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Eiste
su"ordinacin. 5o puede aparecer el proceso cautelar sin la eistencia del proceso definitivo, de
ah que se dice que la medida cautelar nace para el proceso0 a#otado este, sea por sentencia,
transaccin, conciliacin, desistimiento, a"andono, etc., la medida cautelar cae. Esto si#nifica
que necesariamente tiene que eistir pendencia simult,nea o posterior de un proceso, como es
el caso de la medida cautelar fuera de proceso que detalla el artculo ':' del (P(. Esta
caracterstica es distintiva de la medida autosatisfactiva, que reco#e la doctrina, pues el derecho
que se "usca tutelar de manera ur#ente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior
para demostrarlo.
+a medida cautelar es varia"le porque se dicta en atencin a la apariencia del
derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A
diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de certeza, la decisin que se dicte
en una medida cautelar no ser, definitiva, pues se admitir, ec jue#o dec principio del rebus sic
stantibus
/1
" de modo que la medida puede ser variada si cam"ian las circunstancias que
justificaron su dictado. 2i el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo lar#o del
proceso acreditar su derecho, es facti"le que !a pedido de parte! la medida cautelar sea
disminuida0 caso contrario, si el derecho aparece consolidado, "ien puede el titular o"tener
medidas cautelares adicionales.
+1 Cl5usula Due deri)a del lat4n 8 si"ni?ica 'siendo as4 las cosas* Esta cl5usula se re&uta so9reentendida en los tratados
&ermanentes7 8 Duiere decir Due una con)enci1n solo si"ue en )i"encia mientras el estado de cosas eEistentes en el
momento en Due se concert1 no su?ra modi?icaciones esenciales !ara otros autores7 esta cl5usula tiene a&licaci1n7 &or
&rinci&io7 en materia contractual &ri)ada7 es&ecialmente en los contratos de tracto sucesi)o Consecuentemente7 en la
im&re)isi1n no &rocede com&elerse al cum&limiento de la o9li"aci1n concertada en &oca normal7 si a la ?ec(a de su
e@ecuci1n se re&resentan circunstancias im&re)isi9les Due con)ierten a la &restaci1n en eEcesi)amente onerosa o "ra)osa
&ara la o9li"ado7 o7 en su caso7 &ara el acreedor 2omado de /LO,E: !OLO7 !edro. $iccionario de trminos jurdicos, 2 337
Cu>co editores7 Lima7 19867 & <88
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificaciones en cantidad
y calidad. (uantas veces cam"ia la situacin que motiv la epedicin de una medida cautelar,
el juez podr, modificarla. En este sentido de"e apreciarse la re#ulacin de la sustitucin y la
varia"ilidad de la medida que aparece en los artculos '1/ y '.; del (P(.
:. ECce2t$'dos de Contr'c'$tel':
+a contracautela tiene por o"jeto ase#urar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Fesponde al principio de
i#ualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al
proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su o"jetivo o puede
ser intil y provocar perjuicios0 de ah que una de sus caractersticas es la contin#encia, porque
est, li#ada al ries#o. 2i no se ampara la demanda, hay la o"li#acin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la eistencia de un dao previo al que
hay que resarcir.
+a o"li#acin de indemnizar no sur#e porque la medida cautelar dictada sea injusta,
sino por el hecho que su epedicin y ejecucin importa ries#o de dao, que de"e ser asumido
por quien se "eneficia con $l, sin em"ar#o, este rie#o no aparece cu"ierto ordinariamente por la
contracautela, cuando los "eneficiados con la medida son los poderes le#islativo, ejecutivo y
judicial, el Ainisterio P"lico, los r#anos constitucionales autnomos, los #o"iernos re#ionales y
locales y las universidades.
(omo refiere el artculo en comentario, est,n eceptuados de prestar contracautela,
pero ello no implica que est$n eonerados de asumir indemnizacin al#una frente al dao que
hu"iere #enerado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio #eneral en el
9erecho, que todo aquel que causa un dao est, o"li#ado a indemnizar. +a ecepcin a la
contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica de los "eneficiados y el tr,mite
administrativo previo, que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para o"tener la
autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la ur#encia de las pretensiones
cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo '11 del (.P.(,
constituye re#la #eneral para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela
por el solicitante de esta, sin em"ar#o, dicha re#la tiene al#unas ecepciones, como la que
refiere el artculo '1& del (.P.( en comentario, pero dicha re#la no de"e ser entendida como la
li"eracin de responsa"ilidad civil cuando el Estado acta como parte "eneficiada con una
medida cautelar. (omo se parte so"re la ficcin so"re la capacidad econmica del Estado no se
requiere que la entre#a de al#una #aranta real, lo que no si#nifica se eonere al Estado de la
responsa"ilidad de reparar el dao que hu"iere #enerado la ejecucin de la medid, si as fuere el
caso.
*am"i$n esta eceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido
auilio judicial. Esta eencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto pasivo de la
medida, por carecer de medios econmicos0 esto no si#nifica que no se "usque la i#ualdad real
de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha
carencia.
4. C'sos es2eci'les de im2rocedenci' de contr'c$'tel':
En toda medida cautelar su"yace un inter$s de orden p"lico a fin de que los actos
de la jurisdiccin sean eficaces cuando "usquen resta"lecer la paz social. *am"i$n hay un
criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el inter$s de la administracin de
justicia so"re el inter$s privado de los individuos0 con esta preferencia, lo que se "usca es que
los actos de la jurisdiccin no sean ilusorios. (omo seala la sentencia del *ri"unal
(onstitucional 6Ep. 5V 1%!.JJ1 de enero del .JJ&7 3el derecho de la efectividad de las
resoluciones judiciales forma parte de las #arantas judiciales, pues sera ilusorio que el
ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese que una decisin judicial,
definitiva y vinculante, quedase inoperante, causando dao a una de sus partes40 sin em"ar#o, el
inter$s p"lico que encierra toda medida cautelar, lleva tam"i$n a restrin#ir la co"ertura de esta
so"re determinados "ienes, a los que los ecepta de afectar, como es el caso de 3 los "ienes de
particulares asi#nados a servicios p"licos indispensa"les que presten los #o"iernos re#ionales
y locales, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento4, por citar, los vehculos
de transporte de servicio p"lico sea terrestre o a$reo.
+a norma tam"i$n restrin#e las pretensiones cautelares cuando son diri#idas contra
determinados elementos del Estado. Esta restriccin solo opera en el supuesto de medidas
cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo dicha limitacin a las medidas de innovar
y no innovar, as como las medidas temporales so"re el fondo, por ser estas medidas
anticipadas.
(omo se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no est,n afectos a
pretensin cautelar al#una, "ajo un criterio etensivo del inciso 1 del artculo '&; del (.P.(. Ello
evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas dependencias del Estado, solo
pueda ser satisfecha a partir de una sentencia firme, la que adem,s est, sujeta a la eistencia
de una partida presupuestaria que permita su pronta ejecucin.
Esta norma muestra los privile#ios para el Estado, cuando se pretende ejercer
contra el pretensiones cautelares, afectando as el principio de i#ualdad de las partes en el
proceso, evitando la posi"ilidad de contar con una tutela judicial efectiva. (omo seala el
*ri"unal (onstitucional 6Ep. 5V JJ'!8'!A+H*(, de fecha / de marzo de 188/7 3la persona que
acude en "usca de tutela a la funcin jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a
un conflicto de intereses intersu"jetivos y no puede hacerlo con mas privile#ios que la otra parte
o contrario, as sea este el Estado, quien con mayor o"li#acin de"e acudir sin otro privile#io que
la razn o el derecho0 es decir, que am"os recurrentes de"en hacerlo en i#ualdad de condiciones
y con la plena confianza de que van a o"tener justicia en forma i#ualitaria, de tal suerte que no
se merme la se#uridad jurdica.
5o solo puede apreciarse la restriccin al em"ar#o, so"re los "ienes del Estado,
detallados en el presente artculo, sino el efecto que #eneras esa limitante para la satisfaccin
forzada de la pretensin, m,s aun, si es de p"lico conocimiento, que uno de los puntos de
mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo fijado para el pa#o de sus
deudas , mecanismo que evita que las sentencias epedidas contra la administracin estatal
puedan ser cumplidas en plazos razona"les y evitando los em"ar#os so"re "ienes del Estado.
Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la restriccin que re#ula este
articulo, parte del supuesto #eneral que los "ienes del Estado son inem"ar#a"les0 sin em"ar#o,
el artculo . de la ley 5V .'/%' declara que solo son em"ar#a"les los "ienes del Estado que se
incluyan epresamente en la respectiva ley. El *ri"unal (onstitucional ha interpretado los
alcances de la citada ley sealando que no de"e entenderse que el solo hecho de ser un "ien
estatal lo hace inem"ar#a"le, sino su condicin de "ien de dominio p"lico. 3la procedencia del
em"ar#o so"re "ienes del Estado, sean estos mue"les o inmue"les, no de"e tener m,s lmite
que el hecho de tratarse, o tener la condicin, de "ienes de dominio p"lico, por lo que
corresponde al juez, "ajo responsa"ilidad, determinar en cada caso concreto, que "ienes
cumplen o no las condiciones de un "ien de dominio privado, por ende, son em"ar#a"les4.
5. 5'ri'cin de l' Medid' C'$tel'r:
Ena de las caractersticas de la medida cautelar es su varia"ilidad. Ello implica que
la medida dictada puede ser modificada para lo#rar simetra entre ella y la naturaleza, ma#nitud
o etensin de la tutela ordenada. (uando no se aprecia este equili"rio, el sistema cautelar
permite que cualquiera de las partes puedan "uscar modificarla, a trav$s de la mejora,
ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. +o provisorio de la
medida no aparece re#ulado en este artculo, sino que est, vinculado con la temporalidad del
proceso y con la definicin del derecho ase#urado.
5tese de la lectura de la primera parte del artculo '1/ del (P( que se utiliza los
supuestos de- Umodificar su forma, variar los "ienes so"re los que recae o su monto, o sustituir al
r#ano de auilio judicialU. +a norma no hace referencia epresa a otras formas de alteracin
como la reduccin, ampliacin y mejora de esta. +a ampliacin y la mejora opera cuando la
medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin ase#urativa a la que se ha
destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero le#itimado afectado con la medida
tiene i#uales derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra menos #ravosa, siempre
y cuando este tercero hu"iere sido citado con la demanda. (omo refiere el artculo '.: del (P(,
ejecutada la medida, el tercero est, le#itimado para intervenir en el proceso principal y en el
cautelar.
Ena de las situaciones que hasta hoy no ha #enerado coincidencia es distin#uir la
ampliacin de la mejora de la medida cautelar. 2e seala que cuando la variacin se refiere al
monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se diri#e a cautelar el mayor nmero de
"ienes afectados, porque el "ien primitivo so"re el que ha recada la ejecucin es de valor
insuficiente, estamos ante la mejora.
+a variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a am"as
partes sino al tercero le#itimado, sin em"ar#o, el inaudita altera pars es aplica"le solo al
"eneficiado de la medida que pretende variarla, situacin que no opera con la pretensin
revocatoria de la parte afectada. +a reserva de la medida cautelar es una constante que
acompaar, a todo pedido de variacin cautelar, situacin que no es etensiva si dicho pedido
proviene del afectado con la medida.
(uando se solicita la variacin del r#ano de auilio judicial, como el depositario, el
interventor o el custodio, estos carecen de personera para oponerse a su propia sustitucin en
el car#o, ni tiene por qu$ ei#ir razn valedera para que no se le sustituya.
(omo hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de lo#rar
simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y ma#nitud de lo que se reclama. En
ese sentido, el artculo '1/ del (P(, seala que 3el juez de"e atender a la circunstancias
particulares de cada caso4. Esa simetra de"e conservarse tomando las si#uientes re#las para
su ejecucin-
a. +a medida cautelar de"e limitarse a los "ienes necesarios para cu"rir el cr$dito que
se reclama m,s los #astos procesales.
". 9e"e prohi"irse al acreedor ei#ir que el em"ar#o recai#a so"re determinados
"ienes que #eneren perjuicio #rave para el deudor, siempre y cuando, hu"iere otros
disponi"les.
>$ase en el primer caso, la mala prais de recurrir a afectar varios "ienes, por
montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de
ellos, por citar, una deuda por 1J,JJJ dlares, se pretende ase#urar la acreencia afectando diez
vehculos de propiedad del deudor, a razn de 1,JJJ dlares por cada vehculo, a pesar de que
el valor de cada "ien asciende a 1.,JJJ dlares. 2i la cautela de"e limitarse a los "ienes
necesarios para cu"rir el cr$dito, afectar uno o dos vehculos, hu"iera sido suficiente para el
o"jetivo que se "usca, cual es, ase#urar el pa#o de la pretensin principal m,s los #astos
procesales. En el se#undo caso, la cautela de"e orientarse al ase#uramiento de la pretensin
del acreedor evitando que se afecte determinados "ienes que #eneren perjuicio #rave para el
deudor. >$ase el caso del em"ar#o en forma de retencin so"re los depsitos que tuviere el
deudor en el sistema financiero. 2i el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad
comercial, en la que el cr$dito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial,
dicha medida sera perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues nin#n proveedor
querr, se#uir vincul,ndose con una empresa que tiene pro"lemas judiciales para el pa#o de sus
cr$ditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una pro"a"ilidad de una
apariencia de derecho, pero an no cierta0 so"re todo, si la deudora tiene otros "ienes
disponi"les que puedan #arantizar la satisfaccin final de la acreencia reclamada. (omo se
seala, 3de"e prohi"irse al acreedor ei#ir que el em"ar#o recai#a so"re determinados "ienes
que #eneren perjuicio #rave para el deudor, siempre y cuando hu"iere otros disponi"les4.
Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de prelacin
de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano
/.
catalo#a a la ampliacin como un
nuevo em"ar#o, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado0 en
cam"io para Fivas la ampliacin del em"ar#o, constituye la misma medida. 2e#n Peyrano
/:
la
ampliacin de em"ar#os, permite entronizar un verdadero a"surdo al escalonamiento de los
privile#ios, porque operara e% tunc" retroactivamente. Eplica, si lue#o del primer em"ar#o otros
acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privile#io
respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo em"ar#o, dice Peyrano
/&
, corre su suerte independientemente del que se
afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la pu"licidad de
las medidas cautelares y adem,s es la nica capaz de aventar la m,s palmaria de las
conclusiones- que el deudor em"ar#ado por un monto pequeo, sucedido el deudor em"ar#ado
por otro mayor, en connivencia con el primer em"ar#ante, ample desor"itadamente la primera
medida cautelar, dando esquinazo as al se#undo em"ar#ante.
An,lo#amente se ha eplicado que la prelacin que asiste al em"ar#ante, lo es por
la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la
etensin y alcance del em"ar#o0 por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida
cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no #ozara de la prioridad si, entretanto, se
hu"ieran dispuesto otros em"ar#os. En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la
medida cautelar en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que
mantiene su ran#o frente a las medidas cautelares so"revenidas. +a naturaleza provisoria de la
medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. +a mejora o ampliacin de la
+; !EJ,A-O7 Jor"e 'SAm&liaci1n de Em9ar"osT*7 enB 25cticas del &roceso ci)il7 2 33,u9in>al 8 Cul>oni7 :anta /e7 198<7 &&
11%-11+
+< Qdem
+# Qdem
medida, opera con al#unos de los elementos de la resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en
el Fe#istro, manteniendo el ran#o ori#inario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se
reduce el monto del em"ar#o, lue#o que se han inscrito otras medidas m,s, como es la misma
medida, no tendr, que espe.rar los efectos de las medidas so"revenidas a la inscripcin ori#inal,
sino que operar, la reduccin respetando el orden de su inscripcin primi#enia. En i#ual sentido,
si se "usca la ampliacin o mejora de la medida, los efectos de estas medidas se u"icar,n en el
mismo ran#o de las que provienen.
'. Medid' Antici2'd':
El artculo central que aco#e los elementos de la medida cautelar se u"ica en el
numeral '11 del (P(, el que no ha sufrido sustancialmente variacin al#una. 2encillamente se
ha vuelo a reescri"ir, utilizando las ideas y los errores del propio teto ori#inario, a fin de precisar
que la cautela se construye con dos elementos ",sicos aco#idos precisamente en los dos
incisos del teto- la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la emisin de una
decisin preventiva por constituir peli#ro la demora del proceso, o por cualquier otra razn
justifica"le. *odo ello, presumi"lemente para desterrar la idea que la 3adecuacin4 de la medida
con la naturaleza de la pretensin principal sea apreciada como un elemento m,s en la tutela
cautelar
/%
. (on esto queremos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo '11
del (P( pero se le ha u"icado "ajo otra dimensin, en el propio teto le#al.
(onsideramos adecuado se haya reafirmado estos dos elementos ",sicos de la
cautela, en la nueva redaccin, pero nos pre#untamos si es correcto asumir que 3la necesidad
de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peli#ro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justifica"le4 constituye el se#undo referente que el juez de"e apreciar para
dictar la medida cautelar.
+a tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y
con la ur#encia justificada en el peli#ro en la demora0 situacin diversa a la tutela anticipada,
puesto que la tutela que se "usca alcanzar es de mayor trascendencia, pues in#resaremos a una
situacin etraordinaria, orientada no al ase#uramiento sino a la entre#a anticipada del derecho
en discusin para su pleno disfrute, sin que se ten#a la certeza de este.
+os elementos con que se construye la tutela anticipada, ya no ser, la verosimilitud
sino la casi certeza del derecho que se "usca y la ur#encia que se sustentar, en dos
situaciones- a7 la necesidad imposter#a"le del que la pide 6ver el artculo '/& del (P(7 y "7 el
peli#ro irrepara"le e inminente 6ver los artculos ';. y ';/ del (P(7.
Estos supuestos, han estado contemplados en el artculo '11 del (P(, "ajo la
redaccin si#uiente- Unecesaria la decisin preventiva por constituir peli#ro en la demora del
+$ .ease el tra9a@o de MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan Bases &ara la ?ormaci1n de la teor4a de una teor4a cautelar7 Comunidad7
Lima7 ;66;7 && 18%-18+
proceso, o por cualquier otra razn 3justifica"le4.
Esta redaccin tena un error en los si#nos de puntuacin del teto ori#inario, como
tam"i$n lo tuvo el reciente artculo '/& del (P( modificado. 2u redaccin correcta de"i ser-
3necesaria la decisin preventiva o por constituir peli#ro en la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justifica"le, 6...74.
El nuevo teto le#al no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario ha
reafirmado el error, al atri"uir como una sola justificante para la ur#encia, la 3necesaria la
decisin preventiva por constituir peli#ro en la demora del proceso4.
Gu"iera sido interesante que este artculo se reescri"iera en mejor forma,
corri#iendo su deficiencia de redaccin ori#inaria, de tal manera que su teto final #uarde
coherencia con la llamada medida temporal so"re el fondo, la medida innovativa y la medida de
no innovar0 sin em"ar#o, con la redaccin as epuesta, no hace m,s que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, am"as fi#uras aco#idas en nuestra le#islacin, con
sus particulares elementos.
7. E3ic'ci' de l' Medid' 'ntici2'd':
Ena de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto implica que
la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo definitivo. +o provisorio de la
medida permite sostener que lue#o de emitida la sentencia firme, desaparece autom,ticamente.
2i la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es posi"le
in#resar a discutir la ejecucin de la contracautela 6en el supuesto que se hu"iere #enerado dao
con la ejecucin de la medida70 en cam"io, si la sentencia ampara la pretensin, tam"i$n
desaparece la medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de
la ejecucin forzada0 #enerando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere el
artculo '.J del (P(- 3resuelto el principal en definitiva y de modo favora"le a quien o"tuvo la
medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho4.
(omo se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos se tiene como
correlato la etincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela desaparece
cuando el derecho se torna cierto, al mar#en de la impu#nacin que se hu"iere formulado contra
la sentencia que desestime la demanda. El artculo ':J del (P( en ese sentido seala- 3si la
sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de
pleno derecho, aunque aquella hu"iere sido impu#nada4. En esa misma perspectiva, se orienta
la redaccin del artculo '1% del (P(, cuando seala que es procedente el pedido de medida
cautelar de qui$n ha o"tenido sentencia favora"le, aunque fuere impu#nada, no requiriendo para
ello el ofrecimiento de contracautela, pues t$cnicamente no estamos ante una medida cautelar.
+a redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno derecho de la
medida cautelar a una medida de ejecucin. 2on diferentes los requisitos o condiciones que se
ei#en en am"as medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peli#ro en la
demora0 en cam"io, en la medida ejecutoria, la eistencia de un derecho cierto que se "usca
satisfacer a trav$s de la futura ejecucin forzada. An m,s, podemos ha"lar de una medida
ejecutiva entre el derecho declarado cierto en la sentencia y la impu#nacin que se hu"iere
interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo '1% del (P( refiere, 3es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha o"tenido sentencia favora"le, aunque fuera impu#nada4.
(omo ya se ha sealado, la etincin de la cautela para dar paso a la conversin de
la medida de ejecucin provoca" se#n Aonroy Palacio
/'
s, una 3relacin de simultaneidad4, pues
en el mismo momento en que se etin#ue una situacin, aparece una nueva y distinta. 3+a
medida cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es
precisamente un fenmeno de etincin por conversin de pleno derecho, lue#o del cual, la
medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la medida conserva los
efectos pr,cticos y jurdicos respecto de la situacin del demandado, sin em"ar#o, la variacin
sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos- en el plano estructural, la
eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la
concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin
de la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persi#ue
ase#uracin de la eficacia del proceso, sino que, autom,ticamente, se instala como acto de
ejecucin inicial, al que le suceder,n otros actos procesales 6ejecutivos7 destinados al lo#ro de la
satisfaccin procesal4.
Ctro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la medida
ejecutiva es que no necesariamente nace de la etincin de una medida cautelar. +a medida
ejecutiva puede darse lue#o de emitida la sentencia, "ajo un conteto diverso a la cautela, como
es la certeza0 sin em"ar#o, se de"e tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda est$
en funcin del contenido de la sentencia favora"le al actor, toda vez que se pretende, con este
tipo de medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como
3flei"ilidad de las medidas ejecutivas4 y que, se#n Aonroy
//
, es una caracterstica fundamental
de ellas y lo eplica as- 3un proceso destinado al co"ro de una suma de dinero culmina con
resultado favora"le al actor. En el transcurso del mismo este se vio "eneficiado por una medida
cautelar de em"ar#o en forma de inscripcin so"re un vehculo de propiedad del demandado.
Ahora "ien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la medida ejecutiva se
encuentra constituida precisamente por el em"ar#o mencionado. 2in em"ar#o, el em"ar#o 6en
cualquiera de sus epresiones7 supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un
determinado "ien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para lle#ar a
ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fsica de los "ienes del demandado. El
+% .ease el tra9a@o de MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan Bases &ara la ?ormaci1n de la teor4a de una teor4a cautelar7 Comunidad7
Lima7 ;66;7 && 18%-18+
++ Qdem
mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja enormemente al del secuestro
conservativo 6medida cautelar de desposesin fsica so"re un "ien que no es materia directa de
la controversia procesal7. 9e hecho, no eiste mejor forma de eplicarle al juez qu$ es lo que se
requiere para acceder el remate que no sea a trav$s precisamente de la medida de secuestro.
9ado que no estamos en momentos de pedir medida cautelar, Mqu$ es lo que se de"e hacerb
(ontinuar con la eficacia del em"ar#o 6para evitar cualquier intento de enajenacin de los
"ienes7 y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de secuestro
conservativo. (on esta salida, el ejecutor tendr, dos medidas ejecutivas a su favor. +a de
em"ar#o o"tenida de pleno derecho 6lue#o de la etincin por conversin a la finalizacin del
proceso7 y la se#unda, por iniciativa privada. Am"as actuar,n de manera complementaria,
permitiendo que la ejecucin forzada transite su curso ha"itual hacia la plena realizacin del
derecho de cr$dito reconocido por la sentencia4.
Pese a ello, Aonroy
/;
aprecia que en la pr,ctica forense nacional, si "ien "ajo
distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado. A veces sucede que se solicita
3secuestro conservativo4, otras 3medida cautelar de secuestro4 o, peor an, 3ampliacin de
medida cautelar4, pues afirma que a la 3ya eistente de em"ar#o en forma de inscripcin, se le
aade la de secuestro4. 2e lle#a tam"i$n al etremo de solicitar la admisin de una 3acumulacin
sucesiva de medidas cautelares4, pues se dice 3se est, solicitando secuestro en un momento
posterior al pedido cautelar ori#inario 6em"ar#o74. >erificando el juz#ador que lue#o de la
epedicin de la sentencia final, ya no hay lu#ar para la concesin de medidas cautelares, no
encuentra otra alternativa que epedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno
de los particulares supuestos ejemplificados. 2i "ien, seala Aonroy
/8
, se puede sostener, a
favor del ejecutante, que muchos de aquellos casos constituyen meros pro"lemas de orden
terminol#ico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen
una estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
(omo seala la se#unda parte del artculo '18 del (P(, 3la ejecucin judicial se
iniciar, afectando el "ien so"re el que recae la medida cautelar a su propsito4. Esto lleva a
suponer en al#unas instancias judiciales, que hay que lo#rar una medida cautelar para lue#o
in#resar a la ejecucin, sin em"ar#o ello no es as. Aqu la pre#unta que se plantea es qu$
elementos de"e tener en cuenta el juez para conceder una medida ejecutiva. Brente a ello se
sostiene que 3el nico criterio a utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las
medidas ejecutivas para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho
reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del sujeto victorioso, para
as lo#rar, precisamente, la tutela procesal efectiva4. 2eala Aonroy
;J
que el ejecutante de"e
+8 Qdem
+9 Qdem
86 Qdem
fundamentar la necesaria realizacin de determinados actos destinados a perfeccionar la
ejecucin. Es errneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su
3homo#eneidad4 con los actos de ejecucin forzada, como si toda cautelar se otor#ara para una
3futura ejecucin forzada4 y no para otras formas de actuacin como es el caso de las medidas
coercitivas para los procesos preventivos.
Ctro aspecto que resalta el tra"ajo de Aonroy Palacios
;1
, es que si "ien la
persecucin se realiza en un plano donde ya eiste una decisin con autoridad de cosa juz#ada
que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin
limitacin ni par,metro al#uno. El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno
a la relacin procesal, de"e estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que
superen injustificadamente el ,m"ito propio de la de"ida actuacin de la sentencia. 9e ah que el
juez de"e tener en cuenta el principio de razona"ilidad y de mnima injerencia, para conceder
nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean con#ruentes y razona"les con la satisfaccin
del derecho declarado. Iajo el principio de mnima injerencia dice Aonroy
;.
, 3la necesaria
intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el propsito siempre de lo#rar el
reconocimiento de los derechos del ejecutante, se de"er, realizar "uscando el mnimo #rado de
incidencia so"re dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posi"le, los derechos del
sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto, no forman parte del fallo
contenido en la sentencia estimatoria4.
;. S'nciones 2or Medid's C'$tel'res inneces'ri's o m'licios's:
Ena de las caractersticas de la medida cautelar es la contin#encia. 9ecimos ello
porque al estar li#ada al ries#o, no hay la se#uridad a"soluta que la medida que se dicta ser, til
o no. 9icha constatacin solo ocurrir, al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina
ampara o no la demanda.
2i se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo ase#urada con medida
cautelar, el titular de esta pa#ar, los #astos procesales del proceso cautelar y una multa.
*am"i$n podr,, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. En la redaccin del
artculo '.1 del (P(, en nin#n etremo se hace referencia a la medida maliciosa, como s
aparece en la sumilla del artculo- 32anciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa4. Esto
nos lleva a refleionar so"re el car,cter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del
artculo '.1 del (P(, pues no se aprecia descripcin o referencia al#una al car,cter malicioso o
a"usivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo
81 Qdem
8; Qdem
para calificar de tal, el contenido de este.
Aqu concurre la posi"ilidad de varias acciones, como una sancin pecuniaria por la
medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una indemnizacin por ha"er #enerado
dao la medida cautelar. En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atenciones a
las facultades que re#ulan los artculos &1J R &11 del (P( y supuestos del artculo 11., del
(P(, a diferencia de la indemnizacin, que ser, a pedido de parte, pues esta es la que tendr, la
car#a pro"atoria de mostrar el dao la ma#nitud de esta.
Por otro lado, ntese que el artculo '.1 del (P( se refiere al caso que se declare
infundada una demanda, cuya pretensin estuvo ase#urada con medida cautelar. El supuesto
citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada improcedente o inadmisi"le, sino a
un pronunciamiento de fondo que desestime el derecho en discusin. *ampoco precisa si esa
condicin de"a estar contenida en una sentencia firme, sin em"ar#o, de"emos sealar que para
el artculo ':J del (P(, la eistencia de una sentencia en primera instancia que desestima la
demanda, #enera que la medida cautelar quede cancelada de pleno derecho, aunque aquella
hu"iere sido impu#nada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de etender los efectos de
las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del artculo ':J del (P(, por la
cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar, sin em"ar#o, concurre a dicha hiptesis la
posi"ilidad de que la sentencia adversa e impu#nada sea revocada en la apelacin y se ampare
la demanda. En ese supuesto, m,s que considerar que la medida cautelar s fue necesaria, hay
una preocupacin mayor, la ausencia de tutela ase#urativa porque la medida se cancel de
pleno derecho.
(omo ya se ha sealado, la contin#encia participa del ries#o. 2i se ampara la
demanda, la contin#encia es cero, pero si no se ampara, in#resa adem,s el perjuicio que se ha
ocasionado con dicha medida. +a necesidad de hacer las cosas pronto colisiona con la
necesidad de hacerlas "ien0 por ello, lo que se "usca es lo#rar celeridad y ponderacin. +as
cosas que se hacen pronto pero mal como las que se hacen "ien pero tarde participan del
ries#o, por ello, la medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el pro"lema del "ien o mal
se resuelva m,s tarde en la sentencia.
El artculo '.1 del (P( re#ula la posi"ilidad de la indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das.
+a o"li#acin de indemnizar no sur#e porque la medida cautelar sea injusta sino del hecho que
su epedicin importa ries#o que de"e ser asumido por quien se "eneficia con ella. Gay una
indefinicin le#islativa en torno a la responsa"ilidad su"jetiva u o"jetiva en la contracautela.
En sector de la doctrina sostiene la responsa"ilidad o"jetiva por el mero hecho de la
derrota sin interesar la eistencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal. (omo opera la
responsa"ilidad o"jetiva, el de"er de resarcimiento nace del principio de sucum"encia. Iasta la
derrota en el principal para que el de"er de indemnizar se esta"lezca en el proceso cautelar.
Para (ondorelli
;:
, 3la medida cautelar es un instrumento peli#roso para el contrario y para quien
la usa. Es como un arma r,pida y celosa que de"e ser manejada con suma prudencia. Por eso
se otor#a por cuenta y ries#o de quien la pide. Es difcil conce"ir que se admita la necesidad de
pro"ar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para o"tener
resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su "eneficio una medida cautelar
con la mejor "uena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en
nin#una hiptesis pueda de ella o"tener un "eneficio, no parece dudoso a qui$n han de car#arse
las consecuencias40 sin em"ar#o, en opinin de Famrez
;&
, no todo el que pierde un proceso
tiene culpa, ni necesariamente ha a"usado del proceso. En tal sentido, una responsa"ilidad
o"jetiva de car,cter #eneral sera injusta, pero tampoco creemos que una responsa"ilidad
su"jetiva, "asada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. +a culpa de"e ser el punto de
partida, pero admitiendo par,metros o"jetivos en que esta no es necesaria para condenar al
pa#o de una indemnizacin. Por ejemplo, Mel afectado con una medida emitida por el juez de un
distrito judicial que 3inventa4 su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparteb
2eala Famrez
;%
, 3que el propio (di#o Procesal aco#e soluciones que #iran en torno a la
misma idea de responsa"ilidad o"jetiva, sin detenerse a apreciar el #rado de culpa del a#ente.
>$ase sino el caso del artculo ;1 que re#ula la procuracin oficiosa. 2eala el numeral que si no
se produce la ratificacin del procurado, se declarar, concluido el proceso y se podr, condenar
al procurador al pa#o de daos y perjuicios 6...7 siempre que a criterio del juez, la intervencin
oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. 5o se ha"la de dolo o culpa sino de
la conducta que manifiestamente 6l$ase, 3o"jetivamente47 carece de razona"ilidad4.
Ctro aspecto a destacar del artculo '.1 del (P( es el supuesto de la demanda
infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin. En opinin de
Famrez
;'
, esta condicionante de"e etenderse a los casos de sentencia que declare
improcedente la demanda0 i#ualmente, cuando se declare fundada una ecepcin. 3Es
tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se
declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. (reemos que
se trata de una deficiencia le#islativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao
se produce en i#ual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho
demandado4. Para Aonroy
;/
3en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una
sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la o"li#acin procesal que
8< CO-DO-ELL37 Jos Luis $el abuso y la mala fe dentro del proceso A9eledo !errot7 Buenos A3,E:7 198$ ! 1#$ citado &or
,amire> 'El a9uso de las Medidas Cautelares*7 E-B Derec(o !rocesal7 333 Con"reso 3nternacional7 Lima7 ;66$7 & <1+
8# ,AMQ,EZ O9 cit7 && <1+-<18
8$ Qdem
8% ,AMQ,EZ O9 cit7 & <1%
8+ MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan La 2utela !rocesal de los Derec(os7 !alesta7 Lima7 ;66# &<8;
este restituya los derechos afectados al sujeto que soport la medida4.
El referido artculo tam"i$n re#ula la sancin de los #astos procesales y la multa.
Esos #astos se aplicar,n en atencin al principio #eneral de la condena reco#ido en el artculo
&1. del (P( que seala- la parte vencida asume el #asto procesal. En el caso de la medida
cautelar innecesaria, los #astos procesales se inte#rar,n en el total que tendr, que ser a"onado
por el vencido. 2eala la norma que el titular de la medida cautelar pa#ar, la multa, sin hacer
mayores distinciones. Cpera aqu un pa#o autom,tico por el solo hecho de la derrota, sin
em"ar#o, Fivas
;;
considera que no le parece que la sola derrota justifique su aplicacin0 ello solo
podra operar en el caso de malicia o mala fe o ante la evidencia de lo innecesario. 2eala 3el
vencedor no o"stante ha"er incurrido en in conducta, no podra sufrir tal penalidad, que no se da
previsin le#al al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse anal#icamente.
Podra resultar en cam"io, del sistema #eneral del artculo 11. si se demostrase su actitud
maliciosa destinada a lo#rar una medida cautelar con la que causa un dao adicional e
injustificado al perdedor4.
(omo se aprecia de la norma en cuestin, se esta"lece una multa no mayor de diez
Enidades de Feferencia Procesal, situacin que no comparte Famrez
;8
, quien considera que
de"e esta"lecerse una frmula a"ierta, corno por ejemplo, que su fijacin atender, a las
circunstancias d$ tiempo, lu#ar, valor y naturaleza del "ien afectado, el derecho invocado, la
duracin de la afectacin, etc., es decir casusticamente.
El monto nfimo de la multa alienta al "eneficiario de la medida a"usiva, pues tiene
claro que su 3conti#encia4 econmico!punitiva es mnima. +a multa es una sancin pecuniaria
que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. 5o
solo los jueces la =mponen para ase#urar el orden y "uen tr,mite de los procesos, "ajo un rol
conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo %: del (P(, sino que asumen un rol
represivo, ue mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. 5o repara el perjuicio ue el
incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso. Fesponde a un procedimiento
coactivo que se ejerce so"re los "ienes del resistente 6v$ase so"re el particular lo normado en la
Fesolucin Administrativa 5V :'1!2E*P!(AE!P) del J/HJ;H887.
+a medida de la condena se epresa en Enidades de Feferencia Procesal 6EFP7,
que oscilan entre un monto mnimo y m,imo, dejando la fijacin de esta a la discrecionalidad del
juez. (omo la Enidad de Feferencia Procesal est, en directa relacin con la Enidad de
Feferencia *ri"utaria, la que vara cada ao, el artculo &.1 del (P( precisa que ser, aplica"le
la EFP vi#ente al momento que se ha#a efectivo el pa#o de la multa.
En conclusin, el artculo '.1 del (P( frente a la medida cautelar innecesaria "rinda
un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta corno son- las o"li#aciones de
88 ,3.A:7 Adol?o O9 Cit7 & %8
89 ,AMQ,EZ O9 cit7 & <1%
ori#en procesal 6costas7e costos7, las multas 6penalidades por incumplimiento de los de"eres de
parte7 y los daos y perjuicios 6resarcimientos civiles al sujeto que los sufre7. +a respuesta
jurisdiccional a la trilo#a sealada tendr, corno escenario el mismo proceso principal en #iro.
8. C'd$cid'd de l' medid' c'$tel'r:
Antes de desarrollar este punto de"emos indicar que la 9octrina contina
sealando a la caducidad como una caracterstica de las medidas cautelares, no o"stante que
en nuestro sistema procesal se ha eliminado, conforme se desprende del contenido de la +ey
5o. .;&/: que dero# el artculo '.% del (P(, aunque se ha mantenido especficamente para
las medidas cautelares o"tenidas fuera del proceso y las medidas cautelares dictadas en
procesos re#idos por el (di#o Procesal dero#ado. Pese al cam"io de nuestra le#islacin nos
ocuparemos de ellas como parte de marco terico de las medidas cautelares.
El artculo '.% del (P( consa#ra la caducidad de la medida cautelar en los
procesos iniciados con el (di#o de Procedimientos (iviles de 181., a diferencia de su
redaccin ori#inaria, que haca etensivos los efectos de la caducidad a los procesos tramitados
"ajo el actual (di#o Procesal. +a caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un
derecho diri#ido a modificar una situacin 6retener, secuestrar, intervenir un patrimonio7. 5ace
con un plazo de vida y pasado este se etin#ue. Para aplicar la caducidad se parte de los
si#uientes supuestos- que se ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya.
Apr$ciese que se trata de una caducidad y no de una preclusin. +a caducidad se refiere a la
facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se pierde la oportunidad para
hacerla. En la preclusin, la realizacin de determinado acto a#ota una actividad para dar paso a
otra.
En aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que
utiliza para calificar los efectos del tiempo. 5o incorpora propiamente a la caducidad sino de
manera #eneral hace referencia a la 3etincin de pleno derecho4 y la fija en el plazo de cinco
aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar.
>$ase que el tiempo tiene repercusin en el aspecto co#noscitivo del proceso. En
esta funcin el juez conoce y define el derecho para lo cual, toma un tiempo 3prudencial4 y le#al
para dicha definicin, frente al cual se incorpora la medida cautelar para lo#rar decisiones
eficaces0 sin em"ar#o, la cautela no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de
vi#encia, cinco aos, tiempo en el cual el juez de"e ha"er definido el derecho0 caso contrario, se
permite mantener la vi#encia de la medida cautelar ejecutada, a trav$s de la 3reactualizacin4 de
esta, siempre y cuando esta no se haya etin#uido, de pleno derecho.
+a (aducidad en las medidas cautelares est, li#ada a dos temas fundamentales ya
tratados- la provisoriedad e instrumentalidad, por un lado, porque siendo $stas provisorias,
tienen un punto de partida 6otor#amiento7, un tiempo de vi#encia 6ejecucin7 y un espacio
terminal 6caducidad70 y por otro, porque $stas tres etapas mencionadas se encuentran siempre
relacionadas al proceso principal. .
2e trata de una consecuencia de la nota de interinidad que caracteriza a la materia,
as como su instrumentalidad. En efecto, la afectacin que acaece en la esfera de intereses del
demandado, slo pueden conce"irse en tanto eista juicio pendiente en el que se discute el
derecho que se ha querido ase#urar. 9e lo contrario constituir, una ar"itrariedad.
8J
+a caducidad en sede cautelar se traduce en el cese de los efectos y vi#encia de la
medida cautelar v,lidamente dictada.
+a caducidad se justifica y ampara en la imposi"ilidad de mantener perse cula
seculorum vi#ente una medida cautelar, pues ello slo perjudica a una de las partes, sin dejar de
considerar que esto equivale un desequili"rio en la relacin horizontal o de i#ualdad que de"e
primar entre ellas. Este es el fundamento principal que ampara la necesidad de que las medidas
cautelares ten#an una vi#encia limitada en el tiempo y que no se permita su continuidad
indefinida.
9e"e precisarse que la caducidad no es etensiva a todas las medidas cautelares,
pues las dictadas en el proceso penal no son pasi"les de esta. +os efectos de la +ey 5V .'':8
no son aplica"les a los em"ar#os recadas en procesos penales. Este es un criterio adoptado
por el *ri"unal Fe#istral en la Fesolucin 5V 1&&!.JJ l!CF+(H*F del :J de marzo de .JJ1, en la
que sostiene que 3los asientos etendidos en el Fe#istro con motivo de em"ar#os tra"ados en
procesos penales no pueden ser cancelados ale#ando su caducidad al amparo de la +ey 5V
.'':8 R el artculo '.% del (P(, por cuanto el ,m"ito de aplicacin de estas normas ecluye a
los em"ar#os penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica y sistem,tica de la norma4.
Aonroy
81
al comentar so"re la razn de ser de la medida cautelar seala- que con
el viejo (di#o de Procedimientos (iviles, los procesos podan superar los / aos. Producto de
ello el proceso conclua por a"andono, perdi$ndose en el desorden del archivo de los juz#ados.
Este hecho provoca"a una situacin "astante pro"lem,tica para el sujeto afectado por la
medida, porque a pesar de que el proceso ya se ha"a etin#uido, la cautelar continua"a vi#ente.
(on la redaccin del artculo '.% del (P( seala Aonroy
8.
ya no hace falta ir en "usca del
proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que la cautelar fue ejecutada.
+a ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo de
caducidad de cinco aos. 2i el proceso principal no hu"iera concluido, puede el juez, a pedido de
parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin em"ar#o, de"e precisarse que ella no es
aplica"le a todas las medidas cautelares, pues 3a las medidas cautela res dispuestas en el
procedimiento coactivo nicamente se les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se
96 DE LAZZA,3A7 Eduardo O& Citada !5" 186
91 MO-,OJ !ALAC3O:7 Juan Bases &ara la ?ormaci1n de la teor4a de una teor4a cautelar7 Comunidad7 Lima7 ;66;7 & ;<1
9; Qdem
refiere el se#undo p,rrafo del artculo '.% del (P(4. Este criterio aparece reco#ido en la
Fesolucin 5V J./!.JJ.!2E5AFP!*F+ del .J de setiem"re de .JJ..
Ena de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si ella
constituye un nuevo em"ar#o. Brente a ello, la ltima parte del artculo '.% del (P(, seala que
la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando implica inscripcin re#istral. +a
redaccin no precisa si ello implica un nuevo em"ar#o, solo refiere la forma de ejecutarse
cuando se utiliza el re#istro. Al respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma
medida que mantiene su ran#o de inscripcin primi#enia y que la nueva ejecucin, a que se
refiere el teto en comentario, de"e entenderse a la inscripcin que necesariamente de"e operar
para los efectos de la pu"licidad re#istral de la situacin jurdica recada so"re dicha medida,
cual es, la reactualizacin.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin
temporal de dichas medidas 6tal como lo re#ula el artculo ':8 del (P(7 si fuere la misma
medida, la reactualizacin mantendra el privile#io de su inscripcin ori#inaria, caso contrario,
estara cediendo lo preferente de su u"icacin a la medida cautelar ejecutada si#uiente a ella.
Pensamos que la reactualizacin implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo
se "usca reafirmar su eficacia para otro periodo m,s. 2i "ien el (di#o no dice nada so"re el
nuevo plazo que comienza a correr con la reactualizaciones, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de ori#en y
sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la reactualizacin.
Por otro lado, advi$rtase que la norma refiere a la reactualizacin de la medida y no
a la prrro#a de esta. Gay que precisar que la ampliacin de una medida cautelar no encierra
una ampliacin del plazo de caducidad ya iniciado con la medida ori#inaria ni tampoco una
prrro#a de este, a partir de su inscripcin de la ampliacin0 todo lo contrario, la medida se
aco#e a los efectos del tiempo ya transcurrido a partir de la ejecucin de la medida ori#inaria. +a
ampliacin no da lu#ar a la prrro#a del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella
se d$ inicio a un nuevo cmputo del plazo0 todo lo contrario, se aco#e al plazo ya transcurrido
desde su ejecucin ori#inaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una
mejora del o"jeto de la cautela, en cuanto al monto ya ase#urado0 por tanto, si la ampliacin de
la medida cautelar se inscri"e, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin
asume los efectos del plazo de caducidad transcurrido0 no #enera la inscripcin de la medida
cautelar un nuevo plazo que lleve a la prrro#a del ya transcurrido0 si fuere esto as, no
estaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el (di#o, sino ante una
prrro#a de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya ejecutada.
Ctro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al tr,mite inaudita pars y
notificacin ulterior al afectado. +a decisin que denie#a o concede la reactualizacin est, sujeta
a apelacin.
+a ampliacin de los em"ar#os tam"i$n va a influir en el cmputo de caducidad de
la medida. Peyrano
8:
catalo#a a la ampliacin como un nuevo em"ar#o, por tanto, corre su
suerte independientemente del que se afirma ampliado0 en cam"io si optamos por la posicin de
Fivas
8&
diremos que la ampliacin del em"ar#o, constituye la misma medida. 2eala Peyrano
que la ampliacin de em"ar#os permite entronizar un verdadero a"surdo al escalonamiento de
los privile#ios, porque operara e% tunc" retroactivamente.
Eplica, si lue#o del primer em"ar#o otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privile#io respecto a la ampliacin
cuestionada. El nuevo em"ar#o, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado.
Esta aseveracin cohonesta elementales principios en orden a la pu"licidad de las medidas
cautelares y adem,s es la nica capaz de aventurar la m,s palmaria de las conclusiones- que el
deudor em"ar#ado por un monto pequeo, sucedido!el deudor em"ar#ado por otro mayor, en
connivencia con el primer em"ar#ante, ample desor"itadamente la primera medida cautelar,
dando esquinazo as al se#undo em"ar#an te0 por ello, si con posterioridad a la anotacin de la
medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no #ozara de la prioridad si,
entretanto, se hu"ieran dispuesto otros em"ar#os.
+a posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el cmputo de
la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del em"ar#o es una nueva medida, el plazo
de caducidad de aquella se computar, de manera fraccionada e independiente, a partir de la
ejecucin de la medida ori#inaria y la nueva medida, esto es, de la ampliacin0 pero, si asumimos
considerarlo como una sola medida, nos pre#untamos si la ejecucin de la ori#inaria y la
ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de la caducidad, tomando como inicio
la ejecucin de la ltima ampliacin o la ejecucin de la ori#inaria. *omando como referencia
al#unos pronunciamientos judiciales se asume en considerar a la ampliacin del em"ar#o como
una sola medida, esto es, mantiene el ran#o de preferencia en su inscripcin, pues se refiere a la
misma medida cautelar variada en cuanto al monto0 pero, en relacin al cmputo- tra"ado un
em"ar#o y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de am"as medidas se produce a
los cinco aos de la toma de razn del em"ar#o ori#inal, desech,ndose as la teora de los
"razos independientes.
El cmputo de los plazos de caducidad no admiten interrupcin, de tal forma que las
ampliaciones que pudieren devenir lue#o, no afectan el plazo, que ya viene corriendo con la
ori#inaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la medida.
El *ri"unal Fe#istral, en relacin a si la reactualizacin constituye una nueva
medida, sostiene que 3trat,ndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la resolucin
judicial respectiva dispone, no la inscripcin de una nueva medida cautelar con "ase imponi"le
9< !EJ,A-O7 Jor"e 'SAm&liaci1n de Em9ar"osT*7 enB 25cticas del &roceso ci)il7 2 33,u9in>al 8 Cul>oni7 :anta /e7 198<7 &&
11%-11+
9# ,3.A:7 Adol?o O9 Cit7 & %8
diferente, sino solamente la modificacin de su plazo de vi#encia0 es decir la "ase imponi"le no
se modifica, permanece la misma, por tanto no se trata de la incorporacin de un nuevo acto o
derecho al re#istro con "ase imponi"le diferente, sino la inscripcin de la modificacin de uno de
sus elementos cual es el plazo de vi#encia, Por tanto, los derechos re#istrales de inscripcin que
corresponden pa#arse son como acto invalorado. Afirmar lo contrario nos llevara al co"ro de
tri"utos confiscatorios, pues el usuario estara efectuando un do"le pa#o de tri"utos 6tasas!
derechos re#istrales7 por el mismo hecho #enerador respecto del cual ya cumpli su o"li#acin
tri"utaraU 6Fesolucin del *ri"unal Fe#istral 5V J;%!.JJ&!2E5AFP!*F!A7.
En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella de"e operar antes del
vencimiento del plazo le#al, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que ha caducado
posteriormente "ajo la reactualizacin0 en ese sentido, apreciamos que la Fesolucin 5V C 11!
.JJJ!JF+(H*F del .& de enero de .JJJ afirma que 3no procede la reactualizacin de las
medidas cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la
solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el se#undo p,rrafo
del artculo '.% del (P(4.
(.1.- Caduc idad de las med idas cautelare s d ict adas fuera del p roce so
En definitiva, para tener acceso a una medida cautelar, formulada fuera del proceso
como en cualquier otra se de"e cumplir con todos los requisitos esenciales que lo rodean,
adem,s se de"e tomar en cuenta que lo epuesto en la demanda cautelar evidencie o
convenza al ma#istrado de la necesidad de dictarla 6que la pretensin que conten#a la
demanda evidencie ei#i"ilidad o pro"a"ilidad de certeza, esto es verosimilitud del
derecho invoca, adem,s del peli#ro en la demora70 ahora "ien, si o"tenemos la medida
cautelar en estas circunstancias y pretendemos evitar los efectos de la caducidad de la
misma, entonces nos de"emos someter a la frmula que reco#e nuestro le#islador en el
artculo ':' del (di#o Procesal (ivil 6modificado por el 9. +e#. 1J'87. Esta norma ei#e
al justicia"le-
a7 L' 2resent'cin de l' dem'nd' se de7e E'cer 'nte el mismo <$eH D$e
concedi l' medid' c'$tel'r)
2i por circunstancias #eneradas en el espacio de tiempo que transcurre desde la
dacin de la medida cautelar hasta que se interpon#a la demanda principal se
produce la sustitucin del juez que la dict 6impedimento, recusacin, ecusa,
a"stencin o cuestiona miento de la competencia7, tanto la demanda principal como
el proceso cautelar de"en ser de eclusiva competencia del )uez que se desi#ne en
su reemplazo. Ahora "ien, si la medida cautelar la dict un juez incompetente por
razn de la cuanta, materia o territorial, ello no implica que $sta sea invia"le o que
carezca de eficacia para los o"jetivos propuestos. En este caso la demanda de"e
presentarse ante el )uez que ten#a competencia para conocer el proceso principal
6Art. :: del (P(7, quien adem,s conocer, de la tramitacin del cuaderno cautelar.
Pues la competencia del )uez que la dict no se prrro#a. 9e"e tomarse en cuenta
para los efectos pertinentes lo que dispone el artculo 'J8 del (P(.
(onviene precisar que en caso de contienda de competencia, la medida cautelar
dictada 6dentro o fuera del proceso7 por el juez incompetente mantiene su vi#encia
6Art. &. del (P(7 y al reci"ir el nuevo juez el proceso 6a pedido de parte7 har, una
reevaluacin de la medida cautelar dictada por el anterior juez, el pedido de
reeamen slo es procedente cuando no se apel la medida o cuando se produjo el
desistimiento de dicho recurso.
+a superficialidad que tiene la co#nicin liminar, puede derivar en una presentacin
insuficiente o al menos titu"eante en cuanto a afirmar qu$ juez de"e intervenir.
=ncluso, aunque as no lo fuere, puede darse la circunstancia que se eplique la
verosimilitud y el peli#ro en la demora, sin destacar con la solidez necesaria, la
jurisdiccin competente. En estos casos, es o"vio que la ur#encia que necesita la
resolucin, sustituye la se#uridad de las re#las de atri"ucin de la competencia.
8%
Ctro tema en cuanto a la competencia que #enera la emisin de una medida cautelar
es que opera por el principio de prevencin, as "ajo ptica de Oozaini 3la medida
cautelar fija la competencia de un juez cuando eiste m,s de uno dentro de la
circunscripcin territorial y el fuero, valer decir, que la iniciacin previa de una
precautoria ante el juez competente para entender en el principal, fija la competencia
del juez que de"e intervenir en el proceso consecuente4.
"7 Inter2oner l' dem'nd' neces'ri'mente dentro de los /0 d#'s 2osteriores '
l' e=ec$cin de l' medid')
9e"e quedar claro que los 1J das ya indicados, son h,"iles y se computan al da
si#uiente de ejecutada la medida, y no se conta"ilizan desde la emisin del auto
cautelar. Es importante tener en cuenta este plazo para los efectos de la caducidad.
Es preciso sealar tam"i$n que este plazo es perentorio e improrro#a"le, pues de no
cumplirse opera la caducidad de la medida cautelar de pleno derecho, sin necesidad
de mediar instancia de parte.
+a preclusin de los tiempos para articular la accin principal, manteniendo en
ejecucin la cautela lo#rada, responde a razones de orden p"lico e inter$s #eneral,
porque no sera posi"le sostener un estado de incertidum"re que ocupe un tiempo
m,s prolon#ado de aqu$l que naturalmente justifica la ur#encia de las precautorias.
Ahora "ien, en casos particulares eiste complejidad para determinar con eactitud a
partir de cu,ndo de"en computarse los 1J das a que se refiere la norma procesal,
9$ GOZA3-37 Os)aldo Al?redo O9 Citada !5" 8;$
esta situacin se presenta, por ejemplo en el auto cautelar se han dictado diversas
medidas cautelares, as podremos tener que a pedido de parte y cuando lo que se
pretende #arantizar presenta sumas eor"itantes o se hace necesario el dictado de
varias medidas cautelares, el juez dicte- un em"ar#o en forma de inscripcin de
inmue"le, anotacin de demanda, secuestro conservativo, em"ar#o en forma de
depsito so"re inmue"le, entre otros, la pre#unta es, Mel plazo procesal se de"e
computar desde la ejecucin de una de las medidas cautelares o desde que se
ejecutan todasb, Mqu$ pasara si se ejecutan slo al#una de ellas y eiste
infructuosidad o impedimento para ejecutar otras, el plazo corre o no correb, Mqu$
sucede con la impu#nacin que pudiera hacer valer el afectado con las medidas
cautelares.
2ituaciones de esta naturaleza se presentan en la casustica, que muchas veces
dificultan el cmputo del plazo y so"re todo impiden el ejercicio de la impu#nacin
para el afectado, en tal sentido lo correcto en principio sera sealar que el plazo para
presentar la demanda de"era correr desde que se han ejecutado todas las medidas
cautelares dictadas, pero ello puede tomar un determinado espacio de tiempo que
#enere cierta incertidum"re respecto de lo que se plantear, en la demanda y puede
propiciar una situacin indefinida en el tiempo, donde las partes del futuro proceso se
enfrasquen en discusiones referidas al cuaderno cautelar y muchas veces de fondo,
sin que eista proceso con pretensiones postuladas v,lidamente. Ahora "ien, en
estos casos se de"e definir si la infructuosidad para ejecutar la medida cautelar es
imputa"le al favorecido con ella, pues de ser as se de"en tomar las medidas
necesarias a fin de efectuar el requerimiento con plazo perentorio para ejecutarla, de
lo contrario se podra dejar sin efecto su vi#encia0 en situaciones donde no sea
imputa"le al "eneficiario, corresponder, tomar todas las medidas a fin de lo#rar su
ejecucin en el m,s "reve plazo, la idea es que la medida cautelar dictada fuera del
proceso no se quede sin ejecutar. En cuanto a la impu#nacin del afectado, considero
que conforme se vayan ejecutando las medidas cautelares dictadas y notificadas
$stas se pueden ir impu#nando, no eiste impedimento al#uno para impu#narlas por
separado.
(omo conclusin, podemos indicar respecto de esta pro"lem,tica que en situaciones
etraordinarias puede mediar un lar#o espacio de tiempo entre la epedicin de la
medida cautelar y su ejecucin, sin em"ar#o, el )uez de"e tomar los apremios
necesarios para "uscar la ejecucin inmediata de la misma, pues muchas veces
suele ordenarse medidas cautelares que nunca se ejecutan. 2i estas medidas se
dictan y no reci"en la ejecucin que les corresponde, evidentementee no correr, el
t$rmino indicado por ley para la declaracin de caducidad0 y as, tendremos la dacin
de una medida cautelar no ejecutada y t$cnicamente imposi"le de declarar su
caducidad.
Actualmente esta discusin ha disminuido a partir de la modificacin del artculo ':/
del (P( modificado por el 9ecreto +e#islativo 5o. 'J8 que permite la impu#nacin de
medidas cautela res dictadas en forma conjunta, concurrente, cuando la ejecucin de
al#una o al#unas de ellas, que razona"lemente ase#uren el cumplimiento de la
sentencia. Aunque nos deja un poco de dudas el t$rmino 3razona"lemente4, pues la
impu#nacin en este caso depender, eclusivamente de lo que el juez entienda por
razona"le. Aqu se de"e ponderar entre el derecho de impu#nacin del demandado y
el derecho del demandante a cautelar adecuadamente sus intereses.
Ga opinado la profesora +edesma 5arv,ez que la poster#acin de la impu#nacin,
antes la concurrencia de medidas cautelares, s #enera indefensin en el afectado,
pues el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta cuando el "eneficio con
las medidas decida poner fin a la ejecucin. El hecho de que eista una contracautela
con el o"jeto de ase#urar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la
poster#acin indefinida del ejercicio de la impu#nacin, pues aqu no trata de
resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la defensa, como epresin de un proceso
justo.
8'
c7 9e no interponerse la demanda dentro de este plazo o es rechazada
liminarmente, la medida cautelar caducar, de pleno derecho.
+a norma tiene a"soluta claridad respecto del plazo de caducidad y sus
consecuencias, as si el favorecido con la medida cautelar no presenta la demanda,
las medidas cautelares dictadas, 2or su naturaleza de instrumental y provisoria, de"en
caducar de pleno derecho, en estas circunstancias es donde mejor se aprecia que
#rado de dependencia o su"ordinacin eisten del tramite cautelar con el proceso
principal donde se de"e decidir la cuestin de fondo.
+a caducidad de una medida cautelar implica quitarle todos los efectos le#ales y
materiales que produca, esto es dejarla sin efecto, la p$rdida de sus efectos se
producen de pleno derecho, esto si#nifica que no se requerir, de una resolucin
judicial epresa que decida so"re el particular, se produce por el slo transcurso del
tiempo que corre desde la ejecucin de la misma hasta el vencimiento del plazo 61J
das7.
+o mismo de"e ocurrir, si la demanda contenida en el proceso principal, es declarada
liminarmente improcedente o es rechazada por no su"sanar inadmisi"lidades de
orden formal, esta es la solucin "rindada por el le#islador, y es admisi"le la misma
porque no se puede admitir la vi#encia de los efectos de una medida cautelar, sino
eiste un proceso principal en tr,mite, esto quiere decir entonces, que dictado el auto
de improcedencia o rechazo de la demanda, autom,tica mente cesan los efectos de
9% LEDE:MA -A,.AEZ7 Marianella Comentarios al C1di"o !rocesal Ci)il Gaceta Jur4dica Lima ;668 2omo 333 !5" 1$$
la cautelar, por caducidad, no es necesario esperar que estas resoluciones queden
consentida o #eneren ejecutoria.
d7 En el caso que medie recurso y el superior va revocatoria ordena la admisin de
la demanda, la medida cautelar no recupera su vi#encia 6por caducidad7 y su
o"tencin se sujetar, a un nuevo tr,mite.
El hipot$tico caso que nos presenta la norma, tiene relacin con la peticin de un
justicia"le al que llamaremos 3A4, quien solicita una medida cautelar fuera del
proceso, evaluada la peticin se admite y concede la cautela, ejecutada $sta UAU
presenta la demanda dentro del t$rmino de 1J das, sin em"ar#o, el )uez al calificar la
demanda la declara =APFC(E9E5*E liminarmente.
Ante esta situacin el sujeto UAU formula apelacin contra el auto que declara
=APFC(E9E5*E la demanda. Bormulado el recurso, y por aplicacin de las normas
procesales vi#entes $sta se concede con efecto suspensivo. Ahora "ien, elevados los
actuados la 2ala Especializada competente y despu$s de la revisin de los actuados
$sta decide la FE>C(A*CF=A del auto emitido por el )uez de la causa por la que se
declar liminarmente la =APFC(E9E5*E de la demanda.
Es en este caso concreto donde el le#islador ha decidido que el peticionante UAU no
pueda ale#ar la eficacia de la medida cautelar dictada 6caduca7, pues resuelta la
apelacin de modo favora"le la norma le o"li#a a iniciar un nuevo tr,mite para la
o"tencin de la cautela que pretende. Esta posicin del codificador resulta l#ica y es
coincidente con el contenido del ltimo p,rrafo del artculo ':' del (.P.(. por el que
se seala lo si#uiente- 3si no se interpone la demanda oportunamente o #sta es
rec$a)ada liminarmente... la medida cautelar caduca de pleno derec$o4.
(on lo que tenemos que la caducidad de la medida cautelar se produjo de pleno
derecho al declarar improcedente la demanda, sin interesar que resuelva el juez
superior, pues inclusive si $ste revoca la decisi'n, las cosas no cam"ian, pues en
este caso el demandante tiene la necesidad de empezar un nuevo tr,mite para
o"tener otra medida cautelar, esta vez tiene que ser dentro del proceso.
2ostiene +edesma 5arv,ez que la caducidad opera "ajo dos supuestos-
a7 (uando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das
posteriores a la ejecucin de esta0
"7 (uando ha"i$ndose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente.
En este caso, no es necesario esperar que la resoluci'n quede firme para dejar
sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisi'n de primera instancia, al
mar#en que esta pueda o no ser recurrida.
8/
+a le#islaci'n ar#entina, ha conce"ido una norma muy similar a la nuestra, por un
lado se aco#e a la postura de que la caducidad opera de pleno derecho siempre
2ue se $ubieran ordenado y $ec$o e!ectivas antes del proceso" si trat5ndose de
obligaciones e%igibles no se interpusiese la demanda dentro de los die) das2.
Para esta le#islaci'n la medida cautelar caduca aun cuando se haya formulado
recurso en contra de ella. Asimismo, tiene reservada una sanci'n para el
justicia"le ne#li#ente que no se haya sometido a este plazo le#al, es decir, en
contra de quien no interpuso la demanda principal dentro de los diez das ya
indicados. Esta sanci'n aparece inserta en dos etremos-
5o podr, proponer nuevamente y por la misma causa la medida cautelar fuera del
proceso.
2e le hace responsa"le del pa#o de las (ostas y los 9aos y Perjuicios a car#o
de quien ha o"tenido la medida.
(on esta sanci'n en su ha"er, el demandante s'1J podr, o"tener una nueva
medida cautelar, cuando haya iniciado el proceso principal y sujet,ndose a los
presupuestos ",sicos para la admisi'n de la cautela.
1&. Cl'ses de Medid' C'$tel'r:
El cdi#o procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares-
1. Aedida cautelar #en$rica
.. Aedidas cautelares especficas
1).1 *edida Cautelar +en,rica
+a medida cautelar #en$rica o innominada es la que puede dictar el juez atendiendo a las
necesidades del caso, si no eistiese un modo especfico que satisfa#a la necesidad de
ase#uramiento. Es aquella que no se encasilla o se u"ica en los tipos de medidas ya
eistentes.
Ella se encuentra prevista en el artculo '.8 del (P(. Esta norma cumple la natural
apetencia de se#uridad de todo derecho en peli#ro de insatisfaccin, se ajusta al principio
de flei"ilidad y ca"e entre las facultades judiciales. Para Fivas
8;
, esta medida de"e
constituir una suerte de parte #eneral de la materia, sin em"ar#o ocurre que se "usca
rele#ar lo #en$rico a un papel su"sidiario. +a medida #en$rica no de"e ser utilizada en
reemplazo de las especficamente re#uladas, cuando esas son suficientes para ase#urar
9+ LEDE:MA -A,.AEZ7 Marianella Comentarios al C1di"o !rocesal Ci)il Gaceta Jur4dica Lima ;668 2omo 333 !5" 1#1
98 ,3.A:7 Adol?o O9 Cit7 & 19%
el derecho de quien la requiere. 2i las tipificadas no cu"ren todas las necesidades del
pretendiente, no hay nin#n inconveniente en recurrir a las #en$ricas con la misma
amplitud con la que de"en usarse aquellas. Al final seala el autor pueden ser variantes
de al#una medida tipificada que mantiene as su presencia esencial0 resultar de la
com"inacin de m,s de una medida tipificada y constituir una fi#ura totalmente diversa a
las previstas.
+a suspensin de acuerdos societarios so"re la "ase de la pretensin de impu#nacin de
acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar
#en$rica. Ella ase#ura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda recaer,
suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin definitiva del
proceso. 2i "ien la medida innovativa se orienta a provocar un cam"io de la situacin
eistente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda, sin em"ar#o, ella
se diferencia de la #en$rica porque es ecepcional y su"sidiaria, esto es, solo se concede
cuando no hay otra va para prestar una tutela eficaz. Adem,s no requiere el peli#ro en la
demora, como elemento de la medida cautelar #en$rica sino que se concrete en un
3perjuicio irrepara"le4.
Ctro caso al que se puede recurrir con la medida #en$rica es para complementar el
em"ar#o de "ien inmue"le no inscrito. >$ase el caso de un terreno de propiedad de una
Asociacin \, so"re el cual, el deudor ha edificado un edificio. 9icho terreno se encuentra
inscrito a nom"re de una asociacin civil, de la que el demandado es socio. El acreedor no
solo ha pedido la afectacin, como em"ar#o de "ien no inscrito 6artculo '%J del (P(7,
sino que para prevenir que los terceros adquirientes ale#ando la falta de pu"licidad
pretendan ale#ar la "uena fe y desconocer la medida cautelar tra"ada so"re el em"ar#o
de la f,"rica o edificacin, de"e complementar dicha medida con el de"er de informacin
que de"e asumir el representante le#al de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del "ien, cumpla con informar a los posi"les interesados en adquirir la
edificacin, el em"ar#o tra"ado so"re la f,"rica0 ello porque los estatutos de la asociacin
condicionan la transferencia de la f,"rica, previa apro"acin de la junta directiva del nuevo
socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la rehusar,n, el nuevo
adquiriente de"e contar con la previa apro"acin de la junta directiva de la asociacin
88
.
+a medida #en$rica tiende a confundirse equivocadamente con la medida autosatisfactiva,
ante la necesidad de decretar medidas no previstas especficamente en el (di#o
Procesal. Am"as medidas forman parte de la tutela ur#ente, sin em"ar#o, hay que
diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque produce efectos decisorios o
ejecutorias de la sentencia principal, mientras se espera la epedicin de esta0 en cam"io,
las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos !no instrumentales! que acuerdan
una satisfaccin definitiva a la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida
99 Este caso a&arece reco"ido en el EE&ediente -0 1+;6;-9+ del 2ercer Ju>"ado Ci)il de Lima7 en los se"uidos &or Banco de
Crdito del !erL con Banu :A 8 otro so9re &a"o de dinero
ur#ente pero no cautelar. +a medida autosatisfactiva se o"tiene en el ,m"ito de un
proceso ur#ente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una "ilateralidad de tr,mite
r,pido o posterior al despacho de la resolucin.
Por otro lado, am"as medidas tienen puntos de coincidencia como la ur#encia, "uscan su
ejecuta"ilidad inmediata, son muta"les o flei"les 6pueden ser sustituidas por otra medida
m,s adecuada7 y son otor#adas inaudita pars. El requisito del peli#ro en la demora, propio
de la medida cautelar, se traduce en ei#ir que la tutela inmediata sea imprescindi"le,
frustr,ndose en caso contrario el derecho invocado.
Eno de los mayores "eneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin r,pida
y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inter$s tutela"le cierto y
manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A trav$s de la medida autosatisfactiva se "usca conferir al juez la potestad de decidir
tempranamente, casi siempre in 8imine" so"re el fondo mismo de la pretensin, cuando por
la sin#ularidad del o"jeto liti#ioso se impone un pronunciamiento inmediato, para evitar la
frustracin del derecho que sucum"ira si no se concede ya la tutela. =n#resamos al
imperativo de satisfacer la pretensin en ese momento o no podr, satisfacerse m,s, pues
la lesin al derecho se ha"r, consumado irremedia"lemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es #en$rica y discrecional. 2e pueden
disponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique "ajo la
responsa"ilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida autosatisfactiva
emer#e frente a un proceso disfuncional dando respuestas ur#entes frente a la evidencia
de un derecho que eiste. 2on situaciones ecepcionales respecto de las cuales ofrece
una respuesta eficaz. 5o son instrumentales ni provisionales, como la medida cautelar,
sino autnomas y definitivas.
A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras eperiencias
le#islativas for,neas eiste la fi#ura de la inhi"icin #eneral de "ienes, que podra
implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los re#istros, a
propsito de la +ey Oeneral Ao"iliaria.
Cpera en los casos en que ha"iendo lu#ar al em"ar#o, este no se ha#a efectivo por no
conocerse "ienes del deudor o por no cu"rir estos el importe del cr$dito reclamado, podr,
solicitarse contra aquel inhi"icin de vender o #ravar sus "ienes re#istra"les, sea inmue"le
o mue"le, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la
medida o que adquiera con posterioridad. 2e requiere que el funcionario p"lico para
autorizar los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos
reales so"re inmue"les, "uques, em"arcaciones u otros "ienes re#istra"les, ten#a a la
vista el ttulo inscrito en el re#istro correspondiente, as como la certificacin epedida para
tal fin, en la que se consi#ne el estado jurdico de los "ienes y de las personas se#n las
constancias re#istra les o que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o contratos,
a la previa o"tencin de la mencionada certificacin.
(omo ya se ha sealado, esta medida est, condicionada para operar so"re "ienes
re#istra"les y "ajo la eistencia de un re#istro donde se consi#ne la inhi"icin #eneral de
disposicin. *am"i$n eiste en otras le#islaciones, la inhi"icin voluntaria, que es una
limitacin convencional a la facultad de disponer. A diferencia de la inhi"icin #eneral, que
como medida cautelar solo puede ori#inarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el
pacto en cuya virtud una persona, a fin de #arantizar el cumplimiento de un contrato,
asume la o"li#acin de no transferir un inmue"le determinado o aquellos de los que sea o
pueda ser propietario.
SECRETARIO :
EAPEIENTE : 100%*I09>
ESCRITO NN : 0/
CUAERNO : C'$tel'r
SUMILLA: MEIA CAUTELAR E ANOTACIJN E EMANA
SE@OR <UEB EL <UBGAO ESPECIALIBAO CI5IL E C,ICLA4O)
ASOCIACIJN CAMPESINA AGROPECUARIA E INUSTRIAL KBURITAO
<A4ANCA! inscrit' en l' P'rtid' NN //0.0;0% del Re0istro de Person's
<$r#dic's P Asoci'ciones! de"idamente representada por su Presidenta
del (onsejo 9irectivo, doa RUT, NELL4 +ALERA -LORES, inscrita en
la misma partida0 identificada con 95= 5@ 1/'.%&J/, con domicilio real en
la calle )unn 5@ :;; del distrito de )ayanca, provincia y departamento de
+am"ayeque, con domicilio procesal en la calle (olon 5@ %/., Cf. .J: de
la ciudad de (hiclayo0 en los se#uidos contra la COOPERATI5A
AGRARIA E TRA+A<AORES KLA 5I@AO LTA NN /I., y otros, so"re
prescripcin adquisitiva de dominio, a usted di#o-
I) PETITORIO-
En va de proceso cautelar dentro del proceso solicito se tra"e medida cautelar de
ANOTACIJN E EMANA e Prescripcin -dquisitiva De Dominio so"re el Predio
R9stico denomin'do KB$rit'O de ;.. ,'s) .000 m1)FSEISCIENTOS TREINTA 4 TRES
,ECTQREAS TRES MIL METROS CUARAOS6, u"icado en el distrito de )ayanca,
provincia y departamento de +am"ayeque, la misma que forma parte del predio de mayor
etensin KLA 5I@AO, correspondiente al Sector KEO con E.(. 5@ 11../ de 1:,&:/ Gas.
.,'JJ m.., actualmente con un ,rea remanente de .,':1..' Gas., que o"ra inscrita en la
Partida 5@ J..J//:8 del *omo :8/ Boja &/8 Asiento 1 del Fe#istro de Predios Furales0
medida cautelar que la interpon#o en m$rito a los si#uientes fundamentos-
II) -UNAMENTOS E ,EC,O:
PRIMERO: En el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio que se tramita ante su
despacho se ha demostrado fehacientemente con el (ontrato de adjudicacin en propiedad
del predio 3PEF=*A4 de ':: Gas. :JJ m.. de fecha J: de octu"re de 188:0 Acta de inspeccin
judicial, de fecha :1 de enero de 188&, efectuada por el )uez de Paz de Primera 5ominacin
del distrito de )ayanca0 Feci"os de pa#o del impuesto predial de autoavalo,
correspondientes del ao .JJJ al .JJ%0 Feci"o de pa#o del impuesto predial de alca"ala, de
fecha J8 de junio del .JJ%0 Co2i' in3orm'ti8' de 2l'no c't'str'l epedida por el PE**
+am"ayeque, en la cual se seala la condicin de 2osesion'rioR entre otros documentos0
que ven#o poseyendo y eplotando econmicamente el predio rstico KBURITAO de 6.. /as.
.))) m!." u"icado en el distrito de )ayanca, provincia y departamento de +am"ayeque, la
misma que forma parte del predio de mayor etensin 3+A >=SA4, correspondiente al sector
3E4 con E.(. 5@ 11../ de 1:,&:/ Gas. .,'JJ m., actualmente con un ,rea remanente de
.,':1..' Gas., inscrita en la Partida 5@ J..J//:8 del *omo :8/ Boja &/8 Asiento 1 del
Fe#istro de Predios Furales, que es de propiedad de un particular y que puede ser materia de
usucapin, cuando se ejerce so"re ellos actos posesorios de forma directa, continua, pacfica,
p"lica y como propietario por un plazo mayor de cinco aos, de conformidad con el artculo
.. del 9ecreto +e#islativo ''/ ` +ey de Fe#istro de Predios Furales. (on dicho fundamento
queda acreditado la verosimilitud del derecho invocado.
SEGUNO: Asimismo, me he enterado que el demandado (CCPEFA*=>A AOFAF=A 9E
*FAIA)A9CFE2 3+A >=SA4 +*9A 5@ 1/: est, ofreciendo en venta el referido inmue"le, por
dicha razn a fin de evitar mayores perjuicios al derecho de propiedad adquirido por
prescripcin adquisitiva, me veo en la necesidad de recurrir a su despacho a fin de que
ordene que se anote la demanda en Fe#istros P"licos a efectos de que en virtud del
principio de pu"licidad re#istral, los terceros puedan ser informados de la eistencia del
proceso judicial respectivo. 9el mismo modo, de"ido a la complejidad del proceso, y el tiempo
que tomar, resolverlo el juz#ado se hace evidente el peli#ro en la demora.
TERCERO: +a anotacin de demanda es una medida cautelar dispuesta judicialmente que
consiste en la inscripcin de una demanda judicial cuya pretensin discutida est, referida a
derechos inscritos. 9icha medida cautelar tiene como o"jeto #arantizar la ejecucin de la
sentencia que en su momento ser, emitida por el Poder )udicial, evitando que inscripciones
posteriores a la anotacin de la demanda afecten la ejecucin judicial.
+a anotacin de la demanda en la partida correspondiente permite al demandante llevar a
ca"o una eventual ejecucin de la sentencia a su favor, sin correr el ries#o, durante el proceso
a que el "ien por el cual se ha recurrido al Poder )udicial sea transferido a otras personas.

CUARTO: +a funcin cautelar se caracteriza por ser conservativa o ase#uradora de un
derecho, de manera que solo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho invocado,
que en doctrina se conoce como fumus bonis iuris lo cual no requiere de certeza del
derecho sino de la posi"ilidad o pro"a"ilidad de la eistencia del mismo, adem,s del llamado
2eric$l$m in mor' 6peli#ro en la demora7, es decir, es la constatacin por parte del juez, que
si no concede de inmediato la medida cautelar a trav$s de la cual #arantice el cumplimiento
del fallo definitivo es facti"le que jam,s se ejecute con eficacia, presupuestos de la medida
cautelar que se dan en el presente caso materia de controversia y que han sido descritos
anteriormente.
"UINTO: Por los motivos epuestos, a fin de evitar un perjuicio a mi le#timo derecho de
posesin, la cual es el medio para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva, me veo
precisado a recurrir a su despacho a fin de que se ordene que se anote la demanda de
prescripcin adquisitiva de dominio en la partida re#istral del referido inmue"le.
III) -UNAMENTOS E EREC,O:
a) CJIGO PROCESAL CI5IL:
ART) &1&N : &1%N.! so"re los requisitos y aneos de la demanda.
ART) ;0>N.! so"re la oportunidad y finalidad del proceso cautelar.
ART) ;/1N.! referente a las caractersticas de la medida cautelar.
ART) ;I.N)* respecto a la anotacin de la demanda en los Fe#istros P"licos cuando
se trate de derechos inscritos.
I5) O-RECIMIENTO E CONTRACAUTELA:
A fin de cumplir con lo dispuesto en el artculo '1: del (di#o Procesal (ivil, ofrezco en
calidad de contracautela, caucin juratoria hasta por el monto de SS %)000FCINCO MIL
NUE5OS SOLES6, con el o"jeto de ase#urar los posi"les resarcimientos por daos y
perjuicios que pudiera causar la ejecucin de la medida cautelar. Para la validez de este acto
cumplo con le#alizar mi firma, ante el secretario del )uz#ado.
5) MONTO EL PETITORIO:
El monto de la afectacin del inmue"le o"jeto de la medida cautelar de"e ser hasta la suma
de SS %)000)00 FCINCO MIL NUE5OS SOLES6)
5I) 5IA PROCEIMENTAL:
A la presente le corresponde la va del proceso cautelar dentro del proceso.
5II)* MEIOS PRO+ATORIOS 4 ANEAOS:
1.A. (opia de mi 95=.
1.I. (opia simple de la demanda y aneos.
1.(. Auto admisorio de demanda.
1.(. (ompro"ante de pa#o por la *asa judicial de medida cautelar de anotacin de
demanda.
Por lo t'nto: Pido seor )uez admitir la medida cautelar, tramitarla de acuerdo a ley y en
su oportunidad declararla fundada.
PRIMER OTROS IGO- +a medida cautelar una vez ejecutada, de"er, notificarse a los
demandados si#uientes-
! +a COOPERATI5A AGRARIA E TRA+A<AORES KLA 5I@AO LTA NN /I.,
de"idamente representada por su Presidente del (onsejo de Administracin don
5CTOR CRISPINIANO CAROBA C,I"UINTA, domiciliado en el (asero de la >ia
del distrito de )ayanca, provincia y departamento de +am"ayeque.
! +a (omunidad (ampesina 32an Brancisco de Ass4 de 2alas, domiciliado en el distrito de
2alas, provincia y departamento de +am"ayeque.
! 9on )uan Aanuel Focarrey, domiciliado en el Predio +a >ia del distrito de )ayanca,
provincia y departamento de +am"ayeque.
! +ucho Oasco Iravo, domiciliado en el Predio Purita del distrito de )ayanca, provincia y
departamento de +am"ayeque.
! *elefnica del Per 2.A., domiciliado en el Predio +a >ia del distrito de )ayanca,
provincia y departamento de +am"ayeque.
Para lo cual de"er, li"rarse el ehorto al )uez de Paz de dicho lu#ar, a fin de que efecte la
notificacin.
SEGUNO OTROS IGO- 9e conformidad con el artculo '&J del (di#o Procesal (ivil, srvase
a#re#ar al cuaderno cautelar, copia certificada de la demanda y aneos que acompao.
(hiclayo, marzo del .JJ%.
ACTUALIAES:
*ediante la 0e1 23 !(.456 publicada en la edicin del !4 de junio del !))( en
el diario oficial "l Peruano6 se &a aprobado la modificacin de los artculos
6)4 del Cdigo Procesal Civil.
$-rticulo 6)4.- 7uez competente6 oportunidad 1 finalidad
&l 9ue) competente para dictar medidas cautelares es auel ue se encuentra
$abilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. &l jue) puede" a
pedido de parte" dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de
#ste.
/odas las medidas cautelares !uera de proceso" destinadas a asegurar la e!icacia
de una misma pretensin" deben solicitarse ante el mismo jue)" bajo de sancin
de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. &l solicitante debe e%presar
claramente la pretensin a demandar.
La medida cautelar tiene por !inalidad garanti)ar el cumplimiento de la decisin
de!initiva.4
D"C8"9: 0"+;<0-9;%: 23 1)6(
Ante la imperiosa necesidad de per!eccionar el instituto cautelar" el 2, de junio de
2::, el 0oder &jecutivo" por e%presa delegacin de !acultades del (ongreso de la
;epblica" e%pidi el <. Legislativo => 1:?@" ue modi!ic *: artculos del (digo
0rocesal (ivil 1(0(6" entre ellos" @ re!eridos" espec!icamente" al /tulo 8."
(aptulo 8" del 0roceso (autelar.
LOS ARTCULOS EL CJIGO PROCESAL CI5IL "UE ,AN SIO MOI-ICAOS POR ESTE
ECRETO SON LOS SIGUIENTES:
ARTCULO ;//:
A=/&;8A; /&=A;'
Art#c$lo ;//)* (ontenido de la decisin cautelar.!
El )uez, siempre que de lo epuesto y prue"a anea considere verosmil el derecho invocado y
necesaria la decisin preventiva por constituir peli#ro la demora del proceso, o por cualquier otra
razn justifica"le, dictar, medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
+a medida slo afecta "ienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus
sucesores, en su caso. +a resolucin precisar, la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
+a decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser, de"idamente motivada, "ajo sancin de
nulidad.
*:D;=;C-9:8;-
+! j#ez, aten%en%o a !a nat#ra!eza %e !a $reten-.n $rnc$a! / a 0n %e !o1rar !a
e0caca %e !a %ec-.n %e0ntva, %cta me%%a ca#te!ar en !a 0orma -o!cta%a o en !a
2#e con-%ere a%ec#a%a, -em$re 2#e, %e !o e3$#e-to / !a $r#eba $re-enta%a $or e!
%eman%ante, a$rece4
1. 5a vero-m!t#% %e! %erecho nvoca%o.
2. 5a nece-%a% %e !a em-.n %e #na %ec-.n $reventva $or con-tt#r $e!1ro !a
%emora %e! $roce-o o $or c#a!2#er otra raz.n j#-t0cab!e.
3. 5a razonab!%a% %e !a me%%a $ara 1arantzar !a e0caca %e !a $reten-.n.
5a me%%a %cta%a -.!o a0ecta bene- / %erecho- %e !a- $arte- vnc#!a%a- $or !a
re!ac.n matera! o %e -#- -#ce-ore-, en -# ca-o.
5a re-o!#c.n $rec-a !a 0orma, nat#ra!eza / a!cance- %e !a contraca#te!a.
5a %ec-.n 2#e am$ara o rechaza !a me%%a ca#te!ar e- %eb%amente motva%a, bajo
-anc.n %e n#!%a%.
(AB&=/A;8A'
Este artculo se refiere al contenido de la 9ecisin (autelar, y en que se ha efectuado la si#uiente
precisin que ampla incluso la potestad cautelar del juz#ador- 3&l 9ue)" atendiendo a la naturale)a de
la pretensin principal y a !in de lograr la e!icacia de la decisin de!initiva" dictar5 medida cautelar en
la !orma solicitada o en la ue considere adecuada" siempre ue de lo e%puesto y la prueba
presentada por el demandante" aprecie' la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peli#ro la demora del proceso, o por cualquiera otra
razn justifica"le.
ARTICULO ;/.:
5a contraca#te!a tene $or objeto a-e1#rar a! a0ecta%o con #na me%%a ca#te!ar e!
re-arcmento %e !o- %a6o- / $erj#co- 2#e $#e%a ca#-ar -# ejec#c.n.
5a a%m-.n %e !a contraca#te!a, en c#anto a -# nat#ra!eza / monto, e- %ec%%a $or e!
j#ez, 2#en $#e%e ace$tar !a $ro$#e-ta $or e! -o!ctante, 1ra%#ar!a, mo%0car!a o,
nc!#-o, cambar!a $or !a 2#e -ea nece-ara $ara 1arantzar !o- event#a!e- %a6o- 2#e
$#e%a ca#-ar !a ejec#c.n %e !a me%%a ca#te!ar.
5a contraca#te!a $#e%e -er %e nat#ra!eza rea! o $er-ona!. Dentro %e !a -e1#n%a -e
nc!#/e !a ca#c.n j#ratora, !a 2#e $#e%e -er a%mt%a, %eb%amente 0#n%amenta%a,
-em$re 2#e -ea $ro$orcona! / e0caz. +-ta 0orma %e contraca#te!a e- o0rec%a en e!
e-crto 2#e contene !a -o!ct#% %e me%%a ca#te!ar, con !e1a!zac.n %e 0rma ante e!
-ecretaro re-$ectvo.
5a contraca#te!a %e nat#ra!eza rea! -e con-tt#/e con e! mrto %e !a re-o!#c.n j#%ca!
2#e !a a%mte / recae -obre bene- %e $ro$e%a% %e 2#en !a o0rece7 e! j#ez remte e!
o0co re-$ectvo $ara -# n-cr$c.n en e! re1-tro corre-$on%ente.
+n ca-o %e ejec#c.n %e !a contraca#te!a, e-ta -e act8a, a $e%%o %e! ntere-a%o, ante e!
j#ez 2#e %-$#-o !a me%%a / en e! m-mo c#a%erno ca#te!ar7 e! 2#e re-#e!ve !o
convenente $revo tra-!a%o a !a otra $arte.
C#an%o -e a%mte !a contraca#te!a -omet%a a $!azo, -ta 2#e%a -n e0ecto, a! 1#a! 2#e
!a me%%a ca#te!ar, - e! $etconante no !a $rorro1a # o0rece otra %e !a m-ma
nat#ra!eza o e0caca, -n nece-%a% %e re2#ermento / %entro %e! tercer %9a %e venc%o
e! $!azo.
(AB&=/A;8A'
AF*T(E+C '1: so"re la contracautela y discrecionalidad del juez, hace el si#uiente aadido con el
o"jeto de ase#urar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento real de los daos y
perjuicios que pueda causar la ejecucin de la medida: 3La contracautela de naturale)a real" se
constituye con el m#rito de la resolucin judicial ue la admite y recaer5 sobre los bienes de
propiedad de uien la o!receC el 9ue) remitir5 el o!icio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente4. A#re#ando el si#uiente p,rrafo que precisa los t$rminos y o"jeto de la
contracautela) En caso de ejecucin de la contracautela! $sta se llevar, adelante, a pedido del
interesado" ante el jue) ue dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar" el ue resolver5 lo
conveniente previo traslado a la otra parte4. (on lo normado a trav$s de este artculo, la contracautela
ser, la suficiente para #arantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la medida
cautelar! so"re todo si esta es, como en muchos casos, innecesaria y maliciosa.
+I+LIOGRA-IA:
>W2(C>= Enrique- U*eora Oeneral del ProcesoU Edit. *emis. Io#ot,, 18;&.
FC((C E#o- U*ratado de 9erecho Procesal (ivilU *.>. Edit. *emis Io#ot, 18//.
PC9E**=, Famiro ). 9erecho Procesal (ivil y (omercial, *&, *ratado de las medidas cautelares, Editar,
Iuenmos Aires, 18%'.
A+IA+A9E)C, Aanual. 9erecho (ivil, >.1, *.===, Iosch, Iarcelona, 188&, p.:;.
++E9D RA?EE, Brancisco y PCFF=++A FE=P, Aanuel. *eora Oeneral para un entendimiento razona"le de los
episodios del mundo del 9erecho, 9ydinson, Aadrid, 188;.
AC5FCR PA+A(=C2, )uan. +a *utela Procesal de los 9erechos, Palesta, +ima, .JJ&.
>=9A+ FAATFEP, )or#e. El acto jurdico en el (di#o (ivil Peruano, (ultural (uzco 2.A., +ima, 188;.
AAF*=5EP IC*C2, Faul. Aedidas (autelares. Editorial Eniversidad. Is As. 188J.
AC5FCR PA+A(=C2, )uan. 3Ena interpretacin errnea- a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa4, en
Fevista Peruana de 9erecho Procesal, +ima, .JJ%.
(AFFEFA2 ++A52A5A2, ). +as Aedidas (autelares del artculo 1&.; de la +ey de Enjuiciamiento (ivil,
Estudios de 9erecho Procesal, con Benech. Iarcelona 18'..
IAFC5A >=+AF, 2ilvia. +as Aedidas (autelares, introduccin. En las Aedidas (autelares del (oncejo Oeneral
del Poder )udicial. Aadrid 188:.
(C5=O+=C, Antonio. == sequestro #iudiziario e conservativo, :@ ed., Ed. Oiuffr$, Ail,n, 18&8, p. 11, citado por
PC9E**=, Famiro.
A(C2*A, )os$. El proceso de revocacin cautelar, Fu"inzal y (ulzoni editores, 2anta Be, 18;'.
PERFA5C, )or#e. 3MAmpliacin de Em"ar#osb4, en- *,cticas del proceso civil, *. ==.Fu"inzal y (ulzoni, 2anta
Be, 18;:.
El tra"ajo de AC5FCR PA+A(=C2, )uan. Iases para la formacin de la teora de una teora cautelar,
(omunidad, +ima, .JJ..
(C59C5E++=, )os$ +uis. <el abuso y la mala !e dentro del proceso. A"eledo Perrot, Iuenos A=FE2, 18;%. P.
1&% citado por Famirez. 3El a"uso de las Aedidas (autelares4, E5- 9erecho Procesal, ===. (on#reso
=nternacional, +ima, .JJ%.
+E9E2AA 5AF>AEP, Aarianella. (omentarios al (di#o Procesal (ivil. Oaceta )urdica. +ima .JJ; *omo ===.
PROCEIMIENTO CAUTELAR
/)* EL PROCEIMIENTO CAUTELAR
(omo se ha visto, la medida cautelar puede solicitarse antes de iniciarse el proceso Principal,
simult,neamente con la demanda o durante el tr,mite del proceso principal.
+a actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y "rindar tutela efectiva, pasa por una
etapa previa de conocer los hechos ale#ados y acreditados por las partes, para lue#o definir el
derecho en discusin0 sin em"ar#o a pesar de ha"erse esta"lecido la certeza del derecho
reclamado, puede darse el caso que se manten#a la renuencia satisfacerlo, circunstancias que
o"li#an a la parte favorecida a recurrir a la ejecucin forzada de este.
1&&
1)* AUTONOMIA EL PROCESO
El artculo ':% del (P(, seala que todos los actos relativos a la o"tencin de una medida
cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma el cuaderno especial. Esta
autonoma est, referido a que el proceso cautelar no depende del principal el cual se#uir, su
tramitacin normal.
+a o"tencin de una medida cautelar responde a una mec,nica y racionalidad propia. A la
jurisdiccin concurren no solo la pretensin principal orientada a que esta dirima el conflicto sino
tam"i$n una pretensin cautelar, orientada eclusivamente a ase#urar el fallo definitivo, para dar
eficacia la decisin final que recoja la sentencia. Por ejemplo 9ante demanda interdicto de
reco"rar a Ana en un proceso principal, y paralelamente interpone una medida cautelar so"re el
fondo mediante el cual socita se le restituya en la posesin del "ien, este proceso cautelar se
tramitar, en forma independiente del principal por #ozar de autonoma y no depender su
tramitacin del principal.
(on el procedimiento se identifica como lo hace en #eneral la doctrina y la le#islacin positiva, a
las actividades procesales que se producen en distintas instancias en las que pude dividirse la
actuacin jurisdiccional, tam"i$n se refiere al contenido estructural del proceso.
1&1
.)* ETAPAS EL PROCEIMIENTO CAUTELAR
3.1. em'nd' c'$tel'r
El procedimiento cautelar se inicia con la demanda cautelar, el dictado de una medida
cautelar est, sujeto al principio dispositivo0 por ende requiere instancia de parte como lo
166 %astillo. & ' (nche, ).*+,,-. &anual $e $erecho /rocesal %i0il. )ditorial 1urista. Lima 2 /er3. /p.4,,
161 #odr!ue, )*+,,5..&anual de derecho procesal ci0il. (e6ta )dicin. 7rijley )ditorial. Lima8/er3.pp9+:
seala el artculo 'J; del (P(, siendo entonces necesaria la presencia de una solicitud,
verdadera demanda, si "ien sui #eneris, mediante la que se epresa la respectiva pretensin.
(uando un sujeto recurre a la jurisdiccin para "uscar tutela cautelar, lo hace con un
instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar.
+os o"jetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lo#rar el pronunciamiento de
jurisdiccin al respecto. Al efecto encontramos el artculo '1J del (di#o procesal (ivil,
3Fequisitos de la solicitud4, el que pide la medida de"e-
1. Eponer los fundamentos de la medida cautelar. Esta ei#encia es determinante para conocer
la medida, pues en ella el interesado de"e mostrar los elementos de la cautela- verisimilitud y
peli#ro en la demora0 si carece de estos elementos la pretensin ser, rechazada, y carece de
o"jeto entrar a analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, "ienes, r#ano de
auilio judicial etc.
2. 2ealar la forma de $sta. 2i#nifica sealar el tipo de medida cautelar pudiendo ser esta una
medida temporal so"re el fondo, medida innovativa, de no innovar, medida cautelar de
anotacin de demanda etc.
3. =ndicar, si fuera el caso, los "ienes so"re los que de"e recaer la medida y el monto de su
afectacin.
4. Cfrecer contracautela. *iene por o"jeto ase#urar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
5. 9esi#nar el r#ano de auilio judicial correspondiente0 si fuera el caso. +os r#anos de auilio
judicial pueden a#ruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como Ianco de la
5acin o el Fe#istrador P"lico0 los propios liti#antes, cuando uno de ellos es desi#nado
depositario de "ienes em"ar#ados0 y los terceros, como el custodio e interventor.
3.2. -$nd'ment'cin:
9e lo epuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar de"e contener los
fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la eistencia de los presupuestos de
verosimilitud del derecho y peli#ro en la demora.
3.3. Medios 2ro7'torios:
En materia de aporte pro"atorio destinada a avalar la solicitud de la medida cautelar, la ley
maneja la hiptesis de uso de prue"a instrumental0 por eso en los artculos '11 y ':/ del
(di#o Procesal (ivil ha"la de 3prue"a anea4 y 3prue"a aneada4 respectivamente0 es claro
que aquella es el nico medio que puede acarrearse de esa manera. Por ejemplo 2i +uis
demanda a Pa"lo va proceso de conocimiento Accin reivindicatoria de "ienes y presenta
como medios de prue"a ttulos de propiedad, documentos que acreditan la mala fe de Pedro
entre otros medios de prue"a, en el supuesto que )uan solicite una medida cautelar de
anotacin de demanda presentara los mismos medios de prue"a ofrecidos en el principal, para
lo cual se formara un cuaderno cautelar con la demanda cautelar, aneos 6copias de prue"as
ofrecidos en el principal7 y admisorio.
3.4. Tr'mit'cin $nil'ter'l:
El artculo ':/ del (di#o Procesal (ivil epresa 3*ramite de la medida cautelar4. +a peticin
cautelar ser, concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prue"a aneada al pedido. 2in em"ar#o, puede ecepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco das disposicin para que el peticionante lo#re acreditar la verosimilitud del
derecho que sustenta su pretensin principal.
Al t$rmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien
reci$n podr, apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser, concedida sin efecto
suspensivo. Procede la apelacin contra el auto que denie#a la medida cautelar, en este
caso, el demandado no ser, notificado y el superior a"solver, el #rado sin admitirla
intervencin al#una.
9e lo transcrito destacamos aqu la primera parte que dispone el tr,mite unilateral del pedido
de medida cautelar no solamente hasta su decisin sino, como indica la parte se#unda, hasta
su ejecucin concreta.
Presentada la demanda con todos su requisitos y producida la prue"a ofrecida, el juez tendr,
que decidir si concede o no la proteccin requerida, dictando el pronunciamiento respectivo. +a
decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser, de"idamente motivada, "ajo sancin de
nulidad.
+a medida cautelar es otor#ada sin contradictorio y en forma inmediata, frente a ello, y a fin de
que no sea ar"itraria la decisin del juez, se ei#e la presencia de ciertos elementos para
concederla, como la verisimilitud del derecho y el peli#ro en la demora.
3.5. A$Cilio <$dici'l:
A los fines de las medidas cautelares 3el auilio judicial4 est, conformado por un conjunto
varia"le de personas o entidades destinadas a cumplir diversas funciones- as podr, ser el
depositario de "ienes em"ar#ados, el custodio en el secuestro, el interventor recaudador, etc.
Puede ser desi#nada a solicitud departe o por el juez.
3.6. Noti3ic'cin:
El artculo 1%/ del (di#o Procesal (ivil, impone notificar por c$dula la resolucin que contiene
una medida cautelar.
2e supone que siendo del solo inter$s del peticionante se#uir la suerte de su pedido tiene la
car#a de recurrir a la secretara para informarse del estado de la causa, a partir de la notificacin,
el afectado estar, en condiciones de asumir la defensa de sus derechos0 es decir entonces que el
procedimiento se convierte en proceso, instal,ndose la "ilateralidad.
&)* MEIA CAUTELAR -UERA EL PROCESO
El artculo 'J; del (P(, seala en su primer supuesto que la medida cautelar puede operar antes
del proceso y lue#o de iniciado est$.
En el primer supuesto esta medida est, sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente
dentro de 1J das posteriores a la ejecucin tal como lo seala el artculo ':' del (P(
1&2
.
El citado artculo ':' del (P( condiciona que el "eneficiario con la medida de"e interponer su
demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea
el mismo juez que reci"i la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de #rado para
conocer la demanda prima a interponerse. El artculo :: del (P( re#ula la competencia del
juez en este tipo de medidas. Por ejemplo 3Este"an 2oliz posesionario actual de un "ien, es
despojado de su posesin por )uan =#nacio, en este supuesto Este"an puede interponer una
medida cautelar fuera del proceso con la finalidad de que se le restituya la posesin en forma
inmediata y para lo cual de"er, acreditar su posesin previa al despojo y que )uan =#nacio fue el
causante del acto de desposesin de declarase fundada la medida cautelar se le otor#ara un
plazo de 1J das para que demande en un proceso principal interdicto de reco"rar, caso contario
se dejara sin efecto dicha medida cautelar.
1&3
&)/) -orm'cin del c$'derno c'$tel'r:
+a autonoma del proceso cautelar ei#e la formacin de un cuaderno especial, en el que
aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar la pretensin cautelar. Este
cuaderno podemos calificarlo como un le#ajo de foliatura corrida que se forma mediante la
incorporacin cronol#ica de los escritos documentos, actas, y dem,s dili#encias
producidas por los sujetos del proceso, sus auiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se u"ica "ajo dos supuestos-
a7 ?ue la pretensin principal aco#ida en la demanda haya sido admitida a tr,mite.
16; Ledesma, &.*+,,-..%omentario al %di!o /rocesal %i0il. Tomo ;;;, 7aceta jurdica, .Lima /er3,pp 9,,.
16< #odr!ue, )*+,,5..&anual de derecho procesal ci0il. (e6ta )dicin. 7rijley )ditorial. Lima8/er3.pp
"7?ue no eista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque de la redaccin del
artculo '&J del (P(, se advierte que el cuaderno cautelar se forma con 3la copia simple de
la demanda, sus aneos y la resolucin admisorio4, situacin diversa al pedido cautelar
fuera del proceso, cuya medida tam"i$n se realiza en un proceso independiente al de la
futura demanda principal, pero cuya ei#encia no puede ajustarse a las ei#encias del
artculo '&J del (P( porque an no hay admisorio de la demanda. Por ejemplo (arlos
vende una casa a 9ante, quien no inscri"e su derecho de propiedad en los re#istros
p"licos a aprovech,ndose de este hecho (arlos realiza una nueva venta del mismo "ien a
Oerm,n quien inscri"e en los re#istros p"licos, ante esta situacin de hecho 9ante toma la
si#uiente decisin-
1. 9emanda a (arlos y Oerm,n, 5ulidad del acto jurdico de compraventa, toda vez que el "ien
inmue"le era de su propiedad por ha"erlo comprado con anterioridad, para lo cual anea
escritura p"lica de compraventa, pa#o de a#ua, luz, impuestos prediales etc. El juez admite
su demanda por cumplir con todos los requisitos del artculo &.& y &.%.
2. 9ante solicita al juez una medida cautelar de anotacin de demanda en los re#istros p"licos
de la nulidad de acto jurdico interpuesto contra (arlos y Oerm,n, para ello se forma un
cuaderno cautelar contendr,- +a solicitud cautelar, acompaada de la 9emanda de nulidad de
acto jurdico, aneos 6escritura p"lica de compraventa, pa#o de a#ua, luz, impuestos
prediales etc7 y admisorio de la demanda de nulidad de acto jurdico.
El otro supuesto que reco#e la norma para la formacin del cuaderno es que no de"e de
eistir sentencia, caso contrario ser, de aplicacin lo dispuesto por el artculo '1% del (P(.
5tese que en esos caso, el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con
la Kco2i' certi3ic'd' de los 'ct$'dos 2ertinentesO.
%)* LA E<ECUCIJN CAUTELAR)
9ispuesta la medida y prestada la contracautela, corresponder, pasar a concretar la medida
cautelar, es decir, a su ejecucin efectiva. Wsta podr, llevarse a ca"o por distintos
procedimientos se#n el tipo de la que se vaya a practicar y modalidades que corresponda
aplicar.
Es posi"le sealar que la ejecucin puede ser efectivizada de distintas maneras. As- 17 por el
secretario o por auiliar jurisdiccional, con o sin uso de la fuerza p"lica por ejemplo el secuestro
del artculo '&: del (P(. 0 .7 Por intervencin o actividad de funcionario p"lico por ejemplo el
Fe#istrador p"lico cuando anota en la partida re#istral del "ien inmue"le inscrito una
anotacin de em"ar#o en forma de inscripcin artculo '%' del (P(.0 por intervencin o actividad
de un particular tenemos en este caso el em"ar#o en forma retencin re#ulada por el artculo
'%/ del (P(.
CAPITULO II
/)* LAS MEIAS CAUTELARES ESPEC-ICAS O TPICAS
+as Aedidas cautelares especficas o tpicas, se encuentran re#uladas en el (aptulo == del *tulo
1> de la 2eccin ?uinta del (.P.(.
Estas se su"dividen a su vez en-
/)/) Medid's 2'r' 3$t$r' e=ec$cin 3orH'd') 6Arts. '&. al '/: del (.P.(.7. Pueden ser las
si#uientes-
/)/)/) Em7'r0o:
! En forma de depsito.
! En forma de inscripcin.
! En forma de retencin.
! En forma de intervencin-
! En recaudacin.
! En informacin.
! En forma de administracin
/)/)1) Sec$estro:
! )udicial
! (onservatorio
/)/).) Anot'cin de dem'nd' en los Re0istros P97licos
"7 Aedidas *emporales so"re el fondo
c7 Aedidas innovativas
d7 Aedidas de no innovar
/)1) Medid's 2'r' -$t$r' E=ec$cin -orH'd'
/)1)/) Em7'r0o:
El em"ar#o es una medida cautelar que #arantiza la ejecucin de la sentencia que se dicte en
un proceso, cuando este persi#ue una pretensin aprecia"le en dinero. Esta afectacin se
realiza en el momento inicial del proceso, incluso con car,cter previo, quedando de esta
manera ase#urada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su momento se
dicte.
1&4
16# ,odri"ue>7EI;66$GManual de Derec(o !rocesal Ci)il%taed Gri@le8 editorialLima-!erL&&#;$
Esto si#nifica que el em"ar#o requiere necesariamente de la ei#encia judicial de una deuda,
la misma que puede ser en met,lico como en especie0 este ltimo supuesto, se de"e
epresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el em"ar#o es necesario se presente un
medio de prue"a que persuada so"re la eistencia de la deuda. El medio de prue"a en
preferencia es el documental, por lo que depender, de la mayor o menor valoracin que el
juez "rinde al documento para la concesin de la medida cautelar.
Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perse#uir los "ienes del
deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una etensin al derecho real de
propiedad que #oza el deudor so"re sus "ienes y como tal, el ejecutante su"sumi$ndose en
la esfera de su deudor propietario, asume la persecucin de los "ienes que se encuentren
an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est, limitada a las
reservas que seale la ley o el propio deudor hu"iere constituido so"re $l, como por ejemplo-
3Diovanni presta a 9uan E1:.:::.:: dlares uien se compromete a pagar en el pla)o de un a7o
incluyendo los inter#s para lo cual deja como garanta su predio agrcola ubicado en 9ayanca"
9uan no cumple con su obligacin ante esta situacin de $ec$o la (aja de 0iura puede trabar un
embargo en !orma de inscripcin sobre el bien" a !in de ue no se disponga del mismo y pueda
con ello cobrarse su acreencias4.
/)1)/)/) Cl'ses de Em7'r0o
1.2.1.1.1. Em7'r0o 2re8enti8o: Es el que tiene por o"jeto ase#urara el resultado de un
juicio por promoverse o ya promovido, sea cual fuere su estado y naturaleza
6art.&.: (P(7. Para que se decrete el em"ar#o preventivo se requiere-
?ue la solicitud se funde en instrumento o actuados judiciales que acrediten
verosmilmente l eistencia de la o"li#acin.
?ue la o"li#acin no se encuentre suficientemente #arantizada.
(uando se solicita"a fuera de juicio, se requera adem,s que se preste fianza u otra
#aranta suficiente, a juicio del juez. Por las costas daos y perjuicios que se causen y por
las multas a que de lu#ar.
1&5
16$ ,odr4"ue>I;66$GManual de Derec(o !rocesal Ci)il%taed Gri@le8 editorialLima-!erL&&#;+
/)1)/)/)1) Em7'r0o de3initi8o: Es aquel que tiene por finalidad proveer al cumplimiento de la
o"li#acin que se reclama en el proceso, En consecuencia conduce al remate de los "ienes
afectados
/)1)1) +ienes Em7'r0'7les
(onforme al art. '&. del (P(, el em"ar#o puede recaer en un "ien o un derecho del presunto
o"li#ado, aunque se encuentre en poder de un tercero. Por consi#uiente, son em"ar#a"les toda
clase de "ienes o derechos, salvo las ecepciones que seala el (P(, no o"stante pueden
afectarse los frutos de los "ienes inem"ar#a"les, (uando el "ien recae so"re un "ien sujeto a
r$#imen de copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del o"li#ado .
/)1).) +ienes Inem7'r0'7les
+os "ienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. &8. del
((.
+as prendas de estricto uso personal, li"ros y alimentos ",sicos del o"li#ado y de sus
parientes con los que conforma una unidad familiar.
+os vehculos, m,quinas, utensilios y herramientas indispensa"les para el ejercicio directo de
la profesin, oficio, enseanzas o aprendizaje del o"li#ado.
+as insi#nias condecoraciones, los uniformes de os funcionarios y servidores del estado as
como las armas y equipos de los miem"ros de la P5P y BBAA.
+as pensiones alimenticias
+os "ienes mue"les de los templos reli#iosos
+os sepulcros
1.2.4. Em7'r0o en 3orm' de de2sito : sec$estro
El em"ar#o es la medida cautelar que afectando un "ien o "ienes determinados de un presunto
deudor, ase#ura la eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de
disposicin y de #oce de este, mientras se o"tiene la sentencia de condena.
*anto el depsito como el secuestro judicial es una medida conservativa de un "ien especfico.
(omo tal #arantiza la inte#ridad del "ien hasta el final del proceso, para hacer posi"le ejecucin
de la sentencia especifica.
El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los "ienes em"ar#ados
quedan "ajo la custodia del propio deudor!propietario, si este ha sido nom"rado propietario, tal
facultad no eiste en la hiptesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida
se ponen "ajo la custodia de un tercero.
El liti#ante, propietario de los "ienes, al ser desi#nado depositario de los mismos, asume las
mismas responsa"ilidades procesales, civiles y penales que cuando el custodio es un tercero.
+a circunstancia que el depositario sea a la vez dueo de los "ienes em"ar#ados, no lo eime
de la pena si los vende o los da otro destino que ha#a ilusorio el em"ar#o.
Por otro lado, de"e apreciarse que se permite la conversin de la medida de depsito en
secuestro cuando el depositario se ne#ara a aceptar tal disposicin, en cuyo caso se proceder,
al secuestro de los "ienes. Esta ne#ativa del o"li#ado permite el secuestro por derivacin que
es en la realidad una eventualidad, de ah que auiliar de"e ir premunido de la autorizacin
judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
Por ejemplo A interpone una medida cautelar de em"ar#o en forma de depsito so"re los
"ienes mue"les de I, y a quien dispone el juez que se le nom"re como depositario de sus
"ienes mue"les em"ar#ados como 6vehculos, computadoras, etc7, I se nie#a a cumplir est,
misin en este supuesto se proceder, a una conversin del em"ar#o en forma de depsito a
secuestro y para lo cual se nom"rar, aun depositario.
1.2.5. El c'teo del em7'r0o en el de2sito : en sec$estro
El cateo implica el eamen compulsivo que hace el secretario judicial y a pedido de parte, so"re
las ropas del ejecutado o so"re am"ientes del inmue"le 6ocupados o no7, en una dili#encia de
em"ar#o en forma depsito o secuestro, con el propsito de descu"rir "ienes sucepti"les de
ser cautelados.
1&6
(omo lo seala la norma procede la "squeda en la persona del afectado de "ienes ocultos,
respetando el decoro de este, situacin diversa se confi#ura si el deudor lleva "ienes so"re su
persona y a la vista, caso que ameritara em"ar#o. Apr$ciese que se autoriza a practicar a
practicar el cateo al afectado, esto, es al deudor y no a los miem"ros de su familia, personal de
servicio u otras personas que circunstancialmente est$n presentes en el momento del
em"ar#o.
El cateo tam"i$n puede operar en los am"ientes donde se ejecuta la medida cautelar, para lo
cual el auiliar jurisdiccional proceder, a la apertura de puertas, escondrijos o recipientes que
pudieran ocultar "ienes valiosos de pertenencia del em"ar#o.
/).) Em7'r0o de 7ien inm$e7le sin inscri2cin re0istr'l)
A pesar de la creacin de los re#istros p"licos data desde 18;;, encontramos a la fecha
"ienes inmue"les no re#istrados. +a norma se u"ica precisamente en ese supuesto, "ienes
inmue"les que no han tenido acceso a la vida re#istral, "ienes inmatriculados que no
conforman el patrimonio del o"li#ado, para permitir la afectacin de estos a trav$s del em"ar#o
en forma de depsito.
16% Castillo M J :5nc(e>7 EI;668G Manual De Derec(o !rocesal Ci)il Editorial Jurista Lima M !erL &&#<6
(omo lo seala la norma se de"e de nom"rar como depositario al propio o"li#ado, quien
de"er, conservar la posesin inmediata sin pa#ar renta al#una. Esto si#nifica que se limita la
disponi"ilidad fsica del "ien, de tal manera que el propietario 6depositario7 no podra traspasar
la posesin del "ien afectado.
/)&) Em7'r0o en 3orm' de inscri2cin)
El em"ar#o en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente los "ienes del
deudor para evitar que estos se dispersen.
En el caso especifico del em"ar#o en forma de inscripcin, el "ien est, re#istrado y por tanto,
en atencin al principio de pu"licidad, se pone en conocimiento er#a omnes la afectacin del
"ien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del "ien, solo comunica la
eistencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los efectos
jurdicos de dicha medida.
El re#istro p"lico precisamente est, destinado a dotar de certidum"re a sus relaciones
jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los actos re#istrados producen
co#noci"ilidad frente a terceros.
Esta modalidad de em"ar#o da lu#ar a asientos re#istrales, que si "ien no implicar,n la
imposi"ilidad de enajenacin del inmue"le, otor#an prioridad re#istral, que los nuevos
adquirientes del predio de"en asumir la posi"ilidad del remate del inmue"le o la p$rdida de
su propiedad, que puede derivarse del proceso judicial respectivo. 5o podr,n ale#ar
desconocimiento de la eistencia de dichos #rav,menes, toda vez que la pu"licidad material
contempla una co#noci"ilidad a"soluta del contenido de las inscripciones.
1&7
1.5. Em7'r0o en 3orm' de retencin
El em"ar#o en forma de retencin presupone la eistencia de derechos patrimoniales a favor
del afectado con la medida, los que pueden ser reales o personales.
El (P( seala que la medida cautelar puede recaer so"re derechos de cr$dito u otros "ienes
cuyo titular es el afectado con la medida. En este caso el retenedor es el futuro deudor del
em"ar#o 6cr$ditos, alquileres7, a quienes se les notifica par que reten#a y deposite, todo o
parte de lo que de"e a"onar el em"ar#ado, siendo considerado como r#ano de auilio.
El derecho de cr$dito es la facultad de ei#ir un pa#o o cumplimiento de una prestacin.
=mplica la concurrencia de de tres elementos- los sujetos, la prestacin y el vnculo jurdico.
+os acreedores y los deudores son los sujetos, precis,ndose que el afectado con la medida
16+ ,odr4"ue>7 E I;66$GManual de derec(o &rocesal ci)il :eEta Edici1n Gri@le8 Editorial Lima-!erL&&#<8
cautelar asume el rol del acreedor0 la prestacin consiste en dar, hacer, no hacer y el vinculo
es el neo que armoniza estos elementos.
En una relacin contractual de compraventa de al#una mercadera, la retencin operaria
so"re el pa#o que tendra que ei#ir el afectado con la medida cautelar0 por citar, una
empresa destinada a la produccin y comercializacin de a#ua mineral, vende a una cadena
reconocida de supermercados determinada cantidad de mercadera, o"li#,ndose a cancelar
el precio dentro de un plazo determinado. +a retencin podra operar so"re el derecho de
cr$dito que tiene a su favor la empresa de a#ua mineral, actuando la cadena de
supermercados como a#ente de retencin. +a notificacin judicial de retencin priva al
acreedor del derecho de ei#ir y al deudor de ejecutar el pa#o.
1.6. Em7'r0o en 3orm' de inter8encin en retencin
+a intervencin en recaudacin tiene como o"jetivo em"ar#ar los in#resos propios de una
persona natural o jurdica, para lo cual el juez desi#na un r#ano de auilio judicial llamado
interventor, a fin de que reca"e directamente los in#resos de aquella, sea que se perci"an en
forma sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las
entradas a los espect,culos p"licos.
Para que opere la medida de"e de tratarse de "ienes productivos de rentas, productos, como la
eplotacin industrial o comercial, sea cualquiera su importancia o naturaleza0 so"re
participaciones o re#alas correspondientes al presunto deudor en otras empresas, retas
provenientes de alquiler de inmue"les, etc.
+a desi#nacin del interventor de"e recaer en una persona que posea los conocimientos
necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los "ienes o
actividades en la que intervendr,. 5o requiere de la posesin de ttulo profesional, pero s de
especficos y conocimientos de ndole conta"le.
(omo lo seala la norma, la resolucin cautelar de"e precisar el nom"re del interventor y la
periocidad de sus informes que de"e remitir al juez. A pesar que la norma no lo precise, la
resolucin cautelar de"e fijar la retri"ucin del interventor en su cometido, pero el co"ro lo
puede ser ejercido una vez que haya culminado su funcin y haya rendido cuenta
satisfactoriamente de los dineros retenidos y depositados, sin em"ar#o podr, eceptuarse
cuando la intervencin sea por un lapso muy etenso y se fije la remuneracin por el tiempo
m,s que por el monto retenido.
1.7. Em7'r0o en 3orm' de inter8encin en in3orm'cin
Es una medida cautelar en cuya virtud una persona desi#nada por el juez, en calidad de r#ano
de auilio judicial eterno de este, interfiere en la actividad econmica de la empresa, para
ase#urar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el
estado de los "ienes.
El artculo ''% en comentario hace referencia a la intervencin en informacin, la misma que se
limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una empresa. Esta clase de
intervencin tiene por o"jeto que la persona desi#nada por el juez ejerza vi#ilancia so"re la
#estin administrativa desarrollada en una sociedad o asociacin respecto a los "ienes
liti#iosos, o so"re el estado en que estos se encuentren, dando cuenta de las circunstancias
compro"adas a raz de la actividad.
+a posi"ilidad de recurrir a esta intervencin es importante en pretensiones tri"utarias, para
verificar la informacin so"re el movimiento econmico de una empresa, sea persona natural o
jurdica. Por ejemplo en un proceso de alimentos se podra verificar el real in#reso econmico
del o"li#ado quien es titular de una empresa unipersonal para una futura ejecucin forzada.
*am"i$n puede operar en caso de inmue"les em"ar#ados y depositados en poder del deudor, el
demandante podr, solicitar el demandante podr, solicitar el nom"ramiento de un interventor en
informacin para que inspeccione y d$ cuenta al juez del estado de los "ienes y de las
destrucciones que se hu"iesen efectuado o efecten en ellos.
/)>) O7li0'ciones del inter8entor in3orm'dor
El (P( reco#e diversas modalidades de intervencin, retencin, intervencin administracin, sin
em"ar#o de"emos precisar que las atri"uciones que se asi#na a cada interventor est,n en
relacin al tipo de intervencin que se trate. Estas o"li#aciones las encontramos en el artculo
''' del referido cdi#o que tiene una misin de determinada que cumplir, dentro de un plazo
fijado, para lo cual de"e de emitir informes por escrito, de la desi#nacin encomendada Por
ejemplo informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este, respecto de las
compro"aciones so"re el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como los temas
que interesen a la materia controvertida.
/)9) Em7'r0o en 3orm' de 'dministr'cin de 7ienes
Este tipo de em"ar#o lo encontramos en el artculo ''8 del (P(, para ello es necesario recordar
el artculo ;8J del (.( que define los frutos como los provechos renova"les que produce un "ien0
en cam"io los productos no se reproducen como sucede con las canteras, las mineras. +os
frutos naturales son los que se o"tienen sin la intervencin humana, pertenecen al propietario del
"ien em"ar#ado y se perci"en cuando se reco#en, por ejemplo la lana de ovejas, los fritos
industriales son los que se producen con la intervencin humana, por ejemplo los productos
industriales en una industria pesquera. Por ejemplo se desi#na a )uan como administrador de
los "ienes de Pedro para recaudar los frutos 6co"rar las rentas del arrendamiento que #enera
sus "ienes de Pedro7 con la finalidad de conservarlos o custodiarlos mientras se esclarezcan los
derechos so"re los frutos o so"re la administracin misma.
/)/0 Anot'cin de dem'nd' en los re0istros 297licos
A trav$s de la anotacin de demanda se "usca ase#urar la pu"licidad de los procesos relativos a
los "ienes inmue"les o "ienes re#istra"les, frente a la eventualidad de las sentencias que en
ellos recai#an hayan ser opuestas a terceros adquirientes del "ien liti#ioso o a cuyo favor se
constituya un derecho real so"re este.
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiera tener como consecuencia en
el re#istro correspondiente como el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no se
haya supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida sino a la posi"ilidad
que en el supuesto de prosperar sea suscepti"le de incidir en la situacin jurdica del "ien con
relacin a terceros.
Esto implica que solo ser, posi"le acudir a la anotacin de la demanda como instrumento de la
pu"licidad del proceso cuando el resultado del mismo ten#a acceso al Fe#istro P"lico, esto es,
cuando una situacin jurdica afectada por un proceso ten#a trascendencia re#istral. Por
ejemplo. +eo demanda prescripcin adquisitiva judicialmente so"re un "ien predio a#rcola que
se encuentra inscrito en los re#istros p"licos a favor del estado, este supuesto puede pedir
como medida cautelar que se anote la demanda en la partida donde se encuentra inscrito el
predio a favor del estado con la finalidad de pu"licitar a terceros que se encuentra prescri"iendo
so"re dicho predio.
1)* Sec$estro:
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un "ien especfico. (omo tal
#arantiza el mantenimiento de la inte#ridad del "ien su" litis hasta el final del proceso, para
hacer posi"le la ejecucin especifica de la sentencia. +a medida se instrumentaliza
desapoderando al poseedor del "ien y entre#ando a un tercero, quien se convierte en
custodio.
1&8
+a idea central en este tipo de medida es que la accin que se ejercite en el
proceso principal est$ diri#ida a o"tener la entre#a de una cosa especfica o determinada,
como consecuencia de ha"erse dilucidado el derecho de propiedad o posesin so"re un "ien
determinado. 5o se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas de derechos.
El secuestro judicial llamado secuestro autnomo tiende a preservar la inte#ridad o evitar el
uso de la cosa que constituye materia de un liti#io actual o futuro y recae por lo tanto so"re el
o"jeto mediato de la pretensin principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho
de propiedad o posesin so"re determinado "ien.
1&9
168 ,odr4"ue>7 EI;66$GManual de derec(o &rocesal ci)il :eEta Edici1n Gri@le8 Editorial Lima-!erL&&##<
1&9 ,ui>7 AI;669G C1di"o Ci)il Editorial /UniE Lima-!eru
Ena de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta cuando se discute
el derecho de propiedad o posesin so"re determinado "ien inmue"le, por la dificultad o
imposi"ilidad del desplazamiento. +a norma hace referencia al secuestro de "ienes mue"les al
referir a la desposesin del tenedor y entre#a al custodio desi#nado, por ejemplo cuando la
discusin se refiera a la propiedad de un vehculo, seria procedente ejecutar el secuestro
judicial, pero cuando se refiera a inmue"les, una solucin que podra intentarse seria la
administracin de terceros, como medida #en$rica.
CAPITULO III
/)* MEIAS TEMPORALES SO+RE EL -ONO
Es aquella medida cautelar que consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia, sea en su inte#ridad o slo en aspectos sustanciales de la sentencia.
11&
/)/) ReD$isitos 2'r' s$ 2rocedenci'
Es una medida cautelar ecepcional- 2e aplica en los casos previstos por la ley.
2e sustenta en la necesidad imposter#a"le del que la pide
En la firmeza del fundamento de la demanda y prue"a aportada
/)1) Medid's Tem2or'les so7re el 3ondo contem2l'd's 2or el Cdi0o
Asi#nacin anticipada de alimentos 6art. '/% y '/' del (P(7
Asuntos familiares e intereses de menores.
En los procesos de separacin, divorcio, patria potestad, r$#imen de visitas, entre#a
de menor, tutela y curatela, teniendo en cuenta el inter$s de los menores, procede la
ejecucin anticipada de la futura decisin final. =#ualmente el juez tomar, las medidas
necesarias para que cesen los actos de violencia fsica o psicol#ica e intimidacin.
Administracin de "ienes. En los procesos so"re nom"ramiento y remocin de
administradores de "ienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final
a efecto de evitar un perjuicio irrepara"le
11& ,odr4"ue>7 EI;66$GManual de derec(o &rocesal ci)il :eEta Edici1n Gri@le8 Editorial Lima-!erL &&##%
Asuntos familiares e intereses de menores.
En los procesos de separacin, divorcio, patria potestad, r$#imen de visitas, entre#a
de menor, tutela y curatela, teniendo en cuenta el inter$s de los menores, procede la
ejecucin anticipada de la futura decisin final. =#ualmente el juez tomar, las medidas
necesarias para que cesen los actos de violencia fsica o psicol#ica e intimidacin.
9esalojo anticipado.
En el interdicto de reco"rar
1)* MEIAS INNO5ATI5AS
2on aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda.
1)/ C'rGcter de l' Medid'
Es ecepcional por lo que solo se conceder, cuando no resulte aplica"le otra prevista en la
ley.
2.2 Medid's Inno8'ti8's re0$l'd's 2or el Cdi0o
El (di#o procesal civil re#ula las medidas innovativas que pueden dictarse en los si#uientes
procesos-
=nterdiccin 6art ';: (P(7, a la que nos hemos referido al estudiar este proceso.
En el interdicto de retener 6 art ';& del (P(7 de la cual tratamos al estudiar los
interdictos.
A"uso de derecho 6art ';% del (P(7
En los procesos so"re derecho a la intimidad a la ima#en y a la voz, en estos procesos
puede el juez dictar la medida que eija la naturaleza y circunstancias de la situacin
presentada 6 art ';' del (P(7
.)* MEIA E NO INNO5AR
+a medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho
presentada o eistente al momento de la interposicin de la demanda, en relacin a las personas y
"ienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es ecepcional por lo que s conceder, solo cuando no resulte de aplicacin otra

prevista
en la ley.
El artculo ';/ del (di#o Procesal (ivil precisa que la medida cautelar de no innovar est, destinada
a conservar la situacin de hecho o derecho Ual momento de la admisin de la demandaU. Por esta
razn, se han producido al#unas resoluciones en los )uz#ados de +ima, afortunadamente pocas, que
declaran improcedentes las medidas de no innovar solicitadas fuera de proceso, pues, afirman que
slo pueden ser epedidas en el curso de un proceso ya iniciado, no antes de $l, en tanto an no
eiste demanda que conten#a las pretensiones principales que se quieren #arantizar con la medida.
+a medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad de proporcionarle al actor un
instrumento que le ase#ure que la sentencia a recaer en el proceso promovido por $l va a ser
ejecutada porque no sufrir, alteracin el estado de hecho o la situacin jurdica en que reposan sus
epectativas de ver satisfecho su derecho.
+a prohi"icin de innovar se "asa, pues, en el valor 3eficacia4, indispensa"le para el lo#ro de los fines
primordiales de la jurisdiccin.
En opinin de Aonroy 3el sustento cautelar est, dado por la o"li#acin del r#ano jurisdiccional de
resolver un conflicto, pronunci,ndose respecto de los hechos tal como se encontra"an al momento de
iniciarse el procesoU. Por cierto, tal situacin sera letra muerta si no fuese posi"le acondicionar las
medidas necesarias para que los "ienes manten#an tal situacin o, por otro lado, no se a#rave el
perjuicio que, presumi"lemente, se est, cometiendo contra el derecho del actor. +a medida de no
innovar, en fin, tiene su fundamento en el principio de i#ualdad en el proceso.
+a naturaleza de la medida cautelar de no innovar es claramente conservativa porque se "usca con
ella hacer efectivo el fallo emitido por el r#ano jurisdiccional, lo cual no sera posi"le de ha"erse
modificado o alterado la situacin anterior al auto admisorio de la demanda. As ten#a la sentencia
definitiva el car,cter de retroactiva, si se alter el estado de hecho o de derecho eistente en el curso
del proceso 6como cuando el sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal dispone de sus "ienes7,
entonces, lo ordenado en dicha resolucin judicial carecera de ejecuta"ilidad, permaneciendo
insatisfecho el derecho hecho valer en el juicio.
111
+a o"li#acin de no innovar nace con el comienzo de la litispendencia0 esta o"li#acin es recproca
para am"as partes, las que de"en mantenerse en la situacin, tenencia o posesin de la cosa liti#iosa
o #oce del derecho respectivo que am"as tenan al iniciarse el proceso.
+I+LIOGRA-IA
Fuiz, A.6.JJ87. (di#o (ivil. Editorial Bgni. +ima!Peru
Bernandez, (.6.JJJ7. 9erecho Procesal (ivil .Ediciones )urdicas .+ima!Per
Fodr#uez, E6.JJ%7.Aanual de derecho procesal civil. 2eta Edicin. Orijley Editorial. +ima!Per
111 ,odr4"ue>7 EI;66$GManual de derec(o &rocesal ci)il :eEta Edici1n Gri@le8 Editorial Lima-!erL&&#$<
(astillo. A R 2,nchez, E. 6.JJ;7 Aanual 9e 9erecho Procesal (ivil. Editorial )urista. +ima ! Per
1.3. Sesin /.:
1.3.1. PFC(E2C 9E E)E(E(=D5. *tulos ejecutivos. Fequisitos comunes. +e#itimidad y derechos de
tercero. 2entencia y apelacin. +imitacin cautelar.
1.3.2. Proceso E=ec$ti8o. *tulos Ejecutivos. 9emanda ejecutiva. (ompetencia.
Ejecucin de o"li#acin de dar. Aandato ejecutivo. Ase#uramiento de la ejecucin. 9ene#acin
de la ejecucin. Aandato ejecutivo. (ontradiccin. *r,mite. 2entencia. 2ealamiento de "ien
li"re.
a) Ejecucin de o"li#acin de dar "ien mue"le determinado. Aandato ejecutivo.
b) Ejecucin de o"li#aciones de hacer. Aandato ejecutivo. C"li#acin de formalizar.
c) Ejecucin de o"li#aciones de no hacer. Aandato ejecutivo. Proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales.
1.3.3. *tulos de ejecucin. (ompetencia. Aandato de ejecucin. Ejecucin de suma lquida $ ilquida.
(ontradiccin. Fesoluciones judiciales y ar"itrales etranjeras.
PROCESO E E<ECUCIJN
I) El PROCESO E E<ECUCIJN
El proceso de ejecucin no "usca la constitucin o la declaracin de una relacin jurdica sino
satisfacer un derecho ya declarado. El proceso de ejecucin es definido como aquel que, partiendo de
la pretensin del ejecutante, realiza el r#ano jurisdiccional y que conlleva un cam"io real en mundo
eterior, para acomodado a lo esta"lecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la
parte y a la actuacin jurisdiccional. +ie"man califica al proceso de ejecucin como Uaquella actividad
con la cual los r#anos judiciales tratan de poner en eistencia coactivamente un resultado pr,ctico,
equivalente a aquel que ha"ra de"ido producir otro sujeto, en cumplimiento de una o"li#acin
jurdicaU.
Para (outure citado por Ginostroza Ain#uez
112
el derecho entra aqu en contacto con la vida,
de tal manera que su reflejo eterior se perci"e mediante las transformaciones de las cosas y lo
eplica as- U2i la sentencia condena a demoler el muro, se demuele0 si condena a entre#ar el
inmue"le se aleja de $l a quienes lo ocupen0 si condena a pa#ar una suma de dinero y esta no eiste
en el patrimonio del deudor, se em"ar#an y se venden otros "ienes para entre#ar su precio al
acreedor. Gasta el momento, el proceso se ha"a desarrollado como una disputa ver"al, simple lucha
de pala"ras0 a partir de este instante cesan las pala"ras y comienzan los hechos4.
11; Hinostro>a Min"ue>7 Al9erto !rocesos de e@ecuci1n7 Jurista Editores7 ;668 !a"B #$
+a jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tam"i$n su ejecucin. (omo las
sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir al#o, la ejecucin se diri#e a
ase#urar la eficacia pr,ctica de las sentencias de condena. Proceso de co#nicin y proceso de
ejecucin son independientes entre s. 9e un lado, el proceso de co#nicin puede, en efecto, no
requerir la ejecucin, ya sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el o"jeto prefijado
6sentencia de declaracin de certeza o constitutiva7, ya sea porque despu$s de recada la sentencia
de condena el deudor cumpla voluntariamente su o"li#acin. 9e otro lado, no siempre a la ejecucin
de"e preceder la co#nicin judicial- en determinados casos se puede proceder a la ejecucin sin
necesidad de realizar precisamente un proceso de co#nicin judicial, como es la conciliacin
etrajudicial, donde las partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del ar"itraje.
9e este modo, 3co#nicin y ejecucin se completan recprocamente0 la primera prepara y
justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza y vi#or pr,ctico a aquella. Entre el proceso de
co#nicin y el de ejecucin, la distri"ucin de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin
propia de cada uno de ellos. Por eso, corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto.
Al se#undo, la actuacin de la sancin
113
4.
En este orden de ideas, tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se a#ota con los
procesos de co#nicin sino con los de ejecucin. +a tutela solo ser, realmente efectiva cuando se
ejecute el mandato judicial. El incumplimiento de lo esta"lecido en una sentencia con car,cter de
cosa juz#ada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental- la
tutela efectiva, que la jurisdiccin tiene la o"li#acin de reparar con toda firmeza. El que la sentencia
declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al demandante y le condene a pa#arla, no
supone ello tutela efectiva. Para que esta se lo#re es necesario una actividad posterior que pueda
realizarse de dos maneras- cumpliendo el o"li#ado, de manera voluntaria, la prestacin que le impone
la sentencia o in#resando, ante su resistencia, a la ejecucin forzosa de la prestacin. +o interesante
en esta etapa es que la ejecucin permite al#o que hasta el momento de la cosa juz#ada era
imposi"le- 3la invasin en la esfera individual ajena y su transformacin material para dar satisfaccin
a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la sentencia. Ra no se trata de o"tener al#o
con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ra no se est, en presencia
de un o"li#ado, como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus" de un
sometido por la fuerza coercitiva de la sentencia4.
En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad con la cual los
r#anos judiciales tratan de poner en eistencia coactivamente un resultado pr,ctico, equivalente a
aquel que ha"ra de"ido producir otro sujeto, en cumplimiento de una o"li#acin jurdica. Es, pues, el
medio por el cual el orden jurdico reacciona ante la tras#resin de una re#la jurdica concreta, de la
cual sur#e la o"li#acin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.
11< Hinostro>a Min"ue>7 Al9erto !rocesos de e@ecuci1n Jurista Editores M ;668
II) TTULOS E<ECUTI5OS REGULAOS EN EL CJIGO PROCESAL CI5IL
Ena vieja discusin doctrinaria en relacin con el ttulo de ejecucin se orienta a dilucidar si el
ttulo confi#ura un acto o un documento. Palacio eplica esta discusin as- +ie"man defiende la
primera postura y sostiene que el documento no es m,s que el aspecto formal del acto0 y este, en
tanto tiene una eficacia constitutiva que consiste en otor#ar vi#or a la re#la jurdica sancionatoria y en
posi"ilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una nueva situacin de 9erecho
Procesal que no de"e confundirse con la situacin de 9erecho Aaterial eistente entre las partes0 en
cam"io, (arnelutti, adhiri$ndose a la se#unda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento
que representa una declaracin imperativa del juez o de las partes, y a#re#a que siendo esa
declaracin un acto, 3con el intercam"io acostum"rado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en $l est, representado, se eplica la costum"re corriente de
considerar como ttulo al acto en vez del documento4. Alsina, citado por +edesma 5arv,ez
114
dice que
dentro de la misma ptica de (arnelutti, seala que 3el ttulo no es otra cosa que el documento que
comprue"a el hecho del reconocimiento- como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento
que consta"a el pronunciamiento del tri"unal4.
2eala Palacio, las concepciones aludidas son suscepti"les de conciliacin si se considera
que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un hecho complejo que se inte#ra, por un
lado, a trav$s de un acto confi#urativo de una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho
6aspecto su"stancial7 y por otro lado, mediante un documento que consta en dicha declaracin
6aspecto formal7. 9esde este ltimo punto de vista el ttulo ejecutivo, como documento que acredita la
eistencia de un acto jurdico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin necesidad de
invocar los fundamentos de su derecho, o"ten#a los efectos inmediatos que son propios a la
interposicin de la pretensin ejecutiva.
Enfocado, en cam"io, el pro"lema desde el punto de vista su"stancial, el acto constatado en
el documento "rinda al deudor la oportunidad de demostrar la falta de fundamento de derecho del
acreedor, de"iendo distin#uirse, al respecto, se#n se trate de ttulos ejecutivos judiciales o
etrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante la demostracin de los
hechos posteriores a su creacin, los se#undos son suscepti"les de perder eficacia tanto en esas
hiptesis como en la consistente en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que
el derecho del acreedor nunca eisti
El artculo ';; del (di#o Procesal (ivil esta"lece que los ttulos ejecutivos provienen por la
actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de partes, que comprende a los
acuerdos por conciliacin o transaccin homolo#ados y las sentencias judiciales firmes. 2e de"e
11# Ledesma -ar)5e>7 Marianella Los nue)os &rocesos de e@ecuci1n 8 cautelar Gaceta Jur4dica M ;668
precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial una vez homolo#adas, son
equipara"les a la sentencia definitiva y tienen eficacia de cosa juz#ada. >$ase al respecto lo normado
en los artculos ::/ y :.; del (P(. Ello justifica que cuando se conviene que una o am"as partes
cumplan con una determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas
que #o"iernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adem,s, el efecto de la cosa juz#ada es tal,
que solo se podra enervar dichos efectos por actividad fraudulenta en la forma que seala el artculo
1/; del (P(.
1)/) L's resol$ciones =$dici'les 3irmes
(uando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes, se de"e entender a
aquellas decisiones que sean suscepti"les de ejecucin. En sentido estricto, podemos calificar como
tal a las sentencias de condena, es decir, aquel1as que imponen el cumplimiento de una prestacin
de dar, de hacer o de no hacer. +as sentencias declarativas no contienen dicha ei#encia y si "ien
disponen la inscripcin re#istral del mandato, solo tienen por o"jeto etender a elos terceros la eficacia
de lo declarado por tales sentencias, las que son ajenas al concepto de ejecucin forzada.
En ese sentido de"e apreciarse la sentencia que ampara la pretensin so"re prescripcin
adquisitiva de un "ien o la que declara la filiacin de un menor. +a ejecucin de dichos fal1Js es ajena
al concepto de ejecucin forzada porque se a#ota en la mera inscripcin re#istral para que por su
pu"licidad se pueda oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las
sentencias de condena, con las que se intimida o requiere al o"li#ado a que cumpla la prestacin
ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena, constituyen la puerta de in#reso para eel
proceso de ejecucin.
1)1) Los l'$dos 'r7itr'les : s$ e=ec$cin
Por otro lado, los laudos ar"itrales firmes tam"i$n constituyen ttulos de ejecucin porque los
,r"itros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con imperium para ordenar la ejecucin del laudo
que emitan, pues ello solo es monopolio de la actividad jurisdiccional. (uando se recurra a la
jurisdiccin para la ejecucin del laudo ar"itral, concurren dos supuestos- a7 que se haya otor#ado
facultades de ejecucin a los ,r"itros, se#n el artculo '/ de la +ey Ar"itral 69. +e#. 5V 1J/170 y, "7 no
ten#a facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a se#uir ser, el que ri#e en el
artculo '8J del (P(. En eh primer supuesto ser,n los propios ,r"itros los que "uscar,n en la
actividad jurisdiccional el apoyo para la Uejecucin forzadaU del laudo, no para iniciar un proceso de
ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccine la vis compulsiva, como parte de sus atri"utos
eclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera forzada el derecho declarado en el laudo. En ese
sentido l$ase el inciso . del artculo '/ de la +ey Ar"itral que dice- U6...7, a su sola discrecin, el
tri"unal ar"itral considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza p"lica. En este
caso, cesar, en sus funciones sin incurrir en responsa"ilidad y entre#ar, a la parte interesada, a
costo de esta, copia de los actuados correspondientes para que recurra a la autoridad judicial
competente a efectos de la ejecucinU.
Gay, pues, diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo con facultades y sin
facultades de ejecucin dadas a los ,r"itros. 9e ah que se de"e tener en cuenta, para la ejecucin
de laudos, si se ha estipulado en el convenio ar"itral facultades otor#adas a los ,r"itros para la
ejecucin del laudo, en re"elda de la parte o"li#ada, conforme refiere el artculo '/.1 de la +ey de
Ar"itraje, como sera el caso del otor#amiento de escritura en la que el ,r"itro podra suscri"ir la
escritura p"lica en representacin del re"elde, por tener facultades epresas para ello. En ese
sentido v$ase el si#uiente pronunciamiento de la 2ala (ivil de +ima. 32i "ien la ley de ar"itraje precisa
que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del laudo ante le juez civil del lu#ar de la
sede del ar"itraje, de"e acreditar que el mismo no ha podido ser ejecutado por los propios ,r"itros.
5o es menos cierto que dicho pre requisito est, condicionando a que los ,r"itros y la institucin
or#anizadora hayan estado facultados para ello en el convenio ar"itral. El hecho de que se seale
que toda controversia relacionada con la ejecucin del contrato ser, resuelta por medio del ar"itraje
no si#nifica que los ,r"itros est$n facultados para ejecutar el laudo4.
El (di#o Procesal (ivil y la nueva +ey de Ar"itraje re#ulan el procedimiento a se#uir en los
procesos de ejecucin de laudos ar"itrales. 5os u"icamos frente a la re#ulacin de un hecho por dos
normas diferentes de i#ual ran#o, pues el (di#o Procesal (ivil est, re#ido por el 9. +e#. 5V /'; R la
+ey de Ar"itraje por el 9. +e#- 5V 1J/1. Brente a ello, para esta"lecer la norma aplica"le recurrimos al
principio de especialidad cuya re#la dispone que un precepto de contenido especial prima so"re el
criterio #eneral. Ello implica, como seala Oarca *oma, que 3cuando dos normas de similar jerarqua
esta"lecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplica"le a un aspecto m,s
#eneral de situacin y la otra a un aspecto restrin#ido, prima est, en su campo especfico4.
Ctro cuestionamiento se presenta en los ar#umentos para la contradiccin, seala el artculo
'8J ` 9 del (P(0 en cam"io, el artculo ';.: de la +ey Ar"itral reco#e dos supuestos para la
oposicin, la pendencia de un recurso de apelacin o anulacin y razones "asadas al cumplimiento
del laudo0 ntese que la etincin de la o"li#acin no est, presente como ar#umento de oposicin en
la +OA. El recurso de apelacin se encuentra restrin#ido en la +ey Ar"itral. >$ase lo re#ulado en el
artculo ';.& de la +ey Ar"itral- 3+a autoridad judicial est, prohi"ida, "ajo responsa"ilidad admitir
recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo4. +a eplicacin a la re#ulacin del artculo '; de la
ley citada, no est, referida propiamente al procedimiento de la ejecucin en sede judicial, sino a las
re#las a contemplarse en el proceso de ejecucin iniciado por los propios ,r"itros, en atencin a las
facultades especiales otor#adas a estos. Iajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr, para asistir a ella
a trav$s del juez ejecutor0 de ah que de manera epresa se le seala al ejecutor judicial que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo El propio articulo
'; de la +OA hace referencia a la ejecucin judicial del laudo, no al proceso de ejecucin. 2i "ien los
,r"itros inician el proceso de ejecucin por contar con facultades epresas para ellas, lo que siempre
van a carecer es del poder de ejecucin para la satisfaccin forzada de lo laudado. Poder de
ejecucin y proceso de ejecucin responde a dos situaciones y conceptos diversos. *anto de los
,r"itros como los jueces ordinarios tienen la facultad de diri#ir un proceso de ejecucin, mas ser,
siempre el juez de la jurisdiccin quien cuente con los atri"utos del poder de ejecucin. Aqu radica la
diferencia y la eplicacin a toda esta re#ulacin de la +ey Ar"itral para la ejecucin del laudo. Esta
forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a la ejecucin de los mandatos provenientes de
los ,r"itros, no es propia de los aludos, sino que tam"i$n opera para la ejecucin de las medidas
cautelares dictadas en sede ar"itral, en la forma como lo re#ula la +ey Ar"itral.
+os ,r"itros carecen de potestad coercitiva, es decir, no est,n en la capacidad de hacer
cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al
Poder )udicial solicitando su intervencin con el propsito de lo#rar la 3ejecucin forzada4 de sus
mandatos.
+os laudos ar"itrales tienen la caracterstica de incidir en el ,m"ito declarativo de los
derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello eplica por qu$ si una parte decide no cumplir con un laudo
o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la nica salida que tiene el sujeto afectado con
dicho incumplimiento es la va judicial 6precisamente actuando el ttulo ejecutivo `laudo o acta
conciliatoria!7. =#ualmente. sei1ala el voto sin#ular, las decisiones epedidas por parte de la
jurisdiccin estatal tienen la posi"ilidad de adquirir inmuta"ilidad a"soluta o autoridad de la cosa
juz#ada. 2ituacin que no se verifica en otras zonas compositivas donde las decisiones pueden ser
revisadas, con mayores o menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se
suele ha"lar de inmuta"ilidad relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la jurisdiccin estatal es la
nica que tiene la caracterstica ",sica de la universalidad, en el sentido de que las otras t$cnicas
compositivas han sido creadas nicamente para tipos especficos de controversias, mientras que la
jurisdiccin estatal prote#e de cualquier tipo de derecho, sin importar que est$ o no previsto
epresamente por ley.
(omo ya se ha sostenido, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un
proceso de ejecucin es el ttulo, el cual puede ser una resolucin judicial de condena o un acto
ne#ocial o administrativo que acrediten la eistencia de un derecho cierto, epreso y ei#i"le. Esto es,
que los ttulos de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de prestaciones no solo
declaradas por el r#ano jurisdiccional sino que tam"i$n pueden tener su ori#en en la voluntad de las
partes involucradas en el conflicto, cuyo efecto ser, de 3vinculacin formalU entre los partcipes de la
controversia. El aspecto formal de este ttulo #enerado por el ejercicio de la autonoma privada de
partes se va a epresar en Ulas actas de conciliacin de acuerdo a ley como lo seala el inciso : de
este artculo en comentario.
1).) El 'ct' concili'tori'
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de voluntad de las partes.
2u validez est, condicionada a la o"servancia de las formalidades esta"lecidas en el artculo 1' de la
+ey 5V .';/., modificado por el 9. +e#. 5V 1J/J, "ajo sancin de nulidad. Gay que precisar que la
ley no otor#a a los acuerdos conciliatorios etraprocesales el efecto de la cosa juz#ada, como s lo
hace a la conciliacin intraproceso en m$rito al artculo :.; de (P(. En este caso se produce la
homolo#acin de acuerdos conciliatorios a trav$s de la procesalizacin, homolo#acin que encierra el
control de la jurisdiccin so"re la autonoma privada de la voluntad de las partes. Feci$n a partir de la
satisfaccin del control, podemos atri"uir al acuerdo los efectos de la cosa juz#ada situacin que no
se da en los conciliatorios etra procesos.
Para que el acuerdo conciliatorio etrajudicial ten#a tal condicin de ttulo de ejecucin, de"e
ser sometido a un previo control de le#alidad, por el a"o#ado del centro de conciliacin, en el que se
verifiquen los supuestos de validez v eficacia 6artculo 1'.i de la +ey de (onciliacin7.
(omo supuestos de validez, se de"e verificar en el control que el acuerdo no vulnere la ley, el
orden p"lico y las "uenas costum"res0 supuestos que impiden que las partes puedan transitar por
los derechos indisponi"les, como hace tam"i$n referencia el artculo > del *P del (di#o (ivil. Para
la eficacia del acuerdo, el a"o#ado de"e apreciar si este contiene prestaciones, ciertas, epresas y
ei#i"les. 2e califica como prestaciones ciertas cuando est,n perfectamente descritas en el acta de
conciliacin0 son epresas, cuando constan por escrito en dicha acta0 y, son ei#i"les, cuando las
partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a la otra el
cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer, de ei#i"ilidad un acuerdo que no precise la
fecha eacta para el cumplimiento de la prestacin0 o precis,ndolo, se ei#e su ejecucin antes de
vencido el plazo.
(omo ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin etrajudicial para que pueda ser
ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de le#alidad a trav$s del a"o#ado del
centro de conciliacin. Este control es un acto constitutivo para el efecto que se quiere lo#rar- #enerar
ejecucin- situacin que no es etensiva a la transaccin etrajudicial, donde no es necesario para su
realizacin recurrir a or#anizaciones o instituciones para ello, ni tampoco al control previo de le#alidad
por autoridad al#una. Iajo ese conteto diremos que los acuerdos conciliatorios se ejecutan como
sentencia pero no son ttulos homolo#ados, esto es, su #rado de eficacia, en cuanto a la
inmuta"ilidad, no se equipara a los que hu"iesen sido sometidos al control homolo#atorio, "ajo la
declaracin de la jurisdiccin.
1)&) Los t#t$los 8'lores
El artculo ';; descri"e los diversos ttulos ejecutivos. Ellos contienen requisitos de ndole
sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene el acto. Este documento
se cuestiona de nulo cuando no aco#e la forma sealada por ley. >$ase en el caso de los ttulos
valores, el protesto. En la dero#ada +ey 1';%/ no se admita mayor discusin a la intervencin del
secretario del notario como el encar#ado de efectuar el protesto, sin em"ar#o, la +ey del 5otariado 5V
.'JJ. al esta"lecer que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, eclusiva e imparcial,
llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era inv,lido y, como tal, se
justifica"a la nulidad formal del ttulo.
(on la nueva +ey 5V ./.;/ se considera como funcionarios encar#ados del protesto al
notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hu"iere notarios.
(uando el tenedor del ttulo valor solicita la dili#encia de protesto, no constituye requisito
indispensa"le la indicacin del nom"re del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es
ei#i"le cuando el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado0 por lo que esta omisin no
acarrea la falta de m$rito ejecutivo al ttulo valor 6(asacin 5V .81. ` 88 ` +ima7.
(omo se aprecia, el inciso & califica de ttulo ejecutivo valor, entendido este como valores
materializados que representan o incorporan derechos patrimoniales, destinados a la circulacin,
siempre que renan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la +ey, le corresponda
se#n su naturaleza 6artculo 1 de la +ey 5V ./.;/ de *tulos >alores7. (omo se aprecia de la
redaccin de este inciso, se confiere accin cam"iaria 3a los ttulos de"idamente protestados o con la
constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectivo0 o, en su caso, con prescindencia de
dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia4, para lo cual de"emos
remitirnos a la seccin seta de la nueva +ey de *tulos >alores que re#ula al protesto ante el
incumplimiento de las o"li#aciones que representa el ttulo valor 6artculos /J al ;87.
1)%) L' const'nci' de inscri2cin : tit$l'rid'd eC2edid' 2or l' Instit$cin de Com2ens'cin :
LiD$id'cin de 5'lores
+a nueva +ey de *tulos >alores otor#a reconocimiento jurdico a las operaciones con soporte
electrnico e inform,tico que est,n representados por anotacin en cuenta. El artculo . de la +ey de
*tulos >alores dice- Ulos valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los
ttulos valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin con cuenta y de
su re#istro ante una institucin de compensacin y liquidacin de valoresU. En atencin a esa nueva
re#ulacin, el inciso del artculo ';; del (P( califica como ttulo ejecutivo a Ulos valores
representados por anotaciones en cuentaU, pero por los derechos que den lu#ar al ejercicio de la
accin cam"iara En concordancia con este inciso . el artculo 1; de la +ey de *tulos >alores
considera que el m$rito ejecutivo respecto a los valores con representacin por anotacin en cuenta
recae so"re la constancia de inscripcin y titularidad que epida la respectiva institucin de
compensacin v liquidacin de valores. Estas anotaciones en cuenta son una vieja pr,ctica "ancaria
que consiste en inmovilizar los ttulos con soporte de papel fsicamente. +as transferencias se hacen
con la simple anotacin en un li"ro de Fe#istro de 9epsitos del Ianco. 5o hay manipulacin material
de los ttulos. Para prever la transferencia entre "anco y "anco se re#ul la centralizacin de los
depsitos en "ancos colectores 6depsito en se#undo #rado7. Aqu los "ancos perdan la posesin
mediata de la cartera de depsitos y pasa"an a los "ancos colectores. Goy esa funcin en nuestro
pas! es realizada por la =nstitucin de (ompensacin v +iquidacin en >alores, (avali, que es una
sociedad annima que tiene por o"jeto eclusivo el re#istro, custodia, compensacin, liquidacin y
transferencia de >alores.
+as anotaciones en cuenta es un sistema de compensacin v liquidacin que opera
conta"lemente, a"onado o car#ando en los datos resultantes de los participantes en el sistema.
Aendoza +una, citado por +edesma 5arv,ez
115
seala Uesta anotacin en cuenta es previa a la
desmaterializacin, la cual involucra la supresin total de todo certificado 6ttulo fsico7 y no involucra
su inmovilizacin sino su reemplazo por un documento electrnico.
+as anotaciones en cuenta a que refiere el inciso % del artculo ';;, requieren la
desmaterializacin e inmovilizacin del valor fsico. Aendoza seala que si "ien los sistemas de
depsitos ` cl,sicamente ` se limita"an a inmovilizar el ttulo fsico, eliminando el pro"lema de la
traditio al nuevo titular, tenan el pro"lema de la custodia del valor mo"iliario0 el re#istro de
transferencias se#ua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa situacin ` dice Aendoza
` la tecnolo#a inform,tica revoluciona la actividad humana planteando sustituir al certificado fsico de
acciones, por documento electrnico. El dictamen al proyecto de ley considera que 3si "ien los valores
representados por anotaciones en cuenta, tienen reconocimiento jurdico en la +ey del Aercado de
>alores, el darles jerarqua de ttulo valor en una +ey de *tulos >alores, deviene en un #ran aporte de
la le#islacin peruana a la doctrina, porque se esta"lece un hito en el 9erecho al reconocerse que un
ttulo valor no depende eclusivamente del soporte fsico 6documento7 sino de su capacidad para ser
medio de circulacin de los valores, dejando la posi"ilidad de que en un futuro los valores que
circulen con soportes muy diferentes al papel o al electrnico y que o"serven los requisitos de ley,
puedan constituirse sin nin#n pro"lema en titulo valor4.
1);) Reconocimiento : '7sol$cin de 2osiciones 2ro8enientes de 2r$e7' 'ntici2'd'
+os incisos ' y / del artculo ';; atri"uyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento
y a"solucin de posiciones provenientes de la prue"a anticipada. 2o"re el particular, es necesario
desarrollar al#unas ideas preliminares, en relacin con la prue"a anticipada. Es un procedimiento
orientado a facilitar la vida del proceso principal que se a#rupa en dos cate#oras- dili#encias
11$ Ledesma -ar)5e> !rocesos de e@ecuci1n 8 cautelar Jurista Editores M ;668 !a" $+ 8 $8
preparatorias y dili#encias conservatorias de prue"a, en atencin a la finalidad que se persi#ue.
2e#n Palacio, las dili#encias preparatorias tienen por o"jeto ase#urar a las partes la idoneidad y
precisin de sus ale#aciones, permiti$ndoles el acceso a elementos de juicios suscepti"les de
delimitar con la mayor eactitud posi"le los elementos de su futura pretensin u oposicin, o la
o"tencin de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. En cam"io, la dili#encia
conservatoria de prue"a o prue"a anticipada tiene por o"jeto la produccin anticipada de ciertas
medidas pro"atorias frente al ries#o de que resulte imposi"le o sumamente dificultoso hacerlo durante
el periodo procesal correspondiente.
5uestro cdi#o las aco#e a am"as 6dili#encias preparatorias y prue"a anticipada7 "ajo la
nomenclatura de esta ltima0 sin em"ar#o, la inspeccin judicial, los testi#os y la pericia pueden ser
considerados como prue"as anticipadas, situacin que no puede ser etensiva para el reconocimiento
ni para la a"solucin de posiciones, por estar diseadas como dili#encias preparatorias. (uando se
acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el ttulo, se autoriza a se#uir la
tramitacin que nuestra le#islacin errneamente califica como prue"a anticipada, cuando de"e ser
catalo#a como 3dili#encia preparatoria4. Estas dili#encias son entendidas como un proceso de
creacin de ttulos sumarios. Ella se limita a ei#ir un pronunciamiento judicial y la citacin de la
persona a quien de"a perjudicar o de su causante. Este proceso, m,s que de creacin, es de
reconocimiento, porque el ttulo en principio eiste y lo nico que se hace es inte#rarlo o
complementarlo con actividades especiales de las que depende su fuerza ejecutiva.
Por otro lado, el proceso de creacin en la a"solucin de posiciones como ttulo sumario,
comienza cuando para preparar la ejecucin se pide que el deudor confiese "ajo juramento la certeza
de la deuda. +as 3dili#encias preparatorias4, son entendidas como un proceso de creacin de ttulos
sumarios. 2e limitan a ei#ir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a quien de"a
perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la a"solucin de posicin son epresiones de este
tipo de dili#encias que lue#o van a #enerar los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos ' y
/ del artculo '8: del (P(.
1)I) oc$mento 2ri8'do D$e conten0' tr'ns'ccin eCtr'=$dici'l
El inciso ; del artculo ';; hace referencia al documento privado que conten#a transaccin
etrajudicial. +a transaccin siempre contiene pretensiones patrimoniales y ei#e reciprocidad en
ellas. (onforme lo seala el artculo 1:J. del ((, 3por la transaccin civil las partes haci$ndose
concesiones recprocas, deciden so"re al#n asunto dudoso o liti#ioso, evitando el pleito que podra
promoverse 6Q74. Es necesario precisar que si "ien se ei#e reciprocidad, no e necesario que los
sacrificios sean de i#ual valor. +a reciprocidad, entendida esta como el intercam"io de sacrificios, es
importantsima para su eistencia, pues si al#una sola de las partes sacrificara al#n derecho, ello
sera una renuncia y no una transaccin que ei#e la eistencia de concesiones recprocas. A pesar
de que el artculo 1:J. del (( seale que la transaccin tiene el valor de cosa juz#ada, de"e
entenderse que ese efecto se limita al judicial y no a la transaccin en #eneral, que aco#e una ficcin
le#al0 por ello, resulta coherente la redaccin del artculo 1:1. del (( cuando sostiene que la
transaccin etrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial de la misma manera que la
sentencia.
En ese sentido, si ante un accidente de tr,nsito la vctima transa so"re el monto de la
reparacin y posteriormente al acuerdo le so"reviene una incapacidad permanente #enerada por
dicho accidente, es v,lido invocar la nulidad de la transaccin por error en la sustancia. 5o ca"e
oponer la ecepcin de cosa juz#ada a una transaccin etrajudicial no controlada por la jurisdiccin.
1)>) oc$mento im2'0o de rent' 2or 'rrend'miento
El inciso 8 del artculo ';; del (P( hace referencia al documento impa#o de renta por
arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin
contractual. Antes de la modificacin de este inciso se ei#a que el arrendatario se encuentre en uso
del "ien como condicin para ser calificado de ttulo ejecutivo el documento impa#o de la renta,
situacin que felizmente hoy se ha corre#ido para considerar como tal a todos los documentos que
evidencien el no cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se demuestre
documentalmente la eistencia de la relacin contractual. 5o es condicin para ei#ir esta pretensin
que el arrendador demuestre ha"er cumplido con el pa#o del impuesto correspondiente a la 2unat,
pues como refiere la octava disposicin complementaria del (di#o Procesal- 3para iniciar o continuar
los procesos no es ei#i"le acreditar el cumplimiento de o"li#aciones tri"utarias. 2in em"ar#o, el juez
puede oficiar a la autoridad tri"utaria, a efecto de salva#uardar el inter$s fiscal4.
1)9) Testimonio de escrit$r' 297lic'
El inciso 1J del artculo ';; del (P( considera ah testimonio de escritura p"lica como ttulo
ejecutivo. En atencin a la persona que suscri"e el testimonio, como es el notario p"lico, conlleva a
que sea calificado como documento p"lico, #enerando la presuncin de certeza so"re su contenido,
salvo prue"a en contrario. *$n#ase en cuenta que el notario es un profesional del 9erecho
autorizado por ley para dar fe los actos y contratos que ante $l se cele"ran, para lo cual formaliza la
voluntad de los otor#antes redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad. Ello no eime
que el acto jurdico, a pesar de estar contenido en escritura p"lica, si carece de los presupuestos
que descri"e el artculo ';8 del (P(, sea considerado ttulo de ejecucin. 5ecesariamente el acto
jurdico contenido en eh testimonio de escritura p"lica de"e tener las cualidades de la ejecucin-
contener derechos ciertos epresos y ei#i"les. +a escritura p"lica protocolizada, de por s, carece
de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no ten#a los supuestos que refiere el artculo ';8
del (P( citado.
1)/0) Otros t#t$los e=ec$ti8os
El m$rito ejecutivo de los ttulos tam"i$n puede ser otor#ado por leyes especiales, como
refiere el inciso 11 del teto en comentario. >$ase en el caso de la +ey Oeneral del 2istema
Binanciero, +ey 5V .'/J.. En el inciso / del artculo 1:. de la citada ley se pareca el m$rito ejecutivo
a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposicin
le#al, entre ellas los "ancos. En relacin con dicho saldo deudor, mediante la (asacin .J.& ` .JJJ `
+ima, la 2ala (ivil 2uprema ha esta"lecido que la sola presentacin del saldo deudor no via"iliza el
proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones de"an recaudarse con el o los documentos
donde conste el ori#en de la o"li#acin. En relacin con esta le#islacin, sostiene la (asacin 5V
.:;J ` 88 ` +ima que los "ancos de"en informar peridicamente a sus clientes so"re los estados de
cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de o"servar los saldos deudores en forma puntual, ru"ro por
ru"ro, partida por partida, con la documentacin sustentatoria que el caso requiera.
III) PRESUPUESTOS EL TTULO PARA SU E<ECUCIJN
+os presupuestos que de"e contemplar un ttulo para la ejecucin son- prestaciones ciertas,
epresas y ei#i"les.
+as prestaciones son ciertas cuando est,n perfectamente descritas en el ttulo la eistencia
de un sujeto activo 6acreedor7 y un sujeto pasivo 6deudor7 pero nada impide que uno y otro
sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a varios acreedores con un deudor o varios
deudores con un acreedor, o varios acreedores con varios deudores.
2on prestaciones epresas cuando consta por escrito aquello que el deudor de"e satisfacer a
favor del acreedor. (onsiste en un cosa, o en un hecho que ha"r, de ejecutar el deudor, o en
una a"stencin de al#o que el deudor ha"ra podido efectuar li"remente de no mediar la
eistencia de la o"li#acin que le ei#e un comportamiento ne#ativo. En ese sentido,
apr$ciese lo re#ulado en el artculo '8& del (P( que esta"lece que se puede demandar
ejecutivamente las si#uientes o"li#aciones de - dar, de hacer o de no hacer.
El ttulo de"e contener adem,s prestaciones ei#i"les. Por ei#i"ilidad se entiende aquella
cualidad que permite que la o"li#acin sea reclama"le. +a ei#i"ilidad supone la lle#ada del
vencimiento, si se trata de un a o"li#acin al t$rmino y la aparicin de la condicin, si se trata
de una o"li#acin condicional.
Ahora, cuando la prestacin se refiere a dar suma de dinero, de"e ser, l#D$id' o liD$id'7le!
mediante operacin aritm$tica. +a prestacin liquida"le es la que puede dilucidarse num$ricamente
mediante operacin aritm$tica, m$todo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones
ilquidas. >$ase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida y al mismo tiempo los
intereses que las partes ha"an pactado en la relacin jurdico ` material. 9ichos intereses se
consideran como cantidad liquida"le 6no ilquida7, por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y
periodo por el cual de"er,n a"onarse y an en el supuesto de que no eistiera pacto, se aplican los
intereses le#ales. Ello es posi"le porque se trata de una simple operacin matem,tica.
I5) LEGITIMIA 4 EREC,OS E TERCEROS
Est,n le#itimados para promover ejecucin quien en el titulo ejecutivo tiene reconocido un
derecho en su favor0 contra aquel que en el mismo tiene la calidad de o"li#ado y, en su caso el
constituyente de la #aranta del "ien afectado, en calidad de litis consorte necesario.

(uando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se de"e notificar a este con el
mandato de ejecuci'n. +a intervencin del tercero se sujetara a lo dispuesto en et Artculo 1J1V. 2i se
desconociera el domicilio del tercero se proceder, conforme a lo prescrito el artculo &:%V.
5) EMANA E<ECUTI5A
+a demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. (ontiene la pretensin procesal y
materializa el derecho de accin. Este acto procesal tiene que satisfacer ciertos requisitos reco#idos
en los artculo &.& y &.% del (P(, en lo que corresponda. +os incisos 1 al & del artculo &.& hacen
referencia a los sujetos del proceso 6juez y partes7. El inciso % ei#e que el petitorio sea epresado en
forma clara y concreta0 en ese sentido la demanda ejecutiva de"e solicitar se orden el pa#o de
determinada suma de dinero, m,s intereses y #astos procesales. 5o es correcto solicitar que se
ordene el pa#o de la suma que aparece en los documentos de ejecucin, sino que hay que
esta"lecer de manera epresa el monto de la pretensin. 2e de"e precisar, adem,s, que la peticin
del ejecutante no es li"re, por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin0 por citar, cuando se
trata de dar suma de dinero siempre ser, posi"le en la demanda pedir menos a lo esta"lecido en el
ttulo.
En relacin con la numeracin de los hechos, se dice que hay demandas que no tienen m,s
que un solo hecho y, por lo tanto, no hay necesidad de enumerar ese solitario aspecto f,ctico.
(omo seala el artculo '8J ` A del (di#o Procesal (ivil, a la demanda se acompaa el
ttulo ejecutivo. 5o solo se de"e ale#ar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin, sino que la
o"li#acin documentada en el ttulo de"e cumplir los requisitos del artculo ';8 del (P(. Estas dos
circunstancias de"en desprenderse del ttulo mismo y a partir de $l nace el derecho del ejecutante a
que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el final. (uando la norma ei#e que se acompae el
ttulo ejecutivo, se eplica por qu$ en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. +a sola
afirmacin contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el
r#ano jurisdiccional epida el mandato ejecutivo0 sin em"ar#o, puede ocurrir que el juez califique el
ttulo y denie#ue la demanda, an sin oposicin del ejecutado.
5I) COMPETENCIA EN EL PROCESO E E<ECUCIJN
Es competente para conocer los procesos con titulo ejecutivo de naturaleza etrajudicial el
)uez (ivil y el de paz +etrado. El )uez de paz +etrado es competente cuando la cuanta de la
pretensin no sea mayor de cien Enidades de Feferencia Procesal. +as pretensiones que superen
dicho monto son de competencia del )uez (ivil.
Es competente para conocer los procesos con titulo ejecutivo de naturaleza judicial el )uez
de la demanda.
Es competente para conocer los procesos de ejecucin con #aranta constituida, el )uez (ivil.
5II) MANATO E<ECUTI5O
(omo seala el artculo '8J ` 9, el juez calificar, el ttulo ejecutivo verificando la
concurrencia de sus requisitos formales. Para que pueda admitirse su ejecucin no solo es suficiente
recaudar el ori#inal del documento que presumi"lemente tiene m$rito ejecutivo, sino que la o"li#acin
que la contiene est$ vencida, esto si#nifica que la pretensin ei#ida no se encuentre a modalidad
al#una, vale decir, que no tiene plazo, lu#ar, ni modo pendiente.
+a referida norma seala que de considerar admisi"le la demanda dar, tr,mite epidiendo el
mandato ejecutivo, de"idamente fundamentado, el que contendr, el cumplimiento de una o"li#acin
contenida en el ttulo0 por citar si se trata de una o"li#acin dineraria, el mandato ejecutivo (ontendr,
una orden de pa#o de lo adeudado, incluyendo intereses y #astos demandados, "ajo aperci"imiento
de iniciarse la ejecucin forzada.
El aperci"imiento indica una prevencin especial porque se (oncreta en una advertencia
conminatoria respecto de una sancin tam"i$n especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad
con potestad suficiente para ei#ir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de
resistencia a ella. Adem,s, el aperci"imiento judicial hecho a una de las partes se funda en un
mandato epreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuacin a realizar en caso de
resistencia.
A" pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requerir al condenado seal,ndole un
plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el se1alamiento de plazo constituyen el inicio de
la ejecucin y es calificado como mandato ejecutivo. +a actividad ejecutiva depender de la conducta
que adopte el ejecutado. 2i este cumple estrictamente 6nte#ramente7 la condena. la ejecucin y el
proceso concluir,0 en caso contrario, (omo el o"jetivo de la ejecucin no se ha lo#rado, se proceder,
a la ejecucin forzada.
+os actos de coaccin tienen normalmente en esta etapa un car,cter meramente preventivo,
para dar paso. si hu"iera contradiccin. a una etapa sumaria de conocimiento, que se inserta en el
procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece re#ulada en el artculo '8J!9 del (P( para
"rindar al ejecutado la posi"ilidad de hacer valer las defensas que ten#a (ontra el ttulo o contra el
procedimiento.
En el caso de o"li#aciones dinerarias en el que el ttulo conten#a una parte lquida y otra
ilquida, se proceder, a la ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la
se#unda.
El tratamiento de la prestacin liquida"le aparece re#ulado en el artculo ';8 del (P( >$ase
el caso de una transaccin etrajudicial que contiene una prestacin de una cantidad lquida m,s
intereses convencionales0 estos ltimos ser,n liquida"les como resultado de una operacin
aritm$tica
116
.
En i#ual sentido, si el pa#o de una deuda se ha fijado en moneda etranjera ser, un ttulo
ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda converti"le admitida a cotizacin oficial y que la
operacin en esa moneda est, permitida le#almente o autorizada administrativamente, +a prestacin
liquida"le es la que puede dilucidarse num$ricamente mediante operacin aritm$tica, m$todo que no
podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque responde a razones distintas, En estos
casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena #en$rica o de condena con reserva, >$ase
el caso de la sentencia que condena ah pa#o de una suma lquida y dispone la compensacin del
saldo de la deuda eistente mediante la devolucin de mercadera, lue#o de computarse la
depreciacin de ella, al momento de la entre#a0 o el caso de la sentencia que condena al pa#o de
11% Ledesma -ar)5e>7 Marianella Los nue)os &rocesos de e@ecuci1n 8 cautelar Gaceta Jur4dica M ;668 !5" 1<#
daos y perjuicios, fij,ndose las "ases para dicha posterior liquidacin0 o la liquidacin de frutos,
rentas y utilidades se#n las pautas preesta"lecidas en la condena.
Es importante hacer especial referencia a las prestaciones lquidas, liquida"les e ilquidas en
un ttulo que contiene o"li#aciones dinerarias porque una de las causal es para sustentar la
contradiccin a dichos ttulos se "asa en la iliquidez del ttulo 6artculo '8J!9 inciso 1 del (P(7.
(omo seala el teto del artculo '8J!(, el mandato ejecutivo contendr, la advertencia o
aperci"imiento a iniciarse la ejecucin forzada, Ucon las particularidades sealadas en las
disposiciones especialesU , >$ase que en el caso del proceso de ejecucin de #arantas a que se
refieren los artculos /.J a /.. del (P(, el acreedor hace uso de la accin real ei#iendo el
cumplimiento de la o"li#acin #arantizada, "ajo aperci"imiento de rematarse el "ien dado en #aranta0
mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo 6';; inciso & del (P(7 el
acreedor hace uso de la accin personal ei#iendo el cumplimiento de la o"li#acin principal, "ajo
aperci"imiento de llevarse adelante la ejecucin forzada so"re los "ienes de propiedad del deudor0 en
tal sentido, a pesar de que eiste un fiador solidario constituido en el contrato de #aranta hipotecaria,
y otro fiador solidario consi#nado en el pa#ar$, los aperci"imientos para el inicio de la ejecucin
forzada, difieren uno del otro.
5III) LA CONTRAICCIJN EN EL PROCESO E<ECUTI5O
+os procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho va declarado, se
inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado, un estado de sujecin a
favor del titular del ttulo. Brente a esas circunstancias el diseo del procedimiento ejecutivo permite al
ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, "ajo los diversos supuestos que
re#ula ec artculo '8J!E y dentro del plazo le#al que esta"lece. As, la contradiccin aparece como la
posi"ilidad que se le asi#na al demandado para hacer valer las defensas que ten#a contra el ttulo.
Apr$ciese del contenido de este artculo que la contradiccin nos remite a una co#nicin sumaria,
donde los supuestos de contradiccin aco#idos en los diversos incisos dec presente artculo solo
pueden ser pro"ados con documentos, declaracin de parte y pericia.
Eu#enia Ariano considera que el proceso ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin.
2e cre para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con
ejecucin aparejada, que permitan ec in#reso a un proceso de ejecucin sin una previa co#nicin
judicial. UEl hecho que dentro de su evolucin histrica se haya permitido la incrustacin dentro de su
estructura de un incidente de co#nicin limitado la ahora llamada contradiccin! no le priva de su
naturaleza ejecutiva
117
U.
11+ Hinostro>a Min"ue> Al9erto !rocesos de e@ecuci1n Jurista Editores M ;668 !a" 1$+
En otros procedimientos, se permite una sumaria co#nicin, pero con la posi"ilidad de a#otar
su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de co#nicin ulterior0 situacin que no
contempla el vi#ente (di#o Procesal, pero que s lo re#ul el dero#ado (di#o de Procedimientos
(iviles de 181. y el 9ecreto +ey 5V .J.:', a trav$s del procedimiento de contradiccin de sentencias.
Iajo ese conteto, la oposicin dec ejecutado, no se conce"a como una contestacin a la demanda
ejecutiva sino como una demanda incidental, esto es, una demanda con la que se da ori#en a Uun
incidente declarativoU. +o resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que si#nifica"a
que la sentencia en dichos procesos ejecutivos no produca cosa juz#ada.
+as casuales para el contradictorio se descri"en en los tres supuestos que reco#e el artculo
'8J!9 del (P(. 2on causales cerradas, no ca"e interpretacin etensiva a otros supuestos que no
sean los epresamente re#ulados en dicho artculo, de ah que el teto de la norma seale- Ula
contradiccin solo podr, fundarse se#n la naturaleza del ttulo en 6 ... 7U0 de tal manera que el juez
de"e declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en supuestos
distintos a los que descri"e la norma0 sin em"ar#o, esta ei#encia en la actividad judicial se muestra
"astante vulnera"le, cuando literalmente se invoca una de ellas, en las sumillas de sus escritos0 sin
em"ar#o, la sustentacin de la causal no #uarda relacin con ca calificacin invocada. En esas
circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado est, UetiquetandoU una contradiccin a#azapada
"ajo las causales que descri"e este artculo, sin que el contenido y desarrollo de la ar#umentacin se
ajuste a la invocada, de"e proceder al rechazo liminar de la contradiccin.
(omo ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento en los ttulos ejecutivos,
se ha zanjado en que am"os son elementos inte#rantes del ttulo, esto es, que para calificar a un
ttulo ejecutivo de"en concurrir dos elementos- el documento en la forma esta"lecida por ley y el acto
cuyo contenido rena los elementos su"jetivos v o"jetivos de las o"li#aciones. Esta precisin es
importante para justificar las causales de los incisos 1 y . del artculo '8J!9 del (P( para la
contradiccin, pues un ttulo ejecutivo, para ser considerado como tal, de"e satisfacer requisitos de
forma y de fondo.
IA) TRQMITE E LA CONTRAICCIJN
El condenado en ec escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar el ttulo ejecutivo
yHo cuestionada relacin procesal enta"lada, a partir dec ttulo. 2i opta por el primero formular, la
contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el se#undo recurrir, a las procesales y defensas
previas. Am"as no son ecluyentes, esto es, se pueden contradecir, y a la vez, interponer
ecepciones procesales, siendo los plazos similares para am"as. El artculo '8J!E re#ula
precisamente el tr,mite de la contradiccin yHo ecepciones procesales propuestas, contemplando la
posi"ilidad de realizar audiencia de prue"as, cuando la actuacin de los medios pro"atorios lo
requiera o el juez lo estime necesario, la que se realizar, con las re#las esta"lecidas para la
audiencia nica 6artculo %%& del (P(7.
En un proceso de ejecucin sera a"surdo considerar al procedimiento ejecutivo como un
proceso declarativo con demanda, contestacin. Prue"a y sentencia, sin em"ar#o, nuestro
ordenamiento procesal hace etensivo ese diseo al proceso de ejecucin.
(uando se plantea la ejecucin y se comprue"a la re#ularidad formal del ttulo el juez tiene el
de"er de despachar su ejecucin y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no
precisa m,s que presentar el ttulo que conten#a derechos ciertos, epresos y ei#i"les, sin que de"a
pro"ar nada. +a contradiccin del ejecutado o llamada oposicin no puede calificarse como una
contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental de la que se corre traslado al
ejecutante para que la conteste. En ese sentido, la redaccin de este artculo seala que 3si hay
contradiccin se concede el traslado al ejecutante, quien de"er, a"solverla dentro de : das
proponiendo los medios pro"atorios respectivos4. Esto implica que promovida la contradiccin por el
ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a $l le corresponde la prue"a de
los hechos que ale#ue en la contradiccin0 el ejecutante, en tanto demandado en la contradiccin o
demanda incidental, puede limitarse a ne#ar esos hechos o puede ale#ar otros. (ada parte de"er,
pro"ar los hechos que ale#ue en el incidente. 2i el ejecutado 6demandante en el incidente7 ale#a el
pa#o, le corresponde la car#a de la prue"a. +o importante es que la contradiccin del ejecutado no
convierte los hechos ale#ados por el ejecutante en controvertidos, arrojando so"re $l la car#a de la
prue"a.
El artculo '8J ` E, seala que si hay contradiccin yHo ecepciones procesales o defensas
previas, se concede traslado al ejecutante, quien de"er, a"solverla dentro de : das proponiendo los
medios pro"atorios pertinentes. (on la a"solucin o son ella, el )uez resolver, mediante un auto,
o"servando las re#las para el saneamiento procesal, y pronunci,ndose so"re la contradiccin
propuesta.
(uando la actuacin de los medios pro"atorios lo requiera o el )uez lo estime necesario,
sealar, da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar, con las re#las
esta"lecidas para la audiencia nica.
2i no se formula contradiccin, el )uez epedir, un auto sin m,s tr,mite, ordenando llevar
adelante la ejecucin.
A) ENEGACIJN E LA E<ECUCIJN
2i el titulo ejecutivo no retine los requisitos formales, el )uez de plano dene#ara la ejecuci'n.
El auto dene#atorio solo se notificara al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado.
AI) AUTO 4 APELACIJN
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es de tres
das contados, desde el da si#uiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin,
poniendo fin al proceso nico de ejecucin es apela"le con efecto suspensivo.
En todos los casos que en este *itulo se conceda apelaci'n con efecto suspensivo, es de
aplicacin el tr,mite previsto en el Artculo :/'. 2i la apelacin es concedida sin efecto suspensivo,
tendr, la calidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo :'8 en lo referente a su tr,mite.
AII) SE@ALAMIENTO E +IEN LI+RE
(uando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en #aranta
de su cr$dito, no podr, cautelarse este con otros "ienes del deudor, salvo que el valor de los "ienes
#ravados no cu"ran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros
motivos de"idamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el )uez en decisin inimpu#na"le.
2i al epedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda llevar adelante la ejecucin en
primera instancia el ejecutante desconoce la eistencia de "ienes de propiedad del deudor, solicitara
que se le requiera para que dentro del quinto da seale uno o mas "ienes li"res de #ravamen o
"ienes parcialmente #ravados cuyo saldo de co"ertura posi"le resulte cuantitativamente suficiente
para cuando menos i#ualar el valor de la o"li#acin materia de ejecucin, "ajo aperci"imiento del
)uez de declararse su disolucin y liquidacin.
(onsentida o firme la resolucin, concluir, el proceso ejecutivo y el )uez remitir, copia
certificadas de los actuados a la (omisin de Procedimientos (oncursarles del =59E(CP= o a la
(omisin 9ele#ada que fuera competente, la que, conforme a la +ey de la materia, proceder, a
pu"licar dicho estado, de"iendo continuar con el tr,mite le#al.
El aperci"imiento contenido en el presente artculo tam"i$n ser, de aplicacin en la etapa
procesal de ejecucin forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento a"reviado o
sumarsimo.
AIII) LIMITACIJN CAUTELAR
(uando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en #aranta
de su cr$dito, no podr, cautelarse este con otros "ienes del deudor, salvo que el valor de los "ienes
#ravados no cu"ran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros
motivos de"idamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el )uez en decisin inimpu#na"le.
Esto est, contemplado en el artculo '8. del (P(.
AI5) E<ECUCIJN E AR +IEN MUE+LE ETERMINAO
/&)/) Conce2to de 7ien m$e7le:
2e considera "ien mue"le a todo "ien que es suscepti"le de ser desplazado, ya sea por
naturaleza propia, por intervencin de un a#ente o por mandato de la ley. En derecho civil, el "ien
comprende los derechos corporales, a#re#,ndose a ellos los derechos inmateriales, es decir en este
caso resulta un concepto m,s amplio y complejo de la simple cosa.
/&)1) Cl'si3ic'cin de los 7ienes m$e7les:
En el artculo ;;' del (di#o (ivil vi#ente enumera a los "ienes mue"les en la forma
si#uiente-
17.! +os vehculos terrestres de cualquier clase. +as naves y aeronaves son consideradas
como "ienes inmue"les por disposicin del inciso % del artculo ;;% del cdi#o sustantivo.
.7.! +as fuerzas naturales suscepti"les de apropiacin, tales como la electricidad, la ener#a
atmica, etc.
:7.! +as construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal, como por ejemplo
los stands de ferias.
&7.! +os materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no est,n unidos al
suelo0 como por ejemplo los ladrillos, fierros, alam"res, maderas, etc.
%7.! +os ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de cr$ditos o derechos personales0 como por ejemplo la letra
de cam"io, el pa#ar$, etc.
'7.! +os derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nom"res, marcas y otros
similares0 como por ejemplo las re#alas del autor.
/7.! +as rentas o pensiones de cualquier clase.
;7.! +as acciones o participaciones que cada socio ten#a en sociedades o asociaciones,
aunque a $stas pertenezcan "ienes inmue"les.
87.! +os dem,s "ienes que pueden llevarse de un lu#ar a otro0 como por ejemplo un
artefacto el$ctrico.
1J7.!+os "ienes no comprendidos como inmue"les en el artculo ;;% del (di#o (ivil.
/&).) +ienes determin'dos:
Iienes mue"les determinados son aquellos que se encuentran de"idamente identificados, en
consecuencia resulta f,cil ei#ir su entre#a, cuando del ttulo ejecutivo aparezca la o"li#acin de
entre#arlos.
/&)&) +ienes inciertos:
Iienes inciertos son aquellos que no se encuentra de"idamente identificados, por lo que hay
que determinarlos previamente mediante la eleccin. (onforme al artculo 11&: del (di#o (ivil, cuyo
derecho corresponde al deudor salvo pacto en contrario0 de"iendo el deudor de esco#er "ienes de
calidad no inferior a la medida. 2i la eleccin corresponde al acreedor de"e esco#er "ienes no
superiores a la medida. 2i la eleccin corresponde a un tercero de"e esco#er "ienes de calidad
media.
/&)%) MLrito e=ec$ti8o del doc$mento D$e conten0' o7li0'cin de d'r 7ien m$e7le
determin'do:
El documento que conten#a la o"li#acin de dar un "ien mue"le determinado, tiene m$rito
ejecutivo, de"iendo de tramitarse el proceso conforme a lo dispuesto para el proceso ejecutivo de
o"li#acin de dar suma de dinero. (uando se demande por la va ejecutiva la entre#a de un "ien
mue"le determinado, no puede o"li#,rsele al ejecutante a reci"ir otro, aunque sea de mayor valor,
prohi"icin que se encuentra contemplada en el artculo 11:. del (di#o (ivil0 como por ejemplo si se
demanda ejecutivamente la entre#a de un vehculo Aotodar marca Gonda, el ejecutado no puede
cumplir la o"li#acin entre#ando un automvil *ico, no o"stante ser un vehculo superior y de mayor
valor. +a o"li#acin de dar comprende tam"i$n la o"li#acin de conservar el "ien hasta su entre#a,
pues mientras no lo entre#ue el deudor tiene la o"li#acin de conservarlo y cuidarlo.
/&);) Contenido del m'nd'to e=ec$ti8o:
El mandato ejecutivo de"e de contener-
17.! +a intimacin al ejecutado para que ha#a la entre#a del "ien dentro del plazo que le fije el )uez
atendiendo a la naturaleza de la o"li#acin, "ajo aperci"imiento de precederse a la entre#a forzada.
.7.! +a autorizacin para la intervencin de la fuerza p"lica en caso de resistencia.
2i el ejecutado cumple con entre#ar el "ien dentro del plazo conferido por el )uez, concluye el
proceso ejecutivo de o"li#acin de dar "ien mue"le determinado.
A5) E<ECUCIJN E O+LIGACIJN E ,ACER
/%)/) Conce2to de o7li0'cin de E'cer:
+a o"li#acin de hacer es una o"li#acin positiva que consiste en la realizacin de al#n
servicio, en la prestacin de al#n tra"ajo manual o intelectual, en la cual el deudor se compromete
en "eneficio del acreedor0 como por ejemplo ejecucin de o"ras, reparacin de m,quinas, etc.
El (di#o Procesal (ivil ha re#ulado la ejecucin de o"li#acin de hacer en relacin a los
ttulos que denomina ejecutivos, es decir, los ttulos etrajudiciales.
/%)1) -orm's de eCi0ir el c$m2limiento de $n' o7li0'cin de E'cer:
El artculo 11&; del (di#o (ivil esta"lece- UEl o"li#ado a la ejecucin de un hecho de"e
cumplir la prestacin en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los ei#idos por la naturaleza de
la o"li#acin o las circunstancias del casoU.
En el caso del incumplimiento de una o"li#acin de hacer, por culpa del deudor, el acreedor
puede optar por cualquiera de las si#uientes medidas-
17.! Ei#irle al deudor la ejecucin forzada del hecho prometido.
.7.! Ei#ir que la prestacin sea ejecutada por un tercero, es decir por una persona distinta del
deudor0 y
:7.! 9ejar sin efecto la o"li#acin. Por la va ejecutiva se puede demandar el cumplimiento de la
o"li#acin de hacer, para lo cual es necesario- 17 En acreedor le#timo0 .7 ?ue la o"li#acin sea
ei#i"le por razn de tiempo, lu#ar y modo0 y :7 ?ue la accin ejecutiva no haya prescrito. 2i faltase
al#uno de estos presupuestos se puede intentar la accin en la va del proceso de conocimiento.
/%).) MLrito e=ec$ti8o del doc$mento D$e contiene $n' o7li0'cin de E'cer:
*iene m$rito ejecutivo el ttulo que contiene una o"li#acin de hacer. 2iendo este requisito de
o"li#atorio cumplimiento, pues si no aparece en el ttulo dicha o"li#acin de hacer, la demanda
ejecutiva deviene en improcedente. *am"i$n es de o"li#atorio cumplimiento consi#nar en la demanda-
17 El valor aproimado que representa el cumplimiento de la o"li#acin, entendi$ndose el valor
aproimado en dinero circulante0 .7 +a persona que podr, ejecutarlo, por ne#ativa del o"li#ado
siempre y cuando la naturaleza de la pretensin pueda ser cumplida por una tercera persona. 2i no
se cumple con estos presupuestos la demanda deviene en improcedente0 es decir el )uez dene#ar,
la ejecucin de plano, teniendo en cuenta que estos procesos se tramitan conforme a lo dispuesto
para la ejecucin de o"li#acin de dar suma de dinero.
/%)&) Contenido del m'nd'to e=ec$ti8o:
El mandato ejecutivo en las o"li#aciones de hacer de"er, contener-
17.! +a intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin dentro del plazo fijado por el )uez,
atendiendo a la naturaleza de la prestacin0 .7.! El aperci"imiento de que la o"li#acin sea realizada
por el tercero que el )uez determine, si as fue demandada.
2i el ejecutado no cumple con la o"li#acin de hacer, en el plazo concedido, el )uez hace
efectivo el aperci"imiento decretado y dispone que la o"li#acin sea ejecutada por la tercera persona
desi#nada.
/%)%) O7li0'cin de 3orm'liH'r
(uando el ttulo conten#a o"li#acin de formalizar un documento, el )uez mandar, que el
ejecutado cumpla su o"li#acin dentro del plazo de tres das.
>encido el plazo sin que se formule contradiccin o resuelta $sta declar,ndose infundada, el
)uez ordenar, al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, "ajo aperci"imiento de hacerlo en su
nom"re.
A5I) E<ECUCIJN E O+LIGACIONES E NO ,ACER
/;)/) Conce2to de o7li0'cin de no E'cer
+a o"li#acin de no hacer, es una o"li#acin ne#ativa, porque la prestacin consiste en que el
deudor se a"sten#a de aquello que, de no mediar la o"li#acin, le sera permisi"le ejecutar o realizar.
En este caso la ventaja econmica para el acreedor radica en la a"stencin, es decir en ese no hacer
a que se o"li#a al deudor.
/;)1)* Merito e=ec$ti8o
El ttulo que contiene una o"li#acin de no hacer tiene m$rito ejecutivo, tramit,ndose el
proceso conforme a lo dispuesto para la ejecucin de o"li#acin de dar suma de dinero. +a demanda,
sus requisitos y formalidades, son las mismas que las ei#idas en los dem,s procesos ejecutivos.
/;).) Contenido del m'nd'to e=ec$ti8o
El mandato ejecutivo de"er, contener-
1. +a intimacin que se hace al ejecutado, para que en el plazo de 1J das desha#a lo hecho y,
de ser el caso, se a"sten#a de continuar haciendo.
2. El aperci"imiento de deshacerlo forzosamente a su costo.
/;)&) G'stos de l' e=ec$cin
2i vencido el plazo de 1J das el ejecutado no ha cumplido con el mandato ejecutivo,
haci$ndose efectivo el aperci"imiento decretado, se deshace lo hecho. +os #astos que demande
dicha ejecucin son de car#o del ejecutado y se hacen efectivos conforme a lo dispuesto para la
ejecucin de o"li#acin de dar suma de dinero.
A5II) E<ECUCIJN E RESOLUCIONES <UICIALES
+a naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere eaminar la re#ularidad formal del ttulo,
despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos.
En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia con el requerimiento al
condenado a cumplir con la prestacin ordenada en la resolucin judicial firme. Este pedido se
formula ante el propio juez del proceso 6artculo '8J ` I del (P(7, quien califica el ttulo y denie#a el
petitorio si considera que este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado 6artculo '8J
` B del (P(7.
+a ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le corresponde al
acreedor solicitar se requiera por c$dula al ejecutado para el cumplimiento de lo o"li#ado 6tal como lo
seala el artculo '8J ` ( del (P(P7, a fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior tr,mite
de la ejecucin forzada.
2i vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin del o"li#ado, no satisface
este la ei#encia, el ejecutante de"e solicitar el inicio de la ejecucin forzada.
Es necesario precisar que en esta ejecucin, el juez est, investido de potestad para hacer lo
que puede hacer el ejecutado, pero no puede etender m,s all, su actividad
118
.
A5III) E<ECUCIJN E SUMA L"UIA
El artculo /1' del (P( dice- 32i el ttulo de ejecucin condena al pa#o de cantidad lquida o
hu"iese liquidacin apro"ada, se conceder,n a solicitud de parte, medidas de ejecucin con arre#lo al
su"captulo so"re medidas cautelares para futura ejecucin forzada. 2i ya hu"iese "ien cautelado,
judicial o etrajudicialmente, se proceder, con arre#lo al captulo > de este ttulo4.
AIA) E<ECUCIJN E SUMA IL"UIA
+o que reza el artculo /1/ es- 32i el ttulo de ejecucin condena al pa#o de cantidad ilquida,
el vencedor de"e acompaar liquidacin realizada si#uiendo los criterios esta"lecidos en el ttulo o en
su defecto los que la ley dispon#a.
+a liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser o"servada dentro de tercer
da, lue#o de lo cual el )uez resolver, apro",ndola o no, en decisin de"idamente fundamentada.
AA) RESOLUCIONES <UICIALES EATRAN<ERAS
Fespecto a esto el artculo /18 del (P( manifiesta que- 3las resoluciones judiciales y
ar"itrales etranjeras reconocidas por los tri"unales nacionales se ejecutar,n si#uiendo el
procedimiento esta"lecido en este (aptulo, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas
en la +ey Oeneral del Ar"itraje4.
>eremos a continuacin-
Proceso de e=ec$cin de l'$do 'r7itr'l 3irme:
=. AR+ITRO
Podemos definir que ar"itro es la persona que asume el oficio del )uez entre las partes,
sin ser un componedor de la controversia, pues tiene que resolver el conflicto sometido a su
competencia por los justicia"les, mediante resolucin que se conoce como laudo ar"itral.
118 Ledesma -ar)5e>7 Marianella Los nue)os &rocesos de e@ecuci1n 8 cautelar Gaceta Jur4dica M ;668 !=G ;11
==. LAUO AR+ITRAL:
+audo ar"itral es la resolucin que pronuncian los ,r"itros en el procedimiento esta"lecido para
el ar"itraje, de"iendo de cumplir una serie de formalidades tales como-
17.! +u#ar y fecha de la epedicin.
.7.! 5om"re de las partes y de los ,r"itros
:7.! +a cuestin sometida a ar"itraje, haci$ndose una referencia sumaria de las ale#aciones y
conclusiones de las partes.
&7.! >aloracin de las prue"as en la cual se sustenta la decisin.
%7.! Bundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las respectivas
Pretensiones y defensas.
'7.! +a decisin.
2e puede someter a ar"itraje las controversias determinadas o determina"les, so"re las
cuales las partes tienen facultad de li"re disposicin, etin#uiendo respecto a ellas el proceso
judicial J evitando que se promueva.
III)* LAUO AR+ITRAL -IRME COMO TITULO E E<ECUCION:
El laudo ar"itral se convierte en resolucin firme, cuando ha quedado consentido o
ejecutoriado. El laudo ar"itral firme constituye un titulo de ejecucin, y se ejecuta al i#ual que si
se tratara de una resoluci'n judicial firme.
===. M'nd'to de E=ec$cin
El mandato de ejecucin al i#ual que en el proceso de ejecuci'n de resoluci'n judicial, contiene-
a7 +a ei#encia que el ejecutado de cumplimiento a la o"li#acin que
contiene el laudo ar"itral, dentro del plazo de tres das.
"7 El aperci"imiento de iniciarse la ejecucin forzada.
c7 (uando el mandato judicial no se refiera al aspecto patrimonial, el
)uez, de"e de acondicionar el aperci"imiento a los fines especficos del cumplimiento de lo que
se haya decidido en el laudo ar"itral.
I5)* CONTRAICCION AL MANATO E E<ECUCION:
El o"li#ado al i#ual que en los procesos de ejecucin de resolucin judicial fume puede
formular contradiccin al mandato de ejecucin dentro del plazo de tres das de notificado,
solamente si ale#a-
a7.! El cumplimiento de lo ordenado, es decir que el o"li#ado haya cumplido con la o"li#acin
que conten#a el laudo ar"itral firme y que se le haya ordenado en el mandato de
ejecucin.
"7.! +a etincin de la o"li#acin, la cual puede ha"erse etin#uido en al#una de las formas
previstas en la ley.
+a contradiccin al mandato de contradiccin de"e de estar de"idamente fundamentado,
ane,ndose el documento que acredite el cumplimiento de la o"li#acin o la etincin ale#ada0
en caso contrario ser, declarada inadmisi"le. En la ejecucin de laudos ar"itrales firmes, de la
contradiccin, se confiere traslado por tres das al ejecutante, vencido el plazo con la
contestacin o sin ella se resolver,, mandando se#uir adelante con la ejecucin o declarando
fundada la contradiccin.
En el caso de declararse fundada la contradicci'n porque el o"li#ado ha acreditado
ha"er cumplido con la o"li#acin o que se ha etin#uido, se da por terminado el proceso0 siendo
esta resolucin apela"le con efecto suspensivo
L'$dos 'r7itr'les eC2edidos en el eCtr'n=ero
EL EAE"UATUR EN LAUOS AR+ITRALES EATRAN<EROS:
Para hacer posi"le la ejecucin de un laudo ar"itral epedido en el etranjero, es necesario el
eequatur, es decir la homolo#acin por *ri"unal Peruano, a efecto de que dicha decisin etranjera
pueda ser ejecutada en el Per, en aras del principio nacional de reciprocidad.
II)* TRAMITE EL EAE"UATUR:
El reconocimiento de laudos ar"itrales epedidos en el etranjero se tramita como proceso no
contencioso, y es de competencia de la 2ala (ivil de *urno en cuya competencia territorial tiene su
domicilio la persona a quien se va a demandar con la ejecucin del laudo ar"itral cuya homolo#acin
se demande.
III)* E<ECUCION E LAUO AR+ITRAL EATRAN<ERO RECONOCIO EN EL PERU:
El laudo ar"itral firme epedido en el etranjero reconocido en el Per, se ejecutara si#uiendo
el mismo procedimiento como si se tratara de un laudo ar"itral firme epedido en el Per, es decir
como un proceso de ejecuci'n de laudo ar"itral firme.
1.1. Sesin /&:
1.1.1. Proceso de e=ec$cin de 0'r'nt#'s. Procedencia y competencia. Aandato de ejecucin.
(ontradiccin. Crden de remate. 2aldo deudor.
1.1.2. Ejecucin forzada. Bormas. =ntervencin de otro acreedor. (onclusin de la ejecucin forzada.
1.1.3. Femate. *asacin. *asacin convencional. C"servacin y apro"acin. (onvocatoria. Fetri"ucin
del martillero. Pu"licidad. (ontenido del aviso.
1.1.4. Fequisito para ser postor.
1.1.5. Fe#las comunes al remate. Acto de remate. Acta de remate. *ransferencia de inmue"le. 9estino
del dinero o"tenido.
1.1.6. *ransferencia de inmue"le. 9estino del dinero o"tenido. =ncumplimiento del adjudicatario. 5uevas
convocatorias. 5ulidad del remate.
1.1.7. Pa#o. Pa#o al ejecutante. (oncurrencia de acreedores.
(AP=*E+C = 3proceso nico de ejecucin 6ejecucin de #arantas74
1.1. Al#unas consideraciones
1. .. 5aturaleza del proceso de ejecucin
1.:. (oncepto
1.& procedencia y competencia
1.% mandato de ejecucin
1.' contradiccin
1./ orden de remate
1.; saldo deudor
(AP=*E+C == Ejecucin Borzada
..1 concepto
... formas
....1 el remate su"asta o venta forzada
..... adjudicacin
..: conclusin de la ejecucin forzada
..& tasacin y tasacin convencional
..% o"servacin y apro"acin
..' convocatoria
../ retri"ucin del martillero
..; pu"licidad y contenido del aviso
..;.1 requisito para ser postor
..;.. re#las comunes al remate
..8 acto de remate y acta de remate
(AP=*E+C ===
:.1 *ransferencia de "ien inmue"le y destino del dinero o"tenido
:.. *ransferencia de "ien mue"le y destino del dinero o"tenido
:.: incumplimiento del adjudicatario
:.& 5ulidad del remate.
:.% pa#o
:.' pa#o al ejecutante.
Ii"lio#rafa
CAPITULO) I
PROCESO UNICO E E<ECUCIJN FE<ECUCION E GARANTIAS6
/)/) ALGUNAS CONSIERACIONES
2e#n Omez de +iao Oonz,lez en cuanto ala ejecucin de #aranta hipotecaria y prendara
6o #aranta mo"iliaria7 ensea que- la hipoteca y tam"i$n la prenda 6#aranta mo"iliaria7, son
derechos reales que se constituye en #aranta de una o"li#acin sujetando los "ienes so"re los que
recae al cumplimiento de aquella, de forma que puede procederse directamente so"re ellos para
ei#ir las vencidas y no pa#adas.
+a accin real de hipoteca se diri#e contra los "ienes especialmente hipotecada, persi#uiendo
una actividad procesal que se concreta en o"tener una determinada suma de dinero mediante la
enajenacin por el precio previamente pactado en el titulo constitutivo de la cosa hipotecada.
2e trata de procedimientos muy simplificados en atencin en la constancia documental y
fehaciente de un cr$dito, y la sujecin de un "ien determinado como #aranta de su cumplimiento,
estando prevista en el titulo las condiciones y circunstancia de la propia ejecucin, por lo que la
oposicin posi"le se encuentra muy limitada lo cual no elimina la posi"ilidad de contradiccin
1 i3erenci' entre $n 2roceso de e=ec$cin de 0'r'nt#'s de los otros 2roceso de
e=ec$cin
5o tiene sustento jurdico pretender equiparar el proceso de ejecucin de #aranta al
ejecucin de sentencia, ya que am"os se diferencia en cuanto a su estructura que lo hace
autnomo y particulares tal es as que la ejecucin de sentencia, el juez competente es el
mismo que epidi la sentencia y en la ejecucin de #aranta, ri#e la re#las #enerales e
competencia. 2i "ien el proceso de ejecucin de #aranta presenta semejanza con el de
ejecucin de sentencia se trata de un proceso autnomo en el que la parte ejecutada puede
contradecir el mandato de ejecucin, fijando as la controversia hacer resuelta por el juz#ador,
a diferencia al de ejecucin de sentencia en la que ya no eiste controversia sino solo la
ejecucin de lo resuelto judicialmente.
El presupuesto ",sico que distin#ue el proceso de ejecucin de #aranta con el de ejecucin
de sentencia radica en la posi"ilidades que la ley prev$ para contradecir la ejecucin en el
proceso de #aranta, pues es posi"le admitirse la nulidad formal del titulo, lo cual es
a"solutamente impropio en al ejecucin de sentencia
2 TUn' mism' o7li0'cin 2$ede ser eCi0id' 8#' e=ec$ti8' : como de e=ec$cin de
0'r'nt#'U
+os procesos de ejecucin se pueden promover en virtud del titulo ejecutivo y titulo de
ejecucin, pudi$ndose incoar con titulo ejecutivo demanda de o"li#acin de dar suma de
dinero de conformidad con el art. '8&@ del (.P.( y con el titulo de ejecucin, demandar
ejecucin de #aranta de conformidad con el art. /.J@ del mismo cuerpo le#al por lo tanto
am"os procesos se ri#en por normas especiales no siendo ecluyente uno del otro, tal como
lo esta"lece el art. 111/@ del (.(
/) 1) NATURALEBA EL PROCESO E E<ECUCIJN
+os procesos de ejecucin de #aranta son de naturaleza sumarsima y contiene un
presupuesto de certeza del derecho le#al de"ido a que lo que judicialmente se refiere esta contenido
en un titulo de ejecucin que lo que hace ei#i"le conforme al art.';;@ en concordancia con el
art./.J@ del (.P.(
El proceso de ejecucin de #aranta es uno de los m,s epeditivos, toda vez que tiene como
sustento un cr$dito respaldado por un derecho real de #aranta de"idamente formalizado mediante
escritura p"lica, de all la contemplacin de pocas causales para formular contradiccin y facultad
del juez de rechazar laminarmente aquellas que no se sustente en las causales preesta"lecidas de
conformidad con el art./.J@ del (.P.(
/).) CONCEPTO
El proceso de ejecucin de #aranta es una accin real que corresponde al titular de un
derecho real de #aranta para ser efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento de la o"li#acin
#arantizada, lo que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido por el documento perfecto
que contiene la #aranta, copulativamente con el estado de cuenta de saldo del deudor y los dem,s
documento ei#idos por el art. /.J@ de (.P.(, por lo que se asimila en su naturaleza a la de ejecucin
de resoluciones judiciales y a la contradiccin que se formule se resuelve por auto, como as resulta
de lo dispuesto de los art. 1J'8@, 11J8@ del (.( y /..@ del (.P.(.
En consecuencia el proceso de ejecucin de #aranta es aquel que tiene por o"jeto eclusivo el
remate del "ien dado en #aranta en caso de no solventarse la deuda
/)& PROCEENCIA 4 COMPETENCIA
9e conformidad con lo dispuesto en el art.:&@ del (.P.( los procesos de ejecucin 6en lo que se
incluye el atinente a la ejecucin de #arantas7 se somete a la re#las #enerales so"re competencia
6contempladas en el captulo = ttulo == de la seccin primera del (.P.(7, salvo disposicin distinta de
este cdi#o.
1 Al respecto el art. '8J@!I del cdi#o adjetivo en su ltimo p,rrafo, claramente esta"lece que
es competente para conocer los procesos de ejecucin con #aranta constituida, el juez civil.
1 (on respecto a la procedencia el art. /.J@ del (.P.( taativamente seala-
1. Procede la ejecucin de #arantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las
formalidades que la ley prescri"e y la o"li#acin #arantizada se encuentre contenida en el
mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo.
.. El ejecutante anear, a su demanda el documento que contiene la #aranta, y el estado de
cuenta del saldo deudor.
:. 2i el "ien fuere inmue"le, de"e presentarse documento que conten#a tasacin comercial
actualizada realizada por dos in#enieros yHo arquitectos cole#iados, se#n corresponda,
con sus firmas le#alizadas. 2i el "ien fuere mue"le, de"e presentarse similar documentos
de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del "ien, de"e ser efectuada por dos
peritos especializados, con sus firmas le#alizadas.
&. 5o ser, necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma.
%. *rat,ndose de "ien re#istrado se anear, el respectivo certificado de #ravamen.
+a resolucin que declara inadmisi"le o improcedente la demanda es apela"le con efecto
suspensivo y slo se notificar, al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.
En el mandato ejecutivo de"e notificarse al deudor, al #arante y al poseedor del "ien en
caso de ser personas distintas al deudor.V
/)% MANATO E E<ECUCIJN
2i el juez admite la demanda, dicta mandato de ejecucin ordenando que el ejecutado pa#ue
la deuda dentro de tres das, "ajo aperci"imiento de procederse al remate del "ien dado en #arantas.
6art./.1@ del (.P.(7
2e advierte del articulo en mencin que una primera parte esta diri#ida al deudor del la
prestacin de dar suma de dinero y una se#unda parte concierne a los #arantes hipotecarios, pues su
"ien inmue"le responder, en caso del deudor no cumpla con el indicado mandato de pa#o.
/); CONTRAICCIJN
9e acuerdo a lo normado en el art. /..@ del (.P.( el ejecutado 6en la ejecucin de #arantas7,
en el mismo plazo que tiene para pa#ar puede contradecir con arre#lo a las disposiciones #enerales.
/)I OREN E REMATE
(uando el ejecutado no cumple a pesar de ha"er sido intimado para el pa#o a favor del
ejecutante, se procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin, condenando acto
se#uido, el remate del "ien inmue"le dado en #aranta. Esta renuencia puede ser de manera epresa
o tacita provocando en este ltimo caso que no se formule en contradiccin al#una y se ordene sacar
a remate dado en #aranta hipotecaria.
El o"jetivo del remate es la venta forzada del "ien entre#ado en #aranta ante la resistencia al
pa#o por el deudor. 2e "usca enajenar el "ien para satisfacer con su precio el inter$s del acreedor
ejecutante, esta venta es realizada por o"ra de los r#anos de la jurisdiccin y es un fenmeno
hi"rido en el cual interfieren los elementos del derecho civil, derecho procesal y el derecho notarial0
por ello se considera como un acto mito donde concurren la autoridad de la jurisdiccin y la
autonoma privada de voluntad.
Esta etapa que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado advertido que se torna
preocupante cuando se formula apelacin contra el mandato que ordena sacar a remate el "ien
entre#ado en #aranta. >$ase que nos u"icamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho
uso de la contradiccin en los termino que seala el art./..@ (.P.( sin em"ar#o in#resa al proceso
interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el remate del "ien. +a impu#nacin no puede
ser ne#ada siempre y cuando cumpla con los elementos ",sicos para ella, como la eistencia del
a#ravio, la oportunidad y le#itimidad de quien la formula0 sin em"ar#o esas condiciones no pueden
encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena a sacar a remate el "ien sin ha"er formulado
con antelacin contradiccin al#una.
/)> SALO EUOR
El teto anterior del art./.&@ seala"a que 3si despu$s del remate del "ien dado en #aranta
hu"iera saldo deudor, este ser, ei#i"le mediante proceso ejecutivo4, la nueva versin ha puesto
$nfasis en prose#uir la ejecucin del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del
mismo proceso, "ajo las re#las para las o"li#aciones de dar suma de dinero. *anto la anterior
redaccin de este articulo. (omo el actual encierra un ries#o para el acreedor ejecutante, este tendra
que esperar que se ejecute la #aranta para lue#o de practicada la liquidacin ver lo que puede ser
ei#i"le "ajo las re#las de las o"li#aciones de dar suma de dinero, este diseo permitira la posi"ilidad
de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer o administrar sus "ienes para evitar que se
pueda afectar el saldo con futuras medidas cautelares.
+a posi"ilidad de em"ar#ar el patrimonio del deudor, lue#o de ha"er a#otado el proceso de
ejecucin de #arantas, si#nificara el ries#o que tendra que asumir el acreedor, pues sencillamente
el afectado proyectando la eistencia del saldo se orientara a ocultar o desaparecer sus "ienes. la
respuesta estrat$#icas y oportuna que se ha venido tra"ajando frente a esta limitante lleva que se
formule paralelamente dos procesos a fin de que en uno se ejecute la #aranta y en otro el saldo de
esa #aranta a trav$s de un proceso ejecutivo esta propuesta es cuestionada sealando que no es
posi"le que el juez pueda conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio
jurdicamente imposi"le.
2e#n AAF=A5E+A +E9E2AA 5AF>[EP al respecto considera que dicho criterio anterior,
no contraviene las re#las del proceso civil pues el art. '8.@ del (P( permite que el ejecutante
pueda pedir al#una medida cautelar so"re otros "ienes del deudor. (on una sana
interpretacin de los art.'8.@ y /.&@ del (P( podemos apreciar que se trata de dos vas que
se puede utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el proceso de
ejecucin de #aranta para lue#o de liquidado el saldo prose#uir con el co"ro de este,
conforme a la re#las de o"li#aciones de dar suma de dinero 6las vas procedimentales son
diferentes, pues en una opera la ejecucin del cr$dito personal y en la otra la ejecucin de
#arantas7.
C'2#t$lo II)* E<ECUCIJN -ORBAA
1)/ conce2to
+a ejecucin forzosa, forzada o procesal 6denominada tam"i$n va de apremio7 es definida
por Cvalle Bavela como ^el conjunto de actos procesales que tienen por o"jeto la realizacin coactiva
de la sentencia de condena, cuando la parte vencida no la haya cumplido voluntariamente
Prieto (astro y Berr,ndiz, en lo que atae a la ejecucin forzosa, ensea lo si#uiente-
2i el o"li#ado por el mandato judicial no lo cumple, la funcin jurisdiccional empieza a actuar
en una nueva etapa, llamada ejecutiva, esto es, en el proceso de ejecucin forzosa. Esta nueva forma
de manifestarse la jurisdiccin es indispensa"le para que los particulares o"ten#an tan#i"le y
pr,cticamente los "ienes que el orden jurdico as les reconoce. Por la ejecucin forzosa, el Estado
desplie#a toda su fuerza coactiva para operar al#unas veces, en primer lu#ar, psicol#icamente so"re
el deudor a fin de do"le#arle al cumplimiento de lo mandado, y si ello no "asta, para actuar entrando
en la esfera jurdica privada o patrimonial del que se resiste, a fin de hacer cumplir especficamente el
mandato de la decisin, de proporcionar al acreedor el "ien concreto que jurisdiccionalmente se le ha
reconocido, y si ello no es posi"le, realizar por su"ro#acin, en lu#ar del deudor, el acto que omite,
sancionar la realizacin de lo que de"a omitir o poner a disposicin del acreedor otros "ienes
materiales que puedan sustituir a aqu$l en su valor econmico
+a ejecucin forzada se encuentra re#ulada en el (aptulo > Ejecucin forzada del *tulo >
Proceso nico de ejecucin de la 2eccin ?uinta Procesos contenciosos del (di#o Procesal (ivil, en
los arts. /.% al /&;. 2o"re el particular, ca"e sealar que discrepamos de la posicin adoptada por el
le#islador de u"icar la institucin de la ejecucin forzada dentro del mencionado *tulo. As es, la
ejecucin forzada no se da tan slo en los procesos de ejecucin sino que es admisi"le en las dem,s
clases de procesos, porque tam"i$n en los procesos de conocimiento, a"reviado y sumarsimo se
dictan sentencias de condena que ameritan la ejecucin forzada del patrimonio del vencido en caso
de que $ste no proceda a cumplir de modo voluntario lo que en ellas se ordena. (onsecuentemente,
creemos que no de"i u"ic,rsele en la parte especial del (di#o adjetivo.
1)1 -ORMAS
Se09n el Art#c$lo I1%)* -orm's)*
+a ejecucin forzada de los "ienes afectados se realiza en las si#uientes formas-
Femate y
Adjudicacin
1)1)/ EL REMATE SU+ASTA O 5ENTA -ORBAA
'6 n't$r'leH' =$r#dic'
Prieto (astro y Berr,ndiz, acerca de la naturaleza jurdica de la su"asta, epresa que ^la
venta en p"lica su"asta es una forma muy especial del contrato de compraventa. El r#ano
jurisdiccional acta en ella ejercitando simplemente la facultad de disponer de que priva o epropia al
deudor. El Estado acta en lu#ar o en nom"re del deudor, pero no le representa, de manera que las
responsa"ilidades que de la misma se puedan derivar en cuanto a la posesin y transmisin de la
propiedad de la cosa vendida y a su disfrute econmico se ri#en por las re#las #enerales del
9erecho (ivil
76 E-INICION
En principio, ca"e sealar que, a fin de lo#rar una ca"al (omprensin del tema, en este punto
y los si#uientes, cuando se ha#a referencia al remate, su"asta o venta forzada o judicial, y salvo las
precisiones terminol#icas del caso, de"en entenderse tales epresiones o voces como equivalentes.
2e#n Azula (amacho anota so"re el particular lo si#uiente-
2;ematar" en su acepcin corriente" es llevar a cabo a concluir algo. <esde el punto de vista del
derec$o procesal mira tanto la adjudicacin ue se $ace a una persona como la licitacin o subasta
propiamente dic$a vale decir" la diligencia en ue se atienden las posturas. 0or nuestra parte"
podemos concebirlo como la venta !or)ada ue el !uncionario judicial y administrativo" sustituyendo la
voluntad del propietario" $ace de un bien mueble o inmueble a uien !ormula la mejor o!erta o
postura2.

En opinin de Antonio Pardo, el remate, adem,s, de acto procesal, implica el contrato de
compraventa que realiza el juez, como representante del ejecutado
A criterio de Pallares, ^... el remate es un acto jurisdiccional en el cual el juez se sustituye procesal
civilmente al deudor ejecutado, y hace lo que este de"era hacer voluntariamente 6vende el "ien para
pa#ar a sus acreedores7
A,imo (astro epresa so"re la su"asta lo si#uiente- ^(on la su"asta pu"lica se ori#ina la
intervencin de un tercero, el comprador, que aunque no es parte en el juicio, es inne#a"le que en la
mayora de los casos tiene intereses en la realizacin de todos los actos posteriores que han de
llevarlo a la adquisicin del dominio.
En consecuencia el remate constituye un acto formal por lo que el o"jeto del mismo de"e ser
epresamente indicado, pues de lo contrario se contraviene lo dispuesto en el art. /:/ del (P( en
cuanto seala que el acto de remate plasmado en el acta respectiva de"e contener la relacin de
"ienes y condiciones del remate, caso contrario devienen en nulos en insu"sistentes el acta y el acto
del remate.
1)1)/ A<UICACION
'6 CONCEPTO
2e#n Fosen"er#, la adjudicacin 6llamada tam"i$n asi#nacin forzada7 ^ no es la perfeccin
de un contrato, propuesto con la mejor postura, sino un acto de trasmisin de la propiedad de derecho
p"lico, con determinados efectos constitutivos de derecho.
En consecuencia la asi#nacin forzada es un acto de derecho p"lico 6acto procesal del
r#ano jurisdiccional7 con que el Estado, en el ejercicio de su poder de supremaca, y a solicitud del
acreedor ejecutante, confiere a dicho acreedor, en satisfaccin de su cr$dito y hasta el lmite del valor
de intercam"io, un "ien del deudor que forma parte de la masa activa em"ar#ada, y tiene por efecto
una adquisicin derivativa mediante la constitucin del derecho de propiedad del asi#natario, el cual,
si el valor es superior al importe del cr$dito, de"e pa#ar la diferencia a la masa, y si el valor es inferior,
tendr, el derecho a concurrir con los dem,s acreedores al reparto de otros activos, con el efecto de
etin#uir en todo o en parte su cr$dito sin la voluntad del o"li#ado o aun en contra de ella.
+a adjudicacin se encuentra re#ulada en el 2u"!(aptulo :V 6^Adjudicacin_7 del (aptulo >
6Ejecucin forzada_7 del *tulo > 6Proceso nico de ejecucin7 de la 2eccin ?uinta 6Procesos
contenciosos7 del (di#o Procesal (ivil, en los arts. /&& y /&%. 9e acuerdo a nuestro ordenamiento
jurdico 6arts. /.% !inc. .7! y /&. ! tercer y cuarto p,rrafos! del (.P.(.7 +a adjudicacin 6declaracin
judicial por la cual se transfiere o entre#a en propiedad un determinado "ien7 es una modalidad de la
ejecucin forzada que procede cuando se frustra el remate 6convocado por tercera vez7 por falta de
postores y solicita el ejecutante, dentro del plazo de ley 6diez das de la fecha en que se frustr el
remate convocado por tercera vez7, la adjudicacin directa y en pa#o del "ien materia de ejecucin
forzada. El valor referencial del "ien tendr, que ser i#ual a aquel que constituy la "ase de la postura
que sirvi para la tercera convocatoria a remate. 2i el adjudicatario no deposita el eceso dentro del
tercer da de notificado con la liquidacin prevista en el artculo /&' del (di#o Procesal (ivil 6vale
decir, la liquidacin de los intereses, costas y costos del proceso7, la adjudicacin queda sin efecto
6art. /&& !primer p,rrafo! del (.P.(.7. 2e infiere de los artculos /&& !ltimo p,rrafo! y /:8 del (di#o
Procesal (ivil que, depositado el eceso, se entre#ar, el "ien mue"le al adjudicatario y, si se trata de
inmue"le, se epedir, el auto de adjudicacin que de"er, contener-
1. la descripcin del "ien0
2. la orden que deja sin efecto todo #ravamen que pese so"re $ste, salvo la medida cautelar de
anotacin de demanda, de"i$ndose cancelar, adem,s, las car#as o derechos de uso yHo
disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al em"ar#o o hipoteca materia de ejecucin0
3. la orden al ejecutado o administrador judicial para que entre#ue el inmue"le al adjudicatario
dentro de diez das, "ajo aperci"imiento de lanzamiento, siendo esta orden tam"i$n aplica"le
al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin0
4. que se epidan partes judiciales para su inscripcin en el re#istro respectivo, los que
contendr,n la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.
76 Conc$rrenci' de 'd=$dic't'rios
(on arre#lo a lo previsto en el artculo /&% del (di#o Procesal (ivil, si son varios los interesados
en ser adjudicatarios, la adjudicacin proceder, slo si hay acuerdo entre ellos.
1). CONCLUSIJN E LA E<ECUCIJN -ORBAA
2e desprende del artculo /./ del (di#o Procesal (ivil que la ejecucin forzada concluye-
(uando se hace pa#o nte#ro al ejecutante con el producto del remate.
(uando se produce el pa#o nte#ro al ejecutante con la adjudicacin
(uando el ejecutado pa#a nte#ramente la o"li#acin e intereses ei#idos y las costas y
costos del proceso, antes de la realizacin de la ejecucin forzada.
1)& TASACIJN : TASACIJN CON5ENCIONAL
+a tasacin es la operacin ordenada por la autoridad competente o efectuada en forma
convencional cuya finalidad es determinar el valor de "ienes mue"les o inmue"les
+a tasacin estrictamente ha"lando representa la valorizacin que se practica so"re los
"ienes que ser,n rematados en fecha prima. A trav$s de este procedimiento el perito tasador
eamina el "ien y dictamina so"re su cualidades y caracteres de un determinado momento, a efecto
de esta"lece su justiprecio dentro del plazo determinado por el )uez. +a tasacin representa
pr,cticamente el paso previo a la ejecucin forzosa que recaer, so"re los "ienes pertenecientes al
sujeto pasivo de la o"li#acin. 5o ha"r, remate mientras no se tase el "ien, puesto que no ser,
posi"le su venta en p"lica su"asta si se desconoce el precio.
+a resolucin que ordena la tasacin. Ena vez firme la resolucin judicial que ordena llevar
adelante la ejecucin, el )uez dispondr, la tasacin de los "ienes a ser rematados 6art. /.; primer
p,rrafo del (.P.(.7. El auto que ordena la tasacin contiene-
1. El nom"ramiento de dos peritos 6art. /.; !inc. 17 del (.P.(
2. El plazo dentro del cual, lue#o de su aceptacin, de"en presentar su dictamen, "ajo
aperci"imiento de su"ro#acin y multa, la que no ser, mayor de cuatro Enidades de
Feferencia Procesal 6art. /.; inc.. del (.P.(.7. con respecto a la tasacin convencional el
art./.8 del (P( esta"lece que cuando eiste una tasacin sonde las partes han convenido el
valor del "ien para el caso de ejecucin forzada la re#la es la re#la es que no es necesario
una nueva tasacin pero que el juez puede ordenar la realizacin de una nueva si considera
que el valor contenido por las partes esta desactualizada.
1)% O+SER5ACIJN 4 APRO+ACIJN
El artculo /:J.! C"servacin y apro"acin - +a tasacin ser, puesta en conocimiento de los
interesados por tres das, plazo en el que pueden formular o"servaciones. >encido el plazo, el )uez
aprue"a o desaprue"a la tasacin. 2i la desaprue"a, ordenar, se realice nuevamente, optando entre
los mismos peritos u otros.
El auto que desaprue"a la tasacin es inimpu#na"le. El resultado de la tasacin judicial ser,
puesto en conocimiento a los interesados a fin de que puedan formular sus o"servaciones, ntese
que nos las partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar la tasacin, sino, como seala el
artculo, tam"i$n los interesados como sera el caso de los acreedores no ejecutantes que hu"ieren
in#resado al proceso. Ello se eplica por el inter$s que se tiene en el remanente que se pudiera
o"tener lue#o del remate o que su acreencia no pueda ser satisfecha a ca"alidad por el reducido
valor del "ien que influir, so"re el precio "ase del remate. el art./:J del cpc asi#na un plazo para
formular las o"servaciones, vencido este precluye la posi"ilidad de cuestionamiento, dando paso a la
aceptacin tacita de los interesados y por ende la epresa apro"acin del juez si las o"servaciones
son valederas el juez proceder, a desapro"ar la tasacin ordenando se realice una nueva. 5tese la
diferencia que se produce en caso que los propios peritos se encuentren en descuerdo entre ellos,
aqu procede intervencin de un perito dirimente para que unifique el criterio pericial. El auto que
desaprue"a la tasacin en inimpu#na"le, situacin que resulta coherente en atencin al principio de
economa procesal, pues lo que se "usca es realizar nuevamente la valorizacin del "ien, corri#iendo
las anomalas de la tasacin primi#enia, por ejemplo si se desaprue"a la tasacin practicada so"re un
"ien inmue"le por ha"erle atri"uido una anti#Ledad de '' aos sin ter en cuenta que el inmue"le fue
remodelado en su inte#ridad hace cinco aos, evidente que los peritos especializados no han
considerado ello como un hecho trascendental aplicando un porcentaje de depreciacin equivocado
motivando por tanto un valor diminuto so"re el "ien materia de la tasacin
1); CON5OCATORIA
9e conformidad con lo dispuesto en artculo /:1 primer p,rrafo del (di#o Procesal (ivil,
apro"ada la tasacin o siendo innecesaria $sta, el )uez convocar, a remate nom"rando al Aartillero
que lo desi#nar, en orden y nmero correlativo del Fe#istro de Aartilleros )udiciales de cada (orte,
facult,ndolo para que seale lu#ar, da y hora.

1)I RETRI+UCIJN EL MARTILLERO
El martillero pu"lico es una persona natural, r#ano de auilio judicial encar#ada de vender
los "ienes del ejecutado en remate o en p"lica su"asta, de ah que al#unas le#islaciones conozcan
a este auilio como el rematador, el nom"re del martillero est, li#ado al martillo que de"e tener en la
mano mientras licita los "ienes y con el cual da un #olpe en la mesa para declarar terminada la puja y
adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es reco#ida en el art. /:/ del cpc, pero con
la salvedad que no se ei#e el #olpe del martillo sino un do"le anuncio del precio alcanzado en la
pu#na, antes de dar por concluido el remate del "ien
1)> PU+LICIA : CONTENIO EL A5ISO
Esta pu"licidad se justifica la necesidad de "uscar no solo postores, sino los mejores
postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del "ien, en la medida que la
convocatoria se anuncie con mayor pu"licidad, la posi"ilidad de que puedan concurrir postores
interesados en la compra el "ien se incrementar,n, la participacin de postores permitira que el
acreedor pueda satisfacer la liquidez de su cr$dito. +o que se "usca con la pu"licidad es levantar el
precio del inmue"le. Al respecto el artculo /:: del (P(- prescri"e:
+a convocatoria se anuncia en el diario encar#ado de la pu"licacin de los avisos judiciales
del lu#ar del remate, por tres das trat,ndose de mue"les y seis si son inmue"les. Esto se efectuar, a
trav$s de un mandato del )uez que comunicar, mediante notificacin electrnica a dicho diario para
la pu"licacin respectiva o ecepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia
de su decisin.
2i los "ienes se encuentran fuera de la competencia territorial del )uez de la ejecucin, la
pu"licacin se har,, adem,s, en el diario encar#ado de la pu"licacin de los avisos judiciales de la
localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se pu"licar, a trav$s de
cualquier otro medio de notificacin edictal, por i#ual tiempo.
Adem,s de la pu"licacin del anuncio, de"en colocarse avisos del remate, trat,ndose de
inmue"le, en parte visi"le del mismo, as como en el local del )uz#ado, "ajo responsa"ilidad del
2ecretario de )uz#ado.
+a pu"licidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, "ajo
sancin de nulidad.V
CONTENIO EL A5ISO
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser postor es el aviso de convocatoria
a remate so"re el "ien que se oferta, de all que de"e reunir cierta informacin para que sea de
epreso conocimiento de cualquier interesado postor. En ese sentido el artculo /:&@ del (.P.( re#ula
los requisitos que de"e contener dicho aviso, uno d ellos hace referencia a las partes en el proceso,
esto es al ejecutado y ejecutante, as como los terceros le#itimados que hu"iere sido admitida su
intervencin.
5o ca"e referirse a la totalidad de los sujetos "ajo al denominacin de otros, sino que hay que
desi#nar uno por uno, el otro requisito tener en cuenta es la descripcin del "ien a rematar, aqu se
de"e sealar si fuere "ien re#istrar, toda la informacin necesaria que detalle su identificacin en el
re#istro correspondiente. +as afectaciones del "ien tam"i$n se anuncian para que el posi"le postor
las ten#a en cuenta al momento de adjudicarse, as como el privile#io de estas afectaciones frente ala
medida que motiva su ejecucin.
1)>)/ RE"UISITO PARA SER POSTOR
Eno de los requisitos para ser postor es el depsito previo todos aquellos que est$n
interesados en participar de"er,n consi#nar previamente una cantidad i#ual al 1JK del valor de
tasacin comercial como seala el art./:%@ del (P( solo el ejecutante esta eceptuado de este
depsito si quiere actuar como postor. El que nunca podar intervenir como tal ser, el ejecutado , el
depsito de"e hacerse en efectivo o mediante cheques de #erencia #irados a su nom"re, en
cualquier momento anterior a la iniciacin del remate de modo que el secretario pueda en el inicio del
acto compro"ar la correccin del los depsitos y determinar qui$nes son los postores.
+as consi#naciones se devolver,n a sus respectivos dueos a continuacin del remate, salvo
a la que corresponda al mejor postor la cual se reserva como #aranta del cumplimiento de su
o"li#acin de entre#ar el saldo del precio, en el plazo que seala el art./&&@ del (P(. 2i el postor
"eneficiario con la adjudicacin no cumple con depositar el saldo, la adjudicacin queda sin efecto, el
juez declarara la nulidad del remate y convocara uno nuevo. El adjudicatario pierde la suma
depositaria, la que servir, para cu"rir el #asto del remate frustrado y la diferencia, si lo hu"iere, ser,
in#reso del poder judicial por concepto de multa.
(a"e sealar que el postor puede participar del remate presentando su o"laje en efectivo o
cheque de #erencia #irado a su nom"re, sin em"ar#o en caso de adjudicarse el "ien, el depsito de
este o"laje de"e consi#narse en el acto en el "anco de la nacin en el martillero, empero de"e
advertirse que al momento del empoce el cheque de #erencia tiene que ser modificado para ser
#irado a nom"re del "anco de la nacin, motivando que sea otro cheque diferente al consi#nado en
el acto de remate que aparezca como tal, esta incon#ruencia que solo opera en cuanto al o"laje en
cheque de #erencia no puede ser sostenida para justificar la nulidad del acto del remate.
2.8.2 REGLAS COMUNES AL REMATE
En el acto de remate se o"servar,n las si#uientes re#las-
1. +a "ase de la postura ser, el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasacin, no
admiti$ndose oferta inferior art. /:' inc. 1 del (.P.(.
2. (uando el remate comprenda m,s de un "ien, se de"e preferir a quien ofrezca adquirirlos
conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales art.
/:' inc.. del (.P.(.
3. (uando se remate m,s de un "ien, el acto se dar, por concluido, "ajo responsa"ilidad,
cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pa#ar todas las o"li#aciones
ei#i"les en la ejecucin y las costas y costos del proceso art. /:' inc.: del (.P.(.
1)9 ACTO E REMATE : ACTA E REMATE
'6 ACTO E REMATE
El acto de remate se inicia a la hora sealada de acuerdo a ley que consiste en llamar en voz alta a
quienes se encuentren interesados a ser postores de los "ienes a rematar, para lo cual se dar,
lectura de la relacin de "ien y condicin del remate. 5o se requiere la presencia de al#una de las
partes para el desarrollo del remate, porque puede operar aun sin esta, inmediatamente se proceder,
a determinar quienes rene las condiciones para ser postores, teniendo en cuenta las ei#encias para
el o"laje al que se refiere el art, /:% del (P( y se han a"onado adem,s el pa#o de la tasa judicial,
se#n el monto que esta"lece la ta"la de aranceles judiciales. el ejecutante o tercero le#itimado
puede participar como postores a"onando el arancel para ello pero no est,n o"li#ado al deposito del
o"laje se#n el art)/:/ seala0
El acto se inicia a la hora sealada con la lectura de la relacin de "ienes y condiciones del
remate, prosi#ui$ndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efecten. El
funcionario adjudicar, el "ien al que haya hecho la postura m,s alta, despu$s de un do"le anuncio
del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del "ien queda concluido.
2e puede apreciar que el acto del remate puede aca"ar de dos maneras0
a) con la adjudicacin
b) con la declaracin de decierto por falta de postores. en este caso el ejecutante se le ofrecen
dos opciones que se le adjudiquen los "ienes por el precio "ase en la ultima convocatoria y
que se fije otra fecha para nuevo remate
76 ACTA E REMATE
El artculo /:; del (di#o Procesal (ivil versa so"re el acta del remate y precepta lo
si#uiente-
*erminado el acto de remate, el 2ecretario de )uz#ado o el martillero, se#n corresponda,
etender, acta del mismo, la que contendr,-
1. +u#ar, fecha y hora del acto0
.. 5om"re del ejecutante, del tercero le#itimado y del ejecutado0
:. 5om"re del postor y las posturas efectuadas0
&. 5om"re del adjudicatario0 y
%. +a cantidad o"tenida.
El acta ser, firmada por el )uez, o, en su caso, por el martillero, por el 2ecretario de )uz#ado, por
el adjudicatario y por las partes, si est,n presentes.
El acta de remate se a#re#ar, al epediente.
CAPITULO III
.)/ Tr'ns3erenci' de 7ien inm$e7le : destino del dinero o7tenido
En el remate de 6"ien7 inmue"le el )uez ordenar,, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario
deposite el saldo del precio dentro de tercer da. 9epositado el precio, el )uez transfiere la propiedad
del inmue"le mediante auto que contendr,-
1. +a descripcin del "ien
2. +a orden que deja sin efecto todo #ravamen que pese so"re $ste, salvo la medida cautelar de
anotacin de demanda0 se cancelar, adem,s las car#as o derechos de uso yHo disfrute, que
se hayan inscrito con posterioridad al em"ar#o o hipoteca materia de ejecucin
3. +a orden al ejecutado o administrador judicial para que entre#ue el inmue"le al adjudicatario
dentro de diez das, "ajo aperci"imiento de lanzamiento. Esta orden tam"i$n es aplica"le al
tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin
4. ?ue se epidan partes judiciales para su inscripcin en el re#istro respectivo, los que
contendr,n la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin
.)1 Tr'ns3erenci' de 7ien m$e7le : destino del dinero o7tenido
En el remate de 6"ien7 mue"le el pa#o se efecta en dicho acto, de"iendo entre#arse de
inmediato el "ien al adjudicatario. El importe del remate se depositar, en el Ianco de la 5acin, a la
orden del juz#ado, a m,s tardar el da si#uiente de realizado, "ajo responsa"ilidad. *rat,ndose de
"ien mue"le re#istrado, se aplicar, lo dispuesto en el artculo /:8 del (di#o Procesal (ivil 6referido a
la transferencia de inmue"le y el destino del dinero o"tenido, lo que fuera visto en el punto pertinente7

.). INCUMPLIMIENTO EL A<UICATARIO
2i el saldo de precio del remate del inmue"le no es depositado dentro del plazo le#al, el )uez
declarar, la nulidad del remate y convocar, a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir, para cu"rir los #astos
del remate frustrado y la diferencia, si la hu"iere, ser, in#reso del Poder )udicial por concepto de
multa.
?ueda a salvo el derecho del acreedor para reclamarle el pa#o de los daos y perjuicios que
se le hayan causado.
El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo remate que se convoque
.)& NUE5AS CON5OCATORIAS : NULIA EL REMATE
2i en la primera convocatoria no se presentan postores, se convoca a una se#unda en la que
la "ase de la postura se reduce en un quince por ciento.
2i en la se#unda convocatoria tampoco se presentan postores, se convoca a una tercera, reduciendo
la "ase en un quince por ciento adicional.
2i en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del ejecutante podr, adjudic,rsele
directamente el "ien, por el precio "ase de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, pa#ando
el eceso so"re el valor de su cr$dito, si hu"iere.
2i el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de diez das, el )uez sin levantar el
em"ar#o, dispondr, nueva tasacin y remate "ajo las mismas normas.
+a se#unda y tercera convocatoria se anunciar, nicamente por tres das, si se trata de "ien
inmue"le y por un da si el "ien es mue"le
.)& NULIA EL REMATE.
2in perjuicio de lo dispuesto en el Artculo /&1, la nulidad del remate slo procede por los
aspectos formales de $ste y se interpone dentro del tercer da de realizado el acto. 5o se puede
sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del (di#o (ivil relativas a la invalidez e
ineficacia del acto jurdico
+a nulidad es un remedio procesal orientada a corre#ir las desviaciones o errores que surjan
en el camino procesal, siempre y cuando esos errores causen a#ravios para quien lo ale#a, esto
si#nifica que si no hay a#ravio no hay nulidad, el principio de le#alidad ri#e la nulidad, de tal manera
esta se sanciona solo por causa esta"lecida en al ley. la nulidad se orienta a corre#ir los vicios que se
#eneran en el desarrollo del proceso no atacando con ello el aspecto sustancial del acto procesal en
tal sentido no resulta de aplicacin las disposicin del cdi#o civil relativa a la invalidez e ineficacia del
acto jurdico. Por ejemplo cuando la tasacin se efecta por un solo perito incurre en causal de
nulidad, pues por el imperio del art./.; del (P( seala que se requiere de dos peritos para la
tasacin. podemos citar tam"i$n la nulidad del remate por ha"er tomado como referente para fijar el
precio "ase el valor de realizacin inmediata del "ien y no el comercial, ntese que en las tasaciones
de "ienes inmue"les se presentan dos valores 6 el valor comercial y el valor de realizacin7 en el
primero se tiene en cuenta los valores de mercado de la zona donde se u"ica el predio, su acceso a
vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de servicio y equipamiento
ur"ano. En cam"io en el valor de realizacin se toma en cuenta los #asto de pu"licidad
mantenimiento ajustes para la venta de un plazo determinado comisin de venta etc., todo ello a
presentar un monto diverso de comercial, en este sentido procede amparar la nulidad del remate si el
juz#ado tomo como referencia el valor de la realizacin inmediata y no el comercial. En este sentido el
art. /.J del (P( referido a la ejecucin de #aranta epresamente seala Usi el "ien fuere inmue"le
de"e presentarse documento que conten#a tasacin comercial actualizada
.)% PAGO
*oda la ejecucin tiende a lo#rara la satisfaccin del cr$dito dinerario del acreedor ejecutante.
9icha satisfaccin se lo#ra mediante la entre#a de una cantidad de dinero que de"e ser el resultado
de la liquidacin del cr$dito, los interese y #astos procesales. Esa liquidacin se practica por el
secretario del juz#ado, dentro del plazo que le seale, "ajo responsa"ilidad por la demora. +a norma
no precisa el orden que se aplicara el pa#o pero tomando como referencia al cdi#o civil, los
intereses de"en aplicar en primer orden y lue#o el capital. (omo seala el art./&' del (P(, el juez a
dispuesto el pa#o al ejecutante, mediante el mandato de ejecucin, sin em"ar#o todava no se ha
liquidado los interese y #atos pero ya se ha llevado a ca"o el remate por el monto del capital. El valor
del "ien rematado, por el momento solo cu"rir, el pa#o del capital, reserv,ndose la entre#a del
remanente al ejecutado, lue#o de liquidados los intereses y #astos para lo cual, el juez de"e otor#ar
un prudencial plazo para dicha liquidacin.
.); PAGO AL E<ECUTANTE)
2i lue#o de ha"er rematado el "ien se ha o"tenido una cantidad de dinero se procede al
reparto de este se#n el derecho que invoquen los ejecutantes. +ue#o de ese reparto si hay un
remanente le ser, entre#ado al ejecutado. Puede darse el caso que la suma o"tenida no cu"ra la
deuda principal, intereses y costas, esto implica que frente a la prestacin no satisfecha, el ejecutado
si#ue siendo deudor y puede procederse al em"ar#o y remate de otros "ienes presentes o esperar al
futuro. *am"i$n puede darse la posi"ilidad que la suma o"tenida eceda el cr$dito del ejecutante,
m,s intereses y #astos. Aqu se le pa#ara inmediatamente al ejecutante y con el resto de dinero se
de"e poner a disposicin de los otros juz#ados en los que se si#an procesos de ejecucin con el
mismo ejecutado y hayan em"ar#ado el mismo "ien y est$n interviniendo como terceros le#itimado
en el proceso, caso contrario si no concurren las circunstancia anterior procede a entre#ar al
ejecutado el remanente. (omo seala el art. /&/@ del (P( cuando concurre varios ejecutantes 3con
derechos distintos, el producto del remate se distri"uir, en atencin a su respectivos derecho 4por
citar los cr$ditos la"orales tienen prioridad so"re cualquier o"li#acin del empleador, situ,ndose a
este tipo de acreedores en una posicin privile#iada frente a los otros acreedores que tuviera el
empleador Esto llevara a que en el reparto los cr$ditos la"orales, si estos fueran acreedores no
ejecutantes ten#an prioridad so"re el cr$dito del ejecutante y se pa#ue, por tanto, en primer orden
aquellos. Ctra posi"ilidad sur#ira en el caso en que el tercero le#itimado no hu"iere intervenido en el
momento que le asi#na el art./.'@ del (P(, de ser as este puede invocar la tercera preferente para
suspender el pa#o al acreedor hasta que se decida en definitiva so"re la preferencia 6art.%:/@ del
(P(7
.)I CONCURRENCIA E ACREEORES
+a naturaleza y estado del cr$dito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores,
sin em"ar#o, el art./&;@ del (P( asume el supuesto de la concurrencia de acreedores sin que
nin#uno ten#a derecho preferente y los "ienes del deudor no alcancen para cu"rir todas las
o"li#aciones, en este caso el pa#o se har, porrata. +a norma nos u"ica adem,s en la posi"ilidad de
recurrir a la porrata una vez pa#ado el acreedor con derecho preferente. (omo seria en el caso de los
cr$ditos la"orales reclamados a trav$s de una tercera preferente de pa#o, en la que se declara en
definitiva su prevalencia so"re el acreedor ejecutante. En tales casos, lue#o de ha"er satisfecho en
preferencia el cr$dito la"oral, la porrata se aplicara al resto de acreedores no preferentes, entre ellos
al propio ejecutante.
En referente para la preferencia, en cr$dito de similar naturaleza, se esta"lece por el
principio. (omo seala el art..J1'@ del (( 3la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la
preferencia de los derecho que otor#a el re#istro4, en similar sentido se etiende la preferencia para el
caso de los cr$ditos ase#urados con hipotecas, pues conforme refiere el art.111.@ del (( 3la hipoteca
tendr, preferencia por razn de su anti#Ledad conforme a la fecha de re#istro, salvo cuando se ceda
su ran#o4.
1.1. Sesin /%:
1.1.1. PROCESO NO CONTENCIOSO) El esquema de los procesos no contenciosos, su desarrollo
hasta la resolucin final, tomando en cuenta que muchos de ellos tienen procedimientos distintos
a los que seala el comn denominador para esta clase de procesos, por ello es que la
enseanza doctrinaria sustantiva y adjetiva para el desarrollo y comprensin de los procesos es
fundamental.
1.1.2. =nventario
1.1.3. Administracin )udicial de Iienes
1.1.4. Adopcin de mayores
1.1.5. Autorizacin para disponer derechos de incapaces
1.1.6. 9eclaracin de 9esaparicin, Ausencia o Auerte Presunta
1.1.7. Patrimonio Bamiliar
1.1.8. Cfrecimiento de pa#o y consi#nacin
1.1.9. (ompro"acin de *estamento
1.1.1&. =nscripcin y Fectificacin de Partida
1.1.11. 2ucesin =ntestada
1.1.12. Feconocimiento de Fesoluciones )udiciales y +audos epedidos en el etranjero.
CAPTULO ;
D;<P:<;C;:2"< -P0;C->0"< - 9:D:< 0:< P8:C"<:< 2:
C:29"2C;:<:<
1. CONCEPTO:
Proceso no contencioso es aquel en que hay ausencia de litis.
$0tis es el conflicto intersu"jetivo de intereses calificado por la pretensin de uno de los
interesados y por la resistencia del otro.4
El mismo autor eplica que por la pretensin de uno y la resistencia del otro, los interesados
pasan a ser contendientes, en cuanto cada uno de ellos ei#e se satisfa#a su inter$s. Por eso,
cuando hay litis los procesos se llaman contenciosos y cuando no hay litis, es decir, cuando no
hay conflicto de intereses, los procesos se llaman no contenciosos.
5uestro (di#o mantiene en su estructura esta clasificacin, dedicando la seccin quinta a los
procesos contenciosos y la seccin seta al proceso no contencioso, en atencin a la presencia o
ausencia de conflicto de intereses. 2in em"ar#o, de"emos precisar que esto ha sido muy
discutido, ya que si tomamos en cuenta que el conflicto de intereses es un elemento
consustancial al proceso, no es posi"le conce"ir a los llamados procesos no contenciosos. Por
ello, se sostiene que hu"iera sido mejor llamarlos procedimientos no contenciosos, o mejor dicho,
mantener la nomenclatura usada en el Cdi0o de Procedimientos Ci8iles de /9/1, en el que se
denomin a los procesos que empezamos a comentar, corno UProcedimientos no (ontenciososU.
-8;-2: D"/:
119
cuestiona la utilizacin del t$rmino Uprocesos no contenciososU. 2i "ien el
artculo === del *P del (P(, prescri"e que el juez de"er, atender a que la finalidad concreta del
proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidum"re, am"as con relevancia
jurdica, ello es aplica"le a cualquier proceso, pero fundamentalmente al denominado
contencioso, y no al no contencioso que solo por cuestiones de oportunidad, de tradicin, de
#aranta, de imparcialidad que ofrece el juez es reservado 6hoy parcialmente7 a su conocimiento.
El (di#o no utiliza la denominacin de jurisdiccin voluntaria, para los procedimientos no
contenciosos, aunque esta sea una epresin comn en la doctrina, sin em"ar#o, se de"e
precisar que en opinin de *:28:?, 3la jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria.
5o es jurisdiccin, porque no resuelve conflictos intersu"jetivos y tampoco es voluntaria, ya que
no depende del interesado, utilizarla o no4.
12&
(alifica como jurisdiccin voluntaria Ua la actividad
judicial realizada con el propsito de inte#rar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos
privados.
En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la
constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdico. En ras#o tpico de esta actividad
judicial es que est, desprovista de la autoridad de la cosa juz#ada, aunque m,s que una
caracterstica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos
re interesas4.
121
Esto no es un tema pacfico en la doctrina, (arnelutti lo califica como un caso de jurisdiccin
especial, pues la jurisdiccin no solo sirve para resolver conflictos, sino tam"i$n para evitarlos o
prevenirlos. Para *:28:?,U6...7 la llamada jurisdiccin voluntaria supone, desde la ptica
histrica, la asuncin de actividades que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su
acepcin estricta. 2in em"ar#o, reconocemos la eistencia de una actividad jurisdiccional que sin
ser notoriamente contenciosa cumple una funcin preventiva y, en ese conteto, los antecedentes
de una distorsin histrica !que no es otra cosa que el concepto de jurisdiccin voluntaria! "ien
podran utilizarse como cauce para esta otra finalidad 6preventiva7 de la jurisdiccin, cuya
importancia contempor,nea es considera"le4.
122
C-82"0@99; indica que eisten dos principios en anttesis, determinantes de la estructura del
proceso contencioso y del proceso voluntario- el principio del contradictorio o principio de
119 A,3A-O DEHO7 Eu"enia KA&uraes so9re eV 24tulo !reliminar del C1di"o Ci)ilN7 enB C5tedra ,e)ista de los Estudiantes de
Derec(o de la Ani)ersidad -acional Ma8or de :an Marcos ACo 33 -0 < LimaB :e&tiem9re I1998G !5" 16
12& MO-,OJ G=L.EZ7 Juan ;ntroduccin al /roceso %i0il 2 Tomo ;< Bo"ot5B 2emis - De BelaLnde W Monro8 Editores I199%G
!5" ;<1 8 ss
121 MO-,OJ G=L.EZ7 Juan O9 Cit !5" ;<;
1;; MO-,OJ G=L.EZ7 Juan O9 Cit !5" ;##
"ilateralidad, propio del proceso contencioso0 y el principio de la unilateralidad, caracterstico del
proceso no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la prevencin y no para la composicin de
la litis. 2eala que Uel car,cter estructural m,s saliente, que deriva de este principio 6principio de
unilateralidad7, es la falta de la discusin el juez, antes de proveer, de"e escuchar a otras
personas, ya sea a titulares de intereses diver#entes respecto de aquel al que el ne#ocio se
refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer "ien 6...7U.
123
El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues ella es una nocin que implica
enfrentamiento entre dos sujetos, por tanto solo es aplica"le a los procesos contenciosos. En este
tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se
califica como la persona que en nom"re propio o en cuyo nom"re se reclama la emisin de un
pronunciamiento judicial que constituya, inte#re o acuerde eficacia a determinado estado o
relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues no hay
adversarios, portante, no es parte porque no es contraparte de nadie, por lo cual, uno de los
efectos de estas declaraciones es que no #eneran cosa juz#ada, ni aun por ha"er sido o"jeto de
recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Para C:@9@8", en
estos procesos los jueces no juz#an ni prejuz#an- Use limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el
peticionante es en primer orden cierto, con arre#lo a la justificacin que el mismo suministra. Es
una tarea de simple verificacin eterna, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia
jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las
decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni
condenan ni constituyen nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario, no es el
peli#ro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidum"re, la falta de una documentacin
adecuada, el car,cter equvoco del derecho, o en otros casos, una #aranta requerida por la leyU.
2e dice que el proceso no contencioso 6llamado por al#unos autores como jurisdiccin voluntaria7
cumple una funcin administrativa y no jurisdiccional. C:@9@8" define el acto administrativo
como aquel que a peticin de parte o de oficio epide un r#ano del poder p"lico para
re#lamentar una ley, para promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o
para dirimir una controversia entre las partes. Por su contenido propende al "ienestar #eneral, al
funcionamiento de los servicios p"licos, a la aplicacin de la ley a un caso concreto0 por su
eficacia, es siempre suscepti"le de revisin en va jurisdiccional0 por su funcin, es productivo de
derecho, contri"uyendo al desenvolvimiento #radual y jer,rquico del orden jurdico.
+os procedimientos de jurisdiccin voluntaria tienen naturaleza administrativa. 5o se dictan
normalmente de oficio sino a peticin de un interesado. Procuran la aplicacin de la ley a un caso
particular, accediendo a una peticin le#tima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su
123 CA,-ELA2237 /rancesco ;nstituciones del /roceso %i0il 8 =ol3men ;;;< Buenos AiresB Ediciones Jur4dicas Euro&a-
Amrica I19%6G !5"s ;%<-;%#
#radual desenvolvimiento jer,rquico0 y al no pasar en autoridad de cosa juz#ada, permiten
siempre su revisin en sede jurisdiccional.
+a jurisdiccin ordinaria contenciosa y la voluntaria es diferenciada por D"%;< "C/"2DA-
124
as-
en la voluntaria los interesados que inician el proceso persi#uen determinados efectos jurdicos
materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes "uscan tam"i$n producir
efectos sustanciales o"li#atorios y vinculantes para determinados demandados0 en la contenciosa
el juez decide entre los liti#antes, en la voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario0 en
el proceso de jurisdiccin voluntaria no eiste demandado, sino simple interesado peticionario, al
paso que en el contencioso eiste siempre un demandado0 en la voluntaria se persi#ue dar
certeza o precisin a un derecho o le#alidad a un acto, o ciertos efectos jurdicos materiales, sin
presentarle al juez inicialmente nin#una controversia ni liti#io para su solucin en la sentencia, ni
siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario,
inicialmente se le est, pidiendo la solucin de un liti#io con el demandado, o al menos una
declaracin que vincule y o"li#ue a este0 en la contenciosa es normal que la sentencia ten#a el
valor de cosa juz#ada, si decide en el fondo, en cam"io en la voluntaria jam,s constituye cosa
juz#ada.
2. ASUNTOS "UE SE TRAMITAN COMO PROCESO NO CONTENCIOSO:
El Art#c$lo I&9N, constituye un numeral sin antecedentes le#islativos nacionales v,lidos, ya que
en el ordenamiento procesal de 181. no eista un ttulo asi#nado a las 9isposiciones Oenerales,
ni tampoco un artculo donde se detallaran los asuntos que i"an a motivar procesos no
contenciosos. As, se incluyen corno asuntos a tratar, los inventarios0 administracin judicial de
"ienes0 adopcin, autorizacin para disponer derechos de incapaces0 declaracin de
desaparicin, ausencia o muerte presunta0 patrimonio familiar0 ofrecimiento de pa#o y
consi#nacin0 compro"acin de testamento0 inscripcin y rectificacin de partida0 sucesin
intestada0 reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos epedidos en el etranjero0 y las
solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del juez, carezcan de contencin.
2e tramitan en proceso no contencioso los si#uientes asuntos-
1) =nventario
2) Administracin judicial de "ienes
3) Adopcin
4) Autorizacin para disponer derechos de incapaces
5) 9eclaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta
124 DE.3: ECHA-DQA7 Hernando 'Teora 7eneral del /roceso 2 2omo 1* Buenos AiresB Editorial Ani)ersidad I198#G !5"
8%
6) Patrimonio familiar
7) Cfrecimiento de pa#o y consi#nacin
8) (ompro"acin de testamento
9) =nscripcin y rectificacin de partida
10) 2ucesin intestada
11) Feconocimiento de resoluciones judiciales y laudos epedidos en el etranjero.
12) +as solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin del )uez, carezcan de
contencin.
13) +os que la ley seale 6Art. /&8V del (P(7.
14) *am"i$n se tramitan corno proceso no contencioso aquellos asuntos a que se refiere la
2eta 9isposicin (omplementaria del (di#o Procesal (ivil-
a) 9eclaracin de muerte presunta 6Art. ':V del ((7
b) Fectificacin o adicin en las partidas 6Art. /&V del ((7.
Esta disposicin esta"leca que se tramita corno proceso no contencioso, la
rectificacin o adicin en las partidas a que se refera el Art#c$lo I&W del Cdi0o
Ci8il. +a Le: Or0Gnic' del Re0istro N'cion'l de Identi3ic'cin : Est'do Ci8il
*RENIEC* Le: NN 1;&9I, pu"licada el 1. de julio de 188%, en su SLtim'
is2osicin -in'l dero#a los Art#c$los I0W 'l I%W : 10.0W 'l 10.%W del Cdi0o
Ci8il) En consecuencia, ya no est, vi#ente el Art#c$lo I&W del CC0 sin em"ar#o,
el Art#c$lo %;W de la +ey antes mencionada dispone que pueden efectuarse
rectificaciones o adiciones en las partidas de Fe#istro, en virtud de resolucin
judicial salvo disposicin distinta de la ley0 que mediante 9ecreto 2upremo se
esta"lecer,n los actos sujetos a procedimientos administrativos y aquellos
sujetos a resolucin judicial. Aediante ecreto S$2remo NN 0/%*9>*PCM!
pu"licado el .% de a"ril de 188;, se ha apro"ado el Re0l'mento de
Inscri2ciones del Re0istro N'cion'l de Identi3ic'cin : Est'do Ci8il) Este
Fe#lamento en su C'2#t$lo 5, referido a los procedimientos re#istrales y medios
impu#natorios trata en la Seccin Se0$nd' de las rectificaciones
administrativas en los Art#c$los I/W ' I;W, no precisando los casos de
rectificacin judicial.
c) 9ispensa de impedimentos a"solutos y relativos para contraer matrimonio FArts)
1&/W! inciso / : 1&1W! inciso 1 del CC6)
d) Autorizacin para el matrimonio de menores FArt) 1&&W del CC6)
e) 9ispensa judicial para presentacin de documentos para la cele"racin del
matrimonio FArt) 1&9W del CC6)
f) Pedido de #arantas para ejercicio de la administracin de os "ienes de los hijos
menores FArt) &1;W del CC6)
g) 2olicitud para que los padres rindan cuentas so"re la administracin de los
"ienes de los hijos menores FArt) &1N del CC6)
h) 2olicitud de modificacin o suspensin so"re #arantas y cuentas que de"en
otor#ar los padres que administran "ienes de sus hijos menores FArt) &1>W del
CC6)
i) 9ispensa para la cele"racin de convenios entre padres e hijos FArt) &19W del
CC6)
j) Administracin de los "ienes de los hijos en caso de nuevo matrimonio FArt) &..W
del CC6)
k) Autorizacin para el arrendamiento de los "ienes del patrimonio familiar FArt)
&9/W del CC6)
l) (onfirmacin de la tutela le#al del hijo etramatrimonial FArt) %0N del CC6)
m) 2olicitud para hacer disfrutar del derecho de usufructo del cnyu#e sup$rstite
FArt) I.1W del CC6)
n) 2olicitud para que se determine la remuneracin del al"acea FArt) I9.V del CC6)
o) Apro"acin judicial de la renuncia del al"acea FArt) I9;W! inciso . del CC6)
p) 9eterminacin de la forma de pa#o de la deuda alimentaria al hijo alimentista
FArts) >I&W! I1>W 4 &/%W CC6)
q) =nventario y tasacin de "ienes en caso de usufructo le#al y testamentario FArt)
/00;W del CC6)
r) Bijacin de plazo judicial para la eleccin del "ien en las o"li#aciones de dar
"ienes determinados slo por su especie y cantidad FArts) //&&W : //&.W del
CC6)
) Plazo para el pa#o del eceso o la devolucin de la diferencia de precio en la
compraventa so"re medida FArt) /%I;W del CC6)
!) 2olicitud del comodante para la devolucin del "ien por ur#encia imprevista o
ries#o FArt) /I.;W del CC6)
") Autorizacin para la enajenacin del "ien secuestrado FArt) />;/W del CC6)
#) 9esi#nacin de reemplazante por incapacidad o muerte del depositario en caso
de secuestro FArt) />;1W del CC6)
$) Apro"acin para sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis FArt) />I;W
del CC6)
15) 2e#n la Le: Gener'l de Socied'des! Le: NW 1;>>I, tam"i$n se tramitan en proceso no
contencioso los si#uientes asuntos-
a) +a convocatoria a junta #eneral, cuando lo soliciten uno o m,s accionistas que
representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho
a voto, cuando su solicitud no ha sido atendida por el directorio FArt) //N de l'
LGS6)
b) +a convocatoria que de"e efectuar el juez, a junta #eneral o"li#atoria anual o
cualquier otra ordenada por el estatuto FArt) //9W de l' LGS6)
Posteriormente a la vi#encia del (di#o Procesal, se re#ula la posi"ilidad de que asuntos no
contenciosos sean tra"ajados indistintamente ante el 5otario P"lico o el Poder )udicial.
Aediante +ey 5@ .'''., +ey de competencia notarial en asuntos no contenciosos, se otor#
competencia a los notarios p"licos para conocer los si#uientes procesos- rectificacin de partida,
adopcin de personas capaces, constitucin de patrimonio familiar, inventarios, compro"acin de
testamento cerrado, sucesin intestada. Posteriormente, por +ey 5@ ./::: 6:J de julio de .JJJ7,
se complementa la citada +ey 5@ .'''., para la re#ularizacin de edificaciones, se ampli la
competencia de los notarios p"licos para conocer los si#uientes procesos- prescripcin
adquisitiva de dominio, ttulo supletorio y rectificacin de ,reas y linderos.
3. <UEB COMPETENTE:
2on competentes para conocer los procesos no contenciosos, los )ueces Especializados en lo
(ivil y los de Paz +etrados.
Com2etenci' 2or R'Hn de l' C$'nt#':
(orresponden conocer a los )ueces Especializados en lo (ivil, cuando la solicitud contiene
una estimacin patrimonial mayor a cincuenta 6%J7 Enidades de Feferencia Procesal.
(orresponden conocer a los )ueces de Paz +etrados-
a) En forma eclusiva, los procesos de inscripcin.
b) Aquellos casos en que la solicitud contiene una estimacin patrimonial no mayor a
cincuenta 6%J7 Enidades de Feferencia Procesal FArt) I%0W del CPC6)
c) +os procesos de rectificacin de partidas podr,n ventilarse ante los )uz#ados de
Paz +etrados o ante 5otario FArt) I%0W! 9ltimo 2Grr'3o del CPC! modi3ic'do 2or
Le: NN 1I/%%! 2$7lic'd' el // de =$lio de /9996)
Com2etenci' Territori'l:
En cuanto a la competencia territorial, en el proceso no contencioso es competente el )uez
del lu#ar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo inter$s se promueve, salvo
disposicin le#al o pacto en contrario FArt) 1.W del CPC6)
Medi'nte Le: NN 1;;;1, pu"licada el .. de septiem"re de 188' y en vi#encia desde el .. de
noviem"re de 188', los si#uientes asuntos son de competencia de los notarios con ttulo de
a"o#ado o de los jueces de paz letrados, a eleccin del solicitante-
a) Fectificacin de partidas
b) Adopcin de personas capaces
c) Patrimonio familiar
d) =nventarios
e) (ompro"acin de *estamentos
f) 2ucesin intestada
4. RE"UISITOS 4 ANEAOS E LA SOLICITU:
(omo no hay litis, no hay contendientes, por tanto no hay demanda, por ello el (di#o al referirse
al escrito con el cual se inicia el proceso le denomina solicitud. +a solicitud de"e cumplir con los
requisitos y aneos previstos para la demanda en los Art#c$los &1&N : &1%N del Cdi0o Proces'l
Ci8il FArt) I%/N del CPC6)
2eala C-82"0@99;
125
6 que el car,cter estructural m,s saliente, que deriva de este principio
Bprincipio de unilateralidadC, es la falta de la discusin, esto no ecluye que, en casos
particulares, el juez, antes de proveer, de"e escuchar a otras personas, ya sea a titulares de
intereses diver#entes respecto de aquel al que el ne#ocio se refiere, a fin de que le procuren la
informacin conveniente para proveer "ien.
Esto implica que esta actividad no ten#a partes en sentido estricto, pues ella es una nocin que
supone enfrentamiento entre dos sujetos, aplica"le a los procesos contenciosos. En este tipo de
procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica
como la persona que en nom"re propio o en cuyo nom"re se reclama la emisin de un
pronunciamiento judicial que constituya, inte#re o acuerde eficacia a determinado estado o
relacin jurdica privada.
2eala C-82"0@99; Uel peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay
adversarios, portante, no es parte porque no es contraparte de nadie. Eno de los efectos de estas
declaraciones es que no #eneran cosa juz#ada, ni aun por ha"er sido o"jeto de recurso de
apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superioresU.
125 CA,-ELA2237 /rancesco ;nstituciones del /roceso %i0il 2 =ol3men ;;;< Buenos AiresB Ediciones Jur4dicas Euro&a-
Amrica I19%6G !5"s ;%<-;%#
Adem,s, entre el actividad ordinaria contenciosa con la no contenciosa eisten nota"les
diferencias que D"%;< "C/-2DA-
126
las enumera as- en la jurisdiccin voluntaria los
interesados que inician el proceso persi#uen determinados efectos jurdicos materiales para ellos
mismos, en la contenciosa los demandantes "uscan tam"i$n producir efectos sustanciales
o"li#atorios y vinculantes para determinados demandados0 en la contenciosa el juez decide entre
los liti#antes, en la voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario0 no eiste demandado,
sino simple interesado peticionario, a diferencia del contencioso que siempre eiste un
demandado0 en la voluntaria se persi#ue darle certeza o precisin a un derecho o le#alidad a un
acto, o ciertos efectos jurdicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente nin#una
controversia ni liti#io para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra
otra persona, por el contrario, en la contenciosa, inicialmente se le est, pidiendo la solucin de un
liti#io con el demandado, o al menos una declaracin que vincule y o"li#ue a este0 los efectos de
la sentencia, en lo contencioso, es que ten#a el valor de cosa juz#ada, si decide en el fondo, al
paso que la voluntaria jam,s constituye cosa juz#ada.
(omo se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, se hace referencia, a la solicitud y no
a la demanda0 ello en atencin a la nomenclatura que se utiliza si hay o no contencin. Para
*:28:? 3el derecho de accin ha sido cazado como a"stracto, siendo as, requiere de una
materializacin para ser epresado dentro de un proceso. Esta epresin concreta es la
demanda, que no es otra cosa, entonces, que el acto jurdico procesal mediante el cual una
persona, en ejercicio de su derecho de accin, manifiesta su voluntad de solicitar tutela jurdica al
EstadoU.
127
(on lo anteriormente dicho y teniendo en cuenta lo advertido por C-82"0@99; que Uen el
procese! voluntario opera el contradictorio en el sentido de que el juez, antes de proveer, de"e
escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses conver#entes ya lo sean de intereses
diver#entes respecto de aquel al que el ne#ocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin
conveniente para proveer "ien 6...7U.
128
Podernos sealar que la solicitud es el acto jurdico
procesal mediante el cual una persona, hace patente su inter$s por darle le#alidad a una
actuacin o certeza a un derecho. 5o da ori#en directamente a un contraste de intereses, como
ocurre en un proceso contencioso, sino a la previsin de dicho conflicto. 9icha solicitud, como
esta"lece en el artculo /%1 en comento, de"e cumplir con aquellos requisitos y aneos previstos
126 DE.3: ECHA-DQA7 Hernando Teora 7eneral del /roceso 2 Tomo >< Buenos AiresB Editorial Ani)ersidad I198#G !5"
8%
127 MO-,OJ G=L.EZ7 Juan ?Las )6cepciones en el %di!o /rocesal %i0il /eruanoK7 enB Themis. ,e)ista de los Estudiantes
de la /acultad de Derec(o de la !onti?icia Ani)ersidad Cat1lica del !erL -K ;+-;87 :e"unda X&oca I199#G !5" 1;6
1;8 CA,-ELA2237 /rancesco O9 Cit !5" ;%#
en la relacin de su homlo#a, la demanda, pero en lo que fuere aplica"le, por citar- para in#resar
a la jurisdiccin se requiere ha"er intentado previamente la conciliacin etrajudicial, para lo cual
seala el inciso - del artculo &.% del (P(, se de"e acompaar Ucopia del acta de conciliacin
etrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento
previoU. El Art#c$lo ;N de l' Le: NN 1;>I1 que re#ula la conciliacin etrajudicial hace epresa
referencia a los casos en que no procede la conciliacin, no encontr,ndose contemplados los
supuestos de las materias que se tramiten como no contenciosos, sin em"ar#o, de"emos volver a
insistir que tampoco podra solicitarse la conciliacin previa, porque no se trata de un conflicto
sino de una mera incertidum"re, unilateral, so"re la cual la jurisdiccin se pronunciar,.
5. INAMISI+ILIA O IMPROCEENCIA E LA SOLICTU:
2i el )uez declara inadmisi"le la solicitud, conceder, al solicitante tres 6J:7 das para que su"sane
la omisin o defecto, "ajo aperci"imiento de archivar el epediente, mediante resolucin que es
inimpu#na"le.
2i el )uez declara improcedente la solicitud, ordenar, la devolucin de los aneos presentados
FArts) I%1N : %%/N del CPC6)
6. CONTRAICCIJN E LA SOLICITU:
El emplazado con la solicitud puede formular contradiccin dentro de cinco F0%6 d#'s de
notificado con la resolucin admisoria, aneando los medios pro"atorios, los cuales se actuar,n
en la audiencia de actuacin y declaracin judicial que de"e llevarse a ca"o en este tipo de
procesos FArt) I%.N del CPC6)
A pesar de que el principio de unilateralidad ri#e el proceso no contencioso, para permitir la
prevencin y no la composicin de la litis, seala C-82"0@99;
129
, que la falta de discusin no
ecluye que, en casos particulares, el juez, antes de proveer, de"e escuchar a otras personas, ya
sea a titulares de intereses diver#entes respecto de aquel al que el ne#ocio se refiere, a fin de
que le procuren la informacin conveniente para proveer "ien. El artculo en comentario es una
epresin de esa necesidad.
+os emplazados con la solicitud, no tienen la condicin de partes en sentido estricto, pues ella es
una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, aplica"le a los procesos contenciosos.
En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien
se califica como la persona que en nom"re propio o en cuyo nom"re se reclama la emisin de un
129 CA,-ELA2237 /rancesco O9 Cit !5"s ;%<-;%#
pronunciamiento judicial que constituya, inte#re o acuerde eficacia a determinado estado o
relacin jurdica privada. 2eala C-82"0@99; que Uel peticionante o pretensor no pide nada
contra nadie, pues, no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es contraparte de nadie.
Eno de los efectos de estas declaraciones es que no #eneran cosa juz#ada, ni aun por ha"er sido
o"jeto de recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superioresU.
El artculo manifiesta que la contradiccin puede ser formulada por el emplazado con la solicitud,
dentro de cinco das de efectuada la notificacin con la resolucin admisoria.
(uando s$ ha"la de contradiccin, se alude al derecho de contradiccin, que es una de las dos
maneras de manifestar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo la otra manifestacin el
derecho de accin trasuntado en la demanda o solicitud. El derecho de contradiccin es el
derecho de la persona demandada o requerida en un proceso, a solicitar tam"i$n tutela jurdica.
(omo manifiesta *:28:? UEse derecho de participar en un proceso, de ser demandado ante el
juez que corresponde al caso, de tener oportunidad de pro"ar en contra de lo que epresa el
demandante, de ale#ar e incluso de impu#nar las decisiones que considere a#raviantes y
errneas a su posicin jurdica y material, se llama derecho de contradiccin4.
13&
Asimismo, el otro aspecto a esclarecer es lo referente a los medios pro"atorios. Estos son todos
aquellos elementos que siendo autorizados o admitidos por la ley, ayudan en la demostracin ya
sea de la veracidad o de la falsedad de los hechos que son materia de controversia en un
proceso.
Ahora "ien, la actitud del juez y el tr,mite mismo de la audiencia de actuacin y declaracin
judicial va a ser distinta, si se presentara contradiccin o no se presentara contradiccin.
9e eistir contradiccin !contina sealando el artculo /%&!, el juez ordenar, la actuacin de los
medios pro"atorios que la sustentan. Asimismo, si se solicita conceder, al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente. +ue#o de dichas circunstancias,
proceder, a resolverla. 2e seala adem,s que de manera plenamente ecepcional, puede el juez
reservar su decisin por un plazo que no eceder, de tres das contados a partir de la conclusin
de la audiencia. En cam"io, si no eiste contradiccin, el tr,mite se simplifica, de"iendo el juez
ordenar actuar los medios pro"atorios aneados a la solicitud, medios pro"atorios que sustenten
el petitorio y que sean de actuacin inmediata.
7. TRQMITE E LA SOLICITU:
2i el )uez admite la solicitud, fija la fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial, la
que de"e realizarse dentro de los D$ince F/%6 d#'s si0$ientes! "ajo responsa"ilidad, salvo que
13& MO-,OJ G=L.EZ7 Juan O9 Cit !5" 1;6
se trate de emplazamiento a persona indeterminada o incierta o con domicilio o con residencia
i#norados, en cuyo caso los plazos para emplazamiento son de D$ince F/%6 d#'s, si el emplazado
se halla en el pas y de treint' F.06 d#'s si se halla fuera de $l o se trata de persona
indeterminada o incierta FArts) I%&W! I%>W : &.%N del CPC6)
2i hay contradiccin, en la audiencia el )uez ordena la actuacin de los medios pro"atorios que la
sustentan. +ue#o de actuados los medios pro"atorios, si se solicita, el )uez conceder, al
oponente o a su apoderado cinco F0%6 min$tos para que la sustenten oralmente, procediendo a
continuacin del )uez, a resolver la contradiccin. Ecepcionalmente, el )uez puede reservar su
decisin por un plazo que no eceder, de tres F0.6 d#'s contados desde la conclusin de la
audiencia FArt) I%&W! se0$ndo 2Grr'3o del CPC6)
2i no hu"iera contradiccin, el )uez ordena actuar los medios pro"atorios aneados a la solicitud
y lue#o proceder, a dictar resolucin que pon#a t$rmino al proceso.
8. RECURSO E APELACIJN:
+a resolucin que resuelve la contradiccin es apela"le slo durante la audiencia. 2i la
contradiccin hu"iera sido resuelta fuera de la audiencia, es apela"le dentro de tercero da de
notificada.
+a resolucin que declara fundada la contradiccin es apela"le con efecto suspensivo, y la que la
declara infundada, es apela"le sin efecto suspensivo y con calidad de diferida.
+a resolucin que pone fin al proceso es apela"le con efecto suspensivo FArt) I%%W del CPC6)
9. TRQMITE E LA APELACIJN CON E-ECTO SUSPENSI5O:
2i se declara fundada la contradiccin, el proceso queda suspendido.
El 2ecretario de )uz#ado enviar, el epediente al superior dentro de cinco F0%6 d#'s de
concedida la apelacin o la adhesin, en su caso, "ajo responsa"ilidad.
9entro de cinco F0%6 d#'s de reci"ido el epediente, el superior comunicar, a las partes que los
autos est,n epeditos para ser resueltos y sealar, da y hora para la vista de la causa. +a
resolucin definitiva de"e epedirse dentro de los cinco F0%6 d#'s si0$ientes a la vista de la
causa.
En se#unda instancia es inadmisi"le la ale#acin de hechos nuevos.
El tr,mite antes indicado para la se#unda instancia se aplica tam"i$n para la apelacin de la
resolucin final del proceso no contencioso FArt) I%;N : .I;N del CPC6)
1&. TRQMITE E LA APELACIJN SIN E-ECTO SUSPENSI5O:
+a apelacin sin efecto suspensivo tiene el car,cter de diferida, por tanto el )uez reserva su
tr,mite a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la resolucin final, decisin del
)uez que es inimpu#na"le. +a falta de apelacin de la resolucin final determina la ineficacia de la
apelacin diferida FArts) I%IN : .;9N del CPC6)
11. INTER5ENCIJN EL MINISTERIO P(+LICO EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS:
El Art#c$lo I%9N del Cdi0o Proces'l Ci8il dispone que el Ainisterio P"lico, en los procesos no
contenciosos, de"e ser notificado con las resoluciones que se epidan para los efectos del
Art#c$lo 1%0N inciso 1 de l' Constit$cinR el Binisterio 0blico no emite dictamen.
+a referencia del (di#o es a la Constit$cin de /9I9 cuyo Art#c$lo 1%0N inciso 1 dispona que
corresponde al Ainisterio P"lico- D%elar por la independencia de los rganos judiciales 1 por
la recta administracin de justiciaD.
Este precepto es reproducido por el Inciso 1 del Art#c$lo /%9N de la Constit$cin de /99.)
12. ACTOS PROCESALES IMPROCEENTES EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS:
2on improcedentes-
1) +a recusacin del )uez y del 2ecretario de )uz#ado.
2) +as ecepciones y las defensas previas.
3) +as cuestiones pro"atorias cuyos medios de prue"a no sean suscepti"les de actuacin
inmediata.
4) +a reconvencin.
5) El ofrecimiento de medios pro"atorios en se#unda instancia.
6) +as disposiciones contenidas en los Art#c$los &1>W : &19W0 es decir, la ampliacin y
modificacin de la demanda y el ofrecimiento de medios pro"atorios etempor,neos FArt)
I;/W del CPC6)
13. E<ECUCIJN E LA RESOLUCIJN -INAL:
(oncluido el tr,mite con resolucin consentida o ejecutoriada, el )uez ordena que se entre#ue al
solicitante copia certificada de lo actuado, de"iendo mantenerse el ori#inal en el archivo del
)uz#ado0 o, se#n sea el caso, epedir, la resolucin que corresponda, siendo $sta inimpu#na"le
FArt) I%&W! c$'rto 2Grr'3o del CPC6)
+as resoluciones finales que requieran inscri"irse se ejecutar,n mediante oficio o partes firmados
por el )uez, se#n corresponda FArt) I;1N del CPC6)
14. REGULACIJN SUPLETORIA:
+a audiencia de actuacin y declaracin judicial se re#ula, supletoriamente, por lo dispuesto en
este (di#o para las audiencias conciliatoria y de prue"a FArt) I;0W del CPC6)
C-PA9@0: ;;
;2%"29-8;:
1. CONCEPTO E IN5ENTARIO:
El diccionario castellano define al inventario como la relacin de "ienes mue"les de una persona
o de las que se encuentran en su casa.
C->-2"00-< dice del inventario- UFelacin ordenada de los "ienes de una persona o de las
cosas o efectos que se encuentran en un lu#ar, ya con la indicacin de su nom"re, nmero y
clase o tam"i$n con una somera descripcin de su naturaleza, estado y elementos que puedan
servir para su identificacin o avalo. 9ocumento en que consta tallista de cosas. Acto u
operacin de formar ese cat,lo#o. (omo comienzo de actividades, por razn de tutela, muerte,
liquidacin, transferencia, em"ar#o u otros motivos se practican estos actos y se escri"en o
asientan los "ienes o efectos que constituyen los inventarios. +a pala"ra viene del latn, derivada
del supino inventum, del ver"o invenire que si#nifica hallar0 y se aplica a dicho instrumento0 ya
porque $ste es un verdadero repertorio de todos los "ienes de una persona o cosa, ya porque
contiene, artculo por artculo, los "ienes que se han hallado o encontrado de la pertenencia de
una persona o cosa.
+a formacin de .inventario constituye por lo #eneral un acto conservatorio0 sin em"ar#o, en
materia sucesoria, posee importante utilidad y trascendencia. En primer t$rmino, porque la
aceptacin a "eneficio de .inventario limita la responsa"ilidad del heredero al activo del causante0
y porque la formacin de inventario es imprescindi"le cuando eisten varios herederos o hay
interesados acreedores, y siempre para la liquidacin del impuesto hereditario. 2e distin#ue entre
el inventario simple y el solemne. El primero es una descripcin o nmina sencilla que efectan
los interesados con asistencia de notario y testi#os o sin ella0 en el inventario solemne, por el
contrario, es o"li#ada la intervencin de aquel funcionario p"lico y de los testi#os y la
o"servancia de las formalidades le#alesU.
En la Eposicin de Aotivos del (di#o de Procedimientos (iviles se dice so"re el inventario lo
si#uiente- UEn el (di#o (ivil y en diversos ttulos del proyecto se indica las personas o"li#adas a
hacer inventarios, los casos en que de"e hacerse y la responsa"ilidad en que se incurre
omitiendo dicha dili#encia. =nnecesario es, pues, repetir esos preceptos al tratar de la manera
como se practica el inventario, o"jeto nico del presente ttulo.
El proyecto se aparta tam"i$n del (di#o vi#ente en cuanto a la clasificacin del inventario en
judicial y etra judicial, no reconociendo, ni re#lamentando sino una forma- aquella en que
interviene la autoridad judicial y en que se o"servan las solemnidades de"idas. (ualquiera otra
enumeracin de "ienes, no tendr, m,s valor que la que corresponde al instrumento que la
conten#aU
/eniendo en cuenta los conceptos anteriormente citados el inventario" segn nuestra legislacin
es auel ue se reali)a con la intervencin de la autoridad judicial en los casos previstos por la
ley o cuando" a criterio del 9ue)" las circunstancias lo justi!iuen siguiendo el procedimiento ue
establece el (digo 0rocesal (ivil.
2. PROCEENCIA:
El inventario procede en los si#uientes casos-
1) (uando lo dispone la ley. As, por ejemplo, el Art#c$lo .10N del Cdi0o Ci8il dispone que
fenecida la sociedad de #ananciales, se procede de inmediato a la formacin del
inventario valorizado de todos los "ienes, permiti$ndose que se formule en documento
privado cuando hay acuerdo entre los cnyu#es o sus herederos0 en caso contrario se
$ar5 inventario judicialmente. =#ualmente el Art#c$lo I>IN inciso . del Cdi0o Ci8il,
esta"lece como una de las o"li#aciones del al"acea, hacer inventario judicial de los
"ienes que constituyen la herencia. En suma, procede el inventario judicial en todos
aquellos casos que la ley lo dispone.
2) (uando el solicitante sustente la necesidad del inventario. El artculo /':@ del (di#o
Procesal (ivil esta"lece que adem,s de los casos que la ley prescri"e el inventario, $ste
es procedente cuando se sustente su necesidad.
3. -INALIA:
En am"os casos, se#n el artculo anteriormente citado, la faccin de inventario tiene la finalidad
de individualizar y esta"lecer la eistencia de los "ienes que se pretende ase#urar.
4. SOLICITU:
(omo se ha visto al eaminar las disposiciones #enerales que ri#en a los procesos no
contenciosos, todos estos procesos requieren de solicitud que de"e reunir los requisitos
sealados en el Art#c$lo &1&N del Cdi0o Proces'l Ci8il y los aneos precisados en el artculo
del mismo (di#o.
Adem,s, del teto del Art#c$lo I;%N del (di#o, se infiere que en la solicitud de inventario debe
se7alarse los bienes a inventariarse.
5. AMISIJN E LA SOLICITU:
2i se admite la solicitud, el )uez de"e sealar lu#ar, da y hora para la audiencia de inventario
FArt) I;& del CPC6)
6. AUIENCIA E IN5ENTARIO:
+a audiencia de inventario se realizar, en el lu#ar, da y hora sealados, con la intervencin de
los interesados que concurran. En el acta se descri"ir,n ordenadamente los "ienes que se
encuentran en el lu#ar, su estado, las caractersticas que permitan individualizarlos, sin calificar la
propiedad ni su situacin jurdica, dej,ndose constancia de las o"servaciones e impu#naciones
que se formulen FArt) I;& del CPC6)
7. INCLUSIJN E +IENES EN EL IN5ENTARIO:
(ualquier interesado puede pedir la inclusin de "ienes no sealados en la solicitud de inventario
inicial, acreditando el ttulo respectivo. El plazo para pedir la inclusin vence el da de la audiencia
y se resolver, en $sta FArt) I;%N del CPC6)
Entendemos la frase Dacreditando el ttulo respectivoD6 que dispone este artculo, en el sentido
que quien solicita la inclusin de"e pro"ar que los "ienes a incluirse son de propiedad de la
persona cuyos "ienes se est, inventariando.
8. EACLUSIJN E +IENES EL IN5ENTARIO:
(ualquier interesado puede solicitar la eclusin de "ienes que se pretenda ase#urar, acreditando
el ttulo con que lo pide. +a solicitud de"e hacerse dentro del plazo de dieH F/06 d#'s, en que
lue#o de concluido el inventario de"e permanecer de manifiesto en el local del )uz#ado. +a
solicitud se resuelve en una nueva audiencia especialmente fijada para este fin.
2i se ha vencido el plazo para solicitar eclusin o dene#ada la eclusin, puede demandarse la
eclusin en proceso de conocimiento o a"reviado, se#n la cuanta FArt) I;;N del CPC6)
+a frase Uacreditando el ttulo con que lo pideU, que usa el artculo /''@ del (di#o Procesal (ivil,
implica que el solicitante de"e pro"ar que los "ienes cuya eclusin solicita, son de su propiedad
y no pertenecen a la persona cuyos "ienes se est,n inventariando.
9. 5ALORIBACIJN:
Puede ordenarse que los "ienes inventariados sean valorizados por peritos, siempre que se
solicite antes de concluida la audiencia.
Pedida la valorizacin, el )uez nom"rar, peritos y fijar, fecha para la audiencia respectiva FArt)
I;N del CPC6)
1&. APRO+ACIJN 4 PROTOCOLIBACIJN E IN5ENTARIO:
*erminado el inventario y la valorizacin, en su caso, se pondr, de manifiesto lo actuado por dieH
F/06 d#'s en el local del )uz#ado. 2i no se pide eclusin o resuelta $sta, el )uez apro"ar, el
inventario y mandar, que se protocolice notarialmente.
El inventario no es ttulo para solicitar la posesin de los "ienes FArt) I;>W del CPC6)
Por la protocolizacin se incorporan al re#istro de escrituras p"licas los documentos que la ley,
resolucin judicial o administrativa ordenen FArt) ;&W de l' Le: del Not'ri'do! ecreto Le: NW
1;0016)
El notario a#re#ar, los documentos materia de la protocolizacin al final del tomo donde corre
sentada el acta de protocolizacin.
+os documentos protocolizados no podr,n separarse del re#istro de escrituras p"licas por
nin#n motivo FArt) ;;N de l' Le: del Not'ri'do! ecreto Le: NW 1;0016)
El (di#o Procesal (ivil no ha reco#ido la norma del Art#c$lo //9.W del Cdi0o de
Procedimientos Ci8iles, se#n el cual la inclusin en el inventario de "ienes que se encuentran
en poder de terceras personas, no menosca"a los derechos de posesin que $stas tienen.
2in em"ar#o, esta omisin no impide que se incluya en el inventario, "ienes que son de
propiedad de la persona cuyos "ienes se est,n inventariando y que se encuentran en poder de
terceras personas, porque conforme al Art#c$lo I;&N del Cdi0o Proces'l Ci8il en el acta de
inventario no se califica la situacin jurdica de los "ienes.
C-PA9@0: ;;;
-D*;2;<98-C;E2 7@D;C;-0 D" >;"2"<
1. NOCIONES PRELIMINARES:
En cuanto a la procedencia de la administracin judicial de "ienes, el vi#ente (di#o ha ampliado
los casos de procedencia, de all que ha variado el ttulo- en el (di#o de Procedimientos (iviles,
el proceso se denomina"a Dadministracin de bienes comunes' y en el actual (di#o se
denomina Dadministracin judicial de bienes'
Para comprender este proceso no contencioso, es necesario distin#uir o conceptualizar el
voca"lo DadministracinD. Oramaticalmente administracin es la accin y efecto de administrar0
y, administrar" es #o"ernar o re#ir. 2ervicio o ejercicio de empleo. Oraduar o dosificar el uso de
al#una cosa para o"tener el mayor rendimiento de ella o para que produzca un efecto superior.
9esde el punto de vista jurdico, el (di#o Procesal (ivil y el (di#o (ivil, no definen ni
enumeran los actos de administracin pero por las re!erencias ue $acen en determinados
artculos puede establecerse ue estos actos se re!ieren al uso y percepcin de los !rutos y
productos de los bienes. As, por ejemplo, el Art#c$lo /%%0N del Cdi0o Ci8il dispone que el
poder #eneral slo comprende los actos de administracin y el Art#c$lo /%;0@ del mismo (di#o
esta"lece que para disponer o #ravar los "ienes del representado se requiere que el encar#o
conste en forma indu"ita"le y por escritura p"lica "ajo sancin de nulidad.
En atencin a estas normas, la administracin ecluye todo acto de enajenacin o de
transferencia, "ajo cualquier ttulo, de la propiedad del "ien.
="82-2D: %;D-0 8-*A8"F, al referirse a una de las clasificaciones de los acuerdos jurdicos,
los clasifica en actos de disposicin, de o"li#acin y de administracin, y esta"lece la si#uiente
distincin-
2Actos de disposicin son auellos con los cuales se trasmite la propiedad de un bien" mueble o
inmueble" o se e%tingue un derec$o para uien lo celebra. (onsiste en la enajenacin de una
cosa y tambi#n en una a!ectacin patrimonial" mediante la constitucin de un derec$o real de
garanta. &st5n comprendidas en la categora de estos actos la compraventa" la permuta" la
donacin y" en general" todo contrato ue impliue una enajenacin" no obstante ue el acto"
previamente" genera una obligacin. /ambi#n est5n comprendidos los actos constitutivos de
grav5menes $ipotecarios" prendarios y anticr#ticos" y actos tales como el de una condonacin" en
cuanto #sta es e%tintiva de un derec$o. 0or eso se distinguen los actos de disposicin traslativos"
con los cuales se trans!iere la propiedad de una cosa" y los actos de disposicin constitutivos con
los cuales se da creacin a un nuevo derec$oC y los actos de disposicin reales y obligacionales"
segn el objeto de la disposicin sea un derec$o real o un derec$o creditorio u obligacional.
Actos de obligacin son auellos con los cuales una persona 1deudor6 se compromete a dar" a
$acer o no $acer en !avor de otra 1acreedor6. Los actos ue generan obligacin de dar son los
ue tienen implicancia con los actos de disposicin. Los actos ue generan obligaciones de $acer
y de no $acer" son tpicos actos obligacionales.
Actos de administracin son auellos con los cuales se trasmiten la posesin o el uso" mas no la
propiedad" y los ue tienen por !inalidad $acer producir sus !rutos a los bienes ue con!orman el
patrimonio. As" son actos de administracin el arrendamiento y tambi#n el comodato.4
2. PROCEENCIA:
Procede solicitar la administracin judicial de "ienes en los si#uientes casos-
1) *rat,ndose de "ienes de menores, a falta de padres o tutor.
2) *rat,ndose de "ienes de mayores incapaces, a falta de curador.
3) En los casos de ausencia del propietario.
4) En los casos de copropiedad FArt) I;9N del CPC6)
(omo ya se ha sealado anteriormente, el (di#o de Procedimientos (iviles solamente se refera
a los casos de copropiedad, por ello se denomina"a administracin de "ienes comunes.
3. O+<ETO EL PROCESO:
Es o"jeto de este proceso-
1) El nom"ramiento de administrador judicial.
2) +a apro"acin de la relacin de "ienes so"re los que se va a ejercer la administracin.
(uando haya desacuerdo so"re el se#undo punto, se nom"rar, al administrador y $ste de"er,
iniciar el proceso de inventario 6Art. //JV del (P(7.
4. LEGITIMACIJN ACTI5A:
Pueden solicitar el nom"ramiento de administrador judicial de "ienes-
1) +as personas a quienes la ley autorice.
2) +os que, a criterio del )uez, ten#an inter$s sustancial para pedirlo FArt) II/W del CPC6)
(a"e anotar que el Art#c$lo I5 del T#t$lo Prelimin'r del Cdi0o Proces'l Ci8il esta"lece que
para iniciar un proceso de"e invocarse inter$s o le#itimidad para o"rar. El Art#c$lo II/W concede
facultad de solicitar nom"ramiento de administrador judicial a los que ten#an inter$s sustancial, es
decir, adem,s de la norma #en$rica que ei#e ale#ar inter$s para accionar est, la norma
especfica que ei#e que el inter$s sea sustancial, lo que entendemos se refiere a la ale#acin de
un derecho sustancial respecto a los "ienes.
5. SOLICITU:
(omo todo proceso no contencioso, comienza con una solicitud.
6. AMISIJN E LA SOLICITU:
2i el )uez admite la solicitud, de"e sealar fecha para la audiencia de actuacin y declaracin
judicial FArt) I%&N del CPC6)
7. AUIENCIA 4 NOM+RAMIENTO E AMINISTRAOR:
2i concurren quienes representen m,s de la mitad de las cuotas en el valor de los "ienes y eiste
acuerdo un,nime respecto de la persona que de"e administrarlos, el nom"ramiento se sujetar, a
lo acordado. A falta de acuerdo, el )uez nom"rar, al cnyu#e so"reviviente o al presunto
heredero, prefiri$ndose el m,s primo al m,s remoto, y en i#ualdad de #rado, al de mayor edad.
2i nin#uno de ellos rene condiciones para el "uen desempeo del car#o, el )uez nom"rar, a un
tercero.
2i son varios los "ienes y el )uez lo aprue"a a pedido del interesado, puede nom"rarse a dos o
m,s administradores FArt) II1N del CPC6)
8. ATRI+UCIONES EL AMINISTRAOR:
El administrador tiene las si#uientes atri"uciones-
1) +as atri"uciones que le concede el (di#o (ivil en cada caso. Esto es, en cada supuesto
que determina la procedencia de la solicitud0 o, en otras pala"ras se#n el supuesto de
procedencia que se haya invocado en la solicitud.
2) +as atri"uciones que acuerden los interesados con capacidad de ejercicio y que aprue"e
el )uez.
3) A falta de acuerdo, las atri"uciones ser,n sealadas por el )uez 6Art. //:@ del (P(7.
El administrador judicial de "ienes sujetos a copropiedad puede, ecepcionalmente, vender los
frutos que recolecte y cele"rar contratos so"re los "ienes que administra, siempre que no
implique su disposicin ni eceda los lmites de una razona"le administracin FArt) I>0N del
CPC6)
9. O+LIGACIONES EL AMINISTRAOR:
El administrador judicial de "ienes tiene la o"li#acin de rendir cuentas e informar de su #estin
en los plazos que acuerdan los interesados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en
los esta"lecidos en el (di#o (ivil. En todo caso, de"e rendir cuentas e informar de su #estin al
cesar en el car#o FArt) II&W del CPC6)
1&. PRO,I+ICIONES EL AMINISTRAOR:
El administrador judicial de "ienes est, sujeto a las prohi"iciones que prescri"e el (di#o (ivil, y
a las que especialmente pueda imponer el )uez en atencin a las circunstancias FArt) II%W del
CPC6)
11. AUTORIBACIJN <UICIAL PARA "UE EL AMINISTRAOR REALICE CIERTOS ACTOS:
El administrador judicial de "ienes requiere autorizacin del )uez para cele"rar los actos
sealados en el (di#o (ivil. Esta le ser, concedida oyendo al (onsejo de Bamilia, cuando as lo
dispon#a la ley FArt) II;W del CPC6)
2e entiende que la autorizacin judicial se refiere a la realizacin de actos que no est$n
comprendidos dentro de sus atri"uciones.
=#ualmente el administrador judicial de "ienes sujeto al r$#imen de copropiedad, si hay necesidad
de realizar actos de disposicin ur#entes, de"e o"tener previamente autorizacin del )uez, quien
podr, concederla de plano o con audiencia de los interesados FArt) I>0W! se0$nd' 2'rte del
CPC6)
12. RENUNCIA EL AMINISTRAOR:
+a renuncia del administrador judicial de "ienes produce efecto slo desde que sea notificada su
aceptacin por el )uez. A pedido de interesado, se puede nom"rar un nuevo administrador judicial
FArt) II0N del CPC6)
13. REMOCIJN EL AMINISTRAOR:
El administrador puede ser removido si#uiendo el proceso esta"lecido para su nom"ramiento. 2i
el )uez decide la remocin, en la misma resolucin nom"rar, al nuevo administrador judicial de
"ienes FArt) IIIN! se0$nd' 2'rte del CPC6)
+a norma citada parece indicar que la remocin del administrador se promueve en proceso
distinto al proceso de su nom"ramiento, cuando esta"lece que de"e se#uirse el proceso
esta"lecido para su nom"ramiento.
5o o"stante, considero que esta referencia al proceso de su nom"ramiento se refiere al tr,mite
de la audiencia normada por el Art#c$lo II1W y que la solicitud de"e hacerse en el mismo
proceso de nom"ramiento.
El (di#o de Procedimientos (iviles esta"leca que la peticin de remocin del administrador se
si#a en cuerda separada, es decir, como un incidente del proceso de nom"ramiento FArt) /1/0W
del Cdi0o de Procedimientos Ci8iles6)
Para evitar interpretaciones, la se#unda parte del Art#c$lo IIIW del Cdi0o Proces'l Ci8il de"i
esta"lecer que la solicitud de remocin del administrador se presenta en el mismo proceso de
nom"ramiento y que se tramita en audiencia conforme al Art#c$lo II1W del mismo (di#o.
14. RETRI+UCIJN EL AMINISTRAOR:
+a retri"ucin del administrador es determinada por el )uez, atendiendo a la naturaleza de la
la"or que de"a realizar FArt) II>W del CPC6)
C-PA9@0: ;%
-D:PC;E2
1. CONCEPTO:
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consan#unea FArt) .IIN del CC6)
2. PROCEENCIA:
En este proceso se tramita la adopcin de personas mayores de edad.
2i el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su representante. 2i es $ste el
adoptante, la solicitud se entender, con el Ainisterio P"lico FArt) I>/N del CPC6)
3. SOLICITU:
+a solicitud de"e reunir los requisitos esta"lecidos para los procesos no contenciosos y, adicionalmente, la
persona que quiera adoptar a otra de"e acompaar-
1) (opia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado.
2) (opia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su matrimonio, si es casado.
3) +os medios pro"atorios destinados a acreditar su solvencia moral.
4) 9ocumento que acredite que las cuentas de su administracin han sido apro"adas,
si el solicitante ha sido representante le#al del adoptado.
5) (opia certificada del inventario y valorizacin judicial de los "ienes que tuviera el
adoptado.
6) Oaranta suficiente otor#ada por el adoptante, a criterio del )uez, si el adoptado fuera
incapaz 6Art. /;.@ del (P(7.
4. AMISION:
2i el )uez admite la solicitud, seala da y hora para la audiencia de actuacin y declaracin
judicial.
5. AUIENCIA:
2i no hay oposicin, el solicitante y su cnyu#e, si es casado, ratificar,n su voluntad de adoptar.
El adoptado y su cnyu#e prestar,n su asentimiento. A continuacin el )uez resuelve teniendo en
cuenta los requisitos que para la adopcin esta"lece el Art#c$lo .I>N del Cdi0o Ci8il en lo que
corresponda FArt) I>.N del CPC6)
6. OPOSICIJN:
2i hay oposicin se tramita en la forma esta"lecida en las disposiciones aplica"les para todos los
procesos no contenciosos FArt) I>.N del CPC6)
7. E<ECUCIJN:
(onsentida o ejecutoriada la resolucin que declara la adopcin, el )uez oficiar, al Fe#istro del
Estado (ivil respectivo para que etienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la
adopcin al mar#en de la partida ori#inal FArt) I>&N del CPC6)
8. SOLICITU PARA "UE SE E<E SIN E-ECTO LA AOPCIJN:
9entro del ao si#uiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solicitar se deje sin efecto
la adopcin, si#uiendo el mismo tr,mite esta"lecido en este captulo, en lo que sea aplica"le FArt)
I>%N del CPC6)
C-PA9@0: %
-@9:8;F-C;E2 P-8- D;<P:2"8 D" D"8"C/:< D" ;2C-P-C"<
1. PROCEENCIA:
2e tramitan como proceso no contencioso las solicitudes de los representantes de incapaces que,
por disposicin le#al, requieren de autorizacin judicial para cele"rar o realizar determinados
actos respecto de "ienes o derechos de sus representados FArt) I>;N del CPC6)
As tenemos-
Los 2'dres res2ecto ' los 7ienes de s$s Ei=os menores:
+os padres no pueden enajenar ni #ravar los "ienes de los hijos, ni contratar en nom"re de
ellos o"li#aciones que ecedan de los lmites de la administracin, salvo por causas
justificadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El )uez puede disponer, en
su caso, que la venta se ha#a previa tasacin y en p"lica su"asta, cuando lo requieran los
intereses del hijo FArt) &&IV del CC6)
+os padres necesitan tam"i$n autorizacin judicial para practicar, en nom"re del menor, los
si#uientes actos FArt) &&>W del CC6:
a) Arrendar sus "ienes por m,s de tres aos.
b) Gacer particin etrajudicial.
c) *ransi#ir, estipular cl,usulas compromisorias o sometimiento a ar"itraje.
d) Fenunciar herencias, le#ados o donaciones.
e) (ele"rar contrato de sociedad o continuar en la esta"lecida.
f) +iquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
g) 9ar o tomar dinero en pr$stamo.
h) Edificar, ecedi$ndose de las necesidades de la administracin.
i) Aceptar donaciones, le#ados o herencias voluntarias con car#as.
j) (onvenir en la demanda.
Los t$tores res2ecto ' los 7ienes del menor s$=eto ' t$tel':
+os "ienes del menor no pueden ser enajenados ni #ravados sino con autorizacin judicial,
concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. 2e eceptan de
esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacin y
educacin del menor FArt) %./W del CC6)
El tutor necesita tam"i$n autorizacin judicial concedida previa audiencia del consejo de
familia para-
a) Practicar los actos indicados en el Art#c$lo &&>W)
b) Gacer #astos etraordinarios en los predios.
c) Pa#ar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta.
d) Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un tra"ajo, ocupacin,
industria u oficio, dentro de los alcances sealados en el Art#c$lo &%IN)
e) (ele"rar contrato de locacin de servicios.
f) (ele"rar contratos de se#uro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso.
g) *odo acto en que ten#an inter$s el cnyu#e del tutor, cualquiera de sus parientes o
al#uno de sus socios FArt) %.1W del CC6)
Los c$r'dores res2ecto ' los 7ienes del m':or inc'2'H:
Fi#en para la cura tela las re#las relativas a la tutela, con las modificaciones esta"lecidas
en este captulo FArt) %;>W del CC6)
(uando la cura tela corresponde a los padres se ri#e por las disposiciones referentes a la
patria potestad FArt) %I%W del CC6)
+os frutos de los "ienes del incapaz se emplear,n principalmente en su sostenimiento y en
procurar su resta"lecimiento. En caso necesario se emplear,n tam"i$n los capitales, conU
autorizacin judicial FArt) %IN del CC6)
2. SOLICITU:
+a solicitud de"e reunir los requisitos #enerales esta"lecidos para los procesos no contenciosos0
y, adem,s, estar aneada-
1) 9el documento que contiene el acto para el cual se solicita autorizacin, si el mismo de"e
ejecutarse mediante documento 6ejemplo- minuta de compraventa7 FArt) I>;W del CPC6)
2) (uando se trata de actos de disposicin so"re "ienes o derechos cuyo valor est$
determinado por criterios o"jetivos, tales como avalos que ten#an car,cter de
declaracin jurada, cotizacin de "olsa o medios an,lo#os, de"er,n anearse a la
solicitud los documentos que lo acrediten o, en su defecto, certificacin oficial de su valor
o pericia de parte FArt) I>>W! se0$nd' 2'rte del CPC6)
3) 2i se ofrece como medio pro"atorio, declaracin testimonial, los testi#os ser,n no menos
de tres 6J:7 ni m,s de cinco 6J%7 y mayores de veinticinco 6.%7 aos FArt) I>>W del CPC6)
3. AMISIJN E LA SOLICITU:
2i el )uez admite la solicitud seala da y hora para la audiencia de actuacin y declaracin
judicial FArt) I%&W del CPC6)
4. AUIENCIA:
En la audiencia se actan los medios pro"atorios y dicta resolucin que pone t$rmino al proceso
FArt) I%&N del CPC6)
5. -ORMALIBACIJN E LA AUTORIBACIJN:
(uando el acto de"e formalizarse documentalmente, el )uez firma y sella cada una de las hojas
FArt) I>9N del CPC6)
(uando el documento de"e formalizarse mediante escritura p"lica, se remite el epediente al
5otario, por "reve t$rmino, para que inserte en la escritura los actuados judiciales que las partes
soliciten, de"iendo insertarse necesariamente la solicitud de autorizacin y auto admisorio, el
dictamen del Ainisterio P"lico, si lo hu"iere, la resolucin que autoriza a realizar el acto y
constancia de que ha quedado consentida o ejecutoriada, a fin que el documento prue"e que se
ha cumplido con las formalidades de ley. Antes de la remisin del epediente al 5otario de"e
pedirse el des#lose de la minuta, por cuanto la minuta se archivar, en el minutario del 5otario0 el
epediente, lue#o del otor#amiento de la escritura, ser, devuelto al )uz#ado.
6. INTER5ENCIJN EL MINISTERIO P(+LICO:
El Ainisterio P"lico es parte en este proceso slo en los casos en que no haya (onsejo de
Bamilia constituido con anterioridad FArt) I>IV del CPC6)
C-PA9@0: %;
D"C0-8-C;E2 D" D"<-P-8;C;E26 -@<"2C;- : *@"89" P8"<@29-
1. PROCEENCIA:
es'2'ricin:
(uando una persona no se halla en el lu#ar de su domicilio y han transcurrido m,s de
sesent' F;06 d#'s sin noticias so"re su paradero, se puede solicitar la desi#nacin de
curador interino, salvo que el desaparecido ten#a representante con facultades suficientes
inscritas en el Fe#istro P"lico FArts) &IN : %9IN del CC6)
A$senci'
*ranscurridos dos F016 '?os desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, se
puede solicitar la declaracin judicial de ausencia FArt) &9W del CC6)
M$erte Pres$nt'
Procede la declaracin de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia" a
solicitud de cualquier interesado o del Ainisterio P"lico, en los si#uientes casos-
a) (uando hayan transcurrido diez 61J7 aos desde las ltimas noticias del
desaparecido o cinco 6J%7 si $ste tuviere m,s de ochenta 6;J7 aos de edad.
b) (uando hayan transcurrido dos 6J.7 aos si la desaparicin se produjo en
circunstancias constitutivas de peli#ro de muerte. El plazo corre a partir de la
cesacin del evento peli#roso.
c) (uando eista certeza de la muerte, sin que el cad,ver sea encontrado o
reconocido FArt) ;.0 del CC6)
2. LEGITIMACIJN ACTI5A:
es'2'ricin:
Puede solicitar el nom"ramiento de curador interino-
a) (ualquier familiar del desaparecido hasta el cuarto #rado de consan#uinidad o
afinidad, ecluyendo el m,s primo al m,s remoto.
b) (ualquier persona que invoque le#timo inter$s en los ne#ocios o asuntos del
desaparecido.
c) El Ainisterio P"lico FArts) &IN del CC : I90N del CPC6)
A$senci':
Puede solicitar la declaracin de ausencia-
a) (ualquiera que ten#a le#itimo inter$s.
b) El Ainisterio P"lico FArts) &9N del CC : I90N del CPC6)
M$erte Pres$nt':
Puede solicitar la declaracin de muerte presunta-
a) (ualquier interesado.
b) El Ainisterio P"lico FArt) ;.N del CC : I>0N del CPC6)
3. <UEB COMPETENTE:
El juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el del lu#ar donde se encuentre la mayor
parte de sus "ienes FArt) &9N del CC6. Es una de las ecepciones a que alude el Art#c$lo 1.N del
cdi#o procesal civil.
4. SOLICITU:
+a solicitud de"e de reunir los requisitos #enerales esta"lecidos para los procesos no
contenciosos0 adem,s de"e indicar la relacin de "ienes y deudas que se conozcan 9el
desaparecido o del ausente o del muerto presunto, en estos dos ltimos caso, el nom"re de sus
pro"a"les sucesores FArt)I9/ del CPC6)
5. AMISION:
+a resolucin que admite la solicitud seala da y hora para la realizacin de la audiencia de
actuacin y declaracin judicial FArt) I%&N del CPC6)
6. PERSONAS "UE E+EN SER NOTI-ICAAS CON LA RESOLICON "UE AMITE LA
SOLICITU:
+a resolucin que admite a tr,mite la solicitud ser, notificada al desaparecido, ausente o al
muerte presunto mediante los edictos m,s idneos al cumplimiento de su fin. A quienes pueden
tener derechos sucesorios, se les notificara por edicto si se desconociera su direccin domiciliaria
FArt) I91N del CPC6)
7. AUIENCIA:
+a audiencia de actuacin y declaracin judicial se actan los medios pro"atorios y lue#o el juez
dicta sentencia FArt) I%&N del CPC6)
+a sentencia que ampara la solicitud, esta"lece la fecha pro"a"le de la desaparicin, ausencia o
muerte presunta y, en su caso, di#na al curador.
+a sentencia es inscri"i"le en los re#istros en donde de"an producir efectos jurdicos FArt) I9.N
del CPC6)
8. RECONCIMIENTO E PRESENCIA 4 EAISTENCIA:
+a solicitud de reconocimiento de presencia y cesacin de efectos de la sentencia que hu"iera
declarado la desaparicin, ausencia o muerte presunta, se tramita conforme a lo esta"lecido para
la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta FArt) I9&N del CPC6)
C-P;9@0: %;;
D"C0-8-C;:2 D" -@<"2C;- P:8 D"<-P-8;C;:2 =:8F-D- D@8-29" "0
P"8;:D: 1(4)-!)))
1. GENERALIAES:
+os Art#c$los I90N ' I9&N del cdi#o procesal civil re#ula el procedimiento no contencioso, para
o"tener la declaracin judicial de desaparicin de ausencia y muerte presunta.
+os efectos de la desaparicin, ausencia y muerte presunta, son los sealados en el cdi#o civil
FArt) &IN : %9INR &9N ' ;0N : ;&N6)
+a Le: NN 1>&/. pu"licada el 11 de diciem"re del .JJ&, determina la situacin judicial de la
ausente por desaparicin forzada, crea el re#istro especial de ausencia por desaparicin forzada
y esta"lece un procedimiento especial. Para la declaracin de arsenical por desaparicin forzada,
Para facilitar a los familiares y a las personas con le#timo inter$s, accede el reconocimiento de
sus derechos FArt) /N : 1N6.
2. E-ENICON E ARSENICA POR ESAPARACION -ORBAA:
2e entiende (omo ausencia por desaparicin forzada a la situacin jurdica de de las personas
que hu"iera desaparecido involuntariamente 9el +u#ar de su domicilio o residencia, sin que se
ten#a notificada de su paradero, 9urante el periodo 18;J!.JJJ, un periodo de alta violencia
poltica en nuestro pas.
(omprende los si#uientes casos-
a) (uando la persona hu"iese desaparecido o fue desaparecida en circunstancias de ha"er
sufrido arresto, detencin o traslado contra su voluntad o cualquier otra forma de
privacin de su li"ertad.
b) (uando la persona hu"iera desaparecido durante un enfrentamiento armado o en zona
declarada de operaciones militares o de emer#encia FArt) .N6)
3. REGISTRO ESPECIAL E AUSENCIA POR ESAPARICION -ORBAA-
Cre'cin del Re0istro:
El artculo & de la ley 5 .;&1: crea el re#istro especial de arsenical por desaparicin
forzada 618;J!.JJJ7.
Jr0'no enc'r0'do de lle8'r el re0istro:
+a ley encar#ada a la defensora del pue"lo esta la"or FArt)&N6)

A D$ienes se inscri7e en el re0istro:
a) 2e inscri"e en el re#istro de las personas cuyos nom"res consten en la
6lista preliminar de personas desaparecidas por la violencia 18;J !.JJ- los
peruanos que faltan7, ela"orado por la comisin de entre#a de la comisin
de la verdad y reconciliacin FArt)&N6)
b) +as personas que no confi#uran el la lista antes indicada, se encuentra en
los supuestos de ausencia por la desaparicin forzada que la ley esta"lece
en la definicin, previa verificacin de la defensora del pue"lo FArt) &N6)
Para este ltimo caso la ley no contiene normas que determine si la inscripcin se
hace a solicitud de parte interesada o de oficio por la defensora del pue"lo .no
etendiendo prohi"icin, es posi"le am"os supuestos.
4. A "UIENES NO SE INSCRI+E EN EL REGISTRO ESPECIAL-
Atendi$ndonos a la definicin de ausencia de desaparicin dada por la ley no se inscri"ira a
quienes desaparecieron antes del 18;J o despu$s del ao .JJJ, aunque la desaparicin hu"iera
ocurrido en circunstancias similares a los procesales por la misma ley FArt) .N6)
5. INSCRIPCION EL RESGISTRO ESPECIAL:
Para proceder a la inscripcin definitiva de las personas desaparecidas a consecuencia de la
violencia sufrida 18;J!.JJJ, la defensora del pue"lo previamente de"e verificar e individualizar a
las personas que fi#uren en la 6lista preliminar7.
Para las personas que no constatan en la 6lista preliminar7 cuya inscripcin se solicita, la
defensora del pue"lo tam"i$n de"e verificar e individualizar a las personas.
6. PU+LICIA:
+a informacin contenida en el Fe#istro especial de"e ser p"lica en la p,#ina je" de la
defensora del pue"lo FArt) %N se0$ndo 2Grr'3o6)
+a finalidad de la pu"licidad o"viamente es para que los familiares e interesados tomen
conocimiento, as como para que los familiares e interesados de las personas desaparecidas que
de"en estar inscritas, soliciten la inscripcin correspondiente.
7. CONSTANCIA E ASUENCIA POR ESAPARICON -ORBAA:
+a defensora del pue"lo epide a los familiares directos o en su defecto a quien ten#a le#itimo
inter$s, la constancia de ausencia por desaparicin forzada FArt)%N! tercer 2Grr'3o6.
Este re#istro es p"lico por que puede ser conocido por cualquier persona que in#rese a la
p,#ina je" de la defensora del pue"lo, sin em"ar#o la 6constancia7, solamente lo pueden
o"tener 6los familiares directos7 o quien o"ten#a le#itimo inter$s.
+a ley introduce un concepto no contenido en el cdi#o civil- 6familiares directos7. A mi criterio,
estos serian los padres o hijos.
A los que tiene le#itimo inter$s comprendera a los ya mencionados, a los ascendientes y,
descendientes y conyu#ue, as como a falta de estos, a los parientes colaterales hasta el cuarto
#rado FArt) 1.;N del CC6)
En am"os casos, no "asta invocar la calidad de 6familiar directo7 o 6le#itimo inter$s7, pues la
norma dice a quien 6es7 y a quien ten#a7, lo cual determina que el solicitante de"e acreditar ante
al defensora del pue"lo, la calidad que invoca, para o"tener la 6certificacin7, adjuntando los
documentos pertinentes.
8. ECLARCION <UICIAL E AUSENCIA POR ESAPARICION -ORBAA:
<$eH Com2etente:
Competencia =uncional" es competente el juez de paz letrado FArt) >6)
Competencia 9erritorial" el juez del ltimo domicilio del ausente o del lu#ar donde
se encuentra el patrimonio de este o del domicilio del solicitante a eleccin de este
Art)>N)
Le0itim'cin Acti8':
Est,n le#itimados para solicitar la declaracin judicial de ausencia de desaparicin forzada-
El conyu#ue o el conviviente los ascendientes, descendientes, y parientes hasta el
cuarto de #rado de consan#uinidad, cuyo caso del inter$s se presume FArt)9 inc)
')6)
2i "ien la norma esta"lece que en este caso el inter$s se presume, sin em"ar#o, a
mi criterio, para que opere tal presuncin de"e acreditarse el vinculo que se
invoca .resulta f,cil , trat,ndose del conyu#ue y de los parientes con la
presentacin de las partidas la jurisprudencia a"rir, camino para acreditar la
convivencia.
5o se entiende la razn para limitar en 6lnea recta7 el parentesco hasta el cuarto
#rado de consan#uinidad puesto que el cdi#o civil esta"lece esta limitacin
nicamente para los parientes colaterales FArt) 1.;N6, como tampoco limita los
derechos sucesores de ascendientes y descendientes FArt) >/;N6)
Aquellos que tuvieron le#itimo inter$s en la persona del ausente en cuyo caso
pro"aran su inter$s en la solicitud FArt) >N inciso 76)
El ministerio pu"lico para los fines de defensa de la le#alidad FArt)>N! inciso c6)
Solicit$d : AneCos:
+a solicitud
2e adjunta-
+a constancia de ausencia por desaparicin forzada emitida por el re#istro
especial de ausencia por desaparicin forzada, a car#o de la defensora del
pue"lo.
+os documentos que demuestren el vinculo familiar, o en casos de
terceros, los medios pro"atorios que demuestren la le#itimidad o el inter$s para
o"rar.
5o requiere firma de a"o#ado FArt)/0N6)
5o se pa#a tasa judicial ni cedulas de notificacin FArt)IN6)
Resol$cin del <$eH:
El juez al reci"ir la solicitud puede-
9eclarar inadmisi"le la solicitud, si no rene los requisitos o no se acompaa los
aneos requeridos FArt)&1;N del CPC)6)
Admite la solicitud, la solicitud rene los requisitos que esta"lece la ley y se
adjuntan los aneos correspondientes, el juez dictara resolucin admitiendo la solicitud
y mandando efectuar la notificacin.
Noti3ic'cin:
+a resolucin que admite la solicitud de"e notificarse al desaparecido.
+a ley es sumamente imprecisa en cuando a la forma de efectuar la notificacin, pues
indica que se ha#a 3mediante lo medios m,s idneos al cumplimiento de su finalidad40 y
que, 3en su efecto4 se tendr, como v,lida la notificacin formulada a trav$s de la pa#ina
je" de la 9efensora del Pue"lo FArt)//W! inciso //)/6)
?ue medio puede ser m,s idneo que la pu"licacin en la p,#ina je" de la defensora del
pue"lo.
Evidentemente, lo es, la pu"licacin en el medio oficial destinado a la pu"licacin de los
avisos judiciales o en carteles.
Esta #aranta de"e utilizarse adem,s de la pu"licacin de la defensora del pue"lo.
Sentenci':
*rascurrido el plazo de los treinta 6:J7 das contados a partir de la ltima notificacin, el juez
epide sentencia dentro de cinco 6J%7 das de puesto a despacho para resolver, fijando
como fecha presunta de la separacin forzada la que aparece en la constancia de ausencia
por desaparicin forzada epedida por el re#istro especial de ausencia por desaparicin
forzada, a car#o de la defensora del 2$e7lo FArt)//N! inciso //)16)
Crdenando la secuencia del procedimiento dispuesto-
a) >encido los treinta 6:J7 das, el juez de"e dictar resolucin mandado se pon#a el
epediente a despacho para resolver. Esta resolucin de"e notificarse al solicitante.

b) +a sentencia de"e dictar dentro de los cinco 6J%7 das si#uientes a esta resolucin.
Contr'diccin:
(uando el desaparecido o tercero con le#timo inter$s se apersone al proceso antes de
epedirse la sentencia, con la finalidad de formular la contradiccin a la solicitud
presentada, ser,n de aplicacin las normas pertinentes del cdi#o procesal civil so"re el
proceso no contencioso FArt)/1N6)
El tr,mite de la contradiccin esta previsto en los FArt) I%.N ' I%IN del CPC6)
Inscri2cin:
+a inscripcin de la sentencia de"er, inscri"irse-
1) En el Fe#istro 5acional de =dentificacin y estado civil !FE5=E(. concluido el
proceso judicial, el juez de paz letrado ordena la inscripcin de la sentencia en el
re#istro nacional de identificacin y estado civil `FE5=E(, se#n lo dispuesto el
6articulo / literal "7 de la +ey Cr#,nica del Fe#istro 5acional de identificacin y
estado civil 6Art.11@ inciso 11.:7.
2) En el re#istro personal se modifica el Artculo .J:J@ del cdi#o civil al inscri"irse en
este re#istro las resoluciones que declaren la desaparicin, ausencia, muerte
presunta, la ausencia por la desaparicin forzada en el reconocimiento de la
eistencia de las personas 6se#unda disposicin final7.
E3ectos de l' ecl'r'cin de l' '$senci' 2or l' des'2'ricin 3orH'd':
*iene los efectos que esta"lece el cdi#o civil para la muerte presunta FArt)/.N6
Re'2'ricin con l' 8id' del '$sente:
(uando el ausente reaparecera con vida, este podra formular solicitud de reconocimiento
de eistencia a los esta"lecidos en la normatividad civil FArt)/&N6)
2e si#ue el mismo procedimiento se#uido para la declaracin de ausencia por desaparicin
forzada FArt) I9& del CPC6)

C-P;9@0: %;;;
P-98;*:2;: =-*;0;-8
1. LEGITIMACION ACTI5A 4 +ENE-ICIARIOS:
Pueden solicitar la constitucin del patrimonio familiar las personas sealadas en el artculo &8:
de cdi#o civil y solo en "eneficio de las citadas en el artculo &8% del mismo cdi#o 6Art./8% del
(P(7.
Pueden constituir el patrimonio familiar 6Art.&8: del cdi#o (P(7-
1) (ualquiera de los conyu#ues so"re "ienes de su propiedad.
2) +os conyu#ues de comn acuerdo son de "ienes de la sociedad
3) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado , so"re sus "ienes propios-
El padre o madre solteros so"re "ienes de su propiedad.
(ualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
li"remente el testamento.
Pueden ser "eneficiaros del patrimonio familiar solo los conyu#ues los hijos y otros descendientes
menores o incapaces, los padres y otros descendientes que se encuentra en el estado de
necesidad y los hermanos menores o incapaces de constituyente FArt)&9% del CC6)
2. RE"UISITOS PARA CONSTITUIR EL PATRIMONIO -AMILIAR:
Para la constitucin del patrimonio familiar se requiere-
1) ?ue el constituye formalic$ solicitud ante el juez, en la que de"e precisar su nom"re y
apellidos, edad, estado civil y domicilio 0 individualizar el predio que propone afectar
.aportar la prue"a instrumental de no hallarse el predio sujeto de hipoteca anticresis o
em"ar#o re#istral 0y sealar a los "eneficiarios con presin de vinculo familiar que le une
a ellos.
2) ?ue se acompae a la solicitud las minuta de constitucin del patrimonio cuya
autorizacin pide.
3) ?ue se pu"lique su etracto de la solicitud por dos 6J.7 das interdiarios en el periodo
donde lo hu"iere o por ha"ido en el local del juz#ado donde no lo hu"iere.
4) ?ue sea apro"ada por el juez conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso.
5) ?ue la minuta sea elevada a escritura p"lica.
6) ?ue sea inscrita en el re#istro respectivo.
En los casos de constitucin, modificacin o etensin del patrimonio familiar el juez oir, la
opinin del ministro p"lico antes de pedir resolucin FArt) &9;N del CC6)
3. SOLICITU:
+a solicitud de"e reunirse los requisitos #enerales esta"lecidos para los procesos no
contenciosos0 y, adem,s, se acompaara e indicara lo si#uiente-
1) (ertificado de #ravamen del predio hacer afectado.
2) Ainuta de constitucin del patrimonio familiar
3) 9ocumentos p"licos que acredite la relacin familiar invocada.
4) +os datos que permitan individualizar el predio.
5) +os nom"res de los "eneficiarios y el vinculo que los uno con el solicitante.
6) +a solicitud se pedir, la pu"licacin de un etracto de esta por dos 6J.7 das interdiarios
en el diario de los avisos judiciales .si en el lu#ar no hu"iera diario se utilizara la forma
notificacin edictal mas adecuada a criterio del juez .la constancia de esta notificacin se
acompaara a la audiencia FArt)I9;N : I9IN del CPC6)
4. AMISION E LA SOLICITU:
+a resolucin que admite la solicitud seala da y hora para la realizacin de la audiencia de
actuacin y declaracin judicial FArt) I%&N del CPC6)
5. AUIENCIA:
2i no hay contradiccin el juez resolver, atendiendo a lo pro"ado FArt) I99N del CPC6)
2i hay contradiccin se se#uir, el tr,mite esta"lecido en el cdi#o so"re contradiccin para todo
proceso no contencioso.
6. MOI-ICACION 4 EATINCION EL PATRIMONIO -AMILIAR:
+a modificacin y etincin del patrimonio familiar se solicita ante el juez que lo construyo
conforma al tramite esta"lecido para la constitucin del patrimonio familiar FArt) >00N del CPC6)
El juez que lo construyo es el juz#ado y no la persona del juez, porque cuando se soliciten esta
pretensiones el juez que construyo pueda ser promovido o cesado
Pero es evidente que la redaccin del Artculo ;JJ@ del (P( es defectuosa al referirse 6al juez
que lo constituyo7 por que una interpretacin puede llevar a un imposi"le jurdico en casos de
muerte renuncia, separacin acenso del juez.
7. E<ECUCION E LA SENTENCIA:
(onsentida o ejecutoriada la resolucin que aprue"e la constitucin modificacin o etincin del
patrimonio familiar el juez ordenara que la minuta sea elevada a escritura pu"lica y que se
inscri"a en el re#istro respectivo FArt) >0/N del CPC6
2e remite al notario el epediente para que inserte en la escritura los actuados judiciales que las
partes soliciten, de"iendo insertarse necesariamente la solicitud pu"licaciones, el dictamen del
ministerio pu"lico si lo hu"iera la sentencia la constancia de ha"er quedado consentida o
ejecutoriada , para que la escritura permita determinar que se han cumplido por las formalidades
que la ley esta"lece .
Antes de la remisin del epediente al notario se de"e solicitar el des#lose de la minuta, por que
este se archiva al minutario que conserva al notario y el epediente ser, devuelto al juz#ado.
8. INTER5ENCION EL MINISTERIO P(+LICO:
El ministerio pu"lico no emite dictamen nicamente vela por al recta administracin de justicia,
por lo que de"e ser notificado con todas las resoluciones que se epida FArt) I9>N del CPC6 este
articulo es contradictorio con el p,rrafo final del Art#c$lo &9;N del cdi#o civil que ordena que en
los caos de constitucin, notificacin o etincin del patrimonio familiar el juez oir, la opinin del
ministerio pu"lico antes de epedir resolucin.
Esta contradiccin tiene que resolverse esta"leciendo la primicia del cdi#o civil, que le#isla
so"re la institucin del patrimonio familiar, esta"leciendo los requisitos de su constitucin
mientras que el cdi#o procesal civil solo re#ula el tr,mite. Por tanto el ministerio p"lico de"e
emitir dictamen
9. O-RECIMIENTO E PAGO 4 CONSIGNACION:
ReD$isitos 2'r' el 2'0o 2or consi0n'cin:
9el deudor queda li"re si su o"li#acin y consi#na la presentacin de"ida y concurrente los
si#uientes requisitos:
1) ?ue el deudor haya ofrecido al acreedor el pa#o de la prestacin de"ida lo hu"iere
puesto a su disposicin de la manera pactado en el titulo de la o"li#acin.
2) ?ue, respecto al acreedor concurran los supuestos del Artic$lo /..>N el cdi#o
civil o injustamente que haya ne#ado a reci"ir el pa#o se entiende que haya
ne#ativa tacita en los caso de respuesta evasivas, de inconcurrencia al lu#ar
pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se rehus$ a
entre#ar reci"o o conductas an,lo#as FArt) /1%/N del CC)6)
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo le#timo se nie#a aceptar la prestacin
ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda efectuar la
o"li#acin 6Art) /..>N del CC6)
-orm's de o3recimiento de 2'0o:
El ofrecimiento puede ser judicial o etrajudicial.
El judicial en los casos que as se hu"iera pactado y adem,s-
(uando no estuviera esta"lecida contractual o le#almente la forma de hacer el pa#o ,
cuando por causada que no lo sea imputa"le del deudor estuviera impedido de cumplir la
prestacin de la manera prevista cuando al acreedor no realiza lo actos de cola"oracin
necesarios para el deudor puedas cumplir la que le compete , cuando el acreedor no sea
conocido o fue incierto , cuando se i#nore su domicilio cuando se encuentre ausente o fuera
incapaz sin tener respectivamente o curador desi#nado, cuando el cr$dito sea liti#ioso o lo
declaran varios acreedores y en situaciones anal#icas que impidan al deudor ofrecer o
efectuar directamente un pa#o valido FArt)/1%1 2rimer' 2'rte del CC6)
O3recimiento <$dici'l:
Procedenci':
En los casos que esta"lece el cdi#o civil quien pretenda cumplir una prestacin
puede solicitar su ofrecimiento judicial y en su caso, que se autorice a continuarlo
con el propsito de pa#o FArt) >01N! 2rimer' 2'rte del CPC6)
TrGmite:
El tr,mite puede ser proceso contenciosos ya iniciado o en proceso no contencioso
FArt) >01N CPC6)
1&. TRAMITE EN EL PROCESO NO CONTENCIOSO:
(uando hay un proceso contencioso en que se discute la relacin maternal que ori#ino o que este
conectada a la o"li#acin de"ida en el ofrecimiento y eventual consi#nado, de"en realizarse en
dicho proces si#ui$ndose el tramite que corresponda al mismo FArt) >01N se0$nd' 2'rte del
CPC6)
11. TRAMITE EN PROCESO NO CONTENCIOSO:
Solicit$d:
+a solicitud de"e de reunir los requisitos que esta"lece el cdi#o para los procesos no
contenciosos0 y, adem,s, el solicitante de"e precisar con el mayor detalle posi"le la
naturaleza y cuanta de la o"li#acin, aneando los medios pro"atorios que acrediten-
1) ?ue la o"li#acin le es ei#i"le
2) ?ue en el pa#o que pretenda realizar concurren los requisitos esta"lecidos en el
cdi#o civil 6Art. ;J:@ del (P(7.
En la misma solicitud el ofrecimiento de pa#o de"e consistir en cumplir la prestacin en la
audiencia 6Art. ;J&@ del (P(7)
Admisin de l' solicit$d:
2i el juez admite la solicitud sealada da y hora para audiencia de actuacin y
declaracin judicial FArt) I%&N del CPC6)
A$dienci':
-udiencia sin contradiccin
En la audiencia pueden producir los si#uientes supuestos-
1) ?ue comparecen el que ofrece el pa#o y el acreedor y el acreedor acepta el
ofrecimiento el juez ordenara que la prestacin le sea entre#ada de manera
directa FArt)>0%N! 9ltimo 2Grr'3o del CPC6)
2i por la naturaleza del a prestacin, el pa#o no puede efectuarse en el acto
de la audiencia el juez, teniendo en cuenta el titulo de la o"li#acin, o en su
defecto de las propuestas de las partes, determinara la oportunidad y manera
de hacerlo el cumplimiento se llevara a ca"o en presencia del secretario del
juz#ado, o del propio juez si este lo estima necesario FArt) >0;N CPC6)

2) 2i se concurre el que ofrece el pa#o y el acreedor, no acepta el pa#o, no
ha"iendo contradicho el acreedor del plazo del cinco 6J%7 das de
emplazamiento, el juez declara la valides del ofrecimiento quien reside el
pa#o conforma a lo dispuesto por el cdi#o procesal civil para la consi#nacin
FArt) >0%N! 2rimer 2Grr'3o del CPC6)
3) 2i no comp,rese el acreedor emplazado y solamente lo ase el deudor que
ofrece el pa#o no ha"iendo contradicho el acreedor del plazo de cinco 6J%7
das del emplazamiento, el juez declara la valides del ofrecimiento y reci"e el
pa#o con arre#lo al lo dispuesto por el cdi#o para la consi#nacin FArt) >0%N
se0$ndo 2Grr'3o : >0IN del CPC6)
4) 2i el solicitante no concurre a la audiencia o si concurriendo no realiza el
pa#o en la forma ofrecida el juez declara invalido el ofrecimiento y le
impondr, una muta no menor de una 6J17 ni mayor de tres 6J:7 unidades de
referencia procesal, mediante resolucin impu#na"le FArt)>0% tercer 2Grr'3o
del CPC6)
A$dienci' c$'ndo E': contr'diccin:
El acreedor puede contra decidir del ofrecimiento de pa#o dentro de los cinco das del
emplazamiento
9e la contradiccin se corre traslado al solicitante y, con su a"solucin o sin ella, el
juez en la audiencia, autoriza la consi#nacin sin pronunciarse so"re sus efectos y
declara concluido el proceso sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el
derecho de las partes para que lo ha#an valer en el proceso contencioso que
corresponda FArt) >09N! 2rimer 2Grr'3o del CPC6)
=niciado el proceso contencioso, cuando se trate de prestaciones del cumplimiento de
prestaciones peridicos, los ofrecimientos y consi#naciones si#uientes se realizara en
dicho proceso FArt) >09N 9ltimo 2Grr'3o del CPC6)
2i el acreedor formula contradiccin parcial al ofrecimiento de pa#o, el ofrecimiento
surte efectos a la parte no afectada por la contradiccin, siendo improcedente la
ne#acin del deudor a la aceptacin parcial del acreedor.
En el tr,mite de la contradiccin parcial, son de aplicacin, en lo pertinente, las
disposiciones del cdi#o respecto a la contradiccin en los procesos no contenciosos
FArt) >/0N del CPC6)
Consi0n'cin:
Para la consi#nacin de la prestacin se procede de la si#uiente manera-
1) El pa#o de dinero o entre#a de valores, se realiza mediante la entre#a del
certificado de depsito epedido por el "anco de la nacin. el dinero consi#nado
deven#a inter$s le#al.
2) *rat,ndose de otros "ienes, en el acto de la audiencia el juez decide la manera,
lu#ar y forma de su depsito, considerando lo que el titulo de la o"li#acin ten#a
esta"lecido o, su"sidiariamente, lo epuesto por las partes.
3) *rat,ndose de prestaciones no suscepti"le de deposito, el juez dispone la
manera de efectuar i tener por efectuado el pa#o se#n lo que el titulo de la
o"li#acin ten#a esta"lecido o su"sidiariamente, lo epuesto por las partes 6Art.
;J/ del (P(7.
5ent' de 7ien consi0n'do s$=eto ' deterioro o 2erecimiento
En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, "ajo su responsa"ilidad y con
situacin del acreedor, el juez puede auto8risarlo, en decisin motivada e impu#na"le que
proceda a la venta inmediata del o"jeto de la prestacin cuando esta sea suscepti"le de
deterioro o perecimiento. +a decisin que rechaza la solicitud es apela"le con efecto
suspensivo efectuada la venta que consi#na el importe del precio deducido los #astos
realizados FArt) >0>N del CPC6)
12. O-RECIMIENTO EATRA<UICIAL E PAGO:
El ofrecimiento etra judicial de"e efectuarse de la manera que estuviera pactada la o"li#acin y,
en su efecto, mediante carta notarial cursada al creedor con una anticipacin no menor de cinco
6J%7 das anteriores a la fecha de cumplimiento de"ido, si estuviera determinado. 2i no lo
estuviera, la anticipacin de"e ser de diez 61J7 anteriores a la fecha del cumplimiento que el
deudor seale FArt) /1%1N del CC6)
2i el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento etrajudicial de pa#o se ha ne#ado a admitirlo, el
deudor puede consi#nar judicialmente la prestacin de"ida. Para este efecto, el silencio importa
manifestacin de voluntad ne#ativa.
El solicitante de"e cumplir con los requisitos del artculo ;J: acompaado con los medios de
prue"a de ofrecimiento y ne#acin.
El auto admisorio, el juez emplazado al acreedor por que en la audiencia eprese o no su
aceptacin al pa#o, "ajo aperci"imiento de disponer su consi#nacin
2on de aplicacin supletoria las dem,s disposiciones de este su"!capitulo FArt) >//N del CPC6)
13. CONSIGNACIONES PERIOICAS O SUCESI5AS:
*rat,ndose de prestaciones peridicas o sucesivas ori#inadas en una misma relacin material,
las inmediatamente posteriores a la presentacin de la solicitud se realizara en el mismo proceso,
sin necesidad de audiencias posteriores y se sujetaran a lo que el juez haya decidido en la
audiencia realizada. El solicitante de"er, epresar en la solicitud la periodicidad de su o"li#acin
FArt) >/1N del CPC6)
2i el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a reci"ir el pa#o en forma directa, no
precede la realizacin de las consi#naciones peridicas o sucesivas posteriores FArt) >/.N del
CPC6)
14. CONSIGNACION <UICIAL SIN E-ECTO E PAGO:
Ecepcionalmente, tanto el deudor como el acreedor puede solicitar que el o"jeto de la prestacin
quede en depsito judicial en poder del deudor o persona distinta, en cuyo caso se aplica, en
cuanto fuera pertinentes, las re#las del contrato de secuestro.
Estas solicitudes proceden incluso cuando haya contradiccin del acreedor FArt) >/&N del CPC6)
15. RETIRO E LA CONSIGNACION:
2alvo el caso de aceptacin de ofrecimiento para el retiro de la consi#nacin se o"servan las
si#uientes re#las-
1) +a solicitud se formula por escrito confirma realizada por el secretario del juz#ado,
acompa,ndose copia simple del documento de identidad del solicitante que se
conservaran en el epediente.
2) Feci"ida la solicitud, el juez confiere traslado a la otra parte mediante notificacin por
cedula y, con contestacin o sin ella, dentro del tercer da epide auto autorizando o
dene#ando la solicitud.
3) 9e acceder a la peticin, dispone la entre#a del "ien consi#nado o , en su caso , del
certificado depsito que endosara a favor de la persona le#itimada, en el epediente se
conserva copia del certificado de depsito en cuyo reverso firmara el solicitante al
momento de reci"irlo.
4) +a entidad o persona depositaria que haya la entre#a de lo consi#nado, est, en la
o"li#acin de verificar la identidad del solicitante y de ei#ir que firme el reci"o en el que
conste su identificacin y fecha de entre#a FArt) >/;N del CPC6)
16. COSTAS 4 COSTOS EL PROCESO:
2i no hu"o contradiccin las costas y costos ser,n de car#o del acreedor cuando en el proceso
contencioso posterior se declara, directa o indirectamente, que la contradiccin fue infundada el
demandado tiene derecho a la devolucin con intereses de lo que pa#o por costas y costos en el
proceso no contencioso anterior FArt) >/%N del CPC6)
+a redaccin de la se#unda parte del artculo no es clara, por cuanto no precisa si en el proceso
contencioso posterior el demandante es el acreedor que se opuso o el demandado que hizo el
ofrecimiento, en consecuencia, no sa"emos a qu$ demandado alude.
Entendemos que si se declara fundada la contradiccin, quien de"e restituir el pa#o de las costas
y costos del proceso no contencioso anterior es quien hizo el ofrecimiento de pa#o en dicho
proceso no contencioso a, y, si se declara infunda la contradiccin el acreedor no tiene derecho a
destitucin al#unas.
C-P;9@0: G
C:*P8:>-C;:2 D"0 9"<9-*"29:
1. O+<ETO EL PROCESO:
Este o"jeto tiene por finalidad compro"ar la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del
testamento serrado, ol#rafo, militar, martimo, o a$reo, para su ulterior protocolizacin notarial
FArt) >/IN 2rimer' 2'rte del CPC6)
2. LEGITIMACION ACTI5A:
Est, le#itimado para solicitar la compro"acin-
1) ?uien ten#a en su poder el testamento.
2) ?uien por su vinculo familiar con el acusante se considere heredero forzoso o le#al.
3) ?uien se considere instituido heredero voluntario o le#atario)
4) ?uien sea acreedor del testador o presunto sucesor FArt) >/IN se0$nd' 2'rte del CPC6)
3. <UEB COMPETENTE:
Es competente el juez del lu#ar donde el causante tuvo su ltimo o domicilio en el pas. Esta
competencia es improrro#a"le FArt) /9N del CPC6)
4. SOLICITU:
+a solicitud de"e de reunir los requisitos #enerales esta"lecidos para los procesos no contenciosos y
de"e indicar el nom"re y domicilio de los herederos o le#atarios.
A la solicitud se aneara-
1) +a copia certifica de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de muerte
presunta del testador y certificacin re#istral de no fi#urar inscrito otro testamento.
2) (opia certificada, trat,ndose del testamento serrado, del acta notarial etendida cuando
fue otor#ado o, en defecto de esta certificacin de eistencia del testamento emitida por
el notario que lo conserva "ajo su custodia.
3) El documento que o"ten#a el testamento o ol#rafo o el so"re que presuntamente lo
conten#a.
4) (onstancia re#istral de la institucin del testamento conforme al FArt) >1%N del CPC6,en
los casos de testamento militar , martimo o a$reo que hu"ieran sido entre#ados al juez
por la autoridad respectiva y todos los casos previsto anteriormente se iniciara el nom"re
y domicilio de los herederos o le#atarios FArt) >/>N del CPC6 , los medios pro"atorios
admisi"les son-
a) *rat,ndose del testamento serrado solo se admite como medio pro"atorio el acta
notarial de otor#amiento etendida en so"re o en defecto del acta, y cuando el
so"re estuviera deteriorado, son admisi"les como medios pro"atorios solamente
la copia certificada del acta trascrita del re#istro del notario, la declaracin de los
testi#os que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra
del testador FArt) >1/N 2rimer' 2'rte del CPC6)
b) *rat,ndose del testamento ol#rafo solo son admisi"les el cotejo de letra y firma
o, si esto no fuera posi"le, la pericia. de no poder actuarse estos medios, es
admisi"le la declaracin de testi#os so"re la letra y firma del testador. los testi#os
no ser,n menos de tres 6J:7 ni m,s de cinco 6J%7, mayores de treinta 6:J7 aos,
vecinos del lu#ar en la fecha de otor#amiento del testamento y sin relacin de
parentesco hasta el tercer #rado de consan#uinidad o afinidad con los presuntos
le#atarios o herederos forzosos o le#ales del testador FArt) >1/N se0$nd' 2'rte
del CPC6
5. PRESENTACION 4 CONSTATACIJN:
(uando se trata de testamento cerrado y siempre que conste la inscripcin de otro testamento, el
juez ordenara al notario que lo presente al juz#ado, con el acta respectiva, en su caso, dentro de
cinco 6J%7 das de notificado.

(uando el testamento fuera cerrado o el ol#rafo presentado estuviera contenido en so"re
cerrado , el juez proceder, a su apertura , en presencia del notario o del solicitante , se#n
corresponda, pondr, su firma entera y el sello del juz#ado en cada una de las pa#inas, y
certificar, el estado del so"re o cu"ierta, que se a#re#ar,n al epediente , de todo lo cual se
etender, acta en la que , si es el caso , se dejar, constancia de la posi"ilidad de que el estado
del so"re hu"iera permitido el cam"io de su contenido FArt) >/9W del CPC6)
2i el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nom"rar, un traductor
oficial. Adem,s, si el testador fuera etranjero, la traduccin ser, hecha con citacin del cnsul
del pas de su nacionalidad, si la hu"iera. +a versin ser, a#re#ada al teto ori#inal, suscrita por
el traductor con su firma le#alizada por el 2ecretario del )uz#ado. El )uez autenticar, tam"i$n
este documento con su firma entera y con el sello del )uz#ado.
Esta disposicin es aplica"le tam"i$n en la compro"acin del testamento cerrado FArt) >/9W del
CPC : I/0W del CC6)
Parece que en la primera parte del artculo ;18V del (di#o Procesal (ivil eiste error en cuanto
epresa 3cuando se trata de testamento cerrado y siempre que conste la inscripcin de otro
testamentoQ40 por cuanto en sentido contrario tendra que interpretarse que si no consta la
inscripcin de otro testamento, el juez no ordenar, que el 5otario presente al juz#ado el acta
respectiva. ?uiz,s se haya querido decir 3y siempre que no conste que no consteQ.4, como se
precisa en el inciso / del 'rt#c$lo >/>W del Cdi0o Proces'l Ci8il)
6. EMPLABAMIENTO COMPLEMENTARIO:
2i despu$s de efectuada la constatacin a que se refiere el artculo ;18V del (di#o Procesal
(ivil, el juez advierte que eisten sucesores desi#nados por el testador no mencionados en la
solicitud en la solicitud de compro"acin, requera de la misma para que dentro del tercer da
indique al )uz#ado, si lo sa"e, el domicilio de dichos sucesores para si de"ido emplazamiento.
2i el domicilio se i#nora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado, el )uez dispondr, que el
etracto de la solicitud se pu"lique por tres 6J:7 das, en la forma prevista en el artculo 1';V del
(di#o Procesal (ivil FArt) >11W del CPC6)
7. AUIENCIA 4 RESOLUCIJN:
Presentado y constatado el testamento, efectuado el emplazamiento complementario, si fuere
necesario, el )uez citar, para audiencia de actuacin y declaracin judicial, en la cual se actuar,n
los medios pro"atorios ofrecidos y el juez resolver, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
'rt#c$lo >1.W del Cdi0o Proces'l Ci8il, es decir, si el )uez considera aut$ntico el testamento y
cumplidos los requisitos formales aplica"les al mismo, pondr, su firma entera y el sello del
)uz#ado en cada una de las p,#inas y dispondr, la protocolizacin notarial del epediente ,
o"servando, cuando corresponda, lo dispuesto en el 'rt#c$lo I0.W del Cdi0o Ci8il)
Este es, si el juez comprue"a que la cu"ierta est, deteriorada, de manera que haya sido posi"le
el cam"io del plie#o que contiene el testamento, dispondr, que el testamento, dispondr, que el
testamento cerrado val#a como ol#rafo, si rene las formalidades esenciales de $ste, que
consisten en que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador FArt) I0.W :
I0IW del CC6)
+a resolucin no prejuz#a la validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones
testamentarias FArt) >1.W del CPC6)
8. SOLICITU REC,ABAA:
2i la solicitud de compro"acin de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser
nuevamente intentada en un proceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor a un 6J17 ao
desde que qued ejecutoriada la resolucin final FArt) >1&W del CPC6)
9. INSCRIPCIJN E TESTAMENTOS ESPECIALES:
El juez que reci"a de la autoridad correspondiente un testamento militar, martimo o a$reo, lo
pondr, en conocimiento del Ainisterio Pu"lico y dispondr, su anotacin en el Fe#istro de
*estamentos FArt) >1%W del CPC6)
C-PA9@0: G;
;2<C8;PC;E2 ? 8"C9;=;C-C;E2 D" P-89;D-
1. O+<ETO EL PROCESO:
Este proceso tiene por finalidad-
1) +a inscripcin de partida de matrimonio o de defuncin no inscritos oportunamente.
2) +a rectificacin de partida de nacimiento, matrimonio o defuncin.
3) +a inscripcin de nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el
eterior, re#istrados ante autoridad nacional.
4) Fectificacin de partida de nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos,
ocurridos en el eterior, re#istrados ante autoridad nacional FArt) >1;W del CPC6)
+a inscripcin de partida de nacimiento de peruanos nacidos en el Per se ri#e por la ley de la
materia FArt) >1;W del CPC6, que es la Le: NW 1%01% de 11 de a"ril de 18;8.
2. PROCEENCIA:
Procede la inscripcin de partida de matrimonio o defuncin, cuando la inscripcin no se
pr,ctico dentro del plazo que seala la ley0 y la rectificacin, cuando el juez lo considere
atendi"le FArt) >1;W del CPC6)
3. <UEB COMPETENTE:
*ienen competencia eclusiva los jueces de Paz +etrados FArt) I%0W del CPC6)
En cuanto a la competencia territorial, es competencia el juez del lu#ar del domicilio de la persona
que promueve o en cuyo inter$s se promueve el proceso FArt) 1.W del CPC6)
4. LEGITIMACIJN ACTI5A:
+a solicitud ser, formulada por-
1) El representante le#al del incapaz y, a falta de aqu$l, por cualquiera de sus parientes
hasta el cuarto #rado de consan#uinidad o se#unda de afinidad, para la rectificacin de la
partida de nacimiento.
2) +a persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y si ha
fallecido, por sus parientes hasta el cuarto #rado de consan#uinidad o se#undo de
afinidad.
3) (ualquiera de los cnyu#es o, por fallecimiento de $stos, por cualquiera de sus parientes
hasta el cuarto #rado de consan#uinidad o se#undo de afinidad, para la inscripcin o
rectificacin de la partida de matrimonio.
4) (ualquiera de los parientes hasta el cuarto #rado de consan#uinidad o se#undo de
afinidad del fallecido, para la inscripcin o rectificacin de la partida de defuncin.
5) Por el Ainisterio Pu"lico cuando el fallecido no tiene parientes. En este caso no se
requiere de pu"licacin, salvo que la actuacin del Ainisterio Pu"lico se ori#ine a pedido
del interesado FArt) >1IW del CPC6)
5. SOLICITU:
+a solicitud de"e reunir los requisitos #enerales esta"lecidos para los procesos no contenciosos
FArt) I%/W del CPC6)
(uando se trata de rectificacin de nom"re, seo, fecha del acontecimiento o estado civil, se
indicar, con precisin lo que se solicita FArt) >1;W! se0$ndo 2Grr'3o del CPC6)
6. AMISIJN E LA SOLICITU:
2i el juez admite la solicitud dispondr, la pu"licacin de un etracto de la solicitud y sealar, da
y hora para la audiencia de actuacin y declaracin judicial FArt) >1>W : I%&W del CPC6)
7. PU+LICACIJN:
El Art#c$lo >1>W del Cdi0o Proces'l Ci8il, que ha sido modificado por la Le: NW 1;I>&,
dispone que un etracto de la solicitud se pu"licar, por una sola vez en la forma prevista por los
Art#c$los /;IW : /;>W del mismo (di#o, en lo que fueren aplica"les.
+os documentos que contienen los edictos ser,n autorizados por a"o#ado, como requisito para
su aplicacin.
8. AUIENCIA:
En la audiencia se actuar,n los medios pro"atorios ofrecidos y el juez dictar, sentencia FArt) I%&W
del CPC6)
9. TRQMITE ESPECIAL E RECTI-ICACIJN:
El juez a pedido del interesado dispondr, de plano la rectificacin de las partidas de las persona
inscritas en los Fe#istros de Estado (ivil de las Aunicipalidades de la Fep"lica y (onsulados
del Per, en cuyas partidas fi#uren por error entre sus nom"res y apellidos la pala"ra 3de4 o las
letras K:O ! KiO ! KeO ! o ! K'O , u otro error manifiesto de orto#rafa, de seo o similar que fluya del
propio documento , podr,n pedir su rectificacin FArt) >19W del CPC6)
+a SLtim' is2osicin -in'l Le: Or0Gnic' del Re0istros N'cion'l de Identi3ic'cin : Est'do
Ci8il P Le: NW 1;&9I! pu"licada el 1. de julio de 188% dero#a los 'rt#c$los I0W 'l I%W : 10.0W 'l
10.%W del Cdi0o Ci8il) Por tanto, el 'rt#c$lo I&W del Cdi0o Ci8il no esta vi#ente0 sin em"ar#o
el 'rt#c$lo %;W de la ley antes indicada dispone que pueden efectuarse rectificaciones o adiciones
en las partidas de Fe#istros, en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distinta de la ley0
que mediante 9ecreto 2upremo se esta"lecer,n los actos sujetos a procedimientos
administrativos y aquellos sujetos a resolucin judicial.
Aediante ecreto S$2remo NW 0/%*9>*PCM, pu"licado el .% de a"ril de 188; se ha apro"ado el
Re0l'mento de Inscri2cin del Re0istro N'cion'l de Identi3ic'cin : Est'do Ci8il . Este
Fe#lamento en su C'2it$lo 5 referido a los procedimientos re#istrales y medios impu#natorios
trata en su 2eccin 2e#unda de las rectificaciones administrativas en los 'rt#c$los I/W ' I;W, no
precisando los casos de rectificacin judicial.
10. RECTI-ICACIJN AMINISTRATI5A:
Procedenci' de l' recti3ic'cin 'dministr'ti8':
Procede rectificacin administrativa de las inscripciones-
a) (uando se determine al#n error en la inscripcin.
b) (uando se haya omitido informacin relativa a la inscripcin FArt) I/W del )S) NW
0/%*9>*PCM6)
(onsidero que la rectificacin administrativa procede cuando los documentos que
sustentan la inscripcin que o"ra en los archivos de Fe#istros 5acional de =dentificacin y
Estado (ivil o en los archivos de las Aunicipalidades prue"an de manera evidente el error
o la omisin. 2i hay necesidad se aportar nueva prue"a, considero que de"e se#uirse el
tr,mite notarial o judicial.
Le0itim'cin Acti8':
Pueden solicitar rectificaciones administrativas de las inscripciones-
a) El titular o su mandatario. 2i el titular hu"iese fallecido podr, hacerlo cualquiera
de sus familiares, dentro del cuarto #rado de consan#uinidad o se#undo de
afinidad, sus herederos, le#atarios o al"acea si lo hu"iese.
b) El representante le#al del incapaz o sus familiares u"icados dentro de los #rados
mencionados en el inciso precedente.
c) El Ainisterio P"lico, si el fallecido no tuviera parientes, herederos ni le#atarios
FArt) I1W del )S) NW 0/%*9>*CPM6)
TrGmite:
Admitida a tr,mite una solicitud de rectificacin, se pu"licar, un aviso dando cuenta de
ella, en el 9iario Cficial El Peruano, si se trata de una rectificacin solicitada en la capital
de la rep"lica o, en la pu"licacin judicial local, si se trata de otra localidad.
El aviso se realizara por una sola vez, pa#ado por el solicitante y contendr, la si#uiente
informacin-
a) +a Cficina Fe#istral ante la cual se hu"iera presentado.
b) 5om"re del Fe#istrador.
c) 5om"re del 2olicitante.
d) 9ato cuya rectificacin se solicita.
e) Becha de presentacin de la solicitud FArt) I.W del )S) NW 0/%*9>*PCM6)
O2osicin:
?uienes consideren que puedan resultar perjudicados por la rectificacin solicitada,
podr,n formular oposicin dentro de los quince 61%7 das si#uientes a la fecha de
pu"licacin. Para ello de"er,n presentar, necesariamente, prue"a instrumental0 de no
hacerlo la oposicin planteada de"er, ser rechazada de plano FArt) I&W! 2rimer 2Grr'3o
del )S) NW 0/%*9>*PCM
Resol$cin D$e 2one 3in 'l 2rocedimiento:
9e no formularse oposicin dentro del plazo sealado en el 2rimer 2Grr'3o del 'rt#c$lo
I&W del ecreto S$2remo NW 0/%*9>*PCM, o si $sta fuera rechazada de plano, se
rectificar, la inscripcin dentro del plazo de cinco 6J%7 das esta"lecido en el artculo ';V
del Fe#lamento de =nscripciones del Fe#istro 5acional de =dentificacin y Estado (ivil
FArt) I&W! se0$ndo 2Grr'3o del )S) NW 0/%*9>*PCM6)
En el caso que se haya admitido oposicin, el Fe#istrador de"e epedir resolucin lue#o
de vencido el plazo de diez 61J7 das concedidos al solicitante para su descar#o, con
contestacin o sin ella FArt) I%W del )S) NW 0/%*9>*PCM6)
Rec$rsos Im2$0n'torios:
a) Rec$rso de Reconsider'cin:
Procede recurso de reconsideracin contra las resoluciones emitidas por las Cficinas
Fe#istrales y las Cficinas Fe#istrales (onsulares, dentro de los quince 61%7 das
posteriores a su notificacin, siempre que se sustente en nueva prue"a instrumental.
Este recurso se presentar, ante la misma dependencia que epidi la resolucin,
de"iendo resolverse dentro de los treinta 6:J7 das si#uientes a la fecha de su
presentacin0 transcurridos los cuales, sin que medie resolucin, el interesado podr,
considerar dene#ado dicho recurso a efectos de interponer el recurso de apelacin, o
esperar el pronunciamiento epreso correspondiente.
El recurso de reconsideracin es opcional y su no interposicin no impide el ejercicio
del recurso de apelacin FArt) >/W del )S) NW 0/%*9>*PCM6)
b) Rec$rso de A2el'cin:
Procede recurso de apelacin contra la resolucin de primera instancia o contra la
resolucin que dene# el recurso de reconsideracin, dentro de los quince 61%7 das
posteriores a su notificacin, de"iendo presentar ante la Cficina Fe#istral u Cficina
Fe#istral (onsular que epidi la resolucin impu#nada para que eleve lo actuado a
su superior jer,rquico, dentro de los quince 61%7 das si#uientes de reci"o el recurso.
+as Cficinas Fe#ionales del Fe#istro conocer,n las apelaciones interpuestas contra
resoluciones epedidas por las Cficinas Fe#istrales de jurisdiccin.
+as apelaciones interpuestas contra resoluciones emitidas por Cficinas Fe#istrales
(onsulares ser,n resueltas por la Oerencia de Cperaciones.
El recurso de apelacin de"er, resolverse dentro del plazo de treinta 6:J7 das
contados desde la fecha de su recepcin por el superior jer,rquico0 transcurrido este
plazo sin que medie resolucin, el interesado podr, considerar dene#ado dicho
recurso para interponer, de ser el caso, el recurso de revisin, o esperar el
pronunciamiento epreso correspondiente FArt) >1W del )S) NW 0/%*9>*PCM6)
c) Rec$rso de Re8isin:
Procede recurso de revisin contra la resolucin de se#unda instancia si proviene de
autoridad que carece de competencia nacional, de"iendo interponerse ante la Cficina
Fe#ional del Fe#istro que epidi la resolucin impu#nada para que eleve lo actuado
a la )efatura 5acional del Fe#istro, dentro de los quince 61%7 das de reci"ido el
recurso.
El recurso de revisin de"er, resolverse por dicha )efatura 5acional, previo informe
de la Oerencia de Asesora )urdica, dentro del plazo de treinta 6:J7 das contados
desde la fecha de su recepcin FArt) >.W del )S) NW 0/%*9>*PCM6)
C-PA9@0: G;;
<@C"<;E2 ;29"<9-D-
1. TRASMISIJN SUCESORIA:
(onforme al Art#c$lo ;;0W del Cdi0o Ci8il, desde el momento de la muerte de una persona,
sus "ienes, derechos y o"li#aciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
2i "ien es cierto que la transmisin se produce por el solo hecho del fallecimiento, sin em"ar#o,
es necesario que los herederos o sucesores acrediten la transmisin.
Eisten dos formas de acreditar la transmisin sucesoria- el testamento y la declaracin judicial
de herederos.
Aediante el testamento la persona puede disponer de sus "ienes, total o parcialmente, para
despu$s de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las
formalidades que $sta seala FArt) ;>;W del CC6)
A falta de testamento o si ha"i$ndose se produce la nulidad o caducidad total o parcial del mismo,
el ttulo para acreditar la transmisin sucesoria es la declaracin judicial de herederos, se#uida
mediante proceso no contencioso que el (di#o Procesal (ivil de nomina $<ucesin ;ntestada'.
2. CASOS EN "UE PROCEE LA ECLARACIJN <UICIAL E ,EREEROS:
+a herencia corresponde a los herederos le#ales, cuando-
1) El causante muere sin dejar testamento0 el que otor# ha sido declarado nulo total o
parcialmente0 ha caducado por falta de compro"acin judicial0 o se declara inv,lida la
desheredacin.
2) El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad o
invalides de la disposicin que lo instituye.
3) El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por
indi#nidad o desheredacin y no tiene descendientes.
4) El heredero voluntario o el le#atario muere antes que el testador0 o por no ha"erse
cumplido la condicin esta"lecida por $ste0 o por renuncia0 o por ha"erse declarado
indi#nos a estos sucesores sin sustitutos desi#nados.
5) El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha
dispuesto de todos sus "ienes en le#ados, en cuyo caso la sucesin le#al solo funciona
con respecto a los "ienes de que no dispuso.
+a declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, no impide al
preterido por la declaracin ha#a valer los derechos que le confiere el artculo ''&V FArt) >/%W del
CC6)
3. <UEB COMPETENTE:
Es competente el juez del lu#ar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas FArt) ;;.W
del CC 4 /9W del CPC6) El (di#o Procesal (ivil declara que esta competencia es improrro#a"le.
4. LEGITIMACIJN ACTI5A:
Pueden, solicitar la declaracin judicial de herederos cualquier interesado. (uando se trata de
inter$s de incapaces sin representante, puede solicitarlo el Ainisterio P"lico FArt) >.0W del CPC6)
5. LEGITIMACIJN PASI5A:
+a resolucin admisoria ser, notificada a los presuntos herederos domiciliados en el lu#ar, al
cnyu#e sup$rstite y a la Ieneficencia P"lica correspondiente. +as dem,s resoluciones se les
notifican a estas personas solamente en el caso de que se apersonen a este proceso.
2i el causante fue etranjero, se notificar, adem,s con la resolucin admisoria al funcionario
consultar FArt) >.1W del CPC6)
6. SOLICITU:
+a solicitud de"e reunir los requisitos esta"lecidos para los procesos no contenciosos FArt) I%/W
del CPC60 y, adem,s, se de"e acompaar-
1) (opia certificada de la partida de defuncin del causante o la declaracin judicial de
muerte presunta.
2) (opia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o documento p"lico
que conten#a e reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo etra!
matrimonial.
3) Felacin de los "ienes conocidos.
4) (ertificacin re#istral que no hay inscrito testamento en el lu#ar del ltimo domicilio del
causante y en donde tuvo "ienes inscritos.
5) (ertificacin re#istral de los mismos lu#ares citados en el inciso anterior de que no hay
anotacin de otro proceso de sucesin intestada FArt) >./W del CPC6)
7. AMISIJN E LA SOLICITU:
Admitida la solicitud, el juez dispone-
1) +a pu"licacin de un aviso tanto en el diario de los anuncios judiciales como en otro de
amplia circulacin .si en el lu#ar no hu"iera diario, se utilizar, la forma de notificacin
edictal mas adecuada a criterio del juez.
El aviso contendr, la identificacin del juz#ado y del secretario de juz#ado, los nom"res
del solicitante y del causante y la fecha y lu#ar del fallecimiento de $ste.
2e acreditar, en la audiencia, prue"a de la notificacin realizada.
5o o"stante que el 'rt#c$lo >..W ordena la pu"licacin de 3un aviso4, la pu"licacin de"e
hacerse por tres 6J:7 das h,"iles conforme lo dispone el artculo 1';V del mismo (di#o,
de"iendo entenderse que la frase 3un aviso4 , no se refiere al nmero de pu"licaciones.
Fevisando al azar, la edicin del 9iario Cficial El Peruano del da :1 de enero de 188',
advertimos que al#unos avisos indican su pu"licacin por una 6J17 vez, otro por dos 6J.7
veces y uno por tres6J:7 veces, advirti$ndose que no hay uniformidad de criterios de los
jueces.
2) +a anotacin de la solicitud en el Fe#istro de 2ucesin =ntestada y el Fe#istro de
Aandatos y Poderes. Para tal fin el juez cursa los partes a los re#istros correspondientes
conforme a ley FArt) >..W! inciso 1 del CPC! teCto se09n Le: NW 1;I/; 2$7lic'd' el 1I
de diciem7re de /99;6)
5o o"stante que por Le: NW 1;I0I, pu"licada el 1. de diciem"re de 188', se modific el
literal a7 del artculo .V de la +ey 5V .':'', que crea el 2istema 5acional y la
2uperintendencia de los Fe#istros P"licos, unificando en el Fe#istro de Personas
5aturales, entre otros, el Fe#istro de Aandatos y Poderes y el Fe#istros de 2ucesiones
=ntestadas, por lo que "astara que se curse el parte al Fe#istro antes mencionados, y
como el inciso . del artculo ;::V del (di#o Procesal (ivil dispone que el juez curse
partes a los re#istros correspondientes, ha"r, de cursarse un parte para cada Fe#istros,
es decir, para el Fe#istro de 2ucesiones =ntestadas y el Fe#istro de Aandatos.
8. INCLUSIJN E OTROS ,EREEROS:
9entro de los treinta 6:J7 das contados la pu"licacin del aviso, el que se considere heredero
puede apersonarse acreditando su calidad con copia certificada de la partida correspondiente, o
instrumento p"lico que conten#a el reconocimiento o declaracin judicial de paternidad FArt)
>.&W del CPC! teCto se09n Le: NW 1;;;> 2$7lic'd' el 0. de oct$7re de /99;6)
9. AUIENCIA:
+a audiencia solamente se llevara a ca"o, si al#uien ha solicitado ser considerado como
heredero. En este caso se aplica las normas m,s so"re audiencia esta"lecidas en las
disposiciones #enerales so"re procesos no contenciosos que tiene el (di#o FArt) >.&W del CPC!
teCto 8i0ente6)
1&. RESOLUCIJN SIN AUIENCIA:
2i no hay apersonamiento de personas que soliciten ser consideradas como herederas, el juez,
sin necesidad de citar a audiencia, resolver, conforme a lo pro"ado FArt) >.&W del CPC! teCto
8i0ente6)
11. E<ECUCIJN E SENTENCIA:
(onsentida o ejecutoriada la resolucin que declara herederos, el juez cursar, partes al Fe#istro
de 2ucesin =ntestada, para la inscripcin correspondiente y al Fe#istro de la Propiedad
=nmue"le, para que inscri"a la declaratoria respecto a los "ienes re#istrados del causante que se
encuentran comprendidos en la relacin de "ienes que se de"e adjuntar a la solicitud FArt) >.;W :
I;1W del CPC6)
12. INTER5ENCIJN EL MINISTERIO P(+LICO:
El Ainisterio P"lico no emite dictamen. 2e le notifica con las resoluciones que se dicten en el
proceso, para que pueda hacer uso de la facultad constitucional de velar por la recta
administracin de justicia FArt) >.% W del CPC6)
C-PA9@0: G;;;
8"C:2:C;*;"29: ? "7"C@C;E2 D" <"29"2C;-< ? 0-@D:< "GP"D;D:<
"2 "0 "G98-27"8:
1. RECONOCIMIENTO E SENTENCIAS 4 LAUOS EATRAN<EROS:
El *tulo => del +i"ro 9$cimo del (di#o (ivil le#isla so"re el reconocimiento y ejecucin de
sentencias y fallos ar"itrales etranjeros, ha"iendo reco#ido en sus preceptos al#unas
disposiciones que estuvieron consa#radas en el (di#o de Procedimientos (iviles, como lo
relativo a la procedencia y requisitos FArt)1/0&W del CC6)
El principio #eneral consa#rada por el (di#o (ivil, es que las sentencias etranjeros tienen en el
Per el valor que le asi#na el tratado cele"rado por el Per con el pas en el cual se dict la
sentencia.
A falta de tratado, ri#e el principio de reciprocidad FArt) 1/01W del CC6! es decir se reconocen y
ejecutan en el pas las sentencias dictadas en los pases en los cuales tam"i$n se reconocen y
ejecutan las resoluciones dictadas en el Per FArt) 1/0.W del CC6)
El (di#o Procesal (ivil solamente le#isla so"re el tr,mite que de"e se#uirse para el
reconocimiento.
2. COMPETENCIA:
Es competente la sala (ivil de *urno de la (orte 2uperior en cuya competencia territorial tiene su
domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la sentencia etranjera. 2e aplican al
proceso de reconocimiento de laudos ar"itrales etranjeros las 9isposiciones Oenerales de esta
2eccin, en todo lo que no se opon#a a la +ey Oeneral de Ar"itraje FArt) >.IW del CPC!
modi3ic'do 2or Le: NW 1;%I16)
3. SOLICITU:
+a solicitud de"e reunir los requisitos esta"lecidos por el (di#o Procesal (ivil para los procesos
no contenciosos y adem,s de"e ir acompaada de la copia de la sentencia nte#ra, de"idamente
le#alizada y traducida al castellano, as como de los documentos que acrediten la concurrencia
de los requisitos que esta"lece el (di#o (ivil para el reconocimiento FArts) I%/W del CPC :
1/0IW del CC6)
4. AMISIJN E LA SOLICITU:
2i la 2ala admite la solicitud sealara da y hora para la audiencia de actuacin y declaracin
judicial FArt) I%&W del CPC6)
5. AUIENCIA:
En la audiencia se actuaran las prue"as ofrecidas y lue#o la 2ala dictara sentencia FArt) I%&W del
CPC6) Para el efecto se tendr, en cuenta la presuncin relativa o iuris tantum en el sentido que se
presume que eiste reciprocidad entre el Per y el pas en que se dict la sentencia,
correspondiendo pro"ar la ineistencia de reciprocidad a quien la nie#ue FArt) >.>W del CPC6)
6. ENTREGA E COPIA CERTI-ICAA:
*erminando el proceso, se entre#a copia certificada del epediente al interesado, manteni$ndose
el ori#inal en el archivo de la 2ala FArt) >&0W del CPC6)
7. EAONERACIJN E PROCESO E RECONOCIMIENTO:
5o requiere se#uir este proceso la actuacin de ehortos y cartas ro#atorias diri#idas por jueces
etranjeros que ten#an por o"jeto practicar notificaciones, reci"ir declaraciones u otros actos
an,lo#os, "astando para ello que la solicitud est$ contenida en documentos le#alizados y
de"idamente traducidos, de ser el caso FArt) >.>W del CPC6)
>;>0;:+8-=A-
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