Javier LIobeI odrguez

Cesare eccaria y eI Derecho PenaI de hoy

Javier LIobeI odrguez
Cesare eccaria y eI Derecho PenaI de
hoy
GaranIas y sisIema penaI
FdiIoriaI Acadmica FspaoIa
FdiIoriaI Acadmica FspaoIa
Impresin
lh!ormacioh bibliogra!ica publicada por DeuIsche NaIiohalbiblioIhek: La DeuIsche
NaIiohalbiblioIhek ehumera esa publicacioh eh DeuIsche NaIiohalbibliogra!ie, daIos
bibliogra!icos deIallados esIah dispohibles eh lhIerheI eh hIIp://dhb.d-hb.de.
Los demas hombres de marcas y hombres de producIos mehciohados eh esIe libro esIah
su|eIos a la marca regisIrada o la proIeccih de paIehIes y soh marcas comerciales o
marcas comerciales regisIradas de sus respecIivos propieIarios. El uso de hombres de
marcas, hombres de producIos, hombres comuhes, hombres comerciales, descripciohes de
producIos, eIc ihcluso sih uha marca parIicular eh esIos publicaciohes, de hihguha mahera
debe ihIerpreIarse eh el sehIido de que esIos hombres puedeh ser cohsiderados ilimiIados
eh maIeria de marcas y legislacih de proIeccih de marcas, y por lo IahIo ser uIilizados
por cualquier persoha.
lmageh de porIada: www.ihgimage.com
EdiIor: EdiIorial Acadmica Espahola es uha marca de
LAP LAM8ER1 Academic Publishihg CmbH & Co. KC
Dudweiler LahdsIr. 99, 66123 Saarbrckeh, Alemahia
1el!oho +49 681 3720-310, Fax +49 681 3720-3109
Correo ElecIrohico: ih!o@eae-publishihg.com
Publicado eh Alemahia
SchalIuhgsdiehsI Lahge o.H.C., 8erlih, 8ooks oh Demahd CmbH, NordersIedI,
Reha CmbH, Saarbrckeh, Amazoh DisIribuIioh CmbH, Leipzig
I5N: 978-3-8443-4366-3
ImprinI (onIy !or U5A, G)
8ibliographic ih!ormaIioh published by Ihe DeuIsche NaIiohalbiblioIhek: 1he DeuIsche
NaIiohalbiblioIhek lisIs Ihis publicaIioh ih Ihe DeuIsche NaIiohalbibliogra!ie, deIailed
bibliographic daIa are available ih Ihe lhIerheI aI hIIp://dhb.d-hb.de.
Ahy brahd hames ahd producI hames mehIiohed ih Ihis book are sub|ecI Io Irademark,
brahd or paIehI proIecIioh ahd are Irademarks or regisIered Irademarks o! Iheir respecIive
holders. 1he use o! brahd hames, producI hames, commoh hames, Irade hames, producI
descripIiohs eIc. eveh wiIhouI a parIicular markihg ih Ihis works is ih ho way Io be
cohsIrued Io meah IhaI such hames may be regarded as uhresIricIed ih respecI o!
Irademark ahd brahd proIecIioh legislaIioh ahd could Ihus be used by ahyohe.
Cover image: www.ihgimage.com
Publisher: EdiIorial Acadmica Espahola is ah imprihI o! Ihe publishihg house
LAP LAM8ER1 Academic Publishihg CmbH & Co. KC
Dudweiler LahdsIr. 99, 66123 Saarbrckeh, Cermahy
Phohe +49 681 3720-310, Fax +49 681 3720-3109
Email: ih!o@eae-publishihg.com
PrihIed ih Ihe U.S.A.
PrihIed ih Ihe U.K. by (see lasI page)
I5N: 978-3-8443-4366-3
CopyrighI 2011 by Ihe auIhor ahd LAP LAM8ER1 Academic Publishihg CmbH & Co. KC
ahd licehsors
All righIs reserved. Saarbrckeh 2011















A mi querido padre Jose, siempre atento a mis publicaciones, pero
que desgraciadamente no pudo tener en sus manos esta segunda
edicion de la que tanto le hable.
` Papa te extrao

A mi querida madre Jenny, al igual que mi padre, ejemplo de
humanismo, amor a su Iamilia y a la comunidad
Mama te quiero.



NDICE

INTRODUCCIN

CAPITULO I. BECCARIA Y SU OBRA DE LOS DELITOS Y DE LAS
PENAS

1.1. Derecho penal y procesal en los tiempos de Beccaria

1.2. Cesare Beccaria y su libro De los delitos y de las
penas

1.3. La importancia de Beccaria y de su libro De los delitos
y de las penas.

CAPITULO II. IDEAS POLTICAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA PENAL
PROPUESTO POR BECCARIA Y SISTEMA POLTICO ACTUAL

2.1. El ser humano como persona y no cosa (principio de
dignidad de la persona humana)

2.2. Contrato social y sistema poltico en Beccaria

2.3. Independencia judicial y divisin de poderes en Beccaria

2.4. Igualdad en la aplicacin de la ley (de las penas)

2.5. Hurto famlico. Beccaria premarxista?)

CAPITULO III. GARANTAS DE DERECHO PENAL SUSTANTIVO EN
BECCARIA Y SU ACTUALIDAD

3.1. Principio de legalidad

3.2. Prohibicin de interpretacin de la ley por el juez como
consecuencia del principio de legalidad en Beccaria

3.3. Principio de ultima ratio de la pena

3.4. Prevenir antes que sancionar

3.5. Delito y daosidad social

3.6. Diferencia entre delito y pecado

3.7. Derecho Penal de acto: no punicin de los pensamientos

3.8. Fines preventivos de la pena.

3.9. Beccaria y el abolicionismo del Derecho Penal?

3.10. Proporcin entre delitos y penas

3.11. Relacin entre la finalidad preventiva de las penas y
la proporcionalidad entre delito y pena en Beccaria

3.12. Relevancia del perdn del ofendido como consecuencia de
la infalibilidad de las penas

3.13. Abolicin de la pena de muerte

3.14. Beccaria y la pena privativa de libertad

3.15. Penas corporales, infamantes y otras penas en Beccaria

CAPTULO IV. GARANTAS PROCESALES EN BECCARIA Y SU ACTUALIDAD

4.1.Respeto del debido proceso

4.2. Presuncin de inocencia

4.3. Presuncin de inocencia y pena al probable culpable
absuelto en Beccaria

4.4. Fines permitidos a la prisin preventiva

4.5. Breve duracin del proceso

4.6. Humanizacin de la ejecucin de la prisin (preventiva)

4.7. Prohibicin de la tortura

4.8. Prohibicin del juramento del imputado

4.9. Derecho de abstencin de declarar y libertad en la
valoracin de la prueba en Beccaria?

4.10. Derecho de defensa del imputado

4.11. Prohibicin de las acusaciones secretas

4.12. Existencia de un acusador (pblico)

4.13. Establecimiento de un juicio pblico

4.14. Regulacin del jurado

4.15. Prohibicin del testigo de la corona

4.16. Ne bis in idem En Beccaria?

4.17. Recurso de revisin en Beccaria?

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA
1
INTRODUCCIN

Con Irecuencia, bajo la inIluencia de la Criminologia Critica, se han llegado a
menospreciar las garantias penales y procesales producto de la Ilustracion, considerandolas
como libertades burguesas, que persiguen disciplinar a los excluidos de la propiedad, de
modo que los excampesinos y artesanos aceptasen la logica del trabajo asalariado y la
disciplina de la Iabrica. Se ha dicho ademas que la legislacion penal y civil, que parte de los
principios del libre arbitrio y la igualdad Iormal, deIine los diversos comportamientos
humanos sobre la base de la utilidad social en una sociedad de clases. Ello lleva - se ha
sealado - a deIinir al criminal como un ser anormal, tendiendose a mistiIicar las
desigualdades entre los hombres como desigualdades naturales
1
. Se ha indicado tambien
que como herencia de la doctrina de la Ilustracion se llego en deIinitiva a un modelo del
consenso de la legislacion penal como deIinidora del bien y del mal, dandose una
legitimacion del poder
2
.
Michael Foucault es critico en particular con respecto a la doctrina penal de la
Ilustracion, esto al estudiar el nacimiento de la prision
3
. Para ello resumio la posicion de la
doctrina de la Ilustracion en una serie de reglas: de la cantidad minima, de la idealidad
suIiciente, de los eIectos laterales, de la certidumbre absoluta, de la verdad comun y de la
especiIicacion optima.
Segun Foucault, de acuerdo con la regla de la cantidad minima: 'Se comete un
crimen porque procura ventafas. Si se vinculara a la idea del crimen la idea de una
desventafa un poco mavor, cesaria de ser deseable
4
.

1
CI. Pavarini. Control y dominacion. Mexico, Siglo XXI, 1988, pp. 30-38.
2
Aniyar, Lola: El movimiento de la teoria criminologica y evaluacion de su estado actual.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), Tomo XXXVI, Fasciculo III,
1983, pp. 547-548.
3
Foucault. Vigilar y castigar. Madrid, Siglo XXI, 1991. Sonia Navarro en Costa Rica
recoge las reglas mencionadas por Foucault relativas a la doctrina ilustrada. CI. Navarro
Solano, Sonia. Fundamentos doctrinarios en la conIiguracion de la politica criminal. En:
Consideraciones en torno a una nueva politica criminal en Centroamerica y Panama
(Coordinacion: Sonia Navarro). San Jose, ILANUD, 1992, pp. 32-34.
4
Foucault. Vigilar., p. 98. Sobre ello se encuentran reIerencias en Beccaria. CI. Beccaria.
De los delitos y de las penas (Traduccion: Juan Antonio de las Casas). Madrid, Alianza,
1988, capitulo 27, p. 72. Vease: capitulo III, No. 3.8 de este libro.
2
ConIorme a la regla de la idealidad suIiciente 'si el motivo de un delito es la ventafa
que de el se representa, la eficacia de la pena esta en la desventafa que de el se espera. Lo
que hace la pena en el cora:on del castigo, no es la sensacion de sufrimiento, sino la idea
de un dolor, de un desagrado, de un inconveniente - la pena de la idea de la pena... Lo
que debe llevarse al maximo es la representacion de la pena, no su realidad corporal
5
.
De acuerdo a la regla de los eIectos laterales 'La pena debe obtener sus efectos mas
intensos de aquellos que no han cometido la falta, en el limite, si se pudiera estar seguro de
que el culpable es incapa: de reincidir, bastaria con hacer creer a los demas que ha sido
castigado
6
.
La regla de la certidumbre absoluta seala que 'Es preciso que a la idea de cada
delito v de las ventafas que de el se esperan, vava asociada la idea de un castigo
determinado con los inconvenientes precisos que de el resultan, es preciso que, entre una v
otra, se considere el vinculo como necesario v que nada pueda romperlo... Que las leves
que definen los delitos v prescriben las penas sean absolutamente claras... Que el monarca
renuncie al derecho de gracia... Y sobre todo que ningun delito cometido se sustraiga a la
mirada de quienes tienen que hacer fusticia... De ahi la idea de que el aparato de fusticia
debe ir unido a un organo de vigilancia que le este directamente coordinado, v que permita
o bien impedir los delitos o bien, de haber sido conocidos, detener a sus autores...
7
.
La regla de la verdad comun implica el '... abandono de las pruebas legales,
recha:o de la tortura, necesidad de una demostracion completa para hacer una verdad
fusta, supresion de toda correlacion entre los grados de la sospecha v los de la pena
8
.

5
Foucault. Vigilar..., p. 99. Con ello mencionaba Iundamentalmente consideraciones
hechas por Beccaria en cuanto a la pena de muerte y su sustitucion por la prision perpetua.
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, pp. 76-77. Vease capitulo III, No. 3.13 y 3.14 de
este libro.
6
Foucault. Vigilar..., p. 99. La reIerencia en Beccaria al respecto no parece tan clara,
aunque pueden mencionarse de nuevo las consideraciones del mismo a Iavor de la
sustitucion de la pena de muerte por la prision perpetua. Vease la cita al pie anterior.
7
Foucault. Vigilar..., pp. 100-101. Sobre ello se encuentran muchisimos pasajes en
Beccaria, que se reIieren a la importancia de la inIalibilidad de las penas. CI. Beccaria, op.
cit., Alianza, capitulo 27, p. 72. Vease el capitulo III, No. 3.8 y 3.12.
8
Foucault. Vigilar..., pp. 101-102. Uno de los aspectos principales desarrollados en el libro
de Beccaria es la lucha contra la tortura. CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, pp. 52-
58. Vease: capitulo II, No. 2.3.5. Sin embargo, no hay claridad acerca de si adopto un
3
La regla de la especiIicacion optima signiIica que 'Se necesita que esten calificadas
todas las infracciones, es preciso que se hallen clasificadas v reunidas en especies que no
se defen escapar ninguna de ellas. Se hace, por lo tanto necesario un codigo, v un codigo
lo suficientemente preciso para que cada tipo de infraccion pueda estar en el claramente
presente. Se debe evitar que en el silencio de la lev, se precipite la esperan:a de la
impunidad. Se necesita un codigo exhaustivo v explicito que defina los delitos v las penas...
Puesto que el castigo debe impedir la reincidencia, es for:oso que tenga en cuenta lo que
es el criminal en su naturale:a profunda, el grado presumible de su perversidad, la
cualidad intrinseca de su voluntad
9
.
La Iorma en que Foucault menciona la regla de la especiIicacion optima tiene una
gran importancia, puesto que al hacer reIerencia a las otras reglas su sentido ironico no
quedaba totalmente al descubierto, mientras que en esta hace un juicio de valor con
respecto al sentido del pensamiento ilustrado y al utilitarismo de este, dando a entender que
en deIinitiva lo que se perseguia era mas bien ampliar el control social a traves del sistema
punitivo y no reducirlo
10
.
Pone luego Foucault en entredicho el aIan humanista de la Ilustracion, considerando
que con la misma se seguian criterios meramente utilitarios que llevaban a una soIisticacion
del castigo, pasandose del cuerpo al alma, ello haciendo reIerencia al caracter
preponderante que tomo la pena de prision a principios del Siglo XIX, como consecuencia

sistema de libertad de la prueba, a lo que se hara reIerencia luego. Vease: capitulo IV, No.
4.6.
9
Foucault. Vigilar..., pp. 102-103.
10
Lo anterior se aIirma ya que en Beccaria y en el pensamiento ilustrado se sostiene
expresamente el principio de ultima ratio de la pena o de intervencion minima, de modo
que al sostener Foucault lo contrario realiza un juicio valorativo sobre lo que globalmente
signiIicaba el pensamiento ilustrado en relacion con el sistema penal. Acerca del principio
de ultima ratio vease: Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo II, p. 29. Vease: capitulo III, No.
3.3 de este libro. Basandose en las reglas mencionadas por Foucault como inspiradoras de
la doctrina ilustrada, indica Sonia Navarro: 'No eran solo, motivos filantropicos los que
agitaban las voces de los reformadores del derecho punitivo, era el poder mismo de
castigar con la legitimidad conveniente a un estado nacional lo que contaba. Esto explica
la aparente paradofa de promover la concentracion del ius puniendi en manos exclusivas
del Estado, pero con caracter restringido en su alcance v rigor. Era necesario fortalecer el
poder de sancionar con caracter exclusivo v legitimo pero, para hacerlo habia que
limitarlo en sus excesos, precisamente para fortalecerlo. Se gestaba el Estado de derecho
4
de las criticas de la Ilustracion, aunque dicha pena no estuviera propiamente dentro de los
planes de la misma. En este sentido dice: 'por debafo de la humani:acion de las penas, lo
que se encuentra son todas esas reglas que autori:an, mefor dicho, que exigen la
suavidad, como una economia calculada del poder de castigar. Pero piden tambien un
despla:amiento en el punto de aplicacion de ese poder. que no sea va el cuerpo, con el
fuego ritual de los suplicios, que sea el espiritu o mas bien un fuego de representaciones v
de signos circulando con discrecion pero necesidad v evidencia en el animo de todos. No
va el cuerpo, sino el alma, decia Mablv
11
.
Tambien Nils Christie, desde la concepcion abolicionista, ha realizado una critica a
Beccaria y a la doctrina ilustrada, como expresion de los intereses de la burguesia
emergente. Seala reIiriendose a esta: 'En el campo del derecho penal, el movimiento se
baso en dos demandas principales. En primer lugar, se pidio que hubiera la menor

liberal, apovado en el discurso teorico del iusnaturalismo v los reformadores. Navarro
Solano, Sonia, op. cit., p. 35.l
11
Foucault Vigilar..., p. 105. Comentando lo dicho por Foucault, seala Roberto
Fragomeno en Costa Rica: 'Foucault tiene ra:on al sospechar que no son motivos
humanitarios los que impulsan a los hombres de la ilustracion a terminar con el suplicio,
sino que hav un completa causa politica en la transformacion de la intervencion penal. Y
esta causa politica es la del hombre del contrato, aquel que, segun Rouseau, nacia libre v
en todas partes estaba encadenado. Indico ademas: 'Si el suplicio es reempla:ado por la
prision es porque la forma de castigar del despotismo absoluto es reempla:ada por la
forma de la sociedad contractual. De las torturas insoportables v efemplificadoras se
migra a una economia de los derechos suspendidos`. Fragomeno, Roberto. Las
tribulaciones de la mirada. La logica del castigo, de los mercaderes, los Iinancistas y los
inspectores. San Jose, Ediciones Perro Azul, 2003, pp. 37-38. Seala Fernando Savater que
uno de los adversarios mayores que tiene Foucault es la Ilustracion. Esta dice '. es el
movimiento promotor de la cultura racional moderna, moderni:adora v disciplinariamente
humanitaria, cuvos aspectos panopticos discierne sin complacencias en sus libros mas
celebres. En una palabra, la Ilustracion es la responsable del encierro, la inventora
minuciosa e inexorable de la represion articulada de la vida por el poder. Los aspectos
tradicionalmente considerados como emancipadores de este movimiento son descartados
o, aun peor, mostrados como coartadas para la acentuacion represiva del encierro. de ahi
que figuras como Pinel o Beccaria apare:can a pesar de sus meritos del lado infame de la
trama. Por supuesto ha habido que for:ar un tanto los hechos para obtener este resultado v
los mas serios contenciosos de los historiadores con Foucault se fundan en este reproche
de unilateralidad antagonica. Nada de extrao tiene, pues que Foucault saludase en su dia
con una resea entusiastica el libro de Andre Glucksman Les maitres penseurs, donde las
grandes figuras de la tradicion ilustrada aparecen nada menos que como inspiradores
teoricos del Gulag v Auschwit:. Savater, Fernando. Etica como amor propio. Barcelona,
Mondadori, 1998, p. 279.
5
direccion posible sobre la conducta humana. El castigo no debia exceder a lo que fuera
necesario para impedir en el delincuente la misma falta v para evitar que otros cometieran
delitos similares. En segundo lugar (v esto se subravo con mas fuer:a), se exigio que se
especificara con claridad la clase de sancion que habia de seguir a cada clase de delito.
Claridad v certe:a se convirtieron en palabras esenciales en los tribunales penales. Tanto
el delito como el castigo debian definirse claramente por adelantado. El castigo debia
especificarse en detalle v de acuerdo con la gravedad del delito`. Agrega luego: 'fue el
crecimiento de la burguesia en oposicion a la aristocracia lo que sento las bases de este
movimiento. La tendencia clasica en la politica penal fue sustentada por la demanda de
proteccion contra la arbitrariedad sistematica de los opresores. La burguesia habia
adquirido tal poder v confian:a en si misma que va no toleraba situaciones en que un noble
podia salir libre con una multa mientras que un plebevo tenia que pagar con su vida. Se
exigia igual castigo para nobles v plebevos en los casos en que la violacion de la lev fuera
la misma. A fin de conseguir esta igualdad, la igualdad de castigo habia de establecerse
firmemente de antemano, de acuerdo con la gravedad del hecho, v no de acuerdo con el
rango social del culpable o la discrecion del fue:. Los grandes eruditos del derecho penal,
como Beccaria v Blackstone, llegaron a ser grandes porque eran grandes, pero tambien su
mensafe era apropiado para aquellos tiempos. Era compatible con los intereses de un
grupo poderoso v con las ideas v ra:onamientos politicos v economicos`
12
.
Por su parte, Baratta realizo una critica a los postulados con que opera el Derecho
Penal liberal y que han servido de legitimacion del mismo. Sealo que existe una
disconIormidad entre estos principios y la Iorma en que operan en la practica, puesto que
no se cumplen. Asi aIirmo que debian desmitiIicarse los postulados del Derecho Penal

12
Christie. Los limites del dolor. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1984, pp. 49-50.
Luis Gracia Martin critica el Derecho Penal ilustrado como expresion de los intereses de la
burguesia, debiendo ser superado El Derecho penal llamado tradicional, es decir, el
liberal de la Ilustracion, es uno que debe ser superado desde la perspectiva de los
contenidos politicos v de fusticia materiales que demandan el actual momento historico v
del inmediato porvenir, dado que aquel responde unicamente a la proteccion de los
intereses de una determinada clase social frente a las demas v que esto solo ha podido ser
asi para momentos historicos en que las clases contra las que se dirigia aquel Derecho
penal estaban materialmente excluidas de la sociedad`. Gracia Martin, Luis.
Prolegomenos para la lucha por la modernizacion y expansion del Derecho penal y para la
critica del discurso de resistencia. Valencia, Tirant lo blanch, 2003, p. 217.
6
liberal, resultando que para ello no es ni siquiera necesario acudir a la Criminologia Critica,
sino se podria realizar esto partiendo de la misma Criminologia tradicional. En este sentido
indico que el nucleo de la dogmatica penal parte de una serie de principios: principio del
bien y del mal, conIorme al cual el hecho punible representa un dao para la sociedad;
principio de culpabilidad, de acuerdo al cual el hecho punible es expresion de una actitud
interior reprochable; principio de legitimidad, segun el cual el Estado, como expresion de la
sociedad, esta legitimado para reprimir la criminalidad de la que son responsables
determinados sujetos; principio de igualdad, que implica que el Derecho Penal es igual para
todos; principio del interes social y del delito natural, que dice que en el centro mismo de
las leyes penales de los Estados civilizados se encuentra la oIensa a intereses Iundamentales
para la existencia de toda la sociedad (delitos naturales); y principio del Iin o de la
prevencion, que seala que la pena no tiene (o no tiene unicamente) la Iuncion de retribuir
el delito, sino la de prevenirlo
13
.
Indica Baratta que las teorias Iuncionalistas han cuestionado esencialmente el
principio clasico del bien y del mal '... al fundamentar por que las causas de la desviacion
no deben buscarse en la patologia social ni en la patologia individual, por ser el crimen no
un comportamiento patologico, propio de una minoria desviada, sino de un
comportamiento normal, mavoritario e inherente a toda estructura social (parte
integrante de toda sociedad sana). Es mas un comportamiento que cumple importantes
funciones en la estabilidad v evolucion de aquella, dada su naturale:a innovadora, siempre
que no rebase ciertos limites (teoria de la anomia)
14
.
Las teorias de las subculturas criminales han llevado a un cuestionamiento del
principio de culpabilidad, indicandose que '... en una sociedad pluralista como la actual,
altamente estratificada v antagonica, no existe un codigo normativo, sino una
multiplicidad de subordenes axiologicos, todos ellos legitimos, que el individuo
interiori:a, ademas, a traves de los mismos mecanismos de sociali:acion que explican la

13
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado y Iuturo del modelo integral de la
ciencia penal. En: Papers. Revista de Sociologia (Barcelona), 1980, pp. 104-105. En
relacion con ello y con lo indicado en las notas al pie siguientes puede consultarse tambien:
Baratta. Criminologia critica y critica del Derecho Penal. Mexico, Siglo XXI, 1986, pp. 35-
134.
14
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., pp. 110-111.
7
interiori:acion v asuncion de los valores mavoritarios del grupo por los ciudadanos no
desviados
15
.
El principio de legitimidad ha sido contradicho por las teorias psicoanaliticas de la
criminalidad y de la sociedad punitiva, pues '... sostienen que la reaccion penal no cumple
la funcion real de eliminar la criminalidad, sino la de satisfacer ciertas necesidades
sociales, v que el comportamiento desviado es, por tanto, util, necesario, inextirpable,
dados los cometidos que desempea. El crimen se dira reali:a una funcion liberadora v
consolidadora. La sociedad necesita del no integrado, para descargar sobre el con
independencia de los meritos reales del delincuente su agresividad v frustraciones
16
.
El principio de igualdad segun Baratta- ha sido reIutado por las teorias de
etiquetamiento o de la reaccion social (labelling approach), ello '... al poner de manifiesto
que la desviacion v la criminalidad no son entidades obfetivas preconstituidas cuales
negativas de la accion criminal en si, inherentes a la misma -, sino etiquetas que
determinados procesos de definicion v seleccion, altamente selectivos, por cierto, colocan a
ciertos sufetos de forma muv desigual v a traves de complefos mecanismos de interaccion,
que siguen los mismos criterios de distribucion de los restantes bienes sociales positivos. el
rol, el status v sin que el concreto comportamiento del estigmati:ado explique el
desencadenamiento de aquellos procesos ni mere:ca la etiqueta recibida
17
.
Las teorias de la criminalidad que se desarrollan sobre la base del conIlicto a partir
del labelling approach indica - han atacado el principio de los intereses sociales y del
delito natural, puesto que han localizado '... las variables del proceso de definicion en las
relaciones de poder de los grupos sociales, tomando en cuenta la estratificacion social v
los conflictos de intereses
18
.
Por ultimo las investigaciones que se han llevado a cabo con respecto a la
eIectividad del Derecho Penal y de las sanciones penales, en particular en lo atinente a la
pena privativa de libertad, '... han desmitificado el supuesto impacto bienhechor,

15
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., p. 112.
16
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., pp. 114-115.
17
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., p. 115.
18
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., pp. 116-117.
8
rehabilitador v resociali:ador de la pena reina, v con el, el principio de prevencion de la
criminologia tradicional
19
.
En deIinitiva la deslegitimacion, llevada a cabo por Foucault, Baratta y otros
representantes de la Criminologia Critica, del Derecho Penal liberal, heredero de la
Ilustracion, llevo a un sector de esta al abolicionismo
20
, dando lugar a una gran discusion
sobre el mismo en Latinoamerica. Con respecto al abolicionismo existen una serie de
tendencias, siendo imposible tratarlas a todas ellas. Sin embargo, puede estimarse que en
general se reclama que el Estado expropio el conIlicto a la victima con la estatalizacion de
la reaccion punitiva, no permitiendo por ello que los directamente interesados, victima y
autor, lo resolviesen por su cuenta, tal y como ocurria en un pasado, en el que tenian una
gran importancia las soluciones reparadoras. Por otro lado, se alega que el sistema penal no
cumple sus Iines preventivos, sino causa solamente dolor. Se propone que debe devolverse
el conIlicto a la victima, propugnandose una solucion reparatoria, a traves de la
conciliacion autor-victima o de la intervencion comunitaria. Desde esta perspectiva se
considera que la estatalizacion de la justicia penal, que se produjo con la consolidacion de
los Estados nacionales y la asuncion del proceso penal inquisitivo, Iue reaIirmada por la
doctrina de la Ilustracion. Por ello, esta no se ve como un beneIicio, sino mas bien se
considera que llego a consolidar la expropiacion estatal del conIlicto y legitimo el sistema
penal
21
. En este sentido Alberto Bovino ha criticado que con Beccaria y la Ilustracion no se

19
Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., p. 117.
20
Textos clasicos del movimiento abolicionista son: Foucault. Vigilar...; Christie. Los
limites del dolor; Hulsman/Bernat de Celis. Sistema penal y seguridad ciudadana.
Barcelona, Ariel, 1984. Sobre el abolicionismo: Bovino. La victima como preocupacion del
abolicionismo penal. En: Maier. De los delitos y de las victimas. Buenos Aires, Ad-hoc,
1992, pp. 261-279; Bovino, Alberto: Manual del buen abolicionista. En: Ciencias Penales
(Costa Rica), No. 16, 1999, pp. 47-50; Larrauri. Abolicionismo del Derecho Penal.
Propuestas del movimiento abolicionista. En: Poder y control (Espaa), No. 3, 1987, pp.95-
116; Martinez. La abolicion del sistema penal. Bogota, Temis, 1990; Perez Pinzon. La
perspectiva abolicionista. Bogota, Temis, 1989; Sanchez Romero/Houed Vega. La
abolicion del sistema penal. San Jose, Editec, 1992, pp. 101-104; Lamnek. Neue Theorien
abweichenden Verhaltens. Munich, W. Flink, 1994, pp. 314-363; ZaIIaroni. En busca de las
penas perdidas. Bogota, Temis, 1993, pp. 75-88; Lasocik, Zbigniew/Patek,
Monika/Rzeplinska, Irena (Editores). Abolicionism in History. Varsovia, 1991; Hulsman y
otros. Abolicionismo penal (Traduccion: CiaIardini/Bondanza). Buenos Aires, Editar, 1989.
21
Acerca del rechazo de posiciones abolicionistas del sistema penal por Beccaria y la
critica a dicho movimiento: capitulo III, No. 3.9.
9
cuestiona la intervencion coactiva del poder penal, sino se termina en deIinitiva
legitimando el mismo. Indica asi que, por ejemplo, el principio de legalidad, que aparecio
como un limite suIiciente a la intervencion penal del Estado, impidio que se llegara a poner
en discusion la base misma del problema, produciendo un eIecto sedante que no permitio
que se discutiera por que debe ser el Estado el titular de la accion penal y por que debe ser
el Estado quien decide en un caso concreto si aplicara o no el castigo
22
.
A pesar de ello, dentro de la Criminologia Critica, la corriente del Derecho Penal
Minimo ha llegado a resaltar la importancia de las garantias penales y procesales del
Derecho Penal liberal como Iorma de reduccion del control del sistema penal
23
.
Alessandro Baratta propuso lo que el denomino 'una teoria de los derechos
humanos como obfeto v limite de la lev penal
24
, tratando con ello de Iormular una politica
de contencion de la violencia punitiva, ello mientras no se llegue al abolicionismo. Parte de
la critica al sistema penal por su caracter clasista, selectivo, por crear problemas en vez de
resolverlos, por basarse en la pena privativa de libertad, que sirve solo para la produccion y
reproduccion de los delincuentes, reaIirmando las relaciones de desigualdad existentes en la
sociedad. En deIinitiva Baratta reitera las criticas al Derecho Penal liberal que habia
Iormulado con anterioridad, pero luego llega a plantear, como Iorma de disminucion de la
violencia estructural del sistema penal, principios minimos de respeto de los derechos
humanos por la ley penal. En su desarrollo resaltan principios del Derecho Penal liberal,
tales como el de legalidad, irretroactividad, proporcionalidad de la reaccion con respecto al
dao, eliminacion de toda Iorma de responsabilidad objetiva, subsidiariedad,
responsabilidad por el hecho, enIasis en la respuesta a los problemas sociales, dandole

22
CI. Bovino. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporaneo. Buenos Aires,
Editores del Puerto, 1998, pp. 71-95.
23
Con respecto a las diversas corrientes en que se ha llegado a dividir la Criminologia
Critica: Martinez. Que pasa en la criminologia moderna? Bogota, Temis, 1990; Larrauri.
La herencia de la criminologia critica. Madrid, Siglo XXI, 1991; Perez Pinzon. Curso de
Criminologia. Bogota, Temis, 1991, pp. 67-103; Arroyo. El sistema penal ante el dilema de
sus alternativas. San Jose, Colegio de Abogados, 1995, pp. 70-93. Vease en dichas
publicaciones en particular lo que se dice con respecto al Derecho Penal Minimo o
Garantista.
24
Baratta: Principios del derecho penal minimo (Para una teoria de los derechos humanos
como objeto y limite de la ley penal). En: Doctrina Penal (Argentina), No. 40, 1987, pp.
623-650. Vease tambien: Baratta. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires, B de I,
2004, pp. 299-333.
10
prioridad a las respuestas de caracter preventivo y no represivo. Por otro lado, reclama la
decriminizacion, la que tambien Iorma parte del discurso del Derecho Penal liberal. En lo
relativo a la privatizacion de los conIlictos, pide darle primado a la victima, llegandose a un
derecho restitutivo, acuerdos entre las partes y la conciliacion. Ello puede estimarse en
concordancia con el caracter de ultima ratio propugnado por la doctrina ilustrada, a pesar
del rechazo de Beccaria del perdon del oIendido, como se vera
25
.
Eugenio Raul ZaIIaroni, al igual que Baratta, critica la Ialta de vigencia en la
realidad de los principios del Derecho Penal liberal, lo que lo lleva a sostener que lo
deseable seria el abolicionismo del sistema penal. Sin embargo, a semejanza de Baratta,
Iormula la idea de un Derecho Penal Minimo o Garantista, como paso previo a la abolicion
del mismo, considerando que las garantias penales y procesales deben operar como limites
maximos de irracionalidad
26
. Indica al respecto: 'Es absurdo pretender que los sistemas
penales respeten el principio de legalidad, el de reserva, el de culpabilidad v, sobre todo,
el de igualdad, cuando sabemos que, estructuralmente, estan armados para violarlos a
todos. Lo que puede lograrse v debe hacerse es que la agencia penal ponga en fuego
todo su poder en forma que haga descender hasta donde su poder se lo permita el numero
e intensidad de esas violaciones, operando como contradiccion dentro del mismo sistema
penal v obteniendo de este modo una constante elevacion de los niveles de reali:acion
operativa real de esos principios
27
. Agrega luego: 'Desde la perspectiva de un discurso
furidico penal pautado conforme al realismo marginal, por garantias se entiende el
compromiso de las agencias fudiciales penales para efercer su poder en forma que decida
cada caso conforme a la regla de violacion minima/reali:acion maxima de los principios
que sirven para limitar la irracionalidad (violencia) del efercicio del poder del sistema
penal, configurando de este modo un estandar provisional, por progresivo v abierto o
inacabado de maxima irracionalidad (violencia) tolerada (por falta de poder de la
agencia fudicial para imponer uno menor)
28
. Luego hace reIerencia a principios en que
deberia inspirarse el Derecho Penal mientras se llega al abolicionismo, haciendo mencion
entre otros al principio de legalidad, a la irretroactividad de la ley penal, a la lesividad, a la

25
Vease: capitulo III, No. 3.11.
26
ZaIIaroni. En busca..., pp. 192-198.
27
ZaIIaroni. En busca..., p. 192.
28
ZaIIaroni. En busca..., p. 192.
11
proporcionalidad de la pena, al respeto minimo a la humanidad por parte de esta, a la no
trascendencia de la pena a otras personas diIerentes al condenado, etc. Posteriormente
ZaIIaroni, en una publicacion hecha con la colaboracion de Alejandro Alagia y Alejandro
Skolar, ha enIatizado la importancia de la Iuncion que puede tener el Derecho Penal como
limite del poder punitivo. Indica que la Iuncion del Derecho Penal: '... no es legitimar el
poder punitivo, sino acortarlo, contenerlo v reducirlo. Cualquiera puede imaginarse que si
no existieran fueces, tribunales, fiscales, defensores v una doctrina orientadora, las
restantes agencias del sistema penal no solo cometerian los crimenes que hov cometen,
sino que volverian a cometer todos los que practicaron desde que en el siglo XII el poder
punitivo se instalo en forma definitiva. La funcion del derecho penal no es legitimar el
poder punitivo, sino contenerlo v reducirlo, elemento indispensable para que el estado de
derecho subsista v no sea reempla:ado brutalmente por un estado totalitario`
29
.
Una posicion contraria al abolicionismo es sostenida por Luigi Ferrajoli, quien al
igual que Baratta y ZaIIaroni, ha hecho un desarrollo de los principios de un Derecho Penal
garantista
30
, basado Iundamentalmente en la doctrina de la Ilustracion
31
y donde Beccaria

29
ZaIIaroni, Eugenio Raul/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 5.
30
El garantismo trasciende la materia penal y es mas bien una teoria del Derecho y la
Democracia. De acuerdo al garantismo el Estado y el Derecho existen para proteger los
derechos de los seres humanos y no tienen un Iin en si mismo, con lo que se han rechazado
las concepciones de caracter autopoyetico. Se reconoce que el legislador tiene limites no
solamente Iormales, sino tambien sustanciales, en cuanto al contenido de las leyes, en
cuanto deben ser acordes con los derechos Iundamentales que tiene toda persona,
incluyendose dentro de estos los derechos establecidos en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y en otras Iuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de acatamiento obligatorio. Se hace una distincion entre el Estado de Derecho en sentido
Iormal y el Estado de Derecho en sentido sustancial. Con el primero se hace mencion al
ordenamiento en que los poderes publicos son conIeridos por la ley y ejercitados en las
Iormas y procedimientos establecidos. El Estado de Derecho en sentido sustancial hace
mencion a aquellos ordenamientos en que todos los poderes, incluido el legislativo, estan
vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas
constitucionales, como la division de poderes y los derechos Iundamentales. Se expresa asi
una preocupacion por la tutela de los derechos Iundamentales (individuales y sociales) de
los seres humanos. Se parte no solamente de la sujecion a la ley, sino de la sujecion de la
persona legisladora y jueza a la Constitucion y a los derechos Iundamentales establecidos
en esta. Ello es aplicable tambien a los otros Iuncionarios publicos. Se diIerencia entre
vigencia (ser), que implica la aprobacion de una norma conIorme al procedimiento
establecido y validez (deber ser), que implica el sometimiento al control del respeto de las
12
es el autor mas citado. Ferrajoli Iormula 10 axiomas, de los cuales se derivan 45 teoremas.
Sus 10 axiomas son: A1: Nulla poena sine crimini (principio de retributividad o de la
sucesividad de la pena respecto del delito); A2: Nullum crimen sine lege (principio de
legalidad, en sentido lato o en sentido estricto); A3: Nulla lex (poenalis) sine necessitate
(principio de necesidad o de economia del Derecho Penal); A4: Nulla necessitas sine iniuria
(principio de lesividad o de la oIensividad del acto); A5: Nulla iniuria sine actione
(principio de materialidad o de exterioridad de la accion); A6: Nulla actio sine culpa
(principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal); A7: Nulla culpa sine iudicio
(principio de jurisdiccionalidad, tambien en sentido lato o en sentido estricto); A8: Nullum

garantias constitucionales. Se habla asi de un positivismo critico, contrastandolo con el
positivismo juridico. Este ultimo implica un analisis meramente Iormal del derecho,
mientras que el positivismo critico, signiIica que el analisis del Derecho no es solo Iormal,
sino tambien sustancial. Se parte de que los principios ilustrados y los del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos han tenido acogida en la Constitucion, lo que debe
tener inIluencia en la interpretacion de la ley, o en la invalidez de esta. Esto implica limites
al principio de las mayorias, ya que ninguna mayoria (electoral, legislativa o plebiscitaria)
puede desconocer las garantias. Ello se aplica tambien a las garantias de caracter social, de
modo que asi como ninguna mayoria puede decidir la supresion de un inocente la
privacion de los derechos Iundamentales de un individuo o un grupo minoritario, '(.)
tampoco puede defar de decidir las medidas necesarias para que a un ciudadano le sea,
asegurada la subsistencia v la supervivencia. Ferrajoli. Derecho y razon, p. 865). Acerca
del garantismo: Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma, 1990;
Ferrajoli. El Estado Constitucional de Derecho hoy el modelo y su divergencia de la
realidad. En: Andres Ibaez, PerIecto (Editor). Corrupcion y Estado de Derecho. Madrid,
Trotta, 1996 pp. 15-29; Ferrajoli. Derechos y garantias. La ley del mas debil (Traduccion:
PerIecto Andres Ibaez y Andrea Greppi). Madrid, Trotta, 1999, Ferrajoli. Garantismo.
Una discusion entre Derecho y Democracia (Traduccion: Andrea Greppi). Madrid, Trotta,
2006; Ferrajoli. Principia iuris Madrid, Trotta, 2 Tomos, 2011; Andres Ibaez. En torno a la
jurisdiccion. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007; Carbonell, Miguel (Coordinador).
Neoconstitucionalismo. Madrid, Trotta, 2005; Carbonell, Miguel/Salazar, Pedro
(Coordinadores). Garantismo. Estudios sobre el pensamiento juridico de Luigi Ferrajoli.
Madrid, Trotta, 2005; GianIormaggio, Letizia (Editora). Las razones del garantismo.
Discutiendo con Luigi Ferrajoli. Bogota, Temis, 2008.
31
Sobre ello indica Jesus Maria Silva-Sanchez que algunas interpretaciones del Derecho
Penal Minimo no se encuentran muy lejos de las propuestas que, entre otros, realizara
Beccaria, hace dos siglos. CI. Silva Sanchez, Jesus Maria. La expansion del Derecho Penal.
Buenos Aires, B de I, 2006, p. 2. Sobre las ideas de Beccaria y su inIluencia en los
postulados del Derecho Penal Minimo de acuerdo a la Iormulacion del mismo por Ferrajoli:
Asua, Adela. Reivindicacion o superacion del programa de Beccaria. En: el pensamiento
penal de Beccaria. Su actualidad (Coordinadora: Asua, Adela). Bilbao, Universidad de
Deusto, 1990, p. 24.
13
iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separacion entre juez y acusacion);
A9: Nulla accusatio sine probatione (principio de la carga de la prueba o de veriIicacion);
A10: Nulla probatio sine deIensione (principio del contradictorio, o de la deIensa, o de
reIutacion)
32
. Ferrajoli reconoce la inIluencia de la Ilustracion en la Iormulacion de los diez
axiomas mencionados, diciendo que 'Fueron elaborados sobre todo por el pensamiento
iusnaturalista de los siglos XJII v XJIII, que los concibio como principios politicos,
morales o naturales de limitacion del poder absoluto. Y han sido posteriormente
incorporados, mas o menos integra v rigurosamente, a las constituciones v codificaciones
de los ordenamientos desarrollados, convirtiendose asi en principios furidicos del moderno
estado de derecho
33
.
En su desarrollo Ferrajoli le da enIasis no solamente a los principios garantistas del
Derecho Penal sustantivo, tal y como ocurre especialmente en Baratta y ZaIIaroni, sino
tambien a los de Derecho Procesal Penal. Sin embargo, Ferrajoli, al igual que Beccaria
34
,
no propugna el abolicionismo del Derecho Penal, sino la reduccion de este al minimo,
como consecuencia del principio de ultima ratio. Luigi Ferrajoli no deja de mencionar la
prevencion general negativa como justiIicacion de la pena, aunque considera que tiene
mucho mas importancia el Derecho Penal como un instrumento limitador de venganzas y
puniciones arbitrarias, o sea la prevencion de delincuencias no del delincuente a otros, sino
de otros al delincuente
35
. Frente al recurso actual a la violencia policial como Iorma de
represion de la delincuencia, Ferrajoli enIatiza los peligros a los que puede llevar el
abolicionismo, de modo que se llegue a Iortalecer la reaccion de hecho. Asi indica: 'Los
sistemas punitivos van encaminandose gracias a sus contaminaciones policiales v a las
rupturas mas o menos excepcionales de sus formas garantistas a transformarse en
sistemas cada ve: menos informales v cada ve: menos penales. De manera que la crisis del
derecho penal, es decir, de ese confunto de formas v garantias que le distinguen de otras

32
CI. Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 93-94. Vease tambien: Ferrajoli. Principia iuris, T. II,
p. 351.
33
Ferrajoli. Derecho y razon, p. 93. Sobre la pretension de Ferrajoli de rehabilitar el
pensamiento ilustrado: Salas, Minor. Kritik des straIprozessualen Denkens. Munich, Verlag
C. H. Beck, 2005, pp. 181-189.
34
Vease: capitulo III, No. 3.9.
35
Vease: capitulo III, No. 3.8. CI. Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 329-334; Ferrajoli.
Principia iuris, T. II, p. 347.
14
formas de control social mas o menos salvafe o disciplinarias, es el verdadero problema de
nuestro tiempo. Qui:a la verdadera utopia no es hov la alternativa al derecho penal, sino
el derecho penal mismo v sus garantias, no el abolicionismo, sino el garantismo, de hecho
siempre inevitablemente parcial e imperfecto"
36
.
Dentro de la Criminologia Critica tambien Massimo Pavarini ha resaltado la
importancia de las garantias heredadas de la doctrina de la Ilustracion, pronunciandose por
una reduccion del Derecho Penal, pero no ha apoyado la abolicion del Derecho Penal, ya
que esta puede llevar a una mayor disciplina social y a menores garantias individuales
37
.
Seala asi rechazando el reclamo hecho por el abolicionismo en contra de la expropiacion
del conIlicto por parte del Derecho Penal, que el proceso de avocacion del Estado '... fue
fatigosamente v positivamente deseado como condicion necesaria para la tutela de las
libertades individuales contra los riesgos de abuso por parte de los actores sociales mas
fuertes. En suma. como necesario remedio frente a la faida o a la vengan:a incontrolada
de los sufetos economicamente, politicamente v socialmente mas aventafados. Agrega
luego: 'Y en fin, la critica al proceso de formali:acion del derecho penal moderno termina
por deslegitimi:ar el papel fugado, en la tutela de las libertades individuales, por los
principios liberales-clasicos del caracter de tercero del fue:, de la reserva de lev, de la
taxatividad de los delitos v de las penas, etc... Concuerdo v no veo como no se puede
hacerlo, en que estos principios se han arriesgado, v corren el riesgo todavia, de
traducirse en palabras vacias privadas de contenidos reales, apenas se observa
criticamente nuestra praxis fudicial. Queda todavia por relatar que estos principios han
sido elaborados v se han impuesto progresivamente como limites al poder punitivo del

Ferrajoli. Derecho y razon, p. 342. Sobre el abolicionismo vease en particular las paginas
245-252, 283-284, 326-330; 337-340 del texto citado de Ferrajoli. Indica este en ese texto:
'Puede afirmarse que asi como las doctrinas abolicionistas del estado eluden el problema
de las formas de gobierno (cf., en este sentido, N. Bobbio, La teoria delle forme di governo
nella storia del pensiero politico, Giappichelli, Turin, 1976, pp. 61-64 v 188 ss.), las
abolicionistas del derecho penal eluden el problema de las formas del derecho v del
proceso penal, oscilando entre un esteril utopismo teorico v soluciones practicas
regresivas v antigarantistas (p. 284). Vease tambien: Ferrajoli. Derecho Penal minimo.
En: Poder y control (Espaa), No. 0, 1986, pp. 25-48; Ferrajoli. Principia iuris, T. II, p. 77.
37
Pavarini: El sistema de Derecho Penal entre abolicionismo y reduccionismo. En: Poder y
Control (Espaa), No. 1, 1987, pp. 141-157.
15
Estado v no como legitimacion del poder punitivo estatal
38
. ConIorme a Pavarini si bien
los principios no han sido realizados en las practicas judiciales penales, ello no debe llevar
a negarlos, sino conviene operar politicamente el sistema penal para mejorarlo,
adecuandolo a aquellos principios abstractamente reconocidos y recibidos por el mismo
sistema
39
.
Tambien Lola Aniyar de Castro ha resaltado la importancia de las garantias penales,
indicando que en Latinoamerica la Criminologia Critica, con independencia de la critica
social que ha hecho, ha terminado reclamando que se aplique el derecho penal liberal y que
se garantice la seguridad juridica, ello para la proteccion del hombre de la calle y con ello la
recuperacion de la ciudadania, todo ante la realidad que ha existido de aplicacion de penas
inIormales y la brutalidad de las mismas. Todo esto ha llevado, indica, a que el
abolicionismo sea inviable en Latinoamerica
40
. Ha reclamado en deIinitiva el respeto de los
derechos humanos y ha denominado su concepcion como 'Criminologia de los Derechos
Humanos
41
.
Debe sealarse que dentro de la Criminologia Critica, de la que provienen las
posiciones de Baratta, ZaIIaroni, Ferrajoli, Pavarini y Aniyar de Castro, se ha tratado de
rescatar el pensamiento ilustrado, sealando las similitudes entre el sentido critico de este
en contra del sistema penal y el de la criminologia critica. Asi Lola Aniyar de Castro ha
intentado encontrar paralelos entre la critica hecha por Beccaria y la de la Criminologia
Critica, destacando el sentido racional y humanitario del planteamiento de Beccaria, su
caracter revolucionario, su propuesta de un Derecho Penal Minimo, la critica a la prision
preventiva como pena inIormal, etc.
42
. A ello se agregan las maniIestaciones de Antonio

38
Pavarini. El sistema..., p. 151.
39
Pavarini. El sistema..., pp. 151-152.
40
CI. Lola Aniyar de Castro. Criminologia de los Derechos Humanos. Buenos Aires, 2010,
p. 29.
41
Lola Aniyar de Castro. Criminologia de los Derechos Humanos.
42
CI. Aniyar. Democracia y justicia penal. Caracas, Ediciones del Congreso de la
Republica, 1992, pp. 229-235. Ha sealado, sin embargo, que mientras la Ilustracion
pretendia 'la proteccion del mercando naciente (ahora re-naciente) para asegurar la
acumulacion, sin riesgos, de capital, la criminologia critica persigue 'la proteccion del
hombre de la calle, la recuperacion de la ciudadania. Lola Aniyar de Castro. Criminologia
de los Derechos Humanos, p. 29. La Ilustracion se caracterizo Iundamentalmente por la
critica a las instituciones establecidas, a las tradiciones y a todo dogmatismo, especialmente
el religioso, utilizando para ello el entendimiento y el raciocinio. Con ello se perseguia un
16
Beristain, que ha destacado el paralelismo entre la Criminologia Critica y el pensamiento de
Beccaria, ello en cuanto al sentido sistematizador de las criticas al Derecho vigente. Asi
dijo: 'Probablemente los criminologos criticos no son tan originales como puede parecer a
primera vista. Tienen el merito de haber captado los postulados criticos mas importantes
que desordenada v vagamente existen dispersos en la literatura universal v de haberlos
sistemati:ado. Han hecho, aunque en tono menor, algo parecido a lo que reali:o Beccaria,
en 1764, con su libro De los delitos v de las penas, v en Espaa Lardi:abal, con su
Discurso sobre las penas
43
.
Todo el desarrollo que se hizo arriba con respecto a concepciones como la
Criminologia Critica y dentro de ella el abolicionismo y el Derecho Penal Minimo, tiene
por objetivo resaltar que aun concepciones que han sido particularmente criticas con
respecto a las garantias del sistema penal, que han sido heredadas del pensamiento
ilustrado, han llegado a reconocer la importancia de dichas garantias, apartandose de las
concepciones que las llegaban a estimar como garantias meramente Iormales, que
obedecian a los intereses de la burguesia
44
. Llegan desde esa perspectiva a reconocer un

nuevo orden. Acerca de la Ilustracion vease en particular: Schneiders, W.: Das Zeitalter der
AuIklrung. Munich, Beck, 1997; Agapito Maestre (Editor). Que es Ilustracion? Madrid,
Tecnos, 1993. Con respecto al concepto de Ilustracion es clasico el dado por Kant: 'La
Ilustracion es la salida del hombre de su autoculpable minoria de edad. La minoria de
edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la guia del otro.
Kant. Respuesta a la pregunta Que es la Ilustracion? En: Agapito Maestre (Editor). Que
es Ilustracion? (Traduccion Agapito Maestre/Jose Romagosa). Madrid, Tecnos, 1993, p. 17.
Sin embargo, se dice que tal deIinicion es incompleta para caracterizar a toda la Ilustracion,
ya que descansa en la liberacion propia a traves de la Iuerza de voluntad, mientras que lo
tipico de la Ilustracion era el esclarecimiento del entendimiento, en particular levantar la
inIormacion critica de los otros. CI. Schneiders, W., op. cit., p. 100.
43
Beristain en: Beristain/Neumann: Criminologia y dignidad humana (dialogos). Buenos
Aires, Depalma, 1991, p. 43. Indica Kai Ambos: 'Sobre todo la llamada criminologia
critica le asigna a esta obra un valor signiIicativo no solo politico criminal, sino tambien
IilosoIico y dogmatico juridico penal. Ambos, Kai. Del tormento. En: Matus, Jean Piere
(Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
pp. 156-157.
44
Dice Norberto Bobbio: 'Todavia hov frente a los abusos de poder, por efemplo en Italia,
los comunistas invocan la Constitucion, invocan fustamente los derechos de la libertad, la
separacion de poderes (independencia del poder fudicial), la representatividad del
parlamento, el principio de legalidad (ningun poder extraordinario para el efecutivo), que
constituven la mas celosa conquista de la burguesia en la lucha contra la monarquia
absoluta. Pero como? Aquellas mismas libertades que fueron invocadas por la clase
17
ambito de realidad a las garantias y reclaman mas bien la necesidad de proIundizarlas,
criticando las desviaciones que se han producido de las mismas.
Dentro de la preocupacion por el rescate de las garantias del Derecho Penal
sustantivo y del Derecho Procesal Penal, producto de la Ilustracion, puede mencionarse a
WinIried Hassemer, principal representante de la Escuela de FrancIort del Meno
45
, quien
distingue entre Derecho Penal Moderno
46
y Derecho Penal Clasico
47
, teniendo esa

burguesa contra los abusos de la monarquia, son ahora invocadas por los representantes
del proletariado contra los abusos de la clase burguesa? (.) No alcan:o a comprender
como pueda defenderse validamente la tesis de que la doctrina liberal del Estado, si se
entiende con esta expresion la teoria que proclama v defiende los derechos de la libertad,
ha perdido todo valor, desde el momento en que quienes deberian ser sus superadores
siguen sirviendose de ella para sus fines`. Bobbio, Norberto. Teoria general de la politica
(Traduccion: Antonio del Cabo y Gerardo Pisarello). Madrid, Trotta, 2003, p. 303.
45
Seala Jesus Maria Silva Sanchez que la denominada Escuela de FrancIort no existe
como tal, puesto que existen proIundas diIerencias ideologicas y metodologicas entre los
proIesores de FrancIort. CI. Silva Sanchez. Prologo a la edicion espaola. En: Instituto de
Ciencias Penales de FrankIurt (ed.)/Area de Derecho Penal de la Universidad Pompeu
Fabra (ed. espaola). Granada, Editorial Comares, 2000, p. XII.
46
El termino 'Derecho Penal Moderno ha sido criticado por la doctrina en cuanto el
termino puede ser asociado por algunos a la Edad Moderna, que comprende desde la toma
de Constantinopla hasta el principio de la Revolucion Francesa en 1789. Sin embargo,
moderno signiIica tambien que existe desde hace poco tiempo, lo que puede estimarse que
corresponde a la utilizacion del termino que le da Hassemer.
47
Con respecto a la Escuela de FrancIort y la deIensa de la misma del Derecho Penal
liberal y su critica al Derecho Penal moderno: Hassemer. 'Funktionstchtigkeit der
StraIrechtspIlege ein neuer RechtsbegriII? En: StV (Alemania), 1982; Hassemer. Rasgos
y crisis del Derecho Penal moderno. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(Espaa), enero-abril de 1992, pp. 235-248; Hassemer. UnverIgbares im StraIprozess. En:
FestschriIt Ir Werner MaihoIer (Editor: A. KauImann/E. J. Mesmcker/H. F. Zacher).
FrancIort del Meno, 1988, pp. 183-204; Hassemer. Pacta sunt servanda auch im
StraIprozess? BGH, NJW 1989, 2270. En: JuS (Alemania), 1989, pp. 890-895; Hassemer.
Grundlinien eines rechtsstaatlichen StraIverIahrens. En: KritV (Alemania), 1990, pp. 260-
278; Hassemer. Stellungsnahme zum EntwurI eines Gesetzes zur BekmpIung des illegalen
RauschgiIthandels und anderen Erscheinungsmassnahmen der organisierten Kriminalitt
(OrgKG). En: KJ (Alemania), 1992, pp. 64-73; Hassemer. El destino de los derechos del
ciudadano en un derecho penal 'eIicaz. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 8, 1994,
pp. 3-9; Hassemer. La ciencia juridico penal en la Republica Federal alemana. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), enero-abril de 1993, pp. 68-80; Hassemer.
Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik. En: StV (Alemania), 1995, pp. 483-490;
Hassemer, WinIried. Persona, mundo y responsabilidad (Traduccion: Francisco Muoz
Conde/Ma. Del Mar Diaz Pita). Valencia, Tirant lo blanch, 1999; Hassemer, WinIried.
Critica al Derecho Penal de hoy (Traduccion: Patricia ZiIIer). Buenos Aires, Ad-hoc, 1998;
Hassemer, WinIried. Freiheitliches StraIrecht. Berlin, Philo VerlagsgesellschaIt, 2001;
18
distincion su paralela en la realizada por Ferrajoli entre Derecho Penal Maximo y Derecho
Penal Minimo
48
. De hecho el planteamiento de esa Escuela tiene grandes puntos de
contacto con el hecho por Ferrajoli, aunque a diIerencia de lo que ocurre con este, no se
recurre en general a la cita de los autores clasicos de la Ilustracion, como por ejemplo
Beccaria, sino se hacen reIerencias generales a esta
49
. Se pretende asi un Derecho Penal
clasico, o sea dentro de la tradicion de la Ilustracion. Aunque no se ha hecho una
enumeracion de las garantias propias de este, puede mencionarse entre ellas el respeto al
principio de legalidad, exigiendose la claridad en la precision de los tipos penales, el bien
juridico debe Iuncionar como limite a la criminalizacion, debe actuarse de acuerdo con los
principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Se reclama que el Derecho Penal debe
reducirse a su nucleo minimo (KernstraIrecht), pretendiendose que los bienes juridicos
tengan un caracter antropologico, de modo que aun los colectivos deben ser considerados

Hassemer, WinIried. StraIen im Rechtsstaat. Baden-Baden, Nomos VerlagsgesellschaIt,
2000; Hassemer, WinIried. StraIrecht. Sein Selbsverstndnis, seine Welt. Berlin, Berliner
WissenschaIt Verlag, 2008; Hassemer/Muoz Conde. Responsabilidad por el producto en
Derecho Penal. Valencia, Tirant lo blach, 1995, pp. 15-47; Herzog. GesellschaItliche
Unsicherheit und straIrechtliche Daseinvorsorge. Heidelberg, Deckers Verlag, 1990;
Herzog. Nullum Crimen sine periculo sociali oder StraIrecht als Fortsetzung der
Sozialpolitik mit anderen Mitteln. En: Ldersen y otros (Editores). StraIrecht und ultima
ratio Prinzip. FrancIort del Meno y otros, Peter Lang, 1990, pp. 105-112; Instituto de
Ciencias Criminales de FrankIurt/Area de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra
(Editores). La insostenible situacion del Derecho Penal. Valencia, Editorial Comares, 2000.
En contra de las conclusiones a las que llega la Escuela de FrancIort con respecto a lo que
esta denomina Derecho Penal Moderno: Schnemann. Consideraciones criticas sobre la
situacion espiritual de la ciencia juridico penal alemana. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales (Espaa), enero-abril de 1996, pp. 187-217.
48
Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 103-108.
49
Dicen WinIried Hassemer y Francisco Muoz Conde: 'Aunque con el termino clasico
se expresa que el obfeto designado esta en la tradicion de la Filosofia politica de la
Ilustracion, ni en el Derecho penal, ni en ningun otro lugar, se agota el termino clasico
en un determinado tiempo o en referencia a un numero limitado de obfetos. Lo clasico es
tambien un ideal, una aspiracion por la que medir a donde debemos dirigirnos, cuales son
los pasos que hav que dar para seguir el buen camino v evitar el malo v cuales son los que
hav que desandar antes de llegar a las proximidades de la meta. Lo clasico, como
cualquier otra reali:acion de una idea, no es un tiempo real o confunto efectivo de obfetos
que puede delimitarse historicamente`. Hassemer/Muoz Conde. Responsabilidad por el
producto..., pp. 18-19. Vease ademas: Hassemer. StraIrecht. Sein Selbsverstndnis, sein
Welt, pp. 85, 210 y 266.
19
en relacion con los bienes juridicos individuales
50
. Se indica que deben garantizarse
principios como el del in dubio pro reo, el derecho a la tutela judicial, a la deIensa, el
derecho de no declarar. Critica Hassemer las nuevas tendencias del Derecho Penal
Moderno, que han invertido los principios del Derecho Penal Clasico y le han dado un
nuevo sentido, partiendo ya no de la garantia de la persona Irente al poder punitivo, sino
mas bien de la busqueda de la eIiciencia en la lucha en contra de la delincuencia. A
diIerencia de ZaIIaroni y Baratta, no se considera como deseable la abolicion del sistema
penal, sino se estima que la misma llevaria a Iormas de justicia privada, unido a que con la
abolicion del Derecho Penal no se llegaria a una derogatoria de las sanciones cotidianas,
sino precisamente de su atadura juridica y dominio estatal
51
. Se agrega a ello, que la
Escuela de FrancIort, reconoce que el Derecho Penal cumple una Iuncion de prevencion
general positiva
52
, dandole al Derecho Penal un ambito de justiIicacion mas amplio que el
concedido por Ferrajoli
53
. Ello es conIorme a la doctrina dominante alemana, aunque en
Hassemer la prevencion general positiva no desempea propiamente una Iuncion
Iundamentadora, sino mas bien una limitadora
54
. Por otro lado, tanto la posicion de la
Escuela de FrancIort del Meno como la de Ferrajoli tienen en comun que se deposita el
enIasis en la decriminizacion penal, siendose esceptico con respecto a la decriminizacion

50
CI. Hassemer, WinIried. Lineamientos de una teoria personal del bien juridico. En:
Doctrina Penal (Argentina), No. 46-47, abril-setiembre de 1989, pp. 275-286.
51
Hassemer. VielIat und Wandel. OIIene Horizonte eines interkulturellen StraIrechts. En:
HIIe. Gibt es ein interkulturelles StraIrecht? FrancIort del Meno, Suhrkamp, 1999, p. 179;
W. Hassemer. EinIhrung in die Grundlagen des StraIrechts. Munich, Beck, 1990, p. 332.
52
CI. Hassemer. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona, Bosch, 1984, pp. 391-393;
Hassemer. Warum und zu welchem Ende straIen wir? En: ZRP (Alemania), 1997, pp.
318-319; Hassemer. Variationen der positiven Generalprvention. En: Positive
Generalprvention (Editores: Schnemann/von Hirsch/Jareborg). Heidelberg, 1998, pp.29-
53.
53
Aunque debe reconocerse que el criterio de Ferrajoli debe explicarse como Iormando
parte de la prevencion integradora, que Iorma parte de la prevencion general positiva, ello a
pesar de que para Ferrajoli dicha prevencion es ilegitima. Ferrajoli. Derecho y razon, pp.
274-275. En eIecto a traves de la pena se restablece la paz juridica que evita que se vayan a
producir venganzas en contra del condenado.
54
Sobre ello vease: Hassemer. Variationen..., pp. 29-53. Sobre la diIerencia entre los
criterios de Iuncion Iundamentadora y limitadora de la prevencion general positiva: Mir
Puig. El Derecho Penal en el Estado social y democratico de derecho. Barcelona, Ariel,
1994, pp. 129-140. En relacion con el tema vease ademas: capitulo IV, No. 4.1 de este
libro.
20
procesal que se da a traves de la conciliacion autor-victima en el proceso penal, por el roce
que puede tener con las garantias procesales herencia del pensamiento ilustrado.
Sin embargo, WinIried Hassemer llega a proponer un Derecho de Intervencion, para
enIrentarse a los problemas que han llevado a las modernas sociedades al Derecho Penal
Moderno. Este Derecho de Intervencion se encontraria entre el Derecho Penal y el Derecho
sancionatorio Administrativo, entre el Derecho Civil y el Derecho Publico. Indica que
dicho Derecho de Intervencion tendria un nivel de garantias y Iormalidades inIerior al
Derecho Penal, pero tambien con menos intensidad en las sanciones que pudieran
imponerse a los individuos
55
. Se ha llegado por la doctrina a asociar este Derecho de
Intervencion con el Derecho Penal de segunda velocidad, propuesto por Jose Maria Silva
Sanchez
56
, el que admite una cierta relativizacion de las garantias penales y procesales en el
ambito de los nuevos riesgos que existen en la sociedad, siempre y cuando no se lleguen a
imponer penas privativas de libertad
57
. La posicion de WinIried Hassemer todavia es muy
imprecisa. Pareciera en deIinitiva que dicho Derecho no es sino un Iraude de etiquetas y
que podrian Iormularse en contra del mismo las mismas criticas que hace Hassemer a lo

55
Hassemer/Muoz Conde. Responsabilidad por el producto..., p. 46; Hassemer. StraIen im
Rechtsstaat, pp. 291-292.
56
En este sentido indica Luis Gracia Martin: 'En Espaa hav que destacar la particular
formula redistributiva de lo ilicito propuesta por Silva Sanche:, que en mi opinion coincide
substancialmente con la del penalista aleman (Winfried Hassemer). En sintesis se trataria
meramente de formar un Derecho penal, al que denomina de segunda velocidad, que
absorberia a todo o la mavor parte del bloque de ilicitos modernos`. Gracia Martin, Luis,
op. cit., pp. 153-154. La relacion entre el Derecho de Intervencion de Hassemer y el
Derecho Penal de segunda velocidad de Silva Sanchez, es reconocida por este ultimo. En
este sentido consultese la nota siguiente.
57
Indica Jesus Maria Silva Sanchez: 'La disminucion de las garantias v de rigor
dogmatico podrian explicarse (e incluso legitimarse) en el Derecho Penal contemporaneo
si ello fuera el correlato de la generali:acion de sanciones pecuniarias o privativas de
derechos, o mas aun de la reparacion penal (en los casos en que pudiera acogerse) en
lugar de las penas privativas de libertad`. Reconoce luego Silva Sanchez: 'Una idea, esta
que tiene muchos puntos de contacto con la propuesta, ciertamente todavia muv imprecisa,
efectuada por Hassemer v otros, de construir un Interventionsrecht`. Silva Sanchez. La
expansion..., pp. 170-171. Agrega: 'En mi opinion, con todo, v aparentemente, a diferencia
de la propuesta del Derecho de Intervencion, no habria ninguna dificultad para admitir
este modelo de menor intensidad garantistica dentro del Derecho penal, siempre v cuando
eso si, las sanciones previstas para los ilicitos correspondientes no fueran de prision. La
opcion politico furidica por el Derecho penal sigue teniendo, en efecto, ventafas relevantes,
21
que el denomina Derecho Penal Moderno, en cuanto se aleja del Derecho Penal Clasico,
heredero del pensamiento ilustrado.
En lo relativo a WinIried Hassemer es destacable con respecto a la importancia del
pensamiento ilustrado y dentro de este de Cesare Beccaria, la critica que hace de lo que el
denominado Derecho Penal Moderno, ello en cuanto lo conIronta con el Derecho Penal
Clasico, como un ideal que en realidad no ha existido en Iorma pura, pero que tiene su base
en el pensamiento ilustrado. Ello revela la importancia que sigue teniendo la Ilustracion
Penal en la actualidad, aunque debe reconocerse que las concepciones de WinIried
Hassemer no dejan de ser minoritarias en Alemania. Por otro lado, su Derecho de
Intervencion se aleja del pensamiento ilustrado, no existiendo aun claridad sobre que
entiende por tal, pero puede estimarse que en deIinitiva conduce, como se dijo, a un Iraude
de etiquetas.
Durante el Siglo XIX se llego al constitucionalismo, con lo que bajo la inIluencia de
la Constitucion de los Estados Unidos, las declaraciones de derechos norteamericanas y la
declaracion Irancesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se llegaron a
establecer en las Constituciones Politicas un listado de derechos individuales
58
,
encontrandose dentro de ellos los derechos ante la justicia penal, bajo la inspiracion
ilustrada. Posteriormente se ampliaron los derechos a los derechos economicos y sociales y
mas recientemente a derechos denominados de la tercera generacion.
A partir de la Iinalizacion de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los
horrores del Holocausto, se llego al reconocimiento internacional de los derechos humanos,
dentro de los cuales debe destacarse la importancia que tienen los derechos ante la justicia
penal
59
. En deIinitiva se llego primeramente a constitucionalizar los derechos por los que

no vinculadas necesariamente a la dure:a factica de la sancion`. Silva Sanchez, Jesus
Maria. La expansion del Derecho Penal, pp. 172-173.
58
Sobre ello: Ferrajoli. Derecho y razon, p. 356. quien dice: 'De la Declaracion de
derechos de 1789 en adelante, todos los textos constitucionales de la Constitucion
italiana a las del resto de los paises europeos, de los Estados Unidos a las de la Union
Sovietica v el resto de los paises socialistas, v hasta las Constituciones de los paises del
tercer mundo- han incorporado de hecho gran parte de los principios de fusticia
tradicionalmente expresados por las doctrinas del derecho natural`.
59
Seala Norberto Bobbio 'Nos sentiriamos tentados a describir el proceso de desarrollo
que acaba con la Declaracion Universal (...) sirviendonos de las tradicionales categorias
del derecho natural v del derecho positivo. los derechos del hombre nacen como derechos
22
reclamaba la doctrina ilustrada y posteriormente se admitieron dichos derechos con
independencia de su reconocimiento por los diversos Estados concretos, ello por la
Comunidad Internacional, esto a traves de una serie de declaraciones, como por ejemplo la
Declaracion Universal de Derechos Humanos de 1948, aprobada por la ONU, lo mismo que
con una serie de Tratados de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Politicos de 1966, aprobado dentro del marco de la ONU, lo mismo que la
Convencion Americana sobre Derechos Humanos de 1969. Ideas como la importancia de la
prevencion antes que de la imposicion de penas, expresados por la doctrina ilustrada, lo
mismo que la busqueda de la menor gravedad posible de las penas, a traves de incentivar
las penas alternativas a la pena privativa de libertad, han encontrado desarrollo en diversas
declaraciones. Igualmente ha tenido una gran importancia la prohibicion de la tortura, sin
ninguna excepcion, por diversas convenciones internacionales, como la Convencion de la
ONU en contra de la Tortura y la Convencion Americana en contra de la Tortura. Por otro
lado, siguiendo la tradicion ilustrada, la tendencia dentro del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos es hacia la derogacion de la pena de muerte. La importancia que tiene
la justicia penal dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos puede
comprobarse a traves del estudio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, resultando que la mayoria de las sentencias ordenadas por la misma se
trata de casos de tortura, en los que ha ocurrido ademas una desaparicion Iorzada de
personas.
El presente libro se enmarca dentro de esta tendencia hacia el rescate de las
enseanzas de la doctrina de la Ilustracion, ello a partir del principal representante de la
misma en materia penal: Cesare Beccaria, de modo que se llegue a un Derecho Penal
reducido al minimo y garante de los derechos Iundamentales en materia penal y procesal
penal. Importante al respecto es que el texto de Cesare Beccaria 'De los delitos y de las

naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares para hallar
luego su plena reali:acion como derechos positivos universales. La Declaracion Universal
contiene en germen la sintesis de un movimiento dialectico que comien:a con la
universalidad abstracta de los derechos naturales, pasa a la particularidad concreta de los
derechos positivos nacionales, termina con la universalidad va no abstracta sino concreta
de los derechos positivos universales'. Bobbio. El problema de la guerra y las vias de la
paz. Barcelona, Gedisa, 1992, p. 136. Sobre ello vease tambien: Bobbio. El tercero ausente.
Madrid, Ediciones Catedra, 1997, pp. 154-155.
23
penas debe ser considerado como un clasico, lo que justiIica su estudio y con ello una
publicacion como la que se presenta. Debe al respecto tenerse en cuenta los criterios
elaborados por Norberto Bobbio para llegar a catalogar a un autor como clasico, los que son
claramente aplicables a Cesare Beccaria y su obra 'De los delitos y de las penas. Sealo
Bobbio: 'Considero clasico a un autor a quien se le pueden atribuir las siguientes
caracteristicas. a) ser considerado como el autentico v unico interprete de su tiempo, cuva
obra es utili:ada como un instrumento indispensable para comprenderlo (piensese, por
efemplo, en De civitate Dei de san Agustin v en los Grundlinien des Rechts de Hegel), b)
ser siempre actual, por lo que cada epoca, es mas cada generacion, siente la necesidad de
releerlo v al hacerlo lo reinterpreta (Rouseau, democratico o totalitario?, Hegel,
filosofo de la Restauracion o de la Revolucion francesa?, Niet:sche, reaccionario o
revolucionario?, v c) haber construido teorias modelo de las cuales nos servimos
continuamente para comprender la realidad, aun una realidad diferente de aquella de la
que se derivo v a la que se aplico, v que se han vuelto, con el curso de los aos, verdaderas
categorias mentales (considerense la teoria de las formas de gobierno de Aristoteles, la
autonomia de la politica de Maquiavelo o el esquema contractual de los iusnaturalistas,
estado de naturale:a-contrato social-sociedad civil)
60
.
Este trabajo hasta la primera edicion de este libro en 1999, que recibio por nombre:
'Garantias v sistema penal Relevendo hov a Cesare Beccaria
61
, estuvo pendiente
durante muchos aos, habiendose despertado mi interes por Beccaria y la doctrina de la
Ilustracion en especial desde principios de los aos 90 del siglo pasado cuando empece a
investigar con respecto a la presuncion de inocencia, lo que me llevo a los origenes de la
concepcion moderna de la misma en Beccaria y en la Ilustracion
62
. Igualmente la
investigacion, que en ese entonces realice con respecto a la presuncion de inocencia en el

60
Bobbio. Teoria general de la politica, p. 145.
61
Llobet Rodriguez, Javier. Garantias y sistema penal. Releyendo hoy a Cesare Beccaria.
San Jose, Arete, 1999.
62
Llobet Rodriguez, Javier: Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen
del UntersuchungshaIt. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht, 1995;
Llobet Rodriguez, Javier. La prision preventiva (En el nuevo Codigo Procesal Penal y la
Ley de Justicia Penal Juvenil). San Jose, Investigaciones Juridicas, 1999; Llobet Rodriguez.
La prision preventiva. Limites constitucionales. San Jose, Editorial Juridica Continental,
2010.
24
regimen nacionalsocialista
63
, que se entendia a si mismo como una contrailustracion
64
, me
condujo a reIorzar la importancia de las garantias penales y procesales y a estimar que aun
cuando no pueden dejarse de considerar las criticas de la Criminologia Critica, las garantias
penales y procesales tienen un minimo de realidad, apreciable al comparar el sistema penal
de un regimen de Estado de Derecho con uno como el nacionalsocialista
65
. A esas mismas
conclusiones llegue al identiIicar las semejanzas entre la Doctrina de la Seguridad

63
CI. Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 55-60; Llobet Rodriguez. La
prision preventiva (En el nuevo Codigo Procesal Penal y la Ley de Justicia Penal Juvenil),
pp. 83-97. Posteriormente continue dicha investigacion, abarcando el Derecho Procesal
Penal nacionalsocialista. CI. Llobet Rodriguez, Javier. 'Proceso penal sin debido proceso
(Sobre la reIorma procesal penal durante el nacionalsocialismo). En: Rivero Sanchez, Juan
Marcos/Llobet Rodriguez, Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana.
Homenaje a Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica
Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 261-328;
Llobet Rodriguez, Javier. 'Justicia penal en el Estado arbitrario (la reIorma procesal penal
durante el nacionalsocialismo). San Jose, Editorial Juridica Continental, 2004.
64
Debe tenerse en cuenta la Irase de Goebbels: 'la tarea del Nacionalsocialismo es borrar
el ao 1789 de la historia alemana. Citado de acuerdo con Mller. Fuchtbare Juristen.
Munich, 1989, p. 78. Igualmente debe considerarse lo dicho por Gerland en el sentido de
que 'la revolucion de 1789 fue la revolucion del individuo, la revolucion nacionalsocialista
es la revolucion en contra del individuo. Gerland. Der StraIprozess im autoritren Staat.
En: DriZ (Alemania), 1933, p. 233. Sobre el rechazo de las ideas de declaracion Irancesa de
1789 por el nacionalsocialismo: Steinert. Hitler (Traductora: Amanda Forns de Gioia).
Buenos Aires, Javier Vergara Editor, 1996, pp. 140-142, Eco, Umberto. Cinco escritos
morales (Traduccion: Helena Lozano Miralles). Barcelona, Editorial Laumen, 1998, pp.49-
50. De acuerdo con Hans Kng el nacionalsocialismo '(...) constituvo una sin par derrota
de la Ilustracion europea. Despues de Gotthold Ephraim Lessing v de Moses Mendelssohn,
de las revoluciones francesa v americana, de Karl Marx, Sigmund Freud, Martin Buber v
de Albert Einstein, despues de Gustav Mahler, Jacob Wassermann v Joseph Roth, despues
de tantos prominentes filosofos, escritores, artistas, musicos v cientificos fudios modernos,
se producia en Alemania una aterradora recaida en los abismos barbaros de la Edad
Media, en la viefa ignorancia, en la funesta supercheria v en inauditas crueldades contra
los fudios. Sin duda se renunciaba a los ideales de 1789. Kng, Hans. El judaismo
(Traduccion: Martinez de Lapera/Canal Marcos).Valladolid, Trotta, 1998, p. 225.
65
CI. Llobet Rodriguez, Javier. 'Proceso penal sin debido proceso (Sobre la reIorma
procesal penal durante el nacionalsocialismo); No. 1. Sobre ello indica Raymond Aron:
'Entre las libertades que Marx llamaba formales hav dos. la proteccion contra las
arbitrariedades de la policia v, en materia intelectual, la limitacion del principio de
autoridad, que me parecen responder a necesidades incomprensibles de la naturale:a
humana. La arbitrariedad policiaca o la ortodoxia del Estado no pareceran nunca al
hombre de la calle o al hombre de pensamiento, cualesquiera que sean las sutile:as de la
dialectica, una forma de la libertad. Aron. Ensayo sobre las libertades (Traduccion:
Ricardo Ciudad Andreu). Madrid, Alianza, 1974, p. 102.
25
Ciudadana y la Doctrina de la Seguridad Nacional
66
, y los peligros que implica el
acercamiento por el Derecho Penal y Procesal Penal costarricense al Derecho Penal
moderno (conIorme a la terminologia de Hassemer) o maximo (de acuerdo a la
terminologia de Ferrajoli), alejandose de los principios del Derecho Penal liberal
67
. Por otro
lado, la lectura del libro de Luigi Ferrajoli 'Derecho y razon y su apoyo en el pensamiento
ilustrado reIorzo aun mas mi interes en emprender una investigacion con respecto al
mismo. No Iue sino a principios de enero de 1999 en que, a solicitud e insistencia de mi
compaera de la catedra de Derecho Penal la proIesora Olga Marta Mena, acepte preparar
una conIerencia sobre el pensamiento de Cesare Beccaria, que debia haberse dado a los
estudiantes de Derecho Penal de la Universidad de Costa Rica el 24 de marzo de 1999. Sin
embargo, desgraciadamente una enIermedad me impidio impartir la conIerencia, por lo que
Beccaria y la Ilustracion continuo siendo un tema pendiente para mi. Gracias al Servicio
Aleman de Intercambio Academico (DAAD) y a la Universidad de Costa Rica pude viajar
al Instituto Max Planck de Derecho Penal de la ciudad de Friburgo en Brisgovia (R.F.A.),
en donde permaneci desde julio a setiembre de 1999 inclusive, lo que me permitio terminar
mi estudio sobre Beccaria.
El libro 'De los delitos v de las penas de Beccaria es estimado como cumbre del
pensamiento penal ilustrado, habiendo provocado en deIinitiva la superacion del
procedimiento inquisitivo y la prohibicion de la tortura, unido a que sento los principios
basicos de las garantias que debe tener el Derecho Penal y Procesal Penal, lo que ha
inIluido en el desarrollo posterior de las mismas por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Constitucional.
Debe ser sealado que a pesar de los meritos del libro, no deja de ser de diIicil
lectura, lo que en ocasiones, como lo reconoce Beccaria, Iue hecho deliberadamente para
librarse de persecuciones
68
. Se agrega a ello que, no sigue una sistematica deIinida
69
, de

66
Llobet Rodriguez. Garantias procesales y seguridad ciudadana. En:
Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo proceso penal y Constitucion. San Jose, Investigaciones
Juridicas, 1998, pp. 135-146.
67
Sobre ello: Llobet Rodriguez. Garantias procesales y seguridad ciudadana, pp. 147-162.
68
Vease: capitulo I, No. 1.2.
69
En este sentido indica Tomas y Valiente: 'El libro tiene una firme logica interna v sin
embargo es desordenado en la contradiccion v la exposicion. La sucesion de capitulitos
monotematicos no obedece a un plan ordenado. Se comien:a con el analisis de problemas
26
modo que el paso de un tema a otro no se realiza de manera Iluida, resultando que
posteriormente vuelve a tratarse un tema que ya se habia analizado, no estando libre de
contradicciones al respecto. A todo lo anterior se suma que se trata de un libro escrito en
1764, lo que lleva a que su lectura no sea Iacil hoy dia, debido a las diversas condiciones
historicas. Todo ello hace que el presente libro deba ser considerado como una 'relectura
mia del libro de Beccaria, con respecto al cual se podria llegar por otros a diIerentes
conclusiones. De hecho existe contradiccion entre la lectura que del libro de Beccaria han
realizado los diversos lectores. No debe al respecto dejarse de considerar que a pesar de la
lucha de Beccaria en contra de la pena de muerte, durante el Iascismo italiano Iue utilizado
su libro para justiIicar dicha pena
70
. Por otro lado, dejando de lado la manipulacion
ideologica que se ha dado al libro, actualmente se llega a conclusiones divergentes por la
doctrina con respecto a aspectos concretos. SuIiciente es aqui citar varios ejemplos en
apoyo de ello: mientras algunos indican que Beccaria impulso el sistema de libre valoracion
de la prueba, otros estiman que Iue partidario de un sistema de prueba tasado en lo
concerniente a la valoracion de los testimonios
71
; mientras algunos consideran que Iue
contrario al testigo de la Corona, otros son del criterio que Iue Iavorable al mismo
72
.
Igualmente debe resaltarse la controversia existente acerca de si puede considerarse a
Cesare Beccaria un retribucionista o bien un utilitarista
73
, lo mismo a la disputa,

fundamentales como el origen del derecho a castigar, v se extraen conclusiones muv
generales que se conectan con la crucial cuestion de la interpretacion fudicial de las leves
penales v sus limites, pero cuando el lector espera seguir en esa linea de los primeros
principios se da el salto para anali:ar temas mucho mas concretos como los de la prision
v su funcion, los indicios v la prueba de testigos en el proceso penal. Hav rupturas
semefantes entre otros bloques de capitulos, lo que explica que su secuencia varie no poco
de unas ediciones a otras. Tomas y Valiente. Presentacion..., pp. XV-XVI. A los
problemas de orden que tiene el libro se reIiere: Wrtenberger. Cesare Beccaria.
Kriminalistik (Alemania), 1972, p. 225.
70
Vease: capitulo III, No. 3.13.
71
Vease: capitulo IV, No. 4.6.
72
Vease: capitulo IV, No. 4.12.
73
CI. Young, David: Cesare Beccaria: utilitarian or retributivist? En: Journal oI Criminal
Justice (Estados Unidos de America), 1983, pp. 317-326. Sobre ello vease en particular
capitulo III, No. 3.11.
27
relacionada con ello, sobre de si se inspiraba en ideas garantistas basadas en deIinitiva en la
proteccion de la persona humana, o bien seguia meras ideas de indole utilitarista
74
.
El trabajo esta dividido en cuatro capitulos.
En el primero de ellos primeramente se desarrolla el Derecho Penal vigente al
momento en que Beccaria escribio
75
, ello no con el aIan de hacer una investigacion
historica, aunque se consulto el 'Manual del Inquisidor de Nicolau Eymerich de 1376
76
, el
'Martillo de las Brufas de Jacob Sprenger y Heinrich Institoris de 1487
77
, la 'Constitutio
Carolina de 1532
78
y doctrina ilustrada de la epoca. Se trato mas bien de ubicar
historicamente al lector, haciendose reIerencia en particular a temas mencionados por
Beccaria en su libro, como el asilo y el indulto, los que generalmente no tratan aquellos que
hacen una descripcion del proceso inquisitivo y de las penas que se imponian a traves del
mismo. Luego se realiza un desarrollo de la biograIia de Beccaria y las circunstancias que
llevaron al mismo a escribir el libro 'De los delitos v de las penas
79
, que permita tambien
obtener elementos con respecto a dicho libro. Por ejemplo, es relevante para ello que
Beccaria haya nacido dentro de una Iamilia noble y catolica, lo que contribuyo a su cautela
al escribir con respecto al Monarca y a la religion; la educacion religiosa estricta que
recibio, que provoco rechazo en el; su espiritu rebelde en los aos de juventud que lo llevo
a participar en la Accademia dei Pugni y a escribir el libro 'De los Delitos v de las Penas;
los problemas que tuvo con su padre con motivo de su primer casamiento, tambien

74
Naucke, WolIgang: Die Modernisierung des StraIrechts durch Beccaria. En: Beccaria.
Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp.37-53. Sobre ello vease en particular lo que se indica en las
conclusiones. Vease ademas capitulo III, No. 3.11 y 3.13, capitulo IV, No. 4.7. Sobre esta
discusion vease: Ambos, Kai. Del tormento, pp. 156-160.
75
Vease: capitulo I, No. 1.1.
76
Eymerich. Manuale dell` inquisitore (Editor: Rino Cammilleri). Italia, Piemme, 1998.
Sobre el texto de Eymerich: ZaIIaroni. La palabra de los muertos. Buenos Aires,Ediar,
2011, pp. 28-29.
77
Sprenger/Institutoris. Der Hexenhammer (Traduccion al aleman de: J.W.R. Schmidt).
Munich, Deutscher Taschenbuch Verlag, 1993; Krammer, Heinrich/Sprenger, Jacobus.
Melleus maleIicarum. El martillo de los brujos. Madrid, Circulo Latino. 2005. Acerca de la
obra de Sprenger e Institutoris (conocido tambien como Heinrich Krammer): ZaIIaroni. La
palabra de los muertos, pp. 29-36.
78
Radbruch (Editor): Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V von 1532. Stuttgart,
Reclam, 1991.
79
Vease: capitulo I, No. 1.2.
28
reIlejados en su libro; la inIluencia de Pietro y Alessandro Verri; el caracter retraido de
Beccaria, reIlejado en su regreso repentino de Paris al ser invitado por los principales
representantes del pensamiento iluminista Irances, etc. Se hace posteriormente mencion a
las discusiones sobre la originalidad de la obra de Beccaria. Se resalta tambien la
importancia del libro 'De los delitos v de las penas
80
. Para este capitulo se ha utilizado
Iundamentalmente literatura en castellano y en aleman, considerandose ademas algunos
textos en ingles, entre los que sobresalen los estudios de Marcello Maestro
81
y de Coleman
Phillipson
82
. En lo relativo a la italiana debe advertirse que aunque no se ha recurrido
mucho a la misma, si se han utilizado ampliamente dos de los autores italianos que se han
ocupado proIundamente de la biograIia de Beccaria, como son Piero Calamandrei
83
y
RodolIo MondolIo
84
, siendo consultados a traves de traducciones al castellano. Ademas se
han usado varias ediciones italianas del libro 'De los delitos y de las penas, cada una de
las cuales presenta una introduccion de gran utilidad sobre Cesare Beccaria. En lo relativo a
las Iuentes directas correspondientes a Beccaria, ademas de su libro, se utiliza la respuesta a
Facchinei, que aparece publicada en la edicion de Porrua
85
, los dictamenes de Beccaria
transcritos en las obras de Cantu
86
y Rinaldini
87
y diversos comentarios de contemporaneos
de Beccaria, publicados en la Edicion de Porrua
88
y en la de Heliasta
89
y en el caso del
comentario de Voltaire tambien en la de Alianza
90
. Ademas se han tenido en cuenta en
especial las cartas publicadas en la edicion del libro 'De los delitos v de las penas de

80
Vease: capitulo I, No. 1.3.
81
Maestro, Marcello: Cesare Beccaria and the Origens oI Penal ReIorm. FiladelIia, Temple
University Press, 1973.
82
Phillipson, Coleman: Three Criminal Law ReIormers. New Jersey, Patterson Smith.
1970.
83
Calamandrei, Piero: PreIacio y notas: En: Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas
(Traduccion de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin). Buenos Aires, Ediciones
Juridicas Europa-America, 1974.
84
MondolIo, RodolIo: Cesare Beccaria y su obra. Buenos Aires, Depalma, 1946.
85
Beccaria, Cesare: Tratado de los delitos y de las penas. Mexico, Editorial Porrua, 1992,
pp. 335-351.
86
Cantu, Cesare: Beccaria e il Diritto Penale. Florencia, 1862.
87
Rinaldini, A. von: Beccaria. Bibliographische Skizze. Viena, 1865.
88
Beccaria, op.cit., Porrua, p. 209 y ss.
89
Beccaria. Tratado de los delitos y de las penas. Buenos Aires, Heliasta, 1993.
90
Beccaria, op. cit., Alianza, p. 113 y ss.
29
Ediciones Arayu
91
y las cartas y comentarios que Iorman parte de la edicion italiana a cargo
de Franco Venturi
92
. Igualmente ha sido considerado el libro en idioma italiano que sobre
Beccaria escribio Cesare Cantu
93
, que contiene abundante documentacion. Se consideraron
tambien transcripciones de documentos que se hacen en las obras en aleman de Rinaldini
94

y AlII
95
. En lo demas se ha recurrido tambien a abundantes estudios que se han hecho con
respecto a la vida de Beccaria y su obra.
En el capitulo segundo se tratan las ideas politicas Iundamentales del sistema
politico propuesto por Beccaria, mientras que en los capitulos tercero y cuarto,
respectivamente, se analizan diversos temas Iundamentales del pensamiento de Beccaria
con respecto al Derecho Penal sustantivo y al Derecho Procesal Penal.
En el texto se ha procurado hacer citas textuales de Beccaria, ello de acuerdo con la
traduccion de Juan Antonio de las Casas, la que se ha escogido por ser contemporanea de
Beccaria y por ello es mas cercana al lenguaje del texto original, unido a que sigue la
ordenacion del texto original y no la de Morellet. Se utiliza para ello la edicion de
Alianza
96
. Se ha tenido a la vista tambien el texto en italiano del libro 'De los delitos v de
las penas, tanto el correspondiente a la edicion conIorme al orden original
97
como a la del
orden de Morellet
98
. Para el analisis del texto de Beccaria se utiliza, al igual que en el

91
Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas (Traduccion: Francisco Laplaza). Buenos
Aires, Ediciones Arayu, 1955.
92
Beccaria. Dei delitti e delle pene (Editor: Venturi). Italia, Einaudi Tascabili, 1994.
93
Cantu, op. cit.
94
Rinaldini, A. von, op. cit.
95
AlII; Wilhelm. Zur EinIhrung in Beccarias Leben und Denken. En: Beccaria. ber
Verbrechen und StraIen (Traduccion: Wilhelm AlII). FrancIort del Meno, 1998.
96
Beccaria, op. cit., Alianza. Debe advertirse que Juan Delval dice que hizo pequeas
correcciones a la traduccion de Juan Antonio de las Casas. Con respecto a las otras
traducciones y otras ediciones del libro de Beccaria vease lo que se indica en la
bibliograIia. En lo relativo a las citas se mencionara el capitulo del libro al que
corresponden de acuerdo con la ordenacion original, ello para Iacilitar su busqueda en otras
ediciones del libro. Para determinar donde puede ser ubicada cada una de ellas citas en los
libros que siguen la ordenacion de Morellet, es muy util la edicion de Ediciones Arayu. CI.
Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu. Vease al respecto lo que se indica en la bibliograIia.
Una ayuda al lector, para que determine si la edicion que posee corresponde al orden
original o al de Morellet es el numero de capitulos. El original tiene 47 capitulos, el de
Morellet 42 capitulos.
97
Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene. Bussolengo, 1996.
98
Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, pp. 314-454.
30
capitulo primero, bibliograIia en castellano y en aleman, haciendose reIerencia a la italiana
mencionada antes, a la que se agregan estudios de Mario Cattaneo
99
y Luigi Ferrajoli
100
. El
primero consultado a traves de una traduccion al aleman y el segundo al castellano. Se hace
mencion tambien en las citas al pie al pensamiento de otros autores de la Ilustracion con
respecto a los temas tratados por Beccaria.
En cuanto al pensamiento de Beccaria es importante que se le resalta, por un lado,
por su lucha por un Derecho Penal secular, racional y humanitario, pero se trata a su vez de
analizarlo criticamente de acuerdo con las concepciones actuales sobre las diversas
garantias penales y procesales, lo que no pretende de ninguna desmerecerlo, puesto que
debe tenerse en cuenta el contexto historico en que escribio su libro. Debe advertirse que
por supuesto se trata de una vision mia sobre los diversos principios, que no necesariamente
coincide con los planteamientos de otros, existiendo siempre las discrepancias necesarias y
deseables que hacen que la ciencia juridica pueda continuar su desarrollo
101
.
La primera edicion de este libro Iue publicada en octubre de 1999. La segunda
edicion se publico en 2005, presentando adiciones Iundamentalmente con respecto al
capitulo IV, o sea el correspondiente a las garantias procesales en Beccaria y su actualidad.
Esta tercera edicion incorpora entre otros aspectos los aportes hechos por los exbecarios
Humbolt en la obra '250 aos despues. Dei delitti e delle pene, dirigida por Jean Pierre
Matus
102
, lo mismo que el libro 'Principia iuris de Luigi Ferrajoli
103
. Se amplia ademas el
capitulo de la tortura, ello a partir de las discusiones que han surgido con respecto a la
misma, especialmente en los Estados Unidos de America, luego del 11 de septiembre de
2001. Igualmente se realiza una ampliacion de la tematica de las garantias penales y

99
Cattaneo, Mario: AuIklrung und StraIrecht (Traduccion de Thomas Vormbaum). Baden
Baden, Nomos VerlagsgesellschaIt, 1998.
100
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razon. Se ha revisado tambien la edicion italiana: Ferrajoli.
Diritto e ragione. Roma, Laterza, 1990.
101
Sobre la importancia de la discusion critica para hacer progresar la Ciencia del Derecho
Penal: Cuerda Riezu: El legislador y el Derecho Penal (Una orientacion a los origenes).
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces S. A, 1991, pp. 101-112; Llobet
Rodriguez, Javier. La teoria del delito en la dogmatica penal costarricense. San Jose,
Editorial Juridica Continental, 2002, pp. 35-63.
102
Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene.
Buenos Aires, B de I, 2011.
103
Ferrajoli. Principia iuris ,2 Tomos.
31
procesales, ello tomando en cuenta el auge del populismo punitivo en Latinoamerica, como
consecuencia de los problemas de inseguridad ciudadana.
Alajuela, 11 de julio de 2011.
1
CAPITULO I. BECCARIA Y SU OBRA ~DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS

1.1. EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LOS TIEMPOS DE
BECCARIA

En el Siglo XVIII seguia imperando en Europa el procedimiento inquisitivo, que habia
sido establecido por el Derecho Romano Canonico a partir de aproximadamente el siglo
XIII y que con el advenimiento de la monarquia absoluta Iue recibido tambien por las
legislaciones laicas europeas. En las diversas regiones, como Alemania, Espaa e Italia, se
habia regulado dicho procedimiento inquisitivo, con particularidades especiIicas. Sin
embargo, el procedimiento presentaba una serie de rasgos comunes
1
.
El proceso se caracterizaba por ser escrito, secreto y no contradictorio, no siendo el
imputado tratado como un sujeto procesal, sino como un mero objeto.
La victima desaparecio del proceso, dandose lo que se ha llamado por el abolicionismo
penal como la expropiacion del conIlicto
2
. Debe reconocerse, sin embargo, que en
Alemania era posible que la victima se apersonara como actor penal
3
, aunque en la practica
no llegaba a suceder ello, entre otras razones debido a que el actor privado corria el riesgo
de que en caso de que el imputado Iuese absuelto tuviese que indemnizar, debiendo por ello

1
Acerca del procedimiento inquisitivo en Italia: Maier. Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires, 2002, T. I, pp. 288-233; Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires,
T. I, 1954., T. I, pp. 49-96; Velez Mariconde. Derecho Procesal Penal. Cordoba, T. I, 1969,
pp. 102-105. Con relacion al procedimiento inquisitivo en America: Perez Villanueva
(Editor): La inquisicion espaola. Madrid, Siglo XXI, 1980; Velez Mariconde, op. cit., T. I,
pp. 93-129. En lo atinente a la inquisicion en Espaa: Garcia Carcel, Ricardo/Moreno
Martinez, Doris. Inquisicion. Historia Critica. Madrid, Ediciones Temas de Hoy S. A.,
2000. Sobre la inquisicion en Guatemala: Chinchilla Aguilar: La inquisicion en Guatemala.
Guatemala, Editorial del Ministerio de Educacion Publica, 1953; Marin Guzman, Roberto.
El espiritu de cruzada espaol y la ideologia de la colonizacion en America. San Jose,
Editorial Alma Mater, 1992, pp. 6-37.
2
CI. Foucault. La verdad y las Iormas juridicas. Barcelona, Editorial Gedisa, 1992, pp. 76-
77; Christie: Los limites del dolor, p. 126; Hulsman/Bernat de Celis, op. cit., pp. 69-75.
3
Art. 11 y ss. de la Constitutio Carolina. Vease el texto en: Radbruch (Editor). Die
Peinliche..., p. 35 y ss. Indica Radbruch que en realidad el acusador privado era
contemplado como la regla en la Constitutio Carolina, aunque en la practica ocurrio lo
contrario. CI. Radbruch. Zur EinIhrung in die Carolina. En: Radbruch (Editor): Die
Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V von 1532. FrancIort, Reclam, 1991, p. 17. Sobre
el tema vease tambien: Walter, Gerhard. Libre apreciacion de la prueba (Traduccion:
Tomas BanzhaI). Bogota, Temis, 1985, pp. 63-64.
2
rendir una caucion al inicio del proceso. Lo anterior provoco que en la practica no
interviniera del todo el actor privado, de modo que la regla era que el proceso se iniciara de
oIicio por el juez
4
, ello a pesar de los pocos articulos que con respecto a dicho inicio de
oIicio se contemplaron en la Constitutio Carolina
5
. Por otro lado, la denuncia anonima era
suIiciente para el inicio del proceso. Incluso se llegaron a Iomentar las denuncias anonimas,
estableciendose en determinados lugares gavetas o buzones idoneos, conocidos como bocas
del leon o bocas de la verdad
6
. Una vez puesta la denuncia el denunciante perdia toda
inIluencia sobre el proceso, no podia retirar la denuncia, perdonar ni mitigar la sentencia
7
.
Todo ello condujo a una Ialta de imparcialidad del juez, que asumio tambien las Iunciones

4
CI. Radbruch. Zur EinIhrung..., p. 17. Vease tambien: Ebel. Rechtsgeschichte. Band II.
Heidelberg, C. F. Mller, 1993, Par. 571. Asi en el caso italiano con respecto a la
persecucion de oIicio por el juez puede leerse en el libro de de Isernia, editado en Venecia
en 1590: 'Si el acusador no quiere perseguir la acusacion, debe el fue: continuarla de
oficio v castigar al acusador. Citado por Manzini, op. cit., T. I, pp. 51-52.
5
Arts. 6-10 de la Constitutio Carolina. Vease el texto de los mismos en: Radbruch (Editor).
Die Peinliche..., pp. 33-35. Importante, sin embargo, es anotar que el Ministerio Publico
encontraba antecedentes en Italia en los tiempos de Beccaria. CI. Velez Mariconde, op. cit.,
T. I, pp. 104-105. Sobre ello dice Maier: 'El Ministerio Publico, como institucion
encargada de la persecucion penal v con iniciativa en la promocion de la accion penal, no
se desarrollo como en Francia./Existieron, sin embargo, algunos funcionarios encargados
por los fueces de denunciar los delitos de los que tenian noticia, pero esta especie de
denunciadores publicos no es confundida con la organi:acion del ministerio publico, al
estilo frances./Rasgos de un Ministerio Publico como titular de la persecucion penal
pueden ser hallados en el procurator fiscalis, detectado en el siglo XJI, sobre todo en
Roma, Milan v Napoles, cuvo antepasado historico mas proximo puede remontarse hasta
la magistratura de lavoueri, desarrollada en Jenecia durante el siglo XIII, con funciones
propias aproximadas a aquello que conocemos como ministerio publico. Maier. Derecho
Procesal Penal, T. I, p. 328.
6
CI. Manzini, op. cit., T. I, pp. 54-55. Sin embargo, en Italia se establecieron limites a las
denuncias anonimas. Asi el Consejo de los Diez de Venecia dispuso por Parte del 13 de
agosto de 1635: 'Todas las demas denuncias de cualquier indole (sean) destruidas o
quemadas enteramente, como no necesarias, sino vanas v reprobadas, tal como se hace
con las cartas sin firma, de acuerdo con las leves. Por Parte del 2 de mayo de 1647
ordeno: 'No pueden aportar a este Consefo las Corporaciones... escrituras sin nombre
encontradas en dicha gaveta, asi como en cualquier otro lugar, o llegadas de cualquier
forma, sin excepcion alguna, sino las que contuvieren asuntos de Estado o gravisimo
interes de Nuestra Seoria, que deba ser, mediante deliberacion previa de este Consefo,
declarado v conocido, etc.. Por su parte en el Reino de Napoles el rey Carlos de Borbon el
9 de Iebrero de 1745 prohibio recibir denuncias anonimas. Sobre todo ello: Manzini, op.
cit., T. I, pp. 55-56.
7
Asi: Garcia Carcel, Ricardo/Moreno Martinez, op. cit., p. 165.
3
de acusador
8
. Asi se perseguia no propiamente liberar de cargos al imputado, sino mas bien
la condena del mismo
9
, para lo cual se procuraba en deIinitiva su conIesion.
El encarcelamiento preventivo del imputado, o prision secreta, era la regla, iniciandose
el procedimiento con el. Poco despues de ser detenido, era interrogado bajo juramento y se
le exhortaba para que conIesara los pecados que su consciencia lo acusara
10
. Para ello al
detenido no se le inIormaba la razon de la detencion. Asi no se le decia de que se le
acusaba, ni quienes eran los testigos que lo delataban. Por otro lado, se permitia que el juez
le hiciera Ialsas promesas de impunidad al imputado
11
, aunque no se permitian las
preguntas capciosas o sugestivas, pero ello no en proteccion del imputado, sino para que no
supiera de que se le acusaba
12
.
El encarcelamiento preventivo se llevaba a cabo en prisiones hermeticas, eliminandose
todo contacto con el mundo exterior
13
. Con el se debia evitar la Iuga, pero cumplia la
Iuncion de debilitar la resistencia del preso, de modo que sin cometer suicidio se sometiera
a la sentencia
14
, sirviendo la Iuncion de hacer posible la tortura
15
. Los prisioneros eran
alojados en pequeas celdas, pudiendo ser ubicados en ellas solos o con otros presos. La
prision secreta se llevaba a cabo en condiciones higienicas muy desIavorables, incluso
peores a aquellas que existian en la casa de penitencia, en la que el sujeto era encerrado en
caso de que se le condenara a la pena de encarcelamiento. Las celdas eran oscuras, sucias,
humedas, sin aire, resultando que en invierno existia una mala caleIaccion o ninguna del
todo
16
. Por otro lado, estaban llenas de insectos e inmundicias, que convertian la estancia en

8
CI. Radbruch. Zur EinIhrung..., pp. 17-18; Velez Mariconde. Derecho..., T. I, p. 99.
9
CI. Dlmen. Theater des Schreckens. Gerichtspraxis und StraIrituale in der Irhen
Neuzeit. Munich, Beck, 1995, p. 25.
10
CI. Tuberville. La inquisicion espaola. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1994, p.
55.
11
CI. Manzini, op. cit., T. I, p. 68.
12
Asi: Manzini, op. cit., T. I, pp. 68-69.
13
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 19.
14
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 19.
15
Sobre esta Iuncion del encarcelamiento preventivo en el procedimiento inquisitivo:
Pisapia. Orientamenti per una riIorma della custodia preventiva nel processo penale. En:
Rivista di Diritto Processuale (Italia), 1965, p. 74.
16
CI. Dlmen, op. cit., p. 19; Tuberville, op. cit., p. 55. Algunas de dichas celdas pueden
ser visitadas actualmente en el Palacio Ducal en Venecia.
4
un suplicio Iisico
17
. Los costos de la permanencia podian ser cubiertos por el preso, pero
quedaba a discrecion de los custodios si aceptaban ello
18
.
Las reglas de orden en las prisiones estaban bajo el arbitrio de los custodios de estas. Al
respecto en principio no existia posibilidad de un control o de presentar una queja. Este
control solo se daba cuando el preso cometia suicidio o bien huia, ya sea sobornando o no
19
.
Una excepcion a ello lo constituyo, sin embargo, el cargo de protector de carceles en Italia,
desempeado por jovenes miembros de la aristocracia, como ocurrio con Alessandro Verri,
a lo que se hara mencion luego
20
.
Debe considerarse que la carcel era Iundamentalmente un lugar en el que se mantenia
al sujeto mientras se llegaba a la sentencia, o sea lo que hoy conocemos como prision
preventiva, o bien el lugar en el que el condenado a pena de muerte esperaba que llegase el
dia de la ejecucion. La pena de encarcelamiento en realidad era totalmente excepcional y no
Iue sino hasta principios del Siglo XIX, con la superacion del procedimiento inquisitivo, en
que llego a convertirse en la pena principal. Sobre ello debe recordarse lo dicho por
Michael Foucault
21
.
La duracion de la detencion preventiva era larga, pudiendo pasar meses antes de que el
detenido Iuera inIormado de lo que se le acusaba y aos para el dictado de la sentencia. En
el caso espaol se sealan permanencias de hasta cinco aos en prision esperando la
sentencia
22
.
La designacion de un deIensor al imputado se hacia en etapas avanzadas del proceso,
siendo su Iuncion meramente secundaria. Una labor de deIensa podria poner en entredicho
al mismo deIensor, por lo que este trataba generalmente de contribuir a que el imputado
conIesara el delito. En este sentido es importante citar lo dicho por Juan Eslava Galan:

17
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 19.
18
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 19.
19
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 19.
20
Vease: capitulo I, No. 1.2.
21
CI. Foucault. Vigilar..., pp. 118-124; Foucault. Un dialogo sobre el poder. Madrid,
Alianza,1988, pp. 67-68; Foucault: La verdad..., p. 96. En igual sentido: Pavarini.
Control..., p. 36; Schroeder. 'UntersuchungshaIt Ein Gang durch die Prinzipien und die
Geschichte des StraIprozesses. En: JuS (Alemania), 1990, pp. 177-178; Jacomella. L`
attualita del pensiero di Cesare Beccaria. Cenobio, 1964, pp. 108-109.
22
Tomas y Valiente. El Derecho Penal de la Monarquia absoluta (Siglos XVI-XVII-XVIII).
Madrid, Tecnos, 1969 pp. 182-183.
5
'Como abogado defensor se parece poco a lo que hov entendemos por tal. Sabe que si
pone demasiado ardor en la exculpacion de su defendido, los inquisidores podrian estimar
que esta haciendo apologia v ra:onada defensa de los errores hereticos del acusado.
Ademas, ni siquiera puede acordar con su defendido una estrategia valida puesto que se
entrevistan en presencia del inquisidor. La funcion del abogado defensor se reduce a
convencer al reo para que haga una confesion plena porque asi saldra mefor librado
23
.
El sistema de prueba que existia era tasado
24
. Generalmente se requerian dos testigos
Iidedignos contestes para el dictado de una sentencia condenatoria
25
. Sin embargo, debido a
las diIicultades para ello, la conIesion se convirtio en la prueba principal. Para obtener la
misma se podia utilizar la tortura, exigiendose generalmente una prueba incompleta para
autorizar la misma, por ejemplo un testigo Iidedigno o varios inhabiles. Importante es que
la tortura no era considerada una pena, sino solamente una Iorma para la obtencion del
medio probatorio de la conIesion
26
. La tortura se aplico inicialmente en los procesos de

23
Eslava Galan. Historias de la inquisicion. Madrid, Planeta, 1994, pp. 59-60. Sobre el
deIensor vease tambien: Tuberville, op. cit., p. 57; Baroja. El seor inquisidor. Madrid,
Alianza, 1994, p. 21; Testas/Testas. La inquisicion (Traduccion: Guillen Frontera).
Barcelona, Oikos-tau, 1970, p. 38; Garcia Carcel, Ricardo/Moreno Martinez, Doris, op. cit.,
pp. 168-169. En lo correspondiente a la intervencion del deIensor vease el libro clasico de
la epoca de Eymerich, op. cit., pp. 177-180, 245.
24
Sobre ello: Tomas y Valiente. El Derecho..., pp. 171-181; Radbruch. Die Peinliche..., p.
18; Kleinheyer/Schreder. Deutsche Juristen aus InI Jahrhundert. Heidelberg, C. F.
Mller, 1989, p. 248.
25
Arts. 22 y 67 de la Constitutio Carolina. Vease el texto en: Radbruch (Editor). Die
Peinliche..., p. 41 y 61. Sobre ello vease: Radbruch. Zur EinIhrung..., p. 18; Testas/Testas,
op. cit., pp. 37-38; Ebel, op. cit., Par. 571.
26
Dice Calamandrei: 'Debia considerarse la tortura, segun la definicion que de ella daban
los doctores, en sentido furidico, no era una pena, es decir, una sancion aflictiva aplicada
a quien va se hubiese reconocido reo de un delito, sino una quaestio procesal, un modo de
esclarecer la verdad, a fin de decidir ante todo si el imputado era culpable o inocente.
quaestio est veritatis indagatio per tormentum (La questio es la investigacion de la
verdad por medio del tormento). De manera que, si por medio de la tortura llegaba el fue:
a convencerse de que la acusacion era infundada (que tambien esto podia ocurrir, aunque
raras veces), el inocente, devuelto en parihuelas a su casa, con los bra:os v las piernas
maltrechos, podia consolarse pensando que aquello no habia sido furidicamente una pena,
sino una simple quaestio llevada a feli: termino. Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 56-
57. Sobre la tortura: Tomas y Valiente, Francisco. La tortura judicial en Espaa. Barcelona,
Critica, 2000, pp. 93-141.
6
herejia y de brujeria
27
. Luego se extendio a todos los procesos por delitos graves en los que
se seguia el procedimiento inquisitorio.
La tortura llego a sustituir a las ordalias que habian venido implantandose en la justicia
seorial y municipal, reemplazando la reaccion privada al delito
28
. Esta suplantacion se da
dentro de un proceso de sustitucion de los ritos magicos e irracionales, por Iormas de
averiguacion de la verdad
29
, aunque con ello a traves de la tortura se llego a graves
expresiones de crueldad e injusticia, degradandose al ser humano al caracter de un mero
objeto.
Durante mucho tiempo la medida y la extension de la tortura era determinada por el
juez. Posteriormente en el caso aleman con la Constitutio Carolina se establecieron reglas

27
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 31. En la Iglesia Catolica el Papa Inocencio IJ llego
a admitir la tortura por la bula Ad extirpanda del 15 de mayo de 1252. Ello Iue ratiIicado
luego el 30 de noviembre de 1259 por Alefandro IJ y por Clemente IJ. CI. Testas/Testas,
op. cit., p. 39.
28
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 31. Seala Francisco Tomas y Valiente En la Alta
Edad Media no existia la tortura como prueba fudicial dentro del proceso penal. Este, o
no existia, llenandose su hueco por el mas elemental v menos furidico binomio de ofensa-
vengan:a privada, o bien, en la medida en que fue implantandose una fusticia
administrada por instancias seoriales o municipales, v con arreglo a ciertas normas v a
ciertas formas, se admitia como medios de prueba las llamadas ordalias, consistentes en
invocar v en interpretar el fuicio de la divinidad a traves de mecanismos rituali:ados v
sensibles, de cuvo resultado se inferia la inocencia o la culpabilidad del acusado. No cabe
duda del caracter magico e irracional de estos medios probatorios, v no creo que hava
nadie que suspire nostalgicamente por la prueba del hierro candente, o por la de las
gleras, o por la incruenta v estetica de las candelas, sin embargo, habia en tales
mecanismos una caracteristica que quiero destacar aqui, me refiero a lo que llamare su
bilateralidad probatoria, esto es, a su valor concluvente, v por magico, inapelable, para
demostrar tanto la falsedad como la veracidad de la acusacion, tanto la culpabilidad como
la inocencia de una persona`. Tomas y Valiente, Francisco. La tortura..., p. 206.
29
Dice Tomas v Jaliente A favor de la tortura creo que hav un factor no valorado
debidamente por los filosofos ilustrados. su eficacia. Si nos preguntamos acerca de la
fusticia de la tortura, podremos calificarla de infusta, tan infusta como la ordalia, si
anali:amos su crueldad, podremos considerarla incluso mas cruel v cruenta que muchas
ordalias, pero como procedimiento para averiguar la verdad, aunque ciertamente falle en
muchos casos v pese a que provocara con toda seguridad mas confesiones que confesiones
veraces, es innegable que resulta mucho mas efica: que cualquier rito magico ordalico`.
Tomas y Valiente, Francisco. La tortura..., p. 209. Beccaria, sin embargo, niega que exista
mayor diIerencia entre las ordalias y el tormento como Iormas de averiguacion de la
verdad. Beccaria, op. cit., Alianza, pp. 54-55 (capitulo XVI).
7
legales, que pretendian evitar abusos
30
. Como consecuencia de dicho ordenamiento se
exigia practicamente la prueba de la culpabilidad para la utilizacion de la tortura
31
.
En general, la tortura se aplicaba de acuerdo con el criterio de 'un buen v ra:onable
fue:, pero ello era diIicil de ser controlado
32
. Debia tenerse al respecto cuidado para que el
torturado no muriese durante los tormentos
33
. La tortura se dividia en tres grados. Sobre la
division en estos grados indica Priori en un libro publicado en 1678: 'Si bien algunos
quieren que sean cinco... La cual, como el reo mismo, se distribuve en tres partes del
cuerpo, esto es, en las articulaciones de las manos cuando se atan a la espalda v
articulaciones, gravitando en ellas todo el peso del cuerpo, v despues en el pecho,
continuando el dolor desde el principio hasta el fin, de lo que resulta mas facilmente que el
reo confiese con la cuerda que con el fuego... El primer grado es cuando el fue: atemori:a
al reo amena:andolo con la tortura, v en este grado se comprende tambien el terror que
siente, mientras se lo conduce a la cuerda, mientras se lo despofa v ata, siempre que la
ligadura no sea atro:. El segundo grado es cuando se pone al reo en los tormentos, va que
se lo interrogue en dichos tormentos, se lo eleve v se lo tenga colgado por un buen espacio
de tiempo. El tercer grado es cuando se lo tortura v sacude bastante, esto es, el saco v dos
sacudidas, v entonces se dice quod bene et acriter torqueatur, la cual sacudida, estando el
reo al:ado en medio de la tortura hace que los bra:os v los huesos se desencafen v se
capaciten para recibir la tortura... Si hav mas indicios, se le puede torturar dos o tres
veces, repitiendolo en varios dias, pero no en un solo dia ni en una sola ve:
34
.
En cuanto a los metodos de la tortura en Italia, el de la cuerda era el mas comun
35
. Esta
consistia en sujetar al reo en una mesa y luego dar vuelta a un cordel arrollado a sus brazos

30
Vease: Arts. 22-44 de la Constitutio Carolina. Consultese el texto de los mismos en:
Radbruch (Editor). Die Peinliche..., pp. 41-52.
31
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 31; Radbruch. Zur EinIhrung..., p. 19.
32
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 31.
33
CI. Eslava Galan, op. cit., p. 83; Testas/Testas, op. cit., p. 38.
34
Citado por Manzini, op. cit., T. I, pp. 70-71. Con respecto al procedimiento de aplicacion
de la tortura vease: Dlmen, Richard van, op. cit., pp.31-36; Eslava Galvan, op. cit., pp. 79-
94; Tuberville, op. cit., pp. 59-60; Testas/Testas, op. cit., pp. 40-41. Sobre la tortura vease
el libro clasico de la epoca de Eymerich, op. cit., pp. 260-267.
35
Asi: Manzini, op. cit., T. I, p. 71. Se establecian ciertos limites al respecto. Asi Giulio
Nori en libro publicado en 1578 dijo: 'No se aplica la cuerda al menor de catorce aos,
sino que se le dan latiga:os, v tampoco se la aplica al mutilado o roto, sino que se les dan
otros tormentos, que, segun los Doctores, deben ser los habituales v acostumbrados, v no
8
y piernas produciendo estiramiento de las articulaciones y un Iuerte dolor
36
. Otros metodos
bastante usados en el procedimiento inquisitivo eran el tormento del agua, el garrote y la
garrucha. El primero de ellos implicaba que estando el procesado totalmente inmovilizado
sobre una mesa de madera, le colocaban una toca o un trapo en la boca, deslizandolos en
cada caso hasta la garganta. Luego el verdugo procedia a echar agua lentamente, con lo que
producia la sensacion de ahogo
37
. El garrote consistia en una tabla sostenida por cuatro
patas con garrotes que se ajustaban hasta producir dolor
38
. Por su parte en el tormento de la
garrucha el torturado era atado de las manos, elevado y dejado caer violentamente, pero
deteniendo la caida en Iorma abrupta antes de llegar al suelo, lo que provocaba intensos
dolores en las articulaciones
39
.
Se partia de que la conIesion dada bajo tortura no tenia validez, sino lo que la poseia era
la ratiIicacion que el detenido debia dar de la conIesion rendida bajo tortura, ello bajo la
amenaza de volver a ser torturado en caso de que no ratiIicara la conIesion
40
. El
procedimiento de la tortura podia llegarse a repetir varias veces, dos o tres segun la
legislacion del pais que Iuera
41
.
Para lograr la condena se recurria con Irecuencia a premiar la delacion de los
complices
42
. Ademas la tortura era utilizada para que el imputado diese inIormacion con

invencion nueva, v a la Mufer encinta no se da tormento ni tampoco dentro de los cuarenta
dias del parto. Citado por Manzini, op. cit., T. I, p. 71.
36
CI. Museo de la inquisicion. La inquisicion en el mundo, www.congreso.gob.pe/museo-
mm/hstworld/index.htm.; Chami, Pablo. Inquisicion. En:
http://pachami.com/Inquision/Espa.htm.
37
CI. Chami, Pablo, op. cit.
38
CI. Chami, Pablo, op. cit.
39
CI. Chami, Pablo, op. cit.
40
Vease: Art. 56 de la Constitutio Carolina. Consultese el texto en: Radbruch (Editor). Die
Peinliche..., pp. 57-58.
41
A ello se reIiere expresamente Beccaria: Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 56.
CI. Tomas y Valiente, Francisco. La tortura..., pp. 117-118, quien dice: 'Si el reo confesaba
en el tormento era necesario que ratificase su confesion al dia siguiente, v solo entonces lo
declarado durante el suplicio adquiria plena valide:. Pero podia suceder que el reo no
ratificase su confesion v afirmase que la hi:o por miedo o por dolor. En tal caso se le podia
volver a torturar por segunda, v aun tercera ve:, hasta que confesara v ratificara despues
lo manifestado en el potro de la tortura. Algun autor como Cantera, oponia obfeciones a la
reiteracion del tormento, pero la gran mavoria admitian sin discusion el precepto de las
Partidas que permitia dar tortura hasta tres veces`.
42
Sobre ello vease: Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho Penal..., p. 169.
9
respecto a otros, lo que era llamado 'tormento en cabe:a afena
43
. Incluso se llego a
permitir la tortura del testigo, ello para los casos en que se contradijera o actuase
maliciosamente en ocultacion de la verdad
44
.
En cuanto a las sentencias se destaca lo laconico de las mismas, en claro contraste con
el extenso volumen del expediente. Por ejemplo alguna sentencia indicaba: 'Fallamos,
atentos los autos v meritos deste proceso por la culpa que de el resulta contra el dicho de
A.C., lo devemos condenar v condenamos que...
45
. En deIinitiva las sentencias no eran sino
simples declaraciones de voluntad, sin motivacion alguna
46
.
Dentro del proceso penal no se partia de una presuncion de inocencia del imputado,
sino mas bien de una de culpabilidad
47
. En este sentido se consideraba que el proceso tenia
un caracter de limpieza del honor, ya que se partia de que la realizacion del proceso
implicaba que estaba en entredicho la buena Iama del sujeto
48
. Con base en ello si alguien
llegaba a ser absuelto, se justiIicaba el encarcelamiento preventivo y la tortura a que
hubiese sido sometido, indicando que sin ese dolor no hubiese podido ser conIirmada la
inocencia por el tribunal
49
. Sin embargo, por otro lado, al mismo absuelto se le censuraba
por haber dado lugar a la sospecha en su contra
50
. Como consecuencia de lo anterior no se
concedia ningun tipo de indemnizacion al absuelto, debiendo el mismo, antes de ser

43
CI. Tomas y Valiente, Francisco. La tortura..., pp. 103-105.
44
CI. Tomas y Valiente. Francisco. La tortura..., p. 106.
45
Citada por Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 181. Indica Manzini, reIiriendose a Italia,
que no se requeria la Iundamentacion de la sentencia. Manzini, op. cit., T. I, pp. 75-76.
46
CI. Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho Penal..., p. 182.
47
CI. Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho Penal..., p. 199.
48
En este sentido dice Francisco Tomas y Valiente: 'El proceso penal inquisitivo descansa
en la idea de que los indicios contra el reo denotan como minimo mala fama, v esta una
mala conducta que de algun modo merece ser punida, de ahi que uno de los motivos
legales suficientes para dar tormento fuera la simple mala fama del reo indiciado. Tomas
y Valiente. El Derecho..., p. 181. CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 23. El
nacionalsocialismo retomo el criterio del proceso como Iorma de limpieza del honor. Sobre
ello: Llobet Rodriguez. 'Justicia penal en el estado arbitrario., pp. 108-111.
49
CI. Dlmen, Richard van, op. cit., p. 23.
50
Asi, por ejemplo indica Tuberville reIiriendose a la inquisicion espaola: 'Aun a aquellos
cuva inocencia se demostraba claramente en el curso del fuicio inquisitivo, se les
censuraba por haber sido tan descuidados e imprudentes que se encontraban en estas
tribulaciones, la conducta de un buen catolico debia ser la de no exponerse nunca a ser
sospechoso`. Tuberville, op. cit., p. 62.
10
liberado, jurar que no ejerceria ninguna clase de venganza por las penurias suIridas durante
el proceso
51
.
En principio en Italia era posible la presentacion de un recurso de apelacion en contra
de la sentencia. En este sentido dice Julio Maier que en el procedimiento inquisitivo
italiano: En general puede decirse que la apelacion era posible v que, cuando algunas
leves comunales no la establecian o, incluso, la negaban, los furistas se esfor:aron por
sostener su admisibilidad, al punto de consentir la querella de nulidad contra la sentencia
o la accion de revocacion. Ordinariamente, transcurridos die: dias, quedaba efecutoriada
v se procedia a su efecucion
52
.
Por otro lado, en Italia la sentencia condenatoria impedia un nuevo juicio contra la
misma persona por el hecho, a menos que con posterioridad al hecho se hubiesen producido
ulteriores consecuencias. La sentencia absolutoria producia cosa juzgada cuando era libre,
pero no cuando no lo era, por ejemplo si se llegaba a la absolutoria por insuIiciencia de
prueba o por purgar el reo los indicios con los tormentos. En tal caso se admitia una nueva
persecucion si nuevos indicios la tornaban posible o la requerian
53
.Por ello se preIeria que
la sentencia no aIirmara expresamente que el acusado era inocente, ya que en cualquier
momento el proceso judicial podia ser reabierto si se reunian nuevas pruebas
54

Existia una desigualdad de trato a nobles y plebeyos
55
. A los primeros no se les sometia
a la tortura, salvo en casos de delitos estimados como extremadamente graves, como en
delitos de lesa majestad divina o humana, sodomia, asesinato, etc. Tenian tambien
jurisdicciones especiales
56
. Todo ello llevaba generalmente a la impunidad de los reos
nobles
57
. Por otro lado, no se les aplicaban penas corporales inIamantes, tales como azotes,
galeras, vergenza publica, mutilaciones, ni se les podia imponer la pena de muerte en su

51
CI. Dlmen, op. cit., p. 23.
52
Maier. Derecho Procesal Penal, T. I, p. 327. Sobre ello vease ademas: Manzini, op. cit.,
T. I, p. 77-78. Con respecto a las apelaciones de las sentencias de los jueces de seorio y la
Iriccion que esto provocaba entre la justicia real y la seorial: Tomas y Valiente, 1969, pp.
192-193.
53
CI. Manzini, op. cit., T. I, p. 73; Maier. Derecho Procesal Penal, T. I, p. 327.
54
CI. Garcia Carcel, Ricardo/Moreno Martinez, Doris, op. cit., p. 170.
55
Con respecto al principio de desigualdad personal ante la ley penal vigente en ese
entonces: Tomas y Valiente, Francisco: El Derecho..., pp. 317-330; Dlmen, op. cit., pp.
22, 36, 39, 111 y 184.
56
Asi: Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 318.
57
Asi: Tomas y Valiente. El Derecho..., pp. 318-319.
11
Iorma mas vil y deshonrosa, que era la de la horca. Asi las penas que se les aplicaba eran
las pecuniarias, presidios, destierro, la de servir en el ejercito real y la de la muerte
ejecutada en Iorma no vil. Sin embargo, la mayoria de los nobles era castigada con
destierro, pena pecuniaria o a cumplir algunas temporadas en el ejercito del rey
58
.
Los jueces eran proIesionales, resultando que sus cargos se compraban y se transmitian
por herencia, siendo ocupados por la nobleza.
Un obstaculo para el encarcelamiento y la persecucion penal era el asilo, que sobre todo
podia ser concedido en las iglesias y conventos, aunque tambien se llego a otorgar en
Iondas
59
. El sentido original del mismo era que el asesino pudiese protegerse de la ira
inmediata de los Iamiliares del muerto, garantizando que se seguiria un proceso, lo mismo
que aliviar las estrictas practicas penales
60
. En general se limitaba el asilo a los 'asuntos de
honor, o sea a los homicidas, estando excluidos los ladrones, los asesinos (homicidas
caliIicados), los sacrilegos y los herejes
61
. La Iglesia habia gozado del derecho a otorgar
asilo desde el siglo XV. Despues de que se monopolizo la persecucion penal por el
Monarca, se llego a considerar la institucion del asilo como innecesaria, de modo que se
restringio a unos pocos casos, limitandose ademas el plazo de concesion del asilo,
resultando que ya en el Siglo XVI se llegaron a sacar delincuentes en Iuga por la Iuerza,
tanto de iglesias como de conventos
62
.
El juez disponia de un amplio grado de discrecionalidad al aplicar la ley sustantiva.
Existia oscuridad en las leyes y en la doctrina que comentaba las mismas, puesto que con
Irecuencia se repetian por esta una serie de maximas latinas ininteligibles para un lego. Dijo
sobre ello Beccaria, reIiriendose inicialmente a las Instituciones de Justiniano: 'Algunos
restos de leves de un antiguo pueblo conquistador, recopiladas por orden de un principe
que hace doce siglos reinaba en Constantinopla, mixturadas despues con ritos
longobardos, v envueltas en farragosos volumenes de privados v oscuros interpretes,
forman aquella tradicion de opiniones que en gran parte de Europa tiene todavia el
nombre de leves, v que es cosa tan comun como funesta ver en nuestros dias que una

58
Asi: Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 319.
59
CI. Dlmen, op.cit., p. 19. Acerca del asilo vease ademas: Tomas y Valiente. El
Derecho..., pp. 185-187.
60
CI. Dlmen, op. cit., p. 19.
61
CI. Dlmen, op. cit., p. 19.
62
CI. Dlmen, op. cit., p. 19.
12
opinion de Carp:ovio, un uso antiguo sealado por Claro, un tormento sugerido con
iracunda complacencia por Farinaccio, sean las leves obedecidas con seguridad v
satisfaccion de aquellos que para regir las vidas v fortunas de los hombres deberian obrar
llenos de temor v desconfian:a
63
. Reclama Beccaria no solamente contra la oscuridad de
las leyes, sino tambien porque estan escritas 'en una lengua extraa (o sea el latin)
64
.
Los delitos no tenian una descripcion precisa, pudiendo ser ampliada por el juez a
traves de la analogia
65
. Asi la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 la permitia, ello al
decir que 'En la medida en que en los siguientes articulos de la lev no se impongan penas
punitivas o aquellas no se expliquen suficientemente, o no sean ininteligibles... debia
resolverse conIorme a la analogia del derecho imperial o de la propia Constitutio
Carolina
66
. En los siglos XVI-XVIII se produjo una mayor desvinculacion de la ley con los
'crimina extraordinaria, en los que la conducta merecedora de pena se podia sancionar
incluso sin ley por decision judicial
67
. Por otro lado, con Irecuencia los textos legales no
establecian la pena, sino esta quedaba a la discrecionalidad del juez
68
, puesto que, conIorme
a la Constitutio Criminalis Carolina, se encomendaba la clase y medida de la pena a la
'buena costumbre
69
. Esto se unia a que la determinacion de las circunstancias agravantes y
atenuantes dependia totalmente del criterio del juzgador
70
. Importante al respecto era la
pena extraordinaria (poenae extraordinarie). Se partia de que la pena ordinaria estaba
contemplada para los casos normales, de modo que si existian circunstancias excepcionales

63
Beccaria, op. cit., Alianza, prologo, p. 21.
64
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 5, p. 33.
65
CI. Tomas y Valiente, Francisco. Introduccion y notas. En: Beccaria Cesare: De los
delitos y de las penas (Traduccion de Francisco Tomas y Valiente). Madrid, Ediciones
Orbis, 1984., pp. 18-19.
66
La traduccion se cita conIorme a: Maurach/ZipI. Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires, Astrea, T. I, 1994, Par. 10, No. 17. CI. Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte
General (Traductor: Jose Luis Manzanares Samaniego). Granada, Comares Editorial, 2002,
Par. 15, II, 1; Radbruch. Zur EinIhrung..., p. 15. El texto original de los Arts. 104-105 de
la Constitutio Carolina puede consultarse en: Radbruch (Editor). Die Peinliche..., pp. 75-
77.
67
CI. Roxin. Derecho Penal. Parte General (Traduccion de M. Luzon Pea y otros).
Madrid, Civitas, 1997, Par. 5, No. 12; Welzel. Derecho Penal aleman (Traduccion: Juan
Bustos Ramirez/ Sergio Yaez Perez). Santiago de Chile, Editorial Juridica de Chile, 1976,
Par. 2, No. 4.
68
CI. Tomas y Valiente. Introduccion...., pp. 18-19.
69
CI. Roxin. Derecho..., Par. 5, No. 12.
70
CI. Tomas y Valiente. Introduccion...., p. 47.
13
el juez podia modiIicar la pena hacia arriba o hacia abajo. Sin embargo, debido a que la
pena prevista generalmente era de muerte o bien la pena corporal, que tenian gran
gravedad, en la practica la regla era la modiIicacion de la pena hacia abajo. La pena
extraordinaria permitia que se analizaran las circunstancias individuales del hecho y del
autor, pero ello se hacia dentro de un gran ambito discrecional del juzgador, por lo que
recibio tambien el nombre de pena arbitraria (poenae arbitrariae)
71
. Con Irecuencia la pena
extraordinaria se aplicaba cuando no se habia llegado conIorme a la teoria de la prueba
legal a determinar la culpabilidad del imputado, pero existia convencimiento en el juez de
su culpabilidad. En deIinitiva se trataba de supuestos en que el imputado de acuerdo al
sistema de valoracion de la prueba vigente no podia ser considerado como culpable, pero si
como sospechoso, por ello se le conoce a dicha sancion como pena por sospechas
72
.
El repertorio de penas era muy amplio. Entre las penas estaban el destierro de la ciudad,
la prision por algun tiempo, la pena de vergenza publica
73
y la pecuniaria
74
. Ademas
existian los azotes, presidios en minas o arsenales, mutilaciones (de ojos, de orejas, de
mano, de lengua)
75
, galeras (por tiempo determinado o a perpetuidad)
76
y la pena de
muerte.
La pena con Irecuencia aIectaba directamente a los Iamiliares del condenado. Ello
sucedia por ejemplo con la conIiscacion que se imponia en delitos de maxima gravedad,

71
Acerca de la pena extraordinaria: SchaIIstein. VerdachtsstraIe, ausserordendliche StraIe
und Sicherungsmittel im Inquisitionsprozess des 17. und 18. Jahrhunderts. En: ZStW
(Alemania), 1989, pp. 501-503.
72
Sobre la pena por sospechas: SchaIIstein, op. cit., pp. 493-514; Thle. Die
VerdachtsstraIe in der kriminalwissenschaItlichen Literatur des 18. und 19. Jahrhunderts.
FrancIort del Meno, Peter Lang, 1993. Con respecto a Espaa vease: Tomas y Valiente. El
Derecho..., pp. 178 y 180.
73
CI. Gldemeister. StraIregister. En: Radbruch/Gwinner. Geschichte des Verbrechens.
FrancIort, Eichborn Verlag, 1991, pp. 404-426.
74
CI. Tomas y Valiente. Introduccion,. p. 19.
75
CI. Delval, Juan Antonio: Introduccion, apendice y notas. En: Beccaria, Cesare: De los
delitos y de las penas (Traduccion de Juan Antonio de las Casas). Madrid, Editorial
Alianza, 1988, p. 9; Tomas y Valiente. Introduccion...., p. 19; Gldemeister, op. cit., op.
cit., pp. 400-403.
76
CI. Delval, op. cit., p. 9; Schmidt, Eberhard: EinIhrung in die Geschichte der deutschen
StraIrechtspIlege. Gotinga, Vanderhoeck & Ruprecht, 1983, p. 186.
14
generalmente junto a la pena de muerte, de modo que la pena de conIiscacion recaia en los
herederos del ejecutado, ya que no podrian heredar, pasando los bienes a la camara real
77
.
La pena de muerte era la mas Irecuente. Asi puede estimarse que en el Siglo XVIII la
pena de muerte era contemplada en Francia para unos cien delitos, mientras en Inglaterra
para doscientos, llegandose a condenar a muerte hasta por acciones como 'descarriar una
ovefa o un caballo, arrancar alguna cosa de las manos de un individuo, v echar a huir,
tomar en la faltriquera de alguno el valor de doce pences (cerca de cinco reales de vellon o
veinticuatro sueldos de Francia)
78
. En lo atinente a Milan, la ciudad de nacimiento de
Beccaria, se realizaban en ocasiones hasta seis ejecuciones diarias
79
. En Espaa, conIorme
a lo dispuesto por Felipe V en 1734, se contemplaba la pena de muerte hasta para el simple
hurto realizado por un mayor de diecisiete aos en Madrid
80
. Entre los delitos con respecto
a los cuales se amenazaba la pena de muerte se encontraban: el envio de cartas con
amenazas, el asociarse con gitanos, el causar dao a los peces de los estanques, el robo de
nabos, etc.
En su ejecucion se procuraba aterrorizar a los ciudadanos, por ejemplo por medio de la
hoguera
81
, el suplicio de la rueda
82
el aceite hirviente
83
, el descuartizamiento
84
la

77
Sobre ello: Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 393. Indica este que ello sucedia
principalmente en delitos como los de traicion, IalsiIicacion de moneda, Iormas agravadas
de homicidio, herejia.
78
Citado en: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 70.
79
CI. Kper. Cesare Beccaria und die kriminalpolitische AuIklrung des 18. Jahrhunderts.
En: JuS 1968, p. 552; Kube. Rckblick in die Vergangenheit. 200 Jahre Cesare Beccarias
'Dei delitti e delle pene. En: Kriminalistik (Alemania), 1964, p. 441. Indica Calamandrei:
'Por un registro de los afusticiados en Milan que pertenecio a Beccaria, se puede formar
una idea exacta de las penas usadas en aquella ciudad de los aos 1471 a 1760, por la
indicacion del suplicio que acompaaba a cada nombre, en el se ve. descuarti:ado
muerto, asado vivo, decapitado, ahorcado, quemado, destro:ado a cola de
caballo, arrastrado a cola de caballo v colgado despues, descuarti:ado, atenaceado v
abierto en canal... Y la lista continua asi durante trescientos aos, con un promedio que
en ciertas epocas pasa de ocho efecuciones por mes.... Calamandrei. PreIacio y notas, p.
59.
80
Barbero Santos. Cesare Beccaria, la pena de muerte y la tortura. En: Cesare Beccaria and
Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma,
GiuIIre editore, 1990, p.64.
81
CI. Gldemeister, op.cit., pp. 387-389; Tomas y Valiente. El Derecho..., pp. 385-386.
82
CI. Gldemeister, op. cit., pp. 392-393; Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 386.
83
CI. Gldemeister, op. cit., pp. 384.
84
CI. Gldemeister, op. cit., pp. 397-398.
15
decapitacion
85
y la horca
86
. Se trataba, como lo indica Barbero Santos, no de quitar la vida,
sino de imponer 'mil muertes, llegandose, como lo dijo algun autor en ese entonces, a 'las
mas exquisitas agonias
87
.
Para tratar de contrarrestar la crueldad excesiva de las penas es que tuvo aplicacion el
indulto, en el que podian tomarse en cuenta las circunstancias personales del delincuente
88
,
por ejemplo haber realizado alguna hazaa militar, pertenecer a la nobleza, tener una
pericia particular en determinada ciencia o arte, la integridad en la vida pasada u otro
merito personal analogo
89
. Sin embargo, se concedian tambien indultos generales a un
cierto numero de presos por suceder determinados acontecimientos, por ejemplo el
advenimiento de un nuevo rey al trono. Se trataba en general de establecer limites a los
mismos, no comprendiendo delitos muy graves, por ejemplo el asesinado por alevosia,
herejia, moneda Ialsa, resistencia a la justicia y otros analogos
90
.
Existia una conIusion entre delito y pecado
91
. Expresion de ello era el delito de
herejia
92
, dentro del cual se trataba de perseguir a los Ialsos conversos, especialmente a los
que eran sospechosos de seguir proIesando la Ie judia
93
. Igualmente se dio una gran
persecucion por el delito de brujeria, en especial en los siglos XVI y XVII
94
. Debido a la
conIusion existente entre delito y pecado, se partia de que el delito oIende a Dios, debiendo
procurarse la conIesion y el arrepentimiento del detenido. Por otro lado, existia una
intolerancia religiosa, que llevaba no solo a inIluenciar los hechos castigables, sino incluso
el mismo desarrollo de los procesos y el dictado de una sentencia condenatoria. Sobre ello,
en el periodo inmediatamente anterior a que Beccaria escribio su libro es necesario

85
CI. Gldemeister, op. cit., pp. 387-389; Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 384.
86
CI. Delval, op. cit. p. 10; Tomas y Valiente. El Derecho..., pp. 383-384.
87
Barbero Santos, op. cit., p. 64.
88
Sobre el indulto real: Dlmen, Richard van, op. cit., pp. 43-49; Tomas y Valiente. El
Derecho..., pp. 397-405.
89
Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 403.
90
CI. Tomas y Valiente. El Derecho..., p. 401.
91
CI. Tomas y Valiente. Introduccion..., p. 19.
92
Con respecto a la herejia vease el libro clasico de la epoca: Eymerich, op. cit.,pp. 27-108.
93
En lo atinente a la persecucion de los judios es importante la consulta de la siguiente
novela historica: Raphael, David. El decreto de la Alhambra (Traduccion de Daniel
Santacruz). CaliIornia, Carmi House Press, 1992. Sobre ello vease tambien: Garcia Carcel,
Ricardo/Moreno Martinez, Doris, op. cit., pp. 205-233.
94
Con respecto a la persecucion de la brujeria: Behringen. Hexen. Glaube, VerIolgung,
Vermarktung. Munich, Beck, 1998, pp. 32-74.
16
mencionar la condena a muerte en la rueda de Jean Calas, ejecutada el 9 de marzo de 1762
en Toulouse
95
, que dio lugar a que Voltaire
96
escribiera en 1763 el 'Tratado sobre la
tolerancia
97
, habiendo creado consciencia en contra de las consecuencias a las que llevaba
la intolerancia religiosa para el proceso penal y las penas. Dicha muerte, Iue caliIicada por
Joltaire como un asesinato, considerando que la sentencia condenatoria se habia basado en
deIinitiva en unos 'debiles indicios y en 'los gritos de una multitud insensata
98
. En ese
caso se trataba de una Iamilia protestante acusada de asesinar a su hijo Marco Antonio,
alegandose, como consecuencia del Ianatismo, que ello habia sucedido porque el se habia
querido convertir al protestantismo, para lo cual se decia que segun los protestantes existia
una ley que establecia que era preIerible para un padre de Iamilia la muerte de su hijo antes
de que cambiara de Ie. La acusacion en realidad era absurda. Como lo indica Andre
Maurois: 'La pretendida lev no existia. Todos los testigos declararon, acerca de la vida de
los Calas, la ternura v la paciencia del afligido padre. Uno de sus hifos, Luis, se habia
convertido poco antes al catolicismo influido por una criada, v el padre le perdono,
reteniendo en su casa a la sirvienta. Ademas como era posible que un anciano ahorcase a
la fuer:a a un foven vigoroso? Hubiera sido preciso admitir la complicidad de toda la
familia v del invitado. Es posible imaginarse a un padre, a una madre v los hermanos
reunirse para matar a uno de ellos? Por otra parte, no hubo testigo alguno que pudiera
probar que la victima hubiera siquiera manifestado el deseo de abfurar su fe
99
. En
realidad lo que habia sucedido es que el hijo se habia suicidado
100
. Voltaire se comprometio
con el caso, escribio muchisimas cartas y reunio pruebas de descargo para lograr la revision
de la sentencia, por otro lado, invirtio generosamente dinero para mantener a la arruinada

95
Sobre la ejecucion de esta sentencia: Dassen, Julio: Voltaire. DeIensor de Juan Calas.
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, pp. 48-60.
96
Voltaire (1694-1778). Sobre Voltaire: Ferrater Mora. Diccionario de FilosoIia Q-Z.
Barcelona, Ariel, 1999, pp. 3719-3721.
97
Voltaire. Tratado sobre la tolerancia (Traduccion de Carlos R. de Dampierre, revisada
por Roberto R. Aramayo). Madrid, Santillana, 1997. Dicho texto puede consultarse tambien
en: Voltaire. Recht und Politik. SchriIten 1 (Editor: Gnther Mensching, FrancIort del
Meno, Syndikat Autoren- und VerlagsgesellschaIt, 1978, pp. 84-256.
98
Voltaire. Tratado..., p. 84.
99
Citado por: Dassen, Julio, op. cit., pp. 22-23.
100
CI. Voltaire. Tratado..., pp. 13-21, 83-89; Voltaire. Diccionario IilosoIico (Edicion: Ana
Martinez Arancon). Madrid. Ediciones Temas de Hoy S. A., Tomo I, 2000, p. 509.
17
Iamilia Calas y para suIragar los gastos del proceso
101
. Finalmente el 7 de marzo de 1764 se
ordeno la revision del proceso y el 4 de marzo de 1765 se anulo la condenatoria a Calas por
deIectos de Iorma, siendo rehabilitado el dia 9 de ese mes y ao, llegando luego el rey a
otorgar una indemnizacion a Iavor de la madre e hijos de Jean Calas y de la sirviente que
habia deIendido con su declaracion a sus amos
102
.
Poco despues de publicado el libro de Beccaria 'De los delitos v de las penas`, otro
caso en 1766 conmovio a los IilosoIos ilustrados Iranceses, el del caballero de la Barre,
caracterizado tambien por la intolerancia religiosa, ademas de la desproporcionalidad y
crueldad de las penas. Para apreciar ello es importante citar el relato hecho por Juan
Antonio Delval: 'El caballero de la Barre ... de diecinueve aos de edad v su amigo d
Etallonde, de dieciocho, habian pasado a treinta pasos de una profesion sin quitarse el
sombrero. Un habitante de la ciudad de Abbeville (en la que sucedio el caso) llamado
Belleval habia hecho proposiciones amorosas a la abadesa del convento de la ciudad, tia
de la Barre, que las habia recha:ado. El foven caballero tomo el partido de su tia v
reprobo vivamente la actitud de Belleval. Este, humillado, decidio vengarse, v a partir de
la historia de la procesion logro convencer a las gentes de la ciudad, con testimonios de
una debilidad insostenible o claramente falsos, de que de la Barre v sus amigos eran
peligrosos enemigos de la religion. Se les acuso de blasfemia v se organi:o un fuicio. Aqui
es necesario sealar que la blasfemia se condenaba en Francia, en aquel entonces con una
multa la primera ve:, el doble la segunda v la picota a la sexta. Sin embargo, los fueces
condenaron a d Etallonde de la siguiente forma.
'1. A sufrir el suplicio de la amputacion de la lengua hasta la rai:, lo cual se efecuta
de forma que si el paciente no presenta la lengua el mismo se le coge con unas tena:as de
hierro v se le arranca.
'2. Se le debia cortar la mano a la puerta de la Iglesia principal.
'3. A continuacion debia ser conducido en una carreta a la pla:a del mercado, atado
a un poste con una cadena de hierro v quemado a fuego lento` (Joltaire).
'Afortunadamente d Etallonde logro escaparse, pero de la Barre no fue tan
afortunado. Joltaire nos cuenta lo siguiente. Las piernas del paciente se bloquean entre

101
Sobre el caso Calas y la participacion de Voltaire: Dassen, Julio, op. cit.
102
Voltaire en un post-scriptum aadido al 'Tratado sobre la Tolerancia, hizo reIerencia a
la sentencia exculpatoria de Juan Calas: Voltaire. Tratado..., pp. 83-89.
18
tablas v las rodillas, los huesos se rompen. El caballero se desmava, pero vuelve
rapidamente en si con avuda de licores espirituosos v declara sin quefarse que no tiene
complices (...). El espectaculo era terrible. se habia enviado a Paris a cinco verdugos para
la efecucion... Todo lo que difo el religioso que le asistia se reduce a estas palabras. no
creo que se pueda hacer morir a un gentil hombre, por tan poca cosa
103
.
Con respecto a este caso Voltaire llego a aIirmar que se trataba de uno mas horrible que
el de los Calas, '... porque el parlamento de Toulouse (que dicto la sentencia de muerte
condenatoria en contra de Jean Calas) solo fue engaado, tomo falsas apariencias por
pruebas, v prefuicios por ra:ones, Calas merecia su suplicio si la acusacion hubiera sido
probada, pero los fueces del caballero de la Barre no obraron por error. Han castigado
con una muerte horrible precedida de la tortura lo que no merecia mas de seis meses de
prision. Han cometido un crimen furidico. Abominable furisprudencia la de sostener la
religion unicamente por medio de verdugos
104
.
Ademas del terror colectivo que se pretendia que existiera con el desarrollo del
procedimiento inquisitivo y la imposicion de la pena (prevencion general negativa)
105
, la
pena tenia el caracter del justo merecido por el delincuente, que reclamaba la venganza
publica, o sea se seguian consideraciones de caracter retributivo, pero que estaban
recargadas de un sentido religioso, el cual era la expiacion por el pecado cometido. Desde
esta perspectiva se perseguia tambien la enmienda, pero ello a traves del arrepentimiento y
con ello la reconciliacion con Dios
106
.

1.2. CESARE BECCARIA Y SU LIBRO ~DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS


103
Delval, op. cit., pp. 10-12. El texto de Voltaire correspondiente al relato de la muerte del
caballero de la Barre puede consultarse en: Voltaire. Recht..., pp. 257-276.
104
Carta de Voltaire a Beccaria del 30 de mayo de 1768. En: Delval, op. cit., pp. 178-179.
105
CI. Tomas y Valiente. Introduccion..., pp. 19-20.
106
Dice Calamandrei: 'Antes que el, una tradicion milenaria, en la que con celoso empeo
se inspiraban los fueces en la practica criminal, habia puesto el fin esencial de la pena en
hacer sufrir al reo, v habia llevado logicamente a hacer que se considerara que, cuanto
mas duro fuese el sufrimiento infligido, tanto mas efica: seria la pena. Para formar aquella
tradicion, la idea germanica de la vindicta, que veia en la pena la reparacion mecanica del
mal con el mal, se habia cru:ado con la idea catolica de la expiacion, que veia en los
suplicios infligidos al pecador el medio para purificarlo del mal cometido e inducirlo al
arrepentimiento. Calamandrei. PreIacio y notas, p. 67.
19
Cesare Beccaria nacio el 15 de marzo de 1738 en Milan en el palacio de Brera,
propiedad de su Iamilia, ubicado en Via Brera 6, que habia sido adquirida por la Iamilia
Beccaria en el Siglo XVII
107
. En ese entonces Milan pertenecia a Austria
108
. Sus padres
eran nobles, de una Iamilia de gran tradicion
109
, aunque no de gran Iortuna, que le heredo el
titulo de Marques, que habia obtenido la Iamilia en 1712
110
.
Fue el hijo mayor del Marques Giovanni Saverio Beccaria y Maria Visconti de Saliceto.
Tuvo dos hermanos menores Francesco y Annibale y una hermana Magdalena
111
.

107
Fue restaurada por Giulio, hijo de Cesare, en el siglo XIX y luego de la extincion de la
Iamilia Beccaria, cambio en diversas ocasiones de dueo. Actualmente se encuentra una
inscripcion cerca de la entrada principal, sealando que en esa casa nacio Cesare Beccaria
en 1738 y murio el 28 de noviembre de 1794. Asi: Maestro, Marcello, op. cit., p. 5, nota al
pie 3.
108
Dice AlIredo Etcheberry: 'El Milanesado, en esa epoca, estaba politicamente sufeto al
Sacro Imperio Romano-Germanico, desde hacia mas de veinte aos, situacion de
dependencia que no ceso hasta 1797, va muerto Beccaria, esto es durante toda su vida fue
subdito del imperio (...). Debe hacerse notar, sin embargo, que Milan, al igual que otros
territorios imperiales, conservo una cierta medida de autogobierno a traves de los
estamentos nobiliarios, constitutivos de lo que podriamos llamar una burocracia
aristocratica. No defa de ser paradofal que cuando en 1776 la emperatri: Maria Teresa
de Austria, bafo la influencia de la obra de Beccaria, decreto la abolicion de la tortura,
esta medida encontro resistencia en el Senado milanes v el ministro Kautnit:-Rietberg
debio intervenir personalmente para obtener su aceptacion. Etcheberry, AlIredo.
Introduccion. Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle
pene. Buenos Aires, B de I, 201, pp. 1-2-.
109
Indica Cabanellas: 'El nombre de Beccaria, unido a la tradicion de una familia de recio
abolengo, esta intimamente arraigado en la Historia de Italia del siglo XIJ. La lucha entre
gelfos v gibelinos, papistas v antipapistas los dos partidos de oposicion tiene por
protagonistas, entre otros, a los Beccaria, quienes figuran a la cabe:a de los papistas. El
poder de la familia Beccaria, que llego a ser casi absoluto, finali:o en el 1418, cuando por
orden del Duque Felipe Maria Jisconti fue ahorcado en la pla:a publica Lancelote
Beccaria. Poco mas tarde Castellino Beccaria, su hermano, habria de morir en suplicio,
confuntamente con los fefes que le secundaban. Estos hechos se desarrollan en Pavia v
fueron un eslabon de la cadena de vendettas, que es parte de la historia de las ciudades
italianas en ese interesante proceso que describen al lograr su independencia v al forfar su
unidad, frente al feudalismo de los seores v del clero. Cabanellas. Beccaria y su obra. En:
Beccaria. Tratado de los delitos y de las penas. Sao Paulo, Heliastra, 1993, p. 18.
110
CI. Weis, Eberhard, op. cit., p. 6.
111
CI. Deimling, Gerhard: Chronologie. En: Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in
Europa. Ausstellung aus Anlass des 250. Geburtstags von Cesare Beccaria 1738-1794
(Editor:Bergische Universitt Gesamthochschule Wuppertal y otro). Wuppertal, 1988, p.
20.
20
Pertenecio a una Iamilia catolica, estudiando sin sobresalir desde 1746, cuando tenia 9
aos, hasta 1754, con 17 aos, en un colegio jesuita, el Farnesiano de Parma, en el que se
educaba la aristocracia de Milan, caracterizandose por su Ierrea disciplina, la que era
motivo de disgusto para Beccaria. Asi este no dejo de hacer mencion en su libro a su
rechazo de la educacion recibida bajo los jesuitas. A ello se reIiere cuando dice: 'La
sodomia, tan severamente castigada de las leves v tan facilmente entregada a los
tormentos, vencedores de la inocencia, tiene su fundamento menos sobre las necesidades
del hombre aislado v libre que sobre las pasiones del hombre sociable v esclavo. Toma su
fuer:a, no tanto del desmedido uso de los placeres, cuanto de aquella educacion que
empie:a por hacer inutiles los hombres a si mismos para hacerlos utiles a otros, en
aquellas casas donde se oscurece v encierra la fuventud ardiente, donde habiendo una
valla insuperable a cualquiera otro comercio, todo el vigor de la naturale:a que se
desarrolla se consume inutilmente para la humanidad, v aun anticipa la vefe:
112
.
El 13 de setiembre de 1758 se graduo en Derecho Civil y Canonico en la
Universidad de Pavia, aunque no llego a ejercer como abogado, careciendo por ello de
experiencia Iorense. No era un erudito juridico. Importante es citar lo dicho al respecto por
Calamandrei: 'No hav que olvidar que el marques Cesare Beccaria no tuvo vocacion de
furista... Aunque tambien el como sus amigos Pietro v Alessandro Jerri, hubiera
conseguido en Pavia el doctorado en leves, al exclusivo obfeto, diriamos hov, de obtener
un titulo para su empleo, la ciencia furidica no habia sido su fuerte, de fovencito habia
mostrado cierta predileccion por las bellas artes, v despues por las matematicas, v desde
los veintidos aos se habia dado a la lectura, hecha con mas pasion que metodo, de los
filosofos iluministas franceses, comen:ando por las Lettres persanes de Montesquieu, que
defaron en su espiritu... huellas indelebles
113
. Debe agregarse a ello que no existe ninguna

112
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 31, p. 88. Sobre los tiempos de Beccaria como
estudiante de ese Colegio: MondolIo, op. cit., pp. 7-8; Rinaldini, op. cit., pp. 1-2.
113
Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 24-25. En sentido similar dice Tomas y Valiente:
'Beccaria no fue un furista erudito, ni un profesional especiali:ado, dominador de la
tecnica v conocedor de la praxis forense v academica, ni fue tampoco un filosofo del
iusnaturalismo abstracto. Tomas y Valiente. Presentacion. En: Beccaria, Cesare. Tratado
de los delitos y de las penas. Madrid, Ministerio de Justicia y otros, 1993, p. XV. Vease
tambien: ZaIIaroni, Eugenio Raul/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro. Derecho Penal.
Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 273; Ramirez, Silvina. Prologo y notas. En:
Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion: Antonio Bonanno). Buenos
21
prueba de que en un caso concreto Beccaria, a diIerencia de Friedrich von Spee en el
tiempo de los procesos en contra de la brujeria
114
, se haya ocupado personalmente de
atender a un condenado
115
.
El 22 de Iebrero de 1761 se caso con la quinceaera Teresa Blasco, de Iamilia noble
siciliana hispana, hija de Dominico de Blasco, teniente coronel de los ingenieros de la
brigada de Italia, luego de superar la oposicion paterna, motivada por el escaso capital de la
Iamilia de la novia
116
. El padre de Beccaria molesto con el matrimonio planeado por su
hijo, ante la desobediencia de este, logro que se dictara judicialmente una orden de arresto
en contra de Cesare, que a peticion del mismo se ejecuto en su propia casa, en donde tuvo

Aires, Editorial Losada, 2002, p. 12; Etcheberry, AlIredo, op. cit., p. 2. En ello se diIerencia
Francesco Carrara, maximo representante de la Escuela Clasica, que se veia como
continuadora de pensamiento ilustrado, de Beccaria. Carrara tenia una amplia experiencia
Iorense y como proIesor de Derecho Criminal, no habiendo publicado el primer tomo de su
Programa de Derecho Criminal sino hasta que tenia 54 aos. Al contrario de Beccaria,
Carrara llevo a cabo un analisis exegetico de la legislacion vigente en su pais, utilizando
para ello el metodo deductivo. La critica de Beccaria, por su parte, Iue de caracter
estrictamente politico criminal y no propiamente un analisis juridico de la normativa
existente. Sobre Carrara vease: Llobet Rodriguez, Javier. La traduccion costarricense de la
parte general del programa de Francesco Carrara (1889-1890). En: Carrara, Francesco.
Programa del Curso de Derecho Criminal (Traduccion: Octavio Beeche y Alberto
Gallegos). San Jose, Editorial Juridica Continental, 2000, Tomo I, pp. V-LXXIII.
114
CI. Spee, Friedrich von: Cautio Criminalis oder rechtsliches Bedenken wegen der
Hexenprozesse (Edicion alemana de Joachin-Friedrich Ritter). Weimar, Verlag Herm.
Bhlaus NachI., 1939.
115
En este sentido: Deimling. Cesare Beccaria: Werk und Wirkung: En: Beccaria. Die
AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 28-30; Rinaldini, op. cit., p. 2. No es correcta la aIirmacion
que hace Paul Hazard de que Beccaria '... habia sido visitador de las prisiones milanesas,
hablaba a los acusados, escuchaba a criminales v su sensibilidad habia sido herida por las
infusticias de que habia sido testigo. Hazard, Paul. El pensamiento europeo en el siglo
XVII (Traductor: Julian Marias). Madrid, Alianza Universidad, 1991, p. 143. En un sentido
similar a Hazard dice Jose Ferrater Mora con respecto a Beccaria: 'Sus visitas a la carcel
de Milan le llevaron al convencimiento de las infusticias de dicho sistema penal`. Ferrater
Mora, Jose. Diccionario de IilosoIia. Barcelona, Ariel, letras A-D, 1999, p. 331.
116
CI. Esselborn, op. cit., p. 5; Cantu, op. cit., p. 92; Phillipson, op. cit, p. 4. Con respecto a
la pasion que tenia Cesare por Teresa vease la carta que aparece transcrita en: Maestro,
Marcello, op. cit., p. 7.
22
que permanecer tres meses
117
. El matrimonio se celebro dos dias despues de que termino el
arresto domiciliario.
El matrimonio supuso el rompimiento de las relaciones de Cesare con su padre, por
lo que el primero Iue obligado a abandonar su casa, llegando con ello a pasar graves
angustias economicas. La magnitud de estas se aprecia en la carta que el 19 de mayo de
1762 le escribio al conde Carlo di Firmian
118
, en la que decia estar abarcado por la miseria
y desesperacion, habiendo tomado la unica y posible decision para el de acudir junto con su
esposa a los pies de su padre y probar si el aspecto de su miseria y lagrimas movia a la
naturaleza a hablar. Agrego Cesare que ese dia iba como un humilde mendigo ante su padre
a implorar por su amor un sitio en su mesa para el y para su esposa, donde cada dia se
otorgaba a los extraos hospitalidad. Dijo ademas que iba para acogerse a un reIugio en
aquellas habitaciones que un dia estaban destinadas para el y que se encontraban ahora
vacias
119
. Finalmente en mayo de 1762 se produjo la reconciliacion de Cesare con su padre,
lo que permitio que el primero, en compaia de su esposa, volviese a la casa paterna.
A pesar de la reconciliacion con su padre, el incidente con este dejo huellas
proIundas en Cesare, prueba de lo cual es que al escribir su libro 'De los delitos v de las
penas, no pudo dejar de reIerirse al tema de la libertad en la escogencia del conyuge. Asi
dijo: 'La fidelidad convugal es siempre proporcionada al numero v a la libertad de los
matrimonios. Donde estos se rigen por las preocupaciones hereditarias, donde la potestad
domestica los combina v los escoge, alli la galanteria rompe los vinculos, con desprecio de
la moral vulgar, cuvo oficio es declamar contra los efectos, manteniendo las causas
120
.

117
CI. Rinaldini, op.cit., pp. 4-5. Debido a que el arresto se ejecuto en el domicilio de
Cesare, no es acertada la aIirmacion de Cabanellas: 'Fue durante el tiempo que
permanecio preso que pudo darse cuenta de visu de la arbitrariedad del regimen
penitenciario, lo que hi:o madurar en el la idea de esta obra que tanta resonancia habria
de adquirir. Cabanellas. Beccaria..., p. 20. En cuanto al reclamo de Cesare a su padre para
que lo dejara casarse con Teresa vease la carta que aparece transcrita en: Maestro,
Marcello, op. cit., p. 8.
118
Conde Carlo di Firmian (1718-1782). Sobre algunos datos biograIicos de el: Davis,
Richard. Biographical glossary. En: Beccaria, Cesare. On Crimes and Punishment and other
writings (Editor: Bellamy, Richard). Cambridge, Cambridge University Press, 2000, p.
xxxv.
119
Sobre ello: AlII. Zur EinIhrung..., op. cit., pp. 10-11. El padre de Cesare murio a los 85
aos el 24 de junio de 1782. CI. Cantu, op. cit., p. 123.
120
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 31, pp. 87-88.
23
Beccaria era parte de un grupo de intelectuales que Iormaban la 'Accademia dei
Pugni (Academia de los puos), grupo en el que tomaban parte los hermanos Pietro
121
y
Alessandro Verri
122
, dedicandose a cuestionar la sociedad de aquel entonces, para lo cual
Iuente Iundamental era el pensamiento ilustrado Irances de la epoca
123
. Este grupo se
enmarcaba dentro de la tradicion de las academias de discusion que existian en ese
entonces
124
.
Para ello Iundaron un diario denominado 'Il Caffe
125
. Indica MondolIo con
respecto al nombre de la publicacion, que con el mismo se invitaba al publico italiano a
participar en las discusiones que promovieran espiritus libres en torno a los problemas

121
Pietro Jerri (1728-1797). Sobre el vease: Davis, Richard, op. cit., pp. xxxix-xxxx.
122
Alessandro Jerri (1741-1795). Acerca de la Accademia dei Pugni: AlII. Zur
EinIhrung..., pp. 14-15; Esselborn, op. cit., p. 8; Barbero Santos, op.cit., pp. 61-62. A
dicha Academia pertenecian ademas el biblioIilo Giovan Battista BiII (1736-1807), el
economista y proIesor de Derecho Publico Alfonso Longo (1738-1804), el politico Luigi
Lambertenghi (1739-1813), el matematico, Iisico y arquitecto Paolo Frisi (1728-1784) y el
economista Gian Rinaldo Carli (1720-1795), nombrado desde 1765 Presidente del Consejo
Economico de Milan. CI. Deimling. Chronologie, pp. 15, 21-22; Weis, Eberhard, op. cit., p.
7. Sobre datos biograIicos de todos ellos: Davis, Richard, op. cit., pp. xxxiii-xl.
123
Indica Sain: Cantero: 'En la vida intelectual, donde vive Beccaria, se enfrentan, hacia
la mitad del setecientos, dos generaciones de intelectuales. La de los hombres maduros,
llenos de erudicion v porte conservador, que integraba a los patricios de la ciudad, altos
burocratas imperiales v literatos ilustres, v el grupo de los fovenes de vanguardia, que,
atentos a cuantas novedades ideologicas venian del exterior, miran con desencanto este
mundo de ancianos ilustres, sintiendo la necesidad de apartarse del ambiente patriarcal
que les rodea./Uno de ellos, Pedro Jerri, los reune en una sala apartada del palacio
paterno. Alli tratan v discuten, al parecer con excesiva vehemencia, de cuantos problemas
afectan al mundo en que viven. Sainz Cantero. La ciencia del Derecho Penal y su
evolucion. Barcelona, 1970, p. 50.
124
Dice Barbero Santos que la Accademia dei Puggi no hubiera surgido '... sin la
existencia en Milan de otros cenaculos de intelectuales movidos por similares ideales.
Citaremos. La Accademia dei Trasformati, fundada por el conde Giuseppe Maria Imbonati
en 1743, o el Salotto Serbelloni, animado por Jittoria Ottoboni, esposa desde 1741 del
duque de ese titulo, Galorio, elegante dama romana, inteligente v culta, patrocinadora de
artistas, que familiari:o a Pietro Jerri con la lectura de los pensadores franceses.
Barbero Santos, op. cit., p. 62. Alff indica que la Accademia dei Puggi Iorma parte de las
muchas academias, principalmente de poetas, que se Iormaron en Italia a partir del siglo
XVI. CI. AlII. Voltaires Kommentar zu Beccarias Buch ber Verbrechen und StraIen. En:
Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 1-6. Inicialmente Beccaria Iormo parte de la academia de
los TrasIormati, en donde llego a conocer a Pietro Jerri. CI. Maestro, Marcello, op. cit., pp.
8-9.
125
CI. MondolIo, op. cit., p. 5.
24
vitales de su tiempo y de su pensamiento, comparandolo con el conjunto de los
Irecuentadores del lugar publico que era un caIe, o sea el lugar publico de tertulia, que se
habia hecho Iloreciente en Venecia a principios del Siglo XVIII y por imitacion en Milan y
en las demas ciudades, que circulo cada diez dias desde junio de 1764 hasta junio de
1766
126
. En dicho diario Beccaria llego a publicar siete articulos de variados temas, ello
entre los ciento veintidos articulos que se llegaron a publicar en la revista
127
.
En ese entonces la condena a muerte de Jean Calas recibio una gran diIusion a
traves del 'Tratado de la tolerancia, escrito por Voltaire, mencionado antes
128
, debiendo
considerarse ello entre las razones por las que Pietro Verri, miembro de la 'Accademia dei
Pugni que asumio un papel muy inIluyente sobre los otros, impulso a Beccaria a escribir
sobre el sistema penal
129
, considerandolo como el mas apropiado para ello, tomando en
cuenta las virtudes que tenia para escribir. El mismo Pietro Verri le presto apuntes que tenia
en relacion con la tortura
130
y reviso el texto del libro, pasandolo luego en limpio. La
conIianza de Beccaria en los consejos de Verri era muy grande. Incluso en ediciones
posteriores a la primera, Verri siguio colaborando con Beccaria, el que en una carta del 13

126
CI. MondolIo, op. cit., p. 5.
127
CI. Deimling, Gerhard. Cesare Beccaria., p. 19; Maestro, Marcello, op. cit., p. 47.
Debe advertirse que esta revista empezo a circular cuando el libro 'De los delitos v de las
penas se encontraba ya terminado, aunque todavia estaba en la imprenta.
128
Vease: capitulo I, No. 1.1.
129
Sobre ello en particular: carta de Alessandro Verri a Isidoro Bianchi del 16 de abril de
1802 o 1803. En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 460; Beccaria, op. cit., (Editor:
Venturi), p. 125. Ademas: carta de Pietro Verri a algunos amigos milaneses. En: Beccaria,
op. cit., (Editor: Venturi), pp. 122-123. A la relevancia de la condena a muerte de Jean
Calas como motivo para que Beccaria escribiera su libro se reIieren: Kube, op. cit., p. 441;
Rechert. Beccaria. Ein Gedenkblatt En: Juristische Bltter (Austria), p. 450. Indica
Deimling que el libro de Voltaire se discutio en el circulo de los hermanos Verri: Deimling,
Gerhard. Cesare Beccaria,pp. 22-23.
130
A ello hace reIerencia, por ejemplo, Pietro Verri en la carta a su hermano Alessandro del
17 de mayo de 1780. En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 466. Los apuntes que le
presto Pietro Verri estaban inconclusos, terminandolos en 1777 con el nombre de
'Observaciones sobre la tortura, CI. Verri. Observaciones sobre la tortura (Traduccion:
von M. Rivacoba y Rivacoba). Buenos Aires, 1977. Sin embargo, este libro no Iue
publicado sino hasta 1804, luego de que Pietro Verri habia muerto. Indica Calamandrei que
Pietro Verri dejo inedito su libro para no entrar en polemica con su padre Gabriele Verri,
quien en una disertacion como Presidente del Senado el 7 de abril de 1776 habia dicho que
la tortura debia ser moderada, pero no suprimida. Calamandre. PreIacio y notas, pp. 126-
127. Ya en 1763 Pietro Verri habia escrito 'Oracion panegirica sobre la furisprudencia
milanesa. Vease el texto en: Beccaria, op. cit., (Editor: Venturi), pp. 127-146.
25
de diciembre de 1764, al enviarle el manuscrito de la segunda edicion, le dijo: 'suprime,
aade, corrige libremente, pues me haras un gran servicio v me daras placer
131
.
Por su parte, Alessandro quien tenia un cargo de Protector de las Carceles
132
, habia
conmovido a Beccaria con los relatos sobre las mismas
133
. Entre Pietro y Alessandro le
dieron alientos para que terminara la obra. En relacion con ello es importante la carta que
Alessandro Verri le dirigio al padre Isidoro Bianchi el 16 de abril de 1802 o 1803: '... El
marques de Beccaria, entonces foven, no era conocido como merecia. Mi hermano Pedro
le instaba siempre a producir alguna obra literaria, pronosticandole gloria en tal carrera.
En efecto, publico primeramente un opusculo sobre las monedas, en ocasion de tratar el
Gobierno una reforma en dicha materia. Luego, desempeando vo el cargo que entonces se
llamaba de Protector de Encarcelados, que era un experimento que se hacia por la
fuventud inclinada a los estudios forenses, solia ocurrir que discurriera de materias
criminales v que destacara la barbarie, segun me parecia, de los escritores que se
ocupaban de ellas v de los metodos utili:ados tambien para fu:gar v procesar. Al conde
Pedro pareciole este argumento digno de la pluma de su amigo Beccaria, v le propuso
tratarlo. El marques de Beccaria, en efecto, se entusiasmo con el, mas a semefan:a de
tantos otros ilustres ingenios, tenia tanta capacidad para la obra como repugnancia a
componerla con asiduidad, de manera que para reducirlo a ella, pasaba toda la tarde en
las mismas habitaciones que entonces ocupaba mi hermano, donde vo tambien permanecia

131
La carta puede leerse en: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, pp. 457-458. Con respecto
a dicha Irase vease: Laplaza. Estudio preliminar. En: Beccaria, Cesare: De los delitos y de
las penas. Buenos Aires, Ediciones Arayu, 1955, p. 458, nota 5, quien la considera, con
razon, como una demostracion de lo Ialsa que es la atribucion por algunos del libro a Pietro
Jerri.
132
Seala MondolIo: 'Entre las funciones que el Senado confiaba a los miembros de la
noble:a existia en aquellos tiempos, en Milan, la de protector de los encarcelados. El noble
a quien se confiaba tal funcion debia visitar las carceles donde se encerraba a los
acusados a la espera del fuicio, v a los condenados a la espera del suplicio o del
cumplimiento de la pena carcelaria, de todos ellos el protector debia recoger sus quefas o
reclamos para el apresuramiento de los procesos, para las instancias de gracia o para la
exposicion de las mas graves necesidades. MondolIo, op. cit., pp. 17-24. A dicho puesto
en el sentido indicado por MondolIo se reIiere Pietro Verri en su carta del 1. de noviembre
de 1765 a amigos de Milan, lo mismo que Alessandro Verri en la que le dirigio al padre
Isidoro Bianchi el 16 de abril de 1802 o 1803. CI. En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu,
p. 460; Beccaria, op. cit., (Editor: Venturi), pp. 122-123; AlII. Zur EinIhrung..., p. 17.
133
CI. MondolIo, op. cit., pp. 17-18.
26
estudiando. El conde Pedro salia para sus ocupaciones, v vo v el marques de Beccaria
pasabamos la tarde estudiando, precisamente en la ultima habitacion del departamento de
la planta bafa, que corresponde al Salon de los Animales pintados, en el primer piso./Alli,
sobre la mesa del conde Pedro, vo mismo he visto al marques de Beccaria, escribir v
componer la obra de los Delitos v de las Penas. Recuerdo que pensaba mucho antes de
escribir, v que no podia resistir a la fatiga mas de dos horas, transcurridas las cuales
defaba la pluma. Al finali:ar la tarde, el conde Pedro volvia a casa. El marques le leia
cuanto habia escrito, v siguiendo su parecer hi:o, a veces algunos cambios v
correcciones...
134
.
Beccaria empezo a escribir el libro 'De los delitos y de las penas en marzo de
1763, terminandolo en enero de 1764. Lo envio a traves de Pietro Verri a la imprenta de
Giuseppe Aubert, el mismo que habia publicado antes 'Meditaciones sobre la Felicidad de
Pietro Verri, el 12 de abril de 1763
135
. En julio Iue publicado en Iorma anonima en Liborno,
en la Toscana, a donde habia sido enviado debido a que la censura alli era menos estricta.
Esta primera edicion se agoto en pocas semanas.
No ha Ialtado quien haya atribuido la autoria del libro a Pietro Verri, al que habria
prestado su nombre Beccaria para su publicacion. Sin embargo, dicha aIirmacion es
incorrecta, aunque debe reconocerse el aporte de Pietro. Al respecto indica Rinaldini que el
texto manuscrito original de 139 paginas Iue encontrado en posesion de la nuera de
Beccaria, habiendo sido escrito sin dudas de su propia mano y conteniendo tantas
correcciones, adiciones y tachones que puede ser considerado como el primer proyecto del
trabajo
136
. Por otro lado, en la carta, transcrita antes, de Alessandro Verri a Isidoro Bianchi
se menciono que el autor del libro es Beccaria. Dijo: 'Mientras vivio mi hermano, no se
canso nunca de repetir, en vano, que aquella obra no era suva
137
.
Puede citarse ademas lo que dijo Pietro Verri en carta a su hermano Alessandro del
17 de mayo de 1780: '... El libro lo ha hecho Beccaria, v todo el que tenga sentido de estilo
debe comprender que no es el mio, sin embargo, podria decir con verdad que dicho libro

134
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 460. Vease tambien: Beccaria, op. cit.(Editor:
Venturi), pp. 124-125.
135
A ello se reIirio Pietro Verri en la carta a algunos amigos milaneses del 1. de noviembre
de 1765. En: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 123.
136
CI. Rinaldini, op. cit., p. 26.
137
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 459.
27
no se habria escrito ni publicado sin mi, que buena parte de las ideas fueron desarrolladas
por ti v por mi, que buena parte de la tortura es el extracto de mis observaciones, que tenia
escritas v que luego refundi en el discurso sobre las unciones maleficas...
138
.
El libro se caracteriza por la elocuencia y Iuerza con que se deIienden las ideas
139
, lo
que explica parte de su exito, unido al momento historico propicio en que se escribio, poco
despues de la muerte de Jean Calas. Especialmente importantes y bellos son los capitulos
contra la tortura
140
y la pena de muerte
141
. Para ello Beccaria dio Iundamentalmente
argumentaciones IilosoIicas, basadas en la doctrina ilustrada, a lo que se hara reIerencia
luego. Por el contrario, el libro carece de una base historica
142
y la Ialta de experiencia
practica de Beccaria lleva a que haya una ausencia de reIerencia a casos concretos.
La primera edicion el libro 'De los delitos v de las penas Iue publicada en Iorma
anonima, debido al temor que le tenia Beccaria a la Inquisicion
143
. Por ello mismo, ciertos

138
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 466. Acerca de las discusiones sobre la
autoria del libro: Laplaza, op. cit., pp. 13-19; Palombi, Elio. Luci e ombre sulla paternita
dell` opera 'Dei delitti e delle pene. En: www.mythnet.it/trani.ius/opinioni/becc.pal.html.
139
La Iuerza con que Beccaria deIiende su ideas lleva a Cabanellas a decir:
'Indudablemente que fue escrita en forma distinta a la vulgar, en un estado de excitacion,
en un proceso mental brusco, embargado el animo por multiples ideas que pugnan por
salir v el espiritu pleno de tension. Cabanellas. Beccaria..., p. 23. No parece, sin embargo,
ser correcta dicha aIirmacion si se lee la carta el 16 de abril de 1802 o 1803 en la que
Alessandro Verri le narra a Isidoro Bianchi las diIicultades que tuvo Cesare para escribir el
libro. CI. Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 460.
140
CI. Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 16, pp. 52-58. Vease: capitulo IV, No. 4.5.
141
CI. Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 28, pp. 74-81. Vease: capitulo III, No. 3.13.
142
CI. Phillipson, op. cit., pp. 101-102.
143
En la edicion en castellano del libro publicada en 1822 y reproducida tanto en la edicion
de Porrua como en la de Heliasta, se publica una nota sobre Beccaria en la que se dice:
'Algunos hombres timidos le asustaron sobre las funestas consecuencias que podia
acarrearle el honor de haber hecho un buen libro, v Beccaria iba a quemar su
manuscrito./El conde Jerri, v algunos de estos sabios que habian estimulado a este foven a
componer el tratado de los Delitos v de las Penas, le impidieron sacrificar a su
tranquilidad personal, un libro que debia tener tanta influencia sobre la felicidad del
genero humano. En: Beccaria, op. cit., Porrua, p. xiii; Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 43.
Con respecto a la decision de publicar en Iorma anonima el libro es importante citar lo
dicho por Francisco Javier Alvarez Garcia: 'La publicacion como anonima de esta primera
edicion, tenia por finalidad evitar para su autor los posibles peligros que pudieran
derivarse como consecuencia del mas que presumible desacuerdo que con el contenido de
la obra pudiera surgir en el seno de las instancias represivas eclesiasticas. Este anonimato
en las obras fue un mecanismo muv utili:ado en toda Europa para salvar a los autores de
escritos ilustrados de las persecuciones que el monarca o la Iglesia de turno pudieran
28
pasajes del libro son particularmente oscuros, habiendo sido hecho esto a proposito por el
propio Beccaria, para evitar las persecuciones. Asi dice Beccaria en su carta a Morellet:
'Debo decirle que al escribir, he tenido los efemplos de Maquiavelo, de Galileo v de
Giannone ante mis ofos. He escuchado el ruido de las cadenas que agita la supersticion v
los gritos del fanatismo que ahogan los gemidos de la verdad. La vista de este espectaculo
espantoso me decidio a velar a veces la lu: con algunas nubes. He querido defender a la
humanidad sin ser martir de ella. La idea de que debia ser oscuro, me ha hecho acaso
serlo sin necesidad
144
. Sin embargo, ello no evito que su libro Iuese incluido por la
Inquisicion PontiIicia en el Indice de Libros Prohibidos el 3 de Iebrero de 1766
145
, aunque
Beccaria como autor no Iue incluido. En Espaa el libro Iue prohibido por la Inquisicion el
20 de junio de 1777 para toda clase de lectores
146
. Incluso esta, que incauto tantos libros
como pudo, organizo quemas del libro
147
.

desencadenar, incluso se acudieron a mecanismos tales como la indicacion de un lugar de
edicion o de impresion que poco o nada tuvieron que ver con la realidad. Alvarez Garcia;
Francisco Javier: Introduccion. En: Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas
(Traduccion: Juan Antonio de las Casas). Granada, Editorial Comares, 1996, p. 27.
144
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 509. Se seala que los mismos
enciclopedistas Iranceses, dentro de los que se encontraba Morellet, luego de la primera
prohibicion en 1752 de la Enciclopedia, mostraron un tono mas moderado y una cierta
autocensura. CI. Schneiders, W.: op. cit., p. 67. Sobre ello vease ademas: Mayer.
Trayectoria del pensamiento politico (Traduccion: Vicente Herrero. Mexico, Fondo de
Cultura Economica, 1994, p. 150.
145
CI. Tomas y Valiente. Presentacion, pp. XXV-XXVI.
146
Delval, op. cit., p. 167; Arroyo Zapatero. La moderna politica criminal en Espaa y el
pensamiento de Cesare Beccaria. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor:
Centro Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp.188-
189.Sobre la posicion de Beccaria en su libro con respecto a la Iglesia Catolica: Beristain:
El pensamiento ilustrado desde la penologia a la eutonologia y la eclesiologia. En: Estudios
Penales y Criminologicos (Espaa), No. 20, 1997, pp. 20-22. Acerca del caracter cristiano
del pensamiento de Beccaria: Beristain. Los derechos humanos desde y hacia lo
metarracional. Observaciones criminologicas sobre Beccaria. En: Cesare Beccaria and
Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma,
GiuIIre editore, 1990, pp.195-200. Con respecto al proceso que llevo a la inclusion del libro
de Beccaria entre los libros prohibidos por la Inquisicion Espaola, citandose
documentacion al respecto: Torio: Beccaria y la Inquisicion espaola. En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), 1971, pp. 391-415.
147
CI. Kreutziger. Dei delitti e delle pene. Zur Rezeptions- und Wirkungsgeschichte eines
'unsterblichen Werks. En: Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa.
Ausstellung aus Anlass des 250. Geburtstags von Cesare Beccaria 1738-1794
29
Ya a Iines de 1764 habia aparecido un libelo del monje Ferdinando Facchinei
148
,
habiendolo escrito por encargo del Gran Consejo de la Republica de Venecia, que creia que
el libro, publicado anonimamente, habia sido escrito por un miembro del partido innovador,
dirigido en Venecia por Angelo Quirini, el que propugnaba la abolicion del Tribunal de los
Diez
149
. En dicho libelo Facchinei deIendia las acusaciones secretas y la tortura y acusaba a
Beccaria de blasIemia y rebelion. Llego Facchinei a decir: 'Todas las gentes sensatas han
hallado en el autor del libro de los Delitos v de las Penas, un enemigo del cristianismo, un
mal hombre v un mal filosofo
150
. Sealando ademas 'He tenido que leer muchas de las
celebres obras de historia v de controversias eclesiasticas escritas por protestantes de
todas las naciones v sectas para desahogar el furor que los animaba contra Roma... pero
no se encuentra ni siquiera una que este escrita con mas negros y odiosos caracteres y con
mas sacrilega impostura que la de nuestro autor
151
. El libelo de Facchinei llego a Milan el
15 de junio de 1765 y apenas seis dias despues se envio a la imprenta la respuesta la
deIensa de Beccaria, en la que daba testimonio de su religion y de su sumision al soberano,

(Editor:Bergische Universitt Gesamthochschule Wuppertal y otro). Wuppertal, 1988, p.
10.
148
Ferdinando Facchinei (1724 o 1725-1812). Indica Richard Davis que a pesar de que
Facchinei reclamo en su libelo la deIensa del viejo orden, empezo su carrera escribiendo
sobre la vida de Newton, ello en 1749 o en 1751, tratando luego temas cientiIicos en
publicaciones progresistas y terminando con una reputacion de problematico dentro de su
monasterio. CI. Davis, Richard, op. cit., p. xxxv. Pietro Verri indica que el nombre del
Iraile era Ferdinando Facchinei, ello en sus cartas a Gianrinaldi Carli del 9 y del 27 de
marzo de 1765 (En: Beccaria, op. cit., (Editor: Venturi), p. 192). Por su parte Beccaria en
su carta a Morellet seala como nombre Vincenzo Facchinei di CorIu. En: Beccaria, op. cit.
(Editor: Venturi), p.368. El primero de dichos nombres es el indicado por Venturi. En:
Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 164. Sin embargo, en la edicion del libro 'De los
delitos y de las penas de Porrua, que se trata de una edicion en Iacsimil de la publicada en
Madrid en 1822, se dice que el nombre del Iraile es Vincenzo Facchinei de CorIri. CI.
Beccaria, op. cit., Porrua, p. 339. Cantu da por nombre del Iraile Angelo Fachinei, lo
mismo que MondolIo y Calamandrei. CI. Cantu, op. cit., p. 56; MondolIo, op. cit., p. 62;
Calamandrei. PreIacio y notas., p. 35.
149
En este sentido se expresa Beccaria en su carta a Morellet. En: Beccaria, op. cit. (Editor:
Venturi), p. 368.
150
Citado de acuerdo a la transcripcion que se hace en la respuesta a Facchinei, que
Beccaria se atribuye como suya. En: Beccaria, op. cit., Porrua, p. 341.
151
Citado por: MondolIo, op. cit., p. 63. El texto puede consultarse tambien en Cantu, op.
cit., p. 56. Vease extractos de la critica de Facchinei en: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi),
pp. 164-177.
30
siendo publicada en Lugano
152
. Beccaria se atribuye dicha respuesta en ediciones
posteriores del libro
153
. En la misma respuesta a Facchinei, el que la escribe se presenta
varias veces como el autor del libro 'De los delitos y de las penas. Asi, por ejemplo, se lee
reIiriendose a las acusaciones hechas por Facchinei: 'Representa mi libro como una obra
horrible, envenenada, de una licencia daosa, infame, e impia (el subrayado no es del
original)
154
. Sin embargo, en general los biograIos de Beccaria consideran que Iue escrita
por los hermanos Verri, principalmente por Pietro
155
.
La Iuerza del rechazo de la Iglesia Catolica se aprecia cuando en 1871, dias despues de
que se erigio un monumento a Beccaria, se escribio en Iorma indignada en el 'Observatore
Catolico, que este no era digno en el campo de la religion, Ialto de importancia en el de la
literatura, superIicial en el de la ciencia juridica y sin Dios en sus enseanzas
156
. El libro
permanecio en la lista de libros prohibidos, hasta la derogatoria de dicha lista el 3 de
Iebrero de 1962 por Juan XXIII
157
. Asi el libro 'De los delitos y de las penas de Beccaria
aparecia en el indice de libros prohibidos de 1948, el ultimo que Iue publicado.

152
Vease dicha respuesta en: Beccaria, op. cit., Porrua, pp. 338-351; Beccaria, op. cit.
(Editor: Venturi), pp. 178-186.
153
Beccaria, op. cit., Alianza, prologo, p. 24.
154
En: Beccaria, op. cit., Porrua, p. 340.
155
CI. Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 37 y. 87; Delval, op. cit., p. 182; Venturi.
Introduzione. En: Beccaria. Dei delitti e delle pene (Editor: Venturi). Turin, Einaudi
Tascabili, 1994, p. XII; Etcheverry, op. cit., p. 12. Sobre ello dice MondolIo: 'Preocupados
por las consecuencias que de tales acusaciones podrian derivar para el libro v su autor,
Pedro v Alefandro Jerri, segun algunos biografos de Beccaria, habrian escrito en cuatro
dias, en nombre del autor, la extensa respuesta que fue en seguida publicada en Lugano. Si
esta respuesta que Beccaria recuerda como propia en la advertencia A chi legge,
insertada como prologo en las sucesivas ediciones del libro se debe realmente a Beccaria
o a los hermanos Jerri, es un hecho imposible de determinar. El haber sido enviada a la
imprenta apenas seis dias despues de la llegada a Milan del libelo de Fachinei (15-21 de
funio de 1765), no se concilia, por cierto, facilmente, con la proverbial pere:a de Beccaria,
que parecia haber reali:ado un gran esfuer:o al escribir en die: meses su libro, cuvo
volumen no es mucho mavor que el de la Risposta alle note ed osserva:ioni. Esta, de todos
modos, carece de importancia teorica, pues se preocupa casi exclusivamente por rebatir
las acusaciones de falta de respeto a la religion v a los gobiernos. MondolIo, op. cit., p.
63. Cabanellas, por su parte, atribuye la respuesta a Beccaria, segun puede apreciarse de la
cita que hace de Oreste Ciatino. CI. Cabanellas. Beccaria..., p. 23.
156
CI. Keutzinger, op. cit., p. 10.
157
CI. Deimling. Chronologie. En: Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa.
Ausstellung aus Anlass des 250. Geburtstags von Cesare Beccaria 1738-1794
(Editor:Bergische Universitt Gesamthochschule Wuppertal y otro). Wuppertal, 1988, p.
31
El libro pronto tuvo un gran exito y Iue recibido con jubilo por el Iluminismo
Irances
158
, que lo descubrio en 1765. Relevante al respecto es que D` Alembert, quien
recibio de Paolo Frisi, miembro de la Academia de los Pugni, un ejemplar de la tercera
edicion, aparecida en 1765
159
, se apresuro luego de un rapido repaso del libro a decir: 'Este
libro, si bien de reducido volumen, basta para asegurar a su autor un nombre inmoral.
Que filosofia, que verdad, que logica, que precision', v al mismo tiempo, que sentimiento,
que humanidad en su obra'
160
. Con igual espontaneidad Melchior Grimm catalogo al
redactor del libro como una de las mejores inteligencias de Europa
161
.
El 13 de Iebrero y el 1 de agosto de 1765 Iueron publicadas en Paris las primeras
recensiones del libro de Beccaria, ello en la Gaceta Literaria de Europa
162
. Voltaire hizo,
por su parte, un comentario al libro, inicialmente publicado en Iorma anonima y sin
indicacion del lugar de publicacion en 1766
163
, en el que debe reconocerse que sigue un
desarrollo propio y son pocas las reIerencias en que se apoya expresamente en Beccaria. En
una carta que le dirigio Voltaire a Beccaria el 30 de mayo de 1768, expreso el primero su
aprecio por la obra de este. Dijo: 'Jos habeis allanado el camino de la equidad por el cual
tantos hombres caminan aun como barbaros. Juestra obra ha servido v continuara

16; Keutziger. 'Dei delitte e delle pene Zur Rezeptions- und Wirkungsgeschichte eines
'unesterbliches Werkes. En: Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa.
Ausstellung aus Anlass des 250. Geburtstags von Cesare Beccaria 1738-1794 (Editor:
Bergische Universitt Gesamthochschule Wuppertal y otro). Wuppertal, 1988, p. 9.
158
CI. MondolIo, op. cit., pp. 51-67. Sobre el iluminismo Irances o enciclopedismo:
Schneiders, W.: op.cit., pp. 66-80; Soriano/Porras. Estudio preliminar. En: Diderot/D`
Alembert. Articulos politicos de la 'Enciclopedia (Editores: Soriano/Porras). Madrid,
Tecnos, 1992. Una recopilacion de diversos articulos de la enciclopedia en: Diderot/D`
Alembert. Articulos politicos de la 'Enciclopedia (Editores y traductores: Soriano/Porras).
Madrid, Tecnos, 1992. De interes con respecto a ese libro es lo que se dice sobre la pena en
las pp. 132-143. En lo relativo a diversos comentarios de autores iluministas con respecto al
libro de Beccaria vease: Beccaria, op. cit., Porrua, p. 209 y ss.
159
CI. Deimling, Gerhard: Chronologie, p. 17; AlII. Zur EinIhrung..., p. 20.
160
Citado por MondolIo, op. cit., p. 55. Vease el texto tambien en Cantu, op. cit., pp. 62-
63; AlII. Zur EinIhrung..., pp. 19-20; Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 313.
161
Vease en: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 315.
162
Vease dichas recensiones en: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), pp. 310-312.
163
Voltaire. Comentario sobre el libro 'De los delitos y de las penas por un abogado de
provincias (1766). En: Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas. Madrid, Editorial
Alianza, 1988, pp. 111-160. Acerca de dicho comentario: Esselborn, op. cit., pp. 32-33;
AlII, Wilhelm: Voltaires..., pp. 79-97. Con respecto al interes de Voltaire en el libro de
Beccaria: Tomas y Valiente. Presentacion, pp. XXVI-XXVII.
32
sirviendo a la causa del bien. Trabafais para la ra:on v para la humanidad, que han sido
durante tan largo tiempo aplastadas. Levantais a estas dos hermanas, caidas desde hace
unos mil seiscientos aos
164
.
Incluso Beccaria recibio la invitacion de los enciclopedistas Iranceses para que visitara
Francia, a donde partio el 2 de octubre de 1766 acompaado por Alessandro Verri, aunque
Beccaria, de espiritu retraido, no soporto la estancia en Francia, extraando a su Iamilia y la
vida en Milan. Ya al dia siguiente de iniciar su viaje le escribia a su esposa: 'aver fue para
mi un dia en extremo melancolico, el hallarme ausente de ti casi me hacia arrepentir, v
casi hubiera regresado, a no ser por el temor de ofrecer una escena ridicula
165
. En
deIinitiva regreso a Milan el 12 de diciembre de 1766, apenas unos dos meses despues de
su partida, Iingiendo razones de salud y sin siquiera saludar a Voltaire
166
, aunque si llego a
encontrarse con el Baron d` Holbach, D` Ambert, Morellet y Diderot
167
.
El regreso imprevisto de Beccaria de Paris, hizo que la relacion con los hermanos
Verri se deteriora, a lo que se unen los celos de los mismos por el exito logrado por el,
produciendose un distanciamiento entre Beccaria y dichos hermanos
168
, criticando, por

164
Citada por Delval, op. cit., pp. 178-179.
165
Citado por MondolIo, op. cit, p. 65. Sobre ello vease tambien: Rinaldini, op. cit., p. 49;
AlII. Zur EinIhrung..., pp. 28-29. En lo relativo a la correspondencia que Beccaria le envio
a su esposa durante el viaje a Paris vease la transcripcion que aparece en Cantu, op. cit., pp.
101-118. Puede consultarse la correspondencia entre Beccaria y Pietro Verri, durante el
viaje del primero a Paris, en: Beccaria, op. cit., (Editor: Venturi), pp. 379-389.
166
Ello se comprueba de la lectura de la correspondencia de Beccaria durante su viaje a
Paris, en particular la carta que Beccaria le dirigio a su esposa el 19 de octubre de 1766.
Sobre ello vease en especial Rinaldini, op. cit., p. 51; Maestro, Marcello, op. cit., p. 55.
Puede consultarse ademas: Esselborn, op. cit., pp. 35-37; MondolIo, op. cit., pp. 64-66. En
sentido contrario Cabanellas indica que Beccaria se encontro con Voltaire en el castillo que
este tenia en las cercanias de Ginebra. Cabanellas. Beccaria..., p. 22.
167
CI. Deimling, Gerhard: Chronologie, p. 17. Sobre el viaje de Beccaria a Paris: Maestro,
Marcello, op. cit., pp. 52-59. De acuerdo con la correspondencia que los enciclopedistas
Iranceses le dirigieron a Beccaria luego de su viaje a Paris, dice Maestro que puede
estimarse que los mismos no quedaron desilusionados con el, puesto que siguieron
manteniendo una correspondencia amistosa durante muchos aos. CI. Maestro, Marcello,
op. cit., pp. 63-64. Dice Carlos Elbert: 'Invitado a Francia como una autoridad, su
deslucido papel decepciono a los anfitriones, quienes no obstante, siguieron valorando su
Elbert, Carlos. Manual Basico de Criminologia. Buenos Aires, Eudeba, 2004, p. 39.
168
Sobre la relacion entre Beccaria y los hermanos Verri: Laplaza, op. cit., pp. 30-49;
Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 36-40; Maestro, Marcello, op. cit., pp. 60-68. Acerca de
33
ejemplo Pietro Verri en su carta a Alessandro del 17 de mayo de 1780 que '... Beccaria no
es un hombre vicioso, sino debil... Es de una timide: que excede la imaginacion...
Seguramente no tendria va la fuer:a de escribir como lo hi:o, aunque los mismos fuelles
soplaran el fuego...
169
, en la carta del 2 de agosto de 1780 que '... Se podria rebafar
mucho la gloria del autor si se confrontaran los pasafes que ha copiado casi de otros, v si
se sometiera a un estrecho examen sus definiciones...
170
, en la carta del 13 de setiembre de
1780 que Beccaria no tiene ideas precisas, no se entiende a si mismo y deslumbra a los
lectores con una conexion de palabras imponentes
171
. El intercambio de cartas entre los
hermanos Verri duro veinte aos, indicando sobre ello Calamandrei que 'Al leer hoy
aquellas cartas, diriase que Pietro y Alessandro compitieran a ver quien decia mas
atrocidades contra el pobre Beccaria
172
. Sin embargo, Pietro Verri, luego de que Beccaria
murio, puso Iin a la polemica que en vida de este sostuvo, reconociendo los aportes dados
por el. Asi el 13 de diciembre de 1797 presento una mocion a la Municipalidad de Milan
para que se erigiera un busto de marmol 'al inmortal Cesare Beccaria y se colocase el
mismo en la sala de la comuna
173
.
En octubre de 1765 la Academia de los Ciudadanos de Berna, de la que Iormaban parte
Melchior Grimm, Diderot y el suizo Daniel Fellenberg, en contra de lo establecido en sus
estatutos, otorgo una medalla de oro al todavia desconocido autor del libro 'De los delitos v
de las penas
174
. Normalmente dicha sociedad entregaba la medalla con Iundamento en un
concurso al que llamaba a los escritores, ello con base en un tema determinado de
antemano. Sin embargo, entusiasmados los miembros de la Academia con el libro de

dicho distanciamiento vease la correspondencia entre los hermanos Verri en: Beccaria,
Ediciones Arayu, pp. 464-485.
169
En: Beccaria, Ediciones Arayu, pp. 466-467. Al mencionar los 'fuelles que 'soplaran
el fuego, hace reIerencia a la importancia que tanto el (Pietro Verri), como su hermano
Alessandro Verri tuvieron para que Beccaria escribiera su libro.
170
En: Beccaria, Ediciones Arayu, p. 468. Vease ademas la carta de Pietro a Alessandro
Verri del 20 de setiembre de 1780. En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, pp. 478-485.
171
Vease: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 470.
172
Calamandrei. PreIacio y notas, p. 37.
173
CI. Calamandrei. PreIacio y notas, p. 40. Vease el texto de la mocion en: Beccaria, op.
cit. (Editor: Venturi), pp. 655-658.
174
CI. Kreutziger. Dei delitti e delle pene..., p. 10; Rinaldini, op. cit., pp. 29-30. Vease las
cartas de Beccaria a la Sociedad Patriotica de Berna en: Beccaria, op. cit (Editor: Venturi),
pp. 572-574.
34
Beccaria, decidieron prescindir del concurso ese ao y de la determinacion del tema a tratar
y otorgarle el premio al autor del libro 'De los delitos y de las penas. Se indico en la
Gaceta literaria del primero de octubre de 1765 que el premio se concedia como 'seal de
estima debida a un ciudadano que osa levantar la vo: en favor de la humanidad, contra los
prefuicios mas arraigados
175
.
En 1767 Catalina II de Rusia, impresionada por el libro de Beccaria, lo invito a Rusia
oIreciendole un puesto como Iuncionario para que colaborara en la reIorma al sistema penal
de ese pais
176
. Poco antes, el 14 de diciembre de 1766, Catalina II habia publicado un
maniIiesto en el que convocaba a una Comision Legislativa, que debia discutir los
problemas Iundamentales de las leyes, para la compilacion de un nuevo Codigo
177
. En
dicho maniIiesto ejercio una inIluencia Iundamental Beccaria, pudiendo ser consideradas
ciertas partes del mismo como una sintesis del libro 'De los delitos v de las penas
178
.
Beccaria estuvo estudiando durante algun tiempo la oIerta, la que era bien recibida por su
esposa Teresa, ya que podria solucionar sus problemas Iinancieros y darles independencia
Irente a sus parientes
179
. Las consultas hechas por Beccaria a los enciclopedistas Iranceses
para que le recomendaran que hacer, recibieron respuesta de Morellet y D` Alembert, los
que no le dieron mucho aliento para que aceptara la oIerta.
180
Beccaria utilizo el
oIrecimiento ruso para obtener algun empleo en Milan, de modo que hablo sobre ello con el
Conde Firmian, el que le escribio al canciller austriaco en Viena. En deIinitiva ello dio

175
Citado por MondolIo, op. cit., p. 53.
176
La oIerta Iue hecha a Beccaria a traves de Antonio Greppi, representante de Catalina II
en Milan. CI. Maestro, Marcello, op. cit., p. 69. Debe tenerse en cuenta el entusiasmo de
Catalina II por la Ilustracion y principalmente por los enciclopedistas Iranceses, a traves de
los cuales habia llegado a conocimiento de la obra de Beccaria. De hecho Catalina II le
compro la biblioteca a Diderot en 1765 y decidio pagarle una pension por cincuenta aos en
1767. En ese mismo ao Diderot Iue elegido miembro de la Academia de Ciencias de San
Petersburgo, habiendo planeado una Enciclopedia rusa, proyecto que nunca llego a realizar.
Permanecio en Rusia hasta 1774. Sobre ello vease: Soriano/Porras, op. cit., pp. XLV-
XLVII.
177
Vease un extracto de las instrucciones en: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), pp 641-
647. Sobre la recepcion en Rusia del pensamiento de Beccaria durante el reinado de
Catalina II: Steinberg. Die Beccaria-Rezeption in Russland whrend der Regierungszeit
Katharinas II. En: Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor:
Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp.127-138.
178
Vease: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 641, cita al pie 4.
179
CI. Maestro, Marcello, op. cit., p. 69.
180
CI. Maestro, Marcello, op. cit., p. 70, quien transcribe cartas de Morellet y D` Alembert.
35
lugar al nombramiento de Beccaria como proIesor en la Escuela Palatina el 22 de diciembre
de 1768, nombramiento al que se hara reIerencia luego. Despues de determinar que era
posible obtener algun trabajo en Milan, Beccaria declino la oIerta hecha por Catalina II
181
.
Las ediciones del libro se sucedieron, lo mismo que las traducciones
182
. Asi se agotaron
pronto 32 ediciones y Iue traducido a 22 idiomas. De este modo en 1766 se publico la
primera traduccion al Irances, en 1766 al aleman
183
, un ao despues otra traduccion al
aleman
184
, en 1767 al ingles
185
, en 1770 al sueco, en 1772 al polaco, en 1774 al espaol por
Juan Antonio de las Casas
186
. La primera edicion en el continente americano Iue publicada
en Charleston en 1777
187
.

181
Vease correspondencia relativa al oIrecimiento que se le hizo a Beccaria en: Beccaria,
op. cit. (Editor: Venturi), pp. 630-634. Beccaria utilizo el oIrecimiento ruso para obtener en
deIinitiva el nombramiento en la Escuela Palatina en 1769. Lo anterior como una Iorma de
presion ante las autoridades gubernamentales, las que accedieron a la designacion como
proIesor para evitar que Beccaria emigrara al extranjero.
182
Vease un listado de las principales ediciones y traducciones en: Beccaria, Ediciones
Arayu, pp. 518-539. Acerca de las traducciones y bibliograIia sobre Beccaria: Manuppella:
Cesare Beccaria (1738-1794). Panorama BibliograIico. Coimbra, 1964; Kreutziger.
Chronologische Bibliographie zur Rezeptionsgeschichte des Werkes Beccarias. En:
Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling).
Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 179-209.
183
Dicha traduccion se hizo del Irances, Iue realizada por Albert Wittenberg. CI. Deimling,
Gerhard: Chronologie, p. 17.
184
Realizada por Jacob Schultes directamente del italiano. CI. Deimling, Gerhard:
Chronologie, p. 17.
185
CI. Davis, Richard, op. cit., p. xlvii.
186
Una reproduccion en Iacsimil de la edicion traducida por Juan Antonio de las Casas se
hizo en: Beccaria: Tratado de los delitos y de las Penas. Madrid, Ministerio de Justicia y
otros, 1993. Con respecto a dicha traduccion puede consultarse tambien la edicion de
Alianza. El texto de la presentacion de la traduccion espaola realizada por de las Casas
puede consultarse en: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), pp. 564-567. En lo atinente a los
pormenores de la publicacion de la traduccion de De las Casas vease: Tomas y Valiente.
Presentacion, pp. XXIX-XXXIX. Se discute acerca de si el verdadero nombre de Juan
Antonio de las Casas no era mas bien Juan Alvarez, ya que en la carta de Alessandro Verri
a su hermano Pietro del 21 de diciembre de 1778 se hace reIerencia al traductor al
castellano de Beccaria indicando que tiene el nombre de Juan Alves, lo que corrigio en
cartas posteriores mencionando que el nombre correcto es Juan Alvarez. CI. Laplaza, op.
cit., p. 464, notas al pie 2-3. Sin embargo, en una carta que Pietro Giustie le dirigio a
Beccaria el 12 de enero de 1775 se menciona como traductor a Juan Antonio de las Casas.
El texto de la carta puede consultarse en: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 568. Sobre
ello: ZaIIaroni. La inIluencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la politica criminal
36
En la primera edicion Irancesa, traducida por Morellet
188
, este cambio el orden de los
capitulos y las mismas divisiones que tenia el libro, transportando ademas parraIos del libro
a otra parte del mismo, ello sin autorizacion previa de Beccaria, partiendo para ello de que
un libro que deIendia con tanta elocuencia la causa de la humanidad, pertenecia en adelante
al mundo y a todas las naciones
189
. Incluso le aadio Irases que no se encontraban en el
original y le llego a cambiar el nombre al libro, de modo que lo denomino 'Tratado de los
delitos v de las penas, en vez 'De los Delitos v de las penas
190
. No Iue sino despues de la
publicacion de la traduccion que le comunico a Beccaria los cambios hechos. Asi le dijo en
la carta que le dirigio, Iechada el 3 de enero de 1766: '... Debo excusarse ahora ante Jd. de
la libertad que tome de cambiar el orden de su obra. He dado en un prefacio las ra:ones
generales que me fustifican, pero debo detenerme algo mas con Jd. sobre dicho tema. Para
el espiritu filosofico que se enseorea de la materia, nada es mas facil que captar el
confunto de su obra, en la que todas las partes se vinculan muv estrechamente v dependen
todas del mismo principio. Mas para los lectores ordinarios, menos instruidos, v sobre
todo para lectores franceses mas dificiles con respecto al metodo, si se hubiera traducido
su obra uno tenore resultaria menos facil de comprender. Ahora bien, he leido v creo
todavia, haber seguido una marcha mas regular v que hace mas clara la obra, que
aproxima cosas que debian estar unidas v se encontraban separadas, v que en definitiva es
mas conforme con el genio de mi pais v el estilo de nuestros libros...
191
. En sentido similar
en el preIacio de la edicion Irancesa indico Morellet: 'La importancia v la naturale:a
misma de la materia nos hicieron pensar que si fuera posible, sin alterar el texto, mediante
algunos simples trasposiciones de capitulos o de partes de capitulos restablecer el orden
asi alterado, hariamos que la obra fuera mas util a nuestra nacion, dandole una forma mas

del mundo. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di
prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, p. 422.
187
Delval, op. cit., pp. 195-197. Con respecto a la inIluencia de Beccaria en America
Latina: ZaIIaroni. La inIluencia..., pp. 422-445.
188
Andre Morellet (1727-1780). Sobre datos biograIicos de el vease: Davis, Richard, op.
cit., p. xxxiii. Una reimpresion de la edicion traducida por Morellet en: Beccaria, Cesare.
Traite des delits et des peines (Traducido por Morellet). Milan, Franco Sciardelli, 1987.
189
.CI. el preIacio de la edicion Irancesa. En: Laplaza, op. cit., p. 138.
190
CI. Kreutziger. Dei delitti e delle pene..., p. 10.
191
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 491. Vease tambien: Beccaria, op. cit.
(Editor: Venturi), pp. 345-361.
37
analoga a la que nos es familiar, v tenemos el derecho de hacerlo, porque un libro en el
que se defiende, con tanta elocuencia, la causa de la humanidad, pertenece en adelante al
mundo entero v a todas las naciones. Dijo ademas: '... v hemos creido que el autor mismo
nos perdonaria esta libertad, o mas bien, que hemos olvidado al autor en si para no ver
sino el hombre de genio v amigo de la humanidad, v hemos contado en la indulgencia de
uno v en el reconocimiento de la otra
192
. Junto a la carta que le envio a Beccaria, Morellet
acompao una postdata de D` Alembert, que habia mediado para la realizacion de la
traduccion, en la que apoyaba los cambios hechos por Morellet. Indico: 'Las ra:ones por
las cuales (Morellet) se ha determinado a hacer algunas trasposiciones me parecen bien
fundadas v dignas de ser aprobadas por un escritor tan superior como lo es Ud
193
. La
noticia de los cambios a su texto, sin embargo, no Iue desaprobada por Beccaria: Asi le
contesto a Morellet en carta de mayo de 1766 que la traduccion al Irances: '... La he leido
con un placer que no puedo expresarle, v me he encontrado con que Jd. ha embellecido el
original. Le aseguro, con la mavor sinceridad, que el orden que Jd. ha seguido en ella me
parece, a mi mismo, mas natural v preferible al mio, v me desagrada que la nueva edicion
italiana este a punto de terminarse porque me hubiera conformado por entero, o casi
enteramente, a su plan
194
. Tambien en la carta que Beccaria dirigio a la Sociedad
Patriotica de Berna en 1766, expreso su complacencia con el orden dado a su libro por
Morellet
195
. Hoy dia, sin embargo, existe discusion con respecto a la sinceridad de lo
maniIestado por Beccaria. En este sentido seala Laplaza: 'Ante todo, la edicion francesa
llego a manos del marques en enero de 1766, segun se desprende de la carta del abate con
la cual le remite un efemplar, que tiene fecha del 3 de enero de dicho ao. Aun admitiendo
que nuestro autor no tuviera la posibilidad material de adoptar el peregrino
reordenamiento del traductor en las dos tiradas de la quinta edicion de Dei delitti, que
vieron la lu: entre mar:o v agosto de 1766, es obvio que hubiera podido hacerlo en las
tiradas de la sexta edicion, posteriores va a setiembre de dicho ao, v con mavor motivo en
las que aparecieron en 1767, si es que en verdad deseaba que la obra se adecuara en

192
Citada por: Laplaza, op. cit., p. 138.
193
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 505. Vease ademas: Beccaria, op. cit. (Editor:
Venturi), pp. 360-361.
194
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 508. Vease ademas: Beccaria, op. cit. (Editor:
Venturi), p. 362. Sobre Beccaria y Morellet: Laplaza, op. cit., pp. 137-152.
195
Vease el texto en: Beccaria, op. cit (Editor: Venturi), pp. 573-574.
38
adelante a la receta del traductor antes que a la propia./Por eso llama la atencion el aviso
editorial incluido en algunas tiradas de la sexta edicion italiana, posteriores en mas de un
ao a la traduccion de Morellet, o sea, con tiempo mas que suficiente para introducir los
cambios de esta ultima, a pesar del cual se hace aparecer al autor pretextando lo
contrario. En nuestro sentir, dicho aviso esta dictado por la fuer:a de las circunstancias v
no por la verdad estricta de los hechos, de manera que, al igual que la socorrida carta, es
imposible interpretarlo seriamente en su pura v protocolar literalidad.
196
. En relacion con
dicho aviso, que traia la edicion de Buglione (1767), debe decirse que decia: 'Mientras
estaba casi concluida esta nueva edicion, se publico en Francia la traduccion francesa
hecha por un celebre escritor de dicha nacion. El autor la encuentra no solo fiel, sino
excelente en todas sus partes. El sabio traductor ha fu:gado oportuno cambiar el orden de
los paragrafos, v el autor debe a la verdad v a la fusticia esta ingenua confesion. que el
orden frances es preferible al del autor mismo, lamentando no haber tenido tiempo para
conformarse a el en esta edicion
197
. Por el contrario, la tirada de la sexta edicion con pie
de imprenta en Harlem no contiene el aviso mencionado
198
. Se agrega a ello que en la carta
del 26 de enero de 1766 de Beccaria a Morellet, transcrita en lo que interesa arriba, se
dejaba entender que Beccaria no estaba completamente de acuerdo con lo realizado por
Morellet, ello al indicar que en la siguiente edicion italiana observaria 'por entero o casi
enteramente las correcciones (el subrayado no es del original). Aclarando: 'Digo casi
enteramente, porque luego de la lectura unica v rapida que he reali:ado hasta este
momento, no puedo decidirme con entero conocimiento de causa sobre los detalles, asi
como lo estov va con respecto al confunto
199
. Todo ello ha llevado a sostener que Beccaria
no compartio el nuevo orden dado por Morellet, aunque no le expreso su desaprobacion
debido al entusiasmo de ver publicado su libro en Irances, una lengua que haria que Iuese
diIundido rapidamente por toda Europa
200
.

196
Laplaza, op. cit., pp. 140-141.
197
Citado por: Laplaza, op. cit., p. 141.
198
Asi: Laplaza, op. cit., p. 141,
199
CI. Laplaza, op. cit., p. 142. Sobre ello vease tambien: Young, David. Introduction and
Notes, pp. xvii-xviii
200
CI. Kreutziger. Dei delitti e delle pene, p. 10. Sobre ello dice Laplaza: 'Cesar de
Bonesana no tenia otra alternativa que dar su aquiescencia a Morellet, avalado por d
39
No Ialtaron quienes criticaron la osadia de Morellet. Asi Diderot considero que la nueva
ordenacion dada por este era un asesinato
201
. Sin embargo, se llego a considerar parte
integral de la obra de Beccaria, resultando que varias de las traducciones al castellano que
pueden consultarse en las bibliotecas se han hecho con base en la misma
202
. A pesar de ello,
la primera traduccion al castellano, realizada como se dijo por Juan Antonio de las Casas en
1777, se hizo con base en el orden original. Importante es que la traduccion Irancesa de
Morellet, tuvo un papel trascendental en la diIusion de la obra de Beccaria, debido a la
importancia que tenia el Irances. Se llegaron incluso a publicar siete ediciones de dicha
traduccion en Francia en el transcurso de un ao y medio, siendo cada una de mil
ejemplares. Ello llevo incluso a que Morellet maniIestara aos despues que su traduccion
tuvo mas exito que el original
203
. No Iue sino hasta 1773 en que se produjo una traduccion
Irancesa con base en el orden original, que conIorme al traductor procuraba corregir los
errores cometidos por Morellet. Asi en carta del 10 de junio de 1773 dirigida a Beccaria por
Chaillou de Lisy se dice: 'Lleno de respeto v de admiracion por lo que sale de vuestra
pluma, no he querido imitar a mi precursor v he seguido, en la distribucion de los
capitulos, el mismo orden que el de la ultima edicion italiana de Paris 1766. He puesto
todo mi esfuer:o para que la copia sea digna del original. Me sentire feli: si he logrado mi

Alembert v los demas enciclopedistas v filosofos. Lo contrario, hubiera importado una
desautori:acion casi suicida desde el punto de vista intelectual. Laplaza, op. cit., p. 139.
201
CI. Delval, op. cit., p. 180; AlII. Zur EinIhrung..., p. 188. Acerca de las reacciones
negativas a la ordenacion de Morellet: Laplaza, op. cit., pp. 145-146. No solamente
Morellet se atrevio a darle una nueva ordenacion, sino se realizo esto tambien en otras
ediciones, basadas en el antecedente de Morellet. Por ejemplo, la edicion parisiense de
Morellet distribuyo el texto en seis partes, subdivididas en capitulos y parraIos. Ademas los
editores de Monaco reunieron varios capitulos de la obra de Beccaria en uno solo y
reIundieron diversos Iragmentos bajo un mismo titulo. Lo mismo ocurrio con Aldobrando
Paolini, que aunque siguio en general el orden de Morellet, le incorporo cuatro capitulos, de
modo que resultaron 42 en vez de 46. Asi: Laplaza, op. cit., p. 149.
202
Vease por ejemplo: Beccaria. De los delitos y de las penas (Traduccion: Sentis Melendo
y Ayerra Redin). Bogota, 1990; Beccaria. De los delitos y de las penas (Traduccion:
Francisco Tomas y Valiente). Madrid, Ediciones Orbis, 1984; Beccaria. De los delitos y de
las penas (Traduccion de Francisco Tomas y Valiente, vease bibliograIia). Santa Fe de
Bogota, AlIacentauro, 1992. La edicion espaola de 1822, cuyo texto puede adquirirse
actualmente a traves de las ediciones de Porrua y Heliastra es muy singular, ya que aunque
se sigue el orden original, se introducen adiciones al texto realizadas por Morellet. CI.
Beccaria, op. cit., Porrua; Beccaria, op. cit., Heliasta. Sobre ello: Laplaza, op. cit., p.160.
203
CI. Kreutziger. Dei delitti e delle pene, p. 11.
40
proposito v si he sabido evitar los errores que se reprocharon a las primeras
traducciones
204
.
Luego de la publicacion del libro 'De los delitos v de las penas, Beccaria se siguio
ocupando del mismo, haciendole correcciones, tomando en cuenta las sugerencias y criticas
que se le hacian. Asi indica Calamandrei que 'La advertencia preliminar Al lector, v algun
que otro aditamento intercalado en el texto, aparecieron en ediciones posteriores. La
division en paragrafos no se introdufo hasta la tercera edicion, en 1765
205
. Ello lo hizo,
sin embargo, solamente hasta la sexta edicion, publicada en 1766, desentendiendose del
libro con posterioridad a esta y retrayendose a su vida privada y Iamiliar, que preIeria a los
encuentros publicos
206
, aunque debe reconocerse, como se hara mencion luego, que no dejo
de hacer algunas publicaciones en materia economica.
Incluso se dice que al visitar John Howard
207
Milan en 1778, poco despues de haber
publicado su libro 'El estado de las prisiones en Inglaterra v Gales, en el que habia citado

204
Citado por: Laplaza, op. cit., pp. 142-143. Con respecto a las discusiones relativas a si
Beccaria impulso esta nueva traduccion: Laplaza, op. cit., pp. 143-144.
205
Calamandrei. PreIacio y notas, p. 32. Una indicacion de las adiciones iniciales y
posteriores al texto se aprecia en las ediciones de Alianza y Ediciones Arayu, lo mismo que
en la que estuvo a cargo de Venturi. CI. Beccaria, op. cit., Alianza; Beccaria, op. cit.,
Ediciones Arayu; Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi).
206
Venturi hace la siguiente descripcion de Beccaria: 'Su cara, su persona, mostraban una
bonhomie lombarde, como dira Melchor Grimm cuando lo vio en Paris en 1766, pero sus
rasgos eran asimismo tan extraamente abulicos, indiferentes, tan evidentemente
angustiados v sombrios como para hacer dificil v casi penoso todo dialogo franco v abierto
con el e imposible cualquier colaboracion activa. Casi siempre era una desilusion el
encuentro con este gran pensador, una desilusion casi segura el intento de entrar con el en
una calurosa relacion epistolar. La naturale:a humana, siempre reserva sorpresas,
concluirian los filosofos parisinos. Evidentemente la obra era superior al hombre. Citado
por Delval, op. cit., p. 180.
207
John Howard (1726-1790). Sobre John Howard: Jimenez de Asua, Luis: Origenes de la
IilosoIia penal liberal. En: El Criminalista. Buenos Aires, T. IV, 1944, pp. 29-31; Jimenez
de Asua, Luis: Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Losada, T. I, 1964, pp. 257-260;
Garcia Ramirez, Sergio. Estudio introductorio. John Howard: la obra y la enseanza. En:
Howard, John. El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Mexico, Fondo de Cultura
Economico, 2003, pp. 8-137. Acerca de la inIluencia de Beccaria sobre John Howard:
Winkelhorst. Spuren der Beccaria-Rezeption in John Howard 'The State oI the Prisons in
England and Wales, 1777 und 1784. En: Beccaria. Die AnInge moderner
StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp.
139-148.
41
varias veces a Beccaria
208
, no se encontro con el mismo, sino solamente con el conde
Firmian y aparentemente con el conde Alessandro Verri
209
.
Beccaria luego no volvio a escribir ningun otro libro sobre Derecho
210
, ocupandose
mas bien de la Economia. Asi Iue nombrado por decreto imperial el 22 de diciembre de
1768 en la Catedra de Economia Politica en la Universidad de Milan (Scuola Palatina), esto
en un puesto creado para el, tratando de evitar que viajara al extranjero, ello al indicarse en
la carta del Ministro conde Firmian, que lo propuso al Canciller del Estado conde Kaunitz,
que 'no deberia la Lombardia austriaca perder un subdito` como Beccaria
211
. Se le
autorizo luego a impartir las lecciones en su propia casa. El puesto de proIesor lo
desempeo durante dos aos
212
. El curso se inicio el 9 de enero de 1769 con una disertacion
de Beccaria, que llego a ser publicada ese mismo ao
213
, Iinalizando las lecciones a Iinales
de abril de 1771
214
. Con la designacion como proIesor y los nombramientos posteriores
como alto Iuncionario publico, logro Beccaria la independencia economica de su padre, que
no habia podido obtener hasta ese entonces
215
.

208
CI. Howard, John: The State oI the prisons. Londres/Nueva York,Dent/Dutton, 1929,
pp. 13-14, 43, 98; Howard, John. El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Mexico,
Fondo de Cultura Economico, 2003, pp. 183-184.
209
CI. Deimling, Gerhard. Cesare Beccaria, p. 30.
210
En la nota sobre Beccaria publicada en la edicion en castellano de 1822, reproducida
tanto en la edicion de Porrua como en la de Heliasta, se dice: 'Las criticas abominables v
las persecuciones fanaticas que acibararon los dias de este pacifico amigo de la verdad,
nos han privado, sin duda, de otra obra maestra, pues que Beccaria habia anunciado una
grande sobre la legislacion, tenia va dispuesto el plan, se ocupaba de ella, pero que no se
atrevio a concluir ni a publicar. En: Beccaria, op. cit., Porrua, p. xvii, Beccaria, Heliasta,
p. 46. Sobre ello mismo dice Calamandrei que el libro, que quedo en bosquejo, hubiera
llevado el nombre 'Ripulimento delle na:ioni. A dicho proyecto dice hace reIerencia la
correspondencia entre los hermanos Verri. Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 25-26. Sobre
ello vease ademas: Etcheverry. Introduccion., p. 2.
211
Citada por AlII. EinIhrung..., p. 30.
212
CI. Delval, op. cit., p. 14.
213
Vease: Beccaria, Cesare. Prolusione letta dal regio proIessore Marchese Cesare Beccaria
Bonesana nell` apertura della nuova cattedra di scienze camerali. En:
digilander.iol.it/bepi/biblio5/Prolusione.htm. Puede consultarse una traduccion al ingles de
la leccion inaugural en: Beccaria, Cesare. On Crimes and Punishment and other writings
(Editor: Bellamy, Richard). Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pp. 129-140.
214
CI. Bonghi, Giuseppe. BiograIia di Cesare Beccaria. En:
www.Iausernet.novara.it/Iauser/biblio/bios/bio024.htm.
215
CI. Deimling. Cesare Beccaria..., p. 25.
42
En 1804, despues de su muerte, se publico un libro que contenia las lecciones que
impartio en 1769, ello bajo el titulo 'Elementos de Economia Politica, publicacion que se
debe al baron Pietro Custodi. Debe resaltarse que Beccaria era un gran economista, hasta el
punto que algunos, como Schumpeter, lo llegaron a comparar con Adam Smith, el autor del
libro 'La rique:a de las naciones, que es el libro clasico del sistema capitalista. Sobre
dicha comparacion es importante citar lo dicho por Juan Antonio Delval: 'Schumpeter
tra:a un interesante paralelo entre Beccaria v Smith. Seala la semefan:a de sus
posiciones sociales, ambos profesores, ambos funcionarios. Los dos dominaban un vasto
reino intelectual que se extendia mucho mas alla de lo que, incluso entonces el comun de
los mortales podia abarcar. Probablemente Beccaria sabia mas matematicas que Smith,
pero Smith parece que conocia mefor la astronomia v la fisica que Beccaria (...) Ambos
son figuras esplendidas. Pero desde 1770 Beccaria, que casi con seguridad era mas rico en
dotes naturales, consagro al servicio publico del estado milanes lo que Smith reservo al
genero humano (...). La Rique:a de las Naciones era el maduro resultado de una vida de
trabafo, mientras que los Elementos de economia publica son apuntes de clases v por
aadidura apuntes que el autor rehuso publicar`
216
. Una segunda edicion del libro
'Elementos de Economia Politica Iue publicada en Italia en 1822, haciendose nuevas
ediciones con posterioridad
217
. Se trata de un texto que contenia manuscritos de Beccaria,
pero que, como muestra de la Ialta de empeo de este en escribir, luego de terminada la
obra 'De los delitos v de las penas, nunca los termino como libro, a pesar de la solicitud
que en 1772 le hiciera el conde Kaunitz
218
.
Ademas escribio 'Un discurso sobre el comercio v la administracion publica, un
'Informe sobre el provecto de uniformidad de pesas v medidas, en el que expuso por
primera vez el pensamiento que dio base al sistema metrico decimal. Ya antes de escribir el

216
Delval, op. cit., p. 180. A la importancia del libro se reIirio tambien Laplaza, el que
considera a Beccaria entre los Iundadores de la economia politica moderna en Italia. CI.
Laplaza, op. cit., p. 37. Acerca del comentario de Schumpeter vease ademas: Cabanellas.
Beccaria..., p. 28; Weis, Eberhard, op. cit., pp. 11-12; Etcheverry, op. cit., pp. 2-3. Sobre
dicho libro y una critica al mismo: MondolIo, op. cit., pp. 69-79. Vease ademas: Esselborn,
op. cit., pp. 41-44; Rinaldini, op. cit., pp. 55-57; Maestro, Marcello, op. cit., pp. 84-94.
217
CI. Maestro, Marcello, op. cit., p. 85.
218
CI. Rinaldini, op.cit., p. 55; Laplaza, op. cit., p. 45; Maestro, Marcello, op. cit., p. 84. La
carta que en ese sentido le mando Kaunitz a Firmian el 2 de enero de 1772 aparece
transcrita en: Cantu, op. cit., pp. 170-171.
43
libro 'De los Delitos v de las Penas se habia ocupado de temas economicos, publicando
varios articulos, por ejemplo su estudio 'Del desorden de la moneda en el Estado de
Milan, ello en julio de 1762, en el que trato de analizar y resolver la crisis economica que
se estaba dando en su patria por entonces
219
, siendo una publicacion que no paso
desapercibida, puesto que recibio la consideracion de las autoridades estatales, inIluyendo
reIormas economicas que se dieron con posterioridad. En este sentido debe resaltarse que
segun RodolIo MondolIo 'el opusculo provoco (...) una deliberacion de la Congregacion
de Estado (8 de febrero de 1763), que tomaba en cuenta las observaciones v sugestiones de
Beccaria, v dio orientacion a la reforma monetaria de 1777, a la que tambien fue invitado
a participar Beccaria
220
. Es importante hacer mencion tambien al ensayo 'Investigacion
sobre la naturale:a del estilo, publicado en 1770, traducido al Irances un ao despues,
pero que no Iue recibido con mucho entusiasmo
221
.
El 29 de abril de 1771 Iue nombrado como miembro del Consejo Supremo de
Economia Publica, empezando sus labores como Iuncionario administrativo
222
, con lo que
mejoro su situacion Iinanciera
223
. Como Iuncionario colaboro activamente en el
movimiento de reIormas que hizo celebres a los gobiernos de Maria Teresa y Jose II. Sobre
la importancia de la labor desempeada por Beccaria en dichas reIormas, debe resaltarse lo
dicho por RodolIo MondolIo: 'Beccaria fue actor no secundario de la obra de estos
reformadores, que en pocos decenios muda enteramente la fa: de Lombardia, mediante la
reorgani:acion del catastro, el reordenamiento de la administracion v de las finan:as
estatales, la abolicion del reclutamiento v de las manos muertas, de la inquisicion, del
derecho de asilo v de las carceles privadas eclesiasticas, la reforma de las leves civiles v

219
Sobre dicho texto vease: Esselborn. Beccarias Leben und Werke. En: Beccaria. ber
Verbrechen und StraIen. Leipzig, 1905, pp. 6-7; von Rinaldini, op. cit., p. 9; Maestro,
Marcello, op. cit., pp. 10-11.
220
MondolIo, op. cit., p. 16.
221
CI. Maestro, Marcello, op. cit., pp. 75-80.
222
CI. Rinaldini, op. cit., p. 58 y ss. Sobre la participacion de Beccaria en el Consejo
Economico de Milan: Maestro, Marcello, op. cit., pp. 95-109.
223
Seala Marcello Maestro que la situacion Iinanciera de Beccaria era precaria y que el
nuevo puesto implicaba para el un salario mucho mas elevado. CI. Maestro, Marcello, op.
cit., pp. 95-96l.
44
criminales v la de las monedas, pesos v medidas, el estimulo v el impulso a la agricultura v
a las manufacturas
224
.
El 14 de marzo de 1774, a la edad de veintinueve aos, murio su esposa Teresa
Blasco, la habia suIrido un deterioro de salud progresivo
225
. Del matrimonio con ella habian
nacido Giulia y Maria. Esta ultima murio antes que su padre el 29 de enero de 1788 a los
veintiun aos. En 1782 Giulia se caso con Pietro Manzoni, naciendo el 7 de marzo de 1785
el nieto de Beccaria, Alessandro Manzoni, quien llego a ser un conocido escritor, autor del
libro 'Los novios
226
. El 23 de Iebrero de 1792 Giulia y Pietro se divorciaron,
estableciendose luego Giulia con Carlo Inbonati en Paris, el que pertenecia al circulo de
amigos de Pietro Verri. Giulia murio el 7 de julio de 1841 en Milan
227
.
Dos meses y medio despues de la muerte de su esposa Teresa, el 4 de junio de 1774
se caso con Anna Barbo, hija del conde Barnaba Barbo, mejorando con ello su situacion
economica
228
. El poco tiempo que transcurrio entre la muerte de su anterior esposa y el
nuevo matrimonio, escandalizo a la sociedad milanesa
229
. Es de resaltar que el
apresuramiento que tuvo Beccaria en casarse de nuevo hizo que incluso en una carta de
Michelle Blasco, hermano de su diIunta esposa, a Beccaria, posiblemente en un tono
ironico, le expreso las condolencias por la muerte de su esposa y a su vez las gratulaciones
por su nueva boda, que ya Beccaria habia celebrado
230
. MondolIo interpreta el corto tiempo

224
MondolIo, op. cit., p. 107.
225
CI. Maestro, Marcello, op. cit., p. 97.
226
CI. Manzoni, Alejandro: Los novios (Traductor: Juan Nicasio Gallego). Mexico,
Editorial Porrua, 1990. Debe tenerse en cuenta que Alessandro Manzoni ha sido
considerado como uno de los principales autores de la nueva literatura italiana. Su obra
literaria Iue muy bien valorada por Goethe, quien incluso tradujo algunas poesias de
Manzoni al aleman. CI. Bergische Universitt Gesamtschule Wppertal. Katalogteil. En:
Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa. Ausstellung aus Anlass des 250.
Geburtstags von Cesare Beccaria 1738-1794 (Editor: Bergische Universitt
Gesamthochschule Wppertal y otro). Wuppertal, 1988, pp. 14-19.
227
CI. Cantu, op. cit., p. 123.
228
Sobre ello: von Rinaldini, op. cit., p. 60. Acerca de la correspondencia enviada por Anna
Barbo a Beccaria: Maestro, Marcello, op. cit., p. 98. Se puede consultar alli una carta de
Anna Iechada el 3 de mayo de 1774, escasamente un mes y medio despues de la muerte de
Teresa.
229
CI. Bonghi, Giuseppe. BiograIia di Cesare Beccaria.
230
CI. MondolIo, op. cit., p. 67. Vease el texto de la carta en: Maestro, Marcello, op. cit.,
pp. 99-100. Sin embargo, en la carta le dijo Michelle Blasco a Cesare que no crea que
desaprueba la decision de casarse de nuevo, sino todo lo contrario. Indica Marcello Maestro
45
entre la muerte de su anterior esposa y el nuevo matrimonio como una demostracion de que
Beccaria no era un hombre de aIectos grandes y arraigados
231
. En contra de esa opinion
parece mas bien que ello debe ser interpretado como una muestra de la dependencia
aIectiva que tenia Beccaria de otras personas y de su consiguiente inseguridad en si
mismo
232
, que seria concordante con el regreso imprevisto de su viaje a Paris y la ausencia
de produccion juridica, con el consiguiente aislamiento al respecto, luego de que se enIriara
su amistad con los hermanos Verri, los que no le habian dado impulso a diario al escribir el
libro 'De los delitos v de las penas. Del nuevo matrimonio nacio un nio, Giulio, en
1775
233
, muriendo en Iebrero de 1858
234

En 1778 Cesare Beccaria Iue nombrado Iuncionario provincial para la moneda y
miembro de la Delegacion para la ReIorma del Dinero.
En 1786 Iue designado Director del III Departamento del Consejo Gubernamental
Imperial, siendo competente con respecto a la agricultura, industria y comercio.
El 17 de Iebrero de 1791 Iue nombrado, por Decreto del Emperador Leopoldo II,
miembro de la Comision para el mejoramiento del sistema civil y penal. En dicha Comision
Iue escogido como ponente. A partir del 16 de junio de 1791 pertenecio a la Comision
Especial para la reIorma del Sistema Penal y Policial. Al Iormar parte de dichas comisiones
se ocupo de nuevo del sistema penal, pronunciandose de nuevo con respecto a la pena de
muerte en el dictamen del 22 de enero de 1792, admitiendola solamente en supuestos de
conspiracion en contra del Estado. Con el votaron Gallarati Scotti y Paolo Risi, quedando
en minoria
235
.

que Michelle Blasco y Cesare Beccaria permanecieron como amigos el resto de sus vidas.
CI. Maestro, Marcello, op. cit., p. 100.
231
CI. MondolIo, op. cit., p. 67.
232
Cuando murio Teresa, Pietro Verri le escribio a su hermano Alessandro que no creia que
Beccaria pasara seis meses sin volverse a casar, debido a que no podria vivir sin un apoyo.
Vease la transcripcion que se hace en: Maestro, Marcello, op. cit., p. 97.
233
Deimling. Chronologie..., p. 16.
234
CI. Cantu, op. cit., p. 123.
235
Vease el dictamen en: Cantu, op. cit.; Rinaldini, op. cit. Sobre dicho dictamen: Jimenez
de Asua. Origenes..., p. 28; Calamandrei. PreIacio y notas, p. 26; Tomas y Valiente.
Introduccion...., p. 78. Vease: capitulo III, No. 3.13.
46
Murio repentinamente de un ataque al corazon, en ausencia de sus Iamiliares, el 28 de
noviembre de 1794 en Milan, en la misma casa en la que habia nacido, ello a la edad de 56
aos.

1.3. LA IMPORTANCIA DE BECCARIA Y EL LIBRO DE LOS DELITOS Y DE
LAS PENAS

No han Ialtado autores que no le han reconocido mayor merito a Beccaria por su
obra 'De los delitos v de las penas, considerando que no hizo sino repetir lo que ya se
decia por parte del pensamiento ilustrado. Sobre ello dice Giuseppe Maggiore: 'Beccaria
no es un pensador original, no expone ninguna idea que no flote va en la corriente de los
tiempos. El exito enorme de su libro se debe, mas que a su valor cientifico, a su actualidad
politica
236
. Vincenzo Manzini lo cataloga como un 'afortunado sinteti:ador v divulgador
de las doctrinas filosofico-sociales del siglo XJIII
237
.
A ello debe decirse que pretender que Beccaria Iuese un innovador que rompiese
totalmente con el pasado IilosoIico preexistente y aportase un pensamiento novedoso y
revolucionario que no tuviese antecedentes en otros pensadores, supone una Ialsa
concepcion sobre la historia. Frente a aquellos que han pretendido entender la historia
basados en la actuacion de personas concretas, debe aIirmarse que la historia no se puede
desvincular del contexto en que actuaron dichas personas y de los conocimientos que se
habian adquirido en ese momento
238
.
Debe reconocerse que es cierto que en general dentro de la Ilustracion se habia
sostenido lo dicho por Beccaria, especialmente por Montesquieu. La inIluencia de este es
reconocida por Beccaria mismo, el que lo cita tres veces en su libro
239
, siendo el unico autor
en que se apoya expresamente. Luego conIirmo la inIluencia recibida de Montesquieu en la

236
Maggiore: Derecho Penal. Bogota, Temis, T. I, 1985, pp. 80-81. En un sentido similar
vease: Brenes Cordoba, Alberto. Historia del Derecho. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2002, p. 171.
237
Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal (Traduccion de: Sentis Melendo/Alcala
Zamora y Castillo). Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1951, p. 24.
238
En este sentido dice ZaIIaroni. La inIluencia..., p. 423.
239
Beccaria, op. cit., Alianza, pp. 27 (Introduccion), 28 (capitulo 2) y 51 (capitulo 15).
Sobre las pocas citas de autores que hace Beccaria en su libro: Etcheverry, op. cit., p. 4.
47
carta dirigida a Morellet en mayo de 1766, en la que indico 'Data de cinco aos la epoca
de mi conversion a la filosofia v la debo a la lectura de las Cartas Persas
240
. Reconocio
igualmente la inIluencia de Helvecio, precursor de las ideas utilitaristas. Asi dijo: 'La
segunda obra que completo la revolucion en mi espiritu es la de Helvecio. El es quien me
ha impulsado en el camino de la verdad, v el que primero desperto mi atencion sobre la
ceguera v las desgracias de la humanidad. Debo a la lectura del Espiritu gran parte de mis
ideas
241
. Tambien menciono la lectura de las obras de D` Alembert, Diderot, BuIIon y
Hume
242
. Ademas es clara la inIluencia de otros pensadores, como por ejemplo Hobbes,
Locke y Rouseau, no siempre asumidos con coherencia por Beccaria, debido a la diversidad
de posiciones IilosoIicas que expresaban
243
. No puede dejarse de considerar tampoco la
relevancia que en el pensamiento de Beccaria pudieron haber ejercido otros pensadores
como Groccio, WolII, PuIendorI, y Thomasius. De hecho antecedentes del pensamiento de
Beccaria se encuentran tambien en estos autores. Se une a ello la inIluencia que sobre
Beccaria ejercieron los apuntes de Pietro Verri sobre la tortura y las observaciones que le
hizo este, al igual que las que le realizo Alessandro Verri. Ademas deben ser tenidas en
cuenta en general las discusiones que se sostuvieron en la Accademia dei Pugni con
respecto a los temas tratados por Beccaria
244
. Existian tambien antecedentes, mencionados

240
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 510.
241
En: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 510. Sobre la inIluencia de Helvecio en
Beccaria: Young, David. Introduction and Notes, p. 88, notas 3 y 4 al capitulo VI.; p. 90,
nota 4 al capitulo XIII.; p. 97, nota 5 al capitulo XXVII., p. 103, notas 1, 2 y 5 del capitulo
XL y nota 1 del capitulo XLI.
242
En Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 510.
243
Con respecto a Beccaria dice MondolIo: 'Beccaria no solo parece en filosofia un simple
partidario de las corrientes que predominaban en Francia en su epoca, sino uno que no
habia llegado siquiera a una sistemati:acion organica v coherente de los elementos que
aceptaba de diversas procedencias, no siempre acordes v conciliables entre si.
Montesquieu v Helvetius, Condillac v Rouseau, Hobbes v Locke le suministran conceptos
que el acepta v reune sin discernir siempre criticamente si pueden v como pueden confluir
o divergir. MondolIo, op. cit., p. 26. Lo anterior se expresa Iundamentalmente en la diIicil
compatibilidad entre las ideas utilitaristas, que podrian llevar al absolutismo, con las del
reconocimiento de los individuos y las libertades. CI. MondolIo, op. cit., pp. 26-30.
244
Pietro Verri en su carta a amigos de Milan del 1. de noviembre de 1765, menciona no
solo la contribucion de Alessandro Verri y de el mismo, sino tambien la dada por
Lambertenghi, ello a traves de las conversaciones tenidas con Beccaria. CI. AlII.
EinIhrung..., p. 16.
48
por el mismo Beccaria en su libro
245
, en cuanto a la derogacion de la tortura y de la pena de
muerte.
Sin embargo, ello no debe llevar a restarle merito a Beccaria, puesto que su gran valor
Iue el realizar una sistematizacion de las ideas penales de la Ilustracion
246
, inexistente en
ese entonces, exponiendolas con una vehemencia que no habia tenido antecedentes, lo que
provoco un gran impacto entre los lectores e impulso cambios legislativos. Sobre ello es
relevante lo que dice Calamandrei: 'Alguien, aun en nuestros dias, ha tratado de disminuir
la personalidad de Beccaria, representando su librito como expresion de la comun
mentalidad dominante en aquella epoca, v a el un instrumento que como tal, hubiera
podido ser sustituido, mefor o peor, por cualquier otro pensador iluminista de la epoca.
Pero ha olvidado explicar por que precisamente aquel librito fue escrito por el, v no por
otro, v por que milagro solo en aquellas paginas la comun mentalidad dominante supo
encontrar el calido apremio arrebatador sin el cual no se hacen las revoluciones
247
.
Como consecuencia de la inIluencia de Beccaria se derogo la pena de muerte en
Toscana en 1786, en Austria en 1787 y en Suecia en 1779. Sus ideas se reIlejaron tambien
en la abolicion de la tortura en 1776 en Austria y en 1789 en la Lombardia
248
. Por otro
lado, su pensamiento desempeo un papel de gran relevancia en la consagracion, tanto en
las Constituciones como en Declaraciones de Derechos Humanos y Tratados
Internacionales, de los principios basicos del Derecho Penal y Procesal Penal
249
.
Debe resaltarse que Beccaria escribia con elocuencia, siendo un gran escritor. Asi con
gran pasion Iueron escritos los capitulos sobre la tortura y la pena de muerte, los mas

245
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 56.
246
Acerca de ello dice ZaIIaroni: 'Su originalidad indiscutida estriba en haber mostrado
en forma sistematica las consecuencias de la aplicacion de ideas filosoficas de su momento
en el control social punitivo. ZaIIaroni. La inIluencia..., p. 423.
247
Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 43-44.
248
CI. Hohmann. Prvention als Instrument der AuIklrung Cesare Beccaria: 'ber
Verbrechen und StraIen (1764) En: JURA 1993, p. 121.
249
Acerca de ello dice Polaino Navarrete: 'El Iluminismo evidencio la crisis definitiva del
Derecho penal del antiguo regimen, abriendo la posibilidad de una nueva configuracion
constitucional del Derecho penal en el Estado moderno. Polaino Navarrete. Iluminismo
penal y pensamiento penal. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor:
Centro Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, p. 322.
Sobre la inIluencia de Beccaria en las reglas de Derecho Penal y Procesal Penal del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Etcheverry, op. cit., pp. 10-11.
49
Iamosos del libro. Las habilitades de Beccaria para escribir no Iueron dejadas de reconocer
por los hermanos Verri, aun despues de que se enemistaron con el. Asi Pietro Verri en la
carta que le envio a su hermano Alessandro el 22 de agosto de 1780 menciona que la obra
de Beccaria 'esta escrita con calida elocuencia
250
. Incluso Calamandrei resalta la
importancia que desde punto de vista literario tiene Beccaria para la prosa italiana del Siglo
XVIII. Dice al respecto: 'Aun para quien mire como literato al arte de prosista mas que
como filosofo al contenido de su obra, lo cierto es que entre aquellos escritores del siglo
XJIII que con su estilo descuidado v salpicado de galicismos dieron a la prosa italiana
nuevo habito de desenfadado modernismo, Beccaria ocupa un puesto eminente, al punto de
que una antologia de los prosistas de aquel siglo no se podria considerar completa si no
figurase en ella el libro Dei delitti e delle pene, con algunos de sus capitulos mas
impresionantes (como los relativos a la tortura, a la suavidad de las penas, a la pena de
muerte, que son tambien los mas celebres)
251
.
Algunos han estimado que Beccaria es el Iundador de la ciencia del Derecho Penal, sin
embargo, lo cierto es que debe estimarse que en su tiempo ya existia tal ciencia
252
. Mas
bien los aportes de Beccaria deben encontrarse en la Politica Criminal
253
. La pretension
politico criminal del libro de Beccaria, ha llevado a que sea considerado incluso por un
sector de la doctrina criminologica como el precursor de la Criminologia
254
, en vez de la

250
Vease: Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, p. 468.
251
Calamandrei. PreIacio y notas, p. 34.
252
En este sentido: Moreno Castillo, Maria Asuncion. Estudio del pensamiento de Cesare
Beccaria en la evolucion del aparato punitivo. En:
www.uam.edu.ni/Iacultades/derecho/juridico/investigacion/escrito.htm.
253
CI. Bustos Ramirez. Introduccion al Derecho Penal. Bogota, Temis, 1994, p. 97. Indica
Emiliano Borja que los principios politico criminales basicos sobre los que se asienta el
moderno Derecho Penal, descansan en la propuesta de Beccaria. CI. Borja Jimenez,
Emiliano. Ensayos de Derecho Penal y Politica Criminal. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2001, p. 233. En el mismo sentido: Zuiga Rodriguez, Laura. Politica
criminal. Madrid, Colex, 2001, p. 76. Sobre ello vease ademas: Herrero Herrero, Cesar.
Politica Criminal integradora. Madrid, Dykinson, 2007, p. 81, el que destaca la importancia
de Cesare Beccaria, al reclamar el cambio de rumbo en la elaboracion del contenido de las
leyes penales y la necesidad de una revision critica de las mismas.
254
CI. ZaIIaroni. Criminologia. Aproximacion desde un margen. Bogota, Temis, 1993, pp.
99-101. En sentido contrario: Krupl: Die GesellschaIt, der Einzelne und das Verbrechen
Beccarias kriminologisches Verstndis. En: Beccaria. Die AnInge moderner
StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, p.
150, quien indica que Beccaria no puede considerarse Iundador de la Criminologia en vista
50
criminologia positivista de Lombroso, Ferri y GaroIalo, o la escuela cartograIica de
Quetelet.

de la amplia recepcion de la ideologia de la teoria social (incluida criminologica) de otras
cabezas de la Ilustracion, asi como la solamente puntual, no sistematica, prosaica y teorica
concepcion de expresiones de caracter criminologico.
1
CAPITULO II. IDEAS POLITICAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA PENAL
PROPUESTO POR BECCARIA Y SISTEMA POLITICO ACTUAL

2.1. EL SER HUMANO COMO PERSONA Y NO COSA (PRINCIPIO DE
DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA)

Dijo Beccaria: 'No hav libertad cuando algunas veces permiten las leves que en
ciertos acontecimientos el hombre defe de ser persona v se repute como cosa
1
. Beccaria se
adelanto con dicha expresion a la segunda Iormulacion del imperativo categorico de Kant
2
,
conIorme al cual el ser humano debe ser tratado como un Iin en si mismo y no solamente
como un medio
3
, el que aun hoy es considerado como la mejor conceptualizacion para
determinar el respeto del principio de la dignidad de la persona humana
4
, que es reconocido

1
Beccaria, Edit. Alianza, capitulo 20, p. 62. Indica MondolIo: 'Tal afirmacion, que en
Beccaria se encuentra formulada de pasada v por incidencia, tiene gran importancia
filosofica, aun cuando Beccaria no revela darse cuenta de ello en medida adecuada a su
trascendencia. MondolIo, op. cit., p. 48. En sentido similar al expresado por Beccaria se
pronuncio Francesco Carrara en 1875, al decir: 'No, un delito, por mas grave que sea, o
una serie de delitos, aun cuando sean repetidos v atroces, no despofan al desgraciado que
se mancho con ellos de ninguno de los derechos inherentes a la personalidad humana, no
lo transforman en una cosa de la cual la autoridad social pueda hacer, sin medida, un
instrumento para servir a sus fines, en la misma forma que lo hacia el civis romanus con
sus esclavos`. Carrara. Opusculos de Derecho Criminal (Traduccion: Ortega
Torres/Guerrero). Bogota, Temis, 1980, Tomo V, p. 20.
2
En este sentido: Calamandrei. PreIacio y notas, p. 69; MondolIo, op. cit., pp. 46-49;
Cattaneo, op. cit., pp. 46-47; Agudelo. Que nos dice Beccaria, hoy, a los juristas de
Colombia? En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di
prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp. 402-403; Ferrajoli. Derecho
y razon, p. 302, nota al pie 110; Ferrajoli. Principia iuris, T. I, p. 203; Rivacoba y Rivacoba,
Manuel. Funcion y aplicacion de la pena. Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 68.
3
Kant. Fundamentacion de la metaIisica de las costumbres y otros. Mexico, Porrua, 1990,
pp. 44-46; Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. FrancIort del Meno, Suhrkamp,
1994, pp. 78-80; Kant. Die Metaphysik der Sitten. FrancIort del Meno, Reclam, 1990, p.
192; Kant. De la conducta moral y politica (Editor: Balladares). San Jose, Libro Libre,
1988, pp. 110-116.
4
La doctrina y la jurisprudencia acuden en general al imperativo kantiano. La sentencia de
la Sala Primera del Tribunal Federal Constitucional aleman de 16 de julio de 1969 acudio al
imperativo kantiano, indicando: Se le atribuve al ser humano en la sociedad un derecho a
ser respetado v valorado. Contraviene la dignidad humana, el hacer del ser humano un
simple obfeto del Estado. CI. Schwabe. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal aleman (Traduccion Marcela Anzola Gil). Bogota, Ediciones
2
como la base de todos los derechos humanos y Iundamentales
5
. Precisamente con la
mencion del reconocimiento de dicha dignidad empieza el preambulo de la Declaracion
Universal de Derechos Humanos, aprobada por la ONU en 1948, y los considerandos de la
Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada pocos meses
antes en la IX ConIerencia Internacional Americana en 1948. Asi la primera de ellas dice:
'Considerando que la libertad, la fusticia v la pa: en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrinseca v de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana...
6
En los considerandos la Americana seala: 'Que
los pueblos americanos han dignificado la persona humana v que sus constituciones

Juridicas Gustavo Ibaez, 2003, p. 35). Es destacable tambien la sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Federal Constitucional aleman del 15 de diciembre de 1970. CI.
Schwabe, op. cit., p. 17. La Iormula kantiana ha sido criticada por su generalidad, lo que, se
dice, conduce a una aplicacion muy limitada, en casos extremos. Vease en este sentido el
salvamento de voto de los magistrados Geller, Dr. von SchlabrendorII y Dr. Rupp, dado en
la sentencia del Tribunal Federal Constitucional aleman del 15 de diciembre de 1970. Una
importante critica en sentido similar es Iormulada por Benda, quien critica la generalidad de
la Iormulacion kantiana, sealando ademas que el Estado moderno siempre tendra que
tomar en cuenta los intereses colectivos para limitar la libertad personal. Benda. Dignidad
humana y derechos de la personalidad. En: Benda y otros (Coordinadores). Manual de
Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, 1996, p. 125. Frente a lo dicho por
Benda debe decirse que el principio de dignidad de la persona humana no implica que no
pueda limitarse la libertad de una persona en beneIicio de otros, puesto que es claro que
toda persona tiene no solamente derechos, sino tambien deberes dentro de la comunidad. El
principio de dignidad de la persona humana, sin embargo, establece limites a la injerencia
estatal, basados en materia penal en principios como el de culpabilidad, de presuncion de
inocencia y de proporcionalidad, debiendo respetarse el nucleo basico del derecho. Por
supuesto hay disposiciones como la prohibicion de la tortura y los malos tratos, la
presuncion de inocencia y el principio de culpabilidad, que no admiten ninguna
relativizacion en beneIicio de la colectividad. Vease la nota al pie 17 de este capitulo.
5
Sobre la importancia del principio de dignidad de la persona humana como base de los
derechos humanos: Delgado Pinto. La Iuncion de los derechos humanos en un Estado
democratico (reIlexiones sobre el concepto de derechos humanos). En: Peces-Barba
Martinez (Editor). El Iundamento de los derechos humanos. Madrid, 1989, p. 138; Schne.
Acerca del orden juridico penal. San Jose, Juricentro, 1992, p. 193, Llobet Rodriguez,
Javier. Derechos Humanos y Justicia Penal. San Jose, Escuela Judicial/Editorial Juridica
Continental, 2008, pp. 79-81. El principio de dignidad de la persona humana es la base no
solamente de los derechos Iundamentales reconocidos en un Estado determinado, sino
ademas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario y del Derecho Internacional delos ReIugiados. CI. Llobet Rodriguez, Javier.
Derechos Humanos en la Justicia Penal, pp. 45-48.
6
Cita conIorme a: Pacheco (Editor). Los Derechos Humanos. Documentos basicos.
Santiago de Chile, Editorial Juridica de Chile, 1992, p. 59.
3
nacionales reconocen que las instituciones furidicas v politicas, rectoras de la vida en
sociedad, tienen como fin principal la proteccion de los derechos esenciales del hombre v
la creacion de circunstancias que le permitan progresar espiritual v materialmente v
alcan:ar la felicidad...
7
. El desarrollo que ha tenido posteriormente el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, a traves de la aprobacion de la Convencion
Europea de Derechos Humanos de 1950, del PIDCP por la ONU en 1966, del Pacto
internacional de derechos economicos, sociales y culturales de la ONU de 1966, de la
CADH en 1969, de la Carta AIricana sobre derechos humanos y de los pueblos de 1981, y
muchas otras convenciones y declaraciones de derechos humanos, se ha basado en la idea
de la dignidad de la persona humana. Igualmente en el mismo principio descansa el
reconocimiento de los derechos Iundamentales a nivel estatal.
En el caso costarricense el principio de dignidad de la persona humana se preve al
regularse el principio de igualdad en el Art. 33 de la Constitucion Politica, prohibiendose
toda discriminacion contraria a la dignidad humana., Por otro lado, el principio mencionado
puede considerarse implicitamente reconocido en el principio de Estado de Derecho
('Republica democratica), establecido en el Art. 1 de la Constitucion y en el 40 de la
misma, que prohibe 'los tratamientos crueles o degradantes`.
El libro de Beccaria, al igual que el pensamiento de la Ilustracion, se caracteriza por
su humanismo y humanitarismo
8
, pretendiendo hacer el bien a los seres humanos que
suIren
9
, o sea en deIinitiva que se respete el principio de dignidad de la persona humana,
esbozado en la cita transcrita arriba.
Son multiples las expresiones de Beccaria en ese sentido. Asi dijo: 'Me tendre por
afortunado aunque no tenga otro merito mas que el de haber presentado el primero en

7
Citada conIorme a: Pacheco (Editor), op. cit., p. 53.
8
Indica Francisco Tomas y Valiente: 'En un sentido amplio (v precisamente el que Sartre
recha:aba desde su humanismo existencialista) puede ser calificada de humanista toda
filosofia que tome al hombre como fin v como valor superior, v en tal forma entendido no
seria incorrecto hablar de un humanismo ilustrado. Sin embargo, a los efectos que aqui
persigo, esto es, para explicar la reaccion frente a la tortura que se produce en la Europa
ilustrada a partir, sobre todo, de Beccaria, considero mas adecuado el concepto de
humanitarismo. Si hav una moral propia de la Ilustracion v en ella nuevas virtudes como
la tolerancia v la beneficencia, entre ellas hav que situar el humanitarismo, la compasion
de las desgracias afenas`. Tomas y Valiente. Francisco. La tortura judicial..., p. 239.
9
CI. Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 44-48.
4
Italia, con alguna mavor evidencia, lo que en otras naciones se han atrevido a escribir v
empie:an a practicar. Pero si, sosteniendo los derechos de la humanidad v de la verdad
invencible, contribuvese a arrancar de los dolores v angustias de la muerte a alguna
victima infeli: de la tirania o de la ignorancia, igualmente fatal, las bendiciones v lagrimas
de un solo inocente se consolarian del desprecio del resto de los hombres
10
.
Escrito con gran sentimiento, es el siguiente texto, que revela la Iuerza en la deIensa
de sus ideas por Beccaria y la elocuencia con que las expreso: 'Muv pocos han examinado
v combatido la crueldad de las penas v la irregularidad de los procedimientos criminales,
parte de la legislacion tan principal v tan descuidada en casi toda Europa. Poquisimos,
subiendo a los principios generales, combatieron los errores acumulados de muchos siglos,
sufetando a lo menos con aquella fuer:a que tienen las verdades conocidas el demasiado
libre efercicio del poder mal dirigido, que tantos efemplos de fria atrocidad nos presenta
autori:ados v repetidos. Y aun los gemidos de los infelices sacrificados a la cruel
ignorancia v a la insensible indolencia, los barbaros tormentos con prodiga e inutil
severidad multiplicados por delitos o no probados o quimericos, la suciedad v los horrores
de una prision, aumentados por el mas cruel verdugo de los miserables que es la
incertidumbre de la suerte, debieran mover a esa clase de magistrados que guia las
opiniones de los entendimientos humanos
11
.
Como ejemplo del espiritu humanitario de Beccaria y de la elocuencia con que lo
deIendio debe hacerse ademas la siguiente cita: 'Quien al leer las historias no se llena de
horror, contemplando los barbaros e inutiles tormentos que con animo frio fueron
inventados v efecutados por hombres que se llamaban sabios? Quien podra no sentir un
estremecimiento interior v doloroso al ver a millares de infelices, a quienes la miseria (o
querida, o tolerada de las leves que siempre han favorecido a los pocos v abatido a los
muchos) obligo v condufo a un retroceso desesperado sobre el primer estado de
naturale:a, o a acusados de delitos imposibles v fabricados por la temerosa ignorancia, o
a reos solo de ser fieles a los propios principios, despeda:ados con supuestas formalidades

10
Beccaria, op. cit, Alianza, capitulo 11, p. 45.
11
Beccaria, op. cit., Alianza, Introduccion, pp. 26-27.
5
v pausados tormentos por hombres dotados de los mismos sentidos, v por consiguiente de
las mismas pasiones, agradable espectaculo de una muchedumbre fanatica?
12
.
Digno de citar es ademas el siguiente pensamiento de Beccaria, en el que resume su
pensamiento: 'Para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un
particular ciudadano, debe esencialmente ser publica, pronta, necesaria, la mas pequea
de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las
leves
13
.
Sin embargo, como se podra apreciar luego
14
, el libro de Beccaria se debate entre el
humanismo y el utilitarismo, sin que pudiera percatarse de los peligros que puede implicar
el segundo para el primero.
En lo relativo al principio de dignidad de la persona humana es importante anotar
que el respeto al mismo debe conducir al establecimiento de un Estado de Derecho, el que
llega a Iuncionar como una barrera al principio democratico de mayoria. Por ello
caracteristica de un regimen democratico de Derecho es no solo el principio de mayoria,
sino tambien el respeto de las minorias, puesto que la existencia de una mayoria no puede
llevar al irrespeto de los derechos Iundamentales y con ello de la dignidad humana de los
que se encuentran en minoria
15
.
A ello se oponen, sin embargo, las tendencias actuales del Derecho Penal, de
acuerdo al cual con base en el principio de proporcionalidad se llegan a relativizar las
garantias penales y procesales, basadas como se dijo en el principio de dignidad de la
persona humana
16
, mas alla de su contenido esencial
17
, desnaturalizandose el caracter

12
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 27, p. 73.
13
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 47, p. 112.
14
CI. capitulo III, No. 3.11 y 3.13 de este libro.
15
CI. Ferrajoli. El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia con la
realidad, pp. 22-24; Ferrajoli. Derechos y garantias, pp. 25-28; Ferrajoli. Derecho y razon,
pp. 335-336 y 544; Bodenheiner. Teoria del Derecho, Mexico, Fondo de Cultura
Economica, 1976, pp. 182-183; Bobbio. Liberalismo y democracia. Mexico, Fondo de
Cultura Economica, 1994, p. 107.
16
Capitulo II, No. 2.1.
17
Se reconoce dentro de la teoria del Derecho Constitucional que los derechos
Iundamentales no son absolutos, admitiendose injerencias en los mismos, siempre que se
respete el contenido esencial del derecho, que la injerencia tenga una base legal y se respete
el principio de proporcionalidad. Por supuesto que muchos derechos, como el principio de
culpabilidad, la presuncion de inocencia, el derecho de abstencion de declarar, no admiten
6
protector del administrado que tiene el principio de proporcionalidad Irente a las injerencias
estatales en los derechos Iundamentales
18
. Se trata en deIinitiva de justiIicar lo anterior con
base en la importancia del asunto, o bien con la argumentacion de la necesidad de una
Administracion de Justicia Penal eIiciente
19
, todo dentro de una tendencia que ha sido

injerencia alguna, puesto que con ella se dejaria sin contenido alguno el derecho. En este
sentido se pronuncia un sector importante de la doctrina. Asi de acuerdo con Jrgen Wolter
la presuncion de inocencia no puede ser relativizada por el principio de proporcionalidad:
Wolter. Menschenwrde und Freiheit im StraIprozessrecht. En: GedchtnisschriIt Ir
Karlheinz Meyer (Editor: K. Geppert/D. Dennicke). Berlin/Nueva York, 1990. p. 514;
Wolter. Allgemeiner berblich ber Ermittlungsmassnamenh und VerIahrenssicherung. En:
Viertes deutsch-polnisches Kolloquium ber StraIrecht und Kriminologie (Editor: A.
Eser/G. Kaiser/E. Weigend). Baden Baden, 1991, p. 92. WinIried Hassemer considera que
la presuncion de inocencia es un principio indisponible. Hassemer. UnverIgbares..., p.
203. En Latinoamerica Hernando Londoo deIiende la concepcion de que las reglas del
debido proceso (por ejemplo la presuncion de inocencia), no pueden ser relativizadas
conIorme al interes de la colectividad. Londoo Jimenez. Un escandaloso salvamento de
voto. En: Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 58, 1992, pp. 463-469. En este sentido
tambien: Llobet Rodriguez. La reIorma procesal penal (una comparacion latinoamericana-
alemana). San Jose, Escuela Judicial, 1993, pp. 28-29, 202-203.
18
Sobre el principio de proporcionalidad vease: No. 3.10 y 3.11 de este libro. Dicho
principio tiene un sentido material, o sea de justicia al caso concreto, requiriendo un
balance intereses entre los Iines que se persiguen a traves de la injerencia estatal y los
derechos de los administrados. Su sentido es limitar la accion estatal no legitimarla. Por ello
no puede permitirse a traves del principio de proporcionalidad una injerencia que aIecte el
contenido esencial del derecho Por otro lado, el principio de proporcionalidad, como
principio de justicia al caso concreto, permite apartarse de la aplicacion estricta de la ley en
casos en que la misma en el asunto sea desproporcionada. Sin embargo, no se autoriza a
traves de dicho principio apartarse de las prescripciones de la ley en contra del
administrado, con base en la importancia del asunto. Sobre el sentido protector del
administrado que tiene el principio de proporcionalidad: Llobet Rodriguez. La prision
preventiva (Limites constitucionales), pp. 252-254; Llobet Rodriguez. Garantias procesales
y seguridad ciudadana, pp. 148-155.

19
Una critica a esta tendencia en: Albrecht. Erosionen des rechtsstaatlichen StraIrechts. En:
KritV (Alemania), 1993, pp. 163-164; Albrecht. Das StraIrecht im ZugriII populistischer
Politik. En: StV (Alemania), 1994, pp. 269-270; Hassemer. 'Funtionsstchtigkeit..., pp.
275-280; Hassemer. Grundlinien..., pp. 270-271; Hassemer. Stellungsnahme..., p. 67;
Riehle. Funktionsstchtige StraIrechtspIlege contra straIprozessuale Garantien. En: KJ
(Alemania), 1980, pp. 316-324; Llobet Rodriguez. Garantias procesales y seguridad
ciudadana, pp. 147-162; Rivero Sanchez, Juan Marcos. Derecho Penal como tecnologia
social. En: Rivero Sanchez, Juan Marcos/Llobet Rodriguez, Javier (Editores). Democracia,
justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial
Juridica Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 153-
164; Rivero Sanchez, Juan Marcos: Consideraciones sobre el Proyecto 'Ley de ReIormas al
Codigo Penal. En: Ivstitia, No. 109-110, 1996, pp. 29-33.
7
denominada como de 'Contrailustracion
20
. Ejemplo de ello es la jurisprudencia en materia
de prueba ilicita, que tiende a establecer excepciones a su invalidez y la de la derivada de la
misma, ello en asuntos de gravedad
21
, lo mismo que la admision legal
22
, avalada por la Sala
Constitucional costarricense
23
, que se ha hecho del peligro concreto de reiteracion delictiva
como causal de prision preventiva. Recientemente se han ampliado en Costa Rica las
causales de prision preventiva con base en los reclamos de seguridad ciudadana, todo para
tranquilizar al publico, Irente a la existencia de niveles muy elevados de miedo al crimen
24
.
Se argumenta para ello, al igual que ha ocurrido con respecto a la causal de peligro
concreto de reiteracion delictiva, que debe protegerse a la colectividad Irente a los
delincuentes y que en el balance entre la proteccion de los imputados y la de la
colectividad, debe darsele prioridad a la segunda
25
. Se trata de utilizar el principio de
proporcionalidad en sentido inverso, o sea contrario al sistema de garantias, ello para
justiIicar la relativizacion de las mismas.
Por otro lado, muchos de los que pretenden la tutela de los derechos Iundamentales
cuando se trata de delitos en contra de la delincuencia tradicional, dejan de ser garantistas si
se esta ante la delincuencia no convencional o economica
26
, admitiendo asi un 'Derecho
Penal de dos velocidades
27
. A esto debe decirse que el principio de dignidad de la persona

20
CI. Albrecht. Das StraIrecht..., pp. 269-270.
21
Sobre ello: Llobet Rodriguez. Garantias procesales y seguridad ciudadana, pp. 148-150.
22
Art. 239 b) del Codigo Procesal Penal de Costa Rica.
23
Vease: Votos, 3255-93; 1438-92 y 1739-92 de la Sala Constitucional costarricense.
24
Ley No. 8720 del 4 de marzo de 2009. CI. Llobet Rodriguez. Proceso Penal Comentado.
San Jose, Editora Dominza/Editorial Juridica Continental, 2009, pp. 384-387; Llobet
Rodriguez, Javier. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp. 232-245.
25
Vease la critica a ello en: Llobet Rodriguez, Javier. La prision preventiva (Limites
constitucionales), pp. 98-109; Llobet Rodriguez. Prision preventiva, populismo punitivo y
proteccion de los derechos humanos en el sistema interamericano. En: Llobet Rodriguez,
Javier/Duran Chavarria, Douglas. Politica criminal en el Estado de Derecho. Homenaje a
Enrique Castillo Barrantes. San Jose, Editorial Juridica Continental, 2010, pp. 184-189.
26
Otros por el contrario reclaman la realizacion de un proceso garantista cuando se trata de
la delincuencia de cuello blanco, pero no si se trata de la tradicional.
27
Sobre ello vease: Silva Sanchez, Jesus Maria. La expansion..., pp. 165-182, quien
propone el mantenimiento de las garantias del Derecho Penal liberal en caso de
conminacion con penas privativas de libertad, pero admite un aIlojamiento cuando no se
prevea dicha pena. Seala sobre ello ZaIIaroni: 'Se sostiene (.) que cuanto menor
gravedad tiene una pena, menores son las garantias con las que debe rodearse su
imposicion. Se olvida que el poder configurador cotidiano que es el mas importante del
8
humana exige el respeto de las garantias penales y procesales tanto con respecto a la
delincuencia tradicional como a la delincuencia economica
28
, aun a riesgo de que no se
pueda llegar en deIinitiva a perseguir esta
29
. Deben ser reconocidas al respecto las
diIicultades existentes y es que precisamente en el caso del Derecho Penal sustantivo la
teoria del delito se elaboro sobre la base de los delitos de la delincuencia tradicional,
especialmente los de homicidio y lesiones
30
, lo que hace que su trasplante al Derecho Penal
economico, debido a la despersoniIicacion de las decisiones que se produce dentro del
marco de las empresas, hace diIicil su aplicacion
31
, ello si se quiere respetar un principio
Iundamental de un Estado de Derecho, cual es el de culpabilidad y su correlato procesal de
presuncion de inocencia
32
. Lo mismo cabe aIirmar en lo relativo al desarrollo de las
garantias de Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal, ya que el mismo se ha
llevado a cabo a partir de los delitos tradicionales, aun cuando debe reconocerse que
Beccaria no dejo de hacer reIerencia, eso si en Iorma excepcional, a delitos de caracter
economico
33
. Ello tampoco debe llevar a que para ser coherentes se proponga entonces un

poder punitivo se manefa con penas menores v hasta contravencionales, en tanto que las
mas graves incluvendo la pena de muerte tienen muv poca importancia configuradora,
dado que la mavoria de la poblacion se abstiene de semefantes crimenes. ZaIIaroni,
Eugenio Raul. En torno de la cuestion penal. Montevideo/Buenos Aires, Editorial B de I,
2005, p. 203. Una critica a un Derecho Penal de varias velocidades en: Elbert, Carlos.
Penas de los nobles. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei
delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 230-231.
28
Sobre ello: Llobet Rodriguez. Seguridad ciudadana y prevencion del delito en Costa
Rica. En: Rotman. La prevencion del delito. San Jose, Investigaciones Juridicas, 1998, p. 9,
nota al pie 3.
29
Indica Eugenio Raul ZaIIaroni: 'Se sostiene que debe hacerse un derecho penal de dos
velocidades. uno con mavores garantias para los debiles v otro con menores garantias
para los poderosos, ignorando que el ultimo no hara otra cosa que alcan:ar a los menos
poderosos, a los no poderosos que aspiran a serlo, o a los que han perdido frente a otros
mas poderosos v que, ademas, terminara ordinariandose`. ZaIIaroni, Eugenio Raul. En
torno a la cuestion penal, p. 203.
30
CI. Llobet Rodriguez. Delitos en contra de la vida y la integridad corporal. San Jose,
Editorial Juridica Continental, 2001, p. 18.
31
Se ha tratado de basar la penalidad de los directores con base en la comision por omision,
lo que puede llevar en ocasiones a una responsabilidad objetiva encubierta.
32
Vease: Capitulo IV, No. 4.1 de este libro.
33
Se reIiere asi Beccaria al delito de contrabando, haciendo mencion a la poca
reprochabilidad con que la gente ve dicho delito. Sin embargo, luego indica que existen
casos de contrabando que requieren una Iuerte sancion. Asi dijo: 'El contrabando es un
verdadero delito que ofende al soberano v a la nacion, pero su pena no debe ser infamativa
9
'aflofamiento de las garantias penales y procesales tanto con respecto a la delincuencia
tradicional como a la no convencional, sino lo que debe plantearse es si con respecto a
aquellas conductas que no podrian sancionarse penalmente sin una aIlojamiento de las
garantias, lo adecuado es mas bien acudir a otras ramas del ordenamiento juridico, por
ejemplo al Derecho Administrativo, principalmente preventivo y solo subsidiariamente
sancionatorio
34
.

porque cometido no produce infamia en la opinion publica (...). Seala que no produce
inIamia porque: 'No ven ellos (los subditos), pues, mas que el dao hecho al principe v asi
no se interesan en privar de sus sufragios a quien lo comete, como lo son a quien hace un
hurto privado, a quien falsifica un escrito, v otros males que pueden sucederles. Principio
evidente de que todo ente sensible no se mueve sino por los males que conoce`. Se
pregunta luego: 'Pero se debera defar sin castigo este delito en aquel que no tiene
hacienda que perder? No por cierto. Hav contrabandos que interesan de tal manera la
naturale:a del tributo, parte tan esencial v tan dificil en una buena legislacion, que su
comision merece una pena considerable, hasta la prision, hasta la servidumbre, pero
prision v servidumbre conforme a la naturale:a del mismo delito. Beccaria, op. cit.,
Alianza, capitulo 33, pp. 92-94. Indica Jacomella que debido a que el contrabando en ese
tiempo estaba penado con la muerte, el interes de Beccaria al tratarlo era Iundamentalmente
lograr un cambio en la punicion, preocupandose por la proporcionalidad y la moderacion de
la pena. Jacomella, op. cit., p. 103. Sobre ello tambien: Calamandrei. PreIacio y notas, p.
179. Con respecto a los delitos que aIectan los intereses colectivos en Beccaria: Bajo
Fernandez, Miguel. Los intereses economicos colectivos: posicion de Beccaria y
perspectivas actuales. En: el pensamiento penal de Beccaria. Su actualidad (Coordinadora:
Asua, Adela). Bilbao, Universidad de Deusto, 1990, pp. 37-54. Sobre el contrabando en
Beccaria: Garcia, Percy. Contrabandos. De los deudores. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 401-
413.
34
Sobre el principio de ultima ratio vease: capitulo 3, No. 3.3. de este libro. Juan Marcos
Rivero se ha expresado en contra de la expansion del Derecho Penal, en particular a traves
de leyes especiales en materia tributaria, del consumidor, mercado de valores, en materia
ambiental, de menores, de proteccion de las mujeres, etc. Lo anterior ya que se llega a una
mayor manipulacion y represion por parte de las instancias oIiciales. CI. Rivero Sanchez.
Episteme., p. 122. Sin embargo, seala tambien: 'El llamado a un derecho penal minimo
v como ultima ratio se traduce en una advertencia para que se renuncie a la pretension de
controlar por medio del derecho penal la criminalidad economica, ecologica, la
criminalidad de las grandes empresas, en una palabra. la criminalidad de los poderosos.
En estas circunstancias el llamado para reducir el derecho penal al minimo necesario
puede, con facilitar el caracter clasista tipico del derecho penal. Reduccion de la represion
significa entonces represion de las conductas tradicionales, de la clientela tradicional del
derecho penal, en una palabra, de las clases, cultura v grupos pertenecientes a los estratos
economica o socialmente menos privilegiados`. Rivero Sanchez. Episteme., p. 200.
Sobre el tema vease tambien: Gracia Martin, op. cit., p. 217.
10
En contra del principio de dignidad de la persona humana debe mencionarse
tambien la posicion de Gnther Jakobs, que justiIica un Derecho Penal del enemigo. En
eIecto dicho autor, dentro de la concepcion del Iuncionalismo penal extremo
35
, hace
reIerencia a un Derecho Penal del enemigo, catalogando como enemigos a los que en Iorma
no incidental, sino presuntamente duradera, han abandonado el Derecho. Con ello llega a
distinguir entre dos Derechos Penales, el Derecho Penal del enemigo y el Derecho Penal
juridico estatal interno, sealando que aun no se ha indagado en absoluto la cuestion de si
aquel se revela como Derecho
36
. Dice que en el Derecho Penal del enemigo se llega a
adelantar la punibilidad, combatiendo con penas mas severas y limitando las garantias
procesales. Indica que 'para la mavoria de los ciudadanos la supervivencia individual esta
por encima de la furidicidad, si no, no habria dictaduras el que es capa: de morir, no
puede ser obligado por la fuer:a
37
. Agrega que 'el que pretende ser tratado como persona
debe dar a cambio una cierta garantia cognitiva de que se va a comportar como persona.
Si no existe esa garantia o incluso es negada expresamente, el derecho penal pasa a ser
una reaccion de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser reaccion contra un
enemigo
38
. Debe resaltarse que para justiIicar el Derecho Penal del enemigo, Gnther
Jakobs ha tratado de acudir a algunos autores de la Ilustracion, por ejemplo Immanuel Kant,
Juan Jacobo Rouseau y Thomas Hobbes
39
, sacandolos de su contexto historico y sin tomar
en cuenta las diIerentes concepciones IilosoIicas y politicas de ellos, que los enIrentan entre

35
Sobre el Iuncionalismo extremo: Llobet Rodriguez, Javier. La teoria del delito en la
dogmatica penal costarricense, pp. 173-186.
36
CI. Jakobs. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente (Traduccion:
Teresa Manso Porto). Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp.29-35;
Jakobs. Das Selbsverstndnis der StraIrechtswissenschaIt von der HerausIorderungen der
Gegenwart (Kommentar). En: Eser/Hassemer/Burkhardt (Editores). Die Deutsche
StraIrechtswissenschaIt vor der Jahrtausenendwende. Rckbessinung und Ausblick.
Munich, Verlag C. H. Beck, 2000, pp. 47-56; Jakobs. Sobre la normativizacion de la
dogmatica juridico penal (Traduccion: Cancio/Feijoo). Madrid, Civitas, 2003, pp. 57-59;
Jakobs. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En: Jakobs/Cancio.
Derecho Penal del enemigo. Madrid, Civitas, 2003, pp. 19-56.
37
Jakobs. La ciencia..., p. 30.
38
Jakobs. La ciencia..., p. 30.
39
CI. Jakobs. Derecho penal del enemigo, pp. 26-33. Sobre ello Gracia Martin, Luis.
Critica del Derecho Penal del enemigo. Mexico, UBIJUS, 2009, pp. 42-74, quien reconoce
que los deIensores del Derecho Penal del enemigo disponen de un aval iusIilosoIico y
teorico-politico (p. 73). Sobre ello vease ademas: ZaIIaroni. El enemigo en el Derecho
Penal. Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 119-142.
11
si. Mas adelante se hara reIerencia a las posiciones divergentes que tuvo Cesare Beccaria
con Immanuel Kant con respecto a la pena de muerte
40
. Igualmente se mencionara la
concepcion diversa con respecto al contrato social, que mantuvieron Beccaria y Rouseau, lo
que los llevo a sostener criterios contrarios entre si cuanto a la pena de muerte
41
. Por otro
lado, es claro que aunque Hobbes ejercio inIluencia sobre Beccaria, la concepcion de este
sobre el contrato social estuvo mas cercana a los planteamientos de Locke, tal y como se
indicara
42
. No han Ialtado tampoco los que han tratado de justiIicar los antecedentes
historicos del Derecho Penal del enemigo en el pensamiento de Cesare Beccaria, partiendo
de que el mismo a traves del contrato social otorgo prioridad a la seguridad sobre la libertad
y que las excepciones a la pena de muerte admitidas por el son propias de un Derecho Penal
del enemigo, especialmente la causal aceptada por el en supuestos relacionados con un
Estado de excepcion
43
. Al respecto, como se indicara en su momento, debe decirse que
aunque Beccaria pretendia la abolicion de la pena de muerte, no dejo de incurrir en
contradicciones al aceptar supuestos en que podria aplicarse
44
. Precisamente eso Iorma
parte de las contradicciones en que incurrio entre sus posiciones humanistas y las
utilitaristas. Sin embargo, no puede dejarse de considerar que Beccaria escribia en un
contexto en que la pena de muerte era generalizada, lo que lo llevo a hacer concesiones
para lograr su eliminacion. Por ello es aventurado pretender encontrar una justiIicacion del
Derecho Penal del enemigo en Beccaria. Mas bien el Derecho Penal del enemigo que
existia en su epoca estaba muy relacionado con los actos en contra de la religion, por
ejemplo la herejia y la lucha en contra de las brujas
45
, con respecto a lo cual Iue que estuvo
dirigido en gran parte el libro de Beccaria
46
. Ademas no puede considerarse que Beccaria le

40
Capitulo III, No. 3.13. Con respecto a la utilizacion de Kant para justiIicar el Derecho
Penal del enemigo: ZaIIaroni. El enemigo en el Derecho Penal, pp. 126-132. Seala este:
'No es valido citar a Kant como invariable garante del sistema penal liberal, porque de
hecho no lo fue (p.127).
41
Capitulo III, No. 3.13.
42
Capitulo II, No. 2.2. Sobre la concepcion de Hobbes y la de Locke y la relacion de la
primera con el Derecho Penal del enemigo: ZaIIaroni. El enemigo en el Derecho Penal, pp.
122-125.
43
Polaino Orts, Miguel. Derecho penal del enemigo. Barcelona, Bosch, 2009, pp. 111-121.
44
Capitulo III, No. 3.13.
45
Sobre ello vease: ZaIIaroni. La palabra de los muertos, pp. 26-38.
46
Vease capitulo III, No. 3.6.
12
diera una prioridad a la seguridad, dejando de lado la libertad, sino trataba de hacer un
equilibrio entre ambas, resaltando la importancia de que se garantizara la seguridad, pero
que se respetaran los derechos propios de la libertad. Por ello es que se aIirma que Beccaria
asume un pensamiento cercano a Locke y no a Hobbes
47
.
Al hablarse de Derecho Penal del enemigo generalmente se trata de describir una
tendencia que pretende una concepcion autoritaria del Derecho y que se reIleja en diversas
legislaciones de emergencia, por ejemplo en contra del terrorismo y la delincuencia
organizada, o bien en contra del traIico de drogas. Sin embargo, el limite entre la reaccion
'juridica y la de hecho es en ocasiones tenue, de modo que la Ialta de consideracion del
otro como persona y el trato como enemigo, lleva en deIinitiva a que con la complicidad o
tolerancia de las autoridades se llegue a reacciones de hecho, tal y como ocurrio con las
torturas de la carcel de Abu Ghraib
48
o con la justiIicacion de interrogatorios 'Iuertes a los
enemigos, sin ninguna base legal para ello y en contra de los instrumentos internacionales
de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Igualmente un caso
extremo del Derecho Penal del enemigo es lo que ha ocurrido con los presos que han
permanecido en Guantanamo desde 2002. Asi puede hacerse reIerencia a dos aspectos
entrelazados entre si del Derecho Penal del enemigo, que es la tendencia a actuaciones de
hecho contrarias a derecho y la tendencia a justiIicar juridicamente esas actuaciones de
hecho, dotandolas de una juridicidad y respetabilidad, de modo que se integren dentro de
los Estados de Derecho y no sean simplemente expresion de los Estados autoritarios,
caracterizados por la arbitrariedad
49
.

47
Capitulo II, No. 2.2.
48
Con respecto a las torturas en dicha carcel: Heinz, W. Der Folterskandal in Abu Ghraib
ein Jahr spter. Eine Zwischenbilanz. En: Jahrbuch Menschenrechtre 2006. FrankIurt am
Main, Suhrkamp, 2005, pp. 138-149; Khouri, R. Abu Ghraib aus arabischen Sicht. En:
Jahrbuch Menschenrechte 2006. FrankIurt am Main, Suhrkamp, 2005, pp. 151-156.
49
Seala Luigi Ferrajoli que pueden distinguirse dos signiIicados o dos usos diversos del
termino Derecho Penal del enemigo: 'a) uno primero de tipo empirico-descriptivo,
descriptivo, entiendase bien, de una perversion del derecho penal, es decir, de practicas
punitivas v represivas, pienso en las faulas de Guantanamo o en las torturas de Abu
Ghraib que se cubren con el manto del derecho penal v son, por el contrario, su
negacion, v b) otro significado, podria decirse, de tipo teorico, merced al cual el derecho
penal del enemigo resulta presentado o recomendado como nuevo paradigma, un nuevo
modelo, como tal normativo, de derecho penal. Ferrajoli, L. El Derecho Penal del
13
En la Latinoamerica actual no es inIrecuente no solo que se proceda por las vias de
hecho en contra de las personas catalogadas como delincuentes, sino tambien que se
pretenda que el control social Iormalizado abandone las garantias del Derecho Penal
sustantivo y Derecho Procesal Penal, ello como parte de una guerra que se dice se libra en
contra de la delincuencia, conIorme una concepcion de Derecho Penal del enemigo
50
. Se
dice que el Derecho debe ocuparse de los derechos de las victimas y no de los derechos de
los delincuentes. Se reclama asi el aumento draconiano de las penas, el establecimiento de
la pena de muerte y que se abandonen las garantias procesales. Se indica que el respeto de
los derechos de los imputados es un obstaculo para el combate de los delitos violentos, los
delitos sexuales, el terrorismo y la delincuencia organizada. Como consecuencia de ello se
exige la aprobacion de leyes represivas no solo en la materia penal, sino tambien en la
procesal penal. Se pretende tambien un endurecimiento de la Iorma en que los tribunales
aplican el derecho, de modo que se les exige penas altas y que no absuelvan al imputado
con base en 'legalismos. Por ello existe un sobresalto a nivel de la opinion publica cuando
se absuelve por los tribunales a un imputado que habia 'conIesado, ante la presion
psicologica o Iisica de la policia
51
.
Debe recordarse, por otro lado, que ello tiene como antecedente con las reacciones
de hecho de la llamada 'Doctrina de la Seguridad Nacional, con la que las dictaduras
latinoamericanas trataron de justiIicar la practica de la tortura y las desapariciones Iorzadas,
decia que ello era necesario, ya que se estaba en una guerra en contra de la subversion
52
.

enemigo y la disolucion del Derecho Penal. En Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 69,
2006, p. 16.
50
Dice Kai Ambos, con razon, que la concepcion del Derecho Penal del enemigo,
Iormulada por Jakobs, es particularmente es preocupante en cuanto pueda servir de
legitimacion teorica a Iuturos regimenes injustos. Seala que debe pensarse al respecto en
la propagacion masiva de las tesis de Jakobs en Latinoamerica: Ambos, Kai. De la parte
general del Derecho Penal Internacional. Montevideo, Konrad-Adenauer-StiItung y otros,
2005, pp. 56-57; Ambos, Kai. Der Allgemeine Teil des VlkerstraIrechts. Berlin, Duncker
& Humbolt, 2002, pp. 62-63.
51
Una critica a ello en: Llobet Rodriguez. Seguridad ciudadana y prevencion del delito en
Costa Rica, pp. 43-54.
52
CI. ZaIIaroni/Alagia/Slokar. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires,
Ediar, 2005, p. 18. Sobre la relacion entre la 'Doctrina de la Seguridad Nacional y la
'Doctrina de la Seguridad Ciudadana vease la misma pagina citada de estos autores.
Consultese ademas: ZaIIaroni, E. R. Politica criminal y derechos humanos en America
Latina: de la "Seguridad Nacional" a la "Seguridad Ciudadana". En: Consideraciones en
14
A nivel internacional debe indicarse que sucesos como el de los atentados a las
Torres Gemelas el 11 de setiembre de 2001, han llevado a deIender un Derecho Penal del
enemigo, ello al partir de que los terroristas son enemigos de la humanidad. Se ha llegado
por algunos a deIender que la proteccion de los derechos humanos se encuentra en
contradiccion con el eIectivo combate del terrorismo, por lo que se ha llegado incluso a
deIender que el peligro del terrorismo justiIica la limitacion o la suspension de los derechos
humanos. Asi en los Estados Unidos se ha puesto en discusion la misma prohibicion de la
tortura
53
.
Precisamente Gnther Jakobs ha desarrollado recientemente, con ocasion del 11 de
setiembre de 2001, las ideas que habia Iormulado antes sobre el Derecho Penal del
enemigo. Pone como ejemplo de dicho Derecho la custodia de seguridad, como medida de
seguridad. Indica ademas que en diversos ambitos se aprecia una tendencia del legislador a
disminuir la disposicion a tratar al delincuente como persona, por ejemplo en la lucha en
contra de la criminalidad economica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en el

torno a una nueva politica criminal en Centroamerica y Panama (Editor: ILANUD). San
Jose, 1992, pp. 173-189.
53
Sobre ello: Amnesty Internacional. Rechte in GeIahr. Sicherheit und Menschenrechte
einander widersprechende oder ergnzende Zielsetzungen? En: Armim y otros (Editores).
Jahrbuch Menschenrechte 2003. FrancIort del Meno, Suhrkamp, 2002, p. 80. Indica Ulrich
Las construcciones de imagenes terroristas del enemigo matan la pluralidad de la
sociedad v de las racionalidades de los expertos, la independencia de los tribunales v la
valide: incondicional de los derechos humanos. Dan poder a los Estados v los servicios
secretos para hacer una politica de desdemocrati:acion. Buena muestra del poder de la
percepcion del riesgo es que incuso dentro de las democracias desarrolladas hav derechos
civiles v politicos fundamentales que de pronto resultan revocables (v revocados), v encima
con el asentimiento de la arrolladora mavoria de una poblacion democraticamente
experimentada. Ante la alternativa de seguridad v libertad, los gobiernos, parlamentos,
partidos v poblacion (que, si no, compiten v se bloquean reciprocamente) se deciden, tan
unanime como rapidamente, a la restriccion de libertades fundamentales. Al mismo tiempo,
en temas policiales v militares los derechos de soberania nacionales se sacrifican (mas o
menos unilateralmente) a las necesidades de cooperacion transnacional en el combate
contra el terrorismo militante`. Beck, Ulrich. Poder y contrapoder en la era global
(Traduccion: R. S. Carbo). Barcelona, Paidos, 2004, p. 39. Sobre la restriccion de las
libertades que se ha dado en los Estados Unidos de America como consecuencia del
atentado del 11 de setiembre de 2001: Raventos Marin, Nuria. 11 de setiembre del 2001:
Cambios y restos. San Jose, Editorial de la Universidad de Costa Rica/Colegio de
Licenciados y ProIesores en Letras, Ciencias y Artes, 2005, p. 13; Singer. El presidente del
bien y del mal. Las contradicciones eticas de George W. Busch. Barcelona, Tusquets
Editores, 2004, pp. 119-126.
15
caso de 'delitos sexuales y otras inIracciones peligrosas, pretendiendo combatir a los
individuos por su actitud, adelantando la punicion a la mera conspiracion para delinquir.
Seala que quien no admite ser obligado a entrar en los beneIicios de la ciudadania, no
puede participar de los beneIicios del concepto de persona. Dice: 'A quien todo esto le siga
pareciendo demasiado oscuro se le puede ofrecer un esclarecimiento cual ravo mediante
una referencia a los hechos del 11 de setiembre de 2001. Lo que aun se sobreentiende
respecto del delincuente de caracter cotidiano, es decir, no tratarlo como individuo
peligroso, sino como persona que actua erroneamente, va pasa a ser dificil (...) en el caso
del autor por tendencia o que esta imbricado en una organi:acion la necesidad de la
reaccion frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente contraria a la norma
pasa a un primer plano- v finali:a en el terrorista, denominando asi a quien recha:a por
principio la legitimidad del ordenamiento furidico v por ello persigue la destruccion de ese
orden. Ahora bien, no se pretende poner en duda que tambien un terrorista que asesina v
aborda otras empresas puede ser representado como delincuente que debe ser penado por
parte de cualquier Estado que declare que sus hechos son delitos. Los delitos siguen siendo
delitos aunque se cometan con intenciones radicales v a gran escala. Pero si hav que
inquirir si la fifacion estricta v exclusiva en la categoria del delito no impone al Estado
una atadura precisamente, la necesidad de respetar al autor como persona- que frente a
un terrorista, que precisamente no fustifica la expectativa de una conducta generalmente
personal, sencillamente resulta inadecuada. Dicho de otro modo. quien incluve al enemigo
en el concepto de delincuente ciudadano no debe asombrarse si se me:clan los conceptos
guerra v proceso penal. De nuevo, en otra formulacion. quien no quiere privar al
Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a la nocion de Estado de
Derecho- control de las pasiones, reaccion exclusivamente frente a hechos exteriori:ados,
no frente a meros actos preparatorios, respecto a la personalidad del delincuente del
delincuente en el proceso penal, etc.- deberia llamar de otro modo aquello que hav que
hacer con los terroristas si no quiere sucumbir, es decir, lo deberia llamar Derecho penal
del enemigo, guerra refrenada`
54
.

54
Jakobs. Derecho Penal del ciudadano..., pp. 41-42.
16
Como bien lo ha indicado Albin Eser esas ideas de un Derecho Penal del enemigo
llevaron en su momento al Estado contrario al Derecho (Unrechtstaat), termino con el que
alude al Estado nacionalsocialista
55
.
Sobre lo anterior es importante citar lo indicado por Francisco Muoz Conde en una
entrevista: 'Independientemente de la actitud intelectual que puedan tener algunas
construcciones de Jakobs, siempre sugerentes, en este caso creo que la expresion incluso
del derecho penal de enemigos (Feindstrafrecht) en todo caso suena muv mal. Suena muv
mal porque recuerda inmediatamente la teoria de Carl Schmitt sobre amigo v enemigo, que
fundamento la teoria politica del estado na:i, v suena muv mal porque lo contrapone a un
derecho penal para ciudadanos, en el que si existirian las garantias v en el que el poder
punitivo del Estado quedaria limitado. En cambio, en el derecho penal para enemigos se
trataria ante todo de establecer seguridad cognitiva, puesto que el enemigo no es persona,
expresion desafortunada con la que quiere decir que no es sufeto de derecho igual que los
que son normales ciudadanos. Como esta formulacion parece tan dura, hago un primer
esfuer:o de interpretacion diciendome no, no es tan duro lo que dice, pero la verdad es
que si lo es. emplea esa expresion de no personas v lo vuelve a repetir v realmente eso es
lo que suscito la fuerte critica de Eser en el Congreso de Berlin, despues de una discusion
fuerte entre Jakobs v Burkhardt en la ponencia de este v a rai: de la ponencia de Jakobs,
en la que desarrollo, amplio v fustifico la tesis del derecho penal de enemigos con gran
contundencia v brillante:. Jakobs se ampara en que el ni apova ni critica, sino que
describe. Pero limitarse a describir el presente contexto, despues del 11 de Septiembre,
equivale a amparar barbaridades como el derecho penal excepcional del Sr. Bush para
todo lo que suene a amena:a para el sistema norteamericano (no para otros sistemas),
eliminando las garantias procesales en un pais que se ha caracteri:ado siempre por su
respeto de las mismas, sometiendo a los presos talibanes a un tratamiento ravano en los

55
Eser. Schlubetrachtungen. En: Eser/Hassemer/Burkhardt (Editores). Die Deutsche
StraIrechtswissenschaIt vor der Jahrtausenendwende. Rckbessinung und Ausblick.
Munich, Verlag C. H. Beck, 2000, p. 445. El termino 'Unrechtstaat se contrapone al
'Rechtstaat, que signiIica Estado de Derecho, por lo que 'Unrechtsaat puede ser
considerado como la antitesis del Estado de Derecho. En Alemania con Irecuencia cuando
se quiere aludir al Estado Nacionalsocialista, se llega a utilizar precisamente el termino
'Unrechtsaat. Vease por ejemplo: Stolleis. Recht im Unrecht. Studien zur
Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus. FrancIort del Meno. Suhrkamp, 1994.
17
delitos contra la integridad moral. Porque lo que lo fustifica es la presunta necesidad de
un derecho penal dirigido contra los enemigos del sistema. Todo esto es muv peligroso,
porque ademas no hav limites en la definicion del concepto de enemigo. quien es el
enemigo?, los asociales en el nacionalsocialismo, los fudios?, los inmigrantes ilegales?,
los talibanes?,son enemigos los somalies para el sistema norteamericano? Lo que
conduce a que, segun la covuntura politica, definamos como enemigos a quienes nos
convenga. Realmente a mi me preocupa el funcionalismo extremo de Jakobs en muchos
temas, pero especialmente en este, sabiendo que el derecho penal puede ser tan terrorista
casi o mas desde el Estado que los que atacan al Estado, sabiendo por lo que paso
Alemania en el nacionalsocialismo, con leves que ocasionaron tanto sufrimiento v costaron
tantas vidas humanas. Por eso, coincido con Eser cuando, en el congreso de Berlin, en sus
palabras finales, despues de citar el caso de Me:ger, se dirigio directamente a Jakobs v le
difo. Seor Jakobs, no nos convence con su propuesta de derecho penal de enemigos, eso
es muv peligroso, usted no nos define quien es el enemigo. El derecho penal no puede
renunciar frente a nadie a las garantias que son intrinsecas al sistema del Estado de
Derecho. Usted, seor Jakobs, mantiene unas ideas que no nos gustaria que fueran
representantes de la ciencia penal alemana del momento presente, etc. (...). Yo admito que
Jakobs puede ser perfectamente un democrata v que su punto de referencia sea el de la
democracia de la Republica Federal Alemana, pero el peligro de estos desarrollos de su
teoria es manifiesto v debe ser criticado
56
.
Sobre ello mismo ha dicho Muoz Conde que de acuerdo a Gnther Jakobs en el
Derecho Penal del enemigo '(.) el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que
amena:a a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las
garantias procesales v ampliando las posibilidades de sancionar conductas muv alefadas
de la lesion de un bien furidico. El problema principal que plantea este derecho penal del
enemigo es su dificil compatibilidad con los principios basicos del derecho penal del
Estado de derecho, porque donde estan las diferencias entre ciudadano v enemigo?,

56
Muoz Conde. Conversaciones. En: Revista Electronica de Ciencia Penal y Criminologia
(RECPC 04-c2 (2002)). En: criminet.ugr.es/recpc/recpc04-c2.html.
18
quien define al enemigo v como se le define?, es compatible esta distincion con el
principio de que todos somos iguales ante la lev?`
57
.
Se discute si Gnther Jakobs se limito a realizar una mera descripcion del Ienomeno
del Derecho Penal del enemigo como algo existente, o bien ha pretendido darle una
legitimidad al mismo. Es cierto que el Derecho Penal del enemigo no es un Ienomeno
nuevo, sino que es una tendencia que ha existido hacia concepciones autoritarias en
diversos paises, por ejemplo en la lucha en contra del terrorismo y contra la delincuencia
organizada. Sin embargo, la concepcion de Jakobs no parece limitarse a una descripcion del
Ienomeno, sino a una justiIicacion del mismo, lo que se aprecia claramente al negarle el
caracter de persona al enemigo. Por otro lado, una concepcion que se limita a describir un
Ienomeno con caracteres autoritarios y que no realiza una critica a ello, en deIinitiva lo
legitima. Por ello en general la doctrina tiende a sostener que Jakobs no solamente describe,
sino tambien deIiende el Derecho Penal del enemigo.
Frente a las ideas actuales del Derecho Penal de enemigos debe indicarse que el
terrorismo y otros Ienomenos delictivos de gravedad deben ser enIrentados Iirmemente,
emprendiendose acciones preventivas y sancionandose penalmente a los responsables de
esos actos, pero ello debe realizarse dentro del marco establecido de proteccion de los
derechos humanos. Debe tenerse en cuenta que aun a aquellas personas a las que se les
acusa, o inclusive se les ha condenado, por no respetar los derechos de los otros, debe
respetarseles los derechos humanos establecidos en los instrumentos internacionales. La
Administracion de Justicia debe llevarse a cabo manteniendo intangible la dignidad de la
persona humana. De acuerdo con dicho principio se exige que el imputado sea tratado
como un sujeto procesal y no como un mero objeto de la persecucion estatal. Por ello la
dignidad de la persona humana no puede relativizarse con base en un supuesto interes de la
mayoria. Derechos procesales como la presuncion de inocencia, el derecho de deIensa del
imputado, el derecho al juez natural, el derecho de abstenerse de declarar, la prohibicion de
la tortura, etc., no son sino expresion del principio de dignidad de la persona humana. Lo
mismo cabe indicar con respecto a garantias penales como el principio de legalidad, el de
lesividad, de culpabilidad, de proporcionalidad y de humanidad en lo atinente a las penas.

57
Muoz Conde. Hacia un Derecho penal del enemigo? En: El Pais (Periodico), 15 de
enero del 2003. Sobre el tema vease ademas: Muoz Conde, Francisco: Edmund Mezger y
el Derecho Penal de su tiempo. Valencia, Tirant lo blanch, 2003, pp. 123-124.
19
AIirmaciones como la negacion del caracter de persona a los que han cometido actos
delictivos de gravedad, deben ser rechazadas Iirmemente. No debe olvidarse que la base de
la legitimacion de un Estado de Derecho es que respeta la dignidad de la persona de
aquellos que no respetan la de otros. Como bien lo indica Luigi Ferrajoli: 'Un Estado que
mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde su legitimidad, sino que
contradice su ra:on de ser, poniendose al nivel de los mismos delincuentes
58
.

2.2. CONTRATO SOCIAL Y SISTEMA POLITICO EN BECCARIA

El sistema democratico debe estimarse como el compatible con el principio de
dignidad de la persona humana, ya que conIorme al principio de igualdad derivado de la
misma, nadie podria reclamar para si mismo una legitimacion para gobernar. En relacion
con ello, luego de deIinir a Costa Rica como 'una Republica democratica, en su articulo
primero, la Constitucion Politica en su articulo 7 dice: 'Ninguna persona o reunion de
personas puede asumir la representacion del pueblo, arrogarse sus derechos o hacer
peticiones a su nombre. La infraccion a este articulo sera sedicion
59
.

58
Ferrajoli. Derecho y razon, p. 396. En este sentido ZaIIaroni, Alagia y Skolar hablan del
principio de superioridad etica del Estado. CI. ZaIIaroni/Alagia/Skolar. Manual., p. 119;
ZaIIaroni/Alagia/Skolar. Derecho Penal., p. 138. En Costa Rica en sentido similar, pero
reIiriendose a la lucha contra el terrorismo indica RaIael Angel Herra: 'El estado pone en
fuego su legitimidad en la manera de reaccionar a la violencia externa. Un efemplo se da
en como responde frente al terrorismo v garanti:a la pa: v la seguridad del confunto de la
sociedad v de los individuos. Si el estado reacciona con medios ilegales, con recursos de
terror contra-terrorista indiscriminado, entonces hace de contrapunto al terrorismo, se
asocia con el en el otro extremo, le hace el fuego dialectico, v entonces el torbellino de la
violencia queda abierto, v se inicia un drama que puede agravarse si va existe una
situacion de tensiones latente que nadie, ni el estado ni los grupos dominantes, ha sabido
enfrentar, v que los extremistas cosechan. Si el estado contrapesa adecuadamente su
reaccion con recursos furidicos pertinentes v mecanismos democraticos, las posibilidades
de que subsista la sociedad son mavores. Si comien:a a aplicar el terror estatal
indiscriminado o a ignorar su aplicacion por parte de entidades que le pertenecen, corre
graves riesgos de deslegitimarse. Herra. Derechos humanos y terror. En: Revista
FilosoIia. Universidad de Costa Rica, XXI, 1983, p. 25.
59
Debe recordarse que la declaracion Irancesa de los derechos del hombre y del ciudadano
de 1789 dispone en su Art. 3: 'El principio de toda la soberania reside esencialmente en la
nacion. Ningun individuo ni corporacion puede efercitar autoridad que no emane
expresamente de ella. El Art. 6 de la misma indica: 'La lev es la expresion de la voluntad
general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir a su formacion
20
El principio democratico y la igualdad entre los ciudadanos es consagrado en el
articulo 23 de la CADH, que indica: '1. Todos los ciudadanos deben go:ar de los
siguientes derechos v oportunidades. a) de participar en la direccion de los asuntos
publicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;/b) de votar v ser
elegidos en elecciones periodicas autenticas, reali:adas por sufragio universal e igual por
voto secreto que garantice la libre expresion de la voluntad de los electores, v/c) de tener
acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones publicas de su pais./2. La lev
puede reglamentar el efercicio de los derechos v oportunidades a que se refiere el inciso
anterior, exclusivamente por ra:ones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instruccion, capacidad civil o mental o condena, por fue: competente, en proceso penal
60
.
Sin embargo, a nivel de la ONU, aunque se consagra el principio de igualdad, no se ha
reconocido propiamente como derecho humano el derecho a vivir en un regimen
democratico, lo que no es sino una consecuencia del respeto de la diversidad cultural
61
.
Debe tenerse en cuenta que el sistema democratico supone no solo la vigencia del
principio de mayoria, sino tambien del respeto de los derechos Iundamentales de la
totalidad de la poblacion, incluyendo los de las minorias, y del Estado de Derecho, que,
como se dijo antes
62
, conIorme al principio de dignidad de la persona humana le impone
limites al poder de la mayoria.
Beccaria parte de la existencia de un contrato social que supero la situacion de
guerra que existia en el estado de naturaleza. Con respecto a este Iue inIluenciado por
Hobbes
63
. Dijo: 'Las leves son las condiciones con que los hombres aislados e
independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra,

personalmente o por representantes`. Faure (Editor). Las declaraciones de los derechos del
hombre de 1789. Mexico, Fondo de Cultura Economico, 1996, pp. 12-13
60
CI. Pacheco (Editor), op. cit., pp. 199-200. Vease tambien la Carta Democratica,
aprobada por la Organizacion de Estados Americanos en Lima el 11 de setiembre del 2001.
61
Sobre ello vease: BckenIrde. Ist Demokratie eine notwendige Forderung der
Menschenrechte? En: Philosophie der Menschenrechte (Editores: SteIan Gosepath/Georg
Lohmann). FrancIort del Meno, Suhrkamp, 1999, pp. 233-243.
62
Capitulo II, No. 2.1.
63
Sobre ello: MondolIo, op. cit., p. 28; Krupl, op. cit., p. 157; Alvarez Garcia, Francisco
Javier, op. cit., p. 29.
21
v de go:ar una libertad que les era inutil en la incertidumbre de conservarla
64
. A pesar de
ello debe reconocerse que ante las criticas de Facchinei, Beccaria trato de negar la
inIluencia de Hobbes diciendo: 'Seria un error en quien, hablando del estado de guerra
antes del estado de sociedad, lo tomase en el sentido hobbesiano, esto es, de ninguna ra:on
ni obligacion anterior, en ve: de tomarlo por un hecho nacido de la corrupcion de la
naturale:a humano v de la falta de un establecimiento expreso
65
.
Por otro lado, en lo atinente a las ideas sobre el contrato social con respecto a la
justiIicacion del derecho a penar
66
, recibio inIluencia de Rousseau y su libro 'El contrato
social, publicado en 1762, un ao antes de que Beccaria empezara a escribir su libro. Sin
embargo, este, a diIerencia de Rousseau, no parte de la democracia directa de acuerdo al
criterio de la mayoria
67
. No se encuentran expresiones del principio democratico en
Beccaria, sino mas bien sealo al 'soberano, que representa la misma sociedad como la

64
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 1, p. 27. Indica MondolIo que 'Spino:a, que
habia aceptado la hipotesis del belum omnium contra omnes en el estado de naturale:a, no
debia ser conocido aun por Beccaria en 1764, pues recien en 1767, ordena sus obras en
Lvon. MondolIo, op. cit., p. 28.
65
Beccaria, op. cit., Alianza, prologo, p. 23.
66
Sobre la inIluencia de Rousseau sobre Beccaria: Lohmann. Jean Paul Marat und das
StraIrecht in der Iranzsischen Revolution. Bonn, Ludwig Rhrscheid Verlag, 1963., pp.
15-16; Kper, op. cit., p. 548. Resalta Arthur KauImann la importancia legitimadora que
tenia invocar a la teoria del contrato social, resultando que han existido diversas
concepciones sobre el mismo. Seala que Beccaria y Rouseau llegan a conclusiones
contrarias en cuanto a las consecuencias que tiene el contrato social con respecto al a pena
de muerte, ya que Beccaria considera con base en el mismo que debe prohibirse la pena de
muerte, mientras Rouseau se maniIiesta a Iavor de la pena de muerte. KauImann, Arthur.
Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Munich, Beck, 1994, p. 211; KauImann, Arthur.
FilosoIia del Derecho (Traduccion: Villar Borda/Montoya, Ana Maria. Bogota, Universidad
del Externado, 1999, p. 479.
66
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 3, p. 30.
67
En este sentido dice Tomas y Valiente: 'Beccaria es un ilustrado sin defar de ser ni por
un momento un aristocrata, para el el pueblo debe adoptar una actitud pasiva, consonante
con su ignorancia, debe defarse gobernar por quienes mas desarrollada tienen su ra:on.
La noble:a ilustrada proporcionara el equipo de filosofos gobernante. Y el pueblo sera el
beneficiario de tal politica, pero no su coautor. Los calificativos que en este (Se reIiere al
capitulo XXVII segun la edicion de Morellet) v otros capitulos, dedica Beccaria al pueblo
manifiestan siempre su actitud paternalista hacia el, el pueblo 'es credulo v admirativo`,
emplea mas la sensibilidad que la ra:on, es pues, como un nio.... Tomas y Valiente.
Introduccion....
22
persona encargada de dictar leyes generales
68
. En relacion con la posibilidad de que las
leyes no sean dictadas por el soberano, solamente existe la vaga reIerencia de que las leyes
se reciben 'de la sociedad viviente o del soberano su representador, como legitimo
depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos
69
(el
subrayado no es del original). Pero dicha mencion no puede estimarse que envuelve un
principio democratico, puesto que luego volvio a hacer reIerencia al soberano como el
investido por 'las voluntades reunidas de los subditos vivientes
70
, a traves del contrato
social, e indicando que el soberano es 'el depositario de las voluntades actuales de
todos
71
. Todo ello lleva a Naucke a criticar que para la Iundamentacion del contrato social
el individuo no tiene derecho de voz, sino siempre esta atado y tampoco puede salirse del
contrato, ya que no existe nulidad ni causas de resolucion del contrato
72
.
Con respecto a lo dicho por Naucke es importante anotar que los autores de la
Ilustracion no combatieron directamente la monarquia absoluta, como el principal
obstaculo para el mejoramiento del mundo, conceptuandola como tirania y despotismo,
sino mas bien deIendieron una monarquia constitucional o bien, como en el caso de
Beccaria, una monarquia ilustrada, que estableciera una comunicacion entre al absolutismo

68
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 3, p. 30.
69
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 4, p. 31.
70
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 4, p. 31.
71
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 4, p. 31. El texto correspondiente a las tres ultimas
citas del pensamiento de Beccaria se reIiere a la prohibicion de interpretacion de las leyes
por el juez, la que es desarrollada en el capitulo III, No. 3.2. El texto en el que se
encuentran dice: 'Tampoco la autoridad de interpretar las leves puede residir en los fueces
criminales por la misma ra:on que no son legisladores. Los fueces no han recibido de
nuestros antiguos padres las leves como una tradicion v un testamento que defase a los
venideros solo el cuidado de obedecerlo, recibenlas de la sociedad viviente, o del soberano
su representador, como legitimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la
voluntad de todos. Recibenlas, no como obligacion de un antiguo furamento, nulo, porque
ligaba voluntades no existentes, inicuo, porque reducia los hombres del estado de sociedad
al estado de barbarie, sino como efectos de otro tacito o expreso, que las voluntades
reunidas de los subditos vivientes han hecho al soberano, como vinculos necesarios para
sufetar o regir la fermentacion inferior de los intereses particulares. Esta es la fisica v la
real autoridad de las leves. Quien sera, pues, su legitimo interprete? El soberano, esto
es, el depositario de las actuales voluntades de todos, o el fue:, cuvo oficio es solo
examinar si tal hombre ha hecho o no una accion contraria a las leves? (El subrayado no
es del original). Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 4, p. 31.
72
Naucke. Modernisierung., p. 45. Sobre ello vease las conclusiones.
23
y la Ilustracion
73
. Como partidario de la monarquia ilustrada la concepcion de Beccaria el
rey no se identiIicaba con el Estado, segun la celebre expresion de Luis XIV de Francia 'El
Estado sov vo, expresion de la monarquia absoluta, sino mas bien con la de Federico II de
Prusia en su testamento politico 'Yo sov el primer servidor de la nacion, propia de la
monarquia ilustrada
74
. Por ello el gobernante debia buscar la 'felicidad de los
ciudadanos
75
.
En la aceptacion del sistema politico de la monarquia ilustrada por Beccaria no debe
dejarse de considerar que el era un miembro de la nobleza. Se une a ello que las criticas al
soberano, al igual que las que tuviesen relacion con la Iglesia Catolica, eran muy peligrosas
en su tiempo, de modo que Beccaria actuo con mucha prudencia al tratar ambos temas, a lo
que hizo reIerencia en la carta a Morellet, citada en el capitulo anterior
76
. Asi los delitos de
lesa majestad, o sea delitos en contra del soberano, los que eran objeto de Iuerte critica por
parte de la doctrina ilustrada, debido a la gran extension que habia tomado el termino y a
las Iuertes penas, no recibieron mayor tratamiento por parte de Beccaria
77
, considerandolos

73
CI. W. Schneiders, op. cit., p. 9. Sobre Beccaria como partidario del despotismo ilustrado
vease: Calamandrei. PreIacio y notas, p. 51; Tomas y Valiente. Introduccion..., p. 46. En
contra dice ZaIIaroni que: 'No (...) podemos defar de colocar a Beccaria como el
exponente del pensamiento ilustrado en su vertiente revolucionaria, es decir que, su
posicion, dado que parte del contractualismo, no puede considerarse inclinada hacia el
despotismo ilustrado, sino mas bien hacia el pensamiento revolucionario. ZaIIaroni.
Tratado..., T. III, p. 89. Vease en el mismo sentido: ZaIIaroni, Eugenio Raul/Alagia,
Alejandro/Slokar, Alejandro. Derecho..., p. 274; ZaIIaroni, Eugenio Raul/Alagia,
Alejandro/Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal, p. 216.
74
Acerca de la monarquia ilustrada como Iorma atenuada de la monarquia absoluta:
Zippelius. Allgemeine Staatslehre. Munich, Beck, 1994, Par. 21, I, 1.
75
Vease: Beccaria, op. cit., Alianza, introduccion, p. 26: 'la felicidad mavor dividida entre
el mavor numero.
76
Vease: capitulo I, No. 1.2.
77
Dice Vicente Tomas y Valiente comentando el capitulo sobre los delitos de lesa
majestad: 'Este es uno de los capitulos en que Beccaria es intencionalmente oscuro, sin
duda por cautela. Beccaria, tan decidido, claro v ardoroso al combatir excesos, como la
tortura, no directamente relacionados con el poder real v su defensa por la via penal-
represiva, se torna precavido e inescrutable cuando trata alguna cuestion concerniente de
modo directo al poder politico. Y pocas tan pertinentes a la esfera del poder de los
monarcas como la configuracion de los delitos de lesa mafestad. Bafo esta denominacion
se incluian multitud de figuras delictivas... Los penalistas v politicos liberales atacaron
duramente esta clase de delitos v su tratamiento procesal especialmente severo. Por que
no lo hi:o asi Beccaria? Acaso porque era partidario sincero de la configuracion de los
delitos de lesa mafestad? Entonces, por que no los defiende expresamente? O es que no
24
como los delitos 'mas daosos
78
, aunque critico levemente la extension de los mismos,
ello al decir: 'Solo la tirania v la ignorancia, que confunden los vocablos v las ideas mas
claras, pueden dar este nombre, v por consecuencia la pena mavor a delitos de diferente
naturale:a, v hacer asi a los hombres, como en otras infinitas ocasiones, victimas de una
palabra. Cualquier delito, aunque privado, ofende a la sociedad, pero no todo delito
procura su inmediata destruccion. Las acciones morales, como las fisicas, tienen su esfera
ilimitada de actividad v estan determinadas diversamente del tiempo v del lugar como
todos los movimientos de naturale:a, solo la interpretacion sofistica, que es
ordinariamente la filosofia de la esclavitud, puede confundir lo que la eterna verdad
distinguio con relaciones inmutables
79
. En la respuesta al libelo de Facchinei, que
Beccaria se atribuye, se lee: 'Hablando del crimen de lesa-mafestad he dicho, que solo la
ignorancia v la tirania, que confunden las palabras e ideas mas claras, pueden solas dar
este nombre v castigar como tales, con el ultimo suplicio, delitos de otra naturale:a. El
critico ignora tal ve:, que en los tiempos de tirania v de ignorancia, abusaron de la
palabra de lesa-Mafestad, aplicandola a unos delitos de una naturale:a muv distinta, pues
que no tenian por obfeto la destruccion de la sociedad (...). Se pone luego como ejemplos
leyes de los emperadores Graciano, Jalentiniano y Teodosio
80
.
Para evitar acusaciones que se le pudieren hacer de sedicion, si bien Beccaria trato
de mover a los monarcas gobernantes en ese tiempo hacia la reIorma de las leyes penales,
resalto su sabiduria y reconocio su autoridad, excusandolos si no se realizan las reIormas,
ello como un asunto que no es culpa de ellos, sino de las diIicultades para superar los
errores de muchos siglos. Dijo: 'Feli: la humanidad, si por la primera ve: se la dictasen
leves ahora que vemos colocados sobre los tronos de Europa beneficos monarcas, padres

se atrevio a tratar a fondo este problema para no tener que manifestarse en contra de una
cuestion tan espinosa como la proteccion penal del poder politico a traves del tratamiento
vigente de los crimina laesae mafestatis humanae? En mi opinion, la respuesta a esta
ultima pregunta ha de ser afirmativa. En suma, el reformismo de Beccaria se frena v
silencia en lo tocante al poder real, su contenido v su defensa. Amigo de la Ilustracion,
pero mas amigo del poder real absoluto. Tomas y Valiente. Introduccion..., pp.90-91.
Sobre ello: Calamandrei. PreIacio y notas, p. 169.
78
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 39.
79
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, pp. 39-40.
80
En: Beccaria, op. cit., Porrua, p. 343 (En la transcripcion hecha no se sigue la ortograIia
que aparece en dicho libro, por corresponder al castellano del siglo pasado).
25
de sus pueblos, animadores de las virtudes pacificas, de las ciencias v de las artes.
Ciudadanos coronados, cuvo aumento de autoridad forma la felicidad de los subditos,
porque deshace aquel despotismo intermedio, mas cruel por menos seguro, con que se
sofocaban los votos siempre sinceros del pueblo, v siempre dichosos, cuando pueden llegar
al trono. Si ellos, digo, defan subsistir las antiguas leves, nace esto de la infinita dificultad
que hav en quitar de los errores la herrumbre venerable de muchos siglos, siendo un
motivo para que los ciudadanos iluminados deseen con mavor ansia el continuo
acrecentamiento de su autoridad
81
(el subrayado no es del original).
Por otro lado, el contrato social no supone para Beccaria, a diIerencia de Rousseau,
la concesion total de todos los derechos, sino solamente una parcial
82
, acercandose con ello
a John Locke
83
, lo que tiene consecuencias, por ejemplo, con respecto a las conclusiones
diIerentes a las que llegan Beccaria y Rousseau con respecto a la pena de muerte
84
. A pesar
de ello Beccaria no llego a Iormular un derecho de los ciudadanos a la rebelion en contra
del soberano en caso de incumplimiento del contrato social, no obstante que al hacer

81
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, pp. 80-81. A dicha cita se remite en la respuesta a
Facchinei, que se atribuye Beccaria, ello como una deIensa a la acusacion de sedicion. En:
Beccaria, op. cit., Porrua, p. 347.
82
Vease: Beccaria, op. cit., capitulo 2, p. 39. Sobre ello consultese: capitulo III, No. 3.3. de
este libro.
83
CI. Locke. Segundo tratado sobre el gobierno civil (Traduccion: Carlos Mellizo). Madrid,
Alianza Editorial, 1990. Asi: ZaIIaroni. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires, Ediar, 1981-1982, T. II, p. 92; Kreutziger. Argumente Ir und wider die
TodesstraIe(n). Ein Beitrag zur Beccaria-Rezeption im deutschsprachlichen Raum des 18.
Jahrhunderts.En: Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor:
Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, p. 109; Alvarez Garcia, Francisco
Javier, op. cit., p. 29. Acerca de ello dice Limentani: 'Beccaria, mente eminentemente
receptiva, hace suvo el contractualismo de Locke funtamente`. Citado por Calamandrei.
PreIacio y notas, p. 90. Acerca de que Beccaria se aparta de Rousseau en este aspecto, a
pesar de asumir la doctrina del contrato social: Wrtenberger. Cesare Beccaria. En:
Kriminalistik (Alemania), 1972, pp. 225-226; Wrtenberger. Cesare Beccaria und die
StraIrechtsreIorm, p. 210. La doctrina alemana, con Irecuencia, en vez de aIirmar que
Beccaria a pesar de asumir el contrato social inIluenciado por Rousseau, se acerca luego
mas a Locke, seala que se acerca mas a Montesquieu. CI. Reuter. Die Ansichten des
Marchese von Beccaria zu den StraIgesetzen, Verbrechen und StraIe StraIgesetze,
StraIjustiz und straIrechtsliches Denken im 18. Jahrhundert. En: Beccaria. Die AnInge
moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag,
1989,p. 62.
84
Vease: capitulo III, No. 3.13. de este libro.
26
reIerencia a la pena dijo que la que no se basa en la absoluta necesidad es tiranica
85
, injusta
por naturaleza
86
e implica la violencia de uno o de muchos en contra de un particular
ciudadano
87
, indicando ademas que 'no puede llamarse sociedad legitima aquella en donde
no sea principio infalible que los hombres han querido sufetarse a los menores males
posibles
88
. Es claro que el reconocimiento de la posibilidad de la existencia de una tirania
en un regimen monarquico, implica la asuncion de peligros para el que ello aIirma, ello al
poner en entredicho la monarquia. Lleva razon al respecto Francisco Tomas y Valiente al
comentar el capitulo sobre el origen de las penas: 'Si se da un paso mas, se elimina el
ultimo apovo teorico del despotismo ilustrado. En efecto, si la suma de las libertades
individuales renunciadas constituve la soberania de la nacion, el monarca es, segun
Beccaria, su depositario v administrador. Pero por que ha de serlo? En otro lugar...
Beccaria insinua que porque asi lo quiere la voluntad actual v general de los subditos.
Luego si esta cambiase v negase al monarca su papel de depositario v administrador de la
soberania nacional, cesaria la funcion de los reves v su poder habria quedado sin
fundamento ni fustificacion. Naturalmente, Beccaria no dio nunca este paso logico. En el
pensamiento de los teoricos politicos de la Ilustracion, el poder real pende de un hilo. El
liberalismo politico de cuo russoniano lo corto (en realidad, Rousseau publico su
Contrato social en 1762, es decir, dos aos antes de que Beccaria escribiera su libro).
Decadas despues, el liberalismo doctrinario, volvio a hacer equilibrios en la cuerda flofa
de la soberania compartida entre el rev v la nacion
89
.

2.3. INDEPENDENCIA 1UDICIAL Y DIVISIN DE PODERES EN BECCARIA

El principio de division de poderes Iue utilizado por Beccaria en deIensa del
principio de legalidad, sustrayendole al soberano la potestad de decidir casuisticamente
sobre los delitos y las penas
90
.

85
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 2, p. 28.
86
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 2, p. 29.
87
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 47, p. 112.
88
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, p. 61.
89
Tomas y Valiente. Introduccion..., p. 46.
90
Debe tenerse en cuenta que si bien el principio de legalidad no Iue Iormulado
expresamente por Montesquieu (1689-1755), se puede deducir del postulado de la division
27
Las luchas de la doctrina de la Ilustracion llevaron a que hoy se considere la
division de poderes o Iunciones en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, segun cual sea la
Iuncion preponderante, como un principio de un Estado de Derecho. Lo anterior en un
sistema de 'pesos v contrapesos, es decir de controles reciprocos entre ellos tendientes a
evitar el abuso de poder
91
. Algunos autores, como Martin Kriele, han llegado a destacar el
caracter protector de los derechos humanos que tiene el principio de division de poderes,
sosteniendo que el mismo es incluso mas importante que el catalogo de derechos, porque
con dicha division se mantiene toda vinculacion juridica de la autoridad estatal
92
. Debe
reconocerse que lleva razon Kriele en cuanto a la importancia del principio de division de
poderes cuando se habla de la eIectividad de los derechos humanos en un Estado concreto,
en cuanto en la medida en que no exista una division de poderes, o mejor dicho un Estado
de Derecho, dichos derechos seran letra muerta. Sin embargo, no puede dejarse de

de poderes y del de prohibicion de interpretacion de las leyes por el juez. Sobre ello: Krey.
Keine StraIe ohne Gesetz. Berlin/Nueva York, Walter de Gruyter, 1983, pp. 13-14. Con
respecto a la relacion entre el principio de division de poderes y el principio de legalidad
vease tambien: Cerezo Mir. Curso de Derecho Penal espaol. Madrid, Tecnos, I, 1994, p.
170. Sobre el principio de legalidad vease: capitulo III, No. 3.1 de este libro.
91
Se llego expresamente a reconocer como principio Iundamental en la declaracion
Irancesa de derechos de 1789, que dijo: 'Toda sociedad en la cual la garantia de los
derechos no esta asegurada, ni determinada la separacion de los poderes, carece de
Constitucion En: Faure (Editor), op. cit., p. 12. Con anterioridad a dicha declaracion se
habia dicho en la declaracion de derechos del buen pueblo de Virginia del 12 de junio de
1776: 'Que los poderes legislativo, efecutivo v fudicial del Estado deber estar
separados... (Art. V). CI. Peces-Barba y otros (Editores). Derecho positivo de los derechos
humanos. Madrid, Editorial Debate, 1987, p. 102. Dentro de la independencia judicial
tienen gran importancia las reglas sobre inamovilidad de los jueces, ya que no podria
garantizarse su imparcialidad si estuvieran bajo la amenaza de ser destituidos en caso de
que una sentencia que dictasen no Iuera satisIactoria, ya sea para los otros Poderes del
Estado o bien a lo interno del Poder Judicial. Relevante al respecto es la sentencia ordenada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 31 de enero del 2001, ello en el caso
Tribunal Constitucional, que trataba de la destitucion por el Parlamento de los jueces que
habian dictado una resolucion desIavorable a los intereses del Presidente peruano de
reelegirse. Se remitio en dicha sentencia a los Principios de la ONU relativos a la
independencia de la judicatura, haciendose reIerencia a la violacion de dicha independencia
y con ello a la garantia de la imparcialidad de los jueces (No. 72-77).
92
Kriele. Liberacion e ilustracion. DeIensa de los derechos humanos (Traduccion de
Claudio Gancho). Barcelona, Herder, 1982, p. 43.
28
considerar que la division de poderes no es un Iin en si misma, sino un medio para la
garantia del catalogo de derechos de la persona humana
93
.
El principio de division de poderes Iue previsto expresamente en el Art. 9 de la
Constitucion Politica de Costa Rica.
No debe dejarse de considerar que el principio de division de poderes esta
relacionado hoy dia con el principio democratico, en cuanto a la eleccion de los miembros
del poder legislativo y de la persona que actua como cabeza del poder ejecutivo, aspecto
concebido de manera diIerente en un regimen presidencialista, como el costarricense, que
en uno parlamentario, como los que en general imperan en Europa
94
. Este aspecto del
principio democratico, como se dijo con anterioridad, es ajeno a Beccaria, el que se aIerro a
una monarquia ilustrada
95
.
Debe tenerse en cuenta que el principio de division de poderes Iorma parte del de
independencia judicial, el que debe verse desde dos perspectivas, la primera la
independencia Irente a intervenciones que desde otros Poderes del Estado se realice sobre
los jueces, derivada propiamente del principio de division de poderes, y la segunda la
independencia Irente a los jerarcas administrativos del Poder Judicial
96
.

93
Sobre la relacion existente entre los derechos de la persona y la division de poderes,
indica Norberto Bobbio que deben distinguirse dos Iormas de limitacion del poder, una
material: 'que consiste en sustraer a los imperativos positivos v negativos del soberano una
esfera de comportamientos humanos que se reconocen libres por naturale:a (la asi
llamada esfera de la licitud); y una limitacion Iormal, 'que consiste en colocar a todos los
organos del poder estatal bafo las leves generales del Estado. Agrega: 'La primera
limitacion se basa en el principio de la garantia de los derechos individuales por parte de
los poderes publicos, la segunda sobre el control de los poderes publicos por parte de los
individuos. Garantia de los derechos v control del poder son dos de los rasgos
caracteristicos del Estado liberal. El primero de estos principios ha dado lugar a la
proclamacion de los derechos naturales, el segundo a la division de poderes. Puede
decirse, en resumen, que la proclamacion de los derechos v la division de poderes son las
dos instituciones fundamentales del Estado liberal, entendido como Estado de Derecho, es
decir, como Estado, cuva actividad esta, en un doble sentido, material v formalmente,
limitada. Bobbio. Teoria general de la politica, pp. 300-301.
94
Sobre los regimenes presidencialista y parlamentario y su relacion con la division de
poderes: Duverger. Instituciones Politicas y Derecho Constitucional (Traduccion: Isidro
Mollas y otros). Barcelona, Ariel, 1970, pp. 198-219.
95
Vease: capitulo II, No. 2.2. de este libro.
96
CI. Binder. Introduccion al Derecho Procesal. Buenos Aires, AD-HOC, 1993, pp. 145-
150; Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 584-589; Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado.
San Jose, Editora Dominza/Editorial Juridica Continental, 2009, pp. 56-62; Antillon,
29
En lo atinente a la division de poderes, bajo la inIluencia de Montesquieu
97
, dijo
Beccaria: 'El soberano, que representa la misma sociedad, puede unicamente formar leves
generales que obliguen a todos los miembros, pero no fu:gar cuando alguno hava violado
el contrato social, porque entonces la nacion se dividiria en dos partes. una representada
por el soberano, que afirma la violacion, v otra por el acusado, que la niega. Es, pues,
necesario, que un tercero fu:gue de la verdad del hecho...
98
.
En lo relativo a la independencia de los jueces es importante tener en cuenta que
Beccaria llego, como se vera luego, a proponer el establecimiento de los jurados
99
. Esta es
una de las razones del escaso tratamiento del tema por Beccaria, puesto que la mencion de
la separacion de poderes era para justiIicar el principio de legalidad. Notese que la
independencia de los jueces toma importancia Iundamentalmente con respecto a los jueces
proIesionales, puesto que en lo atinente a los jueces legos se aIirma que es natural su
independencia. Por otro lado, Beccaria no dejo de preocuparse por la conIormacion del
jurado, lo que tiene relacion con el principio del juez natural
100
, estableciendo que en

Walter. Teoria del proceso jurisdiccional. San Jose, Investigaciones Juridicas, 2001, pp.
179-183.
97
Debe tenerse en cuenta que la doctrina de la division de poderes tiene antecedentes en
Locke, aunque este no mencionaba al Poder Judicial dentro de la misma. Sin embargo, la
inIluencia en el pensamiento de Beccaria sobre la division de poderes proviene en
particular de Montesquieu (1689-1755), el que habia indicado: 'No hav libertad si el poder
de fu:gar no esta bien deslindado del poder legislativo v del poder efecutivo. Si no esta
separado del poder legislativo, se podria disponer arbitrariamente de la libertad v la vida
de los ciudadanos, como que el fue: seria legislador. Si no esta separado del poder
efecutivo, el fue: podria tener la fuer:a de un opresor. Montesquieu. El espiritu de las
leyes, libro XI, capitulo VI. (Citado de acuerdo a la edicion de Libro Libre).
98
Beccaria, op.cit., Edit. Alianza, capitulo 3, p. 30.
99
Vease: capitulo IV, No. 4.11 de este libro.
100
Art. 35 de la Constitucion de Costa Rica y 8.1 CADH. Sobre dicho principio: Velez
Mariconde. Derecho..., T. II, pp. 49-50; Claria Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal.
Buenos Aires, 1964, T. I, pp. 236-241; Binder. Introduccion..., pp. 137-144; Ferrajoli.
Derecho y razon, pp. 589-593; Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 48-50. El
principio del juez natural tiene una amplia tradicion. Ya en la Bill OI Rights inglesa de
1688 se sealaba entre sus Iundamentos: 'Considerando que en los ultimos aos personas
parciales, corrompidas o incompetentes han sido elegidas v sirvieron de furados en
procesos, v particularmente varios furados en procesos de alta traicion, que no eran libres
propietarios. En: Peces Barba y otros, op. cit., p. 94. El principio del juez natural Iue
recogido en numerosos proyectos de declaracion de derechos del hombre y del ciudadano
en la Francia de 1789. Por ejemplo en los proyectos del Marques de Condorcet (Art. I), de
Petion de Villenueve (Art. 15), de Charles-Franois Bouche (Art. 26), de los seores
30
garantia de dicha imparcialidad el hombre sea juzgado por sus iguales
101
, y agregando
luego: 'Cuando el delito sea ofensa de un tercero, entonces los fueces deberian ser mitad
iguales del reo v mitad del ofendido, asi balanceandose todo interes, que modifica aun
involuntariamente las apariencias de los obfetos, hablan solo las leves v la verdad
102
.
Ademas, como proteccion de la imparcialidad, admitio la posibilidad de recusar un numero
determinado de los miembros del jurado, sin tener que demostrar la existencia de una
causal. Asi dijo: 'Es tambien conforme a la fusticia que el reo pueda excluir hasta un
cierto numero aquellos que le son sospechosos, v que esto le sea concedido sin
contradiccion
103
.

miembros del Comite encargado del examen de las Declaraciones de derechos (integrado
por Demeunier, Mirabeau, La Luzerne, Redon y Tronchet) (Art. 7), de Marat (en el
apartado sobre el Poder Judicial). CI. Faure (Editor), op. cit., pp. 38, 81, 182, 256 y 290.
Con respecto al principio del juez natural es importante la sentencia del 6 de Iebrero del
2001, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher
Bronstein, asunto que no reune caracter penal, pero que enIatiza la vigencia de principio del
juez natural. Se trataba de la privacion de la nacionalidad peruana al empresario televisivo
Ivcher Bronstein, opositor al gobierno, lo que tenia implicaciones con respecto al control de
la televisora que tenia. Se enIatizo en dicha resolucion el derecho a que los asuntos sean
resueltos por los jueces ordinarios competentes (No. 112-115). La Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha reIerido al principio del juez natural en diversas resoluciones, en
particular relacionadas con la justicia militar, considerando que no se garantiza la
imparcialidad de los juzgadores cuando civiles son juzgados por tribunales militares. Debe
resaltarse al respecto la relacion que ha establecido entre el principio de imparcialidad y el
del juez natural, lo que es conIorme a lo dicho arriba, en cuanto el principio del juez natural
debe ser considerado como derivado de la necesidad de un juez imparcial. Vease por
ejemplo la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros, dictada el 30 de mayo de 1999 (No.
127-132). En sentido similar se pronuncio el Grupo de trabajo de la ONU sobre detenciones
arbitrarias indico en su inIorme E/CN.4/1999/63 del 18 de diciembre de 1998 con respecto
a la justicia militar.
101
Vease: Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 14, p. 49. La cita textual de Beccaria se hace
en el capitulo IV, No. 4.11.
102
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 14, p. 49.
103
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 14, p. 49. Diversos proyectos de declaracion de
derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789 contemplaron la exigencia de la
imparcialidad del juzgador. Vease asi la declaracion de Custine (Art. 22), del Sr. Gouges-
Cartou (Arts. 21 y 41), de Sieyes (Art. 23), del Sr. de Boislandry (Art. 60). CI. Faure, op.
cit., pp. 151, 191, 193, 199, 273. No se contemplo, sin embargo, expresamente en la
declaracion aprobada. Relacionado con la garantia de la imparcialidad y la posibilidad de
recusar a los jueces, es la prohibicion de los llamados 'fueces sin rostro, que se han
establecido a nivel latinoamericano en paises como Peru y Colombia. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha sido clara al indicar que con ello se quebranta la
31
Lo concerniente a la independencia judicial en Costa Rica es aun hoy un aspecto que
no ha logrado una solucion satisIactoria, ni en lo atinente a la independencia externa ni en
lo correspondiente a la interna, basta mencionar aqui los problemas en la designacion de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia
104
. Han existido ademas graves problemas para
la realizacion de nombramientos de los jueces con base en criterios de caracter objetivo
105
.
Debe mencionarse tambien la concentracion de poder en la Corte Suprema de Justicia,
conIorme al modelo napoleonico
106
. Debe agregarse la existencia de controles

garantia de la imparcialidad. Por ejemplo en la sentencia del caso Castillo Petruzzi y otros,
dictada el 30 de mayo de 1999 censuro el establecimiento de dichos jueces como violatorio
de principio de imparcialidad (No. 133).
104
Vease: Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, p. 59.
105
Ilustrativo al respecto es el caso relacionado con el recurso de amparo 00-77-27, que Iue
declarado con lugar por la Sala Constitucional costarricense, por voto 5927-01 del 4 de
julio del 2001.Con respecto al nombramiento de los jueces el Comite de Derechos
Humanos de la ONU en las observaciones Iinales sobre Azerbaijan (CCPR/CO/73/AZE),
dijo el 12 de noviembre del 2001: '14. A la ve: que aprecia las medidas que ha empe:ado a
tomar el Estado Parte para reformar el poder fudicial, incluido el Decreto Presidencial de
17 de enero de 2000 para meforar los procedimientos de nombramiento de los fueces, el
Comite esta preocupado por las notificaciones de irregularidades durante el procedimiento
de seleccion en la practica. Ademas, al Comite le inquieta la falta de seguridad en el cargo
que afecta a los magistrados v el hecho de que las decisiones relativas a la asignacion de
los fueces v que afectan a sus ascensos se toman al parecer a discrecion de las autoridades
administrativas, lo que puede exponerlos a presiones politicas v comprometer su
independencia e imparcialidad. El Comite considera que la nueva Lev de la abogacia
puede poner en peligro el efercicio libre e independiente de las funciones de los abogados
(art. 14). El Comite recomienda que se estable:can procedimientos claros v transparentes
para el proceso de nombramientos v asignacion de los fueces, a fin de garanti:ar la plena
aplicacion de la legislacion en la practica v de salvaguardar la independencia e
imparcialidad del poder fudicial (...). En cuanto a que la Iorma en que se lleva a cabo el
nombramiento puede implicar un quebranto al principio del juez natural y a la
imparcialidad es importante lo dicho por la Corte Interamericana en el caso Castillo
Petruzzi, resuelto por sentencia del 30 de mayo de 1999 (No. 130).
106
Sobre la concentracion de poder en la Corte Suprema de Justicia costarricense: La
Nacion (periodico), 2 de abril del 2000, p. 38 A; Cruz Castro, Fernando. La independencia
del juez costarricense dentro de la estructura judicial. La independencia interna. Una
asignatura pendiente. En: Revista de Ciencias Juridicas (Costa Rica), No. 91, 2000, p. 9-18;
Dall` Anese Ruiz, Francisco. Resumen sobre la Independencia Judicial Centroamericana.
En: Frances Baima, Patricia (Editora). San Jose, Asociacio Catalana de ProIessionals per la
Cooperatio/Jueces para la Democracia/Comision Europea, 2000, pp. 19-79; Antillon,
Walter, op. cit., pp. 188-203.
32
disciplinarios que en Iorma creciente realiza la Corte Suprema de Justicia con respecto a los
criterios de decision de los jueces
107
.

2.4. IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY (DE LAS PENAS)

El principio de igualdad es una derivacion del de dignidad de la persona humana
108
,
llegando a prohibir todo tipo de discriminacion. Ello esta establecido en el articulo 33 de la
Constitucion Politica de Costa Rica. Esta previsto en el articulo 24 de la CADH
109
.

107
Desgraciadamente la Corte Suprema de Justicia y la Inspeccion Judicial costarricense en
ocasiones han ejercido un control disciplinario sobre la Iuncion propiamente jurisdiccional.
Asi, por ejemplo, en algunos casos que han recibido Iuerte diIusion por la prensa y en los
cuales se ha ordenado la libertad de la persona sujeta a proceso, la Inspeccion se ha
apresurado a consultar el expediente y la resolucion judicial, para determinar, es claro, si
deberia seguirsele un proceso disciplinario al juez que ordeno la liberacion. Incluso ello ha
llegado a trascender a la prensa (Vease a manera de ejemplo la Nacion del 16 de julio de
1999), con la consiguiente presion que supone para la totalidad de los jueces que resuelven
sobre la prision preventiva. Esto sin duda puede aIectar en la practica el sentido de esta
como ultima ratio y lleva a una inversion de la presuncion de inocencia, toda en contra del
pensamiento ilustrado. Sobre la Inspeccion Judicial y las amenazas a la independencia
judicial provenientes de esta: Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 60-61. En
relacion con la potestad disciplinaria establecida en Costa Rica por graves errores
interpretativos, es importante mencionar que el Comite de Derechos Humanos de la ONU,
en las observaciones Iinales con respecto a Viet Naum, dadas el 26 de julio del 2002
(CCPR/CO/75/VNM), en las que se dijo: '10. Al Comite le preocupan los procedimientos
de seleccion de fueces, asi como su falta de inamovilidad en el cargo (nombramientos por
solo cuatro aos), funto con la posibilidad, prevista por lev, de que se tomen medidas
disciplinarias contra ellos por la comision de errores fudiciales. Todas estas
circunstancias exponen a los fueces a la presion politica v menoscaban su independencia v
su imparcialidad (...). En sentido similar dijo dicho Comite en las observaciones Iinales a
Uzberkistan, dadas el 26 de abril del 2001 (CCPR/CO/71/UZB), en el que se dijo: '14.
Preocupa seriamente al Comite la falta de independencia de los fueces, contrariamente a
lo dispuesto en el parrafo 1 del articulo 14 del Pacto. El nombramiento de fueces por un
periodo de cinco aos solamente, en particular cuando a esto se une la posibilidad,
establecida por lev, de tomar medidas disciplinarias contra los fueces por haber dictado
sentencias incompetentes, les expone a graves presiones politicas que ponen en peligro su
independencia e imparcialidad.
108
La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se dijo en sentido
similar a Beccaria: '(...) (La ley) debe ser la misma para todos, sea que protefa o sea que
castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ofos, son igualmente admisibles a
todas las dignidades, cargos v empleos publicos, segun su capacidad, sin otra distincion
que la de su virtud o su talento. Art. 6. Citado segun el texto que aparece en: Faure
(Editor), op.cit., p. 11. El principio de igualdad en la imposicion de las penas se encontraba
33
Pretende Beccaria la igualdad en la aplicacion de la ley, eliminando las
discriminaciones al respecto, ello al decir: 'Al que difese que la misma pena dada al noble
v al plebevo no es realmente la misma por la diversidad de la educacion v por la infamia
que se extiende a una familia ilustre, respondere que la sensibilidad del reo no es la
medida de las penas, sino el dao publico, tanto mavor cuanto es causado por quien esta
mas favorecido...
110
.
Al tratar el tema de la igualdad de las penas, Beccaria se muestra precavido,
aparentemente para evitar reacciones de la nobleza, a la que el mismo pertenecia. Asi
aIirmo que se negaba a analizar si la distincion entre nobles y plebeyos es justiIicada,
aunque puede estimarse que es critico en cuanto a dicha diIerenciacion. Dijo: 'Yo no
examinare aqui si esta distincion hereditaria entre los nobles v los plebevos sea util en el
gobierno o necesaria en la monarquia. Tampoco examinare si es verdad que forma un
poder intermedio que limita los excesos de ambos extremos, o mas bien una congregacion,
que esclava de si misma v de otros cierra todo giro de credito v de esperan:a en un circulo
estrechisimo, semefante a las islillas amenas v fecundas que sobresalen en los vastos v
arenosos desiertos de Arabia, v que aun cuando sea verdad que la desigualdad es

presente en numerosos proyectos de declaracion de derechos del hombre y del ciudadano
de la Francia de 1789, por ejemplo el de Custine (Art. 18), de Gouges-Cartou (Art. 45), de
Sieyes (Art. 18), de Poncet-Delpech (Art. 14), de Guiot de Saint-Florent (Art. 11), de Salle
de Chou. Vease: Faure (Editor), op.cit., pp. 151, 194, 199, 228, 232 y 236.
109
CI. Pacheco (Editor), op. cit., p. 200.
110
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 21, p.64. La reIerencia a la igualdad de las penas, no
se encontraba en la edicion original, sino Iue introducida como parte de las primeras
correcciones que realizo Beccaria en las ediciones posteriores. CI. Beccaria, op. cit.,
Alianza, pp. 63-63, en relacion con la p. 24, nota al pie 1; Beccaria, op. cit., Ediciones
Arayu, pp. 235-236, en relacion con la p. 172. A pesar de lo dicho por Beccaria en su libro,
debe reconocerse que al rendir el dictamen con respecto a las reIormas al Codigo Penal en
1792 su reclamo por la igualdad en la penalidad se desvanecio parcialmente, ello al decir en
lo concerniente a los delitos politicos que: 'La calidad de las personas es un dato esencial
que debe valorarse muchisimo al medir las penas proporcionadas, en vista de la diversa
naturaleza de la culpa y la diversa Iuncion del castigo. Concluyendo que le 'parecia
conveniente encerrar los delitos v las penas politicas en limites mas restringidos de lo que
se hace en el Codigo..., en suma, la legislacion politica punitiva deberia impedir el mal que
nace, frenar al irreflexivo que se encamina a los graves delitos, corregir con severa
dul:ura las transgresiones menudas v cotidianas, v el tribunal politico deberia ser padre
autori:ado v no fue:, corrector v no vengador de las humanas acciones. Citado conIorme
a la traduccion que aparece en: MondolIo, op. cit., p. 110. Una critica a ello en ZaIIaroni.
Tratado..., T. III, pp. 89-90.
34
inevitable o util en la sociedad lo sea tambien que deba consistir mas bien en las clases que
en los individuos, afirmarse en una parte mas bien que circular por todo el cuerpo politico,
perpetuarse mas bien que nacer v destruirse incesantemente
111
.
Este principio de igualdad debe ser entendido en el contexto de las discriminaciones
de la epoca, siendo particularmente elogioso que un miembro de la nobleza, como era
Beccaria, se pronunciara en contra de los privilegios de la misma
112
.
Debe tenerse en cuenta, como lo ha indicado Baratta, que en la practica esta
igualdad esta lejos de suceder en la actualidad, como lo han demostrado teorias como el
interaccionismo, que se han ocupado del proceso de seleccion de las personas que tienen
que enIrentarse al sistema penal, han comprobado la desigualdad existente y la importancia
de la concordancia del estereotipo del sujeto, concordante con las clases mas carenciadas,
como Iactor determinante al respecto
113
.
A pesar de ello, en un Estado de Derecho y en un Derecho Penal garantista no se
puede dejar de reconocer al principio de igualdad como un principio Iundamental, el que
por supuesto debe ser complementado por los postulados del principio de Estado Social
114
,
que garanticen las condiciones minimas de existencia que permitan el libre desarrollo de la
personalidad, de modo que se vaya mas lejos que la mera igualdad Iormal. Por otro lado, no
debe olvidarse que el principio de igualdad debe llevar a considerar el trato igual en iguales
circunstancias y desigual en circunstancias desiguales.
Debe admitirse que Beccaria, no exento de contradicciones con las indicaciones en
otros capitulos de su libro, que reclaman la consideracion meramente objetiva del hecho
115
,
en algun aspecto va mas alla de la mera igualdad Iormal, puesto que aIirmo en uno de los
parraIos transcritos arriba que el dao publico, que es el que sirve como medida de la pena,
tanto mavor cuanto es causado por quien esta mas favorecido
116
. A contrario sensu,
existe una menor gravedad de la conducta del menos desIavorecido, lo que recuerda a lo

111
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 21, p. 63.
112
Sobre ello: Calamandrei. PreIacio y notas, p. 173.
113
CI. Baratta. Criminologia y dogmatica penal. Pasado..., p. 115. Sobre el
interaccionismo: Castillo Barrantes, Enrique. Becker y Chapman, criminologos
interaccionistas. San Jose, ILANUD, 1980.
114
Art. 50 de la Constitucion Politica.
115
CI. Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 7, pp. 37-38.
116
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 21, p. 64.
35
que ZaIIaroni llama co-culpabilidad de la Sociedad
117
, de modo que sea menos reprochable
el menos Iavorecido y con ello obtenga una pena mas benigna.
Jean Paul Marat, contemporaneo de Beccaria, que se inspiro en este, Iue mas claro
sobre ello. Asi dijo: 'He dicho que por el mismo delito debe infligirse igual castigo a todo
delincuente. Sin embargo, esta lev no seria fusta mas que en un Estado fundado en la
igualdad v cuvos miembros go:asen poco mas o menos de las mismas ventafas. La
naturale:a ha establecido grandes diferencias entre los hombres v la fortuna las ha
establecido mucho mavores, quien no ve que la fusticia debe tener siempre en
consideracion las circunstancias en que el culpable se encuentra, circunstancias que
pueden agravar o atenuar el crimen?./De dos hifas que se han entregado al libertinafe, la
que sin experiencia todavia, se encuentra maltratada por padres brutales, es menos
culpable que la que, amada por sus honrados progenitores, conoce va el mundo./De dos
hombres que han cometido el mismo robo, el que apenas tiene lo necesario, es menos
culpable que el que nada en lo superfluo (...)
118
.

2.5. DERECHO DE PROPIEDAD: BECCARIA: PREMARXISTA?

117
CI. ZaIIaroni. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 1996, pp.
520-521; ZaIIaroni. Tratado..., T. IV, 1982, pp. 65-67; ZaIIaroni. En torno de la cuestion
penal, pp. 229-251. Sobre ello en particular vease: Llobet Rodriguez. Fijacion de las
sanciones penales juveniles.En: TiIIer/Llobet. La sancion penal juvenil y sus alternativas.
San Jose, UNICEF/ILANUD/Comunidad Europea, 1999, No. 8; Llobet Rodriguez, Javier.
Principios de la Iijacion de la sancion penal juvenil. En: TiIIer/Llobet/Dnkel. Derecho
Penal Juvenil. San Jose, ILANUD/DAAD, 2002, pp. 429-433. En contra: Castillo
Gonzalez. Derecho Penal Parte. General. San Jose, Editorial Juridica Continental, 2010, pp.
458-460.
118
Marat, Jean Paul. Plan de legislacion criminal (Traductor: A. E. L.). Buenos Aires,
Hammurabi, 2000, p. 81; Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung (Traduccion de Kolb y
otros, hecha de la traduccion al ruso). Berlin, 1955, p. 52. ZaIIaroni reconoce que las ideas
sobre la co-culpabilidad proceden de Marat y del buen Juez Magnaud. CI. ZaIIaroni. En
torno de la cuestion penal, p. 241. Vease tambien: ZaIIaroni/Alagia/Slokar. Manual., p.
509; ZaIIaroni. La palabra de los muertos, p. 78. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
ZaIIaroni ha estimado que el principio de co-culpabilidad es insuIiciente porque evoca el
prejuicio de que la pobreza es la causa de todos los delitos y si se corrigiera ese prejuicio,
justiIicaria mas poder punitivo para las clases hegemonicas y menos para las subalternas,
pudiendo llevar a un Derecho Penal de dos velocidades. Agrega que la seleccion estructural
del poder punitivo en ultimo termino continuara realizandose en Iorma bastante arbitraria,
de modo que la co-culpabilidad ignora la selectividad del poder punitivo. CI. ZaIIaroni. En
torno a la cuestion criminal, pp. 241-242.
36

Beccaria era portador, a pesar de su deIensa de la monarquia ilustrada
119
, de ideas
revolucionarias que en gran parte concordaban con las que desembocaron en la Revolucion
Francesa. De hecho Beccaria ejercio una inIluencia notable sobre la Declaracion de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
120
.
Tenia grandes inquietudes sociales Irente a la pobreza imperante en Milan, puesto
que mientras la nobleza vivia holgadamente, las condiciones sociales de otras clases eran
particularmente malas, resultando que una sexta parte de la poblacion vivia de las
limosnas
121
. Asi con respecto a Milan en 1748 dice RodolIo MondolIo que la poblacion,
algo mas de cien mil habitantes, se habia reducido a un tercio de la poblacion que tenia en
1400. Seala que 'Las va florecientes industrias de la seda, de la lana, del cristal, de las
armaduras, etc., habian muerto o agoni:aban, los artesanos estaban constreidos a ir en
busca de su pan a otras partes, los campesinos estaban agobiados por el peso de multiples
impuestos, las artes v los estudios se hallaban en gravisima declinacion
122
.
La critica social no es ajena al libro de Beccaria, aunque su libro no mantiene una
linea uniIorme al respecto.
Asi se encuentran Irases como 'La mavor parte de las leves no son mas que
privilegios, esto es, un tributo que pagan todos a la comodidad de algunos". Se pregunto
luego: 'Quereis evitar los delitos?, sealando entre las respuestas 'Haced que las leves
favore:can menos las clases de los hombres que los hombres mismos
123
. Estas Irases
deben ser interpretadas en relacion con el reclamo de igualdad en la aplicacion de la ley
hecho por Beccaria.

119
CI. capitulo II, No. 2.2 de este libro.
120
Se reconoce que Beccaria tuvo gran inIluencia con respecto a la Declaracion Francesa
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, por ejemplo en lo concerniente a la
regulacion de la presuncion de inocencia. CI. Kster. Die Rechtsvermutung der Unschuld.
Bonn, Tesis doctoral, 1979, p. 88, nota al pie 6. Sobre el Derecho Procesal Penal desde la
revolucion Irancesa hasta la aprobacion del Codigo Napoleonico: Feldhausen. Zur
Geschichte des StraIprozessrechtes in Frankreich von der Revolution bis zum Erlass des
'Code d` instruction criminelle (1789 bis 1808). Bonn, Tesis doctoral, 1966.
121
CI. Kube, op. cit., p. 441.
122
MondolIo, op.cit., p. 2.
123
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 41, p. 105.
37
Sin embargo, la Irase de Beccaria que ha dado lugar a mayor polemica en cuanto a
su critica social es su aIirmacion de que el derecho de propiedad 'es terrible v acaso no
necesario, Irase que expresa sin mayor Iundamentacion
124
y que ocupa un lugar accesorio
donde se haya ubicada. Asi dijo Beccaria: 'Los hurtos, que no tienen unida violencia,
deberian ser castigados con pena pecuniaria. Quien procura enriquecerse de lo afeno
debiera ser empobrecido de lo propio. Pero como ordinariamente este delito proviene de la
miseria v la desesperacion, cometido por aquella parte infeli: de hombres, a quien el
derecho de propiedad (terrible, v acaso no necesario) ha defado solo la desnuda
existencia, v tal ve: las penas pecuniarias aumentarian el numero de los reos conforme
creciese el de los necesitados, quitando el pan a una familia inocente para darlo a los
malvados, la pena mas oportuna, sera aquella unica suerte de esclavitud que se puede
llamar fusta, esto es la esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad seora
absoluta de la persona v trabafo del reo para resarcirla con la propia v perfecta
dependencia del infusto despotismo usurpado contra el pacto social
125
(el subrayado no es
del original).
Aparentemente Iue como consecuencia de dicha expresion que Ferdinando
Facchinei, en el panIleto en que critico el libro 'De los delitos y de las penas, llego a
caliIicar a Cesare Beccaria como un socialista
126
, usando el termino en un sentido
peyorativo. Ello ha llevado a algunos a indicar que Iue uno de los primeros a los que se
destino el adjetivo socialista con una connotacion negativa
127
.
La Irase mencionada, a pesar de estar escondida dentro del texto, desato una
polemica en los tiempos de Beccaria, maniIestando, por ejemplo, su desacuerdo con ella
Isaak Iselin en su carta del 26 de setiembre de 1766 a Moses Mendelsohn, en donde sealo
que la Irase es la opinion de Beccaria con respecto a la propiedad, segun se lo conIirmo un

124
CI. Krupl, op.cit., 156, quien resalta que Beccaria no proIundiza su aIirmacion,
teniendo solamente el caracter de una observacion interrogativa entrecomillada. Al menos
indica parece, sin embargo, que el trasIondo de su pensamiento muestra su disposicion a
la critica social, independiente de aclarar las ventajas de este modelo.
125
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, pp. 64-65.
126
Vease lo dicho por Facchinei en: Venturi, Franco (Editor), op. cit., p. 168.
127
CI. Rodota, SteIano. PreIazione. En: Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene, Milan,
Feltrinelli, 1999, p. 9.
38
conocido que vive en Milan, quien dijo que este estimaba posible la comunidad, cuyos
beneIicios se pudieron ver en los espartanos y se veian aun en las ordenes de monjes
128
.
Debe reconocerse que, como lo descubrio Cantu
129
, en la primera edicion del libro
de Beccaria en vez de decirse que el derecho de propiedad era 'terrible, v acaso no
necesario`, se dijo que era 'terrible v acaso necesario`, aunque, como lo indica Radbruch,
la diIerencia entre ambos textos no es trascendental, siendo un error considerar que ambos
son contradictorios entre si, puesto que decir que la propiedad es tal vez necesaria, implica
a su vez sealar que tal vez no es necesaria, mas bien se trata de un asunto de enIasis
130
.
El mismo Bentham, admirador del pensamiento de Beccaria, no dejo de
sorprenderse por la reIerencia al derecho de propiedad hecha por este. Asi dijo: 'Es muv
extrao que un escritor tan fuicioso como Becaria, hava interpolado en una obra dictada
por la mas sana filosofia, una duda subversiva del orden social
131
.
En la Iormulacion de la polemica Irase se reconoce la inIluencia de Rousseau con su
'Discurso sobre los origenes v los fundamentos de la desigualdad de los hombres
132
,
aunque Beccaria Iue mas radical que Rousseau en su planteamiento, ya que este ultimo
Iinaliza reclamando una distribucion razonable de la propiedad, que le de a todos algo y a
ninguno mucho
133
.

128
Segun el texto de la carta transcrito en: Radbruch. Elegantiae juris criminalis. Basilea,
Verlag Ir Recht und GesellschaIt, 1950, pp. 180-183.
129
Cantu, op. cit., p. 127, nota al pie 2.
130
Radbruch. Elegantiae..., p. 188,
131
Agrego Bentham: 'El derecho de la propiedad, dice, es un derecho terrible, v que tal
ve: no es necesario. Es verdad que se han fundado sobre este derecho algunas leves
tiranicas v sanguinarias, v que se ha hecho de el un abuso horrible, pero el derecho mismo
solo presenta ideas de placer, de abundancia v de seguridad. Este derecho es el que ha
vencido la aversion natural al trabafo, el que ha dado al hombre el imperio de la tierra, el
que ha hecho cesar la vida errante de los pueblos, el que ha formado el amor de la patria v
el de la posteridad. Go:ar prontamente, go:ar sin trabafo es el deseo universal de los
hombres, v este deseo es el terrible, pero armaria a todos los que nada tienen contra los
que tienen algo, pero el derecho que reprime este deseo, es el mas hermoso triunfo de la
humanidad sobre ella misma`. Bentham, Jeremias. Tratados de legislacion civil y penal
(Edicion preparada por Magdalena Rodriguez Gil). Madrid, Editora Nacional, 1981, p. 120.
132
CI. Rousseau. El origen de la desigualdad entre los hombres (Traduccion: Coloma
Lleal). Mexico, Grijaldo, 1993.
133
CI. Radbruch. Elegantiae..., p. 189; Reuter. Die Ansichten..., p. 64; Reuter. Verbrechen
und StraIen im Werk Cesare Beccaria. Neue Justiz (Alemania), 1988, p. 172.
39
En relacion con la propiedad privada Lolita Aniyar con base en la mencion de
Beccaria de que la propiedad privada tal vez no es necesaria, lo presenta como contrario a
la misma
134
. Por su parte Wilhelm AlII seala que el texto mencionado muestra ya aquella
consecuencia que la teoria socialista extrae de las ideas de la igualdad
135
. Sin embargo,
seria exagerado ver en Beccaria ideas de utopia socialista premarxista
136
, puesto que el
mismo no es coherente en sus planteamientos. De este modo, como lo ha hecho notar
Vicente Tomas y Valiente
137
, Beccaria llega luego a establecer una diIerencia entre las
personas ociosas, a las que manda la imposicion de una pena, y aquellas personas que
aunque ociosas lo son en virtud del dinero acumulado con su trabajo o en virtud de herencia
recibida. Asi en sus razonamientos no se muestra contrario a esas Iormas de adquisicion de
bienes
138
. Se une a ello que a pesar de que en una nota al pie de otro capitulo Beccaria
considero que 'la propiedad de los bienes no son el fin del pacto social, pero puede ser un

134
Aniyar. Democracia..., p. 232. Acerca de la posicion de Beccaria con respecto a la
propiedad vease tambien: CI. Reuter. Verbrechen..., p. 172, quien dice que si Beccaria pone
en duda el derecho de propiedad es un acontecimiento sensacional que requiere analisis
proIundo y consideracion.
135
AlII. Zum EinIhrung..., p. 110, nota al pie. Bobbio seala que 'uno de los temas
principales, si no el principal, de la i:quierda historica, compartido tanto por los
comunistas, como por los socialistas, ha sido la remocion de lo que ha sido considerado,
no solo en el siglo pasado, sino desde la antigedad, uno de los mavores, si no el mavor
obstaculo a la igualdad entre los hombres. la propiedad individual, el terrible derecho .
Indica que esta expresion se encuentra en el libro de Cesare Beccaria 'De los delitos y de
las penas. Bobbio, Norberto. Derecha e izquierda (Traduccion: Alessandra Picone). Madrid,
Santillana Taurus, 1998, p. 167.
136
Reuter dice que de la Irase no se puede ver como una conIesion de socialismo de
Beccaria, pero que la puesta en duda de la propiedad tiene una prioridad excepcional que
hace que sea conveniente tomarla en cuenta. Reuter. Die Ansichten..., p. 64. Sobre ello
indica Garcia Ramirez: 'Beccaria no es un socialista, no camina en este terreno minado.
Garcia Ramirez. Estudio introductorio., p. 75.
137
Dice Tomas y Valiente reIiriendose la mencion de que la propiedad es un derecho
'terrible v acaso no necesario, que esta Irase es 'demagogica e insincera. Demagogica
porque para combatir el derecho de propiedad no bastan meros adfetivos defados caer en
medio de un parrafo que trata de otro problema, sino que hav que adoptar planteamientos
hondos v buscar en todo caso soluciones de recambio, lo contrario, lo que hace Beccaria
es frivolo v, por tanto, demagogico. Y es insincera, porque Beccaria no era realmente
enemigo de la propiedad individual en ninguna de sus formas, ni como adquisicion de
bienes por el trabafo ni como disfrute de bienes heredados, lo comprobara el lector cuando
llegue al cap. XXXIJ (que se reIiere al ocio). Tomas y Valiente. Introduccion..., p. 96.
138
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 24, p. 67.
40
medio para obtenerlo
139
, estimo al hurto como una violacion al pacto social, al mencionar
que con el mismo se produjo un 'infusto despotismo usurpado contra el pacto social
140
,
estableciendo penas para el mismo, haciendo ' (...) a la sociedad seora absoluta de la
persona v del trabafo del reo, ello a pesar de que acepta que '... ordinariamente este delito
proviene de la miseria v la desesperacion, cometido por aquella parte infeli: de hombres, a
quien el derecho de propiedad (terrible v acaso no necesario) ha defado solo la desnuda
existencia...
141
(el subrayado no es del original).
Por otro lado, en el libro 'Elementos de Economia Politica, que recogio sus
lecciones de 1769, Beccaria hizo aIirmaciones muy lejanas a las socialistas y a una
preocupacion social por los trabajadores, pudiendo ser catalogado como un Iisiocrata.
Sobre ello dice MondolIo: 'En el trabafador, Beccaria ve solamente la fuente de actividad
a la que basta alimentar para que no se agote. mercancia ella misma, cuvo valor se mide
por el trabafo que se necesita para producirla. 'La medida de este valor de tiempo v de
personas sera el alimento que consumen todas estas personas en dicho tiempo. Y en efecto,
es natural que cada uno estime su trabafo por su duracion v que esta duracion se valore
por las cosas que entre tanto consuman los trabafadores
142
. En este sentido indica David
Young que Beccaria ni en el libro 'De los delitos y de las penas ni en sus publicaciones
posteriores sobre economia politica abogo seriamente por la abolicion de la propiedad
privada, no estando ciertamente entre sus objetivos el establecimiento de una igualdad
economica absoluta
143
.
DiIerente de la posicion de Beccaria es la de Jean Paul Marat, el que, partiendo del
contrato social, hizo un reclamo a Iavor de los postulados del Estado Social y la necesidad
de que la Sociedad garantice la satisIaccion de las necesidades del ser humano, por ejemplo
debe asegurarle '(...) su subsistencia, un abrigo conveniente, entera proteccion, socorro en
las enfermedades v cuidados en la vefe:, de modo que 'solamente despues de haber

139
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 34, p. 95. Esta nota no Iormaba parte de la edicion
original, sino Iorma parte de las segundas correcciones al libro. CI. Beccaria, op. cit.,
Alianza, pp. 95-96, en relacion con la p. 24, nota al pie 1; Beccaria, op. cit., Ediciones
Arayu, p. 282, en relacion con la p. 172.
140
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, p. 65.
141
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, pp. 64-65.
142
MondolIo, op. cit., p. 78.
143
Young, David. Introduction and Notes, p. xiii.
41
cumplido todas las obligaciones con sus miembros es cuando tiene derecho a castigar a los
que violan sus leves
144
. Indico que en caso contrario se produce un incumplimiento del
contrato social, que hace que se vuelva al estado de naturaleza, no estando obligada la
persona a respetar las leyes
145
. Lo anterior lo lleva en Iorma consecuentemente a considerar

144
Marat, Jean Paul. Plan de legislacion criminal, p. 68. Estas expresiones han hecho que se
haya llegado a considerar a Marat como un precursor de la Seguridad Social. CI. Rivacoba
y Rivacoba, Manuel de. Estudio preliminar: Marat o el pensamiento revolucionario en
Derecho Penal. En: Marat, Jean Paul. Plan de legislacion criminal (Traductor: A. E. L.).
Buenos Aires, Hammurabi, 2000, p. 38; Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. Jean Paul Marat:
Plan de legislation criminelle. Introduction, notes et posIace de Daniel Hamiche. Paris.
Aubier Montaigne (Biblioteque Sociale), 1974, 206 paginas, una ilustracion. En: Doctrina
Penal (Argentina), 1978, p. 245. En el proyecto de declaracion de derechos del hombre dijo
Marat: 'En un Estado en el que la rique:a es fruto del trabafo, de la habilidad, del talento
v de la inteligencia, pero en la que la lev no ha hecho nada para limitar estas facultades, la
sociedad debe dar a aquellos de sus miembros que no tienen propiedad alguna, v cuvo
trabafo apenas es suficiente para cubrir sus necesidades, una subsistencia segura, con que
alimentarse, con que vestirse v donde vivir convenientemente, con que curarse cuando
estan enfermos, cuando estan viefos, v con que criar a sus hifos. Este es el precio del
sacrificio que le han hecho de sus derechos comunes a los trabafos de la tierra, v del
compromiso que hicieron de respetar las propiedades de sus conciudadanos. Empero, si la
sociedad debe dar esta avuda a todo hombre que respeta el orden establecido v que busca
hacerse util, no debe dar nada al holga:an que se niega a trabafar`. Marat, Jean Paul.
Proyecto de declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano, seguido de un plan de
constitucion justo, honesto y libre. En: Faure (Compilador). Las declaraciones de derechos
del hombre de 1789. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1996, p. 280. Es sorprende que
Luigi Ferrajoli no cite ni una sola vez a Marat en los libros 'Derecho y razon y 'Principia
Iuris, ello a pesar de la preocupacion que tiene Ferrajoli con respecto a la garantia de los
derechos sociales y al reclamo que hace de que debe seguirse un Derecho Maximo al
respecto, de modo que se garanticen las condiciones sociales para una existencia digna.
145
Con respecto al grito de la revolucion Irancesa de 'libertad, igualdad v fraternidad, la
ultima Iue dejada de lado en la declaracion de derechos del hombre y del ciudadano de
1789. Sin embargo, gran deIensor de la misma Iue Jean-Paul Marat (1743-1793). Dentro de
la doctrina de la ilustracion penal debe ser destacado dicho autor como preocupado por los
problemas sociales. Debe resaltarse al respecto su obra 'Plan de una legislacion criminal,
en la que se aprecia la inIluencia de Beccaria. Se trata de una obra impresa en Suiza en
Iorma Iallida en 1780, debido a la censura de muchos pasajes que suIrio al ingresar a
Francia, haciendose una segunda impresion en 1790. En castellano Iue traducida en 1891,
habiendose hecho recientemente una nueva publicacion de dicha traduccion. CI. Marat,
Jean Paul. Plan de legislacion criminal. El reconocimiento de las preocupaciones sociales
por Marat hizo incluso que su libro Iuese traducido al ruso durante el regimen sovietico y
de este al aleman en la Alemania Democratica. CI. Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung. Con respecto a la biograIia de Marat. Prieto, Fernando. La
revolucion Irancesa. Madrid, Ediciones Istmo, 1989, pp. 343-347, en donde se transcriben
ademas extractos del pensamiento de Marat; Faure (Editor), op. cit., pp. 375-376, en dicho
42
que aquel que ha sido excluido de la sociedad, la que lo mantiene en la miseria sin
garantizarle las necesidades basicas, puede considerar incumplido el contrato social y
volver al estado de naturaleza, de modo que estaria legitimado para robar, sin que la
sociedad, debido a su incumplimiento, pueda penarlo. Las consideraciones que hace Marat
al respecto, son las mas conocidas de su pensamiento penal. Seala reIiriendose a los
'desgraciados: 'En una tierra que toda es posesion de otro v en la cual no se puede
apropiar nada, quedan reducidos a morir de hambre. Entonces no conociendo la sociedad
mas que desventafas, estan obligados a respetar las leves? No, sin genero de duda, si la
sociedad los abandona, vuelven al estado natural, v cuando reclaman por la fuer:a
derechos de que no pudieron prescindir sino para proporcionarse mavores ventafas, toda
autoridad que se oponga a ello es tiranica, v el fue: que los condene a muerte, no es mas
que un vil asesino`
146
.
Desarrolla luego en Iorma apasionada la deIensa de esta idea, utilizando como
tecnica el discurso de un excluido de las condiciones basicas para la subsistencia, que
denomina el como un 'desgraciado, que realiza un robo. Se trata de lo que se ha conocido
como el celebre discurso del ladron
147
, en el que dice: 'Que sov culpable? No lo creo,
pero tengo conciencia de que no he hecho nada que no debiese hacer. El primero de los
deberes del hombre es cuidar de su propia conservacion, vosotros mismos no conoceis
ningun deber superior a este, el que roba para vivir, en tanto no puede hacer otra cosa, no
hace mas que usar sus derechos`
148
.
Agrega, luego criticando la igualdad meramente Iormal: 'Me imputais el delito de
haber turbado el orden de la sociedad. Que me importa este pretendido orden que siempre

texto puede consultarse el proyecto de declaracion de derechos del hombre y del ciudadano,
seguido de un plan de constitucion justo, honesto y libre, elaborado por Marat, en donde se
repiten ideas ya expresadas en el 'Plan de una legislacion criminal. Con respecto al
pensamiento penal de Marat: Lohmann, op. cit.; Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. Estudio
preliminar: Marat o el pensamiento revolucionario en Derecho Penal, pp. 13-48; Llobet
Rodriguez, J. Jean Paul Marat y la ilustracion penal. CENIPEC (Venezuela), No. 25, 2006, pp. 273-306;
BelIort Bax, Ernest. Jean-Paul Marat. The People`s Friend (1900). En:
http://www.marxists.org/archive/bax/1900/marat/index.htm.
146
Marat. Plan de legislacion criminal, p. 68. . Vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, pp. 38-39.
147
CI. Rivacoba y Rivacoba. Estudio preliminar, p. 39.
148
Marat. Plan de legislacion criminal, p. 69. Vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 40.
43
me fue tan funesto' Que vosotros presteis sumision a las leves os aseguran la dominacion
del tanto desgraciado, no tiene nada de particular. Observad bien esas leves, porque a
ellas debeis vuestro bienestar, pero vo que debo a la sociedad, vo que no tengo mas que
por sus horrores? Y no me digais que todos sus miembros go:an de las mismas
prerrogativas v que pueden disfrutar de las mismas ventafas, porque la falsedad de ello es
evidente. Comparad vuestra suerte con la nuestra, mientras vosotros pasais
tranquilamente la vida en el seno de las delicias, del fausto v de las grande:as, nosotros
estamos expuestos por vosotros a las infurias del tiempo, a las fatigas, al hambre, para
multiplicar vuestros goces no es bastante que reguemos la tierra con nuestro sudor, es
necesario que la reguemos con lagrimas. Que habeis hecho para que mere:cais ser tan
felices a nuestras expensas? (.)
149
.
Dice luego haciendo una critica tambien a la imposicion de la pena de muerte: 'Es
preciso trabafar, direis, esta bien dicho, pero puedo vo hacerlo? Reducido a la indigencia
por un poderoso vecino, en vano he buscado un asilo entre los campesinos, arrancado del
arado por la cruel enfermedad que me consume, era una carga para el dueo a quien
servia, no me quedaba otro recurso para vivir que mendigar el pan de cada dia, v este
ultimo recurso me ha venido a faltar tambien. Cubierto de harapos v acostado sobre pafa,
todos los dias he puesto de manifiesto el lastimero espectaculo de mis llagas, v que
cora:on se ha abierto a la piedad? Yo he implorado auxilio, v que mano caritativa ha
venido a socorrerme? Desesperado por vuestras negativas, falto de todo v hambriento, he
aprovechado la oscuridad para arrancar a un transeunte el debil socorro que su dure:a de
cora:on me rehusaba, v porque he usado de los derechos de la naturale:a, me enviais al
suplicio. Jueces inicuos' Acordaos que la humanidad es la primera de las virtudes v la
fusticia la primera de las leves. Al oir el relativo de vuestras crueldades, los mismos
canibales se estremecerian de horror. barbaros' baaos en mi sangre va que la necesitais
para asegurar vuestras posesiones infustas, en medio de los tormentos que vov a sufrir, mi
unico consuelo sera clamar al cielo, porque me hi:o nacer entre vosotros`
150
.
Luego de hacer este relato de lo que diria el 'desgraciado, reitera Marat que
deberia ser absuelto. Seala: 'Hombres fustos, va veo caer una lagrima sobre vuestras

149
Marat. Plan de legislacion criminal, p. 70.
150
Marat. Plan de legislacion criminal, p. 71. Vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, pp. 41-42.
44
mefillas v va os oigo gritar como un solo hombre. Que sea absuelto. Si, sin duda, debe ser
absuelto, v cuantos lo merecen todavia con mas ra:on? Lo digo muv en alto, en casi todos
los paises el mismo Gobierno obliga a los pobres a ser criminales, porque les quieta los
medios para subsistir`
151
.
Algunos han visto en Marat una Ie socialista
152
, pero si por ello se entiende la
pretension de la colectivizacion de los medios de produccion, eliminandose la propiedad
privada, salvo aquellos bienes de caracter personal, debe negarse que Marat sostuviera
posiciones socialistas
153
. Marat no deIendio la abolicion de la propiedad privada, sino la

151
Marat. Plan de legislacion criminal, p. 71. Vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 42. En su proyecto de declaracion de derechos del hombre, Marat
reitero su posicion sobre la absolutoria de aquel desamparado por la sociedad, que ha
llevado a cabo un robo. Dijo: 'En una sociedad en la que ciertos privilegiados disfrutan de
la ociosidad, el fasto v los placeres, de los bienes del pobre, de la viuda v del huerfano, la
fusticia v el buen fuicio exigen igualmente, que al menos una parte de estos bienes llegue
por fin a su destino, mediante un reparto fuicioso entre los ciudadanos que carecen de
todo. pues el honesto ciudadano que la sociedad abandona a la miseria v a la
desesperan:a, vuelve al estado natural v tiene derecho a reivindicar a mano armado los
beneficios que no pudo alienar sino para procurarse otros mavores, toda autoridad que se
oponga a ello es tiranica v el fue: que lo condene a muerte no es mas que un cobarde
asesino`. Marat. Proyecto..., p. 281.
152
Indica Eugenio Raul ZaIIaroni: 'Su pensamiento sobrepasa a veces al revolucionario
para enrolarse en lo que hov calificariamos como socialista`. ZaIIaroni. Tratado de
Derecho Penal, T. II, p. 93. Por su parte, Luis Jimenez de Asua dice que la '(...)
fustificacion del atentado a la propiedad lleva a Marat a estudiar la naturale:a v el origen
de este derecho, acabando, en fin de cuentas, por una profesion de fe autenticamente
comunista. Jimenez de Asua, Luis. Origenes..., p. 34. Herzenson en la edicion sovietica
del 'Plan de legislacion criminal trata de rescatar el pensamiento revolucionario de Marat
y su lucha por los oprimidos. CI. Herzenson. A. A. Vorwort zur russischen Ausgabe. En:
Marat, Jean Paul: Plan einer Criminalgesetzgebung (Traduccion de Kolb y otros, hecha de
la traduccion al ruso). Berlin, 1955, pp. 5-28.
153
Seala Luis Prieto Sanchis: 'Seria tal ve: impropio considerar a Marat como un
precedente del socialismo cientifico, pero parece indiscutible que sus planteamientos
reflefan la ideologia de la pequea burguesia revolucionaria v suponen un alefamiento del
liberalismo que finalmente se impuso en el siglo XIX`. Prieto Sanchis, op. cit., p. 337.
Politicamente Marat Iue el maximo representante de los cordoleros durante la revolucion
Irancesa, los que se ubicaban a la izquierda de los jacobinos, caracterizandose por su
activismo politico, que los llevaba a la realizacion de debates, encuestas, visitas a detenidos
politicos, reparto de Iolletos y pasquines, etc. CI. Prieto, op. cit. 342. Sobre la posicion
politica de Marat: BelIort Bax, Ernest, op. cit., Chapter IV. Marat as Pre-Revolutionary
Political Writer, quien indica que Irente a aquellos que pretenden ver en Marat una
anticipacion del socialismo moderno, debe decirse que Marat no trato de lograr una
transIormacion Iundamental en la base de la sociedad. Seala que de acuerdo con Marat los
45
subordino a la satisIaccion de las necesidades basicas de la colectividad
154
, de modo que
nego el derecho a poseer lo superIluo mientras otros carecen de lo necesario.
La dogmatica penal ensea hoy dia que los casos de hurtos por necesidad que no
puedan ser resueltos por atipicidad de la conducta por insigniIicancia material, deben
estimarse como cubiertos por un estado de necesidad justiIicante
155
. Aun en supuestos en
que no pueda aIirmarse la existencia de un Estado de necesidad justiIicante, puede
estimarse la existencia de una disminucion de la culpabilidad, que debe conducir a una

ricos debian pagar impuestos para subsidiar las casas de trabajo, en el verdadero sentido de
la palabra, ello para aquellos que quedaban temporal y permanentemente sin trabajo, para
que Iueran suplidos de lo necesario para vivir. Sin embargo- maniIiesta, no propuso una
alteracion de la relacion empleador-empleado. Dice que Marat no excluye la distincion
entre ricos y pobres, siempre que no existiera nadie tan pobre que careciera de lo necesario
para vivir. Indica que esa es la escuela de Rouseau. En ella se rechazaba el exceso de lujo y
se insistia en el derecho de cada uno de al menos vivir y tener los medios necesarios para
ello. Seala que ni Marat ni otro miembro de su generacion Iormulo la idea de una
transIormacion de la sociedad, a traves de la transIerencia de los medios de produccion,
distribucion e intercambio, de las manos de individuos o grupos de individuos, que los
adoptaban para su propio beneIicio, a la organizacion del poder de la comunidad, que
trabajara en beneIicio comun. Sin embargo, continua diciendo Ernest BelIort Bax, deben
darsele todos los honores a Marat, un hombre nacido antes de tiempo. Si bien seala- sus
ideas no implican un completo socialismo en el sentido actual del termino, Iue Iuertemente
socialista en su origen y tendencia, siendo muchas de sus propuestas alabadas y
denunciadas ahora bajo la etiqueta del socialismo.
154
Indica Fernando Prieto que Marat no pide la abolicion de la propiedad, sino la subordina
al derecho a la existencia. Prieto, Fernando, op. cit., p. 345. Por su parte Luis Prieto Sanchis
dice que Marat llega a poner '(...) en duda la legitimidad del derecho de propiedad, pero
'en realidad sus ataques se dirigen mas contra el incesante proceso de acumulacion de
rique:as que contra el derecho de propiedad, proponiendo un idilico modelo en que todos
tuvieran lo necesario v nadie lo superfluo. Agrega, luego haciendo evidentemente
reIerencia a lo indicado por Luis Jimenez de Asua (de acuerdo con la cita tras-anterior), que
'esta concepcion de la propiedad individual, aunque solo con exageracion pueda decirse
que constituve una profesion de fe autenticamente comunista, era sin embargo una base
suficiente como para poner en tela de fuicio la legitimidad del derecho de castigar los
delitos contra la propiedad, los que Marat denomina genericamente robos. CI. Prieto
Sanchis, op. cit., pp. 336-337. En un curso sobre derechos humanos y seguridad urbana,
organizado en junio de 1999 en San Jose de Costa Rica, un asistente deIendio el robo como
una Iorma de redistribucion de la riqueza. Sobre ello: Sagues, Nestor Pedro. Derechos y
contraderechos (a proposito de la violencia urbana). En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano (Uruguay), T. II, 2004, p. 454. En realidad Marat no deslegitima la
penalizacion de todos los responsables de robos, sino solamente de aquellos que han sido
excluidos en la sociedad, que son los que llama 'desgraciados, o sea de aquellos a los que
no se les garantiza las condiciones minimas de existencia.
155
CI. Velasquez Velasquez. Manual., p. 391.
46
reduccion de la pena. Para que se llegara a esto tuvo que pasar mucho tiempo desde los
tiempos de Beccaria y Marat, aun en casos extremos como el de la sustraccion de un pan a
causa del hambre
156
. Asi paso mas de un siglo desde que Marat publico su libro en Francia
para que en un caso de ese tipo se dictase una sentencia absolutoria en dicho pais, ello por
el Tribunal de Chateau-Thierry en la audiencia del 4 de marzo de 1898, bajo la presidencia
del llamado buen juez Magnaud. La procesada Luisa Menard habia cogido un pan en la
tienda del panadero P. Ella tenia un hijo de dos aos, al cual debia prestarle auxilio,
resultando que desde hacia algun tiempo se encontraba sin trabajo, a pesar de sus
investigaciones para procurarselo. Al realizar el hecho contaba por todo recurso con el pan
de dos kilos y las dos libras de carne que le entregaba cada semana el despacho de
beneIicencia de Charly, para ella, su madre y su hijo. En el caso concreto al instante en que
la procesada hubo de arrebatar un pan en casa del panadero P., no tenia dinero, y los
articulos que habia recibido estaban agotados hacia ya treinta y seis horas, resultando que ni
ella ni su madre habian comido durante ese lapso de tiempo, dejando para el nio algunas
gotas de leche que tenian en su casa. El Tribunal se pronuncio en tal caso por la absolucion
de la procesada, a pesar de la inexistencia en ese entonces de una regulacion del estado de
necesidad en la legislacion Irancesa. Indico entre otras razones que es lamentable que en
una sociedad bien organizada uno de sus miembros, sobre todo una madre de Iamilia, no
pueda encontrar pan de otro modo que cometiendo una Ialta, debiendose interpretar
humanamente los inIlexibles preceptos de la ley, habiendose cometido el hecho por la
imperiosa necesidad de procurarse un alimento de primera necesidad, procurando librarse
de las torturas angustiosas resultantes de una larga privacion de nutricion y el deseo natural
de la madre de evitarlas a su tierno hijo, del que solo ella tiene la carga
157
. Incluso debe
mencionar que un sector de la prensa Irancesa reacciono violentamente en contra de este

156
Sin embargo, indica Francisco Tomas y Valiente con respecto al Derecho Penal de la
Monarquia absoluta espaola: 'Se estimaba que la apropiacion de una cosa afena de valor
minimo no era hurto v que moralmente era una simple falta venial, v por otra parte
muchos moralistas consideraban permitido el hurto si se cometia a impulsos de la
necesidad`. Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho..., p. 232.
157
Esta sentencia puede consultarse en: Leyret. Las sentencias del buen juez Magnaud.
Bogota, Temis, 1990, pp. 11-23. Indica ZaIIaroni que la critica radical de Marat Iue
realizada durante el siglo XIX por el juez Irances Magnaud. CI. ZaIIaroni, Eugenio Raul.
Criminologia. Bogota, Temis, 1993, p. 129. Vease sobre ello ademas: ZaIIaroni. La palabra
de los muertos, p. 77.
47
Iallo, mencionandose la audacia del juez Magnaud de absolver a una ladrona, indicandose
que todo delito merece una pena
158
.

158
CI. Leyret, op. cit., pp. 13-14.


1
CAPITULO III. GARANTIAS DE DERECHO PENAL SUSTANTIVO EN
BECCARIA Y SU ACTUALIDAD

3.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Hoy dia se reconoce al principio de legalidad como un principio Iundamental de un
Estado de Derecho
1
. Dicho principio es expresado 'nulla poene sine lege scripta (reserva
de ley), que establece como Iuente del Derecho Penal la ley Iormal, eliminando los
principios del derecho, la costumbre y la jurisprudencia como Iuente para la creacion de
delitos, lo mismo que los reglamentos del Poder Ejecutivo, siendo por ello problematicas
las leyes penales en blanco
2
; 'nullum crimen nulla poena sine lege stricta (exigencia de

1
Dicho principio Iue reconocido en las diversas legislaciones de Iinales del siglo XVIII,
por ejemplo en la JoseIina o Codigo Penal Austriaco de Jose II en 1787 y en la
CodiIicacion General para los Estados Austriacos de 1794, ello bajo la inIluencia de
Beccaria. Sin embargo, el gran apoyo para su diIusion se debio a su regulacion en la
declaracion de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en la que se dispuso: '(...)
Nadie puede ser castigado sino en virtud de lev establecida anteriormente al delito v
legalmente aplicada. Art. 8. Citado segun el texto que aparece en: Faure (Editor), op. cit.,
p. 11. Numerosos proyectos de declaracion de derechos del hombre y del ciudadano en la
Francia de 1789 previeron el principio de legalidad. Vease asi los siguientes proyectos: del
Sr. Marques de Condorcet, del Sr. Mounier (Arts. 10, 12, 13 y 19), de Gouges-Cartou (Art.
45), de Guiot de Saint-Florent (Art. 11), de A. F. Pison du Galland (Art. 17), de los Srs.
Miembros del Comite encargado del examen de las declaraciones de derechos (integrado
por Demeunier, Mirabeau, La Luzerne, Redon y Tronchet). CI. Faure (Editor), op. cit., pp.
38, 96, 102, 194, 232, 248, 256 y 270.
2
Se ha sostenido, sin embargo, por algunos que el principio de legalidad exige que en la ley
penal se establezcan el nucleo Iundamental de la conducta prohibida y se prevea la
penalidad de la misma, siendo en Iorma absolutamente excepcional admisible que se remita
a una norma reglamentaria para la complementacion de un elemento ya descrito en el tipo,
siendo ello solo procedente cuando la naturaleza de las cosas exige semejante tecnica
legislativa, ello porque la materia de prohibicion es Iacilmente variable. CI. Rodriguez
Mourullo, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Madrid, Civitas, 1977, pp. 62 y 89.
Sobre ello sealan en sentido similar Ignacio Berdugo Gomez de la Torre y Ana Isabel
Perez Cepeda: 'Teniendo presentes los riesgos que su uso supone para el principio de
legalidad, la conformidad constitucional dependera de que estas limiten suficientemente
las posibilidades de integracion de la norma de destino estableciendo una descripcion
precisa del comportamiento prohibido, v solo cuando existan ra:ones tecnicas v politico-
criminales muv precisas v evidentes. Berdugo Gomez de la Torre, Ignacio/Perez Cepeda.
Ana Isabel. Derecho Penal y Constitucion. En: Berdugo Gomez de la Torre. Ignacio/Perez
Zepeda, Ana Isabel/Zuiga Rodriguez, Laura. Lecciones y materiales para el estudio del


2
taxatividad y certeza), que reclama la claridad del texto de la ley, de modo que no haya
dudas sobre su contenido
3
y alcances y prohibe la analogia, siendo problematica desde esta
perspectiva la utilizacion de tipos abiertos
4
y dentro de estos de elementos normativos del
tipo
5
; y 'nullum crimen nulla poena sine lege praevia, conIorme al cual la ley rige hacia el
Iuturo, no comprendiendo los hechos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigencia,
ello salvo que la nueva ley sea mas beneIiciosa (exigencia de la irretroactividad)
6
.

Derecho Penal. Madrid, Iustel, 2010, p. 82. Sobre el tema vease ademas: Silvestroni,
Mariano. Teoria constitucional del delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 141-
142; Ferre Olive, Juan Carlos/Nuez Paz, Miguel/Ramirez Barboza, Paula Andrea. Derecho
Penal colombiano. Parte General. Bogota, Ibaez, 2010, p. 76. En contra de las leyes en
blanco propias (que remiten a normas de menor rango): ZaIIaroni/Alagia/Skolar.
Manual., pp. 102-103.
3
Con respecto a la claridad que deben tener los tipos penales para ser conIormes al
principio de legalidad se pronuncio la Corte Interamericana en la sentencia del caso Castillo
Peruzzi y otros, dictada el 30 de mayo de 1999. Asi dijo que se violenta el principio de
legalidad cuando se establecen tipos penales Ialtos de claridad (No. 119-121). Con respecto
al principio de legalidad es tambien importante la sentencia de la Corte Interamericana en el
caso Baena Ricardo y otros, dictada el 2 de Iebrero del 2001, en la que se pronuncio
ademas por la aplicacion del principio de legalidad no solamente a los ilicitos penales, sino
tambien a los administrativos (No. 106-109). Sobre la necesidad de claridad que debe tener
la conducta prohibida en el tipo penal vease: Sala Constitucional, voto 3441-2004 del 31 de
marzo de 2004.
4
La regla es que los tipos deben ser estructurados en Iorma cerrada. Solo en Iorma
excepcional se admite recurrir a tipos abiertos, debido al amplio ambito valorativo que
conceden al interprete en la determinacion de la conducta tipica, ello cuando la naturaleza
de las cosas lo exige, por ejemplo en los delitos culposos y en los delitos de omision
impropios. CI. Rodriguez Mourullo, op. cit., p. 62.
5
Debe recurrirse en los tipos penales a elementos descriptivos y solo en Iorma excepcional
a los normativos, que por envolver una amplia valoracion del interprete para su
determinacion, implican una secuela de indeterminacion y subjetivismo. CI. Muoz Conde,
Francisco. Introduccion al Derecho Penal. Barcelona, Bosch, 1975, p. 95; Velasquez
Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 194. El ambito valorativo que concede el
legislador al juez en un tipo penal, debe tener limites, de modo que el mismo se mantenga
dentro de limites razonables.
6
CI. Bustos Ramirez/Hormazabal. Lecciones de Derecho Penal (Volumen I). Madrid,
Trotta, 1997, pp. 80-83; Hassemer. Critica al Derecho Penal de hoy (Traduccion: Patricia
ZiIIer). Buenos Aires, Ad-Hoc, 1995, pp. 11-46; Muoz Conde. Introduccion..., pp. 88-98;
Borja Jimenez, Emiliano, op. cit., pp. 150-153. En los Codigos Penales rusos de 1922 y
1926 se admitio expresamente la aplicacion de la ley penal por analogia, lo mismo que la
ley alemana que modiIico el Codigo Penal el 28 de junio de 1935 (Par. 2), permitiendo
castigar las acciones que merecian ser castigadas 'de acuerdo con la idea fundamental de
una lev penal v el sano sentimiento popular, ello como parte del escape a las clausulas
generales de indole nacionalsocialista, que se llegaban a imponer a las leyes vigentes


3
El principio de legalidad se encuentra previsto en el Art. 39 de la Constitucion
Politica de Costa Rica.
El Art. 9 de la CADH lo expone de la siguiente manera: 'Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas
segun el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en
el momento de la comision del delito. Si con posterioridad a la comision del delito la lev
dispone la imposicion de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara con ello
7
. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debido a la experiencia con los crimenes
cometidos durante el nacionalsocialismo, ha tendido a establecer la posibilidad de que se
sancione a alguien aunque su conducta no se encuentre prohibida en el Derecho nacional,
pero si lo esta en el Derecho Internacional, entendiendose por ello incluso los principios
generales del mismo. En este sentido el PIDCP dice en su Art. 15 inciso 1) que 'Nadie sera
condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segun el derecho nacional o internacional...
8
.

Iormalmente, Iundamentalmente con respecto a las aprobadas antes del nacionalsocialismo.
Sobre el tema: Llobet Rodriguez. 'Proceso penal en el Estado arbitrario., No. 5.
7
Citado conIorme a Pacheco (Editor), op. cit., p. 194.
8
Citado conIorme a Pacheco (Editor), op. cit., p. 165. En un sentido similar es la regulacion
en el Art. 11 inciso 2) la Declaracion Universal de Derechos Humanos, aprobada por la
ONU en 1948. Vease: Pacheco (Editor), op. cit., p. 61. Es importante anotar que una de las
grandes discusiones con respecto al proceso de Nuremberg, en el cual se juzgaron los
principales criminales de guerra nacionalsocialistas, es si se violento el principio de
legalidad en el Estatuto de Londres del 8 de agosto de 1945. La misma discusion ha
existido con respecto al Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, de acuerdo
con lo establecido en la Carta del mismo del 19 de enero de 1946. Sobre las discusiones al
respecto: Gil Gil, A. Derecho Penal Internacional. Madrid, Tecnos, 1999, pp. 66-72; Blanc
Altemir, A.; La violacion de los derechos humanos Iundamentales como crimen
internacional. Barcelona, 1990, pp. 17-23. Debe tenerse en cuenta que se establecieron
cuatro categorias de crimenes: a) crimenes contra la paz, b) crimenes de guerra, c) crimenes
contra la humanidad y d) conspiracion y complot para cometer uno de esos crimenes.
Existe acuerdo que algunos de estos crimenes constituian ilicitos de caracter internacional,
en especial los crimenes de guerra, previstos por diversos convenios del Derecho
Internacional Humanitario (Acerca de las discusiones con respecto a los delitos de guerra:
Arendt. Eichmann en Jerusalen. Barcelona, Lumen, 1999, pp. 386-387; Blanc Altemir, A.
La violacion de los derechos humanos Iundamentales como crimen internacional.
Barcelona, 1990, pp. 20-21) Sin embargo, con respecto a los mismos se restringieron las
eximentes que se tendia a admitir en el Derecho militar, por ejemplo el actuar obedeciendo
ordenes (Sobre ello vease: de Zayas, 2000, de Zayas. El proceso de Nuremberg ante el
tribunal militar internacional (1945-1946). En: Demandt (Compilador). Los grandes


4
Se hace una distincion del principio de legalidad en: garantia criminal v garantia
penal, que corresponde al sentido tradicional del principio de legalidad expresado por
Beccaria; garantia procesal v furisdiccional, que exige que para el juzgamiento de los
delitos se siga el proceso judicial establecido legalmente; y garantia de efecucion o de
legalidad de la efecucion, que requiere que la pena se ejecute conIorme a las disposiciones
legales respectivas, requiriendo en deIinitiva tambien la regulacion por ley de las
condiciones de ejecucion de la pena
9
.

procesos de la historia. Barcelona, Critica, 2000, pp. 243-244). Sin embargo, hay una gran
polemica en particular con relacion a los crimenes contra la humanidad. (CI. Gil Gil, op.
cit., p. 71) y los delitos en contra de la paz (Vease: Arendt, op. cit., pp. 386-387; Blanc, op.
cit., pp. 18-20; de Zayas, op. cit., pp. 240-241). El Tribunal de Nuremberg, por un lado,
justiIico su actuacion indicando que no estaba creando derecho, sino aplicando el existente
y ademas, por otro, declaro no aplicable el principio de legalidad, expresando que el
principio de legalidad expresa un principio de justicia y seria mas injusto que estas
inIracciones intencionadas contra los convenios y estipulaciones internacionales quedaran
sin castigo (Vease: Gil Gil, op. cit., pp. 69-70). Es muy comun la justiIicacion de que ante
practicas como las realizadas, en especial por el regimen nacionalsocialista, se exigia una
sancion a los responsables, aun cuando el pronunciamiento Iuera dudoso desde la
perspectiva del principio de legalidad. Sobre las discusiones: Overy, R. Interrogatorios. El
Tercer Reich en el banquillo. Barcelona,Turquets, 2003, pp. 27-44; Weinke, Annette. Die
Nrnberger Prozesse. Munich, Beck, 2006, pp. 10-16.
. Precisamente las atrocidades cometidas por el nacionalsocialismo, en particular con
respecto al genocidio y los crimenes en contra de la humanidad, llevaron al consenso
internacional de que existen derechos humanos que todos los seres humanos tienen con
base en su dignidad y que la misma exige la prohibicion de todo tipo de discriminacion, lo
que llevo a la inclusion en la Carta de las Naciones Unidas la obligacion de los Estados de
respetar los derechos humanos y la aprobacion por la Asamblea General de las Naciones
Unidas de la declaracion universal de derechos humanos de 1948. Todo ello hizo que a
pesar de los problemas que existian con respecto al principio de legalidad se justiIicara por
la comunidad internacional la sancion de los crimenes cometidos durante el
nacionalsocialismo, de modo que la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de
diciembre de 1946 ratiIico los principios de derecho internacional recogidos por el Estatuto
del Tribunal de Nuremberg y las sentencias dictas con base en el mismo. Sobre el
quebranto al principio de legalidad con el juicio de Nremberg: Velasquez Velasquez.
Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 178, quien indica que el Tribunal de Nuremberg
patrocino una de las mavores burlas al tan socorrido apotegma
9
CI. Muoz Conde. Introduccion..., p. 88, Rodriguez Mourullo, op. cit., pp. 60-61; Luder.
El principio de legalidad en la ejecucion de la pena. En: Revista del Centro de Estudios
Criminologicos (Argentina), No. 4, 1978, pp. 25-45; Guzman, Jose Luis, op. cit., p. 47;
Ferre Olive/Nuez Paz/Ramirez Barboza, op. cit., pp. 76-77. La garantia de la legalidad de
la ejecucion penal sigue encontrando una resistencia legislativa, en el caso costarricense.


5
El principio de legalidad pretende garantizar la seguridad juridica a los
administrados, de modo que estos tengan la certeza de que solo es punible lo que ha sido
establecido previamente como delictivo. Desde esa perspectiva dicho principio esta
relacionado con la prevencion general negativa y con una concepcion no determinista del
ser humano, de modo que este antes de actuar pueda considerar las consecuencias que le
puede traer su actuacion. Por ello no es sorprendente que Feuerbach, quien dentro de la
teoria de la prevencion general negativa Iormulo la teoria de la coaccion psicologica, le
haya otorgado un especial interes al principio de legalidad y haya acuado la sentencia
'nulla poena sine lege, nulla poene sine crimine, nullum crimen sine poene legali
10
. Esta
relacion entre la prevencion general negativa y el principio de legalidad no esta ausente en
Beccaria. En este sentido en lo atinente a la 'exigencia de taxatividad v certe:a, menciono
que para evitar los delitos 'haced que las leves sean claras v simples
11
. Igualmente el
principio de legalidad, como queda claro en Beccaria, segun se indico antes
12
, tiene sus
raices en el principio de division de poderes, el que de todas maneras trata tambien de
evitar la arbitrariedad de la actuacion estatal.
Importante es que la doctrina ilustrada europea deposito una gran conIianza en la
ley como norma general que ataba a todos los ciudadanos y al mismo legislador
13
, por ello

10
Dijo Feuerbach: 'I. Toda imposicion de pena presupone una lev penal (nulla poena sine
lege). Por ende, solo la conminacion del mal por la lev es lo que fundamenta el concepto v
la posibilidad furidica de una pena. II. La imposicion de una pena esta condicionada a la
existencia de la accion conminada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la lev,
como se vincula la pena al hecho, como presupuesto furidicamente necesario. III. El hecho
legalmente conminado (el presupuesto legal) esta condicionado por la pena legal (nullum
crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia furidica
necesaria, se vinculara mediante la lev a una lesion furidica determinada. Feuerbach.
Tratado de Derecho Penal (Traduccion: ZaIIaroni/Hagemeier). Buenos Aires, Hammurabi,
1989, Par. 20, p. 63.Sobre la relacion entre la teoria de la coaccion psicologica y el
principio de legalidad: Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General T. I, pp. 180-
181; Velasquez Velasquez. Manual., p. 56; Muoz Conde. Introduccion..., pp. 86-87;
Cerezo Mir, op. cit., p. 172; Berdugo Gomez de la Torre, Ignacio/Perez Cepeda. Ana
Isabel, op. cit., pp. 75-76.
11
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 41, p. 105.
12
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 3, pp. 29-30. Vease: capitulo II, No. 2.3.
13
CI. Wrtenberger. Cesare Beccaria und die StraIrechtssreIorm. En: Erinnerungsgabe Ir
Max Grnhut (Editor: Hilde KauImann/Erich Schwinge/Hans Welzel). Marburg, Elwert
Verlag Marburg, 1965, p. 204. Sobre ello dice Maurizio Fioravanti reIiriendose a la
revolucion Irancesa: 'Todas las ideologias que sustentan la revolucion llegan a esta


6
no es sorprendente que Beccaria se pronunciase por el establecimiento del principio de
legalidad, enIatizando la 'reserva de lev y la 'exigencia de taxatividad v certe:a de la
misma. Sealo: 'Solo las leves pueden decretar las penas de los delitos, v, esta autoridad
debe residir unicamente en el legislador
14
. Luego dijo 'Ningun magistrado (...) puede con
fusticia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como
una pena extendida mas alla del limite sealado por las leves contiene en si la pena fusta
mas otra pena adicional, se sigue que ningun magistrado, bafo pretexto de celo o de bien
publico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente
15
.
Las reIerencias hechas por Beccaria al principio de legalidad son expresion de su
espiritu humanitario, aunque debe reconocerse que no han Ialtado autores que han puesto
en duda que siguiera ese espiritu. Asi Naucke se pronuncia en contra de que Beccaria haya
seguido consideraciones humanitarias al reclamar la garantia del principio de legalidad,
estimando que para ello sigue criterios utilitaristas. Dice que Beccaria reclamo la atadura
del Derecho Penal a la ley, pero ello no lo demando solo y en primer lugar como exclusion
de una carga de arbitrariedad contraria al Estado de Derecho e inhumana, sino porque esta
arbitrariedad es contraria a los Iines del Derecho Penal necesario, ya que debilita la
aceptacion de la pena, de modo que dice Naucke- Beccaria aqui no Iue particularmente
liberal politicamente
16
. Sobre el conIlicto entre las ideas humanitarias de Beccaria con las
utilitaristas, se volvera mas adelante
17
.

conclusion. la conviccion de que la lev general v abstracta mas que la furisprudencia,
como en el caso britanico es el instrumento mas idoneo para la garantia de los derechos.
Se es libre porque se esta gobernado de manera no arbitraria, porque en materia de
derechos v libertades no vale va la voluntad de un hombre contra la de otro, porque son
abolidas las dominaciones de caracter personal, porque solo la lev puede disponer de
nosotros mismos. Fioravanti. Los Derechos Iundamentales (Traduccion Manuel Martinez
Neira). Madrid, Editorial Trotta, 1996, p. 70. Vease ademas en particular p. 74 y 83.
14
Beccaria, op. cit. Alianza, capitulo 3, p. 29.
15
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 3, pp. 29-30.
16
Naucke. Die Modernisierung..., p. 49. En el mismo sentido: Naucke. Gesetzlichkeit und
Kriminalpolitik. En: Naucke. Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik. FrancIort del Meno,
1999, pp. 227-229.
17
Vease por ejemplo No. 3.11 y 3.13, lo mismo que las conclusiones. Sobre el conIlicto
entre el garantismo y el utilitarismo en la reIorma procesal penal costarricense de 1996,
sealandose que el problema es similar al que tuvo que enIrentar Beccaria: Llobet
Rodriguez. Derecho Procesal Penal. I. Aspectos generales. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2005, pp. 191-197.


7
Debe reconocerse que la tendencia actual del Derecho Penal no es muy halagea
para la vigencia del principio de legalidad, ello en cuanto a la claridad de la conducta
prohibida y la necesidad de que la misma sea establecida a nivel legislativo. En eIecto se
tiende en la actualidad a la utilizacion de elementos normativos del tipo y leyes penales en
blanco
18
.

3.2. PROHIBICIN DE LA INTERPRETACIN DE LA LEY POR EL 1UEZ
COMO CONSECUENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN BECCARIA

Beccaria va mucho mas alla que la simple Iormulacion del principio de legalidad y
conIorme a la tradicion ilustrada, bajo la clara inIluencia de Montesquieu
19
, pretendio
incluso prohibir que el juez interpretara la ley. Asi dijo: 'Tampoco la autoridad de
interpretar las leves puede residir en los fueces criminales por la misma ra:on que no son
legisladores
20
. 'En todo delito debe hacerse por el fue: un silogismo perfecto. Pondrase
como mavor la lev general, por menor la accion conforme o no con la lev, de que se
inferira por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el fue: por fuer:a o voluntad
quiere hacer mas de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre
21
.

18
Sobre los problemas que se presentan actualmente con el principio de legalidad: Guzman,
Jose Luis, op. cit., p. 49.
19
Debe recordarse que Montesquieu (1689-1755) habia escrito: 'Los fueces de la nacion...
no son mas ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la lev, seres inanimados
que no pueden mitigar la fuer:a v el rigor de la lev misma. Montesquieu. El espiritu...,
Libro Libre, lib. XI, cap. VI. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que Hobbes (1588-
1679), por ejemplo, inmerso dentro de la tradicion del Common Law, partio de que la
interpretacion de la ley se hace por el juez, el que le da a la sentencia viva voz en cada caso
particular. CI. Hobbes: Leviatan. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1994, Parte II,
Capitulo 26, p. 227. Indico ademas en 1666 que 'La lev no es siempre aquello que se
significa mediante la interpretacion gramatical de la letra, sino lo que por medio de ella
pretendia el legislador que estuviera en vigor, intencion esta que lo admito, muchas veces
es muv dificil extraer de las palabras del estatuto v que requiere una gran capacidad de
entendimiento v larga meditacion, asi como considerar el confunto de circunstancias e
inconvenientes que requirieron una nueva lev como remedio. Hobbes. Dialogo entre un
IilosoIo y un jurista y estudios autobiograIicos. Madrid, Tecnos, 1992, pp. 61-62.
20
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 4, p. 31.
21
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 4, p. 31.


8
Este ideal del pensamiento ilustrado debe ser interpretado en relacion con la lucha
en contra de la analogia, que era permitida en el Derecho Penal de la epoca y que daba un
arbitrio ilimitado al juez
22
.
AIirmaciones similares a las de Beccaria se sostuvieron en el Siglo XIX por la
Escuela Exegetica, luego de la aprobacion del Codigo Napoleonico, el que se veia como la
maxima expresion de la ciencia juridica y una encarnacion del Derecho Natural, por el que
habia luchado la doctrina de la Ilustracion, transIormandolo en legislacion positiva, de
modo que el juez no debia interpretar la ley, sino solamente aplicarla mecanicamente
23
, ello
a pesar de que los redactores del Codigo Napoleonico habian reconocido la imposibilidad
de regularlo todo. Debe recordarse la Irase de Bugue: 'No cono:co el Derecho Civil,
enseo solamente el Codigo de Napoleon
24
; la de Laurent: 'Los codigos no defan nada al
arbitrio del interprete, este no tiene por mision hacer el Derecho, el Derecho esta hecho
25
,
la de Demolombe: 'Los textos ante todo... tengo por obfeto interpretar, explicar el Codigo
de Napoleon mismo considerado como lev viva, como lev aplicable v obligatoria... v tener
siempre como base los articulos mismos de la lev
26
y la de Blondeau: 'La lev debe ser la
unica fuente de las decisiones furidicas
27
.
Debe reconocerse que no es posible que el juez aplique mecanicamente la ley,
puesto que incluso una interpretacion que se atenga al texto de la ley y a las palabras
utilizadas por esta, es interpretacion. Por ello existe acuerdo en la doctrina sobre la

22
En este sentido dice Calamandrei: 'Esta concepcion, que hov parece absurda, del fue:
reducido a una especie de aparato automatico para aplicar la letra de las leves sin
interpretar su espiritu, cual si una lev se la pudiera aplicar sin interpretarla (es decir, sin
comprenderla), fue una reaccion historicamente comprensible contra los abusos de un
sistema en que las sentencias, en ve: de basarse en leves claras v ciertas, se fundaban en
confusas v contradictorias opiniones doctorum, v se reducian, por tanto, a ser casi
siempre expresiones del mas ilimitado arbitrio personal del fue:. Calamandrei. PreIacio y
notas, p. 97. Vease tambien: Kper, op. cit., p. 549, quien indica que para Beccaria la
sujecion estricta del juez a la ley estaba destinada a la proteccion del ciudadano, resaltando
un claro acento de un Estado de Derecho.
23
Sobre la Escuela Exegetica: Gutierrez: Lecciones de FilosoIia del Derecho. San Jose,
EDUCA, 1976, pp. 334-349.
24
Citado por: Gutierrez, op. cit., p. 335.
25
Citado por: Gutierrez, op. cit., p. 335.
26
Citado por: Gutierrez, op. cit., p. 335.
27
Citado por: Gutierrez, op. cit., p. 335.


9
incorreccion de los reclamos de la aplicacion meramente mecanica de la ley por el juez
28
. A
pesar de ello, debe decirse que el capitulo en el que desarrolla Beccaria la interpretacion de
las leyes por el juez es particularmente bello, debiendo resaltarse su lucha en contra de las
arbitrariedades de los jueces de ese entonces, en quebranto del principio de legalidad, ello a
traves de la aplicacion analogica de la ley penal, tanto en lo relativo a los delitos como a las
penas
29
. Por supuesto que el pensamiento de Beccaria al respecto no ha perdido actualidad
hoy dia, existiendo siempre el peligro de que los tribunales recurran a interpretaciones que
vayan mas alla del texto de la ley, ello bajo la excusa de buscar una interpretacion
teleologica que adapte la ley a las circunstancias cambiantes
30
.

3.3. PRINCIPIO DE ULTIMA RATIO O DE INTERVENCIN MINIMA

Se pronuncio Beccaria por la vigencia del principio conocido hoy como de
intervencion minima, que Iorma parte del nucleo esencial del Derecho Penal exigido desde
una perspectiva garantista.
Dijo Beccaria en lo concerniente al principio de intervencion minima: 'Toda pena
(...) que no se deriva de la absoluta necesidad es tiranica
31
. Agrego: 'Fue, pues, la

28
CI. Gutierrez, op. cit., pp. 340-349; Avila, Humberto. Interpretacion de las leyes. En:
Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos
Aires, B de I, 2011, pp. 61-70.
29
Sobre ello: Guzman, Jose Luis. Consecuencias. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 45-46;
Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 410.
30
En sentido similar dice Calamandrei: 'Este capitulo de Beccaria, aunque en su ultima
redaccion tiene hov un valor puramente historico, continua todavia actual como elocuente
defensa de la legalidad, es decir, como defensa de un sistema en que la formulacion del
derecho no se libra en cada caso al arbitrio del fue:, sino que se fifa de antemano en leves
de alcance general v abstracto, que restrinfan dentro de esos limites previamente fifados
los poderes de valoracion del fue:. Calamandrei. PreIacio y notas pp. 97-98.
31
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 2, p. 28. La prohibicion de que se utilicen medios
mas gravosos para combatir un hecho, cuando se puede recurrir a otros de menor gravedad,
habia sido expresada con anterioridad a Beccaria, por ejemplo por Christian WolII (1679-
1754) en 1754. CI. WolII. Grundstze des Natur- und Vlckerrechts. En: Vormbaun
(Editor): Texte zur StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993, Par. 158, p. 110. La
idea del Derecho Penal como ultima ratio Iue recogida por la declaracion de los derechos
del hombre y del ciudadano de 1789, que dispuso: 'La lev no debe establecer mas penas


10
necesidad quien obligo a los hombres a ceder parte de su libertad propia. v es cierto que
cada uno no quiere poner en deposito publico sino la porcion mas pequea que sea
posible, aquella solo que baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de
todas estas pequeas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar, todo lo
demas es abuso, v no fusticia. es hecho, no derecho...
32
'Todas las penas que sobrepasan
la necesidad de conservar este vinculo son infustas por su naturale:a
33
.
Ya se hizo reIerencia a la asuncion del contrato social por parte de Beccaria y a su
concepcion de que no se produce una transmision total por parte de los miembros de la
sociedad de todos los derechos
34
.
Debe tenerse en cuenta que el principio de ultima ratio deriva en deIinitiva del
principio de necesidad, que es consecuencia del principio de proporcionalidad en sentido
amplio
35
.
ConIorme al entendimiento de hoy dia, el primer aspecto del principio de ultima
ratio o de intervencion minima esta dirigido a evitar la criminalizacion de nuevas conductas
y lleva a su vez a la decriminizacion de conductas sancionadas
36
. De esa manera debe
procurarse evitar las conductas que ponen en peligro o lesionan bienes juridicos sin acudir
al Derecho Penal, por ejemplo por medio del Derecho Civil o del Derecho Administrativo.

que las estricta v evidentemente necesarias.... Art. 9. Citado segun el texto que aparece en:
Faure (Editor), op.cit., p. 11.
32
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 2, p. 29.
33
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 2, p. 29.
34
Vease: capitulo II, No. 2.2 de este libro.
35
CI. Denzel, op. cit., pp. 21-32; Gonzalez-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y derechos
Iundamentales en el proceso penal. Madrid, 1990, pp. 189-222; Llobet Rodriguez. La
prision preventiva..., p. 221.
36
Con respecto a la decriminizacion: InIorme del Comite Europeo sobre problemas de la
Criminalidad. Consejo de Europa, 1980. Decriminizacion, Buenos Aires, Ediar, 1987;
Albrecht, P. A. y otros: StraIrecht ultima ratio. Baden Baden. Nomos Verlag, 1992. Con
respecto a la decriminizacion vease en particular las propuestas de Ferrajoli: Derecho y
razon, pp. 476-479; Ferrajoli. Principia iuris, T. II; pp. 366-367. Indica Silva Sanchez: 'en
el momento de redactarse la primera edicion de esta obra se difundio la noticia de que un
grupo de colegas italianos, entre ellos los profesores Baratta, Ferrafoli v Moccia, habia
asumido el reto de redactar el Codigo Penal cuva instauracion propugnarian los
defensores del Derecho Penal minimo. Ello resultaba especialmente interesante, por
cuando esta linea de pensamiento ha adolecido hasta el momento de una falta de
concrecion de sus propuestas. Sin embargo, no parece que la referida iniciativa hava
seguido adelante. Silva Sanchez. La expansion..., p. 2, nota al pie 4.


11
Cuando otra rama del ordenamiento es apropiada en cuanto a los mecanismos de que
dispone para evitar peligros o lesiones a bienes juridicos no debe acudirse al Derecho
Penal. Ello lleva a reIerirse al caracter Iragmentario del Derecho Penal, conIorme al cual
este no protege Irente a las lesiones o peligros a todos los bienes juridicos que son objeto de
tutela por el Derecho, ni contra todas las Iormas de ataque a un bien juridico, sino
solamente en lo atinente a las Iormas de mayor gravedad
37
. A ello se volvera luego a hacer
reIerencia
38
.
Desde un segundo aspecto el principio de ultima ratio o de intervencion minima
implica que cuando se acuda al Derecho Penal, debe elegirse la pena menos gravosa entre
las posibles, lo que lleva necesariamente a tratar de evitar la imposicion de la pena privativa
de libertad y conduce a la busqueda de penas alternativas a esta. En este sentido las Reglas
minimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad (Reglas de
Tokio), aprobadas por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1990, dicen
en el numeral 2.3
39
: 'A fin de prever una mavor flexibilidad compatible con el tipo v la
gravedad del delito, la personalidad v los antecedentes del delincuente v la proteccion de
la sociedad, v evitar la aplicacion innecesaria de la pena de prision, el sistema de fusticia
penal establecera una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la fase
anterior al fuicio hasta la fase posterior a la sentencia. El numero v tipo de las medidas no
privativas de libertad disponibles debe estar determinado de manera tal que sea posible
fifar de manera coherente las penas. En el numeral 2.4 se seala. 'Se alentara v
supervisara atentamente el establecimiento de nuevas medidas no privativas de la libertad,
v su aplicacion se evaluara sistematicamente. El numeral 2.6 indica: 'Las medidas no
privativas de libertad se utili:aran de acuerdo con el principio de minima intervencion.
En lo concerniente a los diversos grados de intensidad y duracion de una pena
determinada, debe procurarse los que sean menores. Todo ello lleva a la busqueda de la

37
CI. Velasquez Velasquez. Manual., p. 82.; Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte
General, T. I, pp. 233-234; Berdugo Gomez de la Torre/Perez Cepeda, op. cit., pp. 90-91.
38
Vease: capitulo III, No. 3.5 de este libro.
39
Fueron aprobadas por la Asamblea General de la ONU mediante resolucion
A/RES/45/110 del 14-12-1990. Vease el texto de estas reglas en: Carranza y otros:
Sistemas penitenciarios y alternativas a la prision en America Latina. Buenos Aires,
Depalma, 1992, p. 149 y ss.


12
abolicion de la pena privativa de libertad de larga duracion, de eIectos destructivos para la
personalidad
40
.
Al hacer mencion al principio de ultima ratio y la menor intensidad posible de las
penas, Beccaria tenia en mente a las penas propiamente dichas, pero no asi a las alternativas
al juzgamiento, por ejemplo la conciliacion, que se han venido extendiendo en los ultimos
tiempos en el sistema continental europeo, como excepciones al principio de legalidad en el
ejercicio de la accion penal. En eIecto, para Beccaria debia regir el principio de
inIalibilidad de las penas, que excluia el perdon que pudiera otorgar el oIendido, lo que se
desarrollara luego
41
.
La tendencia actual en el Derecho Comparado no es a un Derecho Penal Minimo,
sino mas bien a la criminalizacion de conductas
42
. Asi el legislador no considera que este
prohibiendo una conducta si las sanciones que se establecen no son penales, de modo que
no concibe una ley que no contenga un apartado con respecto a los delitos, lo que ha
llevado a una expansion del Derecho Penal, lo mismo que a un endurecimiento del
mismo
43
.
Por otro lado, en contra del principio de Cesare Beccaria de que el Derecho Penal
debe tener el menor rigor posible, el realismo de derecha, base ideologica del populismo
punitivo en boga en Latinoamerica, ha partido de un mito, que se ha aceptado como
verdadero, este es que el problema de la inseguridad se resuelve con mano dura, siendo que
los paises exitosos en contra de la criminalidad han aplicado la misma
44
. Lo cierto es que
las politicas de mano dura no han tenido exito y lo que sucede es que se instrumentalizan en

40
Vease al respecto: Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 410-416, quien propone que el plazo
maximo de la pena privativa de libertad sea de diez aos. Vease ademas: Ferrajoli, Luigi.
La pena en una sociedad democratica. En: La pena. Garantismo y Democracia (Editor:
Mauricio Martinez). Bogota, Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, 1999, pp. 23-29. En
sentido similar: R. Alvarez. Los tratados internacionales de derechos humanos y los Iines
de la pena, en la politica criminal. En: Jornadas Uruguayas SantaIesinas. 2. Etapa, Libro de
ponencias. Santa Fe (Argentina), Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales- Universidad
Nacional, pp. 617-629.
41
Capitulo III, No. 3.12.
42
Con respecto a ello vease: Llobet Rodriguez. Seguridad..., p. 33.
43
CI. Velasquez Velasquez. Derecho a castigar, pp. 39-40.
44
Acerca de este mito: Kiksberg, Bernardo. Mitos y realidades sobre la criminalidad en
America Latina. Guatemala, F & G Editores, 2007, pp. 20-42.


13
campaas politicas de manera demagogica
45
. Igualmente los politicos que estan en el poder
utilizan las politicas de mano dura para tranquilizar a la comunidad y dar la sensacion de
que hacen algo en contra de la criminalidad. Los malos resultados de la politica de mano
dura llevan a aIirmar que no se ha sido lo suIicientemente Iuerte, de modo que lo que se
requiere es una politica de super mano dura, todo en una historia interminable de exigencias
de mayor dureza ante la ineIiciencia. El ejemplo de El Salvador al respecto es digno de ser
citado, puesto que la politica de mano dura y de super mano dura no produjo sino un
aumento de las detenciones arbitrarias, pero no una disminucion de la criminalidad,
produciendose mas bien un aumento signiIicativo de la cantidad de homicidios a partir del
momento en que se aplico dicha politica
46
. Los resultados obtenidos en Honduras y en
Guatemala con las politicas de mano dura, no han sido tampoco satisIactorios
47
. En todos
esos paises el aumento de las detenciones ha producido un mayor hacinamiento carcelario y
con ello tambien mayor violencia a lo interno de las carceles.
Es importante tener en cuenta que en Costa Rica el drastico aumento de la pena de
prision para los delitos de homicidio y otros delitos, que se dio en 1994, ha llevado a un

45
Sobre ello vease: Elbert. Inseguridad, victimas y victimarios. Buenos Aires, B de I, 2007,
pp. 27-120, el que hace reIerencia al caso Blumberg en Argentina. Indica Diez-Ripolles: 'lo
que ha sobrevenido es un debate uniforme v sin matices, en el que se descalifica cualquier
postura que conlleve una cierta complefidad argumental o distanciamiento hacia la
actualidad mas inmediata. El afan de satisfacer, antes v mas que el otro, las mas
superficiales demandas populares, ha metido a los partidos mavoritarios (de Espaa) v sus
acolitos en una atolondrada carrera para demostrar que son los mas duros ante el crimen,
v a una sorprendente proximidad de propuestas politico-criminales, que a alguno de ellos
le supone la perdida de su identidad ideologica`. Diez Ripolles, Jose Luis. La politica
criminal en la encrucijada. Buenos Aires, B de I, 2007, p. 82.
46
Indica Kliksberg. Mitos.pp. 23-24: 'De acuerdo al informe (de USAID), en El
Salvador se trato de encarar el crecimiento de las maras sin duda un peligro publico, con
leves Mano Dura en el 2003 v Leves Super Mano Dura en agosto de 2004. La legislacion
daba amplias posibilidades de encarcelar incluso por la simple presencia de tatuafes. Las
leves fueron acompaadas por algunos programas preventivos, pero el 80 de los
recursos se invirtieron en la represion. Con la Super Mano dura se arresto a 11,000
miembros de maras en un solo ao. Sin embargo, el numero de homicidios siguio
creciendo todo el tiempo. Fueron 2,172 en el 2003, 2762 en el 2004 v 3825 en 2005. En los
ocho primeros meses de 2006 la cifra seguia ascendiendo v sumaban va 3032`. Sobre ello
vease ademas: Llobet Rodriguez, Javier. Las maras y pandillas en Centroamerica. En:
Justicia Penal y Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo Gonzalez. San Jose,
ILANUD/Editorial Juridica Continental, 2007, pp. 212-213.


14
gran aumento de la cantidad de privados de libertad por 100,000 habitantes, de modo que
Costa Rica es uno de los paises en Latinoamerica con mas privados de libertad por 100,000
habitantes. En eIecto Costa Rica ha tenido un aumento pronunciado en la cantidad de
privados de libertad por cien mil habitantes. En 1980 la tasa era de 100 y Iue subiendo
paulatinamente hasta llegar en su punto mas alto en 1987 a 161. Luego Iue disminuyendo y
llego en su punto mas bajo en 1993 a 87. En 1994 Iue de 99, en 1995 de 103, en 1996 de
137, en 1997 de 155, en 1998 de 168, en 1999 de 191, en 2000 de 193, en 2001 de 191, en
2002 de 199, en 2003 de 203, en 2004 de 212, en 2005 de 212, en 2006, en 2006 de 2009,
en 2007 de 210 y en 2008 de 218
48
. Es diIicil tratar de explicar que es lo que ha ocurrido en
Costa Rica, pero todo indica que lo que ha sucedido es que se condena hoy dia a penas mas
largas de prision. El promedio de aos de pena de prision impuesta en 1990 era de 5.6, en
1991 5.7, en 2000 6.8, y en 2002 7.2
49
. Asi se dice que de 55 condenados a veinte aos o
mas de prision en 1998, se paso a 152 en 2001, representando un 7.5 del total de
condenados a prision
50
. Las causas de ello deben ser estudiadas. Es muy posible que ello se
deba al aumento de las penas realizado en 1994, que ha llevado a penas muy elevadas,
especialmente en delitos sexuales. Se seala que el promedio de pena de prision en Costa
Rica que era de 7.2 en 2002, supera el promedio en los Estados Unidos de America que es
de 4.5
51
. Sin embargo, el aumento de privados de libertad no se tradujo en una disminucion
de la cantidad de homicidios por 100,000 habitantes, sino mas bien puede considerarse que
se produjo la 'autorrealizacion de la proIecia, ya que los porcentajes de homicidios que se
habian mantenido estables en Costa Rica en aproximadamente 4 por 100,000 habitantes,
han subido luego de la reIorma legislativa, siendo actualmente, en 2009 de 11.4 homicidios
por 100,000 habitantes.

47
CI. Kiksberg, Bernardo. Mitos y realidades sobre la criminalidad en America Latina.
Guatemala, F & G Editores, 2007, pp. 26-28.
48
Direccion General de Adaptacion Social/Instituto Nacional de
Criminologia/Departamento de Investigacion y Estadistica, 2008.
49
PNUD. Venciendo el temor. (In) seguridad ciudadana y desarrollo humano en Costa
Rica, 2005, p. 417.
50
Estado de la Nacion. San Jose, 2002, pp. 309-310.
51
PNUD. Venciendo el temor, p. 417.


15
Debe resaltarse la Ialta de relacion entre el aumento de la cantidad de presos y la
disminucion de la criminalidad
52
. Precisamente el exito de un programa de mano dura no se
mide por la disminucion de la criminalidad, sino mas bien por el aumento de la cantidad de
privados de libertad
53
, de modo que si no se llega a disminuir la criminalidad se estima que
es mas bien una muestra de que hay que aplicar una mano aun mas dura, en una espiral de
endurecimiento sin Iin.
En el caso costarricense, propuestas como la de los tribunales de Ilagrancia, que
presentan una serie de problemas con los principios de un Estado de Derecho,

52
Indica Kliksberg: 'Se ha comprobado que no hav correlaciones estadisticas robustas
entre aumento de los indices de encarcelamiento v reduccion en el mediano v largo pla:o
de los indices de la criminalidad`. Kliksberg. Mitos., p. 30. Agrega: 'La ausencia de
correlacion entre la magnitud de la poblacion carcelaria v la reduccion de la criminalidad
se observa claramente en el caso americano. El numero de presos crecio fuertemente en
los Estados Unidos entre 1985 v 1993, v el delito aumento considerablemente en ese mismo
periodo. Lo mismo ha sucedido como tendencia en el confunto de las ultimas decadas. En
el Estado que mas crecio la poblacion carcelaria en la decada de 1992-2002, Idaho, su
aumento fue de un 174. En tanto el delito subio en esa decada en un 14. En el que le
sigue, West Jirginia donde el numero de presos crecio en ese periodo en un 171, la
delincuencia subio un 10`. Kliksberg. Mitos., p. 38; Kliksberg, Bernardo. Como
enIrentar el crecimiento de la inseguridad ciudadana en America Latina. Las logicas del
conIlicto. En: Sen, Amartya/Kliksberg, Bernardo. Primero la gente. Buenos Aires,
Ediciones Deusto, 2007, pp. 220-259
p. 241. Sobre ello vease tambien: Kury, Helmut/Brandestein, Martin. Sobre la cuestion de
una 'nueva punitividad actitudes sancionadoras y politica sancionadora. Bueno
Arus/Francisco/Kury, Helmut/Rodriguez Ramos, Luis/ZaIIaroni, Eugenio Raul. Derecho
Penal y Criminologia como Iundamento de la politica criminal. Estudios en Homenaje al
proIesor AlIonso Serrano Gomez. Madrid, Dykinson, 2006, p. 397, quienes indican: 'Tanto
las experiencias de EE.UU. como las de paises europeos (como Finlandia e incluso
Alemania) muestran que aumentar el numero de reclusiones penitenciarias, v sobre todo la
duracion de las mismas, especialmente de personas que han cometido delitos graves, no
influve apenas en los indices de delincuencia. Tal politica sancionadora es
extremadamente cara. Entretanto, con el trasfondo de los crecientes problemas
financieros, los estados federados de EE.UU. va estan pensando en alternativas. Entre los
expertos hav un amplio consenso en que si los recursos financieros gastados en reclusiones
excesivas se invirtieran en medidas de prevencion (primarias), el efecto sobre la seguridad
interior de un pais seria mavor que el obtenido por la politica criminal puesta en practica
en la actualidad. Sobre la Ialta de correlacion entre dureza del sistema penal y la
disminucion de la delincuencia vease ademas: Bauman, Zigmunt. Tiempos liquidos.
Barcelona, Tusquets, 2007, p.29.
53
Sobre ello: Cruz, Miguel. Sociedad civil organizada y pandillas: las respuestas
alternativas de las organizaciones centroamericanas. En: Cruz, Jose Miguel (Editor). Maras
y pandillas en Centroamerica. Volumen IV. San Salvador, UCA Editores, 2006, p. 411.


16
especialmente con la garantia de la presuncion de inocencia, del derecho de deIensa y del
principio de imparcialidad de los juzgadores
54
, son consideradas por algunos como exitosas
desde la perspectiva de la seguridad ciudadana, ya que consideran que ha aumentado la
cantidad de condenatorias
55
, pero no se preocupan por analizar si han representado una
disminucion de la criminalidad.
Se agrega a ello que el hacinamiento carcelario al que conducen las politicas de mano
dura, opera como un Iactor que agrava el caracter criminogeno que tiene la pena privativa
de libertad, asociado a la subcultura carcelaria
56
. En Iorma paradojica se reclama luego que
gran parte de los privados de libertad no se llegan a resocializar, de modo que una vez en
libertad, delinquen de nuevo, por lo que la opcion que se presenta es el alargamiento de la
pena privativa de libertad
57
y soluciones similares a la de los tres strikes estadounidense, lo
que a su vez produce mas hacinamiento carcelario y mas reincidencia. No debe
desconocerse ademas que el hacinamiento carcelario lleva a una mayor violencia en las
carceles y con ello una mayor cantidad de delitos en las mismas, no siendo admisible la
consideracion que se hace a veces de que 'hav que defar de que se maten entre ellos, que

54
CI. Campos, Federico. Proceso de Ilagrancia y punitivismo penal, La Nacion, 9 de julio
de 2010. En deIensa del procedimiento de Ilagrancia: Hernandez, David. Sobre el
procedimiento de Ilagrancia. En: La Nacion, 17 de julio de 2010.
55
CI. Vargas, Otto. Condenas superaron a las absolutorias en el 2008. En: La Nacion, 30 de
noviembre de 2009; Vargas, Otto. 'Estamos bajo un sistema permisivo y alcahueta.
Entrevista con Carlos Chinchilla. En: La Nacion, 14 de diciembre de 2009.
56
Sobre ello vease: Giddens, Anthony. Sociologia. Madrid, Alianza Editorial, 2006, pp.
773-776.
57
Acerca de ello vease lo indicado por Carlos Chinchilla Sandi en: Vargas Otto.
Estamos.: '(.) Hace poco, un estudio de la UCR difo que de las personas que egresan
del sistema penitenciario, 6 de cada 10 reinciden. El sistema no esta respondiendo. El
reincidente no puede ser tratado igual que un delincuente primario. Agrega luego: 'La
ciudadania debe saber que vo no estov, ni nunca estare de acuerdo, en que un fue: no
imponga una sancion penal o una prision preventiva solo porque el Ministerio de Justicia
no tiene los medios para albergar a personas. No puede ser posible. 'Los Tribunales de
Flagrancia estan enviando mucha gente a prision v vo los aplaudo. Cuidado el Ministerio
de Justicia me va a decir que no va a recibir personas condenadas. Eso no debe ser, no lo
vov a aceptar. No podemos decirle a la ciudadania. va no podemos recibirlos (a los
delincuentes) en una carcel v entonces se los vamos de devolver a las calles para que
vuelvan a asaltar, a violar v a asesinar. Le molesta al Poder Efecutivo porque le
mandamos mas presos, mas personas que tienen que estar sometidas al sistema
penitenciario.


17
en algunos paises centroamericanos que han aplicado la mano dura, parece que ha guiado
algunas omisiones del personal penitenciario.
Debe aadirse a todo ello, que en contra del principio de ultima ratio es la llamada
'tolerancia cero, ligada a la llamada politica de las ventanas rotas, que lleva a la necesidad
de actuacion policial y judicial aun Irente a actos de poca monta, que corresponderian a
contravenciones
58
.
De acuerdo con la politica de las ventanas rotas, Iormulada por George Kelling y
Catherine Coles: 'los pequeos desordenes desatendidos serian el inicio de problemas
mucho mas serios en la convivencia. El control social sobre estas pequeas cosas seria la
mefor forma de prevenir delitos graves, v por ello la gran importancia de la dedicacion
policial v represiva a lo que en otras latitudes se llama incivilidades
59
. Se reclamaba '(.)
la necesidad de perseguir las pequeas incivilidades calleferas, debido a que estas son el
punto de partida de un mavor deterioro de los barrios. Se ejempliIicaba esto con la
metaIora de las 'ventanas rotas: 'si una ventana de un edificio esta rota v se defa sin
reparar, el resto de las ventanas seran rotas pronto porque una ventana sin reparacion es
seal de que a nadie le preocupa, v por lo tanto romper mas ventanas no tiene costo

60
. Se asociaba el crimen a la politica de deIensa de los derechos humanos
sostenida por pensadores liberales. Asi: 'recurrian a la viefa tecnica inquisitorial de

58
Sobre dicha politica y la critica a la misma: Wacquant. Las carceles., pp. 24-32;
Anitua. G. I. Historias de los pensamientos criminologicos. Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2005, pp. 486-493; Hecker, W. Vorbild New York? Zum aktuellen Debate ber
eine neue Sicherheits- und Kriminalpolitik. En: Kritische Justiz (Alemania), HeIt 4, 1997,
pp. 395-410. Acerca de la tolerancia cero y las 'ventanas rotas vease ademas: Zysman
Quiros, D. La crisis del WelIare y sus repercusiones en la cultura politica anglosajana. En:
Rivera Beras, I. (Coordinador). Politica criminal y sistema penal. Barcelona, Antrhropos,
2005, pp. 273-275, quien Iundamentalmente realiza una descripcion de estas politicas.
Vease tambien: Rico/Chinchilla. Seguridad ciudadana en America Latina. Mexico, Siglo
XXI, 2002, pp.124-125; Meier, Bernd-Dieter. Kriminologie. Munich, Verlag C. H. Beck,
2007, No. 50-56, pp. 52-55. Una descripcion muy Iavorable a la politica de tolerancia cero
en: Hess, H. Fixin Broken Windows und Bringing Down Crime. Die New York
Polizeistrategie der neunziger Jahre. En: Kritische Justiz, HeIt 1, 1999, pp. 32-57. El texto
clasico de la tolerancia cero es: Kelling, G./Coles, Catherine. Fixing broken windows, A.
Nueva York, Touchstone Book, 1997.
59
Anitua. Historias., p. 489. La cita se hace con base en la descripcion de la teoria hecha
por Anitua, el que sostiene una posicion critica en contra de la misma.
60
Anitua. Historias., p. 489. La cita se hace con base en la descripcion de la teoria hecha
por Anitua, el que sostiene una posicion critica en contra de la misma.


18
encontrar culpables entre los deslegitimadores de su teoria. los criminologos v politicos
liberales, con sus reclamos por libertad, tolerancia v derechos humanos, serian, en
realidad, los responsables de todo ese desmadre. La culpa de lo que pasa en Estados
Unidos la tendrian las sentencias del tipo Miranda contra Ari:ona v demas medidas
limitadoras de excesos policiales`
61

La politica de la tolerancia cero, como se dijo, esta asociada a la politica de las
'ventanas rotas, siendo implantada bajo la gobernacion de Rudolph Giuliani y la
intendencia del jeIe de la policia William Bratton en Nueva York, entre 1993 y 1997,
llevando a detenciones masivas Irente a las pequeas incivilidades mencionadas por la
politica de las 'ventanas rotas, por ejemplo Irente a la mendicidad, el vagabundeo y la
prostitucion. Se trata de una politica que ha sido promocionada politica y mercantilmente,
indicandose que Iue exitosa bajo la gobernacion de Giuliani en Nueva York, tratando de
vendersela a los paises latinoamericanos
62
. Se discute si los eIectos positivos que se le
otorgan a esa politica son correctos, debido a que en general en la epoca en que se aplico en
Nueva York ya los indices de la delincuencia en los Estados Unidos de America habian
empezado a descender, a lo que se agrega que otras ciudades como San Diego y Boston
lograron tasas importantes de reduccion de la criminalidad con politicas distantes a las de
tolerancia cero
63
. Debe tenerse en cuenta que la politica de tolerancia cero en los Estados
Unidos se ha traducido en muchisimas detenciones arbitrarias y actos de brutalidad
policial
64
. En eIecto se llego a la detencion arbitraria de muchisimas personas, debiendose

61
Anitua. Historias., p. 489. La cita se hace con base en la descripcion de la teoria hecha
por Anitua, el que sostiene una posicion critica en contra de la misma.
62
Sobre ello: Wacquant, Lic. Las carceles de la miseria. Buenos Aires, Manantial, 2000,
pp. 32-40.
63
CI. Kliksberg. Mitos., pp. 39-40; Wacquant. Las carceles de la miseria, p. 31.
64
Indica Kliksbserg comparando San Diego (que obtuvo resultandos Iavorables en contra
de la criminalidad sin aplicar una politica de tolerancia cero) y Nueva York (que aplico la
tolerancia cero): 'Entre 1993 v 1996 la cantidad de detenciones disminuvo en un 15 en
San Diego, mientras que aumentaba en un 24 en Nueva York. En 1996 en el apogeo de la
tolerancia cero se arrestaron en dicha ciudad 314,292 personas. Solo el numero de arresto
por infracciones menores en materia de droga se duplico, pasando los mil arrestos por
semana. En tanto que las quefas contra la policia bafaron un 10 en San Diego, subieron
en un 60 en Nueva York. Indica Anitua que las demandas por abusos policiales en Nueva
York se duplicaron, el numero de muertos por balas de la policia aumento un 35 y un
53 el de los Iallecidos mientras estaban en custodia policial. CI. Anitua. Historias., pp.
490-491. Vease tambien: Zysman Quiros, op. cit., pp. 274-275.


19
considerar que la libertad personal es tambien un bien de gran importancia para la
seguridad de las personas. Por otro lado, debe resaltarse que la politica de mano dura se
transIormo en las ciudades en que se practico en los Estados Unidos en 'una guerra contra
los sin techo, la mendicidad, infracciones menores, la ebriedad, el ruido, v los desvios de
las buenas costumbres
65
, que llevaba a la detencion con criterios discriminatorios de
sectores excluidos socialmente, siendo una expresion de la discriminacion en la actuacion
policial, estando dirigida principalmente en contra de las minorias etnicas
66
. Ello, como
bien lo indica Fruhling, puede tener consecuencias aun mas graves si es aplicado en
Latinoamerica. Dice: 'A diferencia de los Estados Unidos, muchos de quienes se
encuentran en la calle en las ciudades latinoamericanas no tienen adonde ir v el numero de
mendigos, vendedores informales v de personas que cometen contravenciones o faltas de
un tipo u otro pueden sumar millares. Es asi como una actividad policial mas agresiva
puede encontrar seria resistencia v producir ademas el colapso total del sistema de fusticia
penal`
67
. Agrega a ello Kliksberg: 'Por otra parte en las realidades latinoamericanas, la
institucion policial tiene imperfecciones muv agudas. Su debilidad en terminos de
profesionalidad, carrera, sueldos adecuados, entrenamiento, la ha convertido con
frecuencia en policias malditos con serios problemas de corrupcion, cooptacion por los
grupos de droga, v hasta en diversas dictaduras como las del Cono Sur en los setenta v
ochenta se convirtio en apendice mas del sistema brutal de represion instituido`
68
.

3.4. PREVENIR ANTES QUE CASTIGAR

Beccaria Iormulo el postulado de que: 'Es mefor evitar los delitos que
castigarlos
69
. La inIluencia al respecto de Montesquieu es notoria
70
.

65
Kliksberg. Mitos., p. 21.
66
Sobre el caracter discriminatorio del sistema judicial de los Estados Unidos de America,
partiendo de la composicion etnica de la poblacion carcelaria en dicho pais: Wacquant. El
color de la justicia. Cuando gueto y carcel se asemejan y se ensamblan. En: Wacquant
(Director). Repensar los Estados Unidos. Buenos Aires, Anthropos, 2005, pp. 144-177.
Sobre ello vease ademas: Ferrajoli. Principia iurus, T. II, p. 446.
67
Citado por Kliksberg. Mitos., p. 22.
68
Kliksberg. Mitos., pp. 22-23.
69
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 41, p. 105.


20
De suma importancia es el siguiente texto de Beccaria, que encierra un postulado de
avanzada: 'No se puede llamar precisamente fusta (vale tanto como decir necesaria) la
pena de un delito, cuando la lev no ha procurado con diligencia el mefor medio posible de
evitarlo en las circunstancias existentes de una nacion
71
.
Para la prevencion de los delitos propuso: que las leyes sean mas claras y simples,
que: a) las luces acompaen a la libertad, reclamando con ello Beccaria la extension de la
Ilustracion, b) Iomentar el progreso de las ciencias y combatir las tinieblas de la ignorancia,
c) recompensar la virtud y d) perIeccionar la educacion. Con respecto a esta dijo: 'El mas
seguro, pero mas dificil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educacion
72
. Debe
recordarse que pocos aos antes, en 1762, habia sido publicado el libro 'Emilio o sobre la
Educacion por Rousseau
73
, al que hizo reIerencia Beccaria sin citarlo expresamente
74
,

70
Montesquieu (1689-1755) habia dicho en 1748 que en los Estados modernos '(...) un
buen legislador pensara menos en castigar los crimenes que en evitarlos, se ocupara mas
en morigerar que en imponer suplicios. Montesquieu. El espiritu..., libro VI, cap. IX.
(Citado con base en la edicion de Ediciones Universales Bogota). CI. Deimling, Gerhard:
Kriminalprvention und Sozialkritik im Werk Cesare Beccarias 'ber Verbrechen und
StraIen. En: GedchtsnisschriIt Ir Hilde KauImann (Editores: Hirsch/Kaiser/Marquardt).
Berlin/Nueva York, Walter de Gruyter, 1986, pp. 52-53. En sentido similar: Marat. Plan de
legislacion criminal, p. 77. Erasmo de Rotterdam habia dicho con anterioridad en 1515: 'La
vigilancia del principe mire por todos los medios no tanto que se castiguen los delitos
como prevenir su comision. Asi como el que previene una enfermedad es mefor medico que
quien se limita a recetar algunos farmacos para curarla una ve: contraida, igualmente es
mucho mas ventafoso hacer que no se perpetren delitos que castigarlos una ve:
perpetrados. Esto sucedera si las causas por las que se advierte que se origina el delito, las
atafa el principe, si es posible o, al menos, las reprima o atenua`. Erasmo de Rotterdam:
Educacion del principe cristiano (Traduccion: Pedro Jimenez Guijarro/Ana Martin).
Madrid, Tecnos, 1996, p. 129.
71
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 31, p. 89.
72
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 45, p. 110. Indica Garcia Ramirez: 'No se podia
pedir a Beccaria que proclamase la relacion entre ese medio de evitar el delito (la
educacion) v otros mas de la misma o similar especie v lo que luego la Constitucion
mexicana denominaria democracia social o integral. Garcia Ramirez. Estudio
introductorio., p. 95. Sobre la prevencion de delitos en Beccaria: Deimling.
Kriminalprvention..., pp. 50-68; Deimling, Gerhard: Die gesellschaItkritische Ansatz des
Prventionsgedankens im Werk Beccarias. En: Beccaria. Die AnInge moderner
StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp.
165-178.
73
CI. Rousseau, Emilio. Mexico, Editores Mexicanos Unidos, 1993.


21
posiblemente por su inclusion en el Index de los libros prohibidos de la Iglesia Catolica el 6
de octubre de 1763. Asi dijo: 'Un grande hombre, que ilumina la misma humanidad, que lo
persigue, ha hecho ver por menor cuales son las principales maximas de educacion
verdaderamente utiles a los hombres
75
.
Un postulado basico del Derecho Penal garantista es la necesidad de que se trate de
combatir las causas que pueden llevar a la delincuencia, siguiendo las enseanzas de
Beccaria de que es mejor prevenir los delitos que sancionarlos. En deIinitiva la mejor Iorma
de combatir la delincuencia es a traves de una buena politica social
76
, conIorme a los
postulados del Estado Social de Derecho. En ese contexto es que se ubican tanto las

74
Acerca de dicha inIluencia: Fischl. Der EinIluss der AuIklrungsphilosophie. Damstadt,
Scientia Verlag Aalen, 1973, p. 41; Deimling. Kriminalprvention..., pp. 62-63;
Wrtemberger. Cesare Beccaria und die StraIrechtsreIorm, p. 209; Etcheverry, op. cit., p. 4.
75
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 45, p. 110.
76
CI. Schwind. Beccaria als Pioner moderner Kriminalpolitik. En: Cesare Beccaria. Die
AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 7-10. Con respecto a la criminalidad de subsistencia indica
Luigi Ferrajoli: 'La causa principal de la que he llamado criminalidad de subsistencia
esta en la ausencia de garantias sociales de empleo v de la subsistencia. Por eso la
prevencion de tal tipo de delincuencia requiere politicas sociales mas que politicas
penales, politicas de inclusion mas que politicas de exclusion. Exige el desarrollo de
efectivas garantias de trabafo, la educacion, la prevision social, v mas en general, una
politica dirigida a destruir lo que Marx llamo las raices antisociales del crimen v a dar
a cada uno el margen social necesario para exteriori:ar de un modo esencial su vida. Una
politica social capa: de sanear los antisociales lugares de nacimiento del delito es
tambien la politica mas efica: en materia de seguridad. Ferrajoli. Principia iuris, T. II, p.
365. Ademas: Sobre ello: Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta, 2008,
pp. 255-256. Debe tenerse en cuenta que la delincuencia violenta, especialmente la ligada a
los asaltos a transeuntes en las calles, tiene un ligamen con problemas de exclusion social.
Con respecto a la exclusion social y la problematica delincuencial: Wacquant, Lic. Parias
Urbanos. Buenos Aires, Manantial, 2001; Wacquant, Lic. Los condenados de la ciudad.
Gueto, periIerias y Estado. Buenos Aires, Siglo XXI, 2007; Wacquant, Lic. Las dos caras
de un gueto. Ensayos sobre marginacion y penalizacion. Buenos Aires, Siglo XXI, 2010;
Castillo Barrantes, Enrique. Vida social y derecho. San Jose, Editorial Juridica Continental,
2008, pp. 401-414. Sin embargo, debe admitirse que aun la mejor politica social no puede
erradicar totalmente el delito. CI. ZipI. Introduccion a la politica criminal. Jaen, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1979, pp. 158-159. Debe reconocerse que como seala Garcia-
Pablos de Molina la buena politica social, que es conocida como prevencion primaria, es la
mas eIectiva, aunque sus eIectos son a mediano y largo plazo, lo que hace que los politicos
desde una perspectiva populista preIieran tratar de impresionar a la opinion publica a traves
de un endurecimiento del sistema penal. CI. Garcia-Pablos de Molina. Criminologia. Una
introduccion a sus Iundamentos teoricos. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 498-499.


22
Directrices de Prevencion de la delincuencia juvenil de la ONU
77
como el Codigo de la
Niez y de la Adolescencia costarricense
78
, aun cuando sean en la realidad costarricense
todavia un mero proyecto de buenas intenciones. En otras palabras, prevenir en vez de
castigar y Derecho Penal como ultima ratio, y no meramente castigar con el pretexto de
prevenir y Derecho Penal de primera o unica ratio. Debe advertirse, sin embargo, que la
realizacion de los postulados del Estado Social de Derecho no debe verse en Iorma
meramente utilitarista como consecuencia de la necesidad de prevencion de delitos, sino
esta ultima solo opera como una exigencia por 'rebote, ya que los postulados de justicia
social tienen su base primaria y suIiciente en el principio de dignidad de la persona
humana
79
.
Debe admitirse que el postulado de que es mejor prevenir antes que castigar no ha
sido considerado mayormente en Latinoamerica, ello ante el aumento de los problemas de

77
Aprobadas por la Asamblea General de la ONU el 14 de diciembre de 1990, mediante
resolucion 45-112, ello por recomendacion del Octavo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevencion del Delito y Tratamiento del delincuente. El texto de las mismas puede
consultarse en: C. TiIIer Sotomayor. Ley de Justicia Penal Juvenil. San Jose, Juritexto,
2004, pp. 341-354. Sobre la prevencion de la delincuencia juvenil: Llobet Rodriguez,
Javier. Principios para la Iijacion..., pp. 371-388. Sobre la importancia de la prevencion de
la delincuencia juvenil consultese tambien la recomendacion No. R (80) 20 del Comite de
Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 18 de setiembre de 1987. Igualmente la
recomendacion (78) 62 del Comite de Ministros de Europa, que se reIirio a la
transIormacion social y la delincuencia juvenil.
78
Ley 7739, publicada en la Gaceta del 6 de Iebrero de 1998. Sobre dicho Codigo vease: G.
Armijo Sancho. La tutela constitucional del interes diIuso. Un estudio sobre el nuevo
Codigo de la Niez y la Adolescencia de Costa Rica. San Jose, UNICEF, 1998. Sobre los
derechos en la niez y la adolescencia y Centroamerica y la divergencia entre los derechos
garantizados en la legislacion y la realidad: Llobet Rodriguez, Javier. La proteccion de los
derechos sociales, economicos y culturales a traves de la jurisdiccion internacional y
nacional en Centroamerica. En: Revista Judicial No. 89, 2008, pp. 49-83. Puede consultarse
en: http://www.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/DOCS/revista20judicial/RevJud89/principal.htm; Llobet
Rodriguez, Javier. Los derechos de los nios y adolescentes en Centroamerica. En: Revista
Judicial, No. 90, 2009, pp. 11-54. Puede consultarse en: http://www.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/revista20judicial/B.203345420-
20Rev20Judicial2090.pdI.
79
Vease: Art. 50 y ss. de la Constitucion Politica de Costa Rica; Pacto Internacional de
Derechos Economicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de la
ONU en 1966. CI. Pacheco (Editor), op. cit., pp. 146-157.


23
inseguridad ciudadana, en la que erroneamente se ha depositado totalmente la esperanza en
que con el aumento draconiano de las penas van a disminuir los delitos.
Hoy dia el populismo punitivo, en boga en Latinoamerica, inspirado en el realismo
de derecha norteamericano, tiende a resaltar que no es correcta la aIirmacion de que la
criminalidad tradicional tenga relacion con los problemas sociales, de modo que hay que
realizar una politica social preventiva. Por el contrario, se llega desde esta concepcion a un
rechazo a los estudios criminologicos sobre las causas de la criminalidad
80
. Se considera
que la decision de cometer un hecho delictivo es una decision que se toma por un acto
racional, en el que el autor se decide libremente por el mal
81
, no estando inIluenciado por
Iactores sociales, los que han sido utilizados por algunos como una justiIicacion del acto
criminal. Desde esta perspectiva se ha dicho que no se requieren estudios empiricos para la
reIorma penal, sino actuar conIorme al sentido comun, de un medico, ingeniero, trabajador

80
Indica Carlos Elbert que los partidarios del populismo punitivo: 'Sostienen que el Estado
no debe perder tiempo preguntandose por las causas de esas conductas, sino de su rapida
sancion, para proteger a los ciudadanos honestos, v que, es fusto ser intolerante con
quienes no tienen nada que hacer en las calles. Para erradicar el crimen, se llevan a cabo
hostigamientos constantes contra pobres v marginados en espacios publicos (que
desembocan en pali:as v encarcelamientos) generando asi intranquilidad a los sectores
medios`. Elbert, Carlos. Manual basico de Criminologia. Buenos Aires, Eudeba, 2007, p.
192. Una variante de ello es la aIirmacion que hacen algunos en Costa Rica de que si bien
hay causas sociales de la criminalidad y las mismas deben ser combatidas por una buena
politica social, los Irutos de la misma son a largo plazo, lo que hay que hacer es enIocarse a
corto y mediano plazo en una politica de mano dura. Son claras las contradicciones de
dicho enIoque, ya que si se reconoce que las causas de la criminalidad son de caracter
social, es alli en donde se debe actuar.
81
Sobre ello indica Tamar Pitch: 'En primer lugar, dicen los criminologos conservadores,
defemos de lado la idea de que se delinque por condiciones sociales v ambientales
adversas. El que delinque es considerado como un sufeto que elige racionalmente,
ponderando costos v beneficios de su accion. Convendra entonces actuar sobre los costos,
incrementandolos de forma tal que la eleccion criminal resulte mas dificil. Subir los costos
significa apostar por la represion penal. aumentando las penas, volviendolas ciertas (con
la introduccion, en los Estados Unidos, del mandatorv sentencing`. Pitch, Tamar. La
sociedad de la prevencion. Buenos Aires, Ad-hoc, 2009, p. 124. Sobre la Ialta de
consideracion de los Iactores sociales asociados a la delincuencia vease la critica de
Neuman: Neuman, Elias. El Estado Penal y la prision muerte. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 2001, p. 86. Sobre este sentido racional del delincuente que valora los
beneIicios y los perjuicios de su accion, puede consultarse en Costa Rica: Vargas, Thelmo.
Incentivos y delincuencia. En: La Nacion, 18 de abril de 2008.


24
caliIicado o no caliIicado, taxista o diputado
82
. Se parte de una serie de esloganes, tal y
como ocurrio en la campaa electoral costarricense de 2010. Asi se dice que el sistema
penal garantiza los derechos de los delincuentes, pero no los de las victimas
83
y que los
delincuentes entran por una puerta y salen por otra, de modo que las victimas se encuentran
bajo rejas, mientras que los delincuentes libres
84
. Se considera que toda preocupacion por el

82
Seala David Garland: 'Existe actualmente una corriente populista en la politica penal
que denigra a las elites de expertos v profesionales v defiende la autoridad de la gente,
del sentido comun, de volver a lo basico`. Garland, David. La cultura., p. 49. En sentido
similar dice Anitua: 'Esa violencia v desprecio por los seres humanos seria teori:ada
desde los aos setenta por aquellos que pretendian expresamente acabar con lo que
denominaban un dominio de los expertos especialmente blandos con los delincuentes. Para
ellos era necesario abandonar las grandes teori:aciones v volver a lo basico, a lo que la
gente comun entiende como bien v mal. Se ha dado en llamar a este intencionalmente
basico pensamiento como criminologia de la vida cotidiana. Sus autores se centrarian
sobre todo en la prevencion del delito, que segun ellos tendria que ver con la eleccion
racional, con las rutinas cotidianas, v con las oportunidades situacionales. De esa forma
se me:clan ideas ra:onables con otras totalmente extravagantes, vinculadas al populismo
punitivo, para dar sustento a la criminologia de la intolerancia (o tolerancia cero).
Anitua. Derechos, seguridad y policia. Buenos Aires, Ad-hoc, 2009, p. 72. El apego a este
sentido comun se expresa en las maniIestaciones que hizo el magistrado de la Corte
Suprema de Justicia Carlos Chinchilla Sandi a la prensa. Dijo: 'En esto de la seguridad
ciudadana los pueblos no se equivocan, ellos sufren la criminalidad. Agrega: 'Me
sorprendo cuando algunos dicen que para que vamos a oir al pueblo, que no es
especialista en estos temas. El pueblo es inteligente v sabe lo que necesita. En: Vargas,
Otto. 'Estamos bajo un sistema permisivo y alcahueta. Entrevista con Carlos Chinchilla.
83
Asi se ha dicho en Costa Rica: Con todo respeto para los defensores de los derechos
humanos- a estos tipos hav que darles una buena garroteada para que por lo menos se
acuerden que aqui no estamos dispuestos a que vengan a hacer lo que les de la gana. Ah...
v los que piensan que esa lacra tiene derechos, les recuerdo que mas derechos tenemos las
victimas que debemos sufrir por culpa de esos desgraciados'. Ugalde, Mario. 'Asaltar en
Costa Rica es un vacilon. En: Diario Extra (periodico), 21 de Iebrero de 2008. Vease
tambien: Jara, Eladio. De asesinos, heroes y victimas. En: La Nacion (periodico), 15 de
marzo de 2005, en donde indica: 'No es posible que sigamos en manos del hampa. Algo
hav que hacer' Y que no nos vengan con el cuentico de los derechos humanos para
proteger delincuentes. Los derechos humanos son para la gente que sabe vivir en pa:.
84
CI. Editorial. Diario Extra. Cuando el pensar del jerarca de la Corte coincide con el de
un asesino. Diario Extra (periodico), 5 de julio de 2010, en donde se dice: 'Una frase que
se ha puesto de moda en nuestro pais es que los ciudadanos somos quienes estamos
encerrados en nuestras casas, mientras los mafiosos caminan libremente por las calles.
Se ha dicho tambien: 'Es hora que se den cuentan de que vivimos nuevas epocas con
diferentes planteamientos, donde la sociedad esta cansada de que hombres v muferes
honestos deban vivir encerrados v atemori:ados en sus casas por delincuentes v asesinos


25
bienestar y los derechos de los imputados y condenados va en perjuicio de las victimas y
que por ello ser duro con los delincuentes equivale a estar del lado de las victimas
85
. En
realidad este apego al llamado 'sentido comun pretende basarse en una serie de Ialacias y
prejuicios que se han propagado, que responsabilizan de los problemas sociales y
delincuencias a los extraos, proponiendose soluciones magicas y simplistas, tal y como lo
indica el InIorme sobre Desarrollo Humano para America Central 2009-2010, elaborado
por el PNUD. Se seala asi: 'Ocurre que las creencias de la ciudadania estan
condicionadas por temores difusos, perfuicios, falsas informaciones o manipulaciones que
buscan exagerar o al reves, disimular, la verdadera magnitud o la naturale:a de las
amena:as delictivas
86
. Agrega: 'En el pasado reciente de varios paises centroamericanos,

que deben estar en la carcel. Arce, Angie Andrea. El garantismo no es alcahueteria. En:
La Nacion (periodico), 23 de agosto de 2009.
85
Se ha dicho en Costa Rica: 'El imputado en estos momentos es el rev del proceso penal v
se nos olvida la parte mas debil, la mas sufrida, la victima. Los garantistas extremos
repudian a la victima, les estorba (el subrayado no es del original). En: Vargas, Otto.
'Estamos bajo un sistema permisivo y alcahueta. Entrevista con Carlos Chinchilla. Vease
tambien: Arce, Angie Andrea, op. cit. En un sentido critico: Garland, David. Crimen y
Castigo en la modernidad tardia. Bogota, Universidad de los Andes, 2007, p. 218, quien
indica: 'Cualquier minima preocupacion por los derechos o el bienestar del delincuente es
vista como una falta de consideracion frente al respeto que merecen las victimas. Se ha
establecido asi una logica politica segun la cual estar a favor de las victimas
automaticamente significa ser duro con los delincuentes. Con respecto a la politica
criminal se establece un fuego de suma cero donde cualquier ganancia del delincuente es
una perdida para la victima. Indica tambien criticamente AlIredo Chirino: 'Derechos de
las victimas va no son derechos de la victima, sino que son reducciones de derechos de
los delincuentes`. Chirino Sanchez, AlIredo. La seguridad como topos discursivo en la
politica criminal centroamericana. Perspectivas de una desesperanza. En: Reyna
AlIaro/Cuaresma Teran (Directores). Derecho Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, B
de I, 2008, p. 31. Seala tambien: 'Cuando se adiciona a este discurso de seguridad el
elemento victima, se logra un escenario de lagrimas v tormentos, va que la defensa del
acusado de un hecho punible se convierte en un latrocinio v en una traicion a quienes
sufren los efectos del delito. La construccion de garantias en el proceso que favorecen al
acusado deteriora la posicion de la victima, v quien defiende un Derecho penal con
limites se convierte, al final de cuentas, en un cruel defensor de los criminales` (p. 35).
86
PNUD. InIorme sobre Desarrollo Humano para America Central 2009-2010, 2009, p. 15.
Sobre ello indica Jose Luis Diez Ripolles: 'Lo que ha sobrevenido es un debate uniforme v
sin matices, en el que se descalifica cualquier postura que conlleve una cierta complefidad
argumental o distanciamiento hacia la actualidad mas inmediata`. Diez Ripolles, Jose
Luis. Diez Ripolles, Jose Luis. La politica criminal en la encrucijada. Buenos Aires, B de I,
2007, p. 82. Con respeto a los mitos en que se ha basado el populismo penal para
desacreditar el sistema de garantias: Campos, Federico. Mitos y Ialacias sobre el


26
las creencias reseadas sirvieron como base para adoptar medidas conocidas como de
mano dura (patrullafe militar de las ciudades, aumento de las penas por decreto.),
medidas que por un tiempo aliviaron la percepcion de inseguridad, pero que luego
probaron ser ineficaces, v todavia mas, contraproducentes
87
.
El auge del conservadurismo politico y del realismo de derecha se ha dado dentro de
un contexto de cambio de los actores en la politica criminal, de cuya determinacion se ha
expulsado a los llamados expertos (en ciencias sociales), a los que se les culpa de los
problemas de inseguridad y de estar del lado de los delincuentes
88
. Desde esta perspectiva
se ha considerado que los culpables de la situacion de inseguridad ciudadana son los
expertos en ciencias sociales, es decir los criminologos, trabajadores sociales, psicologos y
los deIensores de los derechos humanos
89
, los que hicieron que los delincuentes
consideraran la comision de un hecho delictivo en un 'vacilon
90
y que no le temiesen al

garantismo penal. En: La Nacion, 9 de septiembre de 2008; Campos, Federico. El
garantismo penal no promueve la impunidad. En: La Nacion, 25 de agosto de 2009.
87
PNUD. InIorme., p. 15. Sobre ello indica Jose Luis Diez Ripolles: 'Lo que ha
sobrevenido es un debate uniforme v sin matices, en el que se descalifica cualquier postura
que conlleve una cierta complefidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad mas
inmediata`. Diez Ripolles, op. cit., p. 82. Es importante citar tambien lo dicho por Carlos
Elbert: 'Los grupos que propugnan la mano dura en cualquiera de sus variantes poseen
formulas puestas en practica en las ultimas dos decadas, improvisadamente, ignorando la
opinion de los especialistas reconocidos, que solo engrosan los codigos v leves con normas
contradictorias v defectuosas, insistiendo en ellas, pese a sus reiterados v demostrados
fracasos. Elbert. Manual, p. 192.
88
CI. Ugalde, Mario. Garriotemos al delincuente. En: Diario Extra (periodico), 24 de junio
de 2008; Heidenreich Brenes, Karl. Vox Popoli, vox Dei. La Nacion (periodico), 9 de abril
de 2008; Bujan,Victor, M./Umaa, Geanina/Valverde, Cecilia. Desde nuestra prision. La
Nacion, 4 de agosto de 2009. Vease ademas: Editorial. Diario Extra. Dentro del populismo
punitivo los tres actores que llegan a tener un papel protagonico son la prensa amarillista,
las victimas y los politicos. Sobre el populismo punitivo en particular vease: Garland,
David. Crimen.; Garland, David. La cultura del control. Barcelona, Gedisa, 2005.
89
Indica sobre ello Jose Luis Diez Ripolles: 'El descredito de los expertos ha pasado de
las palabras a los hechos. al inicial distanciamiento o incomprension hacia sus propuestas
o modo de proceder, ha sucedido una activa politica encaminada a privarles del margen de
discrecionalidad, que debido a su pericia, go:aban en su correspondiente ambito
decisional`. Diez Ripolles, op. cit., p. 81. Acerca del declive de la inIluencia de los
expertos: Garland, David. Crimen., pp. 233-237; Garland, David. La cultura., pp. 49,
61, 83, 240 y 244. Sobre el descredito de los expertos vease tambien: Anitua. Derechos.,
p. 72.
90
CI. Moya, Ronald. Hampon colombiano. 'Asaltar en Costa Rica es un vacilon. En: La
Nacion, 16 de Iebrero de 2008; Ugalde, Mario. 'Asaltar en Costa Rica es un vacilon. En:


27
sistema penal, por su lenidad o alcahueteria
91
. A nivel penitenciario se culpa a los llamados
expertos por Iomentar la rehabilitacion, la descarcelacion y las penas alternativas, que
hacen perder el caracter aIlictivo de la pena y con ello el miedo a la pena. Por otro lado, se
considera que los llamados expertos al Iormular teorias sobre las causas sociales de la
delincuencia, llegan a justiIicar la misma.
Con todo, el populismo punitivo lleva tambien al surgimiento de nuevos 'expertos
en temas de seguridad, muchos de los cuales Iorman parte de la pujante industria del
control del delito, que al presentarse como paladines de la deIensa de los derechos de las
victimas, logran una gran popularidad y presencia mediatica, obteniendo ademas
importantes beneIicios economicos. Estos 'expertos Iortalecen los miedos colectivos y
reIuerzan el discurso conIorme al 'sentido comun, repitiendo los reclamos de mano dura
que se hacen por los medios de comunicacion luego de un hecho delictivo, aIirmando que
las causas de la criminalidad son de sobra conocidas y deben buscarse en la lenidad las
leyes y de la practica judicial, no requiriendose ninguna investigacion criminologica para

Diario Extra, 21 de Iebrero de 2008Sobre ello mismo en Espaa: Garcia Aran, Mercedes.
Delincuencia, inseguridad y pena en el discurso mediatico. En: Muoz Conde, Francisco
(Director). Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminologia. Estudios penales en
memoria de la proIesora Dra. Maria del Mar Diaz Pita. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p.
109.
91
Seala Anitua con respecto a la discusion en los Estados Unidos, mencionando a James
Q. Wilson, uno de los teoricos del realismo de derecha: 'Para Wilson los indices delictivos
en los Estados Unidos habian subido porque habian bafado las posibilidades de ser
detenido, condenado v, sobre todo ser severamente era castigado. Argumentaba que las
consideraciones disuasorias debian afustar el nivel general de imposicion de penas v que
los delincuentes peligrosos o reincidentes debian ser sufetos a penalidades mas severas,
incapacitadoras, v en algunos casos a la misma muerte. Anitua. Historias., p. 487.
Agrega Anitua, reIiriendose a la obra de George Kelling y Catherine Coles, teoricos del
realismo de derecho: 'En el libro tambien recurrian a la viefa tecnica inquisitorial de
encontrar culpables entre los deslegitimadores de su teoria, los criminologos v politicos
liberales, en sus reclamos por libertad, tolerancia v derechos humanos, serian en realidad,
los responsables de todo ese desmadre. La culpa de lo que pasa en los Estados Unidos la
tendrian las sentencias del tipo Miranda contra Ari:ona v demas medidas limitadoras de
excesos policiales. Anitua. Historias., p. 489. Sobre la discusion en Costa Rica:
Vargas, Otto. 'Estamos bajo un sistema permisivo y alcahueta. Entrevista con Carlos
Chinchilla; Vargas, Otto. Condenas superaron a las absolutorias en el 2008. Vease ademas:
Rojas, Roxana (2010). Rojas, Roxana. La victima y el garantismo. En: La Nacion, 21 de
enero de 2010.


28
saber lo mismo
92
. A traves de ello se reIuerzan los prejuicios colectivos y se les da una
legitimidad. Precisamente el populismo punitivo en los Estados Unidos de America ha
obtenido su legitimacion ante el publico por una serie de publicaciones de proIesores que
Iorman parte de lo que se ha conocido como el realismo de derecha
93
, lo mismo que de
jeIes de la policia, que se oIrecen como consultores internacionales en materia de
seguridad
94
.
Frente a la atribucion del aumento de la criminalidad a la lenidad del sistema penal,
debe indicarse que las causas del aumento de la delincuencia tradicional tienen un caracter
complejo, debiendo destacarse al respecto los cambios estructurales que se han dado como
consecuencia del auge del neoliberalismo en las ultimas decadas, que ha producido una
mayor exclusion social
95
, el Iomento del consumismo y el individualismo. Ademas debe

92
Sobre ello: Salas, Ricardo. En busca del paraiso perdido (apuntes sobre el populismo
punitivo). En: Llobet Rodriguez, Javier/Duran Chavarria, Douglas. Politica criminal en el
Estado de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2010, p. 161. Un texto representativo del populismo punitivo es: Wilson,
James Q. Thinking about crime. Nueva York, Vistage Books, 1985.
93
Vease por ejemplo: Wilson, James Q, op. cit. James Q. Wilson se ha desempeado como
proIesor de gobierno en la Universidad de Harvard.
94
Vease por ejemplo: SaIir, Howard. Tolerancia cero. Mexico, Plaza Janes, 2004.
95
CI. Castillo Barrantes. Vida., pp. 399-414, Calderon Umaa, RodolIo. Delito y cambio
social en Costa Rica. En: Llobet Rodriguez, Javier/Duran Chavarria, Douglas
(Compiladores). Politica criminal en el Estado Social de Derecho. San Jose, Editorial
Juridica Continental, 2010, pp. 275-298; Urcuyo, Constantino. La obsesion con la
seguridad y la reIorma procesal penal. En: Llobet Rodriguez, Javier/Duran Chavarria,
Douglas (Compiladores). Politica criminal en el Estado Social de Derecho. San Jose,
Editorial Juridica Continental 2010, pp. 131-136; Vease ademas: Calderon Umaa,
RodolIo. El delito en Costa Rica: una propuesta analitica. En: Revista Centroamericana de
Ciencias Sociales, No. 1, Vol. III, 2006, pp. 83-121. Sobre el tema de la exclusion social y
su relacion con las maras y pandillas en Centroamerica: Llobet Rodriguez, Javier. Las
maras y pandillas en Centroamerica, pp. 193-217. Sobre la relacion entre el aumento de la
criminalidad y el aumento de la inequidad en la distribucion del ingreso: Carranza, Elias.
Criminalidad en Costa Rica: Que ocurre? Que hacer? En: La Nacion, 24 de enero de
2010. Debe tenerse en cuenta que en lo concerniente a los delitos en contra de la propiedad
se ha Iormulado la hipotesis de la existencia de una relacion entre los periodos de deterioro
de las condiciones de vida y el aumento de dichos delitos. A ello ha hecho reIerencia en
Costa Rica Elias Carranza, citando una investigacion desarrollada en Inglaterra, donde se
analizaron los indices de criminalidad y capacidad de consumo, durante un periodo de cien
aos, tanto en Inglaterra, como en Francia, Estados Unidos de America y Japon. La relacion
entre ambos indices, se dice, seala claramente que a menor acceso de bienes y servicios
basicos, mayor nivel de delincuencia. CI. Carranza. Criminalidad..., pp. 29-32. Se ha dicho,


29
resaltarse la agudizacion que se ha producido con el consumo de drogas, muy relacionado
con los asaltos a transeuntes
96
.
Hoy mas que nunca debe ser desarrollado el principio de que es mejor prevenir los
delitos que sancionarlos, lo que debe llevar a que debe desarrollarse una buena politica
social, como aspecto Iundamental para el desarrollo de una buena politica criminal. Dentro
de esta politica social es Iundamental la garantia de la educacion y del empleo. Tiene gran
relevancia al respecto evitar la desercion escolar
97
. Ademas debe Iomentarse la capacitacion
laboral. Fundamental es desarrollar lazos de solidaridad e interaccion social. A todo ello se
agrega la necesidad de una politica preventiva del consumo de drogas
98
.
Asi puede aIirmarse que en lo relativo a la proliIeracion de maras o pandillas en los
paises del norte de Centroamerica, se ha llegado a considerar a ello ha contribuido la
ausencia de perspectivas, motivada por la Ialta de posibilidades educativas y laborales, a lo
que se une el problema de la transIormacion de la Iamilia y la inexistencia de redes sociales
de apoyo en la comunidad y de lugares adecuados de esparcimiento
99
. Se ha indicado que

no sin razon, que en la region centroamericana, la inIormacion de que se dispone sobre
indicadores de pobreza, permite sostener que la correlacion mencionada se mantiene. CI.
Estado de la Nacion en desarrollo social sostenible. San Jose, 1996, pp. 169-170.
96
CI. Calderon Umaa, RodolIo. Delito y cambio social en Costa Rica, pp. 288-289.
97
'La expulsion de los nios v adolescentes del sistema de educacion formal favorece el
crecimiento v difusion de las pandillas. Smutt, Marcela/Miranda, Jenny Lissette. El
Ienomeno de las pandillas en El Salvador. San Salvador, UNICEF y otros, 1998, p. 197.
Sobre la desercion escolar y la relacion con la violencia juvenil: Fournier, Marco Vinicio.
Violencia juvenil. Los restos de la psicologia ante las transIormaciones mundiales. San
Jose. Organizacion Panamericana de la Salud/Organizacion Mundial de la Salud.
Representacion de Costa Rica, 1996, p. 3.
98
Sobre la problematica de las drogas: Cruz, Jose Miguel/Portillo, Nelson. Solidaridad y
violencia en las pandillas del gran San Salvador. Mas alla de la vida loca. San Salvador,
UCA Editores, 1998; Fundacion Arias para la Paz y el Progreso Humano (Coordinadora).
La cara de la violencia urbana en America Central. San Jose, Fundacion Arias para la Paz y
el Progreso Humano, 2006, p. 15; Calderon Umaa, RodolIo. Delito y cambio social en
Costa Rica, pp. 288-28
99
En una investigacion publicada por la UCA de El Salvador en 2004 se seala: 'Las v los
fovenes pueden volverse mareros, integrarse a las redes de distribucion de drogas v vivir
de la violencia no solo porque viven en situacion de pobre:a v desventafa social, o porque
los padres los abandonaron desde pequeos o porque los maltrataron sistematicamente,
sino porque en su entorno social inmediato no encuentran ningun recurso de apovo
alternativa que les provea lo que la familia v el ordenamiento economico no ha sido capa:
de darles. De otra manera, como se explica que no todos los muchachos que viven en
situacion de pobre:a v vulnerabilidad economica se vuelven pandilleros? O como se


30
es Iundamental la existencia de lo que se ha denominado como el Capital Social, de modo
que a mayor Capital Social menos problemas de criminalidad
100
. Asi es de gran importancia
'la facultad de las comunidades para construir redes que facilitan la participacion e
inclusion de sus integrantes, la solidaridad v el respeto mutuos, alefan las posibilidades de
que se estable:can v desarrollen conductas criminales entre sus miembros, en especial los
fovenes
101
. Fundamental es la existencia de espacios publicos en que la comunidad
interactue, por ejemplo 'casas comunales, parques, canchas v lugares publicos en que la
comunidad de residencia de las personas y donde los residentes se puedan reunir
102
. Por
ello es que se aIirmo antes que el aislamiento de las personas que se produce como
consecuencia del miedo al crimen, lleva a un aumento de la criminalidad
103
. Esencial en
todo ello es ocupar los espacios publicos y no simplemente que los residentes se retiren
temerosos de estos y se aislen en sus casas de habitacion
104
.

3.5. DELITO Y DAOSIDAD SOCIAL

El principio de lesividad del comportamiento se deduce del articulo 28 de la
Constitucion Politica costarricense
105
.
Dicho principio es consecuencia de la consideracion del Derecho Penal como
protector de bienes juridicos y no simplemente de una etica social. Ello desde el punto de

explica que no todos los individuos que tuvieron familias disfuncionales v violentas se han
convertido en pandilleros? La respuesta esta en las variables que habitan en la comunidad,
en las redes v en las interacciones sociales, en lo que se ha dado en llamar capital social`.
ERIC y otros. Introduccion: En: ERIC y otros (Compiladores). Maras y pandillas en
Centroamerica. San Salvador, UCA, 2004 pp. 21-22.
100
CI. ERIC y otros, op. cit., p. 22.
101
CI. Cruz, Jose Miguel/Carranza, Marlon/Santacruz Giralt, Maria. Teoria y metodo:
capital social y pandillas en Centroamerica. En: ERIC y otros (Compiladores). Maras y
pandillas en Centroamerica. San Salvador, UCA, 2004, p. 54. Vease tambien: ERIC y
otros, op. cit., p. 23.
102
Cruz, Jose Miguel/Carranza, Marlon/Santacruz Giralt, Maria, op. cit., p. 104.
103
Cruz, Jose Miguel/Carranza, Marlon/Santacruz Giralt, Maria, op. cit., p. 59.
104
Sobre todo ello: Cruz, Jose Miguel. Pandillas y capital social en Centroamerica. En:
ERIC y otros (Compiladores). Maras y pandillas en Centroamerica. San Salvador, UCA,
2004, pp. 277-332.
105
Vease: Sala Constitucional de Costa Rica, voto 1588-98.


31
vista negativo signiIica la separacion entre religion y Derecho
106
, no pudiendose imponer a
traves del Derecho Penal una determinada moral
107
. Ello conduce ademas a la no punicion
de los pensamientos. Esto lleva tambien a que no pueda tampoco establecerse como
delictivas las discrepancias politicas o ideologicas
108
. Por otro lado, no pueden penarse
hechos que estan en la etapa de mera ideacion, ni tampoco pueden ser sancionados los actos
preparatorios, de modo que para la punicion de un hecho se requiere que ya se hayan
llevado a cabo actos de ejecucion
109
.
Sobre el concepto de bien juridico ha existido una gran polemica
110
. Solo una
concepcion prejuridica de dicho concepto (bien) puede otorgarle al mismo un caracter
critico que establezca limites al legislador, concordante con el que tenia conIorme a
Beccaria y la doctrina ilustrada, como se vera luego
111
. Desde esta perspectiva el Derecho

106
En este sentido: Kper, op. cit., p. 550. Vease: capitulo III, No. 3.6 de este libro.
107
CI. Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 143-144.
108
CI. Berdugo Gomez de la Torre/Perez Cepeda, op. cit., p. 86.
109
CI. Berdugo Gomez de la Torre/Perez Cepeda, op. cit., p. 86.
110
Sobre dicha discusion vease: Gonzalez-Salas Campos: La teoria del bien juridico en el
Derecho Penal. Mexico, Pereznieto Editores, 1995; Polaino Navarrete. El bien juridico en
el Derecho Penal. Sevilla, Universidad de Sevilla, 1974; Polaino Navarrete, Miguel. El
injusto tipico en la teoria del delito. Corrientes (Argentina), Mario A. Viera Editor, 2000;
Marx: Zur DeIinition des BegriIIs 'Rechtsgut. Colonia y otros, Carl Heymanns Verlag,
1972; Hassemer, WinIried. Lineamientos de una teoria personal del bien juridico, pp. 275-
286; Hassemer. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Anstze zu einer
praxisorientierten Rechtsgutslehre. FrancIort del Meno, Europische Verlagsanstalt, 1980;
Sina. Die dogmengeschichte des straIrechtlichen BegriIIs 'Rechtsgut. Basilea, Heilbing &
Lichtenhahn, 1962; Eser, Albin: Sobre la exaltacion del bien juridico a costa de la victima.
En: Eser: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, 1998, pp. 181-213; Amelung.
Rechtsgterschutz und Schutz der GesellschaIt. Athenum Verlag, 1972; Chirino Sanchez,
AlIredo. Perspectivas para una teoria del bien juridico en el momento actual. Un aporte a la
discusion de la reIorma penal en Costa Rica. En: Rivero/Llobet (Editores). Democracia,
justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter Antillon Montealegre. San Jose, Editorial
Juridica Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 33-
114; HeIendehl, Ronald (Editor). La teoria del bien juridico. Madrid, Marcial Pons, 2007.
111
Entre las Iunciones del concepto de bien juridica, una de las mas relevantes es su
caracter critico, de modo que establece limites al legislador, el que no puede criminalizar lo
que desee, sino se requiere que tenga un substrato material, que es la exigencia de un bien
juridico a proteger. Por otro lado, se llega a que conIorme al principio de proporcionalidad,
solo puede protegerse los bienes juridicos Iundamentales para la convivencia en comunicad
y cuando no exista otra Iorma de tutelar adecuadamente esos bienes. Sobre la Iuncion
critica del concepto de bien juridico vease: Ferre Olive/Nuez Paz/Ramirez Barboza, op.
cit., p. 85.


32
no crea el bien, sino se limita a reconocerlo
112
. Importante es que el concepto de bien
juridico trasciende a la materia penal, puesto que se protegen bienes juridicos tambien a
traves de otras ramas del ordenamiento, resultando que el Derecho Penal solo protege
algunos de los bienes juridicos y unicamente Irente a determinadas Iormas de puesta en
peligro o lesion a los mismos, atendiendo para esto ultimo al desvalor etico social de la
conducta. Esta proteccion solo parcial de los bienes objeto de tutela por el ordenamiento es
lo que se conoce como el caracter Iragmentario del Derecho Penal, al que se hizo reIerencia
con anterioridad
113
.
El concepto de bien juridico debe ser asociado al de daosidad social
114
, utilizado
por Beccaria y la doctrina ilustrada
115
, ello en el sentido de que se tutelan intereses
necesarios para la vida en interrelacion de los seres humanos, protegiendo las condiciones
para la autorrealizacion de los mismos. Se ha enIatizado el caracter de la lesion al bien
juridico como un dao suIrido por otras personas
116
. Importante desde esta perspectiva es el
caracter antropologico que debe tener el bien juridico, lo que envuelve una toma de
posicion con respecto al Derecho y al Estado, los que existen no como Iines en si mismos,

112
Dice von Liszt: 'El orden furidico no crea el interes, lo crea la vida, pero la proteccion
del Derecho eleva el interes vital a bien furidico. Von Liszt. Tratado de Derecho Penal
(Traducido por Jimenez de Asua). Madrid, Reus, 1913, p. 6.
113
Vease: capitulo III, No. 3.3 de este libro.
114
Roxin ha utilizado el concepto de daosidad social como sinonimo de bien juridico.
Vease: Roxin. La parte general del Codigo Penal sustantivo (Traductor L. A. Zapatero). En:
C. Roxin/G. Arzt/K. Tiedemann. Introduccion al Derecho Penal y al Derecho Procesal
Penal. Madrid, 1989, pp. 21-22. Sobre la identiIicacion entre el principio de lesividad y la
daosidad social: Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 143. El
concepto de daosidad social, sin embargo, Iue utilizado por Amelung para servir de
sustitucion del concepto de bien juridico, estructurando la exigencia de daosidad desde la
perspectiva de la teoria de los sistemas, como disIuncionalidad para el sistema social,
perdiendo desde esta perspectiva el concepto su sentido antropologico. CI. Amelung, op.
cit. Una critica a la concepcion de Amelung en: Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte
General, T. I, pp. 156-157.
115
Dice la declaracion Irancesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: 'La
lev no tiene el derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la sociedad.... CI. Faure
(Editor), op. cit., p. 11. Sobre ello el proyecto de declaracion del Sr. Thoret decia:
delitos que no perfudiquen mas que al culpable v no perturben directamente el orden de la
Sociedad no deben ser obfeto de las Leves penales. CI. Faure (Editor), op. cit., p. 222.
116
CI. Silvestroni, op. cit., p. 145.


33
sino para estar al servicio de los seres humanos
117
. Ello no implica desconocer los bienes
juridicos colectivos, pero obliga a que los mismos sean considerados en cuanto a su
caracter instrumental al servicio de los seres humanos, como condiciones para la
autorrealizacion de los mismos.
Importante es entonces que deben ser distinguidos tres conceptos: bien, que es un
concepto prejuridico, bien juridico, que hace reIerencia al bien que ha recibido tutela del
ordenamiento y bien juridico penal, que es el protegido por el Derecho Penal. En deIinitiva
la condicion de bien juridico es una condicion necesaria, pero no suIiciente para su tutela
penal.
De acuerdo con ello, el concepto de bien juridico otorga proteccion para que el
Derecho no intervenga imponiendo una determinada concepcion religiosa, inmiscuyendose
en la etica individual, o bien sancionando conductas que no son dainas para otros. Sin
embargo, con ello el limite entre lo que puede y no ser regulado por el Derecho Penal no
adquiere mucha amplitud. Una extension mayor implica la aIirmacion de que el Derecho
Penal puede intervenir solamente con respecto a los bienes juridicos especialmente
valiosos, lo que supone una jerarquizacion de los bienes juridicos, debiendose actuar al
respecto conIorme al principio de proporcionalidad
118
en sus diversas Iacetas: necesidad de
la proteccion penal, de modo que esta actue como la ultima ratio; idoneidad de dicha
proteccion, de modo que la misma no adquiera un caracter meramente simbolico; y
proporcionalidad propiamente dicha, o sea la consideracion de que exista un balance entre
la importancia del bien juridico para la vida social de los seres humanos y el grado de
aIectacion de los derechos Iundamentales que supone el acudir al Derecho Penal
119
.

117
Un analisis del caracter antropologico que debe tener el Derecho Penal en: Eser, Albin:
Una justicia penal 'a la medida del ser humano. En: Revista de Derecho Penal y
Criminologia (Espaa), No. 1, 1998, pp. 131-152; Eser, Albin. Una justicia penal 'a la
medida del ser humano en la epoca de la europeizacion y la globalizacion. En: Modernas
tendencias de la ciencia del Derecho Penal y en la Criminologia. Madrid, Universidad
Nacional de Educacion a Distancia, 2001, pp. 15-38; ZaIIaroni. Manual., Manual de
Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, 1996, pp. 301-312.
118
Acerca de la importancia del principio de proporcionalidad en la determinacion de los
bienes juridicos protegidos por el Derecho Penal: Gropp. StraIrecht. Allgemeiner Teil.
Berlin y otros, Springer, 1998, Par. 3, No. 29.
119
Sobre ello: Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 106-132.


34
Se agrega a ello que se requiere que se cause lesion o se ponga en peligro el bien
juridico tutelado, lo que hace problematicos los delitos de peligro abstracto. Estos delitos,
debido a que no dejan de tener una diIicil justiIicacion desde el punto de vista de lesividad,
solo pueden llegar a ser admitidos de Iorma absolutamente excepcional, cuando sea
estrictamente necesario acudir a los mismos, por no poderse tutelar el bien juridico tutelado
si el delito se estructura como de lesion o de peligro concreto
120
. En los delitos de peligro
abstracto el legislador parte de una presuncion de peligro, el que no necesita ser
comprobado en el caso concreto. Sin embargo, ello no debe signiIicar una desvinculacion
con el principio de lesividad, ya que el legislador debe considerar que las reglas de la
experiencia indiquen como razonable que con la conducta prevista como delictiva se
produce un peligro para el bien juridico tutelado. Debe admitirse, sin embargo, la
posibilidad de comprobar la inexistencia del peligro, que negaria la tipicidad de la
conducta, unica solucion compatible con el principio de lesividad. Por ello en deIinitiva lo
que termina existiendo es una presuncion iuris tantum de peligro
121
.

120
Una critica a mi posicion con respecto a los delitos de peligro abstracto en: Dall` Anese,
Francisco. Derecho penal: lo cientiIico y lo politico. En: Rivero Sanchez, Juan
Marcos/Llobet Rodriguez, Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana.
Homenaje a Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica
Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, p. 147. Es
importante anotar que los delitos de peligro abstracto, contrario a lo que se pueda creer por
algunos no son una creacion del Iuncionalismo, sino en general la doctrina penal los ha
llegado a admitir, aunque resaltando el caracter excepcional que deben tener. A ese caracter
excepcional es a lo que se opone desgraciadamente la tendencia actual del Derecho Penal, a
la que no se ajena el proyecto de Codigo Penal costarricense. CI. Arroyo Gutierrez/Chang
Mora. Derecho Penal y sociedades disciplinarias. El debilitamiento del principio de
lesividad como tendencia del Derecho Penal Moderno. En: Rivero Sanchez, Juan
Marcos/Llobet Rodriguez, Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana.
Homenaje a Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica
Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 11-32;
Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 144.
121
En contra, estimando que se trata de una presuncion iuris et de iure: Rodriguez
Mourullo, op. cit., p. 280. Contrario a lo dicho por Francisco Dall` Anese, que dice que
parto de una violacion al in dubio pro reo, ello al excluir la responsabilidad penal cuando se
compruebe en un delito de peligro abstracto que el bien juridico tutelado no ha corrido
peligro, debo anotar que esta posicion mas bien implica el establecimiento de limites a los
delitos de peligro abstracto, que precisamente parten de que no se necesita la demostracion
del peligro en el caso concreto. Incluso se trata de una posicion que no goza del beneplacito
de la doctrina mayoritaria, que parte del criterio de que en los delitos de peligro abstracto se
trata de una presuncion de peligro que no admite prueba en contrario. En contra de los


35
Por otro lado, debe llegarse a la no punicion de la tentativa inidonea
122
y las
inIracciones insigniIicantes al bien juridico tutelado
123
.
En lo concerniente a esos postulados Beccaria lo que hizo Iue sealar propiamente
el principio general: 'El dao hecho a la sociedad es la verdadera medida de los
delitos
124
.

delitos de peligro abstracto: Ferrajoli. Derecho y razon, p. 472; Ferrajoli. Principia iuris, T.
II, p. 367; Rivero Sanchez, Juan Marcos. Episteme y Derecho. Una exploracion juridico
penal. Granada, Editorial Comares, 2004, p. 124.
122
La Ialta de punibilidad de la tentativa inidonea, o sea cuando se excluye la posibilidad
de que el bien juridico tutelado haya corrido peligro Iue aIirmada, con razon, por la Sala
Constitucional costarricense en voto 1588-98, ello a consecuencia de la consulta hecha por
el Tribunal de Casacion Penal por voto 153-A-97. Con ello se declaro inconstitucional no
solamente la posibilidad de imponer una medida de seguridad, tal y como estaba
contemplada en el Art. 24 del Codigo Penal costarricense, sino tambien una pena, ello
cuando el bien juridico tutelado no hubiera corrido peligro. De esta manera la Sala
Constitucional se distancio, basada en el Art. 28 de la Constitucion Politica y la necesaria
proteccion de bienes juridicos por el Derecho Penal, de la teoria de la impresion, dominante
en Alemania, y de la teoria objetiva antigua, sostenida entre otros por Carrara, que
encontraba acogida literal en el Art. 24 del Codigo Penal, puesto que al igual que este hacia
una distincion entre imposibilidad absoluta y relativa. Sobre ello: Llobet Rodriguez.
Delitos..., pp. 73-75.
123
La insigniIicancia de la violacion al bien juridico tutelado lleva a la atipicidad de la
conducta, por Ialta de tipicidad material. CI. Llobet Rodriguez. La teoria del delito en el
Proyecto de Codigo Penal, p. 43; Llobet Rodriguez, Javier. Principio de insigniIicancia y
criterio de oportunidad reglado. En: Llobet Rodriguez, Javier/Chirino Sanchez, AlIredo.
Principio de oportunidad y persecucion de la criminalidad organizada. San Jose, Arete,
2000, pp. 17-149; Roxin. StraIrecht Allgemeiner Teil. Munich, 1992, p. 81; ZaIIaroni.
Tratado..., T. III, pp. 553-557; Cornejo. Teoria de la insigniIicancia. Buenos Aires, Ad-
Hoc, 1997. La misma no debe ser conIundida con la insigniIicancia del hecho o de la
culpabilidad como causal de oportunidad reglada, aun cuando los criterios inspiradores de
la misma van dirigidos en la misma direccion que el que tiene la atipicidad por
insigniIicancia. La causal de oportunidad reglada mencionada, sin embargo, parte de que el
hecho es tipico Iormal y materialmente. Sobre ello: Llobet Rodriguez. Proceso penal
comentado, pp. 117-118.
124
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p.38. En Iorma menos clara habia indicado
Montesquieu (1689-1755) en 1748: 'Cuando las leves criminales sacan las penas de la
indole particular de cada crimen, eso es el triunfo de la libertad. No hav arbitrariedad, la
pena no es hifa del capricho del legislador, sino de la naturale:a del delito, v no es el
hombre quien eferce violencia en otro hombre`. Montesquieu. El espiritu..., titulo XII,
capitulo IV (Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones Universales-Bogota). Por otro
lado, Grotius (1583-1645) en 1625 al establecer la diIerencia entre la sancion de los
pecados por Dios y la de los delitos, habia indicado que la de los pecados debia dejarse a
Dios, ello cuando no tuvieran relacion directa ni indirecta con la comunidad humana o con


36
Naucke critica que al no ser precisado el concepto de daosidad social por Beccaria,
queda el mismo abierto para las diIerentes estructuras politicas. Asi cuando el legislador
cataloga un hecho como daino socialmente, lo que no exige un gran esIuerzo politico,
debido a la Iacil manipulacion del concepto, el autor del hecho debe temer dureza
125
. En
contra de esa posicion debe indicarse que el principio de daosidad social Iue Iormulado
por Beccaria en un sentido garantista, de modo que lo que pretendio Iue establecer limites
al legislador y no propiamente exigirle la intervencion creando nuevos delitos.
Debe reconocerse, sin embargo, que Beccaria no se ocupo de deIinir que se entiende
por daosidad social. En un sentido negativo dicho concepto pretendia combatir el derecho
existente
126
, de modo que la pena deberia ser independiente de la 'intencion del que
comete el delito
127
, de la 'dignidad de la persona ofendida
128
y de la 'gravedad del
pecado
129
.
Beccaria hizo una distincion de los delitos en tres grupos, estableciendo una
graduacion de los mismos de acuerdo con la gravedad del dao a la sociedad.
Indico al respecto que los delitos mas daosos son los de 'lesa mafestad, diciendo
que estos '...destruven inmediatamente la sociedad o quien la representa
130
. Ya se hizo
reIerencia a lo poco critico que Iue Beccaria con respecto a este tipo de delitos
131
.
Coloco luego a los 'delitos contrarios a la seguridad de cada particular,
sealando que '... siendo este el fin primario de toda sociedad legitima, no puede defar de
sealarse alguna de las penas mas considerables, establecidas por las leves a la violacion

otros seres humanos. Grottius: De Iure Belli Ac Pacis. En: Vormbaun (Editor): Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993, No. XX, p. 20. Dicha reIerencia de
Grotius tiene relacion con la necesaria daosidad social de un pecado para que pueda ser
convertido en delito.
125
CI. Naucke. Die Modernisierung...., pp. 46-47.
126
CI. Wchter. StraIrechtliche AuIklrung. FrancIort del Meno, Tesis doctoral, 1987, p.
157.
127
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 7, p. 37.
128
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 7, p. 38. Dice Naucke que el concepto de daosidad
social es abierto en Beccaria, encontrandose en el como contrario el concepto de 'dignidad
de la persona ofendida. Naucke. Die Modernisierung..., p. 46. Sobre ello vease las
conclusiones.
129
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 7, p. 38.
130
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 39.
131
Vease: capitulo II, No. 2.2 de este libro.


37
del derecho de seguridad adquirido por cada ciudadano
132
. Agrego precisando mas estos
delitos que 'Los atentados, pues, contra la seguridad v libertad de los ciudadanos son uno
de los mavores delitos v bafo esta clase se comprenden, no solo los asesinatos v hurtos de
los hombres plebevos, sino aun los cometidos por los grandes v magistrados, cuva
influencia se extiende a una mavor distancia v con mavor vigor, destruvendo en los
subditos las ideas de fusticia v obligacion v sustituvendo en lugar de la primera el derecho
del mas fuerte en que peligran finalmente con igualdad el que lo efercita v el que lo
sufre
133
. Hizo reIerencia con ello al Derecho Penal tradicional, o sea a los atentados en
contra de la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor y la propiedad. Interesante es
que a pesar de las ideas ilustradas de Beccaria en el tratamiento de esta categoria de delitos,
dejo clara su pertenencia a la nobleza. Asi le dedico un capitulo especial al honor, dandole
una gran importancia y considerando que debe ser tutelado
134
y a los duelos, delitos estos
ultimos que Beccaria reconocio como relacionados en particular con la nobleza
135
,
estimando que debia castigarse al agresor, o sea 'al que dio ocasion para el duelo,

132
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 40.
133
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 40.
134
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 9, pp. 41-43. Sobre el honor en Beccaria: Vargas,
Tatiana. Del honor. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei
delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 111-119.
135
Asi dijo Beccaria: 'Por que motivo el vulgo no tiene por lo comun desafios como la
noble:a? No solo porque esta desarmado, sino tambien porque la necesidad de los
sufragios es menos comun en la plebe que en los nobles, que estando en lugar mas elevado,
se miran con mavores celos v sospechas. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 10, p. 43. En
contra de los duelos dijo Rousseau en su carta a D` Alembert sobre los espectaculos:
que consiste esta preocupacion del duelo que deberia tratarse de destruir? En la opinion la
mas extravagante v barbara que famas entro en el entendimiento humano. a saber, que el
valor suple a todos los deberes de la sociedad, que un hombre no es va fala:, picaro,
calumniador, que es civil, humano, v politico, cuando sabe batirse, que la mentira se
cambia en verdad, que el robo llega a ser legitimo, la perfidia honrada, la infidelidad
laudable, tan luego como todo esto se sostiene con el acero en la mano. que una afrenta
queda siempre bien reparada con una estocada, v que nunca se tiene culpa con un hombre,
con tal que se le mate./Hav, vo lo confieso, otro caso diferente en que la gentile:a se
me:cla con la crueldad, v en el que no se mata a la gente mas que por casualidad, v en el
que no se mata a la gente mas que por casualidad, es el en que se baten a primera sangre.
A primera sangre, oh Dios' Y que quieres tu hacer de esta sangre, bestia fero:? Te la
quieres beber?. En: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 78. Con respecto a los duelos en
Beccaria: Sarrabayrouse, Eugenio. De los duelos y la tranquilidad publica. En: Matus, Jean
Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I,
2011, pp. 121-128.


38
declarando inocente al que sin culpa suva se vio precisado a defender lo que las leves
actuales no aseguran, que es la opinion, mostrando a sus ciudadanos que el teme solo a las
leves, no a los hombres
136
.
La tercera categoria de los delitos se reIiere a las '(...) acciones contrarias a lo que
cada uno esta obligado a hacer o no hacer, segun las leves respecto del bien publico
137
.
Ello corresponderia a lo que hoy dia se conoce ya sea como inIracciones administrativas o
como contravenciones
138
, segun la regulacion respectiva. Ello queda claro al indicar
Beccaria que hacia reIerencia a lo que los Iranceses 'llaman de la policia
139
. Dijo sobre
estos delitos: 'Finalmente entre los delitos de la tercera especie se cuentan particularmente
los que turban la tranquilidad publica v la quietud de los ciudadanos, como los estrepitos v
desordenes en los caminos publicos destinados al comercio v paso de los ciudadanos,
como los sermones fanaticos que excitan las pasiones faciles de la curiosa muchedumbre,
que toman fuer:a con la frecuencia de los oventes, v mas del entusiasmo oscuro v
misterioso que de la ra:on clara v tranquila, pues esta nunca obra sobre una gran masa de
hombres
140
.
Es objeto de controversia si la clasiIicacion de los delitos hecha por Beccaria es
antropologica en la determinacion de la daosidad social de la conducta. Asi Naucke estima
que lesiones en contra de la vida y libertad no interesan a Beccaria en razon de que un ser
humano haya sido muerto o privado de libertad, sino solamente porque el bienestar publico
es aIectado, el que en estos delitos de acuerdo con Beccaria, a diIerencia de lo que ocurre
en los delitos en contra de la colectividad, solamente es aIectado en Iorma indirecta
141
. Ello
lo dice Naucke comentando la Irase de Beccaria 'Cualquier delito, aunque privado, ofende
a la sociedad, pero no todo delito procura su inmediata destruccion
142
. Debe decirse, sin
embargo, que dicha Irase pretendia en realidad servir de critica a la amplitud con que eran

136
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 10, p. 43.
137
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 39.
138
En este sentido: Sainz Cantero, op. cit., p. 56.
139
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 11, p. 44.
140
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 11, p. 44.
141
Naucke. Die Modernisierung..., p. 47. Indica Reuter que de acuerdo con Beccaria la
medida de los crimenes no es el perjuicio individual, sino el dao social. CI. Reuter.
Verbrechen..., p. 173.
142
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 39.


39
concebidos los delitos de lesa majestad, estableciendo limites para que pudiesen ser
considerados como tales, tal y como se menciono con anterioridad
143
.
En contra de la opinion de Naucke pueden encontrarse expresiones de Beccaria, de
acuerdo a las cuales la graduacion de los delitos sera de acuerdo con la injusticia cometida
en contra de los miembros particulares de la sociedad, ello al decir que el ultimo lugar en
gravedad lo ocupa '... la mas pequea infusticia` al respecto
144
. Incluso puede decirse que
teoricamente aun en lo concerniente a los delitos de lesa majestad, o sea aquellos que,
segun Beccaria, tienden a destruir a la sociedad, puede deIenderse una concepcion
antropologica del dao social, puesto que no debe olvidarse que Beccaria sigue la doctrina
del contrato social
145
, de modo que a traves de este los hombres se 'unieron en sociedad,
cansados de vivir en un continuo estado de guerra, v de go:ar una libertad que les era
inutil en la incertidumbre de conservarla
146
de lo que se deduce que la conservacion de la
sociedad implica un beneIicio para los seres humanos. Sin embargo, debe reconocerse que
Beccaria encuentra diIicultades al tratar los delitos de lesa majestad, no siendo coherente en
su planteamiento, puesto que, conIorme a la concepcion que de esos delitos existia en su
tiempo, aunque partio que daaban a la sociedad, ya que llevaban a su destruccion, sostuvo
ademas daaban al mismo soberano
147
. Asi al deIinir los delitos de lesa majestad se aparto
de la daosidad social e indico que estos: 'destruven inmediatamente a la sociedad o quien

143
Vease: capitulo II, No. 2.2.
144
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 6, p. 36. Dice Ferrajoli que un clasico principio
liberal es '(...) la no punicion de las ofensas en dao de si mismo. Desde Hobbes a
Puffendorf v Locke, desde Beccaria a Hommel, Bentham, Pagano v Romagnosi, todo el
pensamiento liberal coincidio en identificar en la ofensa ocasionada a los otros, las
ra:ones, los criterios v las medidas de prohibicion v penali:acion, en el cuadro de una
concepcion restringida del derecho penal como instrumento de tutela de los ciudadanos
contra las violencias afenas. Ferrajoli, Luigi. El garantismo en la IilosoIia del Derecho
(Traduccion: Gerardo Pisarello/Alexei Julio Estrada/Jose Manuel Diaz Martin). Bogota,
Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 98.
145
Vease: capitulo II, No. 2.2.
146
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 1, p. 27.
147
No debe olvidarse que el mismo termino delitos de lesa majestad no hacia reIerencia
propiamente a la daosidad social, sino mas bien a la aIectacion al soberano y su Iamilia.
En este sentido Cabanellas deIine dichos delitos de la siguiente manera: 'En las naciones
monarquicas, con esta locucion se designan los delitos contra el rev, la reina v el principe
heredero de la corona. Se dice lesa mafestad, por haber sido lesionada, moral o
materialmente, la mafestad simboli:ada en el monarca o las personas de su intima
familia. Cabanellas. Diccionario Juridico Elemental. Buenos Aires, Heliasta, 1979, p. 183.


40
la representa (el subrayado no es del original)
148
, lo que Iue reiterado por Beccaria al
tratar delitos como el contrabando, en donde dijo que oIenden 'al soberano v a la
nacion
149
(el subrayado no es del original). Todas estas expresiones deben ser entendidas
por supuesto de acuerdo con la lealtad monarquica de Beccaria, a lo que se hizo reIerencia
con anterioridad
150
.
En relacion con el Derecho Penal actual debe mencionarse que parte importante de
los aportes de WinIried Hassemer y sus discipulos es la denuncia de la perversion que se ha
hecho del principio de proteccion de bienes juridicos por las tendencias actuales del
Derecho Penal, indicando que dicho principio en contra del sentido que tenia en la
Ilustracion, no se utiliza para limitar al legislador en la creacion de nuevos delitos, sino mas
bien como exigencia para que prevean nuevos delitos, especialmente en materia del medio
ambiente y de la economia. Se reclama ademas Irente a la utilizacion constante de delitos
de peligro abstracto, que alejan al Derecho Penal de su ideal de proteccion de bienes
juridicos
151
. Por otro lado, debe mencionarse que dentro de la concepcion del Iuncionalismo
extremo de Gnther Jakobs, se llega a restar importancia al concepto de bien juridico,
enIatizandose en su lugar la Iidelidad al derecho
152
. Con ello, se pierde la Iuncion critica
que tiene el principio de proteccion de bienes juridicos, que precisamente era el que tenia el
concepto de daosidad social en el pensamiento de Cesare Beccaria.

3.6. DIFERENCIA ENTRE DELITO Y PECADO

En el articulo 75 de la Constitucion Politica de Costa Rica se preve que la religion
catolica es la oIicial del Estado, aunque se permite la libertad de cultos. Se trata de una

148
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 8, p. 39.
149
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 33, p. 92. Con respecto al delito de contrabando
indica Miguel Bajo Fernandez que Beccaria llama la atencion sobre la diIicultad de
encontrar en dicho delito la daosidad social, denunciando asi un cierto Iormalismo en el
comportamiento delictivo. CI. Bajo Fernandez, Miguel, op. cit., pp. 42-43. Sobre el
contrabando en Beccaria. Garcia Perci. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250
aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 401-413.
150
Vease: capitulo II, No. 2.2.
151
CI. Hassemer. Perspektiven..., pp. 483-484; Hassemer.Vieltalt..., pp. 175-176; Herzog.
GesellschaItliche...; Herzog. Nullum..., pp. 105-112.


41
norma que en los ultimos tiempos, con razon, ha dado lugar a una Iuerte critica, debido a
los privilegios que se conceden a la Iglesia Catolica en perjuicio de otras religiones
153
.
La libertad religiosa esta establecida en el articulo 12 CADH. Debe anotarse que la
libertad religiosa es la que mas polemica ha dado para la admision de las Declaraciones y
Tratados de Derechos Humanos, en particular por parte de los paises en que impera la
religion musulmana
154
. En lo relativo a la intolerancia religiosa debe recordarse la
persecucion que de los judios se hizo por parte del nacionalsocialismo en Alemania (1933-
1945), que tenia como aspecto primordial de su politica el exterminio de los judios, dando
lugar a la muerte de millones de personas. Todo ello no Iue sino una expresion del
antisemitismo, muy arraigado en la sociedad occidental, que habia tenido uno de sus puntos
mas altos durante la inquisicion y la expulsion de los judios de Espaa, y que tenia un
amplio apoyo politico en la Europa del siglo XIX y de principios del Siglo XX, de modo
que el nacionalsocialismo hizo eco de ello. Mas reciente debe mencionarse la lucha violenta
entre catolicos y protestantes en Irlanda del Norte y la guerra de la antigua Yugoslavia,
relacionada con conIlictos religiosos.
Debe tenerse en cuenta la importancia que la lucha por la tolerancia religiosa tuvo
en el surgimiento de las declaraciones de derechos norteamericanas, resultando que incluso
Georg Jellinek ha sostenido que los derechos humanos tienen su origen en la lucha por la
libertad religiosa
155
. Sin embargo, dicha tesis debe considerarse como exagerada, habiendo
sido reIutada por Martin Kriele
156
, lo que no debe llevar a negar la importancia de la lucha
por la tolerancia religiosa por parte de los colonos norteamericanos, que huian de la
intransigencia religiosa. Con respecto a ello, es importante el acta de tolerancia de
Maryland de 1649, que establece como premisa basica la creencia cristiana, supliendo la

152
CI. Jakobs, Gnther. Que protege el Derecho Penal: bienes juridicos o la vigencia de la
norma? Mendoza, Ediciones Juridicas Cuyo, 2001.
153
La Sala Constitucional costarricense no ha estado exenta de tomar partido en
discusiones teologicas, ello en contra del principio de libertad religiosa, establecido en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Asi en el voto 1101-92 del 24 de abril
de 1992 considero como 'incuestionable 'la existencia del diablo.
154
CI. Llobet Rodriguez. Derechos humanos en la justicia penal, pp. 71-72 y 138.
155
CI. Jellinek. Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte, pp. 1-77; Jellinek. Die
Erklrung der Menschen- und Brgerrechte. Antwort an Emile Boutmy, pp. 113-128.
156
Kriele. EinIhrung..., pp. 134-137; Kriele. Introduccion a la teoria del Estado
(Traduccion: Eugenio Bulygin). Buenos Aires, Depalma, 1980, pp. 221-224.


42
intransigencia religiosa por clausulas de libertad religiosa. Igualmente son importantes las
concesiones y acuerdos de West New Jersey del 16 de marzo de 1677, que prohibieron las
persecuciones por razones de indole religiosa, contemplando el derecho a la libertad
religiosa
157
. En lo atinente a Europa es relevante el Edicto de Nantes de 1598-1599, que
procuraba superar mas de cuarenta aos de guerras civiles y religiosas y regula las
condiciones bajo las cuales el culto protestante seria tolerado
158
. Sin embargo, la tolerancia
se volvio luego a retirar, llevando ello a la renovacion de la guerra. La unidad conIesional
provoco quemas en la hoguera, torturas, penas de muerte y procedimientos
inquisitoriales
159
. En contra de ello se emprendieron las luchas de la doctrina ilustrada, que
pretendia la diIerenciacion entre delito y pecado, que debia llevar a la decriminacion de
delitos y a eliminar el componente religioso en la imposicion de la pena, ello debido a que
esta era concebida como expiacion del pecado
160
. Unido lo anterior a la lucha en contra de
la tortura e incluso en contra de la pena de muerte, tal y como ocurrio con Beccaria. Debe
considerarse ademas que una caracteristica de los enciclopedistas Iranceses era ser deistas y
anticlericales. Ello, sin embargo, no se puede aIirmar con respecto a Beccaria, quien a

157
CI. Peces-Barba y otros (Editores), op. cit., pp. 73-74, 81.
158
CI. Peces Barba y otros (Editores), op. cit., pp. 57-61.
159
CI. Kriele. Liberacion..., p. 45.
160
La expiacion esta asociada con una concepcion retributiva de la pena, ya que implica la
redencion del pecado a traves de la pena. Por ello su utilizacion implica un concepto de
caracter religioso. CI. Bernal Acevedo, Gloria Lucia/Cortes Sanchez, Edwin Mauricio.
Teorias de la pena. Bogota, Ibaez, 2010, p. 71; Rivacoba y Rivacoba. Funcion., p. 63;
Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 310. En ocasiones, sin
embargo, se hace reIerencia a la expiacion ademas en un sentido de prevencion especial
positiva, en cuando a traves de la expiacion se procura el arrepentimiento por la Ialta
cometida y con ello la conviccion de no volver a pecar. Sobre el concepto de expiacion
desde el punto de vista religioso: Collins, G/Farrugia, E. Diccionario teologico de teologia.
Estella (Navarra) Verbo Divino, 2002, pp. 148-149; Diccionario biblico conciso Holman.
Broadman & Holman Publishers. Estados Unidos de America, 2001, p. 249. Es importante
tener en cuenta que existe diversas concepciones absolutas de la pena, siendo la expiacion
una de ellas, contraponiendose esta posicion a la de la pena como retribucion justa,
deIendida por autores como Immanuel Kant. CI. Bernal Acevedo, Gloria Lucia/Cortes
Sanchez, Edwin Mauricio, op. cit., p. 71. A Iavor de la expiacion como Iin de la pena:
Castillo Gonzalez, op. cit., T. II, pp. 449-450.


43
traves de la respuesta al libelo de Facchinei (escrito aparentemente por Pietro y Alessandro
Verri) y del prologo que le agrego a su libro, proclamo su religion
161
.
Escribio Beccaria: 'Finalmente algunos pensaron que la gravedad del pecado se
considerase en la graduacion de los delitos (...). La gravedad del pecado depende de la
impenetrable malicia del cora:on. Esta no puede sin revelacion saberse por unos seres
limitados, como pues, se la tomara por norma para castigar los delitos? Podran los
hombres en este caso castigar cuando Dios perdona, v perdonar cuando castiga. Si ellos
son capaces de contradecir al Omnipotente con la ofensa pueden tambien contradecirle
con el castigo
162
.
Hay que resaltar que la exigencia de la daosidad social de la conducta dentro del
pensamiento de la Ilustracion
163
deberia llevar a la decriminizacion de conductas, por
ejemplo de los delitos de magia, hechiceria y otros analogos
164
.
Sin embargo, debe ser reconocido que aunque Beccaria se pronuncio por la
diIerenciacion entre Derecho y Religion, su temor a la reaccion de la Inquisicion lo hizo ser
muy cauto en la critica a los delitos mencionados
165
, al igual que su temor al Monarca lo

161
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, prologo, pp. 21-24; Beccaria, op. cit., Porrua, pp. 337-
351. Con respecto a la lucha por la tolerancia religiosa dentro de la doctrina de la
Ilustracion: Locke. Carta sobre la tolerancia (Edicion a cargo de Pedro Bravo Gala).
Madrid, Civitas, 1998; Voltaire. Tratado sobre la tolerancia. Con respecto a la importancia
de la tolerancia religiosa y politica en una democracia: Kelsen. Que es justicia? (Edicion a
cargo de Albert Calsamiglia). Barcelona, Ariel, 1992, pp. 59-63.
162
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 7, p.38. Debe recordarse el paso que habia dado
Hugo Grotius (1583-1645) en 1625 al independizar el Derecho Natural de la existencia de
Dios, indicando que existiria aunque Dios no existiera o no se ocupara de los asuntos
humanos, siendo aprehendible por la razon. Sin duda esa habia sido una contribucion de
gran relevancia para la separacion entre Derecho y Religion. Debe tenerse en cuenta
ademas la distincion que establecio Grotius entre los pecados y los delitos. CI. Grottius, op.
cit., No. XX, p. 20.
163
Vease: capitulo III, No. 3.5 de este libro.
164
CI. Rivacoba y Rivacoba. La reIorma de la Ilustracion. En: Doctrina Penal (Argentina),
No. 42, 1988, p. 245.
165
Vease lo que se indica en el capitulo I, No. 1.2, con respecto a la carta de Beccaria a
Morellet. Haciendo reIerencia al capitulo sobre 'un genero particular de delitos comenta
Vicente Tomas y Valiente: 'Beccaria esta aqui pensando en los delitos religiosos, v mas
concretamente en los de herefia. El pensamiento general suvo, su formacion ilustrada, su
gran admiracion hacia Montesquieu, hacen presumir que sera enemigo de aquellas formas
delictivas v de su sumision a tribunales inquisitoriales religiosos, piensese que muv
cercana a esta posicion es la por el sostenida en torno al delito de suicidio, que usualmente


44
llevo a que tampoco Iuese muy critico al tratar los delitos de lesa majestad, de gran
amplitud en su epoca, y cuya reIorma Iorma parte del discurso de la Ilustracion
166
.
Beccaria, sin embargo, si menciono los horrores de las quemas de brujas, aunque sin hacer
reIerencia expresa a que trataba dicho tema, ello al decir: 'Cualquiera que levere este
escrito advertira haber omitido vo en el un genero de delitos que ha cubierto la Europa de
sangre humana, v que ha funtado aquellas funestas hogueras, donde servian de alimento a
las llamas los cuerpos vivos de los hombres, cuando era placentero espectaculo v armonia
grata para la ciega muchedumbre oir los sordos v confusos gemidos de los miserables que
salian envueltos en remolinos de negro humo, humo de miembros humanos, entre el
rechinar de los huesos abrasados, v el tostarse de las entraas aun palpitantes. Pero los

era fustificado por teologos v furistas como pecado contra Dios v al mismo tiempo delito
religioso. Sin embargo, Beccaria elude aqui su tratamiento a fondo, como lo hi:o en el
cap... respecto a los delitos de lesa mafestad v por las mismas cautas ra:ones.... Tomas y
Valiente. Introduccion..., p. 106. Acerca de ello indica Calamandrei: 'Beccaria se hace
cauto cuando ro:a la materia de las acusaciones de herefia v de lesa mafestad. apenas una
alusion a los procesos de magia o a aquellos en que 'se hagan de las palabras un delito.
Calamandrei. PreIacio y notas, p. 113 (Vease tambien p. 195).
166
Asi la critica de Montesquieu (1689-1755) en 1748 con respecto a los delitos religiosos
habia sido mas Iuerte que la de Beccaria. Habia dicho el primero: 'En las cosas que turban
la tranquilidad o la seguridad del Estado, las acciones ocultas son de la incumbencia de la
fusticia humana, pero en las que ofenden a la divinidad, en las que no cabe la accion
publica, no puede haber materia delictiva. todo queda entre el hombre v Dios, que sabe la
medida v el tiempo de sus vengan:as. Y si, confundiendo las cosas, busca el magistrado el
sacrilegio oculto, practica una inquisicion que no es ninguna manera necesaria, con la
cual destruve la libertad de los ciudadanos, alarma sus consciencias, excita el celo de las
conciencias temidas v de las conciencias atrevidas contra el sosiego de los mismos
ciudadanos./El mal ha venido de la falsa idea de que es preciso vengar a la divinidad. Pero
a la divinidad es menester honrarla v no vengarla, cual seria el termino de los suplicios?
Para que las leves de los hombres havan de defenderse v vengar a un ser infinito, se habria
de hacerlas con arreglo a una infinidad, no segun las flaque:as, la ignorancia v los
caprichos de la naturale:a humana. Montesquieu. El espiritu..., titulo XII, capitulo IV
(Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones Universales-Bogota). Mas adelante dijo:
'Maxima importante. hav que ser circunspecto en la persecucion de la magia v la herefia.
La acusacion de estos dos delitos pudiera ser extremadamente peligrosa para la libertad v
originar una infinidad de tiranias, si el legislador no sabe limitarla`. Montesquieu. El
espiritu..., titulo XII, capitulo V (Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones
Universales-Bogota). Importante habia sido con anterioridad la critica hecha en 1701 por
Thomasius (1655-1728) a los delitos de brujeria, en donde negaba que una caracteristica de
la brujeria Iuese un pacto y el contacto carnal con el diablo. CI. Thomasius. Von Lasten der
Zauberai/ber die Hexenprozesse. Munich, Deutscher Taschenbuch, 1986. Sobre ello:
Kleinheyer/Schreder, op. cit., pp. 303-304.


45
hombres racionales veran que el lugar, el siglo v la materia no me permiten examinar la
naturaleza de este delito
167
. Por otro lado, en la respuesta a Facchinei, que Beccaria se
atribuye, se dijo: 'Pregunto a mi acusador, si le parece conforme a las maximas de la
iglesia, el condenar a los hombres a perecer entre las llamas
168
.
Es claro que Beccaria no queria dejar de reIerirse a la persecucion en contra de las
brujas, a pesar de que reconoce no poder decir lo que quisiera
169
. Debe tenerse, sin
embargo, en cuenta que la persecucion de la hechiceria en los tiempos de Beccaria se
encontraba en Iranca decadencia
170
. El punto alto de la persecucion de la brujeria ocurrio
entre los aos 1560 y 1630, con los puntos absolutamente mas altos en los aos 80 del siglo
XVI y en el periodo de 1626 a 1630
171
. Asi las ultimas brujas Iueron quemadas en
Wurzburgo en 1749, en Erdingen (Brisgovia) en 1751, en Kempten en 1775 y en Glarus en
1782
172
. Por otro lado, la persecucion de las brujas en Italia no tuvo la relevancia que
recibio en Alemania. En este sentido se seala que en Alemania se produjeron 25,000
ejecuciones, mientras en Italia se realizaron 1,000 ajusticiamientos, teniendo Alemania en
el ao 1600 unos 16 millones de habitantes e Italia 13 millones cien mil habitantes
173
.

3.7. DERECHO PENAL DE ACTO: NO PUNICIN DE LOS PENSAMIENTOS


167
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 39, p. 102. Sobre dicha reIerencia de Beccaria como
concerniente a las quemas de las brujas: Fischl, op. cit., p. 40.
168
En: Beccaria, op. cit., Porrua, p. 346.
169
CI. Beristain. Los derechos humanos..., p. 197.
170
En este sentido: Reuter. Verbrechen..., pp. 173-174.
171
CI. Behringen, op. cit., p. 35.
172
CI. Radbruch/Gwinner. Historia de la criminalidad (Ensayo de una Criminologia
historica). Barcelona, Bosch, 1955, p. 178. Sobre ello: Kng, Hans. La mujer en el
cristianismo (Traduccion: Daniel Romero). Madrid, Trotta, 2002, pp. 96-97.
173
CI. Behringen, op. cit., pp. 65-66. Sobre los procesos de las brujas: Radbruch/Gwinner.
Historia..., pp. 177-191; Behringen, op. cit., pp. 32-74. De gran importancia en la
persecucion de las brujeria Iue la publicacion del libro 'El Martillo de las Brufas
(Hexenkammer) por los dominicos Enrique Institutoris y Jacobo Sprenger en 1486. Vease:
Sprenger/Institutoris, op. cit.; Krammer, Heinrich/Sprenger, Jacobus, op. cit. Sobre este
texto: ZaIIaroni. La palabra de los muertos, pp. 29-36, quien indica: 'El primer modelo
integrado de criminologia etiologica (causas del crimen), derecho penal (manifestaciones
del crimen) v criminalistica (signos de los criminales), aprece con enorme v sofisticado
desarrollo en el Malleus maleficarum o Martillo de las brufas de 1487, obra de Jacob
Sprenger v Heinrich Krmer` (p. 29).


46
La no punicion de los pensamientos es un postulado basico de un Derecho Penal de
acto, derivado del principio de culpabilidad
174
. Ello lleva a que la Iase interna del iter
criminis sea impune
175
. En la Iase externa se distingue entre actos preparatorios y actos de
ejecucion, distincion en la que no tiene propiamente inIluencia el principio de no punicion
de los pensamientos, sino mas bien el criterio del delito como un dao social, que lleva al
requerimiento del peligro al bien juridico tutelado
176
. Se agrega que de acuerdo al principio
de Derecho Penal de acto debe castigarse a la persona por lo que hace, no por lo que es no
pudiendo penarse a alguien por su mera peligrosidad si ella no ha redundado en la comision
de un hecho delictivo concreto y aun en ese supuesto la pena a imponer sera por ese hecho,
no pudiendo partirse de la peligrosidad, ello de acuerdo con el principio de culpabilidad
177
.

174
Art. 39 de la Constitucion Politica de Costa Rica.
175
CI. Dall` Anese Ruiz, Francisco/Llobet Rodriguez, Javier. El iter criminis. San Ramon,
Universidad de Costa Rica, 1988, pp. 2-3.
176
Sobre ello: Llobet Rodriguez. Delitos..., pp. 80-83. Vease: capitulo III, No. 3.5.
177
CI. Llobet Rodriguez. Fijacion..., No. 7; Llobet Rodriguez. Principios de la Iijacion...,
pp. 433-435, Llobet Rodriguez. Derechos humanos en la justicia penal, pp. 343-347. No
pueden por ello operar los antecedentes penales (condenatorias anteriores) del imputado
como una circunstancia agravante que lleve a un aumento de la pena. La jurisprudencia de
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y la de la Sala Constitucional de Costa Rica
ha tendido a autorizar la consideracion de la reincidencia del imputado como un Iactor que
puede llevar a la imposicion de una pena mas grave. Sobre ello vease: Sala Constitucional,
voto 3303-2002 del 9-de abril de 2002, que autorizo que se considerase la reincidencia para
la Iijacion de una mayor penalidad en las contravenciones. En contra de ello la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermin Ramirez vs. Guatemala, sentencia
de 20 de junio de 2005, se pronuncio en contra de un Derecho Penal de autor. Sealo: '95.
La valoracion de la peligrosidad del agente implica la apreciacion del fu:gador acerca de
las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir,
agrega a la imputacion por los hechos reali:ados, la prevision de hechos futuros que
probablemente ocurriran. Con esta base se despliega la funcion penal del Estado. En fin
de cuentas, se sancionaria al individuo con pena de muerte inclusive no con apovo en
lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes,
de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos. El pronostico sera efectuado, en el mefor de los casos, a partir del diagnostico
ofrecido por una pericia psicologica o psiquiatrica del imputado. 96. En consecuencia, la
introduccion en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la
calificacion tipica de los hechos v la aplicacion de ciertas sanciones, es incompatible con
el principio de legalidad criminal v, por ende, contrario a la Convencion.


47
Beccaria expreso que no pueden penarse los pensamientos. En este sentido dijo: 'La
unica v verdadera medida de los delitos es el dao hecho a la nacion, v por esto han
errado los que creveron que lo era la intencion del que los comete (...)
178
.
Sin embargo, la no punicion de los pensamientos y la pretension de liberar a la
persona Irente a los ligamenes opresores de la Iglesia y del Estado, evitando abusos de
estos, llevo a que Beccaria sostuviera una vision objetivada del hecho punible
179
, que puede
conducir en deIinitiva a la responsabilidad objetiva, la que conIorme a los parametros
actuales seria contraria al principio de culpabilidad. Asi luego de hacer reIerencia a la
irrelevancia de la intencion para determinar el grado del delito agrego: 'Alguna ve: los
hombres con la mefor intencion causan el mavor mal a la sociedad, v algunas otras con la
mas mala hacen el mavor bien
180
. Por otro lado, no se encuentra en Beccaria la distincion

178
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 7, p.37. Ya Montesquieu (1689-1755) habia escrito
que 'Las leves no deben castigar mas que hechos. Montesquieu. El espiritu..., libro XII,
capitulo XI (Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones Universales-Bogota). La no
punicion de los pensamientos ya habia sido expresada antes que Montesquieu por otros
pensadores, por ejemplo por Hugo Grotius (1583-1645) en 1625. CI. Grotius, op. cit., No.
XVIII, p. 70. Luego de Montesquieu, pero antes de Beccaria, habia hecho reIerencia a ella
Christian WolII (1679-1754). CI. WolII, op. cit., pp. 112-113. Por otro lado, Thomasius
(1655-1728) realizo una distincion entre Derecho y moral, indicando que los deberes
morales se reIieren solamente a la intencion, al Iuero interno, mientras el Derecho se reIiere
a la exterioridad de las acciones, ello en tanto que tiende a la paz externa, tratando de evitar
los conIlictos que puedan nacer de la convivencia. Indico que el Estado que es el organo del
Derecho, no puede penetrar en las conciencias, ni imponer creencia alguna determinada. En
cambio los deberes juridicos son coercibles, porque la coaccion es posible respecto a los
demas, cuando se trata de acciones externas. Sobre ello: Del Vecchio. FilosoIia del
Derecho. Barcelona, Bosch, 1991, p. 74.
179
Vease: Wrtenberger. Cesare Beccaria und die StraIrechtsreIorm, pp. 206-207. Sobre
ello dice ZaIIaroni. 'Por lo que hace al criterio para graduar la magnitud del delito, el
unico que admite es el dao social, excluvendo todo criterio subfetivo, en ra:on de la
igualdad de los hombres en el contrato. Su afan de distinguir entre el derecho v la moral
conforme a fueros le hace perder de vista la subfetividad misma de la conducta criminal,
lo que resulta incoherente luego, cuando se ve necesitado de fundamentar la punicion de la
tentativa, tema que comien:a aclarando que si bien la lev no castiga la intencion, no por
ello debe defar impune la tentativa. ZaIIaroni. Tratado..., T. II, p. 91. Acerca de la vision
objetivada del hecho punible por parte de Beccaria vease tambien: Kper, op. cit., p. 550,
quien indica que para Beccaria lo importante es el dao a la sociedad, midiendo el hecho
punible a partir del hecho exterior y poco a partir de la culpabilidad del sujeto. En este
sentido consultese ademas: Hohmann, op. cit., p. 125. Sobre el tema vease ademas: Cury.
Proporcion., p. 89.
180
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 7, p. 37.


48
entre delitos dolosos y culposos
181
. A pesar de ello, debe reconocerse que despues, hizo una
correccion a su planteamiento a Iavor de la irrelevancia de la intencion, pronunciandose por
la punicion de la tentativa. AIirmo: 'Aunque las leves no castiguen la intencion no por eso
decimos que un delito cuando empie:a por alguna accion que manifiesta la voluntad de
cometerlo no mere:ca algun castigo, pero siempre menor a la misma comision de el
182
.

3.8. FINES PREVENTIVOS DE LA PENA

No puede desconocerse que la pena por deIinicion implica la imposicion de un mal
a un ser humano por parte del Estado
183
, signiIicando una injerencia en los derechos

181
CI. Reuter. Die Ansichten..., p. 67.
182
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 37, p. 98.
183
Sobre ello vease: Ferrajoli. Derecho y razon, p. 387; Falcon y Tella, Ma. Jose/Falcon y
Tella. Fernando. Fundamento y Iinalidad de la sancion: un derecho a castigar? Madrid,
Marcial Pons, 2005, pp. 23-25. En este sentido dijo el enciclopedista de Jaucourt: 'Se
define la pena como un mal con que el soberano amena:a a sus subditos que intenten
violar las leves v que de hecho les infringe en su fusta proporcion cuando las violan, al
margen de la reparacion del dao, atendiendo a algun bien futuro v en ultimo termino a la
seguridad v tranquilidad de la sociedad (el subrayado no es del original). Jaucourt, de:
Pena. En: Diderot/D` Alembert. Articulos politicos de la 'Enciclopedia (Editores y
traductores: Soriano/Porras). Madrid, Tecnos, 1992, pp. 132-133. La concepcion de que la
sancion es una restriccion de derechos, es aplicable tambien al Derecho Penal Juvenil. A lo
anterior se reIirio en Iorma expresa el voto 206-04 del 4 de marzo del 2004 del Tribunal de
Casacion Penal costarricense. Se dijo en el mismo que la sancion penal juvenil no debe
ajustarse a los gustos del menor de edad, de modo que no se aplique la obligacion de seguir
un tratamiento de desintoxicacion, ya que de acuerdo al joven los Hogares Crea son muy
estrictos. Se indico que el Derecho Penal Juvenil persigue Iundamentalmente un caracter
educativo, pero ello no debe llevar a negar que se trata propiamente de un Derecho Penal,
aunque con caracteristicas especiales derivadas precisamente del principio educativo la
sancion penal juvenil es, como su nombre lo dice, una sancion, implicando en deIinitiva
una restriccion de derechos del joven, no pudiendo dejarse a voluntad de este la escogencia
de la sancion, ni tampoco su cumplimiento. Se agrego que el sistema de Derecho Penal
Juvenil persigue tambien que los jovenes asuman la responsabilidad por los actos que
realizan, no pudiendose simplemente Iomentar la irresponsabilidad, lo que de todas
maneras seria inadecuado desde una perspectiva educativa. Se indico tambien que la
sancion penal juvenil, aun con el sentido educativo que debe tener, es propiamente una
sancion, no necesitandose que sea percibida por el joven como una medida que se dicta en
su beneIicio y que por lo tanto puede cumplirla si quiere. En el caso concreto se dijo- la
sancion impuesta es incluso conIorme a los principios del principio educativo, tomando en
cuenta los aspectos que inIluyeron en el actuar delictivo del joven, relacionados con el
consumo de drogas, siendo de suma importancia tratar de que deje de consumirlas. Ya en el


49
Iundamentales, principalmente en lo concerniente a la libertad personal, ya sea a traves de
la privacion de esta o la imposicion de restricciones a la misma, o al patrimonio. Sin
embargo, es un mal que no puede imponerse sin una Iinalidad, la que no puede ser la mera
conservacion del Estado, ya que el mismo debe considerarse al servicio de las personas y
no al reves. En deIinitiva el Iin que deben tener las penas es hacer posible la convivencia en
sociedad, protegiendo los bienes juridicos Iundamentales
184
, siempre de acuerdo con limites
trazados por los principios de ultima ratio, de Iragmentariedad del Derecho Penal, de
culpabilidad y de proporcionalidad. Como consecuencia de la proteccion de bienes
juridicos por parte del Derecho Penal, el mismo debe perseguir Iines de caracter preventivo
y no la mera retribucion. En eIecto si la pena tuviese como Iinalidad la mera realizacion de
la justicia, entonces el principio de proteccion de bienes juridicos careceria de sentido. Esta
proteccion en un Derecho Penal que persigue Iines preventivos no debe verse desde la
perspectiva de la restriccion de bienes juridicos que se impone al ser humano que es
penado, con respecto a cuya conducta delictiva el Derecho Penal habria tenido una derrota
en la proteccion de bienes juridicos, sino debe considerarse desde el punto de vista de la
Iuncion preventiva del Derecho Penal, es decir de evitar conductas Iuturas delictivas que
lesionen o pongan en peligro bienes juridicos
185
. Lo anterior sin perjuicio de que el
principio de culpabilidad, que tiene relacion con ideas retributivas, Iuncione como uno de
los limites a esos Iines preventivos
186
.
Para Beccaria la pena no es un Iin en si mismo, por ello indico que el Iin de la pena
es la prevencion de delitos
187
. Asi sealo: 'El fin de las penas no es atormentar v afligir a

voto 441-2002 del 20 de junio del 2002, ordenado por el Tribunal de Casacion Penal, se
habia indicado que si una sancion quedara a la voluntad del joven en cuanto su
cumplimiento o no, no puede ser considerada como una sancion. Se trataba de un asunto en
que se discutia la legislacion penal con respecto al consumo de estupeIacientes y la
imposicion de una medida de seguridad al joven, que se aplicaba si el mismo estaba de
acuerdo. Se sostuvo que debido a que no se estaba ante una sancion, dicha disposicion no
tenia una naturaleza penal.
184
Vease: capitulo III, No. 3.5 de este libro.
185
CI. Cuerda Riezu, op. cit., pp. 56-58.
186
Vease: capitulo III, No. 3.11 de este libro.
187
Con respecto a Beccaria como precursor de las teorias relativas de la pena: Krumsiek.
Beccaria als VorluIer relativer StraItheorien. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in
Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 1-6. Indica Cury:
'Con buen criterio, el estaba va entonces convencido de que la sociedad no puede esperar


50
un ente sensible, ni deshacer un delito va cometido...
188
. Agrego 'El fin, pues, no es otro
que impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos v retraer a los demas de la
comision de otros iguales.
189
. Dijo tambien: 'Para que una pena sea fusta no debe tener

suprimir completamente los delitos, cuva existencia es una derivacion inevitable de la
indole del ser humana con la cual, por consiguiente, hav que contar. La funcion de la pena
es, mas bien limitar las consecuencias daias de esa tendencia, evitando en lo posible
impedir, mediante su amena:a que lleguen a concretarse. La percepcion de una sociedad
libre por completo de crimenes v criminales parece no encontrarse en la perspectiva del
autor milanes, lo cual posiblemente explica que las esperan:as que pone en la eficacia de
la funcion preventiva general de la pena sean limitadas v que no considere necesario
enfati:arla`. Cury, Enrique. Proporcion entre los delitos y las penas. En: Matus, Jean Piere
(Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011
p. 87.
188
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 12, p.45. Ya dentro de la Ilustracion se habian
Iormulado teorias relativas de la pena, por ejemplo Thomas Hobbes (1588-1679) habia
dicho en 1642: 'No es licito inferir un castigo con otro fin que no sea la correccion del que
peco o la mefora de aquellos que se sientan amonestados en cabe:a afena. Hobbes.
Tratado sobre el ciudadano (Editor: Joaquin Rodriguez Feo). Madrid, Trotta, 1999, p. 36.
Habia mencionado tambien que 'En los castigos no se ha de mirar al mal pasado sino al
bien futuro. Hobbes. Tratado..., p. 36. Posteriormente en 1651 indico: 'La pena es un
dao infligido por la autoridad publica sobre alguien que ha hecho u omitido lo que se
fu:ga por la misma autoridad como una transgresion de la lev, con el fin de que la
voluntad de los hombres pueda quedar, de este modo, mefor dispuesta para la obediencia.
Hobbes. Thomas: Leviatan, parte II, capitulo 28. Thomasius (1655-1728), por su parte, en
1705 le otorgo a los castigos la Iuncion de enmienda, ello al decir: 'Con los castigos los
hombres despiertan de su necedad v defan de ser malos. Thomasius. Fundamentos de
derecho natural y de gentes (Traduccion: Salvador Rus RuIino/Maria Asuncion Sanchez
Manzano). Madrid, Tecnos, 1994, p. 280. Una concepcion relativa de la pena se encontraba
ya en el mismo Platon, el que dijo: 'Ninguna pena, impuesta, conforme al espiritu de la
lev, tiene por fin el mal del que la sufre, sino que su efecto es hacerlo mefor o menos
malo. Platon. Las leyes. Mexico, Porrua, 1991, Libro IX, p.183. Ideas preventivas de la
pena Iueron expresadas tambien por Seneca, el que dijo: 'Se expone al fuego el dardo
torcido, para endere:arlo, o se le comprime entre dos cuerpos, no para romperlo, sino
para alargarlo. asi tambien por las penas del cuerpo v del espiritu se van corrigiendo las
malas inclinaciones`. Agrega: 'Entre el medico v el magistrado, la diferencia consiste en
que el primero, si no salva nuestra vida, nos allana el temido desenlace, en tanto que el
segundo manda al culpable a morir publicamente, en un suplicio infame, no porque el se
compla:ca en el suplicio (barbarie atro: que no puede serle grata), sino para dar efemplo
a todos, con lo cual los que en vida no quisieron ser utiles a la sociedad, a lo menos sirvan
en su muerte`. Seneca. Tratados IilosoIicos. Mexico, Porrua, 1998, p. 4 (En: 'De la ira)
189
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 12, pp. 45-46. Hobbes (1588-1679) se habia
pronunciado en contra de la pena como mera retribucion en 1651: 'Todo el mal que se
inflige sin intencion, o sin posibilidad de disponer al delincuente, o a otros hombres (a
efemplo suvo), a obedecer las leves no es pena sino acto de hostilidad, va que sin semefante


51
lo intenso de ella mas que aquellos grados solos que basten a separar los hombres de los
delitos...
190
.
Importante al respecto es no solamente la asuncion por Beccaria de una concepcion
relativa de la pena, sino que se aparta de la Iundamentacion religiosa de la pena, tan
Irecuente en su epoca, que veia en la pena la expiacion del pecado cometido. En este
sentido indica Seelmann que lo caracteristico de la doctrina de la Ilustracion no es
propiamente la deIensa de ideas preventivas de la pena, sino mas bien que no se recurre a
tener como Iin de la pena la venganza religiosa o metaIisica
191
.
Beccaria rechazo de acuerdo con lo dicho, una concepcion absoluta de la pena, o sea
aquella conIorme a la cual el sentido de la pena se agota con la misma, basandose en la
retribucion del mal causado
192
.

fin ningun dao hecho queda comprendido bafo esa denominacion. Hobbes. Leviatan,
parte II, capitulo 28. Con posterioridad a Hobbes, la prohibicion de la pena como simple
venganza, encontraba antecedentes en Christian WolII en 1754. CI. WolII, op. cit., Par.
155, p. 109. El enciclopedista de Jaucourt sealo en sentido similar: 'En general es cierto
que el soberano solo debe castigar atendiendo a algun obfetivo. Hacer padecer un dao a
alguien, solamente por lo que el personalmente ha hecho, sin prestar atencion mas que al
pasado es una autentica crueldad, condenada por la ra:on, puesto que al fin v al cabo es
imposible impedir que el mal va hecho hava defado de producirse. Jaucourt, de, op. cit., p.
136.
190
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 76..
191
Seelmann. Zum Verhltnis von StraIzwecken und Sanktionen in der StraIrechtliteratur
der AuIklrung. En: ZStW (Alemania), 1989, pp. 336-337.
192
Los principales representante de la teoria absoluta de la pena son Kant y Hegel. CI.
Hegel. FilosoIia del Derecho (Traduccion: Eduardo Vasquez). Caracas, Ediciones de la
Biblioteca, 1991, Par. 99; Kant. Metaphysik..., Par. 49 E. A ello debe agregarse el Papa Pio
XII, quien llego a sostener una teoria absoluta de la pena en 1953. Asi dijo: 'Es deseable
que al menos los delitos mas graves sean castigados en todas partes v, si es posible, de
manera igualmente severa, de modo que los culpables no puedan en ningun lugar
sustraerse o ser sustraidos al castigo`. Sealo ademas. 'Funcion principal de la pena es la
expiacion del delito cometido, que sanciona la violacion del derecho... En la medida en que
sea posible dar satisfaccion al orden violado, hav que hacerlo. Es una exigencia
fundamental de la 'fusticia`. En el campo de la moralidad su mision es mantener la
igualdad existente v fustificada, conservar el equilibrio v restaurar la igualdad infringida.
Esta exige que, mediante la pena, el responsable sea sometido por la fuer:a al orden. El
cumplimiento de esta exigencia proclama la supremacia absoluta del derecho sobre la
infusticia... La victima de una infusticia puede libremente renunciar a la reparacion, pero
la fusticia por su parte se la asegura en todo caso. Citado conIorme a la traduccion que
aparece en: Ferrajoli. Derecho y razon, p. 289, nota al pie 37. Sobre las discusiones desde la
teologia catolica y cristiana en general con respecto a la adopcion de una concepcion


52
En relacion con los Iines preventivos de la pena, Beccaria menciona la prevencion
especial negativa y la prevencion general negativa, recibiendo preponderancia la segunda
de ellas
193
. De hecho hace reIerencia solamente a la prevencion especial negativa sin
desarrollarla
194
, mientras que si hace ello en Iorma amplia con respecto a la prevencion
general negativa.
Importante es que los Iines de prevencion general negativa no eran desconocidos
por la legislacion y concepciones tradicionales de la epoca. En eIecto las Partidas en

absoluta de la pena: Castro Moreno Abraham. El por que y el para que de las penas.
Bogota, Dykinson, 2008, pp. 16-19. Indica dicho autor, que mientras unos, para deIender
una concepcion absoluta de la pena, se basan en la Iormulacion del talion en el Antiguo
Testamento (Exodo 21, versiculos 23-25), otros deIienden una posicion relativa de la pena,
desde la etica cristiana de amor al projimo. En Costa Rica la jurisprudencia de la Sala
Constitucional es conIusa. Asi en la sentencia 2586-93 se dijo: 'La pena es fusta
retribucion del mal ocasionado por el ilicito penal, proporcional a la culpabilidad del
imputable. Sin negar la posible finalidad resociali:adora v en alguna medida preventiva de
la pena, su esencia radica en la retribucion, retribucion que no se traduce en reproche o
vengan:a, sus fines son mas elevados. mantener el orden v el equilibrio, fundamento de la
vida moral v social para protegerlos v restaurarlos en caso de quebranto. Resulta asi que
en dicha resolucion se indica que debe seguirse un criterio retributivo de la pena, aunque al
explicarse este se hacen consideraciones relacionadas con la prevencion general positiva,
aparte de la mencion que se hace en Iorma expresa de la prevencion especial positiva.
193
Asi: Kper, op. cit., p. 550.
194
CI. Anton Oneca. Los Iines de la pena segun los penalistas de la Ilustracion. En: Revista
de Estudios Penitenciarios (Espaa), 1964, p. 420. Ello al mencionar Beccaria como uno de
los Iines de la pena '... impedir al reo causar nuevos daos a sus ciudadanos`. Beccaria,
op. cit., Alianza, capitulo 12, p. 46. Dentro de la doctrina de la Ilustracion las reIerencias en
general son con respecto a la prevencion general negativa, sin embargo, no Ialtan otras
correspondientes a la prevencion especial. Para precisar los diversos aspectos de la
prevencion especial, es importante recordar la distincion que de acuerdo con su Programa
de Marburgo hizo von Liszt, autor posterior a la Ilustracion: '1. Correccion de los
delincuentes capaces v necesitados de correccion, 2. Intimidacion de los criminales no
necesitados de correccion, 3. Inocui:acion de los criminales incapaces de correccion
(von Liszt. La idea del Iin del Derecho. Bogota, Temis, 1990, p. 63). Dentro de esa
clasiIicacion Beccaria hace reIerencia a la Iuncion de inocuizacion de la pena. Sin embargo,
con mucha Irecuencia la doctrina ilustrada hacia mencion a la Iuncion de intimidacion de la
pena con respecto al condenado, de modo que en un Iuturo se abstuviera de cometer nuevos
delitos. En este sentido dice, por ejemplo, el enciclopedista de Jaucourt: 'El soberano se
propone algunas veces corregir al culpable v hacerle perder el deseo de recaer en el delito
curando el mal a traves de su contrario, eliminando mediante la amargura del dolor el
placer que sirve de atractivo al crimen. Jaucourt, de: Pena. En: Diderot/D` Alembert.
Articulos politicos de la 'Enciclopedia (Editores y traductores: Soriano/Porras). Madrid,


53
Espaa indicaban que las penas se imponian por dos razones: para que se reciba un
escarmiento por el yerro que se hizo y para que todos los que oyen y ven tomen ejemplo o
apercibimiento para guardarse que no yerren por miedo a las penas
195
. Por otro lado, en las
Recopilaciones en Espaa se sealaba como razon de las leyes que 'por ellas la maldad de
los hombres sea refrenada v la vida de los buenos sea segura, v por miedo a la pena los
malos se excusen de hacer mal
196
. Ello conducia a penas de gran crueldad, de modo que
pudiesen causar espanto en la colectividad, por lo que su ejecucion se realizaba en
publico
197
.
En contra de ello, Beccaria propugna el menor rigor posible de las penas,
considerando los excesos como inutiles y contraproducentes. Propone en cambio la
inIalibilidad de las penas, la proporcionalidad de las mismas y la prontitud de ellas.
Sobre la inIalibilidad de las penas indico: 'No es la crueldad de las penas uno de
los mas grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas (...). La certidumbre del
castigo, aunque moderado, hara siempre mavor impresion que el temor de otro mas
terrible, unido con la esperan:a de la impunidad
198
. Hoy dia la doctrina al tratar la
prevencion general negativa hace aIirmaciones similares, sealando que la mayoria de los
delincuentes no calculan las posibles consecuencias del hecho, sino lo unico que les
interesa es no ser descubiertos, por lo que la posibilidad de que ello ocurra y que sean
enjuiciados es lo que realmente desempea una Iuncion preventiva
199
.

Tecnos, 1992, p. 137. Por otro lado, Marat (1743-1793) llego a aIirmar que uno de los Iines
de la pena es corregir a los culpables. CI. Marat. Plan de legislacion criminal, p. 79.
195
'E dan esta pena los Judgadores a los omes por dos ra:ones. la una es porque resciban
escarmiento de los verros que ficieron. La otra es porque todos los que overen o vieren,
tomen exemplo o apercibimiento para guardarse que non verren por miedo a las penas.
Cita de acuerdo a Anton Oneca, op. cit., p. 417.
196
Cita de acuerdo a Anton Oneca, op. cit., p. 417.
197
Vease: capitulo I, No. 1.1.
198
Beccaria, Edit. Alianza, capitulo 27, pp. 71-72. Idea similar habia sido expresada por
Montesquieu (1689-1755): 'Si examinamos la causa de todos los relafamientos, veremos
que proceden siempre de la impunidad, no de la moderacion de los castigos.
Montesquieu. El espiritu..., libro VI, capitulo XII (Citado de acuerdo con la edicion de
Ediciones Universales Bogota). Sobre ello vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 55; Marat. Plan de legislacion criminal, p. 83.
199
CI. Roxin, Claus: La parte general del Codigo Penal sustantivo (Traductor: L. A.
Zapatero). En: C. Roxin/G. Arzt/K. Tiedemann: Introduccion al Derecho Penal y al
Derecho Procesal Penal. Madrid, 1989, p. 62; Roxin: StraIrecht Allgemeiner Teil. Munich,


54
El reclamo de la inIalibilidad de las penas lleva a Beccaria a rechazar el perdon del
oIendido, lo que sera tratado luego
200
; el asilo
201
; el indulto
202
, que en general encuentra

1992, Par. 3, No. 25; Roxin. Iniciacion al Derecho Penal de Hoy (Traductores: Muoz
Conde/Luzon Pena). Sevilla, Universidad de Sevilla, 1981, p. 39; Rotman, op. cit., pp. 84-
85. Sobre ello vease en particular: Castro Moreno, Abraham, op. cit., pp. 48-53.
200
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 29, p. 83. Vease: capitulo III, No. 3.12 de este libro.
201
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 35, p. 96. En lo atinente al asilo vease lo que se
dijo en el capitulo I, No. 1.1. Con respecto al asilo vease: Garcia Ramirez. Estudio
introductorio., p. 79, el que aclara que Beccaria se reIiere al asilo medieval, que se
otorgaba en las iglesias y no propiamente a la institucion actual del asilo politico. Acerca
del asilo en Beccaria: Cardenas, Claudia. Asilos. De la talla. En: Matus, Jean Piere
(Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011
pp. 415-425.
202
Dice Beccaria: 'La clemencia es virtud del legislador no del efecutor de las leves, que
debe resplandecer en el codice, no en los fuicios particulares, que hacer ver a los hombres
la posibilidad de perdonar los delitos, v que la pena no es necesaria consecuencia suva, es
fomentar el halago de la impunidad, v manifestar que pudiendose perdonar, las sentencias
no perdonadas son mas bien violencias de la fuer:a que providencias de la fusticia. Que
deberemos pensar cuando el principe concede perdon, esto es, la seguridad publica a un
particular, v que con un acto privado de mal entendida beneficencia forma un decreto
publico de impunidad?. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 46, pp. 111-112. Lo anterior
no Iormo parte de la primera edicion del libro, ni de las primeras correcciones al mismo,
sino de las ulteriores que hizo Beccaria. CI. Vease: Beccaria, op. cit., Alianza, pp. 111-112,
en relacion con la p. 24, nota al pie 1; Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, pp. 307-308, en
relacion con la p. 172. Sobre el indulto en Beccaria vease: Gomez Benitez, Jose Manuel. La
idea moderna de la proporcionalidad de las penas. En: el pensamiento penal de Beccaria
. Su actualidad (Coordinadora: Asua, Adela). Bilbao, Universidad de Deusto, 1990, p. 58.
Con respecto al indulto vease lo que se dijo en el capitulo I, No. 1.1 de este libro. Existe
una tendencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos a establecer limites a
la posibilidad de indultar con respecto a los delitos de violacion de los derechos humanos.
De gran importancia es la sentencia de la Corte Interamericana del 14 de marzo del 2001
(caso Barrios Altos), que partiendo del precedente establecido en el caso Velasquez
Rodriguez, rechazo las leyes de autoamnistia del gobierno de Fujimori en Peru, en cuanto
impiden la identiIicacion de los individuos responsables de violaciones de los derechos
humanos, obstaculizando la investigacion y el acceso a la justicia, impidiendo a las
victimas conocer la verdad y recibir la reparacion correspondiente. Debe tenerse en cuenta
que mientras el caso Velasquez Rodriguez '(...) estuvo pendiente ante la Corte, Honduras
aprobo una amnistia que aparentemente cubria a los responsables por la desaparicion que
estaba en litigio. Sin duda, la Corte estaba consciente de la amnistia promulgada apoco
antes de las audiencias finales ante ella. Sin embargo, Honduras, no hi:o valer la amnistia
en su defensa v la Corte no hi:o mencion alguna de ella, al fallar que Honduras violo su
deber de procesar. Cassel. D.: La lucha contra la impunidad ante el sistema
interamericano de derechos humanos. En: Mendez, Juan/Abrebu, Martin/Mariezcurrena,
Javier (Editores). Verdad y justicia. Homenaje a Emilio F. Mignone. San Jose, IIDH, 2001,
p. 371. Por otro lado, antes de la sentencia del caso Barrios Altos, la Corte Interamericana


55
aceptacion dentro de la Ilustracion
203
; y la prescripcion de los delitos atroces
204
. Se
pronuncia ademas en Iorma Iavorable a la extradicion, siempre que las leyes sean
conIormes a las necesidades de humanidad, de modo que se hayan suavizado
205
.
La exigencia de inIalibilidad de las penas lleva a Beccaria a incurrir en excesos
retoricos, lo que ha llevado a Naucke a decir que las Irases de este no son expresion de
humanidad y liberalidad
206
. Asi sealo Beccaria: 'Dentro de los confines de un pais no
deberia haber algun lugar independiente de las leves. Su poder deberia seguir a todo
ciudadano como la sombra al cuerpo
207
. Luego indico: 'La persuasion de no encontrar un

se habia pronunciado en contra de las autoamnistias del gobierno de Fujimori, ello en los
procedimientos de reparacion de los casos Castillo Paez y Loayza Tamayo. Con respecto a
la prohibicion de las amnistias en casos de violaciones graves de los derechos humanos
vease: Ambos. Impunidad y Derecho Penal Internacional. Medellin, Conrad-Adenauer-
StiItung y otros, 1997, pp. 280-284; Cassel, op. cit., pp. . 357-410; Sancinetti/Ferrante. El
derecho penal en la proteccion de los derechos humanos. Buenos Aires, Hammurabi, 1999.
203
Vease por ejemplo: Thomasius. Fundamentos..., p. 287; Jaucourt, de, op. cit., p. 139;
Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 55.
204
Seala Beccaria: 'Aquellos delitos atroces que defan en los hombres una larga
memoria, si estan probados, no merecen prescripcion alguna a favor del reo que se ha
sustraido con la fuga. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 30, p. 84. La prescripcion es un
instituto que tiende a garantizar seguridad juridica. Sin embargo, debe reconocerse que en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha tendido a establecer la
imprescriptibilidad de los crimenes de guerra y de lesa humanidad. Sobre ello se aprobo la
convencion sobre la imprescriptibilidad de los crimenes de guerra y de los crimenes de lesa
humanidad en 1968. CI. Pacheco (Editor), op. cit., pp. 376-379. Lo mismo cabe indicar con
respecto a la convencion americana sobre desaparecidos (Art. VIII). Vease: Ambos.
Impunidad., pp. 299-301.
205
Dice Beccaria con respecto a la extradicion: 'Pero si entre las naciones es util
entregarse los reos reciprocamente, no me atrevere a decirlo hasta tanto que las leves mas
conformes a las necesidades de la humanidad, las penas mas suaves, v extinguida la
dependencia del arbitrio v de la opinion, no pongan en salvo la inocencia oprimida v la
virtud detestada, hasta tanto que la tirania sea desterrada a las vastas llanuras del Asia
por el todo de la ra:on universal, que siempre une los intereses del trono v de los subditos,
aunque la persuasion de no encontrar un palmo de tierra que perdonase a los verdaderos
delitos seria un medio eficacisimo de evitarlos. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 35, p.
97. En lo atinente a la extradicion la tendencia actual es a denegar la extradicion cuando
existe una presuncion Iundada de que en caso de que se conceda la vida del extraditado
corra peligro vaya a ser sometido a la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes o de
que sera juzgado por tribunales de excepcion o ad-hoc en el Estado requirente. (Art. 13
ultimo parraIo de la Convencion Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura).
206
CI. Naucke. Die Modernisierung..., pp. 41-42. Sobre ello vease las conclusiones.
207
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 35, p. 96.


56
palmo de tierra que perdonase a los verdaderos delitos seria un medio eficacisimo de
evitarlos
208
.
Sin embargo, la misma exigencia de la inIalibilidad de las penas llevo a Beccaria a
rechazar el Derecho meramente simbolico, lo que debe ser elogiado. Asi dijo: 'Regla
general. en todo delito, que por su naturale:a debe las mas veces quedar sin castigo, las
penas son un incentivo
209
.
En lo atinente a la prevencion general negativa no dejan de encontrarse reIerencias
de Beccaria, que recuerdan la teoria de la coaccion psicologica, Iormulada luego por
Feuerbach
210
. Asi menciono: 'Para que una pena obtenga su efecto basta que el mal de
ella exceda al bien que nace del delito, v en este exceso del mal debe ser calculada la
infalibilidad de la pena v la perdida del bien que el delito produciria
211
.
No existe en la obra de Beccaria, sin embargo, mencion alguna a la prevencion
especial positiva o rehabilitadora de la pena
212
. Sobre ello es importante citar a Luis Arroyo
Zapatero: 'En el sistema de penas el sector del ordenamiento que qui:a hava
experimentado una transformacion cualitativa mas relevante respecto de la realidad de la

208
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 35, p. 97.
209
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 31, p. 88.
210
Dijo Feuerbach: 'Todas las contravenciones tienen una causa psicologica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por
placer, a cometer la accion. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicion de que
cada uno sepa, que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que sera mavor que el
disgusto emergente de la insatisfaccion de su impulso al hecho. Feuerbach, op. cit., Par.
13, p. 60.
211
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 27, p. 72. Acerca de la relacion de dicha Irase con la
teoria psicologica de Feuerbach se pronuncia por ejemplo: Fischl, op. cit., p. 39.
212
CI. Wrttenberger. Cesare Beccaria (1738-94) und sein Buch..., pp. 133-134;
Wrtenberger. Cesare Beccaria, p. 226; Wrtenberger. Cesare Beccaria und die
StraIrechtssreIorm, pp. 201, 209; Bueno Arus. Los Iines de la pena de prision en Beccaria y
en la politica espaola contemporanea. En: Cuadernos de Politica Criminal (Espaa), No.
38, 1989, p. 306; Gomez Benitez, op. cit., p. 59; Garcia Ramirez. Estudio introductorio.,
p. 51. Sin embargo, en el voto de Beccaria sobre la reIorma penal de la Lombardia austriaca
de 1792 dijo: '... la pena de trabafos publicos puede hacerse eficacisima v util para el fin
de toda buena legislacion criminal, que es primeramente la correccion del reo cuando sea
posible, v siempre el efemplo dado a los inocentes para alefarlos del delito. Citado
conIorme a la traduccion de Tomas y Valiente. Introduccion..., p. 69. En lo atinente a la
Iinalidad rehabilitadora de la pena vease en particular: Art. 5 Iraccion 6) de la CADH; Art.
10 Iraccion 3) del PIDCP. En relacion con la rehabilitacion como Iin de la pena es


57
epoca del Antiguo Regimen v de las ideas que proclamara Beccaria. Dificilmente podria
Beccaria haber atisbado lo que hov conocemos como principio de la resociali:acion desde
un sistema caracteri:ado por la omnipresencia de la pena capital, las corporales v las de
trabafos for:ados en el catalogo de los delitos
213
.
Debe reconocerse que hoy no Ialtan criticas a dicho Iin de la pena, indicando como
totalitario el establecimiento de la obligatoriedad del tratamiento
214
, mientras desde otra
perspectiva desde mediados de los aos setenta del siglo pasado se ha visto con
escepticismo que se pueda lograr la rehabilitacion a traves del tratamiento penitenciario. El
mismo quedo reIlejada en una investigacion realizada por Martinson en 1974, realizada con
respecto asuntos de caracter penal juvenil, sosteniendo que con escasos ejemplos aislados
los eIectos rehabilitadores no habian tenido resultados apreciables, lo que lo llevo a decir
nada Iunciona ('nothing works)
215
, que se extendio en general, llegandose a un auge del
neoclasicismo penal
216
, que condujo en los Estados Unidos de America a resultados
contradictorios entre si, por un lado, llevo a un endurecimiento del sistema penal, con el
aumento de las penas y la prevision de la pena de muerte, pero, por otro lado, condujo a un
auge de la diversion y de las ideas de justicia restaurativa, que implicaba la aplicacion de
medidas no privativas de libertad, ello para evitar la imposicion de una pena de prision.
Es claro, sin embargo, que como consecuencia del principio de Estado Social, el
Estado esta obligado a mitigar las consecuencias criminogenas del encarcelamiento
217
y a

importante citar el voto 53-2002 del 1 de Iebrero del 2002, dispuesto por el Tribunal de
Casacion Penal de Costa Rica.
213
Arroyo Zapatero, op. cit., p. 193.
214
Vease por ejemplo: L. Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 264-274, quien es critico con
respecto a la prevencion especial positiva.
215
El trabajo de Martinson, aparecido en 1974, tuvo por nombre 'What works? Questions
and Antwers about Prison Reform. Este trabajo contiene la Irase: 'with few isolated
exceptions, the rehabilitative efforts that have been reported so far have had no apreciable
effect on recidivism. CI. Martinson, Robert. What Works?- Questions and Answers About
Prison ReIorm. En: The Public Interest (Estados Unidos de America), No. 35, 1974, pp. 22-
54. Sobre ello consultese ademas: Roxin (1992, p. 20); Anitua. Historias., p. 475.
216
Con respecto a las tendencias moderadas dentro de este vease: Hirsch, von. Censurar y
castigar (Traduccion de Elena Larrauri). Madrid, Trotta, 1998.
217
Dice ZaIIaroni: 'La opcion entre el discurso del tratamiento resociali:ador v el modelo
de carcel retributiva, esto es de mera seguridad v militari:ada al estilo fortale:a, es
palmariamente falsa. Esos terminos, que los recientes movimientos reaccionarios v
reprivati:antes, generalmente con discursos que en el fondo postulan la violencia v


58
oIrecer la oportunidad de educacion general y proIesional y servicios sanitarios y
psicologicos a aquellos privados de libertad que asi lo solicitasen, de modo que se
compensen situaciones de carencia y privacion que tenian los reclusos antes de ingresar a la
carcel
218
. Sin embargo, debe admitirse que todo ello es mera teoria con respecto a los
presos a nivel costarricense, en donde la prision llega a cumplir solamente Iunciones de
custodia de presos que estan ociosos y abandonados en Iorma hacinada en condiciones
inhumanas, a la espera del cumplimiento de la condena
219
.
Hay Irecuentes reIerencias en Beccaria que pueden explicarse desde una perspectiva
de la prevencion general positiva, la que relaciona el con la proporcionalidad de las penas.
En el sentido de la prevencion general positiva debe entenderse, por ejemplo, la Irase:

fustifican la violacion de los mas elementales principios de la dignidad humana, pretenden
presentar como unicos, en modo alguno agotan los modelos posibles, porque seria absurdo
pretender que, va que la carcel no resociali:a sino que deteriora, el unico camino que resta
es la profundi:acion del efecto deteriorante v reproductor mediante el fortalecimiento del
modelo de mera seguridad. No es posible prescindir de la ingestion de sal, pero parece que
la sal produce efectos negativos para la circulacion, nadie supone que la solucion sea
consumir mas sal. ZaIIaroni. La IilosoIia del sistema penitenciario en el mundo
contemporaneo. En: Cuadernos sobre la carcel (Editores: Mary Ana BeloII y otros). Buenos
Aires, 1991, p. 50. Sobre ello: F. Muoz Conde. Derecho Penal y Control Social. Jerez,
Fundacion Universitaria de Jerez, 1985, pp. 87-119; Alvarez, op. cit., pp. 619-629; Berdugo
Gomez de la Torre/ Perez Pinzon, op. cit., pp. 102-104.
218
En este sentido dice Alessandro Baratta: 'Una reintegracion social del condenado
significa, ante todo, corregir las condiciones de exclusion de la sociedad que sufren los
grupos sociales de los que proviene, de tal forma que la vida post-penitenciaria, no
signifique simplemente, como sucede casi siempre, el regreso de la marginacion
secundaria a la primaria del propio grupo social de pertenencia para, desde alli, regresar
una ve: mas a la carcel. Baratta. Carcel y Estado Social. En: Enrique Olivas (Editor).
Problemas de legitimacion del Estado Social. Madrid, Trotta, 1991, p. 141.
219
Indican Henry Issa y Maria Gerarda Arias: 'Nuestro estado ha optado por la prision,
sin embargo, no ha tomado las previsiones necesarias para que su cumplimiento sea
acorde con la idea de la humani:acion de las penas, propia de un regimen republicano. la
sobrepoblacion, la falta de reinsercion del delincuente en la sociedad, la poca posibilidad
de capacitacion v de ocupacion laboral, son tonica de un sistema que se encuentra al
borde del colapso, con la consiguiente violacion de los derechos fundamentales de las
personas condenadas a prision. Issa/Arias. Derechos Humanos en el sistema penal. San
Jose, UNED, 1996, p. 111. Sobre ello vease ademas: Agudelo. Betancur. Estudio
preliminar. Critica y control del poder punitivo del Estado. En: C. Beccaria. De los delitos y
de las penas. Bogota, 1990, p. XIII; Agudelo Betancur. Presentacion. Por que una edicion
latinoamericana? Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas. Santa Fe de Bogota, 1992,
p. XXXI. Acerca del caracter criminogeno de la prision: Stern, Vivien. Creando criminales.
Las carceles y las personas en una sociedad de mercado. Buenos Aires, Ad-hoc, 2010.


59
'Cualquiera (por efemplo) que viere determinada la misma pena de muerte contra el que
mata un faisan, v contra el que asesina a un hombre o falsifica un escrito importante, no
hara diferencia entre estos delitos, destruvendose asi los sentimientos morales, obra de
muchos siglos v de mucha sangre, lentisimos v dificilisimos de insinuarse en los animos de
los hombres, para cuva produccion se creveron necesarios la avuda de los mas sublimes
motivos v tanto aparato de graves formalidades
220
.
De relevancia, en lo relativo al Derecho Penal actual, es que mientras en las decadas
de los aos cincuenta y sesenta del siglo pasado la doctrina de la prevencion especial
positiva o rehabilitadora tuvo un gran auge, actualmente lo tiene la de la prevencion general
positiva. Esta supone que la sancion tiene 'la mision de refor:ar la inquebrantabilidad del
ordenamiento furidico frente a la comunidad furidica v de refor:ar de este modo la
confian:a de la poblacion en el derecho
221
. Debe reconocerse que ello presenta puntos de
contacto con la teoria retributiva, recordando el criterio de la pena absoluta de Hegel
222
. Es
diIicil comprobar el eIecto de prevencion general positiva de las sanciones, aunque no han

220
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 33, p. 93.
221
C. Roxin. Fin y justiIicacion de la pena y de las medidas de seguridad. En:
Determinacion judicial de la pena (Editor: J. Maier). Buenos Aires, 1993, p. 28. Sobre la
prevencion general positiva: Schnemann/von Hisch/Jareborg (Editores): Positive
Generalprvention. Heidelberg, Mller, 1998. En contra de la prevencion general positiva:
Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 274-275.
222
Dice Hegel, op. cit., Par. 97: 'Mediante un delito es transformado algo de algun modo v
la cosa existe en esa transformacion, pero esa existencia es lo opuesto en si misma, v en
cuanto en si (in sich) es nula. Lo nulo consiste en haber superado el derecho como
derecho. En efecto, el derecho, en cuanto absoluto, es insuperable v, por consiguiente, la
exteriori:acion del delito es en si (an sich) nula, v esta nulidad es la esencia de la
efectuacion del delito. Pero lo que es nulo se tiene que manifestar como tal, es decir,
colocarse el mismo como vulnerable. El hecho del delito no es algo primero, positivo, para
el cual vendria el castigo como negacion, sino que es un negativo, de manera que el
castigo es solamente negacion de la negacion. El derecho real es, pues, superacion de esta
vulneracion, el cual precisamente en ello muestra su valide: v se acredita como una
existencia empirica necesaria mediati:ada. Esta relacion entre la teoria absoluta de Hegel
y la concepcion de Jakobs con respecto a la prevencion general positiva es reconocida por
este, el que dice: 'En Hegel la teoria absoluta recibe una configuracion que en poco se
diferencia de la prevencion general positiva aqui representada. Jakobs. Derecho Penal
Parte General. Madrid, Civitas, 1995, libro I, capitulo I, No. 21. Vease tambien: Jakobs.
StraIrecht Allgemeiner Teil. Berlin/Nueva York, Walter de Gruyter, 1993, libro I, capitulo
I, No. 21. Con respecto al a relacion entre la teoria absoluta de la pena y la prevencion
general positiva: Castro Moreno, Abraham. El por que y para que de las penas. Bogota,
Dykinson, 2008, pp. 73-54.


60
Ialtado investigaciones criminologicas que aseguran haberlo constatado. De hecho se ha
dicho que esta teoria, a diIerencia de la prevencion especial, diIicilmente puede ser reIutada
en la practica, puesto que a la aIirmacion de que todo hecho punible que se comete
demuestra la ineIicacia de la prevencion general, se puede responder que su eIectividad se
ve en que a pesar de la criminalidad la mayoria de la poblacion permanece Iiel al
derecho
223
. Debe admitirse que aspecto Iundamental del Derecho es que la colectividad
mantenga esta Iidelidad al derecho no por la intimidacion de la imposicion de una sancion
en caso de quebrantamiento, sino por la asuncion de los valores que se expresan en ese
Derecho. Se ha dicho por algunos que ello envuelve un caracter totalitario. Es claro que
cualquier teoria puede llegar a ser utilizada en sentido totalitario
224
. Sin embargo, en un
Estado de Derecho la prevencion general positiva debe tener como limites no solamente el
principio de culpabilidad, sino ademas el principio de lesividad, que exige que el Derecho
Penal no este destinado a imponer una determinada moral o ideologia, sino a proteger los
bienes juridicos Iundamentales. A ello se suma la consideracion de la prevencion especial
positiva. Es claro que en concepciones como la de Jakobs, que llegan a prescindir del bien
juridico y a estructurar al mismo principio de culpabilidad conIorme a criterios de

223
CI. Roxin. Fin..., p. 29. En Costa Rica Jose Manuel Arroyo admitio la prevencion
general positiva como Iin de la pena: Arroyo Gutierrez. Funcion instrumental y Iuncion
simbolica del Derecho Penal. En: Sistemas penales y derechos humanos (Editora: Cecilia
Sanchez). San Jose, CONAMAJ y otros, 1997 p. 109.
224
Por ejemplo, en otros libros hice reIerencia a que el principio de proporcionalidad, con
el que en un Estado de Derecho se trata de limitar las injerencias del Estado en los derechos
Iundamentales, Iue utilizado en sentido inverso durante el nacionalsocialismo, o sea para
extender la arbitrariedad estatal, Iormando parte de los correctivos del regimen para
sustraer de la accion de la justicia a sus partidarios. CI. Llobet Rodriguez. La prision..., pp.
234-236; Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 157, nota al pie 24.


61
prevencion general positiva
225
, esta puede llevar a excesos incompatibles con un Estado de
Derecho
226
.


225
CI. G. Jakobs. StraIrecht...; Jakobs. Derecho.; Jakobs. Que protege el Derecho Penal:
bienes juridicos o la vigencia de la norma?; Jakobs. La ciencia del Derecho Penal ante las
exigencias del presente (Traduccion: Teresa Manso Porto). Bogota, Universidad Externado
de Colombia, 2000; Jakobs. Sobre la normativizacion de la dogmatica juridico penal;
Jakobs. Fundamentos del Derecho Penal (Traduccion: Manuel Cancio Melia/Enrique
Pearanda Ramos). Buenos Aires, Ad-hoc, 1996; Jakobs. Estudios de Derecho Penal
(Traduccion: Enrique Pearanda/Carlos Suarez/Manuel Cancio Melia). Madrid, Civitas,
1997; Jakobs. Das Selbsverstndnis der StraIrechtswissenschaIt von den
HerausIorderungen der Gegenwart, pp. 47-56.
226
Sobre la concepcion de Jakobs y la critica de la misma: Llobet Rodriguez. La teoria del
delito en la dogmatica penal costarricense, pp. 173-193. Una critica a las posiciones de
Jakobs en: Salas, Ricardo. Derecho Penal, Iuncionalismo y relojeria social. En:
Rivero/Llobet (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter
Antillon Montealegre. San Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 115-142. AlIredo Chirino indica que yo he criticado
la identiIicacion que el ha hecho del pensamiento de Roxin con el Iuncionalismo de Jakobs.
Dice que lo cierto que la posicion de Roxin que lleva a una 'Iuncionalizacion del derecho
penal para Iines de una prevencion general integrativa (Iin racional teleologico), es tambien
un Iuncionalismo, en el sentido planteado por Jakobs, aun cuando mucho mas relativo y
mitigado. CI. Chirino. Perspectivas para una teoria del bien juridico en el momento actual.
Un aporte a la discusion de la reIorma penal en Costa Rica. En: Rivero/Llobet (Editores).
Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter Antillon Montealegre. San
Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica,
2004, p. 62, nota al pie 155. Frente a ello he resaltado las grandes diIerencias entre el
pensamiento de Gnther Jakobs y Claus Roxin, en cuanto a que en este ultimo los
principios del Derecho Penal propio de un Estado de Derecho siguen Iuncionando como un
limite a los Iines de prevencion general positiva. CI. Llobet Rodriguez. La teoria del delito
en la dogmatica., pp. 173-193. Por otro lado, el hecho de que se admita la prevencion
general positiva como uno de los Iines de la pena no lleva a que se tenga que llegar a un
Iuncionalismo no muy lejano al de Jakobs. Debe tenerse en cuenta que en general la
doctrina admite los Iines de prevencion general positiva y reIerencias a la misma se
encuentran a traves de la historia del pensamiento penal, incluso en Beccaria, como lo
indico arriba. Lo mismo cabe indicar con relacion a Francesco Carrara. CI. Llobet
Rodriguez. La traduccion., pp. LVI-LVII. Se agrega a ello que WinIried Hassemer, que se
encuentra en la doctrina alemana en Iranca oposicion a las concepciones Iuncionalistas de
Gnther Jakobs, llega a admitir que la pena cumple una Iuncion de prevencion general
positiva. Debe tenerse en cuenta la distincion que se ha hecho por Mir Puig entre la Iuncion
Iundamentadora y Iuncion limitadora de la prevencion general positiva, la primera
conIorme a posiciones como la de Jakobs, mientras que la segunda de acuerdo a criterios
como el de Hassemer. CI. Mir Puig, op. cit., pp. 129-140. Sobre ello vease: Hassemer.
Variationen..., pp. 29-53. Vease ademas: capitulo IV, No. 4.1 de este libro.


62
3.9. BECCARIA Y EL ABOLICIONISMO DEL DERECHO PENAL

El abolicionismo ha sido rechazado con razon por la doctrina mayoritaria
227
. Asi se
ha criticado al abolicionismo tachandolo de utopico, e indicando que hace reIerencia en sus
ejemplos a delincuencia bagatelaria, con respecto a la cual se deberia pensar en la
decriminizacion, pero no trata casos de delincuencia violenta privada y estatal
228
. Las
diIicultades del abolicionismo para tratar los actos de terrorismo han sido reconocidos por
el mismo Hulsman, el que dijo en una entrevista: 'Por cuanto se refiere al terrorismo,
tengo la impresion que efectivamente, la desaparicion del derecho penal comportaria en
este campo los mavores problemas. Aun despues de la abolicion del sistema penal, los
mecanismos sustitutivos que podrian afrontar tal problema retomarian casi con seguridad
muchos instrumentos sustitutivos que podrian afrontar tal problema retomarian casi con
seguridad muchos instrumentos tipicos del control. Se deberia en tal caso buscar una
limitacion v furisdiccionali:acion de su uso. Personalmente pienso que el sistema
comprenderia, por un lado, los elementos del derecho de guerra v, por otro, elementos
bastante proximos al actual derecho penal
229
.
Se ha criticado ademas que en los supuestos de la abolicion del derecho penal se
conduciria a Iormas paralelas de solucion violenta de los conIlictos
230
. Ademas la justicia,

227
Vease lo que se dice en la introduccion con respecto al abolicionismo y la bibliograIia
que se cita.
228
CI. Silva Sanchez. Aproximacion al Derecho Penal contemporaneo. Barcelona, Bosch,
1992, p. 21.
229
Cita conIorme a la traduccion que aparece en: Pavarini. El sistema..., p. 156, cita al pie
39. Polemico es el 'acto de fe de Hulsman en el sentido de que 'El crimen organi:ado
existe solo como producto del sistema penal, la desaparicion de este eliminaria tambien
este problema. En: Pavarini. El sistema..., p. 156, nota al pie 37.
230
CI. Roxin. Hat das StraIrecht eine ZukunIt? En: GedchtnisschriIt Ir Heinz ZipI
(Editores: Gssel/TiIIterer). Heidelberg, C. F. Mller Verlag, 1999, p. 137; Jesckeck,
op.cit., Par. 8 I, 2, a. Ferrajoli, al igual que Beccaria, no propugna el abolicionismo del
Derecho Penal, sino la reduccion de este al minimo, como consecuencia del principio de
ultima ratio. Sin embargo, a diIerencia de Beccaria, quien parte de la prevencion de daos
que puedan producirse a la sociedad con la comision de conductas delictivas, Ferrajoli,
aunque admite la Iuncion de prevencion general negativa de delitos, le da mayor enIasis a
la Iuncion de prevencion general negativa de las penas arbitrarias, enIatizando la Iuncion
del Derecho Penal como un instrumento limitador de venganzas y puniciones arbitrarias, o
sea la prevencion de delincuencias no del delincuente a otros, sino de otros al delincuente.
CI. Ferrajoli. Derecho Penal minimo, pp. 25-48; Ferrajoli. Derecho y razon, p. 334. Sobre


63
como dice Albin Eser, pasaria a resolverse por la ley del mas Iuerte, no pudiendo
prescindirse de alguna clase de moderacion institucional, mediacion y en casos extremos de
un arbitraje del conIlicto ni de una solucion coactiva
231
. Tengase en cuenta que el dialogo
libre entre 'imputado y victima supone la libre voluntad de ambos de participar en el
dialogo, y del 'imputado de realizar acciones destinadas a la solucion del conIlicto, pero
resulta que un dialogo libre muchas veces es diIicil que se de si no es bajo una coaccion,
ello en caso de que no se quiera participar en el dialogo o se incumpla lo acordado,
coaccion que en delitos como el caso del secuestro de los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica
232
no puede limitarse a la amenaza del embargo de bienes
233
.
Por ello no podria prescindirse de una coaccion, todo lo cual llevaria a una
sustitucion del Derecho Penal por algo que tendria otro nombre, pero no seria muy
diIerente de este, con el perjuicio que suponen para las garantias del 'imputado las
discusiones 'en mesa redonda
234
, muy lejanas al espiritu del pensamiento ilustrado. Se

ello en Ferrajoli: Velasquez Velasquez. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 319. Frente al
recurso actual a la violencia policial como Iorma de represion de la delincuencia, Ferrajoli
enIatiza los peligros a los que puede llevar el abolicionismo, de modo que se llegue a
Iortalecer dicha reaccion de hecho. Ferrajoli. Derecho y razon, p. 342. Vease la
transcripcion del pensamiento de Ferrajoli sobre el abolicionismo que se hizo en la
introduccion. Nils Christie, gran critico del sistema penal, ha llegado a admitir que en
ocasiones el sistema penal es importante para calmar los animos, ello cuando las tensiones
se han desatado y amenaza incluso la violencia inmediata. Christie. Una sensata cantidad de
delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 121.
231
Eser. Una justicia penal a la medida del ser humano, p. 137.
232
Vease la Nacion, 12 de mayo de 1993, p. 8 A; La Nacion, 15 de mayo de 1993, p. 12 A.
233
Sobre ello: Llobet Rodriguez. Conciliacion..., pp. 213-219.
234
.En sentido similar dice Hassemer que con la abolicion del Derecho Penal se llegaria a
una derogatoria de las sanciones cotidianas, sino precisamente de su atadura juridica y
dominio estatal. Hassemer. VielIat..., p. 179. Se pregunta Roxin en el caso del
abolicionismo del Derecho Penal Quien establecera las instancias sociales de control y las
vigilara?, Quien debera garantizar la seguridad juridica y evitar la arbitrariedad?, Quien
evitara que los socialmente poderosos asuman el control y repriman y estigmaticen a los
debiles? Comenta luego que una discriminacion social puede ser peor que una estatal. CI.
Roxin. Hat..., p. 137. El mismo Nils Christie, gran deIensor de la reconciliacion como
Iorma de solucion de los conIlictos, ha llegado a reconocer que el abolicionismo total del
sistema penal no es alcanzable, no solo porque en ocasiones el oIensor o la victima no
quieren participar en el dialogo que pueda llevar a la reconciliacion y a la reparacion,
preIiriendo que el asunto sea resuelto por el sistema penal, sino tambien porque los
procesos de conciliacion pueden degenerarse, de modo que el oIensor o sus parientes en su
desesperacion podrian prometer demasiado. Hace mencion tambien a la situacion de


64
une todo ello a los problemas que supondria dejar actuar a placer a los mismos grupos
policiales o parapoliciales violadores de los derechos humanos, ya que el Derecho Penal
deberia tambien en Iorma coherente abolirse con respecto a esas violaciones
235
. Debe
tenerse en cuenta, sin embargo, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no
parte de una concepcion abolicionista del Derecho Penal. Una posicion autenticamente
abolicionista deberia llevar tambien a la decriminizacion de las graves violaciones a los
derechos humanos, por ejemplo la practica de la tortura y las desapariciones Iorzosas. Sin
embargo, ejemplos como el del exdictador chileno Augusto Pinochet son claros de lo
utopico que seria dicha decriminizacion, no solo por la insatisIaccion de las victimas, sino
tambien por la Ialta de reconciliacion entre autores y victimas, resultando que los primeros
no estan dispuestos a sentarse en una mesa a pedir disculpas por las violaciones a los
derechos humanos ocurridas, sino mas bien continuan justiIicando su actuacion. En contra
de ello el Derecho Internacional de los Derechos Humanos exige la reaccion del Derecho
Penal en relacion con una serie de hechos que implican graves violaciones de los derechos
humanos
236
. Se seala sobre ello por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que

desigualdad en que pueden estar tambien las partes, por ejemplo, hay instancias de
pequeas comunidades donde los hombres dominan el aparato de resolucion de conIlictos y
donde las mujeres abusadas son sometidas a una continua supresion. CI. Christie. Una
sensata cantidad de delito, pp. 120-122.
235
En este sentido dice Mauricio Martinez: 'El abolicionismo, al tomar solo el sistema
penal visible, desconoce la existencia de sistemas punitivos paralelos v clandestinos
constituidos por escuadrones de la muerte, grupos de autodefensa o comandos
paramilitares ligados con las autoridades oficiales v que ha sido una practica comun en la
mavoria de los Estados latinoamericanos para combatir a lo que conciben como enemigo
politico o incluso a los parias que el Estado mismo engendra. Martinez. La abolicion; p.
65. En sentido similar: Perez Pinzon. La perspectiva..., p. 84.
236
Vease por ejemplo la sentencia de la Corte Interamericana dictada el 29 de julio de
1988, ordenada en el caso Velasquez Rodriguez (No. 165-166, 172); Corte Interamericana
de Derechos Humanos, sentencia del 20 de enero de 1989, dispuesta en el caso Godinez
Cruz) (No. 174-175, 181-182). A la obligacion del Estado de investigar las violaciones de
los derechos reconocidos en la CADH se ha reIerido la Corte Interamericana tambien en
otras sentencias, por ejemplo: sentencia del 15 de marzo de 1989 (caso Fairen Garbi y Solis
Corrales), No. 152; sentencia del 16 de agosto del 2000 (caso Durand y Ugarte), No. 143;
sentencia del 25 de noviembre del 2000 (caso Bamaca Velasquez), No. 212; sentencia del 6
de diciembre del 2001 (caso las Palmeras), No. 65 y 69. Vease tambien: sentencia del 14 de
marzo del 2001 (caso Barrios Altos), No. 41-44, que rechazo las leyes de autoamnistia, en
cuanto impiden la identiIicacion de los individuos responsables de violaciones de los
derechos humanos, obstaculizando la investigacion y el acceso a la justicia, impidiendo a


65
existe un deber estatal no solamente de prevenir las violaciones de los derechos humanos,
sino tambien de sancionar a los responsables de las mismas, emprendiendo una
investigacion seria en ese sentido. Incluso en ausencia de reaccion del Estado competente,
Irente a determinadas violaciones graves de los Derechos Humanos y del Derecho
Humanitario, puede reaccionar la Comunidad Internacional, ello a traves del Tribunal Penal
Internacional, creado por el Estatuto de Roma.
Beccaria no Iue ningun abolicionista del Derecho Penal
237
. Ello es resaltado por
Michael Foucault: 'Bien puede decirse que la teoria penal del siglo XJIII ratifica una
practica fudicial formada en la Edad Media, la estati:acion de la fusticia. Beccaria piensa

las victimas conocer la verdad y recibir la reparacion correspondiente. Seala Juan Mendez
con respecto a la sancion de las personas que violan los derechos humanos: 'La prevencion
de futuras violaciones, por si sola, no nos parece una fustificacion adecuada para una
politica de rendicion de cuentas. Las ra:ones por las cuales las sociedades se ven en la
necesidad imperiosa de castigar ciertos delitos aberrantes son otras. El efecto preventivo
es solo un resultado deseable, pero no el principal fundamento. Las sociedades castigan
estos hechos porque reconocen el valor intrinseco de sus victimas, especialmente porque
en general estas victimas se encuentran entre los sectores mas vulnerables e indefensos de
nuestras sociedades en el acto del fuicio v del castigo, la sociedad decente pone de
manifiesto que nadie en su medio es considerado sin importancia ni descartable v que los
ataques a la dignidad intrinseca de las victimas seran castigados porque la sociedad
decente es la que no humilla a los ciudadanos. Asimismo, la sociedad democratica se
impone a si misma el deber de castigar estos delitos para sealar la importancia que en
ella tienen las normas que prohiben la tortura, la desaparicion for:ada, la violacion sexual
v la efecucion extrafudicial'.Mendez, J.: La justicia penal internacional, la paz y la
reconciliacion nacional. En: Mendez, J./Abrebu, M./Mariezcurrena, J. (Editores). Verdad y
justicia. Homenaje a Emilio F. Mignone. San Jose, IIDH, 2001, pp. 312-313. En realidad
las aIirmaciones que hace Juan Mendez estan relacionadas con la prevencion, solamente
que no con respecto a la prevencion general negativa, sino la positiva. Sobre los Iines de la
pena en el Derecho Penal Internacional: Ambos, K: Sobre los Iines de la pena a niveles
nacional y supranacional. En: Iter criminis (Mexico), No. 6, 2003, pp. 11-34; Ambos,
K./Steiner, C.: Vom Sinn des StraIens auI innerstaatlicher und supranationaleer Ebene. En:
JuS (Alemania), 2001, pp. 9-13, en donde se resalta que aunque las Iunciones y los Iines del
Derecho Penal nacional no pueden ser trasladados Iacilmente al Derecho Penal
Internacional, hay similitudes inequivocas. Resaltan en particular la importancia de la
prevencion general positiva en el Derecho Penal Internacional. Sobre ello vease tambien:
Ambos. Impunidad y Derecho Penal Internacional, p. 41.
237
Sobre ello vease: Pastor. Prontitud de la pena, p. 197, quien reIiriendose a la Ilustracion
indica: 'El derecho penal no es abolido, pero es limitado. Se lo mantiene porque es
indispensable como ultima ratio de la democracia para asegurar la convivencia pacifica
ante la violencia v extrema rebelion contra el derecho, pero como se desconfia de el v se


66
en terminos de una fusticia estati:ada`
238
. Por su parte Naucke, dentro de la linea critica
del pensamiento de Beccaria que lo caracteriza, dice que este Iue todo menos un
abolicionista, ya que en realidad pretendia reparar y salvar al Derecho Penal Irente al
abolicionismo amenazante, resultando que se encuentra dentro de la tradicion del Derecho
Penal publico y estatal, de acuerdo al cual el Estado necesita el Derecho Penal como un
medio de control
239
.
Tambien aquellos, como Reuter, que no niegan el espiritu humanista de Beccaria,
llegan a negar que pueda sostenerse que este sea un Iundador del reclamo de abolicion del
Derecho Penal, sealando que el habia sido penetrado por la creencia de la Ilustracion del
mejoramiento de los seres humanos
240
.
De hecho Beccaria partia de que las leyes, y dentro de ellas las penales, sirvieron
para superar el 'continuo estado de guerra en que se encontraban los seres humanos en el
Estado de Naturaleza, de modo que 'sacrificaron una parte de su libertad para poder
'go:ar la restante en segura tranquilidad
241
.
Es cierto que Beccaria pretendia una reduccion del Derecho Penal, para lo cual se
aIerro al principio de ultima ratio, el que debia llevar a la decriminizacion de conductas y a
la pena de menos gravedad posible en caso de que se acuda al Derecho Penal. Sin embargo,
este, a diIerencia de lo que ocurre con el abolicionismo, sigue siendo en Beccaria la 'ultima
ratio, justiIicando que el Derecho Penal puede ser eIicaz para la prevencion de conductas
dainas para la sociedad, dandole enIasis para ello, como se dijo, a la prevencion general
negativa, aunque tambien mencionando criterios de prevencion general positiva y
prevencion especial negativa
242
.

3.10. PROPORCIN ENTRE DELITOS Y PENAS


teme su degeneracion en abuso, se lo caracteri:a como mal necesario, como desagradable
menester.
238
Foucault. La verdad y las Iormas juridicas, p. 101.
239
Naucke. Die Modernisierung..., p. 44. Sobre ello vease las conclusiones.
240
Reuter. Die Ansichten..., p. 62.
241
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 1, p. 27. Sobre ello vease capitulo II, No. 2.2.
242
Vease: capitulo III, No. 3.8.


67
La exigencia de una proporcion entre el delito y la pena se traduce hoy dia en el
principio de culpabilidad como limite en la Iijacion de las penas, el que se encuentra
establecido en el articulo 39 de la Constitucion Politica de Costa Rica
243
.
El principio de culpabilidad lleva a que en la Iijacion de las penas se requiera la
consideracion de la gravedad del hecho y del grado de culpabilidad del sujeto al cometer el
mismo
244
, o sea mira hacia el pasado.
Desde el punto de vista teorico debe distinguirse entre el principio de culpabilidad
mencionado y el principio de proporcionalidad propiamente dicho. Este ultimo permite la
consideracion de criterios preventivos, o sea que miran hacia el Iuturo, puesto que
conIorme al mismo, aplicable a toda injerencia en los derechos Iundamentales
245
, debe
realizarse en el caso concreto un balance de intereses, para determinar si el sacriIicio de los
intereses individuales que representa la medida, guarda una relacion proporcionada con la
importancia del interes estatal que se trata de salvaguardar, o sea con los Iines que se
persiguen
246
.

243
Sobre el principio de culpabilidad y su inIluencia en la determinacion de la pena: Llobet
Rodriguez. Fijacion..., No. 5-9; Llobet Rodriguez. Principios de la Iijacion..., pp. 423-451.
244
En lo correspondiente a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos es importante mencionar la sentencia dictada en el caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros, dictada el 21 de junio del 2002. En la misma se resalto la importancia de
la consideracion del grado de culpabilidad en la Iijacion del monto de la pena (No. 102-
108), estimandose que una Iijacion automatica de la pena de muerte a los culpables de un
delito de homicidio 'esta tratando a los acusados de este crimen no como seres humanos
individuales v unicos, sino como miembros indiferenciados v sin rostro de una masa que
sera sometida a la aplicacion ciega de la pena de muerte` (No. 105).
245
CI. Hesse. Grundzge des VerIassungsrechts der Bunderrepublik Deutschland.
Heidelberg, C. F. Mller, 1990, Par. 10, No. 317-320; Katz. Staatsrecht. Heidelberg, 1991,
Par. 28, No. 651; Pieroth/Schlink. Grundrechte Staatsrecht II. Heidelberg, 1990, Par. 6 IV,
No. 318-341; Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
Iundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007; Carbonell, Miguel
(Coordinador). El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional. Bogota,
Universidad Externado de Colombia, 2007; Fernandez Nieto, JoseIa. Principio de
proporcionalidad y derechos Iundamentales: una perspectiva desde el Derecho Publico
comun europeo. Madrid, Dykinson, 2008.
246
En este sentido con respecto al principio de proporcionalidad en sentido estricto: Denzel.
bermassverbot und straIprozessuale Zwangsmassnahmen. Heidelberg, tesis doctoral,
1969, pp. 33-114; Gonzalez-Cuellar Serrano, op. cit., pp. 225-282; Schtz. Der Grundsatz
der Verhltnissmssigkeit bei straIprozessualen Massnahmen. Tubinga., 1969, pp. 45-65;
Llobet Rodriguez. La prision..., p. 221.


68
De relevancia al respecto es que la doctrina alemana indica que una de las
diIerencias entre las penas y las medidas de seguridad, es que las penas se encuentran
limitadas por el principio de culpabilidad, mientras las medidas de seguridad por el
principio de proporcionalidad. En deIinitiva se admite que el principio de culpabilidad
supone una mayor limitacion a la imposicion de la sancion que la que implica el principio
de proporcionalidad. Por ello se ha rechazado por la doctrina la propuesta de substituir el
principio de culpabilidad por el de proporcionalidad
247
.
Es polemico si Beccaria hizo reIerencia en su libro al principio de culpabilidad o al
de principio de proporcionalidad propiamente dicho. Lo anterior, ya que aunque menciona
la proporcionalidad entre el delito y la pena, mirando con ello hacia el pasado, al
Iundamentar el principio de proporcionalidad entre delitos y penas, como se vera luego,
incluye aspectos de caracter preventivo general
248
.
La proporcionalidad entre y penas es uno de los postulados de la doctrina de la
Ilustracion. En eIecto la proporcionalidad de delitos y penas habia sido exigida por la
doctrina ilustrada anterior a Beccaria. Por ejemplo Thomasius habia dicho en 1705: 'Ni los
premios ni los castigos producen el efecto deseado, si no se distribuven a los que los
merecen v existe proporcion entre estos v las acciones a las que se aplican
249
. Por su parte
Montesquieu dijo en 1748: 'Es esencial que las penas guarden la armonia que deben tener
unas con otras, lo que importa es evitar mas bien un delito mavor que otro menor, lo mas

247
CI. Roxin. StraIrecht..., Par. 3, No. 52 y 56; Roxin. Derecho Penal..., Par. 3, No. 52 y
56. Dicha propuesta en: Ellscheid/Hassemer. StraIe ohne VorwurI. En: Seminar:
Abweichendes Verhalten II. Die gesellschaItliche Reaktion auI Kriminalitt 1 (Editores:
Lderssen/Sack. FrancIort del Meno, SuhrkampI, 1975, pp. 266-292. Sobre la relacion
entre los principios de culpabilidad y de proporcionalidad en la Iijacion de la pena dice
ZipI: 'La prohibicion de exceso es un principio de delimitacion que pone el medio
empleado en relacion con la finalidad pretendida, contiene las ordenes de
proporcionalidad v de necesidad. De el se sigue que, en principio, debe elegirse la
intervencion estatal que menos grave al ciudadano interesado v que ofre:ca asimismo
grandes posibilidades para perseguir la finalidad. Frente a ello, el principio de
culpabilidad esta desvinculado de la finalidad. Parte de la adecuacion entre el hecho,
como motivo de la pena, v la propia pena. Exige con ello que el tipo legal v el efecto
furidico se hallen entre si en una relacion conforme al obfeto... El principio de
culpabilidad v la prohibicion del exceso, por ello, no se excluven en la medicion de la pena,
sino que se complementan. ZipI. Introduccion a la politica criminal, p. 56.
248
Vease: capitulo 3, No. 3.11.
249
Thomasius. Fundamentos..., p. 290.


69
daoso para la sociedad que lo menos daoso
250
. Ya en 1721 Montesquieu habia
indicado: 'La costumbre que hav de privar de la vida a cuantos incurren en su desgracia a
la mas leve sea que hacen, trastorna la proporcion entre los delitos v las penas, que es
como la condicion v armonia de los imperios, v esta proporcion, que observan con
escrupulosidad los principes cristianos, es causa de que saquen infinitas ventafas a
nuestros sultanes
251
.
Beccaria no Iue la excepcion en invocar la proporcionalidad que debe existir entre
delitos y penas. ManiIesto: 'No solo es interes comun que no se cometan delitos, sino que
sean menos frecuentes proporcionalmente al dao que causan en la sociedad. Asi pues,
mas fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que
son contrarios al bien publico, v a medida de los estimulos que los inducen a cometerlos.
Debe por esto haber una proporcion entre los delitos v las penas
252
. Luego aIirma:
'Supuesta la necesidad de la reunion de los hombres, v los pactos, que necesariamente
resultan de la oposicion misma de los intereses privados, encontramos una escala de
desordenes, cuvo primer grado consiste en aquellos que destruven inmediatamente la
sociedad v el ultimo en la mas pequea infusticia posible cometida contra los miembros
particulares de ella. Entre estos extremos estan comprendidas todas las acciones opuestas

250
Montesquieu. El espiritu..., titulo VI, capitulo XVI (Citado de acuerdo con la edicion de
Ediciones Universales-Bogota).
251
Montesquieu. Cartas, Carta CII, p. 146. Sobre la inIluencia de Montesquieu sobre
Beccaria en cuanto a la exigencia de la proporcionalidad de las penas: Velasquez
Velasquez, Fernando. Derecho., p. 31. La regulacion del principio de proporcionalidad
entre delitos y penas es una constante de los proyectos de declaracion de derechos del
hombre y del ciudadano de la Francia de 1789. Vease por ejemplo el proyecto del Sr. de
Sinety (Art. 10), de Wartel (Art. 12), de la sexta mesa de la Asamblea Nacional (Art. 12),
de Poncet-Delpech (Art. 14), de Guiot de Saint-Florent (Art. 11) de A. F. Pison du Galland
(Art. 16), de Rabaut Saint-Etienne (Art. 2), del Comite encargado del examen de las
declaraciones de derechos (integrado por Demeunier, Mirabeau, La Luzerne, Redon y
Tronchet) (Art. 7). CI. Faure, op. cit. Se encuentran tambien reclamos en contra de un
'castigo excesivo, como el del proyecto de Servan (Art. 11), de las penas 'arbitrarias,
como el del proyecto de Mounier (Ar. 19). CI. Faure, op. cit., pp. 46, 96, 102, 161, 175,
206, 228, 232, 248, 256, 262 y 271. Antecedentes a la exigencia de proporcionalidad entre
penas y delitos se encuentran en la carta magna de Juan Sin Tierra de 1215, aunque reIerido
solo como derecho de los condes y barones (Art. 21). CI. Peces-Barba y otros (Editores),
op. cit., p. 31.


70
al bien publico, que se llaman delitos, v todas van aminorandose por grados insensibles
desde el mavor al mas pequeo
253
. Reclama mas adelante que la pena debe ser
'proporcionada a los delitos
254
.
Debe mencionarse ademas que Beccaria, no exento de contradicciones con lo que
indico en otros apartados del libro
255
, toma en cuenta solamente la gravedad del hecho al
valorar la proporcionalidad entre delito y pena, dejando sin consideracion el grado de
culpabilidad del sujeto, lo que va en perjuicio de aquellas personas que estan aIectadas
psiquicamente, que tengan retrasos mentales, que suIran una perturbacion momentanea,
etc.
256
, o sea supuestos que pueden llevar a una disminucion o exclusion de la culpabilidad
de acuerdo al Derecho Penal actual. Lo mismo puede decirse con respecto a la Ialta de
consideracion especial por Beccaria de los jovenes
257
, con respecto a los cuales existe hoy

252
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 6, p. 35. En el mismo sentido: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 48. Sobre la proporcionalidad de las penas en Beccaria: Gomez
Benitez, op. cit., pp. 55-65.
253
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 6, pp. 35-36.
254
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 47, p. 112.
255
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 7, pp. 37-38. Vease: capitulo II, No. 2.4 de este
libro.
256
Una critica en este sentido en: Lamnek: Theorien abweichenden Verhaltens. Munich,
Wilhem Fink Verlag, 1979, p. 64.
257
La Constitutio Carolina contenia solamente una regulacion para los ladrones jovenes que
tenian menos de catorce aos, a los cuales en vez de la pena de muerte contemplada se les
imponia una pena corporal. (Art. 164). En la epoca del Derecho Comunal se distinguia en
tres grupos de edades: los inIantes (hasta 7 aos), los impuberes (de 7 a 14 aos) y los
menores (minuris: de 14 hasta 25 aos). A los inIantes se consideraba que les Ialtaba
Iundamentalmente la capacidad de dolo, imponiendose solo excepcionalmente una pena
arbitraria leve, por ejemplos golpes con una varilla. Para los impuberes se distinguia si
estaba proxima la inIancia o la pubertad. A los primeros generalmente no se les imponia
pena, mientras a los segundos la expulsion del territorio. En casos graves se les sancionaba
con correccion corporal (krperliche Zchtigung). Solamente en casos especialmente
graves (malitia supina) y cuando no existia ninguna esperanza de mejora, podia condenarse
a la muerte a nios de menos de catorce aos, debido a que 'su maldad cumple la edad. A
los menores se les imponia una pena ordinaria al igual que a los adultos, solo cuando se
habian superado levemente los catorce aos o en caso de 'magna stupiditas podia
aminorarse la pena, especialmente en relacion con la pena de muerte. En 1595 surgieron los
primeros establecimientos en Amsterdam que pretendian una reaccion de caracter educativa
Irente a pequeos hechos delictivos. La Ilustracion no se preocupo en general de la
regulacion especial de los hechos delictivos cometidos por jovenes, sin embargo, los
mismos se vieron beneIiciados con la humanizacion del Derecho Penal que se produjo en
deIinitiva, por ejemplo a traves de las restricciones a la pena de muerte y a las penas


71
dia un Derecho Penal de caracteres especiales, que manteniendo las garantias penales y
procesales producto de la IilosoIia de la Ilustracion, esta inIluenciado por el principio
educativo, que ha llevado Iundamentalmente a que se aparte del Derecho Penal de adultos
en lo concerniente a las penas a imponer, lo mismo que en las alternativas a la imposicion
de una pena
258
.
Hoy dia el principio de proporcionalidad es un principio reconocido de un Estado de
Derecho, sealandose que es propio de un sentido material del mismo. La doctrina discute
si los origenes del principio de proporcionalidad deben ser encontrados en la doctrina
ilustrada y en particular en autores como Montesquieu y Beccaria
259
, o mas bien debe ser
encontrado, tambien en el siglo XVIII, en el Derecho de Policia, como parte del Derecho
Administrativo
260
. Asi se encuentra ya alusion a dicho principio en Carl Gottlieb Svarez,
redactor del Derecho General Estatal Prusiano de 1794
261
. En realidad cuando se hace
reIerencia a la proporcionalidad de las penas, debe mencionarse eIectivamente a autores
como Montesquieu y Beccaria, pero cuando se hace reIerencia al principio de

corporales. Sobre todo ello: SchaIIstein/Beulke. JugendstraIrecht. Stuttgart y otros,
Kohlhmamer, 1998, Par. 3. Sin embargo, algunos autores ilustrados se ocuparon de los
delitos de los nios. En este sentido indica Marat (1743-1793), en el sentido tradicional con
que se ocupaba el Derecho Penal de los hechos delictivos de los nios, que no es necesario
sancionar a los nios, debido a que no saben todavia de la obligacion de estar sometidos a
las leyes. Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 56.
258
CI. TiIIer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodriguez, Javier. La sancion penal juvenil y sus
alternativas. San Jose, UNICEF/ILANUD/Comunidad Europea, 1999; TiIIer Sotomayor,
Carlos/Llobet Rodriguez, Javier/Dnkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil. San Jose,
ILANUD/DAAD, 2002Llobet Rodriguez, Javier: La justicia penal juvenil en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano (Editor: Konrad Adenauer StiItung) (Uruguay), 2002, pp. 393-416.
259
Indica Teresa Aguado: 'La idea de la proporcionalidad nacida en el Derecho penal
pasa al Derecho de policia en su etapa de concepcion liberal, inspirando posteriormente
otros ambitos del Derecho administrativo, hasta convertirse en un principio general de
Derecho publico, incluido el Derecho penal, v posteriormente en un principio general del
ordenamiento furidico`. Aguado, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho
Penal. Madrid, Edersa, 1999, pp. 56-57. Vease ademas: Fernandez Nieto, op. cit., p. 279.
260
CI. Denzel. bermassverbot und straIprozessuale Zwangsmassnahmen. Heidelberg,
tesis doctoral, 1969, pp. 6-10; Etxeberria Guridi, Jose Francisco. Las intervenciones
corporales: su practica y valoracion como prueba en el proceso penal. Bogota, Imprenta
Universitaria de Bogota, 2003, p. 218.
261
Carl Gottlieb Svarez (1746-1798). CI. Svarez en: Brand, J./Hattenhauer, H. (Editores):
Der europische Rechtsstaat. 200 Zeugnisse seiner Geschichte. Stuttgart, 1994, pp. 82-83.
Sobre ello vease: Bernal Pulido, op. cit., pp. 46-47.


72
proporcionalidad, como uno de los limites a las injerencias estatales en los derechos
Iundamentales, haciendose una subdivision en necesidad, adecuacion o idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto, hay que remontarse al Derecho Policial
262
.

3.11. RELACIN ENTRE LA FINALIDAD PREVENTIVA DE LAS PENAS Y LA
PROPORCIONALIDAD ENTRE DELITO Y PENA EN BECCARIA

La relacion del principio de proporcionalidad entre delito y pena con los Iines
preventivos que debe seguir el Derecho Penal, no es clara en Beccaria, ya que el mismo se
debate a lo largo de su obra entre el humanismo, que lo hace reclamar la proporcionalidad,
y el utilitarismo, sin que logre establecer una relacion sobre la diIerencia entre estas
posiciones
263
, de modo que si bien en general la doctrina destaca en Beccaria su
humanismo, no Ialtan autores que lo critican indicando que el mismo no ocupa ninguna

262
Indica Bernal Pulido que el principio de proporcionalidad se remonta al contractualismo
iusnaturalista de la ilustracion. Seala: 'Entre las primeras manifestaciones de esta
exigencia cabe destacar el alegato de Beccaria en favor de la proporcionalidad de las
penas, cuva principal doctrina fue recogida luego por el articulo 8o. de la Declaracion de
Derechos del Hombre v del Ciudadano. Agrega: 'Ademas de lo anterior, el principio de
proporcionalidad se desarrollo notablemente durante este periodo en el Derecho de policia
de Prusia. En este contexto, resulto decisiva la doctrina de Carl Gotlieb Svare:, quien
esbo:o los subprincipios de necesidad v de proporcionalidad en sentido estricto. Asimismo,
Svare: sealo que la posibilidad de que las intervenciones estatales en la libertad pudieran
considerarse legitimas, dependia de su intensidad v de los obfetivos que se pretendiesen
alcan:ar. Dice luego: 'Por su parte el subprincipio de idoneidad cobro nitide:
simultaneamente en la cultura furidica de Prusia. La extendida aceptacion que la doctrina
iusnaturalista de la libertad llego a adquirir en aquella epoca, suscito el convencimiento
de que el efercicio del poder delegado de la Monarquia v en la Administracion solo era
legitimo cuando se encaminaba hacia la persecucion de fines relevantes para la
comunidad. Como consecuencia, se admitio que en el control de todo acto estatal se debia
verificar su idoneidad o, dicho de otra manera, su racionalidad teleologica. Sobre ello
vease: Bernal Pulido, op. cit., pp. 46-47.
263
CI. MondolIo, op. cit., p. 39. Acerca del debate de Beccaria entre el humanitarismo y el
utilitarismo a lo largo de su libro: Cattaneo, op. cit., pp. 9-47. Sobre el tema vease ademas:
Jimenez Villarejo. Estudio preliminar., pp. XXV-XXVI, XXIX. Por su parte, Naucke
considera que los argumentos humanitarios no tienen importancia en Beccaria, sino los
utilitarios. CI. Naucke. Die Modernisierung..., pp. 37-53. Vease el capitulo III, No. 3.13 y
las conclusiones.


73
importancia en el, sino las ideas utilitarias, poniendo entre sus ejemplos su tratamiento del
principio de proporcionalidad entre delitos y penas
264
.
Las ideas de Beccaria sobre la Iinalidad preventiva de la pena, estaban inIluenciadas
por una concepcion utilitarista, expresada por Beccaria al decir: 'La felicidad mavor
dividida entre el mavor numero debiera ser el punto a cuvo centro se dirigiesen las
acciones de la muchedumbre
265
, ubicandose con ello dentro de la tradicion existente en ese
entonces de la teoria del Derecho Natural
266
. Por otro lado, debe reconocerse que Beccaria
en Iorma consciente recurre preIerentemente en su libro a argumentaciones de caracter
utilitarista y no de caracter etico. Ello lo expresa al decir: 'A los teologos pertenece
establecer los confines de lo fusto v de lo infusto en la parte que mira la intrinseca malicia
o bondad del pacto, v al publicista determinar las relaciones de lo fusto o infusto politico,
esto es, del dao o provecho de la sociedad
267
.

264
Una critica al utilitarismo de Beccaria en: Naucke. Die Modernisierung..., pp. 37-53;
Naucke, WolIgang: Generalprvention und Grundrechte der Person. En: Naucke.
Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik. FrancIort del Meno, 1999, pp. 135-137. CI. tambien:
Evans, Richard: Rituals oI retribution. Capital Punishment in Germany, 1600.1987.
London, Penguin Books, 1996, pp. 131, quien indica que los principios humanitarios son
Iormulados por Beccaria en sentido estrictamente utilitario. Sobre ello vease: capitulo III,
No. 3.13 y las conclusiones.
265
Beccaria, op. cit., Alianza, p. 26. En dicha expresion se nota la inIluencia de Helvecio
(1715-1771), pensador con respecto al cual Beccaria reconocio que lo habia inIluenciado.
Habia dicho Helvecio que debia buscarse: 'la maxima felicidad dividida entre el mavor
numero. CI. MondolIo, op. cit., p. 27. Sobre Helvecio vease: Sabine. Historia de la teoria
politica (Traductor: Vincente Herrero). Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1975, pp.
414-418; Ferrater Mora, Jose, op. cit., tomo de las letras E-J, p. 1606. Indica MondolIo que
Beccaria no se dio cuenta de los conIlictos a los que puede llevar el utilitarismo con
respecto a la teoria del contrato social asumida por el, resultando que Helvecio en
coherencia con su utilitarismo no se aIerro a la hipotesis del contrato social. CI. MondolIo,
op. cit., p.29.
266
Acerca de ello: Wrtenberger. Cesare Beccaria und die StraIrechtsreIorm, pp. 203-204.
Acerca de la etica utilitarista: HIIe. Lexikon der Ethik. Beck` sche Reihe, 1997, pp. 312-
313; HIIe (Editor). EinIhrung in die utilitarische Ethik. Tubinga, Francke, 1992. Grandes
representantes de la etica utilitarista son Bentham y John Stuart Mill. Con respecto al
pensamiento de ellos vease: Stuart Mill, John Der Utilitarismus. FrancIort del Meno,
Reclam, 1997; Stuart Mill, John. El utilitarismo (Traduccion: Esperanza Guisan). Madrid,
Alianza Editorial, 1999; Bentham. Eine EinIhrung in die Prinzipien der Moral und der
Gesetzgebung. En: HIIe (Editor). EinIhrung in die utilitarische Ethik. Tubinga, Francke,
1992, pp. 55-83; Bentham, Tratados de legislacion civil y penal.
267
Beccaria, op. cit., Alianza, prologo, p. 24. Sobre ello dice Calamandrei que Beccaria:
'Declara abiertamente, para ponerse a cubierto de la censura eclesiastica, que quiere ser,


74
El problema es que las ideas preventivas no son un buen limite a la Iijacion de las
penas, puesto que las necesidades de prevencion general pueden llevar a penas
draconianas
268
y las de prevencion especial a penas privativas de libertad de larga duracion
impuestas a sujetos peligrosos, pero que han cometido delitos leves
269
, todo al Iinal de
cuentas para la obtencion de la 'felicidad de la colectividad, que se antepone a la de una
persona concreta
270
. De hecho eran tambien utilitaristas las ideas del positivismo
criminologico italiano, representado por Lombroso
271
, GaroIalo
272
y Ferri
273
, el que le dio
un enIasis a la proteccion de la colectividad Irente al delincuente y a la necesidad de
estructurar la reaccion estatal Irente a la delincuencia desde una perspectiva de prevencion
especial, tomando en cuenta las necesidades de esta y dejando de lado la garantia de la
proporcionalidad entre los delitos y las penas y las mismas garantias procesales existentes
para el juzgamiento de los delitos, en particular la presuncion de inocencia
274
. Debe decirse
que una etica meramente utilitarista ha llevado a traves de la historia a justiIicar las

no un moralista, sino un politico, v el campo de la politica es, esencialmente, el de la
utilidad publica. Calamandrei. PreIacio y notas, p. 65.
268
CI. Roxin. La parte..., p.27.
269
Roxin. La parte..., p. 26.
270
Sobre el conIlicto entre la garantia de los derechos de la persona y el utilitarismo: Llobet
Rodriguez. Derecho Procesal Penal. I. Aspectos generales, pp. 191-197.
271
Cesar Lombroso (1836-1909). Sobre el: Garcia Pablos de Molina. Criminologia.
Valencia, 1992, pp. 107-110.
272
RaIIaelo GaroIalo (1851-1934). Sobre el: Garcia Pablos de Molina. Manual de
Criminologia. Madrid, 1988, pp. 266-275; Garcia Pablos de Molina. Criminologia, pp. 111-
114.
273
Enrico Ferri (1854-1929). Sobre el: Garcia Pablos de Molina. Manual..., pp. 266-275;
Garcia Pablos de Molina. Criminologia, pp. 111-114.
274
Sobre la escuela positiva de la criminologia: Agudelo Betancur. Grandes corrientes del
Derecho Penal (Escuela Positiva). Bogota, 1991; Bustos Ramirez, op. cit., pp. 125-128;
Garcia Pablos de Molina. Manual..., pp. 239-285; Garcia Pablos de Molina. Criminologia,
pp. 106-118; Kunz. Kriminologie. Berna, 1994, pp. 89-97; Ochs. Die Lehre Lombrosos.
FrancIort del Meno, Tesis doctoral, 1957; Schneider. EinIhrung in die Kriminologie.
Berlin/Nueva York, 1993, pp. 13-14; Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites
constitucionales), pp. 70-80. Sobre la inIluencia del positivismo criminologico en
Latinoamerica: Baedecker. Entwicklung und Stand der FreiheitsstraIe in Costa Rica.
PIIenweiler, 1984, pp. 251, 254-257; Blau. GeIhrlichkeitsbegriII und sichernde Maregeln
im iberoamerikanischen StraIrecht. Bonn, 1951; ZaIIaroni. Muertes anunciadas, Buenos
Aires, 1993, pp. 171-176. El positivismo criminologico critico que con Beccaria se llego a
un 'individualismo exagerado. CI. Ferri. Sociologia Criminal (Traduccion: Antonio Soto
y Hernandez). Madrid, Centro Editorial de Gongora, T. I, 1908, pp. 22-23.


75
violaciones a los derechos Iundamentales, debido al beneIicio de la colectividad a largo
plazo, diciendose ademas que el Iin justiIica los medios. Es claro que esta etica se enIrenta
al principio de respeto a la dignidad humana
275
, que con base en el mismo Beccaria y en
Kant, exige que la persona sea tratada como un Iin en si mismo y no como un mero medio u
objeto
276
. Sin embargo, Beccaria no se percato de las implicaciones que tenia ello y que
consideraciones de indole utilitarista podian atentar contra el mencionado principio, tal y
como lo dijo despues Kant: 'La pena fudicial (poena forensis), distinta de la natural
(poena naturalis), por la que el vicio se castiga por si mismo v que el legislador no tiene en
cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro
bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponersele
solo porque ha delinquido, porque el hombre nunca puede ser manefado como medio para
los propositos de otro ni confundido entre los obfetos del derecho real (Sachenrecht),
frente a esto le protege su personalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenado a
perder la personalidad civil
277
.

275
En este sentido con respecto a la etica meramente utilitarista: Kriele. EinIhrung..., pp.
215-216.
276
Vease: capitulo II, No. 2.1.
277
Kant. La metaIisica..., No. 331, p. 166. CI. Kant. Die Metaphisik..., No. 331. Indica
OtIried HIIe que Kant no excluye del todo las ideas de la intimidacion, mejora y
reinsercion, sino las coloca en un segundo plano. HIIe, OtIried. Immanuel Kant.
Barcelona, Herder, 1986, p. 221. Sin embargo, Kant en sus 'Lecciones de etica, a
diIerencia de lo que ocurre en la 'Metafisica de las costumbres, parece adoptar una teoria
preventiva de la pena. Asi dice: 'Todos los castigos impuestos por el principe v la
autoridad son pragmaticos v sirven para corregir o como efemplo disuasorio. La autoridad
no castiga porque se hava delinquido, sino para que no se cometan delitos. Ahora bien, el
delincuente, independientemente de esto, se ha hecho digno de castigo por lo que ha
hecho. Kant, Immanuel. Lecciones de etica (Traduccion: Roberto Rodriguez Aramayo).
Barcelona, Editorial Critica, 1988, p. 95. Acerca de la discusion con respecto a los Iines de
la pena en Kant: Mosbacher, Andreas: StraIrecht und Selbstschdigung. Die StraIbarkeit
'opIerloser Delikte im Lichte der Rechtsphilosophie Kants. Heidelberg, Springer, 2001,
pp. 32-62. Sobre el conIlicto entre el humanitarismo y el utilitarismo en Beccaria vease:.
MondolIo, op. cit., pp. 28 y. 46, que indica que el reclamo de Beccaria de un Estado de
Derecho lo hace no sin contradiccion con su utilitarismo. Acerca del debate de Beccaria
entre el humanitarismo y el utilitarismo a lo largo de su libro: Cattaneo, op. cit., pp. 9-47.
Naucke considera que los argumentos humanitarios no tienen importancia en este, sino los
utilitarios. CI. Naucke, WolIgang: Die Modernisierung..., pp.37-53. Vease lo que se dice en
las conclusiones.


76
Si bien se estima hoy dia que como consecuencia de la necesidad de que el Derecho
Penal proteja bienes juridicos se debe aceptar una concepcion relativa de la pena, o sea de
esta como una Iorma de prevencion de lesiones a los bienes juridicos
278
, ello debe encontrar
como limite al principio de culpabilidad, que exige en deIinitiva que no se supere la pena
que sea proporcionada a la gravedad del hecho y al grado de culpabilidad del sujeto. El
principio de culpabilidad desde esta perspectiva opera como el limite de la pena,
restringiendo los Iines preventivos, pero no exige que necesariamente se imponga una pena
que corresponda a la culpabilidad del sujeto, puesto que simplemente seala el limite
maximo de la pena, pero no el minimo. Por ello, de acuerdo con el principio de estricta
necesidad, Iormulado por Beccaria se admite hoy dia por un sector de la doctrina
279
, que
puede imponerse una pena inIerior a la culpabilidad del sujeto, cuando con ello no se dejen
de cumplir las necesidades preventivas de la pena (teoria del no rebasamiento de la
culpabilidad)
280
.

278
Vease: Capitulo III, No. 3.5.
279
Vease: capitulo III, No. 3.3.
280
CI. Gropp, op. cit., Par. 1, No. 118; CI. Roxin. Fin..., p. 39; Llobet Rodriguez.
Fijacion..., No. 7; Llobet Rodriguez. Principios de la Iijacion..., pp. 423-427. El Tribunal de
Casacion Penal de Costa Rica ha admitido la teoria del no rebasamiento de la culpabilidad
en los votos 781-F-97 del 1 de octubre de 1997, No. 586-01 del 10 de agosto del 2001,
898-01 del 9 de noviembre del 2001 y 1034-01 del 14 de diciembre del 2001, todos ellos
reIeridos al Derecho Penal Juvenil. Francisco Dall` Anese ha sostenido que la posicion de
Roxin no se diIerencia en mayor medida de la de Jakobs, ello en cuanto a la
Iundamentacion de la pena en la prevencion general positiva, llegandose a instrumentalizar
a la persona. Para ello hace una cita de Roxin, en la que dice que se demuestra el equivoco
mio. CI. Dall` Anese: Derecho penal: lo cientiIico y lo politico, cita al pie 29. En contra de
ello, debo anotar que las conclusiones que saca Francisco de la cita de Roxin no me parecen
acertadas, puesto que Roxin parte del principio de culpabilidad como un limite en la
Iijacion de la pena, de modo que los criterios de prevencion especial positiva y prevencion
general positiva desempean una Iuncion en la Iijacion de la pena, pero no pudiendose
rebasar el monto que corresponderia conIorme a la culpabilidad. CI. Roxin, Claus: Fin y
justiIicacion de la pena y de las medidas de seguridad, pp. 15-49. En otras palabras la
concepcion de Roxin parte de la teoria del no rebasamiento de la culpabilidad, de acuerdo
con la cual los criterios preventivos desempean una Iuncion para la Iijacion de una pena
por debajo de la culpabilidad, pero nunca por encima de ella, ello de acuerdo con su
posicion de la necesidad del merecimiento de pena. Por ello mismo, conIorme a la teoria
del no rebasamiento de la culpabilidad, me he opuesto en diversos votos a que pueda
agravarse la pena con base en criterios de prevencion especial positiva (Vease por ejemplo
votos salvados en sentencias 593-2002 del 1 de agosto 2002 y 670-2002 del 29 de agosto


77
Todo ello produce una relacion entre las teorias relativas de la pena, que determinan
los Iines de las penas, y el criterio de la proporcionalidad entre la pena y el hecho cometido
(principio de culpabilidad), proveniente en deIinitiva de una teoria absoluta de la pena, que
opera como limite de las penas.
Beccaria reclama que exista una relacion proporcional entre el delito y la pena,
haciendo reIerencia hacia el pasado. Eso ha sido visto por algunos, como Gnther
281
y
Nagler
282
, como en contradiccion con los Iines preventivos de la pena asignados por
Beccaria, e incluso otros, como David Young han llegado hasta a catalogar a Beccaria
como deIensor de una teoria retributiva de la pena, al igual que Kant. Para ello resalto la
gran preocupacion que tenia Beccaria por los derechos humanos del delincuente, en
particular al inIringirsele una pena y en especial la aIirmacion de que debe haber
proporcionalidad entre los delitos y las penas
283
.

de2002, dictados por el Tribunal de Casacion Penal de Costa Rica). Sobre la jurisprudencia
del Tribunal de Casacion Penal vease la nota 135 de este capitulo.
281
Gnther: Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des
StraIrechts. Erlangen, Th. Blsing` s Universittsbuchhandlung, 2. Parte, 1891, p. 167 y
ss.; Kreutziger.Argumente..., p. 105, indica que el reclamo de proporcionalidad entre el
delito y la pena es sin duda una reminiscencia del pensamiento del talion, tan criticado por
la Ilustracion.
282
Nagler. Die StraIe. Eine juristische-empirische Untersuchung. Darmstadt, Scientia
Verlag Aalen, 1970, pp. 342-347.
283
Young, David: Cesare Beccaria..., pp. 317-326. Vease tambien: Young, David.
Introduction and Notes, pp. xii-xiii y 95. En sentido similar vease: Soto, Miguel. Fin de las
penas. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle
pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 129-133. Sobre ello dice Adela Asua: 'Recientemente
algun autor no ha dudado en calificar a Beccaria como cercano a la perspectiva
retribucionista, en base a las referencias al merecimiento de la pena para reponer el
deposito del pacto social, la constante alusion a la proporcion, a las garantias
individuales, frente a las tambien reconocidas pretensiones preventivas. La adfudicacion
del calificativo de utilitarista a Beccaria responde mas bien a la preocupacion
clasificadora, de obsesion reduccionista, que al contenido total del mensafe que el milanes
ofrece en su obra. Por talante, por hechos, por modelo politico v economico Beccaria es un
liberal preocupado por acotar el campo estatal de intervencion sobre la libertad de los
ciudadanos, que encuadra mefor en la caracteri:acion garantista que los retribucionistas
historicos. Efectivamente su posicion es clara en cuanto que el fin de las pena no es
expiar la culpa o el delito, sino disuadir a los demas hombres, pero la imposicion de la
pena debe quedar sometida a otra serie de condiciones proporcion, necesidad, prueba de
culpabilidad, proceso publico v contradictorio para que no sea infusta. Asua, Adela, op.
cit., p. 22.


78
A ello debe anotarse que el rechazo de las ideas religiosas retributivas que envolvia
el derecho vigente en su epoca, hizo que Beccaria no se diera cuenta de la relacion que con
una concepcion retributiva de la pena tiene la proporcionalidad de delito y pena, aun en los
supuestos en que dicha proporcionalidad opere solamente como un limite de la pena. Mas
bien, al igual que otros autores de la Ilustracion, en contradiccion con la conceptualizacion
de la proporcionalidad entre el delito y la pena mirando hacia el pasado, a la que tiende,
trata de darle un Iundamento preventivo al principio de proporcionalidad entre pena y
delito, indicando que una exigencia de dicho principio es la necesidad de prevenir mejor los
delitos mas graves a traves de una pena mas grave
284
. Asi indico conIorme a un criterio de
prevencion general negativa: 'Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden
desigualmente la sociedad, los hombres no encontraran un estorbo muv fuerte para
cometer el mavor, cuando hallen en el unida mavor ventafa
285
. Se une a ello la aIirmacion,

284
En este sentido: Drost. Das Ermessen des StraIrichters. Berlin, 1930, pp. 92-93, quien
resalta que Beccaria y otros autores de la Ilustracion consideran criterios preventivos al
reIerirse al principio de proporcionalidad. Vease tambien: Sellert. WolIgang. Von den
AnIangen bis zur AuIklrung. En: Sellert, WolIgang/Rping, Hinrich: Studien- und
Quellenbuch zur Geschichte der deutschen StraIrechtspIlege. Tomo I. Darmstadt, Scientia
Verlag Aalen, 1989, p. 370; Forrer. Die FreiheitsstraIe im Iriderizianischen Preussen.
Zurich, Tesis doctoral, 1975, pp. 73-76; v. Liszt. AuIstze und Vortrge. Berlin, Guttentag,
Verlagsbuchhandlung, 1905, Tomo II, p. 379. Seala Anton Oneca: 'Se ha dicho por Drost
que el pensamiento retribucionista fue generalmente recha:ado por los reformadores,
quienes hablaban de la proporcionalidad, pero de una proporcionalidad intimidante en
relacion con la frecuencia del hecho o la intensidad de los motivos que impulsan al delito,
para contrarrestarlos. Esto sera cierto, pero en algunos iluministas la proporcionalidad
predicada llega a concretarse en el talion, forma la mas plastica v ruda de la retribucion, v
tambien la mas exacta. Montesquieu declaraba triunfante la libertad cuando las leves
sacan las penas de la naturale:a particular de los delitos, porque entonces cesa todo
arbitrio v la pena no deriva de la voluntad o capricho del legislador. Lardi:abal desarrolla
el principio de Montesquieu v Bentham llega a propugnar los mas pintorescos castigos
para lograr un talion simbolico. Por efemplo. al incendiario se le causarian quemaduras
con una lampara, al monedero falso se le grabaria en la mefilla o en la frente la moneda
falsificada, etc. Los reformadores predicaban la proporcionalidad como el mefor medio
para que la pena eferciera su mision admonitoria, con lo cual se identificaba la prevencion
general v la retribucion. Anton Oneca, op.cit., p. 426.
285
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 6, p. 37. Bentham indico que Beccaria, al igual que
ocurrio con Montesquieu, no deIinio en que consistia la proporcion entre los delitos y las
penas. Procedio a continuacion a establecer una serie de criterios, basados en deIinitiva en
criterios preventivos. Asi indica: 'Primera regla. Ha: que el mal de la pena sobrepuge al
provecho del delito (...). Segunda regla. 'Cuanto menos cierta sea la pena tanto mas grave
debe ser (...). Tercera regla. Si dos delitos se hallan en concurrencia, el mas nocivo debe


79
mencionada antes (ejemplo de la muerte de una persona y de un Iaisan), de los eIectos
negativos que para los 'sentimientos morales de la colectividad tendria sancionar hechos
de diversa gravedad con la misma pena
286
, relacionando con ello la proporcionalidad entre
el hecho y la pena con criterios de prevencion general positiva. Ello es criticado por
Naucke, el que resalta la consideracion por Beccaria de la eIectividad de la pena en sus
reIerencias a la proporcionalidad
287
.
Debe reconocerse que una Iundamentacion de la culpabilidad de acuerdo con
criterios preventivos no es ajena a la doctrina actual, asi desde la perspectiva del
Iuncionalismo extremo Jakobs acude a deIinir la culpabilidad con criterios de prevencion
general positiva
288
. Sin embargo, pretender Iundamentar el principio de proporcionalidad
entre el delito y la pena con base en criterios preventivos, tal y como lo hace Beccaria, es
problematico, puesto que se corre el riesgo de que dicho principio pierda su Iuncion como
limite a los criterios preventivos de la pena. Debe recordarse la critica de Kant a los
criterios meramente preventivos de la pena, que llevan a una instrumentalizacion de la
persona, contraria al principio de dignidad de la persona humana, de acuerdo a la segunda
Iormulacion del imperativo categorico y las consecuencias que Kant al respecto extrajo
para la pena
289
.

ser castigado con una pena mas grave para que el delincuente tenga un motivo de
detenerse en el menor (...). Cuarta regla. 'Cuanto mas grande es un delito, tanto mas se
puede aventurar una pena severa, por la probabilidad de prevenirle (...). Quinta regla.
'No debe imponerse la misma pena por el mismo delito a todos los delincuentes sin
excepcion, sino que debe atender a las circunstancias que influven sobre la sensibilidad
(...). Bentham. Tratados de legislacion civil y penal, pp. 297-300.
286
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 33, p. 93. Vease: capitulo III, No. 3.8.
287
Naucke critica la utilizacion por Beccaria del criterio de la eIectividad de la pena como
el argumento solucionador en los diversos aspectos que trata, por ejemplo, la teoria de la
interpretacion de la ley, la division de poderes, la proporcionalidad entre el hecho y la pena
y la relacion entre la policia y la justicia penal. Naucke. Die Modernisierung..., p. 50. Sobre
la Iormulacion de los principios humanitarios por Beccaria de manera estrictamente
utilitaria: Evans, op. cit., p. 131. Sobre ello vease capitulo III, No. 3.13 y las conclusiones.
288
CI. Jakobs, Gnther: Fundamentos del Derecho Penal, pp. 13-70; Jakobs, Gnther:
Estudios de Derecho Penal, pp. 73-110, 365-393; Jakobs, Gnther. StraIrecht., Par. 17-20.
Una critica a la concepcion de Jakobs en: Llobet Rodriguez, Javier. La teoria del delito en
la dogmatica..., pp. 173-193.
289
Vease: capitulo 2, No. 2.1. Vease: Kant. La metaIisica..., No. 331, p. 166; Kant. Die
Metaphisik..., No. 331.


80
A pesar del poco desarrollo que hizo Beccaria de los limites a los Iines utilitaristas,
no estableciendo una teoria logica que relacionara los limites a la pena con los Iines de la
misma, seria exagerado estimar que Beccaria sigue meramente criterios utilitaristas en sus
concepciones sobre la pena, tal y como lo estima Naucke
290
. Al contrario, debe reconocerse
que a traves de las reIerencias a la humanidad de las penas, que llevan a la pena mas suave
posible y a la proporcionalidad entre delitos y penas, pretendia Beccaria establecer limites a
las arbitrariedades que existian en su epoca en la Iijacion de las penas, de modo que
Iuncionara como un limite en dicha Iijacion
291
. Asi Irente a las criticas de que Beccaria
sigue criterios meramente utilitarios en lo concerniente a las penas, lo que iria en contra del
principio de dignidad de la persona humana, debe indicarse que Beccaria establecio
eIectivamente, conIorme a su pensamiento humanista, limites a las penas
292
, es claro que no
suIicientemente desarrollados, pero conIorme a los cuales se llega a una mayor suavidad de
las penas, ello a pesar de su utilitarismo
293
.


290
Vease la critica de Naucke. Modernisierung..., pp. 37-53.
291
CI. Sellert, op. cit., pp. 368-369; Forrer, op. cit., p. 73; Cattaneo, op. cit., p. 39.
292
Acerca del caracter humanitario del planteamiento de Beccaria, a pesar de lo
contradictorio de este con su utilitarismo: MondolIo, op. cit., pp. 29-33. Sobre ello dice
Calamandrei: que Beccaria '... no proclama (abiertamente al menos) que la crueldad de las
penas sea en si, intrinsecamente, infusta, sino que insiste en poner en evidencia que es
inutil para la sociedad, por cuanto esa crueldad no sirve a los fines que la sociedad se
propone conseguir por medio del sistema penal. Inutil crueldad, inutil prodigalidad del
suplicio, son frases que aparecen en cada pagina. es la muerte una pena
verdaderamente util v necesaria para la sociedad v el buen orden de la sociedad?... Unas
mismas penas son igualmente utiles en todos los tiempos?/Problemas de economia
politica, en su opinion, v por tanto soluciones de orden relativo v contingente, a quien solo
mire a la superficie, le parecera que la exigencia absoluta del imperativo moral no tiene
ningun peso en sus valoraciones. Pero, en realidad, esto no es mas que apariencia, donde
la argumentacion mantenida en el terreno de la utilidad se revela menos efica: v menos
segura, basta excavar un poco en aquella dialectica quebradi:a, para advertir que debafo,
rigiendo toda la demostracion, esta la roca de la ra:on moral. Calamandrei. PreIacio y
notas, pp. 65-66.
293
Vease: capitulo III, No. 3.13. Fernando Velasquez indica que Beccaria asumio una
concepcion que hoy dia seria cataloga como mixta, 'en cuanto defiende ideas preventivas
con un toque retributivo. Velasquez Velasquez, Fernando. Derecho de castigar. En: Matus,
Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B
de I, 2011, p. 30.


81
3.12. IRRELEVANCIA DEL PERDN DEL OFENDIDO (Y DE LA
CONCILIACIN) COMO CONSECUENCIA DE LA INFALIBILIDAD DE LAS
PENAS

En contra de las tendencias actuales a otorgarle relevancia a la opinion de la
victima, Iundamentalmente en delitos de pequea y mediana criminalidad, en lo atinente al
sobreseimiento de la causa, ello Iundamentalmente a traves de la conciliacion autor-
victima
294
, Beccaria deIiende la irrelevancia del perdon del oIendido. Asi dijo: 'Algunos
libertan de la pena de un leve delito cuando la parte ofendida lo perdona, acto conforme a
la beneficencia v a la humanidad, pero contrario al bien publico, como si un ciudadano
particular pudiese igualmente quitar con su remision la necesidad del efemplo, como puede
perdonar el resarcimiento de la ofensa. El derecho de hacer castigar no es de uno solo,
sino de todos los ciudadanos o del soberano, v asi el ofendido podra renunciar su porcion
de derecho, pero no anular la de los otros
295
.

294
Sobre esta tendencia: Maier. La victima y el sistema penal. En: De los delitos y de las
victimas (Editor: Maier). Buenos Aires, AD-HOC, 1992, pp. 183-249; Llobet Rodriguez.
Proceso penal comentado, pp. 63-65; Llobet Rodriguez. Conciliacion imputado-victima,
reparacion del dao y Estado de Derecho. En: Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo Proceso Penal
y Constitucion. San Jose, UCI, 1998, pp. 187-222; Llobet Rodriguez. Justicia restaurativa
en la justicia penal juvenil. En: Libro en Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires
(Argentina), Editores del Puerto, 2005, pp. 873-886; Dnkel. La conciliacion delincuente-
victima y la reparacion de daos: desarrollos recientes del Derecho Penal y la practica del
Derecho Penal en el Derecho Comparado. En: Victimologia (Editor: Beristain). San
Sebastian, Editorial del Pais Vasco, 1989, pp. 113-147; Eser/Kaiser/Madlener (Editores).
Neue Wege der Wiedergutmachung im StraIrecht. Friburgo en Brisgovia, Max Planck
Institut Ir StraIrecht, 1990; Kaiser/Kury/Albrecht (Editores): Victims and Criminal
Justice. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht, II Volumen, 1991, p. 175
y ss.; Eser, Albin: Acerca del renacimiento de la victima en el procedimiento penal. En: De
los delitos y de las victimas (Editor: Maier). Buenos Aires, AD-HOC, pp. 13-52; Gordillo
Santana, Luis. La justicia restaurativa y la mediacion penal. Madrid, Iustel, 2007.
295
Beccaria, op. cit., Edit. Alianza, capitulo 29, p.83. Sobre el tema de la irrelevancia del
perdon del oIendido en Beccaria: Van Weezel, Axel, Hurtos. En: Matus, Jean Piere
(Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
pp. 248-249. Por otro lado, autores como Hobbes en 1642 se maniIestaron por la relevancia
del perdon, ello desde una perspectiva de la teoria relativa de la pena, tomando en cuenta la
Ialta de necesidad de la misma cuando se dan garantias de que no se volvera a delinquir.
Asi dice Hobbes: 'El quinto precepto de la lev natural dice que conviene que se conceda el
perdon de lo pasado al que lo pida v se arrepienta, despues de habersele exigido garantias
para el futuro. El perdon (de lo pasado) o remision de una ofensa no es mas que la pa: que


82
Marat Iue mas explicito con respecto al rechazo de lo que se conoce hoy dia como
conciliacion o reparacion del dao. Asi inspirandose en Beccaria dijo: 'Aunque es libre de
disponer sus propios derechos la parte ofendida, no debe serlo para perdonar ni para
transigir con el culpable, porque quitando por un particular arreglo la satisfaccion que
hubiese obtenido de la fusticia, si defase en libertad un criminal peligroso para la
sociedad, se haria responsable de todos los males que este cometiere, que serian
irreparables./Pero nada de esto es aceptable. Despues de reparar el dao hecho a los
individuos, el delincuente queda en pa: con ellos, pero no con la sociedad, a la que debe
satisfaccion por el mal efemplo que le ha dado. Asi es que, una ve: intentada la accion, el
querellante no es dueo de desistir de ella. Si los interesados no pueden arreglarse,
todavia lo puede hacer mucho menos el ministerio publico, porque estando encargado de
la defensa de la sociedad no debe disponer de derechos que por ningun concepto le
pertenecen
296
.
En contra de ello Francisco Mario Pagano, otro representante de la Ilustracion,
admitio la transaccion entre el imputado y el Ministerio Publico, previa remision de la parte
oIendida. Sealo que la transaccion se justiIicaba por la incerteza sobre el resultado del
juicio, debido a la debilidad de las pruebas que disponia el Fiscal, aunque los indicios no
debian ser debiles y vagos. Indico que en la transaccion se llega por el reo y por el acusador
a perdonar alguna cosa. El eIecto de la transaccion dijo no es solo la suspension de la
acusacion y la absolucion de la instancia, sino la total extincion del delito, puesto que el reo
suIre en parte la pena que en la transaccion acepta
297
.
Debe indicarse que hoy dia dentro de la concepcion del Derecho Penal minimo,
ideas que den cabida a la conciliacion como parte de la justicia restaurativa han sido

se concede al que, despues de haber provocado una guerra v una ve: arrepentido de lo
hecho, pide la pa:. Pero la pa: que se concede al que no esta arrepentido o no ofrece
garantias para el futuro, esto es, al que no busca la pa: sino una oportunidad, no es pa:
sino miedo, v no esta ordenada por la naturale:a. Por el contrario, si alguien no quiere
perdonar al que se arrepiente v ofrece garantias para el futuro, a ese tal no le gusta la pa:,
v eso es contrario a la lev natural. Hobbes. Tratado..., p. 35.
296
Marat, Plan de legislacion criminal, p. 168. Sobre ello vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 135.
297
CI. Pagano, Francisco Mario. Principios del Codigo Penal (Traduccion: ZaIIaroni).
Buenos Aires, Hammurabi, 2002, pp. 72-74.


83
propiciadas por Alessandro Baratta
298
, aunque no se encuentran dentro del plan del Derecho
Penal Minimo desarrollado por Luigi Ferrajoli
299
.
La neutralizacion de la victima en el proceso penal, que se habia dado en el proceso
inquisitivo, no es superada por la doctrina de la Ilustracion y en particular por Beccaria,
puesto que se sigue manteniendo a la victima como un sujeto meramente secundario,
partiendo de la existencia de un conIlicto autor-Estado
300
. Estas ideas quedan reIlejadas en
el texto de Beccaria transcrito arriba.
Debe advertirse, sin embargo, que Beccaria rechaza la relevancia del perdon del
oIendido no desde una perspectiva de una teoria absoluta de la pena
301
. El rechazo de

298
Baratta, Alessandro. Criminologia y sistema penal, p. 325, quien Iormula como un
principio del Derecho Penal Minimo el de 'privati:acion de los conflictos. Dice: 'Se trata
de una de reapropiacion de los conflictos, que considera las posibilidades de sustituir
parcialmente la intervencion penal por medio de formas de derecho restitutivo v acuerdos
entre las partes, en el marco de instancias publicas v comunitarias de reconciliacion`.
Lola Aniyar apoya lo indicado por Baratta en cuanto al principio de primacia de la victima,
debiendo llegarse a una reapropiacion de los conIlictos. Lola Aniya de Castro.
Criminologia de los derechos humanos, p. 46.
299
CI. Ferrajoli, Luigi: Derecho y razon. Este se pronuncia en particular en contra de los
acuerdos entre el imputado y el Ministerio Publico (pp. 61, 568-570, 621, 726, 746-750),
por medio de los cuales se llega a prescindir del juicio oral y a la imposicion de una pena.
Sin embargo, no se pronuncia con respecto a la conciliacion autor-victima. Debe
reconocerse que aparentemente no esta a Iavor de la misma en cuanto se pronuncia en
contra de las 'transacciones, aceptaciones o renuncias, entre las partes en causa (p. 570),
aunque la reIerencia a ello es en particular con relacion al imputado y el organo de la
acusacion (Ministerio Publico). La propuesta que hace es mas bien la decriminizacion y
prever los delitos patrimoniales (pp. 478-479) y en general los que aIectan bienes
disponibles como delitos perseguibles a instancia privada (pp. 572-573).
300
CI. Foucault. La verdad..., p. 101. Con respecto a que la doctrina de la Ilustracion
mantuvo la neutralizacion de la victima: Llobet Rodriguez. Conciliacion..., p. 190; Bodero.
Relatividad y delito. Bogota, Temis, 2002, pp. 162-163. Una critica a la Ialta de poder de
disposicion por parte de la victima en: Bovino. Problemas..., pp. 80-85.
301
Sobre el caracter inconciliable entre una teoria absoluta de la pena y la conciliacion
como causal de sobreseimiento de la causa: Llobet Rodriguez. Conciliacion..., pp. 202-205.
Precisamente es desde la perspectiva de las teorias relativas de la pena, donde ha tomado
auge en los ultimos tiempos la relevancia de la conciliacion autor-victima, como una Iorma
de expresion del principio, Iormulado por la Ilustracion, de ultima ratio y de la
preocupacion por el interes de la victima. Vease la bibliograIia que se cita en: capitulo III,
No. 3.3.


84
Beccaria se basa mas bien en su concepcion con respecto a la prevencion general negativa y
la importancia de la inIalibilidad del castigo, a lo que se hizo reIerencia
302
.

3.13. ABOLICIN DE LA PENA DE MUERTE

El Art. 21 de la Constitucion Politica de Costa Rica prohibe la pena de muerte, ello
al decir que la vida humana es inviolable. El protocolo a la CADH relativo a la abolicion de
la pena de muerte, aprobado por resolucion de la 8. Sesion plenaria, celebrada el 8 de junio
de 1990, establece que los Estados que lo ratiIiquen no aplicaran en su territorio la pena de
muerte a ninguna persona sometida a su jurisdiccion (Art. 1), no obstante lo cual permite
que se hagan reservas al momento de la ratiIicacion, concernientes a los tiempos de
guerra
303
. Debe recordarse que el Art. 4 de la CADH dispone que en los Estados en que se
hubiese derogado la pena de muerte, no puede ser restablecida
304
. Una normativa similar a

302
Vease: capitulo III, No. 3.8.
303
Vease: Pacheco (Editor), op. cit., pp. 588-590.
304
Vease: Pacheco (Editor), op. cit., p. 191. En lo atinente a la pena de muerte es
importante la Opinion Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-
3/83, sobre restricciones a la pena de muerte, dada el 8 de setiembre de 1983, en la que se
dijo: '57. En esta materia la Convencion expresa una clara nota de progresividad,
consistente en que, sin llegar a decidir la abolicion de la pena de muerte, adopta las
disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicacion v su ambito, de modo
que este se vava reduciendo hasta su supresion final`. Se sealo tambien que en los paises
en que no se hubiera abolido la pena de muerte, esta deberia quedar reservada a los delitos
mas graves, debiendo respetarse el debido proceso. Asi se sealo: 55. Quedan (.)
definidos tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los paises que no han
resuelto su abolicion. En primer lugar, la imposicion o aplicacion de dicha pena esta
sufeta al cumplimiento de reglas procesales cuvo respeto debe vigilarse v exigirse de modo
estricto. En segundo lugar, su ambito de aplicacion debe reducirse al de los mas graves
delitos comunes v no conexos con delitos politicos. Por ultimo, es preciso atender a ciertas
consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposicion o
aplicacion de la pena capital`. Por otro lado, se enIatizo la prohibicion de aplicacion de la
pena de muerte a los delitos politicos (No. 67-75). En la opinion consultiva sobre el
derecho a la inIormacion de la asistencia consular en el marco de las garantias del debido
proceso legal, OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos reitero la tendencia hacia la abolicion de la pena de muerte y la necesidad de que
se respete el debido proceso cuando se llegue a imponer (No. 135-137). La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 21 de junio del 2002, dictada en
el caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, hizo reIerencia a que no podia
contemplarse para un delito determinado en Iorma automatica la imposicion de la pena de


85
la del Protocolo americano mencionado es la del Segundo Protocolo Facultativo del
PIDCP, destinado a abolir la pena de muerte, aprobado en la 82 sesion plenaria del 15 de
diciembre de 1989
305
.
No cabe duda de que la pena de muerte es una pena cruel y violatoria del principio
de dignidad de la persona humana, convirtiendo al ser humano en un mero objeto. Como
bien lo dice Ferrajoli este es el Iundamento central de la prohibicion de la pena de muerte,
sin que sea necesario acudir a argumentaciones utilitaristas, a las que tiende Beccaria, tales
como la ausencia de beneIicio de dicha pena, su escasa eIicacia disuasoria, su caracter
irreversible o el eIecto contrario a la educacion, derivado de la desvalorizacion oIicial de la
vida humana
306
.
Beccaria ocupa un lugar muy importante en la lucha en contra de la pena de muerte,
puesto que con el adquirio dicha lucha una posicion central de la discusion dentro de la
Ilustracion, que no habia tenido con anterioridad
307
. Asi se pronuncia en contra de la pena
de muerte, mencionando como antecedente que la pena de muerte habia sido abolida por
Isabel Petrovna
308
, hija de Pedro el Grande, en 1753.

muerte, sino debian tomarse en cuenta las particularidades del caso concreto, en particular
el grado de gravedad de hecho y el grado de reprochabilidad que se le puede hacer (No. 99-
108). Se hizo mencion tambien en dicha sentencia al corredor de la muerte, sealando el
caracter de malos tratos que tiene la espera prolongada de la eventual ejecucion de la pena
de muerte (No. 167-169).
305
Vease: Pacheco (Editor), op. cit., pp. 582-587.
306
Ferrajoli. Derecho y razon, p. 387. Vease ademas: Ferrajoli. Principia iuris, T. II, pp.
314-318. Sobre ello tambien: Calamandrei. PreIacio y notas, p. 71; Eser: Una justicia penal
a la medida del ser humano, p. 149. Sobre los argumentos a Iavor y en contra de la pena de
muerte: Corral, Jose Luis. Historia de la pena de muerte. Madrid, Aguilar, 2005, pp. 17-32.
307
CI. Keutziger. Argumente..., p. 103. Algunos autores, como Joseph v. SonnenIels en
1746, habian rechazado la pena de muerte. CI. Kper, op. cit., p. 552. Sin embargo, en este
tema no se encuentran muchos precursores (En este sentido: Calamandrei. PreIacio y notas,
p. 140). Incluso el mismo Montesquieu (1689-1755) no era contrario a la pena de muerte.
Asi habia dicho: 'Un ciudadano merece la muerte, cuando ha violado la seguridad de otro
hasta el punto de quitarle la vida o de querer quitarsela. Es la pena de muerte como el
remedio de la sociedad enferma, como la amputacion de un miembro gangrenado.
Montesquieu. El espiritu..., libro XII, capitulo IV (Citado de acuerdo con la edicion de
Ediciones Universales-Bogota). Sin embargo, Barbero Santos, considera a Montesquieu
como un abolicionista de la pena de muerte, aunque admite excepcionalmente dicha pena.
CI. Barbero Santos, op. cit., p. 65.
308
CI. Beccaria. Alianza, capitulo 28, p. 75. Isabel Petrovna (1709-1761). Asi: Delval, op.
cit. p. 183. Segun Barbero Santos el ejemplo de Isabel de Rusia no debe estimarse valido,


86
Dijo Beccaria: 'Que derecho pueden atribuirse estos para despeda:ar a sus
semefantes? Por cierto no el que resulta de la soberania v de las leves. Son estas mas que
una suma de cortas porciones de libertad de cada uno, que representan la voluntad general
como agregado de las particulares? Quien es aquel que ha querido defar a los otros
hombres el arbitrio de hacerlo morir? Como puede decirse que en el mas corto sacrificio
de la libertad de cada particular se halla aquel de la vida, grandisimo entre todos los
bienes? Y si fuera asi hecho este sacrificio, como se concuerda tal principio con el otro en
que se afirma que el hombre no es dueo de matarse? Debia de serlo si es que pudo dar a
otro, o a la sociedad entera, este dominio
309
.
Dos argumentos son en deIinitiva los que Iormulo Beccaria en dicho parraIo: el
primero es que la pena de muerte no es admisible, debido a que seria contraria al contrato
social, el segundo es que la pena de muerte seria contraria a la prohibicion moral del
suicidio
310
. No dio como argumento la posibilidad de un error judicial, lo que no deja de ser
sorprendente, tomando en cuenta la condena a muerte de Jean Calas
311
, con respecto a la
cual Voltaire en su 'Tratado de la tolerancia, que habia sido determinante en que
Beccaria escribiera su libro, demostro un error judicial
312
. De hecho contemporaneos de
Beccaria criticaron dicha omision
313
. Debe reconocerse que dicha argumentacion si Iue

por haber sustituido la pena de muerte por otras que tambien llevaban a la muerte. Barbero
Santos, op. cit., p. 66.
309
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 74.
310
CI. Cattaneo, op. cit., pp. 9-33. Sobre el suicidio en Beccaria: Maldonado. Suicidio. En:
Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos
Aires, B de I, 2011, pp. 383-400.
311
CI. Kreutziger. Argumente..., p. 112. La posibilidad del error judicial no debe ser
descartado en cuanto a su importancia como argumento en contra de la pena de muerte. Se
seala asi que desde 1973 por los menos 93 personas han salidos en los Estados Unidos del
callejon de la muerte gracias a pruebas de su inocencia. Se dice que el promedio anual de
inocentes liberados entre 1973 y octubre de 1993 era del 2,75. CI. Marazzitti, Mario
(Editor). No mataras. Barcelona, Peninsula/Atalaya, 2001, p. 164.
312
Vease: Capitulo I, No. 1.2.
313
Asi Morellet en nota inedita dijo: 'Entre las consideraciones que el autor acumula
contra le pena de muerte, se ha escapado una muv poderosa para un cora:on fusto. Los
fueces mas integros, que pronuncian la lev mas clara, v despues de las pruebas que les
parecera excluir, como se dice, la posibilidad de la inocencia, no seran siempre infalibles.
Podran si, confundir alguna ve: al inocente con el culpable, v condenarle como tal. Y si
despues, su inocencia sale probada, que dolor no tendran por haber cometido una
infusticia irreparable? Podran nunca consolarse de un error tan funesto? (Acordarse de


87
introducida y desarrollada ampliamente con posterioridad en su dictamen de 1792 en contra
de la pena de muerte
314
.
Que Beccaria tratara de justiIicar la abolicion de la pena de muerte con base en el
contrato social, era una respuesta a lo dicho por Juan Jacobo Rousseau al respecto, quien a
partir del contrato social habia justiIicado la pena de muerte por incumplimiento de dicho
contrato. Habia dicho Rousseau: 'El contrato social tiene por finalidad la conservacion de
los contratantes. El que quiere el fin quiere los medios, v estos medios son, en el presente
caso, inseparables de algunos riesgos v aun de algunas perdidas. El que quiere conservar
su vida a expensas de los demas, debe tambien exponerla por ellos cuando sea necesario.
Por lo tanto, el ciudadano no es fue: del peligro a que la lev lo expone v cuando el
gobierno le dice. Es conveniente para el Estado que tu mueras, debe morir puesto que
bafo esa condicion ha vivido en seguridad hasta entonces, v su vida no es va solamente un
beneficio de la naturale:a, sino un don condicional del Estado./La pena de muerte
infringida a los criminales puede ser considerada mas o menos, desde el mismo punto de
vista. para no ser victima de un asesino es por lo que se consiente en morir si se degenera
en tal. En el contrato social lefos de pensarse en disponer de su propia vida, solo se piensa
en garanti:arla, v no es de presumirse que alguno de los contratantes premedite hacerse
prender./Por otra parte, todo malhechor al atacar el derecho social se convierte por sus
delitos en rebelde v traidor a la patria. Al violar sus leves cesa de ser miembro de ella v le
hace la guerra. La conservacion del Estado es entonces incompatible con la suva. es
preciso que uno de los dos pere:ca, v al aplicarle la pena de muerte el culpable, es mas
como un enemigo que como un ciudadano. El proceso, el fuicio, constituven las pruebas v
la declaracion de que se ha violado el contrato social, v por consiguiente, que ha defado de

las sentencias de Calas)./Entonces el medio mas seguro de reparar esta falta, es el no
pronunciar famas la pena de muerte. Los fueces que hubiesen condenado a un inocente,
serian demasiado dichosos de poder, no solamente fustificar su reputacion, pero si hacer
cesar sus desgracias, v dar la libertad, que es mas que la vida, a un desventurado, a quien
habrian privado de ella sin ra:on. Se podran consolar de haber podido infamar la
inocencia, apresurandose a romper sus cadenas, besar las seales, v borrarlas con sus
lagrimas.- De que se sigue que la pena de muerte es inicua, en cuanto quita a la inocencia,
infustamente condenada, toda esperan:a de go:ar de toda rehabilitacion, v a los fueces que
han tenido la desgracia de condenarla, todo medio de reparar esta borrosa falta" Citado
en: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 126.
314
Vease las reIerencias del dictamen al respecto en: Rinaldini, op. cit., pp. 116-118.


88
ser suprimido por medio del destierro como infractor del pacto o con la muerte como
enemigo publico, porque tal enemigo no es una persona moral, sino un hombre, v en ese
caso el derecho de la guerra establece matar al vencido./Pero se argumentara, la condena
de un criminal es un acto particular. De acuerdo, pero dicho acto no pertenece tampoco al
soberano. es un derecho que puede conferir sin poder efercerlo por si mismo (Tengo
ordenadas todas mis ideas, pero no podria exponerlas a la ve:)./Ademas la practica
frecuente de suplicios es siempre un signo de debilidad o de incapacidad en el gobierno.
No existe malvado a quien no se le pueda hacer util para algo. No hav derecho de matar,
ni siquiera por sentar efemplo, sino aquel a quien no se pueda conservar sin peligro
315
.
Importante es que mientras Beccaria partio de que conIorme al contrato social no es
admisible la pena de muerte, aunque, como se vera luego, la llega a admitir
excepcionalmente, Rousseau Iue del criterio de que de acuerdo al contrato social es
permisible la pena de muerte, no obstante lo cual indico que debe tener un caracter
excepcional. Sin embargo, ello no debe llevar a considerar a Rousseau como un
abolicionista de la pena de muerte, puesto que el principio Iundamental que establecio, a
diIerencia de Beccaria, es la concordancia de dicha pena con el contrato social
316
. Tengase
en cuenta que las conclusiones diversas a las que arriban Beccaria y Rousseau, no son sino
consecuencia de las diIerentes concepciones de ambos autores con respecto a los derechos
del ser humano luego del contrato social
317
.
Immanuel Kant realizo una Iuerte critica en contra de Beccaria y su Iundamentacion
del rechazo de la pena de muerte con base en el contrato social, indicando El marques de
Beccaria, por un sentimentalismo compasivo de un humanitarismo afectado
(compassibilitas), ha sostenido que toda pena de muerte es ilegal, porque no podria estar
contenida en el contrato civil originario, pues en ese caso cada uno en el pueblo hubiera
tenido que estar de acuerdo en perder su vida si matara a otro (del pueblo), pero este

315
Rousseau. El contrato social, pp. 42-43. Citas como esta son utilizadas por Gnther
Jakobs como antecedentes del Derecho Penal del enemigo. CI. Jakobs. Derecho penal del
enemigo, pp. 26-27.
316
Por ello debe ser rechazada la posicion de Barbero Santos, el que considera que
Rousseau era un abolicionista de la pena de muerte, aunque la admitia excepcionalmente.
CI. Barbero Santos, op. cit., p. 65.


89
consentimiento es imposible porque nadie puede disponer de su vida. Todo esto es
sofisteria v rabulismo./Nadie sufre un castigo porque lo hava querido, sino porque ha
querido una accion punible, en efecto cuando a alguien le sucede lo que quiere, no hav
castigo alguno, v es imposible querer ser castigado.- Decir que quiero ser castigado si
asesino a alguien no significa sino decir que me someto funto con todos los demas a las
leves que de un modo natural seran tambien leves penales, en caso de que hava criminales
en el pueblo. Yo, como legislador que decreta la lev penal, no puedo ser la misma persona
que, como subdito, es castigada segun la lev, porque como tal, es decir, como criminal, no
puedo tener un voto en la legislacion (el legislador es santo). Por tanto, cuando vo formulo
una lev penal contra mi, como criminal, es la ra:on pura furidico-legisladora en mi (homo
noumenon) la que me somete a la lev penal a mi, como capa: de cometer crimenes, por
consiguiente, como otra persona (homo phaenomenon) funto con todas las demas en una
asociacion civil. Con otras palabras. no es el pueblo (cada individuo en el mismo) quien
dicta la condena de muerte, sino el tribunal (la fusticia publica), por tanto, otro distinto del
criminal, v en el contrato social no esta contenida en modo alguno la promesa de permitir
ser castigado, disponiendo asi de si mismo v de la propia vida. Porque si a la facultad de
castigar tuviera que subvacer la promesa del criminal de querer defarse castigar, a el
tendria tambien que encomendarsele la tarea de considerarse digno de castigo v el
criminal seria su propio fue:.- El punto clave del error (...) de este sofisma es el siguiente.
que el propio fuicio del criminal de tener que perder la vida (que ha de atribuirse
necesariamente a su ra:on), se considera como una decision de la voluntad de quitarsela a
si mismo, v de este modo se representan como unidos en una v la misma persona la
efecucion v el fuicio furidicos
318
.

317
Capitulo II, No. 2.2. Sobre el enIrentamiento de Beccaria y Rouseau con respecto a las
conclusiones que extraen del contrato social con respecto a la pena de muerte: KauImann,
Arthur. Grundprobleme., p. 211.
318
Kant. La MetaIisica..., No. 335, pp. 171-172. CI. Kant. Die Metaphysik..., No. 335. Con
respecto a la polemica entre Kant y Beccaria: MondolIo, op. cit., pp. 35-49; Cattaneo, op.
cit., pp. 7-47. Otra es la posicion de Hegel, quien a pesar de no compartir en deIinitiva el
reclamo de Beccaria en contra de la pena de muerte basado en el contrato social, indica que
a traves de Beccaria se han producido eIectos beneIiciosos hacia el caracter excepcional de
dicha pena. Dice: 'Lo que exige Beccaria, es decir, que el hombre tiene que dar su
consentimiento para la pena, es totalmente correcto, pero el delincuente va lo concede
mediante su acto. La naturale:a del delito asi como la propia voluntad del delincuente,


90
A ello se ha respondido por RodolIo MondolIo, que Kant hizo una alteracion del
pensamiento de Beccaria, puesto que para este no era cuestion de pedir el consentimiento
del culpable para punirlo, ya que con este criterio, como lo dijo Kant se negaria todo
derecho social de punir. Mas bien dice lo que pretendia Beccaria es lejos de negar el
Derecho Penal, distinguir entre penas que se Iundamentan en el derecho y penas que no
pueden tener semejante Iundamentacion, resultando que estas ultimas salen Iuera de lo que
puede ser renunciado o cedido en el contrato social, por tratarse de deberes irrenunciables
de los que el hombre no puede deshacerse como de propiedad suya, unicamente suya. Este,
en su esencia, indica MondolIo, no era nada mas que un principio religioso, que reservaba
unicamente a la divinidad el derecho de decretar la muerte del hombre negandolo a la
sociedad, la cual no puede tener mas Iacultades legitimas que las que le hayan sido
otorgadas en el contrato, en cuyos pactos no podia incluirse el derecho a la vida y a la
muerte por no pertenecer a las partes contratantes. Agrega MondolIo que la teoria de
Beccaria podia aceptarse o rechazarse; pero su reIutacion no debia versar sobre una
conIusion en que Beccaria no habia incurrido, entre legislador y delincuente, entre juez y
culpable; sino, antes bien, sobre los dos principios de su razonamiento: el de la vida
humana como deber y no propiedad del hombre, y el de la legitimidad de todo poder social
tan solo como procedente del pacto originario. Termina diciendo MondolIo- la reIutacion
kantiana, que acusaba a Beccaria de un soIisma, era por lo tanto, en si misma, un soIisma,
es decir la llamada ignoratio elenchi, cuestion equivocada
319
.
Debe reconocerse que lleva razon MondolIo en lo concerniente a la alteracion del
pensamiento de Beccaria por Kant. Sin embargo, no puede entenderse todo el razonamiento
de Beccaria como basado en motivos de indole religiosa. Asi no hay elementos que
indiquen que tenga esta indole la argumentacion de que la pena de muerte es contraria al
'... mas corto sacrificio de la libertad de cada particular y a que nadie va a consentir en

exigen que la vulneracion iniciada por el sea superada. A pesar de esto, este empeo de
Beccaria de abolir la pena de muerte ha producido efectos beneficiosos. Aunque ni Jose II
ni los franceses nunca han podido lograr la total abolicion de la misma, sin embargo, se ha
comen:ado a considerar cuales delitos serian merecedores de la muerte v cuales no. De
alli que la pena capital ha llegado a ser rara, como lo merece esta extrema cima de la
pena. Hegel, op. cit., Par. 100.
319
MondolIo, op. cit., pp. 43-44. A Iavor de esta critica a Kant: Cattaneo, op. cit., pp. 17-
18.


91
darle a los otros 'arbitrio de hacerlo morir
320
. En lo relativo a que 'el hombre no es dueo
de matarse
321
, lo que no permite la anuencia a que se prevea la pena de muerte en el
contrato social, razonamiento que Kant no menciona, la argumentacion de Beccaria
eIectivamente puede considerarse de caracter religioso, ya que Beccaria estimo que el
suicidio, ya sea el consumado como el tentado, debia ser una conducta impune
322
,
considerando eso si desde el punto de vista religioso que se trata de una 'culpa que Dios
castiga
323
.
Beccaria utilizo tambien argumentaciones en contra de la pena de muerte que
podrian considerarse hoy como relacionadas con la prevencion general positiva, indicando
que 'La pena de muerte es un espectaculo para la mavor parte v un obfeto de compasion
me:clado con desagrado para algunos, las resultas de estos diferentes sentimientos ocupan
mas el animo de los concurrentes que el terror saludable que la lev pretende inspirar. Pero
en las penas moderadas v continuas el sentimiento dominante es el ultimo, porque es el
solo. El limite que deberia fifar el legislador al rigor de la pena parece que consiste en el
sentimiento de compasion, cuando empie:a este a prevalecer sobre toda otra cosa en el
animo de los que ven efecutar un suplicio mas dispuesto para ellos que para el reo
324
.
Puede interpretarse ello en relacion con la prevencion general positiva, ya que al reIerirse
Beccaria al sentimiento de 'compasion mezclado con desagrado producido por la pena de
muerte, se deduce que se produce por los espectadores una identiIicacion con la persona
que va a ser ejecutada y no con el Derecho.
Beccaria en su aIan de convencer sobre la necesidad de abolir la pena de muerte
trato de demostrar la Ialta de necesidad de la misma, puesto que segun el podia ser

320
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 74. En la respuesta que se hizo a Facchinei,
que Beccaria indica como suya, se dice en lo correspondiente a lo indicado por el en contra
de la pena de muerte: 'No se trata aqui, ni de religion, ni de gobierno, sino unicamente de
la verdad de un ra:onamiento (...). Se reIiere luego en cuanto a ese razonamiento a la Ialta
de necesidad y de utilidad de la pena de muerte. En: Beccaria, op. cit., Porrua, pp. 348-349.
321
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 74.
322
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 32, pp. 89-92.
323
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 32, p. 92.
324
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 76.


92
sustituida por la esclavitud perpetua, que suponia la privacion de libertad en condiciones de
gran crueldad, a lo que se hara reIerencia luego
325
.
Con la justiIicacion de los eIectos negativos de la pena de muerte al producir
compasion y desagrado en los asistentes al suplicio y con la reIerencia a la esclavitud
perpetua como sustitutiva de la pena de muerte, por poder cumplir incluso mejor los Iines
preventivos de la pena, acude Beccaria a argumentaciones utilitaristas en contra de la pena
de muerte, o sea argumentaciones que no estan relacionadas directamente con la
inhumanidad de la pena de muerte, sino relativas a que los eIectos preventivos de la pena
pueden ser obtenidos mejor a traves de otra pena. Ello lleva a Naucke a decir que la pena
de muerte es criticada por Beccaria desde el punto de vista de su utilidad, no siendo
rechazada porque sea inhumana, sino porque lesiona la autoridad de la pena y porque hay
un equivalente Iuncional, cual es el trabajo obligatorio perpetuo, que puede ser soportado
por los ciudadanos observadores, debido a sus eIectos preventivos generales y especiales y
a su relativa humanidad. Seala Naucke, que de acuerdo con Beccaria, la pena de muerte en
tiempos agitados no puede ser sustituida por la de trabajo obligatorio, ya que en estos es
util
326
.
La relacion entre las ideas humanitarias y las de orden utilitarista es comun en
Beccaria y la doctrina ilustrada. Sin embargo, seria un exceso llegar a negar las intenciones
humanitarias de Beccaria e indicar que lo unico que pretendia era una Administracion de
Justicia eIectiva
327
. Asi no Ialtan reIerencias humanitarias en Beccaria al combatir la pena
de muerte, aun cuando no totalmente exentas de relacion con otras de indole utilitarista. De
este modo cataloga a la pena de muerte como una 'inutil prodigalidad de suplicios, que
nunca ha conseguido hacer mefores a los hombres
328
, preguntandose 'Que derecho

325
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, pp. 76-77. Acerca de ello vease: capitulo III,
No. 3.14 de este libro. En la respuesta a Facchinei, atribuida a si mismo por Beccaria, se le
dio enIasis a la Ialta de necesidad y utilidad de la pena de muerte. Asi se dijo: 'No se debe
de dar la pena de muerte, a menos que no sea util o necesaria, pero la pena de muerte no
es, ni necesaria ni verdaderamente util. Luego no se debe de dar la pena de muerte. En:
Beccaria, op. cit., Porrua, p. 349 (En la cita no se sigue la ortograIia que aparece en dicha
edicion, por corresponder al castellano del siglo pasado).
326
CI. Naucke. Die Modernisierung..., pp. 47-48. Sobre ello vease tambien: Evans, op. cit.,
pp. 131-133.
327
Vease lo que se indica en las conclusiones.
328
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 74.


93
pueden atribuirse estos para despeda:ar a sus semefantes?
329
. Se agrega a ello que el
argumento del contrato social tiene relacion con los derechos de cada particular, en cuanto
al derecho a la vida como porcion de libertad que no es transmitida por este, teniendo por
ello un sentido humanitario, que deberia teoricamente servir como limite a las ideas de
caracter utilitarista.
Interesante es que el espiritu humanitario de Beccaria lo llevo a pronunciarse en
contra de la pena de muerte, aun cuando tratase de justiIicar en estimaciones preventivas la
Ialta de necesidad de dicha pena, ello a diIerencia de Kant. Este ultimo a pesar de que,
conIorme a la segunda Iormulacion del imperativo categorico, critico las consideraciones
de caracter preventivo, utilitarias, por cuanto degradan al ser humano en un mero objeto en
beneIicio de la colectividad
330
, llego, no sin hacer excepciones contradictorias al caracter de
imperativo categorico de su Iormulacion
331
, a admitir la pena de muerte, como una

329
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 74. Beccaria no da descripciones de suplicios,
a diIerencia de Voltaire. CI. Calamandrei. PreIacio y notas, p. 55.
330
Kant. La metaIisica..., No. 331, p. 166; Kant. Die Metaphisik..., No. 331. Debe tenerse
en cuenta tambien la critica de Hegel, quien dijo: 'La teoria de la pena de Feuerbach
fundamenta la pena en la amena:a v opina que si alguno a pesar de ella comete un delito,
tiene que seguirse el castigo va que el delincuente la ha conocido antes. Pero que ocurre
con la furidicidad de la amena:a? Ella presupone a los hombres como no libres v quiere
coaccionarlos mediante la representacion de un mal. Pero el derecho v la furidicidad
tienen que tener su sede en la libertad v la voluntad v no en la no-libertad, a la que recurre
la amena:a. Ocurre con la fundamentacion de la pena de este modo como cuando uno
levanta el garrote frente a un perro, v el hombre va no es tratado segun su honor v
libertad, sino como un perro. Pero la amena:a, que en el fondo puede indignar al hombre,
de modo que el demuestre su libertad frente a ella, descarta totalmente la furidicidad. La
coaccion psicologica, solo puede referirse a las diferencias cualitativas v cuantitativas del
delito v no a la naturale:a del delito mismo, v los codigos que acaso han salido de esta
doctrina han carecido asi de fundamento apropiado. Hegel, op. cit., Par. 99.
331
El imperativo categorico es un mandamiento de la razon que no esta condicionado por
ningun Iin, de modo que la accion se realiza por si misma y es un bien en si misma. Ello
debe implicar que razones de indole utilitarista no pueden hacer que no se actue conIorme
al imperativo categorico. Sin embargo, Kant no Iue coherente en sus planteamientos, ya que
establecio excepciones a la necesidad de que se sancione al homicida con la muerte,
siguiendo criterios de caracter utilitarista para el establecimiento de esas excepciones. En
este sentido: MondolIo, op. cit., pp. 48-49. Dice Kant al respecto: 'Si el numero de
complices (correi) de tal accion fuera tan grande que el Estado, para librarse de
semefantes criminales, tuviera que llegar asi al extremo de no tener va ningun subdito mas
v, sin embargo, no quisiera disolverse, es decir, pasar al estado de naturale:a, que es
todavia peor porque carece de toda fusticia exterior (no quisiera ante todo embotar el
sentimiento del pueblo con el espectaculo de un matadero), entonces el soberano tiene que


94
expresion del talion. Resulta asi que el utilitarista Beccaria Iue mas acorde con el reclamo
actual de la pena de muerte como inhumana y violatoria por ello del principio de dignidad
de la pena humana, que Kant, el maximo expositor del contenido de dicho principio
332
. En
deIinitiva, el punto debil teorico de la teoria utilitarista de la pena de Beccaria es corregido
por una tendencia ilustrada a una reIorma humanitaria del Derecho Penal, mientras la
calidad de la critica de Kant a los Iines meramente preventivos del Derecho Penal, es
amenazada y puesta en peligro por un excesivo rigorismo
333
.
Debe reconocerse que Beccaria no se pronuncio por la abolicion total de la pena de
muerte, lo que es contradictorio con su argumentacion de que la misma es contraria al
contrato social, dandole prioridad para establecer dicha excepcion a estimaciones
utilitaristas
334
.
Indico Beccaria al respecto: 'Por solo dos motivos puede creerse necesaria la
muerte de un ciudadano. El primero, cuando aun privado de libertad, tenga tales
relaciones v tal poder que interese a la seguridad de la nacion, cuando su existencia pueda
producir una revolucion peligrosa en la forma de gobierno establecida. Entonces sera su
muerte necesaria, cuando la nacion recupera o pierde la libertad o, en el tiempo de la
anarquia, cuando los mismos desordenes tienen lugar de leves, pero durante el reino
tranquilo de estas, en una forma de gobierno por la cual los votos de la nacion esten
reunidos, bien provista dentro v fuera con la fuer:a v con la opinion (acaso mas efica: que
la misma fuer:a), donde el mando reside solo en el verdadero soberano, donde las
flaque:as compran placeres v no autoridad, no veo vo necesidad alguna de destruir a un
ciudadano, a menos que su muerte fuese el verdadero v unico freno que contuviese a otros,

tener tambien poder en este caso extremo (casus necessitatis) para hacer el mismo de fue:
(representarlo) v pronunciar una sentencia que imponga a los criminales otra pena en ve:
de la pena de muerte, que conserve la vida del confunto del pueblo, como es la
deportacion, pero esto no lo haria por medio de una lev publica, sino por un acto de
autoridad, es decir, por un acto del derecho de mafestad, que como gracia, solo puede
efercerse en casos aislados. Kant. La metaIisica..., No. 335, p. 171.
332
CI. Cattaneo, op. cit., pp. 33-47.
333
CI. Cattaneo, op. cit., p. 45.
334
Indica Etcheverry: 'Es una concesion de Beccaria a los intereses politicos de los
gobernantes de su tiempo, va que el mismo ha negado el poder disuasivo de la pena de
muerte v, en general, de las mas atroces`. Etcheverry, op. cit., p. 9.


95
v los separase de cometer delitos, segundo motivo porque se puede creer fusta v necesaria
la muerte de un ciudadano
335
.
Las excepciones hechas por Beccaria a la no imposicion de la pena de muerte han
sido criticadas por la doctrina
336
. Sobre ello es importante citar lo dicho por Barbero
Santos: 'El penalista milanes, acude, sin citarlo, al principio necessitas non habet legem.
La pena de muerte no es fusta, pero no es contraria a la fusticia, si necesaria (en el estado
de guerra de la nacion con un ciudadano). Beccaria pasa, pues, del contractualismo al
utilitarismo, sin advertir la incongruencia de su conexion
337
. Luego agrega Barbero
Santos: 'Aunque hubiese sido loable que Beccaria no hubiese hecho suva tal excepcion,
tampoco es merecedor de particular reproche. Hov mismo existen Estados (Espaa, Italia)
que habiendo abolido la pena de muerte, la admiten en supuestos de estado de guerra o
situaciones de emergencia porque la creen necesaria. Y Cesare Beccaria escribio su obra
hace 224 aos
338
. En este sentido es importante anotar, que desgraciadamente los
Protocolos adicionales a la CADH y al PIDCP, antes mencionados, a pesar de establecer
inicialmente el derecho del ser humano a la vida, autorizan posteriormente a que en la
ratiIicacion de dichos protocolos se establezcan reservas relativas a los tiempos de guerra.
Por otro lado, el Catecismo de la Iglesia Catolica, no obstante que aIirma el principio de
que 'La vida humana es sagrada, en Iorma contradictoria admite la imposicion de la pena
de muerte 'en casos de extrema gravedad
339
.

335
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, pp. 74-75.
336
CI. Naucke. Die Modernisierung..., p. 48. Sobre ello vease las conclusiones. Acerca de
la contradiccion entre la admision excepcionalmente de la pena de muerte y la
Iundamentacion contractualista de la prohibicion de la misma: Kreutziger. Argumente..., p.
109.
337
Barbero Santos, op. cit., p. 67.
338
Barbero Santos, op. cit., p. 67. Con respecto a las excepciones hechas por Beccaria a la
abolicion de la pena de muerte indica Nodier Agudelo: 'Hav que comprender su posicion
en relacion con la aceptacion de la pena de muerte para la situacion en la que un hombre
aun privado de libertad pusiese en peligro la estabilidad del Estado, este, como institucion
no presentaba la fortale:a que presenta hov, la burguesia en ascenso perfilaba una
centrali:acion de la fuer:a v de ahi la importancia de protegerlo aun con la pena de
muerte, cuando no hubiese otro medio de proteger la existencia del Estado`. Agudelo
Betancur, Nodier. La actualidad..., p. XXVI.
339
CI. Catecismo de la Iglesia Catolica. Madrid, Asociacion de Editores del Catecismo,
1993, No. 2258 y 2266.


96
Posteriormente en 1792, Iormando parte Beccaria de la Comision para la ReIorma
del sistema criminal de la Lombardia austriaca Iue mas restrictivo, votando junto con otros
dos miembros de la comision de siete: 'Que la pena de muerte no debe darse sino en el
caso de una positiva necesidad, en el pacifico estado de una sociedad v bafo la regular
administracion de la fusticia no hemos sabido reconocer tal positiva necesidad mas que en
el caso de que un reo que, tramando la subversion del Estado, incluso encarcelado v
celosamente custodiado, estuviere todavia en situacion, por sus relaciones externas o
internas, de perturbar nuevamente la sociedad v ponerla en peligro
340
.
Las excepciones a la no imposicion de la pena de muerte hechas por Beccaria,
hicieron que el pensamiento de este Iuera utilizado durante el Iascismo italiano, indicando
que Beccaria no era en realidad contrario a la pena de muerte. Se trata de una manipulacion,
ya que aunque no se pronuncio hasta prohibir la pena de muerte, Beccaria debe estimarse
como un Iirme contrario a la misma
341
, precisamente por ello Iue que recibio la critica
agresiva de Kant.
Importante es mencionar que mientras la critica de Beccaria con respecto a la tortura
tuvo un gran exito, no sucedio lo mismo en lo relativo a la pena de muerte, puesto que sus
apreciaciones Iueron Iuertemente criticadas por otros representantes de la Ilustracion,
contemporaneos suyos, por ejemplo por Karl Ferdinand Hommel
342
y Gaetano Filangieri
343
.
Hoy dia se acepta por la doctrina que la pena de muerte es proIundamente violatoria
de los principios de un Estado de Derecho, en concreto del de respeto de la dignidad
humana
344
. Sin embargo, a pesar de los grandes esIuerzos en el ambito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos por abolir la pena de muerte, o por lo menos
restringirla considerablemente, la misma sigue siendo contemplada en una gran cantidad de
paises. Asi Amnistia Internacional en una publicacion de 2001 catalogo los paises del
mundo en cuatro categorias: a) retencionistas, o sea paises que preven la pena de muerte en

340
ConIorme a la traduccion que se encuentra en: Tomas y Valiente. Introduccion..., p. 78.
El texto del dictamen puede consultarse en: Rinaldini, op. cit., p. 108.
341
Acerca de la manipulacion Iascista del pensamiento de Beccaria con respecto a la pena
de muerte y la critica a dicha manipulacion: Calamandrei. PreIacio y notas, pp. 137-140.
342
CI. Hommel: Beccaria-Kommentar Vorrede. En: Vormbaun (Editor): Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993, pp. 155-159.
343
CI. Filangieri: La Sciencia Della Legislazione. En: Vormbaun (Editor): Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993, Capitulo XXIX, pp. 187-188.


97
sus ordenamientos y han llevado a cabo ejecuciones en los ultimos diez aos, que suman 86
paises; b) retencionistas solo para delitos excepcionales, es decir paises que no aplican la
pena de muerte desde hace mas de diez aos, pero siguen contemplandola en sus
ordenamientos para delitos excepcionales, que son 14, c) abolicionistas de Iacto, que son
los paises que preven la pena de muerte en su legislacion, pero no han realizado ejecuciones
en los ultimos diez aos, que constituyen 10 paises y d) abolicionistas totales, o sea los
paises que han abolido la pena de muerte de su ordenamiento, que son 75
345
. Incluso paises
como China tienen una gran cantidad de hechos delictivos establecidos como delictivos, lo
que hace recordar la legislacion vigente en los tiempos de Beccaria. Se dice asi que en ese
Son 68 delitos los que se encuentran, evasion de impuestos (noviembre 1995),
apropiacion indebida, agresion a un agente de policia, v ademas. fraude, intento de
homicidio, fuegos de a:ar, bigamia, robo habitual, gestion de un burdel, proteccion de un
asesino, robo con escalo, gamberrismo, causar heridas, posesion ilegal de armas de fuego,
perturbacion de la vida de los ciudadanos, saqueo de la propiedad, matan:a de un tigre,
alteracion del orden publico, contrabando de coches, envenenamiento de ganado,
publicacion de material pornografico, venta de falsas facturas, venta de pieles de dos osos
pandas gigantes, robo de vacas, caballos, camellos, venta de falsos certificados de
nacimiento, venta de falsos certificados de esterilidad, venta de dinero falsificado v
naturalmente todos los delitos generalmente considerados graves`
346
.
Por otro lado, paises como los Estados Unidos de America incluso admitian hasta
hace poco la ejecucion de menores de edad
347
y de personas con retardo mental
348
. La Corte
Suprema, maximo organo judicial de EEUU, excluyo en junio del 2002 la pena de muerte a
las personas con discapacidad psiquica condenadas, ya que considera que dichas
ejecuciones violan la proteccion que les concede la Constitucion contra "una pena
excepcional v cruel". Hasta esa decision, varios de los 50 estados de EEUU no consideran
esa condicion mental como una justiIicacion que evitara la aplicacion de la pena de muerte
a reclusos con problemas mentales. El primero de marzo de 2005 la Corte Suprema de los

344
CI. Marazzitti, Mario (Editor). No mataras. Barcelona, Peninsula/Atalaya, 2001.
345
CI. Marazziti, Mario (Editor), op. cit., pp. 141-145.
346
CI. Marazzitti, Mario (Editor), op. cit., p. 149.
347
CI. Marazzitti, Mario (Editor), op. cit., pp. 161-163.
348
CI. Marazzitti, Mario (Editor), op. cit., pp. 157-161.


98
Estados Unidos de America dispuso que el uso de la pena de muerte contra menores es
contrario a la prohibicion contenida en la Constitucion estadounidense de "castigos crueles
e inusuales. Por otro lado, un nuevo paso en contra de la pena de muerte en los Estados
Unidos se dio el 25 de junio de 2008, en el que se establecio la imposibilidad de aplicacion
de la pena de muerte para los violadores, permitiendose solamente a los que cometen
asesinatos, con lo que se partio de la proporcionalidad entre el dao causado y la pena a
imponer, de modo que la pena de muerte solamente se podria imponer cuando se causa la
muerte.
En el caso de Costa Rica, debe reconocerse los reclamos ocasionados por el miedo
al crimen provocado por el aumento de la delincuencia violenta acusada por los medios de
comunicacion colectiva, han provocado que un sector importante de la opinion publica
pretenda la regulacion de la pena de muerte
349
. De hecho en otros paises latinoamericanos
se ha restablecido la misma.
Debe recordarse ademas que en Latinoamerica, durante la vigencia de la lucha en
contra del comunismo impero en muchos paises la Doctrina de la Seguridad Nacional, que
justiIico las ejecuciones judiciales, la desaparicion y la tortura, bajo la argumentacion de
que se estaba en guerra en contra del marxismo, siendo que en la guerra no debian regir
garantias para el enemigo. Luego de la caida del Comunismo la doctrina de la Seguridad

349
Asi una encuesta teleIonica llevada a cabo en mayo de 1994 en Costa Rica, dio por
resultado que el 15.6 de los encuestados se pronuncio por el establecimiento de la pena de
muerte como Iorma de combatir la delincuencia. CI. La Nacion, 23 de mayo de 1994, p. 10
A. Sin embargo, el apoyo a la pena de muerte puede ser incluso mucho mayor que lo
indicado en dicha encuesta. En otra encuesta se sealo que aunque el 65.8 de los
encuestados se maniIesto en contra de la pena de muerte, un 34.2 se pronuncio a Iavor.
CI. Fournier/Perez. Autoritarismo y percepcion de la violencia social: el caso de los
chapulines. San Jose, Instituto de Investigaciones Psicologicas, UCR, s.I.. Por su parte un
estudio que se llevo a cabo en 1989, mostro un apoyo mayoritario a Iavor de la pena de
muerte, dando por resultado que el 58.1 de las mujeres y el 59.5 de los hombres en
Costa Rica se maniIesto en el sentido de que algunos delitos justiIican la pena de muerte.
En contra se pronunciaron el 35.3 y el 34.8 respectivamente
(Campos/Blanco/Claramunt. Panorama centroamericano de opinion publica. Democracia,
Derechos Humanos y cultura politica en la opinion de los costarricenses. San Jose, 1990, p.
56. En el reciente estudio Multicentrico sobre Actitudes y Normas Culturales sobre la
Violencia (Proyecto ACTIVA), se conIirmo la gran aceptacion de la pena de muerte, puesto
que a Iavor de ella se pronuncio el 40.4. CI. Fournier. El caso de Costa Rica: un
problema estructural. San Jose, Investigaciones Psicologicas, s. I..


99
Nacional ha sido sustituida por la de la Seguridad Ciudadana
350
, que llega a aIirmar la
existencia de una guerra en contra de la delincuencia, justiIicandose de nuevo las
ejecuciones extrajudiciales y la tortura. Se reclama para ello que se ha llegado a un exceso
de garantismo de los delincuentes y a una indeIension de los no delincuentes, de modo que
deben abandonarse los postulados liberales producto de la Ilustracion
351
. Asi resulta que al
lado de una reaccion Iormalizada Irente al delito, con respecto a la cual se reclama que se
abandone las garantias penales y procesales y se restablezca la pena de muerte, existe una
reaccion no Iormalizada, en la que toman parte grupos parapoliciales, generalmente
Iormados por la policia privada o por grupos organizados de vecinos, ello ademas con la
participacion o la tolerancia de la policia estatal
352
. En Costa Rica ha ido en aumento dicha
reaccion, resultando que encuestas han mostrado un porcentaje elevado de aprobacion de

350
CI. ZaIIaroni. Politica criminal y derechos humanos en America Latina: De la Doctrina
de la 'Seguridad Nacional a la Doctrina de la 'Seguridad Ciudadana. En:
Consideraciones en torno a una politica criminal en Centroamerica y Panama (Editor:
ILANUD). San Jose, 1992, p. 176; L. Aniyar. Democracia..., p. 248; Velasquez Velasquez.
Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 227.
351
Sobre dicha tendencia vease: Llobet Rodriguez. Seguridad..., pp. 38-39. Se critica por
Georg Fletcher: 'No se pueden confundir los derechos de las victimas que efectivamente lo
son, con los que pueden llegar a serlo en el futuro. Los que realmente han sido va victimas
de un delito necesitan nuestra solidaridad, pero no es este el caso cuando se trata de otros
ciudadanos que se quefan de que no pueden pasear por las calles porque pueden ser
victimas de algun atraco o atentado, v quieren ver traducidos en las leves sus miedos v sus
sentimientos de inseguridad ciudadana, pidiendo un aumento desproporcionado de las
penas o la derogacion, de un modo general o para algunos tipos de delitos, de las
garantias v derechos del acusado. Seria un error equiparar a estos con las verdaderas
victimas de los delitos`. Fletcher, Georg. Conceptos basicos de Derecho Penal (Traduccion:
Francisco Muoz Conde. Valencia, Tirant lo blanch, 1997, pp. 74-75. Indica criticamente
AlIredo Chirino: 'Derechos de las victimas va no son derechos de la victima, sino que
son reducciones de derechos de los delincuentes`. Chirino Sanchez, AlIredo. La seguridad
como topos discursivo en la politica criminal centroamericana., p. 31. Seala tambien:
'Cuando se adiciona a este discurso de seguridad el elemento victima, se logra un
escenario de lagrimas v tormentos, va que la defensa del acusado de un hecho punible se
convierte en un latrocinio v en una traicion a quienes sufren los efectos del delito. La
construccion de garantias en el proceso que favorecen al acusado deteriora la posicion de
la victima, v quien defiende un Derecho penal con limites se convierte, al final de cuentas,
en un cruel defensor de los criminales` (p. 35).
352
Sobre la Ialta de interes de la policia en investigar los asesinatos realizados por los
escuadrones de la muerte: Londoo Jimenez. Derechos Humanos y Justicia Penal. Bogota,
1988, pp. 267-275. Sobre los escuadrones de la muerte en Latinoamerica: ZaIIaroni.
Muertes..., pp. 37-39, 45, 47, 59-61.


100
ella por parte de publico
353
. Todo ello pone en entredicho que el postulado de Beccaria
hacia la eliminacion de la pena de muerte haya sido acogido plenamente en Costa Rica, a
pesar de la derogatoria de la pena de muerte en la reaccion Iormalizada desde 1877
354
.

3.14. BECCARIA Y LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (PERPETUA)

Hoy dia se considera que deben buscarse alternativas a la pena privativa de libertad,
debido a la magnitud de las consecuencias negativas que implica para el que la suIre, unido
a los eIectos criminogenos que tiene. Se propugna por ello por algunos autores su
derogatoria, aunque desgraciadamente no ha sido encontrada una pena que pueda substituir
totalmente a la pena privativa de libertad, resultando que incluso las penas alternativas en
general tienen como amenaza para su incumplimiento su substitucion por la pena privativa
de libertad
355
. En el caso de la pena privativa de larga duracion se estima, con razon, que es
violatoria del principio de dignidad de la persona humana. Por ello la tendencia deberia ser
a su derogatoria
356
.
A pesar de las quejas de Beccaria en contra de la Iorma en que se ejecutaba la
prision preventiva, puede considerarsele como un precursor de la pena privativa de libertad

353
En el 'Estudio Multicentrico sobre actitudes y normas culturales sobre la violencia
(Proyecto ACTIVA), que midio a traves de encuestas a victimas los niveles de violencia, se
concluyo que el sentimiento de inseguridad en Costa Rica es exagerado en relacion con la
situacion real. Asi se indica alli que los indices de victimizacion son relativamente bajos, en
comparacion con los otros paises estudiados (Brasil, Colombia, Venezuela, Espaa, Costa
Rica, El Salvador y Chile), a excepcion de Chile y Espaa. Sin embargo, el sentimiento de
inseguridad es alto, y sobre todo son muy preocupantes las actitudes que se asumen Irente a
la delincuencia, justiIicandose por un 38 el tomar la ley en las propias manos, un 24 el
detener a jovenes por su apariencia Iisica, un 14.9 la aplicacion de la tortura, un 40.4 el
establecimiento de la pena de muerte, un 47.7 matar al violador de la hija y un 43.9 matar
a quien asuste a los vecinos. CI. Fournier, op. cit.
354
Con respecto a la pena de muerte en Costa Rica: Gomez. La pena de muerte en Costa
Rica durante el siglo XIX. San Jose, Editorial Costa Rica, 1985.
355
Ello es por ejemplo claro en la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica (Art. 131 b).
Sobre dicha substitucion vease: Llobet. Fijacion..., nota No. 101.
356
El Art. 40 de la Constitucion Politica de Costa Rica prohibe las penas perpetuas. Vease:
capitulo III, No. 3.3. y la bibliograIia que se cito en contra de la pena privativa de libertad
de larga duracion.


101
y en su Iorma mas cruel, como es la prision perpetua
357
, apartandose al respecto del
principio de suavidad de las penas. Asi dijo entre los argumentos para suprimir la pena de
muerte y sustituirla por la esclavitud perpetua, pena privativa de libertad ejecutada bajo
condiciones extremas de crueldad: 'Para que una pena sea fusta no debe tener lo intenso
de ella mas que aquellos grados solos que basten a separar los hombres de los delitos,
ahora no hav alguno que con reflexion pueda escoger la total v perpetua perdida de la
libertad propia por un delito, sea ventafoso cuanto se quiera, luego lo intenso de la pena,
que existe en la esclavitud perpetua, sustituido a la pena de muerte, tiene lo que basta para
separar cualquier animo determinado. Aado que tiene mas. muchisimos miran la muerte
con una vista tranquila v entera, quien por fanatismo, quien por vanidad, que casi siempre
acompaa al hombre mas alla del sepulcro, quien por un esfuer:o ultimo v desesperado, o
de no vivir, o salir de miseria, pero ni el fanatismo ni la vanidad estan entre los cepos v las
cadenas, bafo el a:ote, bafo el vugo, en una faula de hierro, v el desesperado no acaba sus
males si no los principia. Nuestro animo resiste mas bien a la violencia v dolores extremos,
si son breves, que al tiempo v enofo incesante, porque el puede (por decirlo asi), reunirse
todo en si mismo por un momento para sufrir los primeros, pero su vigorosa elasticidad,

357
En este sentido dice Calamandrei: 'Beccaria, al sostener que en ve: de la pena de
muerte debiera adoptarse la de reclusion por toda la vida, venia a ser propugnador de la
pena mas cruel, v renunciaba asi a su principio de suavidad de las penas. Calamandrei.
PreIacio y notas, p. 146. En un sentido similar: Bueno Arus, op. cit., pp. 306-307; Garcia
Ramirez. Estudio introductorio., p. 71. Sobre ello es importante citar lo dicho por Luis
Prieto Sanchis: 'Los argumentos utili:ados para probar que la esclavitud perpetua resulta
mas temible que la propia muerte son sin duda muv discutibles v de hecho no hacen mas
que confirmarnos en la idea de que uno de los capitulos mas endebles del pensamiento
abolicionista de finales del siglo XJIII es el dedicado a este tema de los sustitutivos de la
pena capital, casi todas las investigaciones suelen resultar esteriles en este punto`. Prieto
Sanchis, Luis, op. cit., pp. 320-321. En contra de que Beccaria pueda ser considerado un
precursor de la pena de prision se pronuncia Emiro Sandoval Huertas, el que considera que
Beccaria no tiene participacion alguna en la transIormacion de la pena de prision de
excepcional a principalisima. CI. Sandoval Huertas, Emiro. Penologia. Santa Fe de Bogota,
Ediciones Juridicas Gustavo Ibaez, 1998, p. 87. Vease tambien: Foucault, Michael. La
vida de los hombres inIames (Traduccion: Julia Varela/Fernando Alvarez-Uria). La Plata
(Argentina), Editorial Altamira, 1996, p. 41. Sobre la crueldad de la pena de esclavitud
perpetua: Evans, op. cit., pp. 132-133, quien indica que de los primeros cien presos que
Iueron enviados a trabajos Iorzados en Hungria en el ao 1784, murieron 75 en el
transcurso de un ao por las duras condiciones y las enIermedades. Seala que si se toma
en cuenta la consideracion del indulto real en los casos de pena de muerte, probablemente
murieron mas que los que habrian muerto si se hubiera aplicado la pena de muerte.


102
no es bastante a contrarrestar la repetida accion de los segundos. Cualquier efemplo que
se da a la nacion con la pena de muerte supone un delito, en la pena de esclavitud
perpetua un solo delito da muchisimos v durables efemplos, v si es importante que los
hombres vean de continuo el poder de las leves, no deben las penas de muerte ser muv
distantes entre ellos, sino continuas, luego suponen la frecuencia de los delitos, luego para
que este suplicio sea util es necesario que no haga sobre los hombres toda la impresion
que deberia hacer, esto es, que sea util e inutil al mismo tiempo`
358
.
Beccaria mismo llega a reconocer la crueldad de la privacion de libertad perpetua,
ello al decir: 'Si se me difese que la esclavitud perpetua es tan dolorosa v, por tanto
igualmente cruel que la muerte, respondere que sumando todos los movimientos infelices
de la esclavitud lo sera aun mas, pero estos se reparten sobre toda la vida, v aquella
efercita toda su fuer:a en un momento, v en esto se halla la ventafa de la pena de
esclavitud, que atemori:a mas a quien la ve que a quien la sufre, porque el primero
considera todo el complexo de momento infelices, v el segundo esta distraido de la
infelicidad del momento futuro con la del presente (...)
359
.
Sin embargo, no debe perderse de perspectiva que Beccaria estaba inspirado por un
criterio humanizador, el que lo llevo a tratar de convencer sobre la eliminacion de la pena

358
Beccaria, op. cit., Alianza), capitulo 28, pp. 76-77. Lo citado no corresponde a la edicion
original, sino Iorma parte de las primeras correcciones hechas por Beccaria. CI. Beccaria,
op. cit., Alianza, pp. 76-77, en relacion con la p. 24, nota al pie 1; Beccaria, op. cit.,
Ediciones Arayu, pp. 255-256, en relacion con la p. 172. Los argumentos dados por
Beccaria, Iueron apoyados por Voltaire, el que dijo: 'Hace va mucho tiempo que se ha
dicho que un hombre ahorcado no sirve para nada, v que los suplicios inventados para el
bien de la sociedad deben ser utiles para esta. Es evidente que veinte ladrones vigorosos,
condenados a trabafar en las obras publicas todo el curso de sus vidas, son utiles al Estado
por sus suplicios, v que su muerte es unicamente util para el verdugo, que se paga para que
mate hombres en publico`. Voltaire. Comentario..., p. 133.
359
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, p. 77. Diderot reconoce que con la pena de
esclavitud perpetua se produce un apartamiento del principio de dulzura de las penas. Dijo:
'Yo observo que renuncia, v con ra:on, a su principio de dul:ura v humanidad en favor del
criminal. En las cadenas bafo los golpes, v entre las barras de hierro, la desesperacion no
termina sus males, pero si los empie:a. Este cuadro es aun mas horroroso, que el del
tormento v el suplicio que presenta, es en efecto mas cruel que la misma muerte. Pero
porque da unos efemplos frecuentes v duraderos, su eficacia le hace preferible al ultimo
suplicio, que no dura mas que un instante, v sobre el cual los criminales mas decididos,
toman con frecuencia su resolucion. He aqui, segun mi modo de pensar, la mefor ra:on


103
de muerte, prevista para un gran cantidad de delitos, y ejecutada en condiciones de gran
crueldad
360
, sealando que podia llegar a ser sustituida por la pena de esclavitud perpetua,
sin que Iueran aIectados los eIectos preventivo-generales de la pena, a los que se les daba
gran importancia en la epoca con el ritual de la ejecucion. Se une a ello, que segun inIorma
Nodier Agudelo 'Entonces la esclavitud no repugnaba el sentimiento en la medida de
ahora
361
.
La tendencia internacional actual desgraciadamente es a un endurecimiento de las
penas y dentro de ello a un aumento de los montos de la pena privativa de libertad, que se
ha visto reIlejado en los Estados Unidos de America con normativas como la de los 'tres
strikes
362
. Ello ha tenido repercusiones en Costa Rica, en donde en 1994 se aprobo un
aumento de la pena de prision para determinados delitos, tales como el homicidio y la
violacion, estableciendose una pena maxima de cincuenta aos
363
. Por otro lado, debe
resaltarse las drasticas penas que se preven en materia de traIico de drogas, incluso con
respecto a asuntos relacionados con una pequea cantidad de droga y en los que esta es de
caracter blando. Todo ello ha llevado a un aumento desmedido de la cantidad de presos en
Costa Rica
364
. Esto ha provocado incluso un mayor hacinamiento en las prisiones,
deteriorando drasticamente las condiciones en que se encuentran las personas privadas de
libertad
365
.

3.15. PENAS CORPORALES, INFAMANTES, DESTIERRO Y OTRAS PENAS EN
BECCARIA

En lo concerniente a las penas, las argumentaciones de Beccaria se concentran en
combatir la pena de muerte.

para preferir al homicidio, una larga v penosa esclavitud. Citado en: Beccaria, op. cit.,
Heliasta, p. 121.
360
Vease: capitulo I, No. 1.1.
361
Agudelo, Nodier. Presentacion..., p. XXIII. Sobre ello vease tambien: Agudelo Betancur,
Nodier. La actualidad del pensamiento de Beccaria. En: Beccaria, Cesare. De los delitos y
de las penas. Bogota, Temis, 2000, p. XXVI.
362
Una critica a toda esta tendencia en: Wacquant, Loc. Las carceles de la miseria.
363
Ley 7398 del 3 de mayo de 1994.
364
Vease: capitulo III, No. 3.3.
365
Vease lo que se indica en el capitulo IV, No. 4.6.


104
No se pronuncio, sin embargo, en contra de las penas corporales
366
, penas que hoy
dia deben considerarse como violatorias al principio de dignidad humana. Debe
reconocerse que el tema de las penas corporales y en particular las penas de Ilagelacion
Iorman parte de las discusiones actuales relacionadas con el universalismo y relativismo del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que en diversos paises islamicos,
conIorme a la tradicion religiosa basada en lo indicado en el Coran, se mantienen penas de
Ilagelacion
367
, que deberian ser consideradas como contrarias a la prohibicion de penas
crueles establecida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Con respecto a
ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncio en el caso Caesar vs.
Trinidad Tobago, resuelto por sentencia de 11 de marzo de 2005.
Admitio, por otro lado, la pena de inIamia en 'las infurias personales v contrarias
al honor
368
, pena que es inadmisible en la actualidad debido a su componente
deshonroso
369
. Debe sealarse, sin embargo, que hoy dia dentro del populismo punitivo en

366
Asi: Schller-Springorum: Beccaria und der StraIprozessrecht. En: KritV (Alemania),
1991, p. 129.
367
CI. Tamayo, Juan Jose. Fundamentalismos y dialogo entre religiones. Madrid, Trotta,
2004, p. 230, quien seala: 'La Sharia establece castigos cruelisimos para algunos
delitos, amputaciones, a:otes, llegandose incluso a la condena a muerte de las muferes por
lapidacion en el caso de adulterio`. Vease la critica de Kng, Hans. El Islam. Historia
presente y Iuturo (Traduccion: Jose Antonio Lozano/Juan Antonio Conde). Madrid, Trotta,
2006, pp. 635-636, quien se pregunta: 'Cuanto tiempo seguira siendo viable en el siglo
XXI la fustificacion de practicas inhumanas apelando al origen divino del Coran? Cuanto
tiempo podran seguir afirmando los musulmanes conservadores que tales crueles castigos
no son sino derechos v castigos del Dios fusto?`. Aclara OtIried HIIe que: 'Hav todavia
ordenes furidicos que preven castigos corporales. el caso mas conocido es el del derecho
penal islamico tradicional, aunque tambien es cierto que la mavoria de Estados del
mundo islamico hace tiempo que dispone va de un derecho penal regulado por leves de
cuo occidental (Dilger, 1990, 84)`. HIIe. Derecho intercultural (Traduccion: RaIael
Sevilla). Buenos Aires, Gedisa, 2000, p. 24.
368
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 23, p. 65. Indica Rodrigo Aldoney: 'Beccaria
tampoco estaria muv satisfecho con el completo recha:o que hov en dia recien
mavoritariamente las penas infamantes, porque en su obra les encuentra un ambito, si bien
muv reducido, de aplicacion legitima`. Aldoney, Rodrigo. InIamia, En: Matus, Jean Piere
(Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
p. 260. Vease ademas: p. 263.
369
Sobre dicha pena dice Calamandrei: 'La infamia, en el derecho romano v en el derecho
canonico, era un estado especial de disminucion de honorabilidad del ciudadano en virtud
del cual, quien era afectado de ella, en los casos taxativamente previstos por la lev,
incurria en ciertas incapacidades de derecho publico v privado. Calamandrei. PreIacio y


105
los Estados Unidos de America se tiende a Iavorecer diversas penas deshonrosas, que
implican un grave quebranto al principio de dignidad humana, por ejemplo el tener que
portar un letrero en la calle o en un parque reconociendose como delincuente.
En lo concerniente a las penas corporales Beccaria las permite en los atentados en
contra de la persona
370
, admitiendo ademas que en los hurtos con violencia la pena debe ser
un mixto de corporal y servil (esclavitud temporal)
371
.
Igualmente llego Beccaria a aceptar penas como la de esclavitud temporal y la de
esclavitud perpetua, las que tienen relacion con la actual pena privativa de libertad, aunque
ejecutadas en condiciones degradantes. Sin embargo, en lo que corresponde a la esclavitud
temporal, debe reconocerse, que la Iundamentacion que dio Beccaria hace recordar la pena
de prestacion de servicios a la comunidad, propuesta hoy como una de las alternativas a la
pena privativa de libertad
372
y que tiene gran importancia para evitar la prision sustitutoria
por impago de la multa, en aquellos paises en que se preve esta.
Beccaria hizo mencion a la esclavitud temporal al tratar las penas a imponer en caso
de hurto, estimando que para ellos 'La pena mas oportuna sera aquella unica suerte de
esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad seora absoluta de la persona v
trabafo del reo para resarcirse con la propia v perfecta dependencia del infusto despotismo
usurpado contra el pacto social
373
. La esclavitud perpetua la llego a proponer como
sustitutiva de la pena de muerte
374
, a lo que se hizo reIerencia antes
375
.
Admitio la pena pecuniaria. AIirmo que deberia servir para castigar los hurtos que
no tienen unida violencia, de modo que quien procura enriquecerse de lo ajeno debiera ser

notas, p. 151. Dicha pena presenta similitudes con la pena de inhabilitacion, la que, sin
embargo, ha perdido el caracter deshonroso que tenia la inIamia.
370
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 20, p. 62.
371
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, p. 65.
372
En este sentido: Beiderman. Vigencia del ideario de Beccaria en la politica criminal
latinoamericana. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro
Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, p. 419. Aclara
Axel van Weezel con respecto a la esclavitud temporal: 'En el horizonte cultural de la
epoca se trataba de una pena moderada, y la posicion de Beccaria es compartida por
muchos pensadores y juristas de su epoca. Van Weezel, Axel, op. cit., p. 247.
373
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, p. 65.
374
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 28, pp. 76-77.
375
Vease: capitulo III, No. 3.14.


106
empobrecido en lo propio
376
. Sin embargo, expreso escepticismo en que dicha pena pueda
ser ejecutada en los hurtos, debido a que estos por lo general provienen de la miseria y la
desesperacion, por lo que propuso como pena oportuna la esclavitud temporal
377
.
Permitio el destierro, pena que no seria aceptable de acuerdo con parametros
garantistas hoy con respecto a los nacionales
378
, debido a su derecho a vivir en el territorio
del pais cuya nacionalidad se tiene. Indico: 'El que turba la tranquilidad publica, el que no
obedece las leves, esto es, a las condiciones con que los hombres se soportan v se
defienden reciprocamente, debe ser excluido de la sociedad, quiero decir desterrado de
ella
379
. La expresion citada tiene un caracter muy general. Sin embargo, luego preciso que
la pena de expulsion debe ser aplicada al 'ocioso politico, o sea el que sin tener bienes
ganados por la herencia o por el trabajo, no labora. Asi dijo Beccaria que no debe
conIundirse el ocio politico 'con el ocio que proviene de las rique:as bien adquiridas.
Agrego: 'No es ocioso politicamente quien go:a el fruto de los vicios o de las virtudes de
sus mavores v vende por placeres actuales el pan v la existencia a la industriosa pobre:a,
que efercita en pa: la tacita guerra de industria con la opulencia en lugar de la cierta v
sanguinaria con la fuer:a
380
.

376
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, p. 64.
377
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 22, p. 65.
378
Art. 32 de la Constitucion Politica de Costa Rica.
379
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 24, p. 67.
380
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 24, p. 67.Sobre la vagancia dijo Servan en el
Discurso sobre la Administracion de Justicia Penal: 'Se ve con frecuencia un ciudadano
que rehusa a la sociedad el tributo de sus fuer:as o de su industria, un hombre ocioso
empie:a a ser un malvado. Se asemefa a los licores que se corrompen reposando,
destruven pronto el vaso que los contiene, v es menester o arrofarlos al momento, o
hacerlos fermentar de nuevo. El hombre publico, si es vigilante, no dara tiempo a que la
ociosidad pueda cambiarse en vicio. Pidiendole cuenta de su inaccion, le cortara de una
ve: el camino del crimen, hara sentir al ciudadano ocioso que habiendo llegado a ser
sospechoso, es medio criminal, v que en lo venidero, victima entregada a la fusticia, todas
sus acciones seran continuamente espiadas. Que sera la ociosidad para aquel a quien se
quita toda esperan:a de hacer mal? O se corregira, o estara obligado a abandonar una
tierra que solamente nutre a aquellas que la fructifican. Citado en: Beccaria, op. cit.,
Heliasta, p. 112.


107
Al mencionar al 'ocioso politico se reIirio Beccaria aparentemente a los supuestos
de vagabunderia, cuyas leyes en Latinoamerica han dado lugar a tantas arbitrariedades,
siendo inaceptables
381
.
Por otro lado, admitio el destierro en un supuesto absolutamente inaceptable hoy
dia
382
, ello cuando no concurre la certeza de que el imputado haya cometido el delito, pero
hay gran probabilidad de que ello haya ocurrido
383
, a lo que se hara reIerencia luego
384
.
En lo relativo a las conIiscaciones, inadmisibles de acuerdo con los parametros
actuales, salvo cuando se trate realmente de un comiso y no de una conIiscacion
385
, las
llego a admitir excepcionalmente, pero proponiendo que '... los bienes quitados al reo
debieran tocar a los sucesores mas bien que al principe. Ello lo deIendio con base en lo
que hoy conocemos como principio de personalidad de la pena, de modo que debe
procurarse que esta no trascienda a terceros. En este sentido dijo que las conIiscaciones en
deIinitiva 'ponen precio a las cabe:as de los flacos, hacen sufrir al inocente la pena del
reo v conducen a los mismos inocentes a la desesperada necesidad de cometer los
delitos
386
. Debe al respecto recordarse lo que se dijo antes sobre la trascendencia de la
pena de conIiscacion a Iamiliares del condenado en los tiempos de Beccaria
387
.

381
CI. Llobet Rodriguez. La prision..., p. 103; Aniyar. Democracia..., pp. 96-101.
382
Vease: capitulo IV, No. 4.1.
383
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 24, p. 67.
384
Capitulo IV, No. 4.1.
385
El Art. 40 de la Constitucion Politica de Costa Rica prohibe la pena de conIiscacion.
386
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 25, p. 68. InIluenciado por Beccaria dijo Carrara el
siglo siguiente: 'Se movio guerra a la confiscacion. Se mostro cuanta atrocidad habia en
castigar a los inocentes en ve: del culpable, v en condenar a perpetua miseria a los hifos
sin culpa, por culpa de los progenitores. Se volvio a repetir que todo esto era nada frente a
la suprema necesidad de la defensa social, que la sociedad tenia que defenderse a toda
costa, asi se hundiera el mundo, v que la confiscacion tenia que mantenerse porque era
necesaria para la defensa social. Necesaria, porque la prevision de la ruina de los hifos
podia ser oportuno freno para los audaces que no se cuidaran del propio peligro,
necesaria para quitarles a los hifos de los traidores a la patria los medios pecuniarios con
que preparar la vengan:a de sus difuntos progenitores. Y tambien aqui los conservadores
eran logicos en su propio sistema. En efecto, no puede negarse que un gobierno se hace
fuerte poniendo bafo su control los patrimonios de sus enemigos (...). Mas la conciencia de
los buenos legisladores se rebelo finalmente contra la enormidad de castigar a quien no
tenia culpa en expiacion de culpas afenas. Carrara. Lineamientos de practica legislativa
penal (Traduccion: Jorge Guerrero). Bogota, Temis, 1988, pp. 18-19.
387
Vease: capitulo I, No. 1.1. de este libro.
1
CAPITULO IV. GARANTIAS PROCESALES EN BECCARIA Y SU ACTUALIDAD

4.1. RESPETO DEL DEBIDO PROCESO

El origen del principio del debido proceso se encuentra en el derecho anglosajon
1
, pero
ha llegado a ser admitido, junto con el principio de presuncion de inocencia, con el que en
ocasiones se le llega a identiIicar, como el principio del que se derivan las diversas
garantias procesales en el proceso penal. En este sentido el Art. 11 inciso 1 de la
declaracion universal de derechos humanos de 1948 dice: 'Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad,
conforme a la lev v en un fuicio publico en el que se le havan asegurado todas las
garantias necesarias para su defensa. El subrayado no es del original
2
. En el Art. 8 de la
CADH se establecen garantias judiciales ante la justicia penal.
La tematica de la regulacion de un enjuiciamiento penal conIorme al debido proceso
ha sido una de las preocupaciones existentes a nivel internacional. Debe resaltarse al

1
CI. Levene. El debido proceso y otros temas. San Jose, Escuela Judicial, 1981, pp. 22-26.
Dicho principio encuentra como antecedente el Art. 39 de la Carta Magna de Juan Sin
Tierra de 1215, que sera transcrito luego. CI. capitulo IV, No. 4.2. Con respecto a las
consecuencias del principio de respeto del debido proceso: Vazquez Rossi. La deIensa
penal. Buenos Aires, 1978, p. 79; CaIIerata. Derechos individuales y proceso penal.
Cordoba, 1984, pp. 21-25; Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 590-594. De
gran relevancia en Costa Rica es el voto 1739-92 de la Sala Constitucional (En: RJC, No.
12, pp. 1-8.).
2
En el mismo sentido CI. Art. 36 inciso 1) del catalogo de principios de la ONU para la
proteccion de las personas sometidas a cualquier Iorma de encarcelamiento o prision penal;
Iundamentacion de los principios de la ONU sobre la independencia de la judicatura;
Iundamentacion de los principios Iundamentales de la ONU sobre el papel de los abogados;
Iundamentacion de los principios de la ONU sobre las lineas de papel de los Iiscales. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversas resoluciones se ha reIerido al
debido proceso, por ejemplo al emitir la Opinion Consultiva CC-9/87 del 6 de octubre de
1987, relativa a las Garantias Judiciales en Estados de Emergencia, se reIirio al debido
proceso (No. 27-30). Se enIatizo en dicha resolucion que las garantias del debido proceso
no podian ser suspendidas ni aun en situaciones de emergencia (No. 30). Igualmente
menciono el debido proceso en la sentencia del Caso Genie Lacayo del 29 de enero de 1997
se hizo reIerencia tambien al debido proceso, pero haciendo mencion no propiamente al
derecho del imputado al debido proceso, sino tambien al de la victima acusadora (No. 74-
75). Tambien se menciono dicho principio en la opinion consultiva OC-16-99 del 1 de
2
respecto que entre 1990 y 1992 se elaboro en el marco de la ONU un proyecto de Reglas
Minimas para la Administracion de Justicia Penal, el que, sin embargo, no se ha llegado a
aprobar
3
.
Por otro lado, la Asociacion Internacional de Derecho Penal elaboro en 1994 unas
recomendaciones concernientes a 'Los movimientos de reforma del proceso penal v la
proteccion de los derechos del hombre
4
. Ya en 1978 dicha Asociacion se habia ocupado
de la proteccion de los derechos humanos en el proceso penal, haciendo una serie de
recomendaciones al respecto.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha ido desarrollando los aspectos
Iundamentales que caracterizan el debido proceso, siendo de gran importancia en la ambito
americano la jurisprudencia que ha venido elaborando la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por ejemplo el desarrollo que de dicho principio se hizo al emitir la Opinion
Consultiva CC-9/87 del 6 de octubre de 1987, relativa a las Garantias Judiciales en Estados
de Emergencia.
El principio del debido proceso no tiene prevision expresa en la Constitucion Politica de
Costa Rica, aunque encuentra sustento implicito en el Art. 41.
Debe reconocerse que el concepto de debido proceso es impreciso, y hasta podria ser
sostenido por alguien que todo quebranto a la ley procesal supone una violacion al debido
proceso. Se trata de un concepto de caracter abstracto que con Irecuencia es utilizado de
manera indistinta con el de presuncion de inocencia, cuando se reIiere a los derechos del
imputado, llegandose a abarcar los diversos derechos que el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Constitucional ha ido considerando como necesarios para
el juzgamiento de los delitos. Se trata en deIinitiva de un principio que esta relacionado
tambien con el del Estado de Derecho, en cuanto se garantiza la seguridad juridica de los

octubre de 1999, correspondiente al derecho a la inIormacion sobre la asistencia consular
en el marco de las garantias del debido proceso (No. 116-120).
3
CI. Llobet Rodriguez. La reIorma procesal penal (un analisis comparativo
latinoamericano-aleman). San Jose 1993, pp. 207-226.
4 Sobre ello vease: Tiedemann, K. Die ReIormbewegungen im StraIverIahren und der
Schutz der Menschenrechte. En: ZStW (Alemania), 1992, pp. 712-724;Tiedemann, K.
Relacion general. En: Revue Internationale de Droit Penal. Les mouvements de reIorme
penale et la protection des Droits d l'homme. Colloque preparatoire. Tolede (Espagne), Vol.
64, 1992a, pp. 783-900; Tiedemann, K. Die ReIormbewegungen im StraIverIahren und der
Schutz der Menschenrechte. En: ZStW (Alemania), 1993, pp. 931-938.
3
habitantes del Estado, de modo que no pueden ser condenados si no es conIorme a una serie
de normas que garanticen en deIinitiva el respeto a su dignidad humana, especialmente la
presuncion de inocencia y el derecho de deIensa, lo mismo que la imparcialidad del
juzgador.
Es importante anotar que Beccaria hizo mencion a diversas garantias procesales,
sobresaliendo al respecto la presuncion de inocencia y la prohibicion de la tortura. Por mas
que se quiera darle una justiIicacion utilitarista a la segunda, en deIinitiva la logica de las
garantias, como bien lo ha dicho Juan Marcos Rivero, es mas bien propia de una logica del
imperativo categorico
5
, en cuanto garantias como las indicadas no admiten relativizaciones
con base en el interes de la colectividad. Precisamente ese es uno de los problemas en que
se debate Beccaria a traves de su libro, puesto que, por un lado, se pronuncia expresamente
y constantemente a Iavor de una etica utilitarista, pero a su vez llega a reconocer una serie
de derechos, como el de proporcionalidad en materia penal, y la presuncion de inocencia y
la prohibicion de la tortura en materia procesal penal, que son en deIinitiva contrarios a una
etica utilitarista, puesto que al Iuncionar como imperativos categoricos, parten de una
logica propia de una teoria absoluta de la pena
6
.
En lo concerniente al cumplimiento de las Iormalidades procesales indico Beccaria:
'Las formalidades v las ceremonias son necesarias en la administracion de la fusticia, va
porque nada defan al arbitrio del que la administra, va porque dan idea al pueblo de un
fuicio, no tumultuario e interesado, sino estable v regular, va porque sobre los hombres,
esclavos o imitadores de la costumbre, hacen impresiones mas eficaces las sensaciones que
los raciocinios
7
.
Francesco Carrara, maximo representante de la Escuela Clasica, que se inspiro en la
doctrina de la ilustracion, realizo razonamientos similares. Dijo: 'No basta que el fuicio
hava alcan:ado efectivamente su fin furidico, o sea el de conducir al exacto conocimiento
de la verdad, en cuanto se hava condenado al verdadero culpable, v se le hava condenado
tan solo en la medida que merecia, sino que es preciso que esto sea creido por el
pueblo./Tal es el fin politico de las formas procesales, v cuando estas formas no se
observan, entonces la confian:a publica en la fusticia del fallo no seria va sino

5
CI. Rivero Sanchez. Episteme., pp. 46-49.
6
Sobre ello: Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. I. Aspectos generales, pp. 191-197.
4
desconfian:a en la sabiduria v la integridad del hombre que fu:ga, v que no todos pueden
tenerla, pero cuando esas formas se observan, la confian:a publica se apova
racionalmente en esa observancia. Cuando el pueblo duda de la fusticia de una condena,
la funcion politica del poder punitivo ha desaparecido para siempre. Una condena
posiblemente infusta, o que los ciudadanos tienen por infusta, no restaura su tranquilidad
ni refuer:a la opinion de estar seguros, antes bien, aumenta los peligros, por lo tanto, el fin
politico de dichas formas es engendrar en el animo de los ciudadanos una confian:a tan
necesaria
8
.
Con dichos razonamientos Beccaria y Carrara no le dieron propiamente importancia al
caracter garantista del debido proceso, sino mas bien al caracter legitimador de las
resoluciones judiciales ante la colectividad, a traves del cumplimiento de las Iormalidades
procesales, lo que recuerda la teoria de la legitimacion a traves del proceso
9
. En deIinitiva
los argumentos que dieron, debe reconocerse, son de indole utilitarista y no de caracter
etico.
Sin embargo, debe admitirse que el caracter instrumental del proceso penal con respecto
al derecho penal sustantivo, hace que debe aIirmarse que la Iuncion de prevencion general
positiva de la pena
10
en un Estado Democratico de Derecho solamente se puede desarrollar
a traves del cumplimiento del debido proceso
11
. Desde esta perspectiva la teoria de la
prevencion general positiva, que con Irecuencia esta orientada solamente a las normas
correspondientes a los tipos penales de la parte especial, o sea cumpliendo solamente una
Iuncion de expresion de los limites a la libertad, debe tambien desempear una Iuncion de

7
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 38, p. 101.
8
Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal. Parte General. Volumen II
(Traduccion: Jose Ortega Torres). Bogota, Temis, 1991, Par. 819.
9
.CI. Luhmann. Legitimation durch VerIahren. FrancIort del Meno, Suhrkamp, 1993.
10
Capitulo III, No. 3.8.
11
La doctrina alemana con Irecuencia aIirma que un Iin del proceso penal es la obtencion
de la paz juridica. CI. Beulke. StraIprozesssrecht. Heidelberg, 2004, Par. 1, No. III, p. 3-4;
Eser. EinIhrung in das StraIprozessrecht. Munich, 1983, p. 22; Roxin.
StraIverIahrensrecht. Munich, 1998, Par. 1, No. 3; Schmidhuser. Zur Frage nach dem Ziel
des StraIprozesses. En: FestschriIt Ir E. Schmidt (Editor: Bockelmann y otros). Gotinga,
1966, p. 516 y ss.). Sin embargo, ello debe ser entendido en el sentido de que por medio del
mismo se hace posible el dictado de una sentencia que resuelva sobre la culpabilidad del
imputado e imponga si procede la pena correspondiente. Sobre esto: Llobet Rodriguez.
5
transmision a la poblacion de una imagen del Derecho Penal respetuoso de las garantias
penales, por ejemplo de principios como el del juez natural, el derecho a la deIensa, la
presuncion de inocencia, el principio de subsidiariedad del derecho penal, etc.
12
.
La garantia del juicio previo no supone solamente que para la imposicion de una
condena se requiera la realizacion de un proceso penal en el que se determine la
culpabilidad del imputado, sino ademas exige que el proceso que se lleve a cabo sea llevado
de acuerdo con los lineamientos del debido proceso. Desde esta perspectiva se considera
que un Iin del proceso penal es la garantia de un proceso conIorme a los lineamientos de un
Estado de Derecho
13
.
Asi el caracter instrumental que tiene el Derecho Procesal Penal con respecto al
Derecho Penal sustantivo, haciendo posible su aplicacion, no signiIica que el Derecho
Procesal Penal no tenga sus propios Iines. Precisamente al respecto es que tiene gran
relevancia la aIirmacion de que el Derecho Procesal Penal es Derecho Constitucional
aplicado
14
. Asi, no puede, por ejemplo, buscarse la verdad a cualquier precio
15
, para hacer
posible la imposicion de la pena correspondiente, sino debe realizarse ello dentro de Iormas
que garanticen los derechos de los participantes en el proceso, entre ellos el imputado,
Iormas que no deben ser consideradas como meros Iormalismos
16
. Dentro de estas Iormas,
por ejemplo, tienen especial importancia las reglas sobre la prueba ilicita. Debe tenerse en
cuenta que, aun cuando debe reconocerse la imposibilidad de lograr una verdad como
correspondencia
17
, en el proceso penal debe investigarse que Iue lo que sucedio, es decir
averiguar la realidad de los hechos ocurridos, o si se quiere llamar asi la verdad de los
hechos. Sin embargo, para lograr ello debe seguirse una serie de Iormalidades, estando
vedadas determinadas Iormas de investigar la verdad, por ejemplo la utilizacion de la

Proceso penal comentado, pp. 63-65; Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. I.
Aspectos generales, pp. 37-61.
12
Con respecto a ello: Hassemer. Variationen..., pp. 29-53; Hassemer. Persona, mundo y
responsabilidad, pp. 204-205. Sobre el tema vease ademas: Mir Puig, op. cit., pp. 129-140.
13
CI. Beulke, op. cit., Par. 1, III, 2, No. 5, p. 3.
14
CI. ZipI. StraIprozerecht, p. 16.
15
Se trata de una aIirmacion que es repetida en general por la doctrina alemana. CI. ZipI.
StraIprozerecht, p. 16; Roxin. Derecho Procesal Penal, Par. 1, B. II, p. 3); Roxin.
StraIverIahrensrecht, Par. 1, B, II; Hassemer. Fundamentos de Derecho Penal, p. 188;
Kramer, B. GrundbegriIIe des StraIverIahrensrechts. Stuttgart y otros, 1984, p. 25.
16
En este sentido: Hassemer. Grundlinien eines rechtsstatlichen StraIverIahren, p. 271).
6
tortura y la violacion al derecho de abstencion de declarar, ademas de que para la obtencion
de la verdad debe seguirse un procedimiento, de modo que, por ejemplo, los testigos en
principio deben declarar de viva voz en el juicio oral y publico. Las reIerencias de que el
proceso penal persigue la averiguacion de la verdad material, que en general se encuentran
en la doctrina, no dejan de ser problematicas, ya que pueden llevar a graves excesos en la
investigacion, debiendo estimarse con WinIried Hassemer que en el proceso penal se busca
en deIinitiva la verdad Iormalizada
18
. Precisamente el sistema inquisitivo trataba de
justiIicar la tortura por la exigencia de la busqueda de la verdad material. Igualmente en los
regimenes totalitarios, por ejemplo durante el nacionalsocialismo, uno de los principios
procesales a los que se les daba gran relevancia, era la busqueda de la verdad material, lo
que justiIico las arbitrariedades mas graves
19
.
La idea de que la persona humana debe ser tratada como un Iin y no como un mero
medio u objeto, presente como se dijo en Beccaria y que Iue expresada tambien despues por

17
Sobre ello: Rivero Sanchez. Derecho y razon, p. 53.
18
Al respecto dice Hassemer: '(.) la meta es mas bien la obtencion formali:ada de la
verdad. El Derecho procesal plantea al Jue: una tarea que no puede reali:ar. averiguar la
verdad a cualquier precio. El precio son los derechos de la persona que sirve de medio de
prueba v tales derechos cuestan la completa averiguacion de la verdad... El mismo
Derecho impide averiguar tanto como seria necesario para fundamentar un caso
verdadero. Lo que el Jue: descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida por
vias formali:adas, es decir la verdad forense, v es a esta a la que se dirige la comprension
escenica en el proceso penal. Hassemer. Fundamentos del Derecho Penal, p. 188. En
sentido similar indica Ferrajoli. 'La verdad perseguida por el modelo formalista como
fundamento de una condena es, a su ve:, una verdad formal o procesal, alcan:ada
mediante el respeto a reglas precisas v relativa a los solos hechos v circunstancias
perfilados como penalmente relevantes. Ferrajoli. Derecho y razon, p. 45. Juan Marcos
Rivero seala que el modelo clasico garantista, dentro del que ubica a Luigi Ferrajoli, parte
de la verdad como correspondencia. Rivero Sanchez. Episteme., p. 53). Sin embargo, no
parece adecuada esa posicion de acuerdo con la cita hecha de Ferrajoli y la cita que se hace
en la siguiente nota.
19
Dice Ferrajoli: 'La verdad a la que aspira el modelo sustancialista del derecho penal es
la llamada verdad sustancial o material, es decir, una verdad absoluta v omnicomprensiva
en orden a las personas investigadas, carente de limites v de confines legales, alcan:able
con cualquier medio mas alla de rigidas reglas procedimentales. Es evidente que esta
pretendida verdad sustancial, al ser perseguida fuera de reglas v controles v, sobre todo,
de una exacta predeterminacion empirica de la hipotesis de indagacion, degenera en fuicio
de valor, ampliamente arbitrario de hecho, asi como el cognocitivismo etico sobre el que el
sustancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepcion arbitraria e
irracionalista del proceso penal`. Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 44-45.
7
Kant
20
, produjo la superacion del procedimiento inquisitivo vigente en los tiempos del
primero, traduciendose en la necesidad de que el imputado sea tratado como un sujeto
procesal con sus propios derechos, que Iuncionan como limite a la actuacion estatal. Frente
al poderio del Estado, capaz de encarcelar por largo espacio de tiempo a las personas que
habitan en este, deben establecerse mecanismos de garantia de que se respetara el debido
proceso cuando se disponga el encarcelamiento, ya sea preventivo o en cumplimiento de
una pena privativa de libertad. Lo mismo debe decirse con respecto a otras medidas
coercitivas y penas. Si no Iuera asi estariamos no ante el juzgamiento de delitos, sino ante
una mera represion policial
21
, con las arbitrariedades a lo que lleva esto, como lo demuestra
la historia universal reciente. Por ello no es de extraar que en las declaraciones y
convenciones de Derechos Humanos ocupe un lugar importante la enumeracion de los
derechos del imputado.
El proceso penal implica un orden en la realizacion de los diversos actos procesales,
estando previstas una serie de Iormalidades para las mismas, las que no deben ser vistas
como un Iin en si mismas, sino como una garantia Irente a la arbitrariedad. Sobre ello es
importante citar tambien lo indicado por Eberhard Schmidt: Hov hemos aprendido de
nuevo a apreciar las formas procesales v, por consiguiente, el sentido v la importancia de
la formalidad fudicial. Nada seria mas infusto que considerar estas formalidades como una
tecnica del proceso, susceptibles de ser de una o de otra manera, v adoptables en la praxis
solo porque la lev las prescribe. Estas formas son, mas bien, la consecuencia de
consideraciones politico furidico fundamentales, que tienen tambien relacion con los
fundamentos teorico furidicos del derecho procesal. Tienen ademas significacion politica,
etica v furidica, v constituven un obfeto apreciable del conocimiento teorico furidico. La
garantia de la formalidad fudicial significa el cumplimiento de la funcion estatal en el
ambito de la administracion de fusticia penal
22
.

20
Vease: capitulo II, No. 2.1.
21
En este sentido: Gonzalez Alvarez, D. La reIorma del proceso penal en Costa Rica. En:
Seminario de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Editor: Centro de Estudios y
Capacitacion Judicial para Centroamerica y Panama y otros). San Jose, 1994, pp. 19-20.
22
Schmidt, E. Los Iundamentos teorico-constitucionales del Derecho Procesal Penal.
Buenos Aires, Editorial BibliograIica Argentina, 1957, pp. 21-22. Indica Francesco
El procedimiento penal tiene que ser el mas solido baluarte de las libertades
civiles, el mas poderoso factor de la fusticia, el mavor tranquili:ador de los hombres
8
Seala ademas: Se estructura la lucha contra el delito en forma fudicial. Esta forma
fudicial debe posibilitar la rapide: v la energia, pero al mismo tiempo, lo que no es menos
necesario, debe lograr prevision v prudencia. El medio de la forma fudicial es desde
tiempos inmemoriales la forma procesal. El hecho de que el derecho procesal prescriba
formas para el desenvolvimiento de la actividad de la administracion de fusticia v exifa
absoluta observancia de estas formas, encuentra su sentido profundo v su fustificacion en
la experiencia de siglos acerca del arbitrio de la autoridad v de los peligros de
fu:gamientos desprovistos de formalidades`
23
.
En este sentido con respecto a un pais que conIiara en el juez en todo caso el poder de
Iijar libremente el procedimiento, indica Piero Calamandrei: Se puede preguntar, en
efecto, a que podria reducirse la obra del procesalista en un ordenamiento semefante, en el
que no existieran va ni terminos que respetar, ni formas a observar, ni seguridad de
contradictorio, ni garantias de impugnaciones, ni en general leves a interpretar v a
aplicar, sino que imperase solamente, diverso e imprevisible para cada caso, el arbitrio del
fue:. Ciertamente, de este modo los procedimientos podrian ser muv expeditivos, pero
tambien la sistematica del proceso quedaria reducida a un principio muv simple. obedecer
v callar
24
.
En el proceso penal rige el principio de presuncion de inocencia, al que hace
mencion Beccaria, que opera como un limite protector de todos los habitantes. Asi con
Irecuencia se ha dicho que el Derecho Penal sustantivo, en su Iaceta no penalizadora, sino
restrictiva del poder punitivo, es un Derecho protector de los delincuentes, en el sentido de
que establece limites al poder del Estado, de modo que no castigue este por encima de la
culpabilidad que corresponde al sujeto por el hecho delictivo cometido. Se erigen como

honrados, mas para que sea tal es preciso que se le respete, v para que sea respetado no
basta que la lev hava confiado su obediencia a la libre voluntad de los efecutores, es
menester que las violaciones del procedimiento impliquen la nulidad de los actos
violatorios, de lo contrario la lev no ha impartido una orden, sino que ha dado un mero
consefo v no es va la lev la que impera, sino que de manera despotica impera la
arbitrariedad del hombre`. Carrara Lineamientos de practica legislativa penal, p. 162.
Sobre ello vease ademas: Roxin. Derecho Procesal Penal, Par. 1, B, I p. 2; Roxin.
StraIverIahrensrecht, Par. 1, B. I.
23
Schmidt. Los Iundamentos teorico-constitucionales del Derecho Procesal Penal, pp. 20-
21.
9
principios Iundamentales del Derecho Penal sustantivo el de legalidad y el de culpabilidad,
a los que se asocia como tercer principio el de lesividad. En este sentido es que von Liszt ha
expresado que el Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente y ha indicado ademas
que es un limite inIranqueable a la politica criminal
25
. En lo correspondiente al Derecho
Procesal Penal se ha dicho, por el contrario, que es un Derecho protector del 'hombre
honrado, ello en el sentido de que protege a la totalidad de los habitantes de la Republica,
evitando la arbitrariedad en la persecucion penal y exigiendo la vigencia del principio
procesal de mas relevancia, que es la presuncion de inocencia. Asi Ernst Beling indica: 'La
principal dificultad que se presenta al regular el proceso penal es el caracter bilateral. es
indudable, de un lado, que debe imponerse al culpable la pena merecida, pero, tambien lo
es de otro, que solo debe castigarse al culpable v en la medida que le corresponda. Pero el
inconveniente con que tropie:a consiste en que se ignora previamente si se esta ante un
culpable o un inocente, cuando el error v los ardides conspiran para dar la victoria sobre

24
Calamandrei. Proceso y democracia (Traduccion de Santiago Sentis Melendo). Buenos
Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1960, pp. 101-102.
25
CI. Fernandez Carrasquilla, J. Derecho Penal liberal de hoy. Bogota, Ediciones Juridicas
Gustavo Ibaez, 2002, pp. 228-229, quien dice: 'La frase citada de Lis:t ofrece muchos
reparos, pues no resulta para todos claros si Lis:t difo eso en el sentido que generalmente
hov se lo entiende, o tal ve: en primer lugar para sealar un lamentable obstaculo a la
reali:acion de la politica criminal por el propuesta, consistente sobre todo en la
prevencion especial por medio de la correccion o la inocui:acion (penas finales)`.
Fernandez Carrasquilla a continuacion hace una serie de objeciones a lo indicado por von
Liszt, entre ellas sobresale que no deberia hablarse de 'Carta magna del delincuente, sino
de todas las personas. Por otro lado, indica que no se puede hablar de delincuente sino hasta
que exista una sentencia condenatoria Iirme que lo declare como tal (pp. 229-230). Hoy dia
el Iuncionalismo pretende establecer un puente entre la politica criminal y el Derecho
Penal, de modo que la primera tenga inIluencia en la misma teoria del delito. En su version
moderada, la politica criminal hace reIerencia tambien a las garantias penales, entre ellas el
principio de legalidad y de culpabilidad, los que siguen operando como un limite al poder
punitivo estatal. En Roxin es relevante la categoria de la responsabilidad, que sustituye a la
culpabilidad, entendiendose por responsabilidad la suma de la culpabilidad y la necesidad
de pena. Asi la culpabilidad sigue operando como limite, mientras que la necesidad de la
pena es un limite adicional. Por el contrario en la concepcion extrema de Jakobs la teoria
del delito es inIluenciada por la prevencion general positiva, la que hace que pierda sentido
el Derecho Penal como protector de bienes juridicos, aIirmandose que el Derecho Penal
tiene por Iinalidad la vigencia de las normas, ello como consecuencia de la deIraudacion de
las expectativas. La culpabilidad es concebida en Jakobs tambien de acuerdo con la
prevencion general positiva de modo que pierde su sentido de barrera inIranqueable de la
10
la fusticia al culpable o condenar al inocente. Por esto, el procedimiento debe estar
organi:ado tanto con miras a otorgar al Estado poderes sobre el individuo como a
proteger a este, para lo cual debe concederse cierto predominio al pensamiento liberal-
individualista de proteccion de la inocencia, pues al ser imposible regular el modus
procedendi, diferencialmente segun se proceda contra un culpable o contra un inocente,
cosa que se ignora, el proceso debe partir de la idea de que el culpable puede ser inocente,
es decir garanti:ar el respeto a la inocencia, de modo que el codigo procesal penal sea la
Magna Charta del individuo, la salvaguardia del galantuomi, el Code des honntes
gens`
26
.
Ideas similares a las de Enst Beling han sido deIendidas con vehemencia por el
italiano Francesco Carrara, el que amerita ser citado extensamente, no solamente por la
sabiduria de sus ideas, sino tambien debido a que junto con Cesare Beccaria es el mayor
contribuyente a las ideas de un Derecho Penal liberal y garantista. Indica Carrara con
respecto a la relacion entre el Derecho Penal sustantivo y el Derecho Procesal Penal: 'La
ciencia penal, en su primera fase, en la cual contempla los principios generales sobre los
delitos v las penas, parte del presupuesto de tener ante si a un culpable, o sea al autor de
un hecho exterior que ha violado o agredido el derecho de los asociados, v protege al
autor material del hecho, estableciendo la medida exacta de su responsabilidad`.
Luego de esta reIerencia al Derecho Penal sustantivo, indica con relacion al
Derecho Procesal Penal: 'En la segunda fase, en la cual contempla el procedimiento o
formas procesales, parte de un presupuesto contrario, esto es, presupone la inocencia del
ciudadano contra el cual la fusticia dirige sus sospechas v sus armas. Con toda ra:on
puede, pues, decirse que la primera parte de la ciencia penal sirve principalmente para la

politica criminal, llegando a ser parte de esta. CI. Llobet Rodriguez. La teoria del delito.,
pp. 168-195.
26
Beling, E. Derecho Procesal Penal. Espaa, Editorial Labor, 1943, p. 21. En sentido
similar dicen Horst Schnbohm y Norbert Lsing que la ley procesal penal: '(.) ha sido
denominada la Magna Carta del inculpado, porque por medio del ordenamiento del
procedimiento le brinda la proteccion de sus derechos garanti:ados en la Constitucion`.
Schnbohm/Lsing. El proceso penal, principio acusatorio y oralidad en Alemania. En:
Schnbohm/Lsing. El nuevo sistema penal en America Latina. Montevideo, Konrad-
Adenauer-StiItung, 1995, p. 43.
11
defensa de los derechos del culpable, mientras que la segunda parte sirve, de modo
especial, para la proteccion de la inocencia
27
.
Agrega luego: El procedimiento penal tiene como impulso v fundamento una
sospecha que, al anunciarse que se ha consumado un delito, designa verosimilmente a un
individuo como autor o participe de el, v de este modo autori:a a los funcionarios de la
acusacion a adelantar investigaciones para la comprobacion del hecho material, v para
dirigir sus averiguaciones contra ese individuo
28
.
Continua diciendo: Pero frente a la sospecha se al:a a favor del acusado la
presuncion de inocencia que asiste a todo ciudadano, v esta presuncion se toma de la
ciencia penal, que de ella ha hecho su bandera, para oponerla al acusador v al
investigador, no con el fin de detener sus actividades en su legitimo curso, sino con el
obfeto de restringir su accion, encadenandola a una serie de preceptos que sirvan al
arbitrio, de obstaculo al error, v, por consiguiente, de proteccion de aquel individuo
29
.
Seala despues: Este es el fin del procedimiento penal, que constituve el obfeto de
la segunda parte de la ciencia penal. Pero el postulado del cual parte la ciencia de esta
segunda serie de estudios, es la presuncion de inocencia, que es como quien dice la
negacion de la culpa. Ella, como en la primera parte, no le permite a la autoridad que este
ante un culpable, va no dice. protefo a este culpable para que no lo castigueis mas alla de
la fusta medida, violando los principios v los criterios que he establecido sobre dogmas
racionales, para determinar esa medida. Aqui la ciencia dice lo contrario, v con frente
levantada afirma. protefo a este hombre porque es inocente, v como tal lo proclamo
mientras no havais probado su culpabilidad, v esta culpabilidad debeis probarla en los
modos v con las formalidades que vo os prescribo v que vosotros debeis respetar porque
tambien proceden de dogmas racionales absolutos
30
.
Con respecto a las acusaciones de que con el respeto del debido proceso en
deIinitiva se actua en beneIicio de los delincuentes, indica Carrara con sabiduria: Seria
miserable fusticia la que por temor de ver que se le escapa un culpable, entregara a los
ciudadanos impolutos a merced de hombres sospechosos por su profesion, a merced de

27
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, T. V, p. 10).
28
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, T. V, p. 14.
29
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, T. V, p. 14.
30
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, T. V, p. 14.
12
delatores mendaces o de persecuciones hostiles, sin que las formalidades del
procedimiento le sirvieran de escudo a su pecho contra los dardos envenenados de la
calumnia, contra el celo fanatico de mentes llenas de prefuicios v contra errores fatales`
31
.
Concluye luego con acierto: 'Niego, pues, abiertamente que pueda llamarse
protectores del delito o de los delincuentes a los defensores de las libertades civiles que
arremeten contra el empleo inutil e insensato de la prision preventiva, contra la mala fe v
contra el fanatismo de los investigadores, contra las viles artes policiacas, disfra:adas de
formalidades procesales v saludadas como prodigios de critica fudicial, contra los testigos
anonimos u ocultos entre bambalinas o contra los testimonios pagados o recogidos sin
suficientes precauciones, contra las confesiones arrancadas mediante engao o felonia, o
mediante torturas malignamente prolongadas en los calabo:os, contra las coartaciones de
la defensa, o contra una defensa mutilada, atormentada, perseguida, o tardiamente
concedida, contra las infamias de los confidentes, v de los delatores premiados, contra la
infidelidad de las actas, contra la falta de control de la investigacion v la falta de
sanciones suficientes que protefan la observacion sacramental del procedimiento, en una
palabra contra toda esa selva salvafe de vefamenes v de sistemas tiranicos, que sin hacer
mas cierto el castigo de los delincuentes, exponen a los hombres de bien a perennes
molestias v a tremendos peligros`
32
.
Es importante tener en cuenta que en lo atinente al respeto del debido proceso debe
regir la regla de oro, que supone un principio etico que en general presentan en comun las
diversas culturas y religiones a traves de la historia
33
. Ello se expresa a traves del trato a los

31
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, T. V, p. 16.
32
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, T. V, p. 18.
33
CI. HIIe, OtIried (Editor): Lexikon der Ethik. Beck`sche Reihe, 1997, pp. 113-114.
Vease tambien: Midgley. El origen de la etica. En: Singer (Editor). Compendio de etica.
Madrid, Alianza, 1995, pp. 38 y 40. Asi ConIusio dio una Iormula negativa de la regla de
oro: 'No hagas a los demas lo que no desees que a ti te hagan. CI. Hansen, C. La etica
china clasica. En: Singer (Editor). Compendio de etica. Madrid, Alianza, 1995, p. 119. En
el sermon de la montaa, de acuerdo al evangelio de San Mateo, Jesus indico: 'Entonces,
todo lo que ustedes desearian a los demas, haganlo con ellos. ahi tienen toda la Biblia`
(Mt. 7, 12). Biblia Latinoamericana (1985). De acuerdo con el evangelio de San Lucas
Jesus dijo: 'Traten a los demas como quieres que ellos los traten a ustedes (Lucas, 6, 31).
Biblia Latinoamericana, 1985. Vease tambien: Preston, R. La etica cristiana. En: Singer
(Editor). Compendio de etica. Madrid, Alianza, 1995, p. 150. En el libro de Tobias del
Antiguo Testamento se dice: '(.) No hagas a nadie lo que no quieras para ti (.)
13
otros como se quiere ser tratado, o bien expresado en Iorma negativa, no debe hacerse a
otras personas lo que no se quiere que se lo hagan a uno. Con respecto a ello indica Daniel
Pastor que 'los autores ilustrados se veian a si mismos mas como imputados temerosos
frene a los rigores del poder penal publico que como sufetos pasivos de la criminalidad
temblando ante los delincuentes comunes
34
. Agrega luego: 'En la actualidad parece que
el punitivismo del Estado absoluto tambien le llego su renacimiento. el neopunitivismo,
para el cual el sistema pena no es un instrumento peligroso v extremo, sino el medio usual
v adecuado para conducirnos a un mundo mefor por medio de la represion penal. Casi
nadie teme hov a las acusaciones v a los fuicios penales, aunque esten dirigidos mas por
los medios v los intereses electorales que por las normas v las pruebas. Hov se teme al
criminal comun. El sistema penal es una deidad redignificada. Su actuacion omnipotente
no se cuestiona ni se discute`
35
.
Con respecto a ello debe indicarse que es comun que cuando se critica que existe un
exceso de garantias, se vea a los 'delincuentes como sujetos ajenos, de modo que se pide
mano dura en contra de los mismos, exigiendose una respuesta contundente e inmediata,
despreciandose las garantias penales y procesales, ya que se aIirma que son protectoras de
los delincuentes, dejando a las victimas sin derechos. Sin embargo, la posicion cambia
radicalmente cuando esa persona que criticaba el llamado exceso de garantismo, se ve
envuelta en un proceso penal, o bien sucede esto con un Iamiliar suyo o una persona
cercana. Alli se denuncian las irregularidades violatorias al debido proceso y el quebranto a

(Tobias, 4, 15). Biblia Latinoamericana (1985). En el Talmut se indica que Hil-lel resumio
todas las enseanzas judias en la regla de oro. Se dice: 'Un pagano se presento a Shammav,
v le difo. me convertire (al fudaismo) si eres capa: de ensearme toda la Lev, la Lev entera
mientras pueda sostenerme sobre un solo pie. Shammav le recha:o con la vara que tenia en
la mano./Cuando se presento ante Hil-lel con la misma pretension, Hil-lel le convirtio
contestando a su peticion de la siguiente manera. lo que no quieres para ti, no lo quieras
para tu profimo. Esto es toda la Lev, lo demas solo es comentario`. Antologia del Talmut
(Introduccion y traduccion del Dr. David Romano). Barcelona, Jose Janes Editor, 1953 ,p.
87. Vease tambien: Kellner, M. La etica judia. En: Singer (Editor). Compendio de etica.
Madrid, Alianza, 1995, p. 139. Explica Hans Kng que la regla de oro ha sido recibida
tambien por el Islam, el Jainismo, el Budismo y el Hinduismo. CI. Kng, Hans. Una etica
mundial para la economia y la politica (Traduccion: Gilberto Canal Marcos). Mexico,
Fondo de Cultura Economica, 2000, pp. 138-140.
34
Pastor. Prontitud., p. 196.
35
Pastor. Prontitud., p. 197.
14
la presuncion de inocencia
36
. Ello no deberia ser asi, de modo que se debe ser coherente,
valorando las garantias procesales como protectoras de todas las personas, incluso de uno
mismo, de modo que se sea conIorme a la regla de oro, para lo cual no debe dejarse de
considerar que cualquiera puede llegar a verse envuelto en un proceso penal. Es importante
al respecto citar a Tom Paine, autor del libro 'Los derechos del hombre y quien Iue un
deIensor de la independencia estadounidense: 'Aquel que pretenda asegurar su propia
libertad debe proteger incluso a su enemigo de la opresion, porque si viola este deber
establecera un precedente que acabara por afectarle tambien a el`
37
.

4.2. PRESUNCIN DE INOCENCIA

La presuncion de inocencia hoy dia es reconocida internacionalmente como un
derecho humano
38
, estimandose que se trata de un principio Iundamental de todo proceso
penal
39
. En este sentido Kster hablaba en 1979 de un reconocimiento casi unanime de la
presuncion de inocencia en el Derecho interno de los Estados miembros de la ONU
40
. De
acuerdo con dicho autor en 1979 habian reconocido la presuncion de inocencia dos tercios
de los Estados miembros de la ONU (en total 112 Estados). Los Estados en los cuales la
presuncion de inocencia habia encontrado acogida eran 35 aIricanos, 21 asiaticos,

36
Este parece ser el sentido en que Alberto Binder indica que si se siguiera una politica de
mano dura en contra de los evasores de impuestos, los Iuncionarios corruptos, los que
autorizan gastos superIluos o simplemente son negligentes en la administracion de los
Iondos publicos, tal y como se pretende contra otros sectores sociales, '(.) pareciera que
esos ambitos elegantes recuperan la memoria v recitan pulcramente los preceptos
constitucionales`. Binder, A. Policias y ladrones. La inseguridad en cuestion. Buenos
Aires, Capital Intelectual, 2004, p. 62.
37
Citado por: Singer. El presidente del bien y del mal. Las contradicciones eticas de
George W. Busch. Barcelona, Tusquets Editores, 2004, p. 115).
38
CI. Gropp, W. Zum verIahrenslimitierten Wirkungsgehalt der Unschuldsvermutung. En:
JZ (Alemania) (1991), p. 804; Trechsel, S. The Protection oI Human Rights in Criminal
Procedure. En: RIDP (Francia), No. 3, 1978, p. 554.
39
Tiedemann, Klaus: 13 Thesen zu einem modernen menschenrechtsorientierten StraI-
proze. En: ZRP (Alemania), 1992, p. 107.
40
Kster, R. J. Die Rechtsvermutung der Unschuld. Bonn, Tesis doctoral, 1979, pp. 137-
138. En este sentido tambien: PaeIIgen, H. U. Vorberlegungen zu einer Dogmatik des U-
HaItrechts. Colonia y otros, 1986, pp. 62-63.
15
Australia, 21 americanos y 33 europeos (entre ellos 14 socialistas)
41
. Una actualizacion de
esos datos revelaria un reconocimiento aun mayor de la presuncion de inocencia que el
mencionado por Kster en 1979. Ello queda reIlejado en el estado de ratiIicaciones de
diversas convenciones que preven la presuncion de inocencia, por ejemplo del pacto
internacional de derechos civiles v politicos de la ONU y la convencion de derechos del
nio, resultando que esta ultima incluso ha sido actualmente reconocida por la casi totalidad
de los paises del mundo, con solamente un par de excepciones.
La Constitucion Politica de Costa Rica no previo en Iorma expresa la presuncion de
inocencia, aunque existe consenso en que esta implicitamente contemplada en el Art. 39
42
.
Aun cuando la doctrina en general admite la existencia de la presuncion de
inocencia como principio vigente en el proceso penal, existe Ialta de acuerdo en la
precision de su contenido
43
.

41
Kster, op. cit., pp. 137-138.
42
CI. Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp. 60-62. La
Sala Constitucional costarricense en diversas resoluciones ha reconocido el Iundamento
constitucional de la presuncion de inocencia. Vease por ejemplo: voto 1739-92. CI. Mora
Mora/Navarro, op. cit., p. 39.
43
CI. Burmann. Die SicherungshaIt gem 453 c) StPO. Gelsenkirchen, 1984, p. 18;
Frister, H. Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung (Art. 6 II M.R.K.) und zum Problem
gerichtskundiger Tatsachen. En: Jura (Alemania), 1988, p. 357; Geppert, K. Grundlegendes
und Aktuelles zur Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 der Europ.
Menschenrechtskonvention. En: Jura (Alemania), 1993, p. 161; Gerlach, G. Absprachen im
StraIverIahren. FrancIort del Meno y otros, 1992, p. 63; Gropp. Zum
verIahrenslimitierten., p. 805; Khl, K. HaItentschdigung und Unschuldsvermutung.
En: NJW (Alemania), 1980, pp. 806-810; Khl, K. Unschuldsvermutung, Freispruch und
Einstellung. Colonia y otros, 1983, p. 9; Lin, T. Die vorluIige Entziehung der
Fahrerlaubnis. Tesis doctoral. Gotinga, 1991, p. 35; Meyer, K. Grenzen der
Unschuldsvermutung. En: FestschriIt Ir Herberth Trndle (Editor: H. H. Jescheck y otros).
Berlin y otro; Mller, K. H. VorluIige Maregeln. Bonn, Tesis doctoral, 1982, p. 101;
Mrozynski, op. cit., p. 256; Rnnau, T. Die Absprachen im StraIproze. Kiel, Tesis
doctoral, 1990, p. 172; Rping, H. Der Schutz der Menschenrechte im StraIverIahren. En:
ZStW (Alemania), 1979, p. 358; Roxin. StraIverIahrensrecht, Par. 11, No. 11; Schubarth,
M. Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung. Basilea/Stuttgart 1978, p. 2;
Starke, 1991, p. 45. Stephan Trechsel se reIiere a la ausencia de claridad sobre las
consecuencias de la presuncion de inocencia, segun las concepciones de la doctrina de los
diIerentes paises. Trechsel, op. cit., p. 554. Sobre el contenido de la presuncion de
inocencia de acuerdo con la doctrina de los diIerentes paises CI. Jescheck, H. H. (Editor):
Internationale StraIrechtsvereinigung. XII. Internationaler StraIrechtkongre. Hamburgo
16
En el caso aleman las investigaciones se ocupan en general solamente de aspectos
particulares de la presuncion de inocencia. Ello llevo a Helmut Frister a criticar que en
general solo se encuentra uno una enumeracion de diIerentes expresiones de la presuncion
de inocencia, pero no una concepcion valiosa y consistente, que en sus consecuencias
tambien se mantenga Iirme y general
44
. En los ultimos aos se aprecia una tendencia de la
doctrina alemana hacia la busqueda de la inIluencia de la presuncion de inocencia sobre
diversos aspectos del proceso penal, la mayoria de los cuales no estan relacionados con la
prision preventiva. Asi, por ejemplo, se ha deducido de la presuncion de inocencia lo
siguiente:
a) La exigencia de un proceso de partes a semejanza del anglosajon
45
;
b) La necesidad de un juicio justo
46
;
c) La presuncion de inocencia por su caracter de precepto procesal superior, determina el
mismo curso del proceso
47
;
d) El derecho del imputado de abstenerse de declarar
48
;
e) La regulacion de la cesura
49
;

16-22 September 1979. Kongreakten, 1980, pp. 245-246, 250-251, 253, 255-256, 262-
268, 277-281, 315, 323, 330-332, 335, 339.
44
Frister, op. cit., pp. 357-358. CI. tambien: Mrozynski, P. Die Wirkung der
Unschuldsvermutung auI spezialprventive Zwecke des StraIrechts. En: JZ (Alemania),
1978, p. 256.
45
CI.. Sax, W. Grundstze der StraIrechtspIlege. En: Die Grundrechte, T. III 2, (Editor:
K.A. Bettermann y otros). Berlin, 1959, p. 989. En sentido contrario: Meyer, op. cit., p. 64.
46
CI. BVerIGE, 74, 358, 371; BVerIG NJW, 1990, p. 2741.
47
CI. Sax, op. cit., p. 987; Marxen, K. MedienIreiheit und Unschuldsvermutung. En: GA
(Alemania), 1980, p. 373; Lin, op. cit., p. 29. En contra: Meyer, op. cit., p. 66.
48
CI. Rping, H. Zur MitwirkungspIlicht des Beschuldigten und Angeklagten. En: JR
(Alemania), 1974, p. 138; Schubarth, op. cit., pp. 8-9; Mller, Ingo. Rechtsstaat und
StraIverIahren. FrancIort del Meno, 1980, p. 63; Elibol, E. Die Vermutung der Unschuld im
deutschen und trkischen StraIverIahren. Diss. Tubinga, 1965, p. 51; Guradze, H.
Schweigerecht und Unschuldsvermutung im englisch-amerikanischen und bundesdeutschen
StraIproze. En: FestschriIt Ir Karl Loewenstein (Editor: H. Commager y otros). Tubinga,
pp. 151-165; Lin, op. cit., p. 26. Otra opinion: Rogall, K. Der Beschuldigte als
Beweismittel gegen sich selbst. Berlin, 1977, p. 109-112; Gnther, H. StraIrechtliche
Beweiswrdigung und schweigender Angeklagter. En: JR (Alemania), 1978, p. 92.
49
CI. Gropp. Zum verIahrenslimitierten., pp. 812-813; Schubarth, op. cit., pp. 20-21;
Krau, D. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im StraIverIahren. En:
17
I) La incompatibilidad de la presuncion de inocencia y el archivo del proceso en caso de
cumplimiento de condiciones
50
;
g) El pago de las costas procesales relativas al imputado sobreseido debe ser hecho por el
Estado
51
;
h) El quebranto a la presuncion de inocencia a traves de los llamados acuerdos
(Absprachen)
52
;
i) La imposibilidad de utilizar un hecho sobre el que no existe sentencia Iirme como
agravante al momento de Iijar la pena con respecto a otro hecho y la prohibicion de revocar
la condena de ejecucion condicional con base en un hecho sobre el que no existe sentencia
condenatoria Iirme
53
;
j) La exclusividad de la determinacion judicial de la culpabilidad
54
;
k) La necesidad de que se compruebe legalmente la culpabilidad
55
;
l) La presuncion de inocencia concibe al imputado como un sujeto procesal, al que le esta
abierta, juridicamente y realmente la posibilidad de inIluenciar sobre el desarrollo y el
resultado del proceso
56
;

StraIrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (Editor: H. Mller-Dietz). Colonia y otros, 1971,
p. 164. Otra opinion: Meyer, op. cit., pp. 64-65. CI. Art. 359 del Codigo Procesal Penal de
Costa Rica.
50
Par. 153a O.P.P. alemana. CI. Dencker, F.: Bagatelldelikte im EntwurI eines EGStGB.
En: JZ (Alemania), 1973, p. 150. Otra opinion: Meyer, op. cit., pp. 64-65. CI. Arts. 25-29
del Codigo Procesal Penal de Costa Rica.
51
CI. Vogler, T. En: Karl y otros. Internationales Kommentar zur Europischen
Menschenrechtskonvention. Colonia y otros, 1986, p. 167. Sobre esta problematica CI.
Khl, K. Zur Beurteilung der Unschuldsvermutung bei Einstellungen und
Kostenentscheidungen. En: JZ (Alemania), 1978, pp. 94-100.
52
CI. Hassemer, W. Pacta sunt servanda - auch im StraIprozess? In JuS (Alemania)
(1989), p. 893; Rnnau, op. cit., pp. 174-177. En contra: Gerlach, op. cit., pp. 63-67. CI.
Art. 25-29, 373-375 del C.P.P. de Costa Rica.
53
CI. Vogler. Internationales., pp. 155-159; Vogler, T. Die straIschrIende Verwertung
straIbarer Vor - und Nachtaten bei der StraIzumessung und die Unschuldsvermutung. En:
FestschriIt Ir Theodor Kleinknecht (Editor: K.H. Gssel y otros). Munich. 1985, pp. 429-
443.
54
CI. Vogler. Internationales., p. 147; Marxen, op. cit., p. 373; Lin, op. cit., p. 29.
55
CI. Vogler. Internationales., p. 146.
18
m) La imparcialidad del juez
57
;
n) La presuncion de inocencia exige que la obligacion del juez de que los hechos sean
aclarados, solo sea ejercida de manera subsidiaria
58
;
o) La presuncion de inocencia exige reserva cuando un organo perseguidor de los delitos da
declaraciones a la prensa
59
;
p) La presuncion de inocencia desempea Iunciones de deIensa Irente a descripciones sobre
la culpabilidad del imputado, que se puedan hacer Iuera del proceso penal estatal
60
;
q) La presuncion de inocencia prohibe que la prision preventiva persiga la prevencion
general y especial
61
;
r) El principio in dubio pro reo
62
.
Sobre casi todos estos aspectos existe controversia en Alemania. Concordancia hay
solamente en general en que de la presuncion de inocencia puede deducirse el in dubio pro
reo
63
. Ello no debe llevar a la conclusion equivocada de que para una mayoria de la

56
CI. Dahs, H. Das "Anti-Terroristen-Gesetz" - eine Niederlage des Rechtsstaats. En: NJW
(Alemania), 1976, p. 2146.
57
CI. Vogler. Internationales., p. 148.
58
CI. Schubarth, op. cit., p. 19.
59
CI. Vogler. Internationales., p. 150.
60
CI. Marxen, op. cit., pp. 365-381.
61
CI. Arbeitskreis StraIprozereIorm. Die UntersuchungshaIt. GesetzentwurI mit
Begrndung. Heidelberg, 1983 pp. 31-32; Fachausschu I. "StraIrecht und StraIvollzug"
des Bundeszusammenschlusses Ir StraIIlligenhilIe. Stellung des Ausschusses: En:
ReIorm der UntersuchungshaIt (Editor: H. Mller-Dietz/H. Jung). Bonn, 1983, p. 11;
Hasssemer, WinIried. Die Voraussetzungen der UntersuchungshaIt. En: StV (Alemania),
1984, pp. 40-41; Heinz, W. Recht und Praxis der UntersuchungshaIt in der Bundesrepublik
Deutschland. En: BewhrungshilIe (Alemania), 1987, pp. 7-8; Jung, H.: Rechtsgrundlagen
und Praxis der UntersuchunshaIt. En: ReIorm der UntersuchungshaIt aus der Sicht der
Vollzugspraxis. Tagung von 30. Januar bis 1. Februar 1984 in Bad Boll, 1985, p. 33;
Krau, D. op. cit., p. 161; Lin, op. cit., p. 43; Mller-Dietz, H. Die Stellung des
Beschuldigten im StraIproze. En: ZStW (Alemania), 1981, pp. 1268-1269; Wolter, J.
UntersuchungshaIt, VorbeugungshaIt und vorluIige Sanktionen. En: ZStW (Alemania),
1981, p. 454 ss.
62
CI. Gropp. Zum verIahrenslimitierten., p. 806; Rnnau, op. cit., p. 174; Roxin.
StraIverIahrensrecht, Par. 11, No. 4; Schubarth, op. cit., p. 3; Otra opinion: Meyer, op.c it.,
p. 67; Mrozynski, op. cit., p. 256.
63
CI. Khl, K. Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung. Colonia y otros, 1983, p.
9; Roxin. StraIverIahrensrecht, Par. 11, No. 4.
19
doctrina alemana la presuncion de inocencia no es mas que el in dubio pro reo. Al contrario
la doctrina mayoritaria reconoce que la presuncion de inocencia ejerce inIluencia durante el
desarrollo de todo el proceso y por ello va mucho mas alla que el in dubio pro reo. Ello es
de gran importancia para la determinacion de la inIluencia de la presuncion de inocencia
sobre la regulacion de la prision preventiva, ya que si no Iuera asi, esta inIluencia no podria
ser reconocida
64
.
En Latinoamerica existe tambien discusion sobre el contenido de la presuncion de
inocencia. En general la doctrina acepta que una consecuencia de la presuncion de
inocencia es el principio in dubio pro reo
65
. Sin embargo, se admite por la doctrina
dominante que la presuncion de inocencia no se agota en el in dubio pro reo, aceptandose
que la presuncion de inocencia tiene una inIluencia durante la tramitacion de todo el
proceso. De interes para la doctrina latinoamericana es sobre todo la relacion entre la
prision preventiva y la presuncion de inocencia
66
.
Uno de los principales estudios sobre la presuncion de inocencia en Latinoamerica
es el desarrollado por AlIredo Velez Mariconde. De acuerdo con dicho autor de la
presuncion de inocencia se deducen las siguientes consecuencias: en el campo legislativo
exige que el imputado sea tratado como un sujeto procesal y que las restricciones a su
libertad sean posibles solo para hacer eIectiva la aplicacion de la ley. En el campo procesal
requiere la interpretacion restrictiva de las normas que limitan la libertad personal del
imputado; que la libertad solo pueda ser restringida en la medida de la mas estricta
necesidad; que el imputado no tenga que probar su inocencia, rigiendo al respecto el in
dubio pro reo
67
. Las consecuencias extraidas de la presuncion de inocencia por Velez

64
CI. PaeIIgen, op. cit., p. 43.
65
CI. Chirino Sanchez, AlIredo/Salas, Ricardo. La legitima deIensa, San Jose, 1993, p. 97;
Maier, Julio; Derecho Procesal Penal T. I b), 1989, pp. 256-274; Nanclares Velez, J.: El
humanismo del nuevo proceso penal colombiano. En: Tribuna Penal (Colombia), No. 5,
1987, p. 28; Suarez Sanchez, A. El proceso penal en Colombia. En: Derecho Penal y
Criminologia (Colombia), No. 45, 1991, p. 92.
66
CI. Gomes Filho, A. M. Presunao de inocencia e prisao cautelar. Sao Paulo, 1991;
Llobet Rodriguez, Javier. La reIorma..., pp. 155-176; Llobet Rodriguez, Javier. Die
Unschuldsvermutung...
67
CI. Velez Mariconde. Derecho..., T. II, 1969, pp. 40-49.
20
Mariconde son en general aceptadas por la doctrina latinoamericana
68
. Sin embargo,
algunos autores, como el mexicano Zamora Pierce, le dan un ambito mucho mas amplio,
llegando a identiIicar la presuncion de inocencia con el principio del debido proceso (due
process of law)
69
.
La doctrina latinoamericana ha analizado tambien otros aspectos de la presuncion de
inocencia. Por ejemplo:
a) Como consecuencia de la presuncion de inocencia los organos estatales perseguidores
deben ejercer reserva sobre la inIormacion que transmiten a la prensa
70
;
b) El derecho el imputado a guardar silencio es consecuencia de la presuncion de
inocencia
71
;
c) La presuncion de inocencia esta en concordancia con las condiciones e indicaciones en el
caso de archivo del proceso
72
.

68
CI. Armijo Sancho, Gilbert. La Constitucion Politica. Su inIluencia en el proceso penal.
San Jose, 1991, pp. 36-44; Blanco Odio, A. El Derecho Procesal Penal costarricense. San
Jose, 1992, pp. 21-23; Bramont Arias, L. Temas de Derecho Penal, T. I. Lima, 1990, p. 14;
Hernandez Valle, Ruben: Las libertades publicas en Costa Rica. San Jose, 1990, pp. 84-87;
Rubianes, C. Derecho Procesal Penal, T. I. Buenos Aires 1985, pp. 79-80; Galecio, R.
Relacion general (nueva normativa sobre libertad provisional). En: Revista de Ciencias
Penales (Chile), 1977, p. 23; De la Rua, Fernando. Proceso y justicia. Buenos Aires, 1980,
p. 305; Llobet Rodriguez. Codigo de Procedimientos Penales. San Jose, Juricentro, 1991, p.
24.
69
CI. Zamora Pierce, J. La presuncion de inocencia. En: Criminalia (Mexico), No. 1-12,
1988, pp. 242-256; Zamora Pierce, J. Garantias y proceso penal. Mexico, 1988; Zamora
Pierce, J. Grandeza y miseria de los Derechos Humanos en el Derecho Procesal Penal
mexicano. En: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Juridicas (Mexico), No. 10, 1989,
p. 43.
70
CI. Chang Vega, I. Los derechos del imputado. En: Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Politicas Universidad Santa Maria la Antigua Panama (Panama), No. 7, 1991, pp.
19-20; Londoo Jimenez, 1981, p. 290.
71
CI. Chang Vega, op. cit., p. 20.
72
CI. CaIIerata Nores, J. La excarcelacion. Buenos Aires, 1988, p. 105; Houed Vega,
Mario. La suspension del proceso a prueba. En: ReIlexiones sobre el nuevo proceso penal
(Editor: D. Gonzalez Alvarez). San Jose, 1996, p. 159; Miguel, J. V. Problemas
constitucionales y procesales que plantea el principio de oportunidad en el Derecho
Argentino. En: XII Jornadas Nacionales de Derecho Penal (Editor: Universidad Nacional
de Cuyo. Facultad de Derecho). Mendoza, 1988, p. 125.
21
La presuncion de inocencia tiene diversas Iacetas
73
. Asi se puede considerar que la
presuncion de inocencia exige el respeto del debido proceso, como se deduce de la
declaracion universal de derechos humanos
74
. Relacionado intimamente con esta
concepcion de la presuncion de inocencia se encuentra el concepto ideologico de la
presuncion de inocencia, de acuerdo al cual se discute si dicho principio exige la
realizacion de un proceso penal garantizador de los derechos humanos del imputado. Esta
concepcion se reIleja en la discusion entre los deIensores de un proceso penal liberal y los
que pretenden un proceso penal autoritario
75
. Una tercera Iaceta lleva a considerar que
consecuencia de la presuncion de inocencia es el principio in dubio pro reo, tal como parece
extraerse de la utilizacion de la palabra "presuncion" de inocencia en las diversas
declaraciones y convenciones de derechos humanos
76
. Por ultimo puede hablarse tambien
de la presuncion de inocencia como exigencia de que se trate a los imputados como
inocentes, como se extrae no solamente de la declaracion francesa de derechos del hombre
de 1789
77
, sino tambien de la convencion americana de derechos humanos
78
, del pacto

73
En este sentido: Vegas Torres, J. Presuncion de inocencia y prueba en el proceso penal.
Madrid, 1993, pp. 35-36, aunque no se sigue aqui al pie de la letra la clasiIicacion
propuesta por Vegas Torres.
74
Art. 11 inciso 1 de la declaracion universal de derechos humanos: 'Toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe
su culpabilidad, conforme a la lev v en un fuicio publico en el que se le havan asegurado
todas las garantias necesarias para su defensa. En el mismo sentido CI.: Art. 36 inciso 1)
del catalogo de principios de la ONU para la proteccion de las personas sometidas a
cualquier forma de encarcelamiento o prision penal (vease apendice 2, No. 6);
Iundamentacion de los principios de la ONU sobre la independencia de la fudicatura;
Iundamentacion de los principios fundamentales de la ONU sobre el papel de los
abogados; Iundamentacion de los principios de la ONU sobre las lineas de papel de los
fiscales.
75
CI. Vegas Torres, op. cit., p. 35.
76
CI. a) Art. 9 de la declaracion francesa de derechos del hombre v del ciudadano de
1789. CI. el texto en Irances en Gauchet, M.: La revolution des droits de l'homme. Paris,
1989, p. 11: 'presume innocent; b) Art. 11 de la declaracion universal de derechos
humanos de la ONU; c) Art. 14 inciso 2) del PIDCP; d) Art. 8 inciso 2) de la CADH; e)
Art. 6 inciso 2) de la CEDH; I) Art. 7 inciso b) de la CAIrDH.
77
Art. 9 de la declaracion francesa de derechos del hombre de 1789.
78
Art. 5 inciso 4) CADH.
22
internacional de derechos civiles v politicos
79
, y de diIerentes catalogos de principios sobre
la Administracion de justicia penal
80
.
De acuerdo con una corriente muy extendida, los origenes de la concepcion
moderna de la presuncion de inocencia se encuentran en el derecho anglosajon
81
. Por ello
algunos incluso han aIirmado que la asuncion de dicho principio lleva consigo la necesidad
de que se regule un proceso de partes, semejante al anglosajon
82
.
Es Irecuente que se haga reIerencia al Art. 39 de la Carta Magna inglesa de 1215
83
,
que decia:
Ningun hombre libre sera arrestado, o detenido en prision o desposeido de sus
bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera, v no dispondremos sobre el,
ni lo pondremos en prision, sino por el fuicio legal de sus pares, o por la lev del pais
84
.
Sin embargo, dicha Carta, aparte de que regulaba solamente los derechos de la
nobleza y no de toda persona, lo que establecio propiamente no Iue la presuncion de
inocencia, sino mas bien el principio de que no puede procederse a la imposicion de una
pena sin haberse realizado un proceso legal (nulla poena sine iudicio), de donde surge el
principio del due process of law, desarrollado eIectivamente por el derecho anglosajon,
principio relacionado intimamente con el de presuncion de inocencia, pero que
historicamente no coincide totalmente con este.

79
Art. 10 inciso 2) PIDCP.
80
Por ejemplo: a) Art. 84 de las reglas minimas de la ONU para el tratamiento de los
reclusos; b) Art. 17 y 18 de las reglas de la ONU para la proteccion de los menores
privados de libertad; c) principios 8 y 36 del catalogo de principios de la ONU para la
proteccion de las personas sometidas a toda forma de reclusion o prision de caracter
penal; d) preambulo a la primera seccion del proyecto de la ONU de principios furidicos
sobre la libertad frente a encarcelamientos v privaciones de libertad arbitrarias; e)
Principio 84 inciso 2) de las reglas minimas europeas para el tratamiento de los
prisioneros; I) principio No. 91 de la recomendacion No. R (87) del Comite de Ministros
del Consefo de Europa sobre los principios europeos de efecucion penal.
81
CI. Elibol, op. cit., p. 36; Rnnau, op. cit., p. 173, nota 4; Schroeder, F. C.:
StraIprozerecht. Munich. 1993, Par. 42, No. 336.
82
CI. Sax, op. cit., p. 989. En contra: Meyer, op. cit., p. 64.
83
CI. Elibol, op. cit., pp. 36-38.
84
Traduccion en: Pacheco (Editor), op. cit., p. 6.
23
En lo relativo a los origenes anglosajones de la presuncion de inocencia, Jellinek ha
propuesto la tesis de que la Iuente de que se valieron los asambleistas Iranceses en la
aprobacion de la declaracion de derechos del hombre y del ciudadano, se encuentra en las
declaraciones de derechos norteamericanas (Bill of Rights)
85
. En lo concerniente a la
regulacion de la presuncion de inocencia la ha conIrontado con la declaracion de derechos
de Massachusetts del 2 de marzo de 1780
86
. En concreto cita los siguientes articulos de
dicha declaracion: el Art. 12, que preve el derecho a ser inIormado de la acusacion y el
principio nemo tenetur, el Art. 14, que prohibe el allanamiento injustiIicado de la casa y la
persona del imputado y el Art. 26, que contempla la prohibicion de una caucion excesiva.
Es evidente que ninguna de esas normas se reIiere expresamente a la presuncion de
inocencia y mas bien se hace reIerencia a aspectos concretos diIerentes a dicho principio, lo
que da argumentos en contra de la tesis de Jellinek
87
.
A pesar de lo dicho por Jellinek, debe estimarse que la presuncion de inocencia no
Iue propiamente reconocida en el sistema anglosajon antes de la Iormulacion de la
declaracion Irancesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789. En este sentido
seala el estadounidense Fletcher que no Iue sino hasta principios del siglo XIX que los
tribunales de los Estados Unidos de America reconocieron la presuncion de inocencia
88
. A
esta conclusion llega RolI-Jrgen Kster en su estudio historico sobre la presuncion de
inocencia. Asi, de acuerdo con este autor, al principio del siglo XIX la presuncion de
inocencia era practicamente desconocida y en todo caso no tenia ningun sentido dentro de

85
Jellinek, G.: Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte, pp.. 1-77; Jellinek, G. Die
Erklrung der Menschen- und Brgerrechte. Antwort an Emile Boutmy, pp. 113-128.
Sobre la discusion al respecto: Boutmy, E. Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte
und Georg Jellinek. En: Zur Geschichte der Erklrung der Menschenrechte (Editor: R.
Schnur). Darmstadt, 1964, pp. 78-112; Doumergue. Los origenes historicos de la
Declaracion de Derechos del Hombre y del Ciudadano. En: Anuario de Derechos Humanos
(Espaa), No. 2, 1983, pp. 147-201;Gonzalez Amuchastegui. Acerca del origen de la
Declaracion de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En: Anuario de Derechos
Humanos (Espaa), No 2, 1983, pp. 117-145; Kriele, Martin. EinIhrung in die Staatslehre,
pp. 130-145.
86
CI. Jellinek. Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte, p. 24. En el mismo sentido:
Elibol, op. cit., pp. 38-39.
87
CI. Kster, op. cit., p. 66.
24
los estados anglosajones. El contenido que le Iue dado en estos paises en el siglo XIX
dice no correspondia al del Art. 9 de la declaracion Irancesa de 1789, puesto que estaba
relacionado exclusivamente al procedimiento preparatorio. No Iue sino hasta la
Constitucion de Rhode Island de 1842 cuando la presuncion de inocencia encontro acogida
por primera vez en un texto constitucional de Inglaterra o los Estados Unidos
89
. Por lo
anterior, la Iuente de la concepcion moderna del mencionado principio mas bien debe
buscarse en la doctrina de la Ilustracion y en su lucha en contra de la tortura. Se trata de una
constante dentro de la doctrina ilustrada, incluso la anterior a Beccaria
90
.
El principio de presuncion de inocencia Iue reconocido por la declaracion de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789, desempeando una importante inIluencia en
ello Beccaria
91
. Se dijo en el Art. 9 de dicha declaracion: 'Debiendo todo hombre
presumirse inocente mientras no sea declarado culpable, si se fu:ga indispensable
arrestarlo todo rigor innecesario para apoderarse de su persona debe ser severamente
reprimido por la lev
92
.

88
CI. Fletcher. The presumption oI innocence in the Soviet Union. CaliIornia, 1968, p.
1203; Fletcher. Two Kinds oI Legal Rules: A Comparative Study oI Burden-oI-Persuasion
Practices in Criminal Cases. En: Yale (E.U.A.), No. 1-5, 1968, p. 880.
89
Kster, op. cit., p. 85.
90
CI. Kster, op. cit., p. 85. Debe recordarse, por ejemplo, que Montesquieu (1689-1755)
habia dicho criticando los procesos en contra de los herejes en 1721: 'Los demas fueces
presumen que el acusado es inocente, mas estos presumen siempre lo contrario v llevan
por regla, en caso de duda, fallar por el rigor, acaso porque creen malos a los hombres.
Montesquieu. Cartas..., Carta No. XXIX. Con respecto a la presuncion de inocencia vease
ademas: Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 148.
91
Asi: Kster, op. cit., p. 88, nota al pie 6.
92
Citado segun el texto que aparece en: Faure (Editor), op. cit., p. 11. La presuncion de
inocencia Iue prevista expresamente en la declaracion francesa de derechos del hombre v
del ciudadano de 1789, a propuesta de Adrien Duport, alto Iuncionario y representante de
la nobleza de Paris en la Asamblea Nacional Irancesa. CI. Baecque, A. de (Editor). LAn 1
des Droits de lHomme. Francia, 1988, pp. 160-163; Gauchet, Marcel: Die Erklrung der
Menschenrechte. Hamburgo, Rowohlts, 1991, p. 171. Sobre los antecedentes a la
aprobacion de la declaracion francesa: Baecque, (Editor), op. cit.; Gauchet, M. La
revolution des droits de l' homme. Paris, 1989; Gauchet. Die Erklrung... La presuncion de
inocencia Iue regulada tambien en las constituciones Irancesas del 3 de setiembre de 1791
(Art. 9) y del 24 de junio de 1793 (Art. 13), pero no lo Iue en la constitucion del 22 de
agosto de 1795. CI. los textos en: Heidelmeyer, W. (Editor). Die Menschenrechte. Munich
y otros. 1982, pp. 61, 64, 69. Debe reconocerse que la presuncion de inocencia permanecio
tanto en la declaracion de 1789, como en las constituciones de 1791 y 1793 solamente un
25
En lo concerniente a la presuncion de inocencia la preocupacion Iundamental de
Beccaria, al igual que en general de la doctrina ilustrada, Iue la lucha en contra de la
tortura
93
, dado que la misma no era considerada como una pena, pero presentaba grandes
similitudes con las penas corporales. Sin embargo, no Ialtaron reIerencias a la prision
preventiva, la que por las condiciones mismas de ejecucion tenia un caracter aIlictivo y
cuya Iinalidad era principalmente Iacilitar la ejecucion de la tortura
94
.
Sobre la presuncion de inocencia dijo Beccaria al criticar la tortura: 'Un hombre no
puede ser llamado reo antes de la sentencia del fue:, ni la sociedad puede quitarle la
publica proteccion sino cuando este decidido que ha violado los pactos bafo los que le fue
concedida
95
.

4.3. PRESUNCIN DE INOCENCIA Y PENA AL PROBABLE CULPABLE
ABSUELTO EN BECCARIA

No puede dejarse de mencionar que en general la doctrina de la Ilustracion no llevo
hasta sus ultimas consecuencias la presuncion de inocencia, puesto que previo diversas
categorias de inocentes. Asi establecia sanciones menos drasticas para aquellos con

caracter declamativo, sin que le quedara una realidad juridica. Asi con las muertes de
setiembre de 1792 empezo la degeneracion hacia el terror por parte de la revolucion
Irancesa. CI. Kriele. EinIhrung., p. 144; TetzlaII, R. Die "Universalitt" der
Menschenrechte in Theorie und Praxis. En: Menschenrechte und Entwickung (Editor:
TetzlaII). Bonn, 1993, p. 26.
92
Traduccion de Pacheco (Editor), op. cit., p. 51.
93
Vease: capitulo I, No. 1.1.
94
Vease: capitulo IV, No. 4.2.
95
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 52. Seala Francesco Carrara: 'El
procedimiento penal tiene como impulso v fundamento una sospecha, una sospecha que, al
anunciarse que se ha consumado un delito, designa verosimilmente a un individuo como
autor o participe de el, v de este modo autori:a a los funcionarios de la acusacion a
adelantar investigaciones para la comprobacion del hecho material, v para dirigir sus
averiguaciones contra ese individuo. Pero frente a esta sospecha se al:a a favor del
acusado la presuncion de inocencia que asiste a todo ciudadano, v esta presuncion se toma
de la ciencia penal, que de ella ha hecho su bandera, para oponerla al acusador v al
investigador, no con el fin de detener sus actividades en su legitimo curso, sino con el
obfeto de restringir su accion, encadenandola a una serie de preceptos que sirvan de freno
al arbitrio, de obstaculo al error v, por consiguiente, de proteccion a aquel individuo`.
Carrara. Opusculos de Derecho Criminal, Tomo V, p. 14.
26
respecto a los cuales no concurre la certeza sobre su culpabilidad, pero si puede Iormularse
un juicio de probabilidad de ella
96
, lo que implica un quebranto al in dubio pro reo
97
.
Beccaria no Iue una excepcion a dicha contradiccion. Asi dijo: 'Cuando en un ciudadano
acusado de un atro: delito no concurre la certidumbre, pero si gran probabilidad de
haberlo cometido, parece deberia decretarse contra el la pena de destierro (...)
98
.
Esta idea no es compatible con el desarrollo posterior que ha tenido el principio de
presuncion de inocencia, que prohibe que pueda distinguirse entre diversos tipos de
inocentes, o sea entre aquellos que son absueltos con base en la certeza de su inocencia y
los que lo son con Iundamento en la duda al respecto.
Sin embargo, debe reconocerse que con Irecuencia en el Derecho Comparado se
hace una distincion entre el absuelto con base en la certeza de su inocencia y el absuelto por
la existencia de duda sobre su culpabilidad. Asi al primero de ellos se le concede una
indemnizacion por la prision preventiva suIrida, mientras al segundo no
99
. El Codigo

96
En este sentido reIiriendose a la doctrina de la Ilustracion: Lohmann, op. cit., pp. 74-76.
97
En lo relativo al in dubio pro reo es importante citar lo indicado por Luigi Ferrajoli, ello
al hacer reIerencia a dicho principio como expresion de un derecho penal minimo. Indica:
'La certe:a del derecho penal minimo de que ningun inocente sea castigado viene
garanti:ada por el principio in dubio pro reo. Es el fin al que tienden los procesos
regulares v sus garantias. Y expresa el sentido de la presuncion de no culpabilidad del
imputado hasta prueba en contrario. es necesaria la prueba es decir, la certidumbre,
aunque sea subfetiva no de la inocencia sino de la culpabilidad, sin tolerarse la condena,
sino exigiendose la absolucion en caso de incertidumbre`. Ferrajoli. Derecho y razon, p.
106. Seala ademas: 'No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se hava
verificado la responsabilidad penal al interes o la voluntad de todos`. Ferrajoli. Derecho y
razon, p. 68.
98
Beccaria, op. cit., Edit. Alianza, capitulo 24, p. 67. Vease: Phillipson, op. cit., p. 104;
Salas, Ricardo. Siglo de las luces y Derecho. San Jose, Investigaciones Juridicas, 2002, p.
215, quienes critican lo dicho por Beccaria.
99
Debe recordarse que en el Derecho vigente en la epoca de Beccaria no se concedia
indemnizacion al que resultaba absuelto luego de haber cumplido prision preventiva.
Vease: capitulo I, No. 1.1. Sin embargo, dice Diderot: 'Si sucede que el hombre sea
inocente, pero que hava estado detenido en las carceles, su credito v su fortuna se ha
perdido, v su comercio trastornado. Algunas veces ha salido estropeado por resultas de la
cuestion o tormento, su salud esta alterada, v el enviado sin indemni:acion de sus
perdidas. La lev coge todo al culpable, pero nada restituve al inocente. Dichoso aquel que
pueda escaparla. Citado en: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 113. En el proyecto de
declaracion de derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789, presentado por
el Sr. de Boislandry, se dice: 'Cualquier acusado declarado inocente por un fuicio debe ser
indemni:ado por sus acusadores o por el Estado, si es que sus acusadores son insolventes,
27
Procesal Penal de Costa Rica
100
es un ejemplo al respecto. Se trata de una normativa que no
iria en contra de lo indicado por Beccaria, pero que deberia ser inaceptable de acuerdo con
la concepcion actual de la presuncion de inocencia.

4.4. FINES PERMITIDOS A LA PRISIN PREVENTIVA

Uno de los temas que ha causado siempre mas polemica es la compatibilidad entre
la presuncion de inocencia y la prision preventiva. Algunos, por ejemplo los partidarios de
la Escuela Positivista Antropologica italiana
101
, el Iascismo italiano
102
y el
nacionalsocialismo aleman
103
, desde concepciones autoritarias han tratado de darle
preIerencia al dictado de la prision preventiva y proponer la derogatoria o la relativizacion
de la presuncion de inocencia. Otros, como Luigi Ferrajoli
104
y Daniel Pastor
105
, han
considerado que la prision preventiva no se puede nunca justiIicar desde la perspectiva de
la presuncion de inocencia, por lo que han propuesto que debe derogarse la prision
preventiva, aunque debe reconocerse que no han podido llevar su concepcion hasta sus

v el resarcimiento debe ser mas considerable si la acusacion causo la privacion o la
suspension de la libertad. En: Faure (Editor), op. cit., p. 271.
100
Art. 271 parraIo 2) del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. CI. Llobet Rodriguez.
Proceso penal comentado, pp. 420-421. Sobre el que suIre prision preventiva como un
sacriIicado especial indemnizable como consecuencia de la presuncion de inocencia: Llobet
Rodriguez. La prision..., pp. 149-152; Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung..., pp.
76-77; Llobet Rodriguez. Indemnizacion al absuelto que suIrio prision preventiva. En:
Ciencias Penales, No. 2, 1990, pp. 23-26.
101
Sobre ello: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp. 70-
80.
102
Vease: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp. 81-84
103
Vease: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp. 88-97.
104
CI. Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 555-561. Vease ademas: Ferrajoli. Principia iuris, T.
II, p. 323; Ferrajoli. Democracia y garantismo, p. 114.
105
Pastor, Daniel: Es conveniente la aplicacion del proceso penal 'convencional a los
delitos no convencionales? En: El nuevo Codigo Procesal Penal de la Nacion (Editor: J.
Maier). Buenos Aires, 1993, p. 300; Pastor, Daniel. Tensiones. Derechos Iundamentales o
persecucion penal sin limites. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. 25-26.
RectiIicando la posicion anterior y en contra de la abolicion de la prision preventiva, con
base en la critica hecha por mi: Pastor, Daniel. La prision preventiva. Problemas actuales y
soluciones. En: Llobet Rodriguez, Javier (Coordinador). Justicia Penal en el Estado de
Derecho. Homenaje a Francisco Castillo Gonzalez. San Jose, Editorial Juridica Continental,
2007, pp. 456-457.
28
ultimas consecuencias y han tenido que aceptar excepcionalmente la privacion de libertad
del imputado
106
. Unos terceros han intentado buscar una compatibilidad entre la presuncion
de inocencia y la prision preventiva, indicando que si bien no puede hacerse mayor
diIerenciacion entre la prision preventiva y la pena privativa de libertad desde el punto de
vista de la intensidad de la limitacion al derecho a la libertad personal, si se puede realizar
una distincion desde la perspectiva de los Iines de cada una de ellas, de modo que la prision
preventiva puede perseguir solamente Iines de caracter procesal y no aquellos propios del
Derecho sustantivo
107
.
Esta tematica no Iue ajena a la doctrina de la Ilustracion y en particular a Beccaria,
el que no llego a reclamar la abolicion de la prision preventiva, sino, conIorme a la ultima
de las posiciones mencionadas, le asigno Iunciones de caracter procesal, admitiendo en
deIinitiva solamente las causales de peligro de Iuga y de peligro de obstaculizacion. Asi
indico: 'La carcel (lease prision preventiva) es solo la simple custodia de un ciudadano
hasta tanto que sea declarado reo, v esta custodia, siendo por su naturale:a penosa, debe
durar el menos tiempo posible v debe ser la menos dura que se pueda...
108
. Menciono: '...
La estreche: de la carcel no puede ser mas que la necesaria, o para impedir la fuga o para

106
Sobre ello vease: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp.
121-129.
107
Acerca de ello: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales), pp.
130-149; Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 70-77.
108
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, p. 61. Emiro Sandoval Huertas, sin embargo, no
llega a identiIicar el texto con la prision preventiva, sino mas bien con la prision. Asi con
respecto a la Irase de que la carcel es solo la simple custodia de un ciudadano hasta tanto
que sea declarado reo, dice: 'Esta ultima aseveracion seguramente parece ininteligible en
la actualidad pues las concepciones furidicas contemporaneas ensean que una persona
puede ser o no responsable de una infraccion penal v que solo despues de su declaracion
fudicial de responsabilidad es posible efecutar la pena, esta, por ende, no podria preceder
a la declaracion del delito. Esa confusion se dilucida al tener en cuenta que en la epoca de
Beccaria (antes de que se impusiera oficialmente la ideologia liberal clasica, sobre la cual
se fundamentan las concepciones furidicas actuales), la responsabilidad penal no se
limitaba a dos alternativas irreconciliables. inocente o responsable, sino que era un
fenomeno graduable. De manera tal que el individuo podia ser considerado semi-
responsable de un hecho punible, en esta virtud se le sancionaba privandolo de su libertad,
lo que simultaneamente servia de medida preventiva mientras proseguia el proceso en
busca de pruebas que permitieran establecer su plena responsabilidad. Dentro de esa
misma perspectiva, la tortura coetaneamente era sancion e instrumento para obtener
pruebas`. Sandoval Huertas, op. cit., p. 86.
29
que se oculten las pruebas de los delitos
109
. Dijo ademas: 'Pues por que ra:on es tan
diverso en nuestros tiempos el exito de un inocente? Porque parece que en el presente
sistema criminal, segun la opinion de los hombres, prevalece la idea de la fuer:a v de la
prepotencia a la de la fusticia, porque se arrofan confundidos en una misma caverna los
acusados v los convictos, porque la prision es mas un castigo que una custodia del reo
110
.
Con respecto a lo dicho por Beccaria, debo indicar que en general la doctrina sostiene
que la prision preventiva no puede constituir una pena anticipada
111
. En ese sentido ha

109
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 19, p. 61.
110
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 29, p. 82. Sobre ello mismo sealo luego Marat
(1743-1793): Mientras el acusado no haya sido declarado culpable a los ojos del juez, nadie
tiene derecho a tratarlo como culpable. Su encarcelamiento dijo - no puede tener otra
Iinalidad que asegurarlo hasta que el crimen haya sido probado, puesto que solamente la
pena puede ser la sancion por el crimen. Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 148;
Marat. Plan de legislacion criminal, p. 182. A la prision preventiva y sus Iines se habia
reIerido PuIendorI (1632-1694) en 1672, indicando que con ella solo se podia perseguir la
prevencion de la Iuga, resultando que no puede ser considerada como una pena, puesto que
nadie puede ser castigado con derecho antes de ser oido y condenado. Por ello indico a
traves de la prision preventiva no debe hacerse suIrir mas de lo necesario para la custodia.
PuIendorI. De Jure Naturae Et Gentium. En: Vormbaum (Editor). Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, Nomos, 1993, No. 759, p. 51. Importante es
que debido a que la prision no tenia importancia como pena, la doctrina de la Ilustracion no
se preocupo mucho por la distincion entre pena privativa de libertad y prision preventiva,
aunque como se dijo si sealo que Iines debia perseguir esta. Sin embargo, como excepcion
Hobbes (1588-1679), que le asigno a la prision preventiva una Iuncion de simple
aseguramiento del imputado, si trato la distincion entre pena de prision y prision
preventiva. Dijo: 'Prision existe cuando un hombre queda privado de libertad por la
autoridad publica, privacion que puede ocurrir de dos diversas maneras, una de ellas
consiste en la custodia v vigilancia de un hombre acusado, la otra en infligir una penalidad
a un condenado. La primera no es pena, porque nadie se supone que ha de ser castigado
antes de ser fudicialmente oido v declarado culpable. Por consiguiente, cualquier dao que
se cause a un hombre, antes de que su causa sea oida en el sentido de sufrir
encarcelamiento o privacion mas alla de lo que resulta necesario para asegurar su
custodia, va contra la lev de la naturale:a`. Hobbes. Leviatan, pp. 358-359.
111
CI. Maier, J.: Cuestiones Iundamentales sobre la libertad del imputado y su situacion en
el proceso. Buenos Aires, 1981, pp. 30-31; Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. I.
Fundamentos, 2002, p. 522; Velez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T. I, p. 325; Eser.
EinIhrung in das StraIprozerecht. Alemania, 1983 p. 160; Mller-Dietz. Problematik und
ReIorm des Vollzuges der UntersuchungshaIt. En: StV (Alemania), 1984, pp. 79-87 p. 83;
Veit. Die Rechtsstellung des UntersuchungsgeIangenen, dargestellt am Modell des
BrieIverkehrsrechts. FrancIort del Meno, 1971 p. 22; ZipI. StraIprozerecht, p. 121;
Joachimsky. StraIverIahrensrecht, Munich, 1991, p. 53; Khne, H. H.: StraIprozelehre.
30
dicho el Tribunal Federal Constitucional aleman que la presuncion de inocencia prohibe
que se dispongan medidas en anticipo de la pena, que en sus eIectos igualen a la pena
privativa de libertad
112
. En este sentido se pronuncio la Corte Interamericana en los casos
Acosta Calderon
113
, Chaparro Alvarez
114
y Uson Ramirez
115
, ello al negar que sea
admisible que la prision preventiva se convierta en una pena anticipada. Sin embargo,
cuesta explicar que puede signiIicar esto, en particular cuando se trata de distinguir entre la
prision preventiva y la pena privativa de libertad, ya que ambas privaciones tienen eIectos
similares para quien las suIre, tal y como lo indico Sergio Garcia Ramirez en el voto
razonado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

Heidelberg, 1989, Parr. 17, No. 136.2; Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung, pp. 72-
77.
112
BVerIGE 19, 347.
113
Corte Interamericana de Derechos humanos, caso Acosta Calderon Js. Ecuador,
sentencia de 24 de junio de 2005: '111. Esta Corte ha sealado que el principio de
presuncion de inocencia constituve un fundamento de las garantias fudiciales. De lo
dispuesto en el articulo 8.2 de la Convencion deriva la obligacion estatal de no restringir
la libertad del detenido mas alla de los limites estrictamente necesarios para asegurar que
aquel no impedira el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludira la accion de la
fusticia. En este sentido, la prision preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este
concepto figura en multiples instrumentos del derecho internacional de los derechos
humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles v Politicos dispone que la prision
preventiva de los procesados no debe constituir la regla general (articulo 9.3). Se
incurriria en una violacion a la Convencion al privar de libertad, por un pla:o
desproporcionado, a personas cuva responsabilidad criminal no ha sido establecida.
Equivaldria a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho
universalmente reconocidos.
114
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '146. La Corte ha sealado que se
incurriria en una violacion a la Convencion al privar de libertad, por un pla:o
desproporcionado, a personas cuva responsabilidad criminal no ha sido establecida,
puesto que equivaldria a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del
derecho universalmente reconocidos.
115
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Uson Ramirez contra Venezuela,
sentencia de 20 de noviembre de 2009: '144. (.) para que se respete la presuncion de
inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado
fundamente v acredite, de manera clara v motivada, segun cada caso concreto, la
existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convencion. Proceder de otro modo
equivaldria a anticipar la pena, lo cual contraviene principios generales del derecho
ampliamente reconocidos, entre ellos, el principio de presuncion de inocencia.
31
Lopez Alvarez, a lo que se hizo mencion antes
116
. Ello ha llevado a que Mller-Dietz haya
dicho que la distincion solamente puede hacerse desde el punto de vista de la Iinalidad de la
privacion de libertad
117
. Se llega a sealar que la prision preventiva, como consecuencia de
la presuncion de inocencia, no puede perseguir Iines de prevencion general ni especial. A
esta conclusion tiende un sector de la doctrina alemana
.118
y latinoamericana
119
. De gran

116
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lopez Alvarez Honduras,
sentencia de 1 de Iebrero de 2006, voto razonado de Sergio Garcia Ramirez, No. 18, arriba
citado.
117
Mller-Dietz. Problematik und ReIorm des Vollzuges der UntersuchungshaIt. En: StV
(Alemania), 1984, p. 83.
118
CI. Arbeitskreis StraIprozereIorm, pp. 31-32; Fachausschu I "StraIrecht und
StraIvollzug" des Bundeszusammenschlusses Ir StraIIllingenhilIe, 1983, p. 11;
Hassemer. Fundamentos del Derecho Penal, pp. 40-41; Hassemer. Critica al Derecho Penal
de hoy, pp. 105-127; Heinz. Recht und Praxis der UntersuchungshaIt in der Bundesrepublik
Deutschland, p. 33; Krau, op. cit., p. 161; Lin, op. cit., p. 43. Mller-Dietz. Die Stellung
des Beschuldigten im StraIproze, pp. 1268-1269; Wolter, op. cit., p. 454 ss. La
prohibicion de que la prision preventiva cumpla Iunciones de prevencion general y
especial, es una conclusion a la que tiende la doctrina latinoamericana. Vease al respecto la
bibliograIia que se cita en: Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung., p. 99, nota al pie
15.
119
CI. Abal Oliu, A. Cuando disponer la prision preventiva? En: Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, No. 2, 1986, p. 172; CaIIerata Nores, J. Medidas de coercion en el
proceso penal. Cordoba, 1983 p. 32; CaIIerata Nores, J. Puntos para insistir en materia de
eximicion de prision y excarcelacion. En: Excarcelacion y eximicion de prision (Editor: R.
Levene (hijo)). Buenos Aires, 1986, pp. 1-13; Claria Olmedo, J. Juicio oral en el proceso
moderno. Rio Negro (Argentina), 1975 p. 39; Cruz Castro, La deIensa penal y la
independencia judicial en el Estado de Derecho. San Jose, 1989, pp. 113-120; De la
Rua/Maier. InIorme sobre las 'Bases completas para orientar en Latinoamerica la
UniIicacion en materia Procesal Penal. En: Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y
Sociales de Guatemala, 1982, p. 90; Guariglia, F. Coercion procesal y principio de
excepcionalidad. En: Justicia Penal y Sociedad (Guatemala), No. 3-4, 1993, p. 84; Llobet
Rodriguez. Codigo de Procedimientos Penales, pp. 306-307; Maier, J. Politica criminal y
Derecho Procesal Penal. En: RIDP (Francia), No. 1, 1978, pp. 181-200; Minvielle. La
Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose) y el enjuiciamiento
penal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, p. 92; Torres Gudio, S. Derecho
Procesal Penal. Panama, 1973, p. 125; Velez Mariconde. A. Exposicion de motivos al
Proyecto de Codigo Procesal Penal de San Juan. En: Provincia de San Juan. Codigo
Procesal Penal. San Juan (Argentina) 1962, pp. 12-13; Velez Mariconde. Derecho Procesal
Penal., T. I, 1969, pp. 325, 331-332; Vitele, G. ReIorma Neuquina en materia de
"excarcelacion". Ley 1821. Su inconstitucionalidad. En: Doctrina Penal (Argentina), 1990,
pp. 170-171; propuesta No. 9 del III Encuentro de ProIesores Argentinos de Derecho
Procesal Penal de 1987. En: CaIIerata Nores, J. La seguridad ciudadana Irente al delito y
otros trabajos. Buenos Aires 1991, pp. 68-69. En general la doctrina latinoamericana admite
32
importancia al respecto es el caso Chaparro Alvarez, en el que la Corte Interamericana dijo
que la privacion de libertad no puede residir en Iines preventivo-generales o preventivo-
especiales
120
. En este sentido en Iorma reiterada la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha indicado que la prision preventiva es una medida cautelar y no punitiva, por
ejemplo en los casos Suarez Rosero
121
, Acosta Calderon
122
, Lopez Alvarez
123
, Garcia
Asto
124
, Chaparro Alvarez
125
y Bayarri
126
.

solamente la prevencion de la Iuga y de la obstaculizacion, como Iines de la prision
preventiva. Se tiende actualmente a exigir que debe darse en concreto el peligro de Iuga o
de obstaculizacion, por ejemplo por Julio Maier, aunque algunos autores, como por ejemplo
AlIredo Velez Mariconde y Jorge Claria Olmedo, admiten como legitimas la llamada
'presuncion de Iuga, con base en el monto de la pena prevista para el delito atribuido, no
exigiendo con ello el peligro concreto de Iuga o de obstaculizacion. Sin embargo, es
discutible que esa presuncion de Iuga no contenga realmente una consideracion de
prevencion general tras de si. En este sentido: Llobet Rodriguez. Die
Unschuldsvermutung., pp. 112-119. Por otro lado, Alberto Bovino, gran critico de la
prision preventiva, considera que de acuerdo con el articulo 7, No. 5, de la Convencion
Americana de Derechos Humanos solamente es admisible la causal de peligro de Iuga. CI.
Bovino, A. Justicia penal y derechos humanos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005,
pp. 40-41.
120
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '103 (.) La privacion de libertad del
imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales
atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar, como se sealo anteriormente
(supra parr. 93), en un fin legitimo, a saber. asegurar que el acusado no impedira el
desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la fusticia.
121
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Suarez Rosero, sentencia de 12 de
noviembre de 1997: '77 (.) La prision preventiva es una medida cautelar, no punitiva
(.)`.
122
Corte Interamericana de Derechos humanos, caso Acosta Calderon Js. Ecuador,
sentencia de 24 de junio de 2005, No. 75: '(.) el Tribunal considera que la prision
preventiva es una medida cautelar, no punitiva (.).
123
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lopez Alvarez Js. Honduras,
sentencia de 1 de Iebrero de 2006: '69 (.) La prision preventiva es una medida cautelar v
no punitiva (.).
124
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Garcia Asto y Ramirez Rojas Vs.
Peru, sentencia de 25 de noviembre de 2005: '106 (.) El Tribunal ha sealado que la
prision preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
125
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '145 (.) La prision preventiva es una
medida cautelar, no punitiva..
126
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de
30 de octubre de 2008: '110. Este Tribunal ha establecido que, al ser la prision preventiva
una medida cautelar v no punitiva (...).
33
Con todo, se aIirma que la prision preventiva debe cumplir una Iuncion procesal, lo
que lleva a que se diga que solamente son admisibles las causales de peligro concreto de
Iuga y de obstaculizacion, tal y como lo aIirmaba Beccaria
127
. Ello ha sido aIirmado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el caso Suarez Rosero
128
, siendo
reiterado en diversos Iallos posteriores, por ejemplo en los casos Tibi
129
, Palamara
Iribarne
130
, Acosta Calderon
131
, Lopez Alvarez
132
, Servellon Garcia
133
, Chaparro

127
Beccaria, 1988, p. 61.
128
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Suarez Rosero, sentencia de 12 de
noviembre de 1997: '77. Esta Corte estima que en el principio de presuncion de inocencia
subvace el proposito de las garantias fudiciales, al afirmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el articulo 8.2 de la
Convencion se deriva la obligacion estatal de no restringir la libertad del detenido mas
alla de los limites estrictamente necesarios para asegurar que no impedira el desarrollo
eficiente de las investigaciones v que no eludira la accion de la fusticia, pues la prision
preventiva es una medida cautelar, no punitiva (.).
129
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tibi Js. Ecuador, sentencia de 7 de
septiembre de 2004, No. 180: 'Esta Corte ha sealado que el principio de presuncion de
inocencia constituve un fundamento de las garantias fudiciales. De lo dispuesto en el
articulo 8.2 de la Convencion deriva la obligacion estatal de no restringir la libertad del
detenido mas alla de los limites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no
impedira el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludira la accion de la fusticia
(.).
130
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Palamara Iribarne Vs. Chile,
sentencia de 22 de noviembre de 2005: '198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede
ordenar la prision preventiva cuando se cumpla con los requisitos necesarios para
restringir el derecho a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan
suponer ra:onablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso v que sea
estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedira el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludira la accion de la fusticia (.).
131
Corte Interamericana de Derechos humanos, caso Acosta Calderon Js. Ecuador,
sentencia de 24 de junio de 2005: '111. Esta Corte ha sealado que el principio de
presuncion de inocencia constituve un fundamento de las garantias fudiciales. De lo
dispuesto en el articulo 8.2 de la Convencion deriva la obligacion estatal de no restringir
la libertad del detenido mas alla de los limites estrictamente necesarios para asegurar que
aquel no impedira el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludira la accion de la
fusticia. En este sentido, la prision preventiva es una medida cautelar, no punitiva (.).
132
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lopez Alvarez Js. Honduras,
sentencia de 1 de Iebrero de 2006: '69. Del articulo 7.3 de la Convencion se desprende la
obligacion estatal de no restringir la libertad del detenido mas alla de los limites
estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedira el desarrollo eficiente de
las investigaciones ni eludira la accion de la fusticia (.).
133
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Servellon Garcia y otros Js.
Honduras, sentencia de 21 de septiembre de 2006: '90 (.) La Corte ha establecido que
34
Alvarez
134
, Yvon Neptune
135
, Bayarri
136
, Barreto Leiva
137
y Uson Ramirez
138
. Es
importante tener en cuenta que en esas sentencias se ha exigido por la Corte Interamericana
que el peligro de Iuga o de obstaculizacion sea concreto, lo que excluye las llamadas

para que se cumplan los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad
personal, deben existir indicios suficientes que permitan suponer ra:onablemente la
culpabilidad de la persona sometida a un proceso v que la detencion sea estrictamente
necesaria para asegurar que el acusado no impedira el desarrollo eficiente de las
investigaciones ni eludira la accion de la fusticia (.).
134
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '93 (.) Este Tribunal ha reconocido
como fines legitimos el asegurar que el acusado no impedira el desarrollo del
procedimiento ni eludira la accion de la fusticia (.). Tambien: '103 (.) La privacion de
libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-
especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede fundamentar, como se sealo
anteriormente (supra parr. 93), en un fin legitimo, a saber. asegurar que el acusado no
impedira el desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la fusticia. Ademas:
'145. De lo dispuesto en el articulo 8.2 de la Convencion deriva la obligacion estatal de no
restringir la libertad del detenido mas alla de los limites estrictamente necesarios para
asegurar que aquel no impedira el desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la
fusticia. En este sentido, la prision preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
135
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yvon Neptune vs. Haiti, sentencia de
6 de mayo de 2008: '(...) Este Tribunal ha reconocido como fines legitimos el asegurar que
el acusado no impedira el desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la fusticia
(...).
136
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de
30 de octubre de 2008: '74 (...) Las autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos
suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restriccion de la
libertad, la cual, para que sea compatible con el articulo 7.3 de la Convencion Americana,
debe estar fundada en la necesidad de asegurar que el detenido no impedira el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludira la accion de la fusticia (...).
137
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barreto Leiva contra Venezuela,
sentencia de 17 de noviembre de 2009: '111. La Corte ha establecido que para restringir
el derecho a la libertad personal a traves de medidas como la prision preventiva deben
existir indicios suficientes que permitan suponer ra:onablemente que la persona sometida
a proceso ha participado en el ilicito que se investiga. Sin embargo, aun verificado este
extremo, la privacion de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-
generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que solo se puede
fundamentar [.] en un fin legitimo, a saber. asegurar que el acusado no impedira el
desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la fusticia.
138
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Uson Ramirez contra Venezuela,
sentencia de 20 de noviembre de 2009: '144. (.) el Tribunal ha indicado que, al ser la
prision preventiva una medida cautelar v no punitiva, existe una obligacion estatal de no
restringir la libertad del detenido mas alla de los limites estrictamente necesarios para
35
presunciones de Iuga con base en el monto de la pena esperada, tan Irecuentes antes del
proceso de reIorma procesal en Latinoamerica y que perduran todavia en algunos paises. Lo
anterior Iue desarrollado especialmente en las sentencias de los casos Chaparro Alvarez
139
,
Bayarri
140
, Barreto Leiva
141
y Uson Ramirez
142
, en los que se enIatizo el deber de

asegurar que aquel no impedira el desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la
fusticia (.).
139
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '107. El Tribunal recalca que son las
autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o no del mantenimiento
de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio ordenamiento. Al reali:ar esta
tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer la fundamentacion suficiente que permita a
los interesados conocer los motivos por los cuales se mantiene la restriccion de la libertad.
Para determinar lo anterior, es necesario anali:ar si las actuaciones fudiciales
garanti:aron no solamente la posibilidad formal de interponer alegatos sino la forma en
que, sustantivamente, el derecho de defensa se manifesto como verdadera salvaguarda de
los derechos del procesado, de tal suerte que implicara una respuesta motivada v oportuna
por parte de las autoridades en relacion con los descargos. Al respecto, el Tribunal ha
resaltado que las decisiones que adopten los organos internos que puedan afectar derechos
humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serian decisiones
arbitrarias. La motivacion es la exteriori:acion de la fustificacion ra:onada que permite
llegar a una conclusion. En este entendido, la Corte resea los argumentos ofrecidos por
las victimas para conseguir su libertad v la respuesta que obtuvieron de las autoridades
competentes.
140
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de
30 de octubre de 2008: '74. La prision preventiva no debe prolongarse cuando no
subsistan las ra:ones que motivaron la adopcion de la medida cautelar. El Tribunal ha
observado que son las autoridades nacionales las encargadas de valorar la pertinencia o
no del mantenimiento de las medidas cautelares que emiten conforme a su propio
ordenamiento. Al reali:ar esta tarea, las autoridades nacionales deben ofrecer los
fundamentos suficientes que permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la
restriccion de la libertad (...).
141
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barreto Leiva contra Venezuela:
'115. Al respecto, la Corte nota que la orden de detencion fudicial en ninguna de sus 454
hofas hace mencion a la necesidad de dictar la prision preventiva del seor Barreto Leiva
porque existen indicios suficientes, que persuadan a un observador obfetivo, de que este va
a impedir el desarrollo del procedimiento o eludir la accion de la fusticia. Lo anterior,
sumado al hecho de que la legislacion interna (.) unicamente requeria de 'fundados
indicios de la culpabilidad`, sin hacer alusion al fin legitimo que la medida cautelar debe
buscar, llevan al Tribunal a concluir que la prision preventiva en el presente caso se aplico
como la regla v no como la excepcion. 116. En consecuencia, el Tribunal declara que el
Estado, al no haber brindado una motivacion suficiente respecto a la consecucion de un fin
legitimo compatible con la Convencion a la hora de decretar la prision preventiva del
seor Barreto Leiva, violo su derecho a no ser sometido a detencion arbitraria,
consagrado en el articulo 7.3 de la Convencion (.).
36
Iundamentar el dictado de la prision preventiva y de analizar el cumplimiento de los
diversos requisitos para el dictado de la misma. Por ello mismo se ha resaltado que en
cuanto dejen de subsistir las razones que llevaron al dictado de la prision preventiva, debe
dejarse sin eIecto la misma, lo que implica la obligacion de revision periodica, lo que se
indico por ejemplo en los casos Chaparro Alvarez
143
y Bayarri
144
. Todas estas
consideraciones ponen de entrada a Costa Rica Iuera del respeto a la Convencion
Americana de Derechos Humanos, no solamente en cuanto a la causal de peligro concreto
de reiteracion delictiva, prevista en el articulo 239 inciso b) del Codigo Procesal Penal de
Costa Rica, sino tambien en lo atinente a todas las causales contempladas en el articulo 239
bis del citado Codigo, ya que ninguna de ellas parte de la existencia de un peligro concreto
de Iuga o de obstaculizacion.
En Iorma expresa en el inIorme 35-07 de la Comision Interamericana de Derechos
Humanos nego la posibilidad de que se ordene la prision preventiva para evitar que el
imputado cometa nuevos hechos delictivos
145
. Con ello se desautorizo el peligro de

142
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Uson Ramirez contra Venezuela,
sentencia de 20 de noviembre de 2009: '144. (.) para que se respete la presuncion de
inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado
fundamente v acredite, de manera clara v motivada, segun cada caso concreto, la
existencia de los referidos requisitos exigidos por la Convencion (.).
143
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '117. La Corte resalta que en los casos de
personas detenidas los fueces no tienen que esperar hasta el momento de dictar sentencia
absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben valorar
periodicamente que las causas v fines que fustificaron la privacion de libertad se
mantienen, si la medida cautelar todavia es absolutamente necesaria para la consecucion
de esos fines v si es proporcional. En cualquier momento que la medida cautelar care:ca
de alguna de estas condiciones, debera decretarse la libertad. De igual forma, ante cada
solicitud de liberacion del detenido, el fue: tiene que motivar aunque sea en forma minima
las ra:ones por las que considera que la prision preventiva debe mantenerse.
144
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de
30 de octubre de 2008: '76. El Tribunal resalta que, ademas, el fue: no tiene que esperar
hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere
su libertad, sino debe valorar periodicamente si las causas, necesidad v proporcionalidad
de la medida se mantienen, v si el pla:o de la detencion ha sobrepasado los limites que
imponen la lev v la ra:on. En cualquier momento en que apare:ca que la prision
preventiva no satisface estas condiciones, debera decretarse la libertad sin perfuicio de
que el proceso respectivo continue.
145
Comision Interamericana de Derechos Humanos, inIorme 35/07, caso 12.553, caso de
Jorge, Jose, Dante Periano Basso contra la Republica Oriental de Uruguay: '84. Como se
37
reiteracion como causal de prision preventiva, lo mismo que el dictado de la prision
preventiva a los delincuentes habituales o a los reincidentes, causales asociadas a la
prevencion especial negativa y que en general son autorizadas en la legislacion
latinoamericana
146
. Ello lleva a indicar que la causal de peligro concreto de reiteracion
delictiva, prevista en el articulo 239 inciso b) del Codigo Procesal Penal de Costa Rica,
como las causales contempladas en los incisos b) y c) del articulo 239 bis del citado
Codigo, que se basan en un peligro de reiteracion presunto, son violatorias de la
Convencion Americana de Derechos Humanos. En el inIorme indicado la Comision
Interamericana tambien desautorizo que se pudiera ordenar la prision preventiva para
tranquilizar al publico, debido a la repercusion del hecho
147
. Ademas se pronuncio en
contra de los delitos no excarcelables
148
, rechazados por la doctrina latinoamericana, pero

ha dicho, esta limitacion al derecho a la libertad personal, como toda restriccion, debe ser
interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho, en virtud del principio pro
homine. Por ello, se deben desechar todos los demas esfuer:os por fundamentar la prision
durante el proceso basados, por efemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del
imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusion social del
hecho, no solo por el principio enunciado sino, tambien, porque se apovan en criterios de
derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios
basados en la evaluacion del hecho pasado, que no responden a la finalidad de toda
medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen,
exclusivamente, a cuestiones procesales del obfeto de la investigacion v se viola, asi el
principio de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de caracter
sancionador a personas que aun no han sido declaradas culpables en el marco de una
investigacion penal.
146
Sobre el quebranto a la presuncion de inocencia por la causal de peligro de reiteracion
delictiva y las causales relacionadas con ella, por ejemplo la prohibicion de prision
preventiva para los delincuentes reincidentes, los habituales y los que tengan otros
procesos pendientes: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites constitucionales),
pp. 206-225. Se analizan alli las discusiones que han existido con respecto a la causal de
peligro de reiteracion delictiva, la que ha sido tratada de justiIicar con base en la necesidad
de proteccion de la colectividad, utilizando el principio de proporcionalidad en contra del
imputado.
147
Comision Interamericana de Derechos Humanos, inIorme 35/07, caso 12.553, caso de
Jorge, Jose, Dante Periano Basso contra la Republica Oriental de Uruguay, No. 84. Vease
la cita trasanterior.
148
Comision Interamericana de Derechos Humanos, inIorme 35/07, caso 12.553, caso de
Jorge, Jose, Dante Periano Basso contra la Republica Oriental de Uruguay: '141. En cuanto
a este tipo de relacion, en ningun caso la lev podra disponer que algun tipo de delito quede
excluido del regimen establecido para el cese de prision preventiva o que determinados
delitos reciban un tratamiento distinto respecto de los otros en materia de libertad durante
38
tan Irecuentes en la legislacion de Latinoamerica
149
. Con esto se ratiIico lo indicado en el
inIorme 77-02, que tenia como antecedente el 12-96 de la Comision
150
, pero que se habia
contrapuesto al inIorme 30-97, que habia admitido el peligro de reiteracion delictiva y la
necesidad de tranquilizar al publico, aunque rechazo los delitos no excarcelables. Ya las
reIerencias explicitas al rechazo del peligro de reiteracion, de la alarma social y de los
delitos no excarcelables, se podia deducir de diversas resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo en el caso Lopez Alvarez, se dijo que
las caracteristicas del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por si
mismos, justiIicacion suIiciente de la prision preventiva
151
. Ello Iue reiterado en el caso

el proceso, sin base en criterios obfetivos v legitimas de discriminacion, por la sola
circunstancia de responder a estandares como alarma social, repercusion social,
peligrosidad o algun otro. Esos fuicios se fundamentan en criterios materiales, desvirtuan
la naturale:a cautelar de la prision preventiva al convertirla en una verdadera pena
anticipada, pues el predicamento de que todos los culpables reciban pena presupone,
precisamente, la previa declaracion de su culpabilidad.
149
La doctrina mayoritaria latinoamericana es contraria a las prohibiciones excarcelatorias que
con respecto a determinados delitos se establecen en la mayoria de las legislaciones
latinoamericanas. CI. Carranza, E./Houed, M./Mora, L. P./ZaIIaroni, R. El preso sin condena
en America Latina y el Caribe. San Jose, Ilanud, 1988, pp. 116-117; Claria Olmedo, J.
Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, T. V, 1964, p. 318; Claria Olmedo,J.
Medidas de coercion personal del imputado. Constitucionalidad de las normas que prohiben
o limitan la libertad provisional. En: Cuadernos de los Institutos (Argentina), No. 121,
1973, pp. 89-91; Cruz Castro, F. La deIensa penal y la independencia judicial en el Estado
de Derecho, p. 116; Hendler, E. Inconstitucionalidad de las restricciones a la excarcelacion.
En: Doctrina Penal (Argentina), No. 28, 1984, pp. 729-732; Llobet Rodriguez, J. Codigo de
Procedimientos Penales. San Jose, Juricentro, 1991, p. 319; Maier. Cuestiones., p. 48;
Torres, R.: Debe y puede uniIormarse en el pais el regimen de la excarcelacion? En:
Revista de Estudios Procesales (Argentina), No. 26, 1976, pp. 49-52; Velez Mariconde.
Derecho., T. I, 1969, p. 340; Vitele, op. cit., p. 474; ZaIIaroni, R. Inconstitucionalidad de
los llamados delitos no excarcelables. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 27, 1984, pp.
535-536. En contra: Chichizola, M. La excarcelacion. Buenos Aires, 1963, p. 154; Huacuja
Betancourt, S.: La desaparicion de la prision preventiva. Mexico, 1989, pp. 101-102; Vela,
S. Desaparicion de la prision preventiva y de la libertad provisional. En: Criminalia
(Mexico), No. 7-9, 1981, p. 10. Sobre el tema: Llobet Rodriguez. Die
Unschuldsvermutung., pp. 120-123.
150
Sobre este inIorme vease: Falcone, R. La prision preventiva Irente a los tratados
internacionales de derechos humanos y la ley procesal. En: Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal (Argentina), No. 1, 2004, p. 184.
151
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lopez Alvarez Js. Honduras,
sentencia de 1 de Iebrero de 2006. '69. Del articulo 7.3 de la Convencion se desprende la
obligacion estatal de no restringir la libertad del detenido mas alla de los limites
39
Bayarri
152
. En el caso Lopez Alvarez se hizo mencion tambien a la prohibicion de delitos
no excarcelables con base en la pena prevista en abstracto. Ademas se indico que en ningun
caso la aplicacion de la prision preventiva estara determinada por el tipo de delito que se
atribuye
153
. En el caso Palamaca Iribarte la Corte Interamericana se habia anticipado a la
prohibicion de que con base en la pena se establecieran delitos no excarcelables
154
. Desde
esa perspectiva es problematica la causal de prision preventiva en los casos de delincuencia
organizada, prevista en el inciso d) del articulo 239 bis del Codigo Procesal Penal de Costa
Rica, ya que, conIorme a lo indicado por los organos de proteccion de los derechos
humanos del sistema interamericano, no puede disponerse a priori la prision preventiva con

estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedira el desarrollo eficiente de
las investigaciones ni eludira la accion de la fusticia. Las caracteristicas personales del
supuesto autor v la gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos,
fustificacion suficiente de la prision preventiva (.).
152
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bayarri vs. Argentina, sentencia de
30 de octubre de 2008: '74) (...) Las caracteristicas personales del supuesto autor v la
gravedad del delito que se le imputa no son, por si mismos, fustificacion suficiente de la
prision preventiva (...).
153
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Lopez Alvarez Js. Honduras,
sentencia de 1 de Iebrero de 2006: '81. En el presente caso, pese a que el articulo 93 de la
Constitucion de Honduras determina que '[a]un con auto de prision, ninguna persona
puede ser llevada a la carcel ni detenida [.], si otorga caucion suficiente`, el articulo 433
del Codigo de Procedimientos Penales solo permitia la concesion de dicho beneficio en el
supuesto de delitos que 'no mere:ca[n] pena de reclusion que pase de cinco aos`. La
pena aplicable por trafico ilicito de drogas, del que se acuso a la presunta victima, era de
15 a 20 aos de reclusion. En ra:on de ello, la privacion de la libertad a que fue sometido
el seor Alfredo Lope: Alvare: fue tambien consecuencia de lo dispuesto en la legislacion
procesal penal. Dicha legislacion ignoraba la necesidad, consagrada en la Convencion
Americana, de que la prision preventiva se fustificara en el caso concreto, a traves de una
ponderacion de los elementos que concurran en este, v que en ningun caso la aplicacion de
tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo.
154
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Palamara Iribarne Vs. Chile,
sentencia de 22 de noviembre de 2005: '212.En la furisdiccion militar chilena, al parecer,
la prision preventiva procede como regla v no como excepcion. De las normas del Codigo
de Justicia Militar v del Codigo Procesal Penal aplicado al seor Palamara Iribarne que
regulan la prision preventiva se desprende que al momento de emitir el auto de
procesamiento el fue: puede conceder la excarcelacion al procesado sin caucion alguna
cuando el delito de que se trata esta sancionado unicamente con penas pecuniarias o
privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duracion no
superior a la de presidio menor en su grado minimo. Es decir, la libertad condicional es
un beneficio que el fue: puede otorgar al procesado cuando se reunen ciertos requisitos
exigidos por la lev, partiendo de la premisa de la privacion de su libertad como regla.
40
respecto a determinado tipo de delitos, sino debe analizarse en la existencia en el caso
concreto de peligro de Iuga o de obstaculizacion.
Por otro lado, en los casos Chaparro Alvarez
155
y Barreto Leiva
156
, la Corte
Interamericana en Iorma expresa se pronuncio en contra de los Iines preventivo-generales y
de los Iines preventivo especiales de la prision preventiva, lo que desautoriza
implicitamente causales de prision preventiva como la alarma social y la Ilagrancia,
prevista en el inciso a) del articulo 239 bis del Codigo Procesal Penal costarricense, como
supuesto que autoriza dicha prision, asociada a la necesidad de tranquilizar a la
comunidad
157
. Estas causales tienen relacion con la prevencion general, lo mismo que la
prohibicion de excarcelacion y la necesidad del dictado de prision preventiva cuando la
pena prevista supera un determinado monto. Por ello mismo la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Garcia Asto desautorizo que se Iundamentara la prision
preventiva solamente en la gravedad del hecho y la pena prevista para el delito que se
imputa
158
.

155
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Chaparro Alvarez y Lapo Iiguez vs.
Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007: '103 (.) La privacion de libertad del
imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales
atribuibles a la pena (.).
156
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barreto Leiva contra Venezuela,
sentencia de 17 de noviembre de 2009: '111. (.) la privacion de libertad del imputado no
puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena,
sino que solo se puede fundamentar [.] en un fin legitimo, a saber. asegurar que el
acusado no impedira el desarrollo del procedimiento ni eludira la accion de la fusticia.
157
En el siglo XIX Zucker indico que el encarcelamiento del atrapado in Iraganti persigue
tranquilizar el animo de la comunidad. CI. Zucker, A.: Die UntersuchungshaIt. III Seccion.
Praga, 1879 p. 17. Georg Freund indica que en delitos graves con una situacion probatoria
clara (por ejemplo en casos de conIesion), la Ialta de dictado de la prision preventiva '(.)
puede interpretarse en el sentido de que no se toma en serio un delito que materialmente va
parece suficientemente probado. Freund G. Sobre la Iuncion legitimadora de la idea del
Iin en el sistema integral del Derecho Penal. En: Wolter/Freund. El sistema integral del
Derecho Penal. Madrid, Marcial Pons, 2004, pp. 124-125. Estas consideraciones pueden
aplicarse a la justiIicacion de la prision preventiva por Ilagrancia. Una critica a lo indicado
por Freund en: Diaz Canton, F. La motivacion de la sentencia penal y otros estudios.
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 73-74. En contra de la prision preventiva del
atrapado in Iraganti, por el mero hecho de haberlo sido: Llobet Rodriguez. Die
Unschuldsvermutung., pp. 126-128.
158
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Garcia Asto y Ramirez Rojas Vs.
Peru, sentencia de 25 de noviembre de 2005: '128. El articulo 135 del Codigo Procesal
Penal establecia que no constituiria 'criterio suficiente para establecer la intencion de
41
Debe agregarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Servellon Garcia se pronuncio en contra de las detenciones masivas realizadas sin ningun
Iundamento legal y con base en la apariencia
159
, lo que debe decirse esta relacionado con
las politicas de tolerancia cero importadas de los Estados Unidos de America.
Debe resaltarse que en todo ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
Comision Interamericana de Derechos Humanos, deben ser elogiadas, ya que han llegado
mas lejos que la Corte Europea de Derechos, que no ha rechazado la posibilidad del dictado
de la prision preventiva en casos de peligro de reiteracion delictiva
160
. Con todo no debe

eludir a la fusticia, la pena prevista en la Lev para el delito que se le imputa`. Sin
embargo, el Primer Ju:gado Especiali:ado presumio que el imputado trataria de eludir la
accion de la fusticia por 'la gravedad del hecho imputado v las consecuencias furidicas
que acarrearia la proban:a de los mismos`. Al respecto, este Tribunal advierte que en el
presente caso el Primer Ju:gado Especiali:ado Penal en Delito de Terrorismo no presento
motivacion suficiente para mantener la detencion del seor Wilson Garcia Asto.
159
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Servellon Garcia y otros vs.
Honduras, sentencia de 21 de septiembre de 2006: '93. Por ello, una detencion masiva v
programada de personas sin causa legal, en la que el Estado detiene masivamente a
personas que la autoridad supone que podrian representar un riesgo o peligro a la
seguridad de los demas, sin indicios fundados de la comision de un delito, constituve una
detencion ilegal v arbitraria. En concordancia con ello, en el Caso Bulacio la Corte
establecio que las ra::ias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales,
entre otros, la presuncion de inocencia, la existencia de orden fudicial para detener salvo
en hipotesis de flagrancia- v la obligacion de notificar a los encargados de los menores de
edad. Sealo ademas: '96. Las detenciones programadas v colectivas, las que no se
encuentran fundadas en la individuali:acion de conductas punibles v que carecen del
control fudicial, son contrarias a la presuncion de inocencia, coartan indebidamente la
libertad personal v transforman la detencion preventiva en un mecanismo discriminatorio,
por lo que el Estado no puede reali:arlas, en circunstancia alguna.
160
Al analizar la razonabilidad de la duracion de la prision preventiva el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha controlado si existe peligro de Iuga, peligro de obstaculizacion, peligro
de reiteracion o la necesidad de mantener el orden publico. Por ejemplo en lo relativo con el
peligro de reiteracion CI. caso Ringeisen (sentencia del 16-7-1971); caso Strmller (sentencia
del 10-11-1969); caso Clooth (sentencia del 12-12-91) en: RUDH 1991, 582 (584); caso Toth
(sentencia del 12-12-91), RUDH 1991, 578 (579). Sobre ello: Grabenwarter. Europische
Menschenrechtskonvention. Munich, Beck, 2003, Par. 21, No. 8, p. 184; Falcone, op. cit, p.
184; Woischnik, J.: Juez de instruccion y Derechos Humanos en Argentina. Buenos Aires,
Konrad-Adenauer-StiItung/Ad-hoc, 2003, p. 271, nota al pie 846. Un argumento que se da
en Alemania en Iavor de la causal de peligro de reiteracion, es que de acuerdo con el Art. 5
aparte 1 c) de la convencion europea de derechos humanos dicha causal esta autorizada. CI.
BVerIGE 35, 185 (191); KK-Boujong, 1993, Par. 112a, No. 3; Dreher, E.: ZweiIelIragen zur
Anrechnung der UntersuchungshaIt nach der NeuIassung des 60 StGB. En: MDR
(Alemania), 1970, p. 967; Gnam, P. Die WiederholungsgeIahr als Grund Ir die Anordnung
42
dejarse de reconocer la inIluencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
especialmente en el tema de la prohibicion de que la prision preventiva supere el plazo
razonable, a lo que se hara mencion luego.
Hoy dia se reconoce como requisitos materiales para el dictado de la prision
preventiva, la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado, la existencia de una
causal de prision preventiva (peligro de Iuga o de obstaculizacion) y el respecto al principio
de proporcionalidad.
Se admite por la doctrina que la necesidad de que haya prueba incriminatoria
suIiciente, al menos con un grado de probabilidad, aunque no de certeza, es una exigencia
del principio de proporcionalidad.
En el pensamiento de Beccaria aparece ello, ya que exigio la existencia de indicios
de culpabilidad para el dictado de la prision preventiva. Asi dijo: 'La fama publica, la fuga,
la confesion extrafudicial, la de un compaero en el delito, las amena:as v constante
enemistad con el ofendido, el cuerpo del delito v otros semefantes, son pruebas suficientes
para encarcelar un ciudadano, pero estas penas deben establecerse por la lev v no por los
fueces, cuvos decretos siempre se oponen a la libertad politica, cuando no son
proposiciones particulares de una maxima general, existente en el codice. A medida que se
moderen las penas, que se quiten de las carceles la suciedad v el hambre, que la

von UntersuchungshaIt. Erlangen-Nrnberg, Tesis doctoral, 1972, pp. 249-250;
Kleinknecht, 1965, p. 116; Kleinknecht, T. /Meyer, K./Meyer-Goner, L.:
StraIprozeordnung. Munich, 1993, Par. 112a, No. 1; R. Schmitt, 1965, Schmitt, R.:
StraIprozessuale Prventivmanahmen. En: JZ (Alemania), 1965, p. 194; Schorn, H. Die
Europische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und GrundIreiheiten. FrancIort
del Meno, 1965, p. 842; Speck, H.: Die Geschichte der Voraussetzungen Ir die Anordnung
der UntersuchungshaIt, der Art und Weise der VerhaItung und der berprIung der Dauer
der UntersuchungshaIt in der Gesetzgebung seit etwa 1800. Kiel, Tesis doctoral, 1969, p.
181; Khne, H. H. StraIprozessrecht. Heidelberg, C. F. Mller, 2003, No. 421, p. 225. El
principio 2 inciso 2 de la recomendacion No. R (80) 11 del Comite de Ministros del Consejo
de Europa contempla el peligro de reiteracion como causal de prision preventiva para hechos
de gravedad. Se discute, sin embargo, si realmente dicho articulo contempla la causal de
prision preventiva por peligro de reiteracion delictiva, pues algun sector minoritario
sostiene que se preve solamente el encarcelamiento hasta la decision del juez sobre dicha
medida preventiva. CI. Khne. StraIprozesslehre, Par. 24, No. 193, nota al pie 12; Trechsel,
S.: Die Europische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persnlichen Freiheit und
43
compasion v la humanidad penetren las puertas de hierro v manden a los inexorables v
endurecidos ministros de fusticia, podran las leves para encarcelar contentarse con
indicios menores`
161
.
Importante es que del texto puede deducirse que en lo relativo al analisis de la
sospecha de culpabilidad Beccaria no se pronuncia por la libertad en la valoracion de la
prueba, sino pretende una prueba tasada por la ley
162
.
No queda claro si Beccaria exige no solamente la existencia de sospecha de
culpabilidad para el dictado de la prision preventiva, sino ademas de una causal de prision
preventiva, que de acuerdo con los Iines que le asigna a esta solo podria ser de peligro de
Iuga o de obstaculizacion. Un planteamiento coherente entre lo dicho sobre los indicios
para el dictado de la prision preventiva y los Iines de esta, deberia llevar a interpretar que
no bastan los primeros
163
.
Sin duda el alto porcentaje de presos sin condena en Latinoamerica
164
es uno de los
problemas mas preocupantes de su sistema penal, demostrando la Ialta de vigencia en la
regulacion legal y en la practica latinoamericana de las enseanzas de Beccaria con
respecto a la presuncion de inocencia y la prision preventiva.
En eIecto en 1981 ILANUD publico una investigacion sobre los presos sin condena
en la que revelo los altos porcentajes de presos sin condena en Latinoamerica, que hacian
que aproximadamente el 65 de los privados de libertad en esta region estuvieran bajo

die schweizerischen StraIprozessrechte. Berna, 1974, p. 228; Grabenwarter, op. cit., Par.
21, No. 8, p. 184; Falcone, op. cit., p. 184; Woischnik, op. cit., p. 271, nota al pie 846.
161
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 29, pp. 81-82.
162
Vease: capitulo IV, No. 4.9.
163
Como requisitos materiales de la prision preventiva en un Derecho Penal garantista
pueden enumerarse: a) sospecha suIiciente de culpabilidad, b) existencia de una causal de
prision preventiva (peligro de Iuga o peligro de obstaculizacion) y c) respeto al principio de
proporcionalidad. CI. Llobet Rodriguez. La prision..., pp. 150-272; Llobet Rodriguez. Die
Unschuldsvermutung..., pp. 79-174. De relevancia es que la sospecha suIiciente de
culpabilidad como requisito material para el dictado de la prision preventiva no tiene su
Iundamento en la presuncion de inocencia como con Irecuencia se estima, sino mas bien en
el principio de proporcionalidad. CI. Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites
constitucionales), pp. 155-179.
164
CI. Carranza. Situacion y perspectivas penitenciarias en America Latina y el Caribe. En:
Carranza y otros. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prision en America Latina y el
Caribe. Buenos Aires, 1992, p. 8; Carranza. Estado actual de la prision preventiva en
44
prision preventiva
165
. Se sealo en dicha investigacion que en gran parte ello era
consecuencia de la deIiciente legislacion existente, que Iacilitaba el dictado de la prision
preventiva, bajo causales como el peligro de reiteracion delictiva y la alarma social, lo
mismo que establecia un listado de delitos no excarcelables. Todo ello, debe agregarse que
se unia a una legislacion procesal de caracteres predominantemente inquisitivos, que al no
considerar los derechos de los imputados y rebajarlos al caracter de meros objetos,
Iacilitaba que en la practica judicial se dictara con suma Iacilidad la prision preventiva y
que cuando se otorgaba la excarcelacion se hacia bajo cauciones monetarias muy elevadas,
que hacian nugatoria el derecho a la libertad personal
166
. Ademas el procedimiento escrito,
que ayudaba a la deshumanizacion de la justicia penal, se volvia interminable,
permaneciendo los presos en prision preventiva muchos aos en prision. Para reIlejar la
magnitud del problema de la prision preventiva en Latinoamerica, basta hacer un recuento
de los porcentajes de prision preventiva en los diversos paises, tomando en cuenta el
seguimiento que desde el ILANUD se le dio a la investigacion inicial sobre los presos sin
condena de 1981. El Salvador tenia un 91.2 de presos sin condena en 1989, Uruguay 91
en 1989, Honduras 88.3 en 1989, Republica Dominicana 85 en 1989, Guatemala 73
en 1989, Venezuela 71 en 1988; Ecuador 69.8 en 1988, Mexico 61 en 1988,
Colombia 54 en 1989, Chile 53 en 1989, Antillas Holandesas 48 en 1989, Martinica
46 en 1989, Nicaragua 45 en 1990 y Costa Rica 44.3 en 1990
167
. Ese panorama en el
que la regla era que la privacion de libertad Iuera bajo prision preventiva y la excepcion que

America Latina y comparacion con los paises de Europa. En: Ciencias Penales (Costa
Rica), No. 16, pp. 65-72.
165
CI. Carranza, E./Houed, M./Mora, L. P./ZaIIaroni, R., op. cit.
166
Sobre la legislacion que existia en Latinoamerica sobre la prision preventiva antes de la
reIorma procesal: Carranza/Houed Vega/Mora Mora/ZaIIaroni, op. cit.; Llobet Rodriguez, J
.Die UntersuchungshaIt in Mittel- und Sdamerika (La prision preventiva en Centro y
Suramerica). En: UntersuchungshaIt und UntersuchungshaItvollzug (Editado por F. Dnkel
y J. Vaag). Friburgo en Brisgovia (Alemania), Editorial del Instituto Max Planck de
Derecho Penal, 1994, pp. 335-373; Llobet Rodriguez, J. Situacion actual de la regulacion
de la prision preventiva en los paises latinoamericanos con un sistema continental europeo,
y perspectivas a la luz del nuevo Proyecto de Codigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamerica. En: Un Codice Tipo di Procedura Penale per L' America Latina (Editor: M.
Massa/S. Schipani). Padova (Italia), Cedam, 1994, pp. 375-382.
167
CI. Carranza, E. Situacion y perspectivas penitenciarias en America Latina y el Caribe.
En: Alternativas a la prision preventiva en America Latina y el Caribe. San Jose, 1990, pp.
16-17.
45
Iuera bajo el cumplimiento de una pena privativa de libertad, hizo que Raul ZaIIaroni
llegara a aIirmar que en Latinoamerica: 'la pena, realmente, es la prision preventiva, la
sentencia condenatoria es el auto por el cual se somete al sufeto a prision preventiva. La
sentencia definitiva continua diciendo es una especie de revision, conforme a la cual se
dice. bueno, soltamos al sufeto o sigue sometido a pena
168
. Eso mismo llevo a que
Fragoso indicase que la presuncion de inocencia no existia en Latinoamerica
169
.
En la decada de los noventa del siglo pasado se inicio un movimiento de reIorma
procesal penal en Latinoamerica, sobre la base principalmente del Codigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamerica de 1988, que pretendia la substitucion de los Codigos con una
inIluencia predominantemente inquisitiva que existian en general en los diversos paises
latinoamericanos, por Codigos bajo el sistema mixto, como en general se conoce en
Latinoamerica, acusatorio Iormal, bajo la denominacion espaola, o inquisitivo reIormado,
segun el termino aleman, pero con una acentuacion de rasgos acusatorios. Se pretendia
adecuar la legislacion a los requerimientos de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, considerandose que la legislacion procesal inquisitiva existente habia Iacilitado
las violaciones a los derechos humanos en Latinoamerica. Todo ello se daba tambien como
parte del proceso democratizador, que llevo a la superacion de las dictaduras y ademas en el
ambito centroamericano como consecuencia de los acuerdos de paz
170
. Una de las mayores
preocupaciones en el Codigo Modelo para Iberoamerica de 1988 era la regulacion de la
prision preventiva, que Iuera conIorme a los principios de presuncion de inocencia y de
proporcionalidad
171
. Sin embargo, debe reconocerse que uno de los aspectos en los que la

168
CI. ZaIIaroni, R. Problemas de politica criminal latinoamericana. En: Revista de
Derecho Penal (Uruguay), No. 6, 1984, p. 40; ZaIIaroni, R. En busca de las penas perdidas.
Buenos Aires, 1989 p. 32.
169
CI. Fragoso, H. Derechos humanos y justicia penal. En: Revista del Colegio de
Abogados del Valle (Colombia), No. 10-11, 1984, p. 26.
170
Sobre la reIorma procesal en America Latina: Llobet Rodriguez, J.: El nuevo Proyecto
de Codigo Procesal Penal Modelo para Iberoamerica (en comparacion con el Derecho
aleman). En: Revista Judicial (Costa Rica), No. 57, 1992, pp. 33-92; Llobet Rodriguez. La
reIorma procesal penal; Llobet Rodriguez. Die straIprozessuale ReIorm in Lateinamerika
(unter besonderer Bercksichtigung Mittelamerikas). En: Menschengerechtes StraIrecht.
FestschriIt Ir Albin Eser zum 70. Geburtstag, Munich, Verlag C.H. Beck, 2005, pp. 549-
560; Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. I. Aspectos generales, pp. 211-319.
171
CI. Llobet Rodriguez, J. La prision preventiva en el nuevo proyecto de Codigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamerica (en comparacion con el Derecho aleman). En: Derechos
46
legislacion aprobada se aparto de la propuesta del Codigo Modelo Iue en la regulacion de la
prision preventiva, ya que en general se llego a contemplar la causal de peligro de
reiteracion delictiva, unido a que en algunas legislaciones se mantuvieron las prohibiciones
excarcelatorias, reguladas usualmente en leyes especiales, como las relativas a la sancion
del traIico de estupeIacientes y de drogas. Por otro lado, el ambito valorativo que conceden
causales como la de peligro de Iuga y de obstaculizacion, permitio que siguieran en muchos
paises aplicandose criterios restrictivos para el dictado de la prision preventiva, siguiendose
al Iinal de cuentas las practicas que se habian desarrollado bajo los Codigos inquisitivos
derogados. Por todo ello segun estadisticas de ILANUD en el periodo 2005-2006, Uruguay
tuvo un 94 de presos sin condena, Paraguay y Bolivia 73, Peru 70, Colombia 65,
Mexico 59, Argentina 58, Ecuador y Republica Dominicana 56 y Venezuela 55
172
.
Todo ello no debe sino llevar a resaltar la actualidad del pensamiento de Cesare Beccaria
con respecto a la prision preventiva y la discusion de la problematica entre esta y la
presuncion de inocencia, debiendose destacar la Ialta de concordancia de las legislaciones
constitucionales latinoamericanas, que estan entre las mas garantistas del mundo, con la
legislacion ordinaria y la practica judicial.

4.5. BREVE DURACIN DEL PROCESO

El derecho a que la prision preventiva no dure mas que un plazo razonable se ha
convertido en un postulado Iundamental de un Derecho garantista
173
, llevando incluso al
establecimiento de limites maximos a la misma
174
. Por otro lado, existe tambien un derecho

Fundamentales y Justicia Penal (Editor: ILANUD). San Jose, 1992, pp. 597-607; Llobet
Rodriguez Javier. Prision preventiva, presuncion de inocencia y proporcionalidad en el
Codigo Procesal Penal Modelo para Iberoamerica de 1988. En: Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal. Memoria de las Jornadas. Lima, Universidad de Lima, 2008, pp. 325-
360.
172
Datos suministrados por Elias Carranza, Director del ILANUD.
173
Sobre el concepto de plazo razonable: Llobet Rodriguez. La prision preventiva (Limites
constitucionales), pp. 291-293; Minvielle, op. cit., pp. 107-108. En el proyecto de
declaracion de derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789 indico el Sr.
Marques de Condocet Bafo ningun pretexto la duracion de la detencion debe prolongarse
indefinidamente por retraso del fuicio Faure (Editor), op. cit., p. 39.
174
Arts. 257 inciso c) y 258 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. Sobre la tendencia al
establecimiento de plazos maximos para la prision preventiva: Llobet Rodriguez. Die
47
a que el proceso no dure mas que un plazo razonable
175
. En este sentido la CADH al igual
que otras convenciones, establece que toda persona detenida '... tendra derecho a ser
fu:gada dentro de un pla:o ra:onable o a ser puesta en libertad` (Art. 7.5)
176
.
Dicho derecho esta previsto en el Art. 41 de la Constitucion Politica de Costa Rica.
Se expreso Beccaria a Iavor de la breve duracion tanto del proceso como de la
prision preventiva. Indico: 'Tanto mas fusta v util sera la pena cuanto mas pronta fuere v
mas vecina al delito cometido. Digo mas fusta porque evita en el reo los inutiles v fieros
tormentos de la incertidumbre que crecen con el vigor de la imaginacion v con el principio
de la propia flaque:a, mas fusta porque siendo una especie de pena la privacion de la
libertad (se reIiere a la prision preventiva) no puede preceder a la custodia, sino en cuanto
la necesidad obliga (lo que se encuentra entre parentesis no es del original)
177
. Agrego
luego: 'El mismo proceso debe acabarse en el mas breve tiempo posible
178
.

Unschuldsvermutung..., p. 164; Cruz Castro. Principios Iundamentales para la reIorma de
un sistema procesal penal mixto. El caso de Costa Rica. En: Ciencias Penales (Costa Rica),
No. 8, 1994, pp. 44-45.
175
El Art. 8.1 CADH reIiriendose al imputado dice: 'Toda persona tiene derecho a ser
oida, con las debidas garantias` exige la 'fusticia pronta. El Art. 4 del Codigo Procesal
Penal de Costa Rica indica: "Toda persona tendra derecho a una decision fudicial definitiva
en un pla:o ra:onable". El Art. 171 del mismo dice que "El Ministerio Publico debera
concluir la investigacion preparatoria en un pla:o ra:onable...". CI. Llobet Rodriguez.
Proceso penal comentado, pp. 50-52, 307-308. En lo relativo al plazo razonable es
importante lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Genie
Lacayo, ello por sentencia del 29 de enero de 1997, que se reIirio al derecho de la victima
de obtener una resolucion (No. 77-81).
176
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo mismo que la Comision
Interamericana, en diversas resoluciones para la determinacion del plazo razonable ha
acudido a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. De gran relevancia
con respecto al plazo razonable de la prision preventiva es la sentencia del caso Suarez
Rosero (sentencia del 12 de noviembre de 1997, No. 70-77).
177
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, pp. 60-61. Indica Mirabeau: 'El marques de
Beccaria ha observado muv bien, que las dilaciones prolongadas entre el crimen v la pena,
destruven casi todo el fruto que se podia esperar del efemplo. El delito esta va olvidado,
tan luego como la sentencia se ha puesto en efecucion. El espectador no ve mas que el
castigo del criminal, en la muerte del individuo. Por una consecuencia necesaria, ningun
sentimiento lleva consigo de la equidad de la lev, ni del riesgo de violarla, todas sus
afecciones se reducen a una compasion esteril, por los dolores del desgraciado que ha
visto perecer./Pero hav una ra:on mucho mas importante aun para que una ve: que el
delito se hava cometido, se forme al preso el procedimiento, lo mas pronto posible, v es la
de que este puede muv bien manifestar su inocencia. El entendimiento humano no puede,
sin penetrarse de horror, concebir la cuestion preparatoria que en Francia se empleaba
48
Dijo ademas haciendo reIerencia al eIecto preventivo de la pena pronta: 'He dicho
que la prontitud de la pena es mas util porque cuanto es menor la distancia del tiempo que
pasa entre la pena v el delito, tanto es mas fuerte v durable en el animo la asociacion de
estas dos ideas delito v pena, de tal modo, que se consideran el uno como causa v la otra
como efecto consiguiente v necesario
179
. El eIecto preventivo general que pretende
Beccaria de la pena pronta queda claramente expresado por el al decir: 'Es pues, de suma
importancia la proximidad de la pena al delito si se quiere que en los rudos entendimientos
vulgares a la pintura seduciente de un delito ventafoso asombre inmediatamente la idea
asociada de la pena. La retardacion no produce mas efecto que desunir cada ve: mas estas
dos ideas, v aunque siempre hace impresion el castigo de un delito cuando se ha dilatado,
la hace menos como castigo que como espectaculo, v no la hace sino despues de
desvanecido en los animos de los espectadores de tal delito particular que servira para
refor:ar el temor de la pena
180
.
Por supuesto que un proceso demasiado sumario puede aIectar tambien el derecho
de deIensa. Debe tenerse en cuenta que precisamente en los regimenes autoritarios se trata
de instaurar un proceso sumario que Iacilite la rapida condena del imputado
181
. Beccaria no

otras veces. Y bien' El encarcelamiento largo tiempo antes del proceso, dimana del mismo
origen, aunque no esta acompaado de la misma crueldad, pues, en los dos casos, se
empie:a a infligir una pena, v despues se examina con despacio si el desgraciado que la
sufre es inocente o culpable. Al cabo de siete u ocho meses que esta privado de libertad,
despues de haber sufrido en este intervalo todos los horrores de la prision, el infortunado
es conducido en fin delante del fue: que, sobre sus interrogatorios, le declara
perfectamente inocente. Que resulta de esto? A la verdad, su reputacion queda
restablecida, pero su salud nunca lo estara, puede ser tambien que hava perdido para
siempre los medios de ganar su vida, v que encuentre a su desgraciada familia en alguna
casa de misericordia, en donde la vergen:a v la miseria la han obligado a refugiarse.
Citado en: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 102.
178
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, p. 61.
179
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, p. 61. Sobre el eIecto preventivo de la prontitud
de la pena en el pensamiento de Beccaria: Pastor, Daniel. Prontitud de las penas. En:
Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos
Aires, B de I, 2011 pp. 200-201.De acuerdo con Naucke en el reclamo de una mayor
rapidez del proceso Beccaria no encuentra un promotor apasionado, sino su alegato es
porque la condena sin demora es util. Naucke. Modernisierung..., p. 42. Sobre ello vease las
conclusiones.
180
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, p. 62.
181
Vease: Pastor, Daniel. Prontitud de las penas, pp. 199 y 206, quien apoya lo dicho por
mi. Un ejemplo de ello Iueron los Tribunales Especiales nacionalsocialistas, los que Iueron
49
dejo de considerar este peligro, de modo que en algunas cortas reIerencias del derecho de
deIensa, menciona que debe concederse al reo 'el tiempo para justiIicarse
182
y que debe
Iijarse 'un cierto espacio de tiempo
183
para la deIensa del reo.
Aun se esta muy lejos de lograr una breve duracion del proceso. Debe reconocerse,
sin embargo, que se han dado pasos positivos hacia una mayor celeridad del proceso, ello
con la aprobacion de nuevos Codigos Procesales a nivel latinoamericano, sobre la base del
Codigo Procesal Penal Modelo para Iberoamerica de 1988, que llegaron a sustituir los
Codigos de corte inquisitivo que existian. A pesar de ello, siguen existiendo diIicultades
para garantizar el juzgamiento en un plazo razonable. En el caso costarricense procesos
relacionados con acusaciones de corrupcion o de Iraudes Iinancieros han presentado larga
duracion, demostrando las diIicultades del sistema judicial para resolver dichos asuntos con
celeridad.

4.6. HUMANIZACIN DE LA E1ECUCIN DE LA PRISIN (PREVENTIVA)


creados por reglamentacion del 21 de marzo de 1933. Estaban destinados inicialmente a
juzgar a opositores politicos en sentido estricto, aunque con posterioridad su competencia
se Iue extendiendo a nuevos tipos penales que se Iueron creando durante el
nacionalsocialismo. Por ley del 24 de abril de 1934 se creo el Tribunal del Pueblo
(VolksgerichtshoI), para el juzgamiento de los delitos de alta traicion y traicion a la patria.
Tambien para dicho Tribunal se trato de "desIormalizar" el proceso penal. Ante dichos
Tribunales se limitaron en Iorma drastica los derechos del imputado y se Iortalecio
considerablemente la posicion del Ministerio Publico, se elimino la participacion de legos
como juzgadores, se suprimio ademas el auto de apertura a juicio, de acuerdo con el cual el
Tribunal valoraba sobre la justiIicacion de la acusacion, se elimino tambien la llamada pre-
investigacion judicial y la deIensa no tenia derecho a que se recibiera la prueba oIrecida, ya
que la prueba a recibir era determinada por el Tribunal a su criterio. El termino entre la
notiIicacion de la celebracion del juicio oral y este podia llegarse a Iijar hasta en 24 horas.
Ademas en contra de la sentencia no se admitia recurso alguno, de modo que se podia
ejecutar inmediatamente. Dicho proceso, en el que se abandonaron las garantias basicas
propias de un Estado de Derecho, Iue Iestejado como el modelo a seguir por la reIorma
nacionalsocialista, de modo que se diera vigencia a principios procesales
nacionalsocialistas como el del antiIormalismo, el relajamiento del proceso y el de
aceleramiento del mismo. Por ello era de esperar que el procedimiento procesal penal
ordinario con el transcurso de los aos Iuese cada vez mas asumiendo la regulacion del
proceso ante los Tribunales Especiales.
182
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 30, p. 84. Sobre ello vease tambien: Marat. Plan
einer Criminalgesetzgebung, p. 153.
50
El principio del necesario respeto a la dignidad de la persona humana inIluye sobre
la ejecucion de la privacion de libertad, sea esta pena privativa de libertad o prision
preventiva. En este sentido el Art. 10.1. PIDCP dice: 'Toda persona privada de libertad
sera tratada humanamente v con el respeto debido a su dignidad inherente al ser
humano
184
.
En Costa Rica se encuentra una regulacion del principio de dignidad de la persona
humana en el Art. 33 de la Constitucion Politica, ello al regular el principio de igualdad y
prohibir la discriminacion. Ademas puede deducirse de la prohibicion de los tratamientos
crueles o degradantes, contemplada en el Art. 40.
En lo concerniente a Beccaria, las reIerencias a la carcel y a las malas condiciones
en la misma, las hace en particular con respecto a la prision preventiva. Debe recordarse

183
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 30, p. 84.
184
CI. Pacheco (Editor), op. cit., pp. 519-538). Vease tambien: Vease ademas: Reglas
Minimas para el tratamiento de los reclusos de la ONU; Catalogo de principios para la
proteccion de los sometidos a toda Iorma de encarcelamiento o prision penal, aprobadas el
9-12-1988 (CI. United Nations (Editor): A Compilation oI International Instruments.
Ginebra, T. I, 1993, pp. 265-274). Sobre ello se sealo por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Neira Alegria y otros, ello por sentencia del 19 de enero de
1995:'60. En los terminos del articulo 5.2 de la Convencion toda persona privada de
libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detencion compatibles con su dignidad
personal v el Estado debe garanti:arle el derecho a la vida v a la integridad personal. En
consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detencion, es el
garante de estos derechos de los detenidos. Sobre las condiciones en que debe cumplirse
la pena privativa de libertad dijo la Sala Constitucional costarricense en voto 6829-93: 'La
pena privativa de libertad consiste en la reclusion del condenado en un establecimiento
penal (prision, penitenciaria, centro de adaptacion social) en el que permanece, en mavor
en menor grado, privado de su libertad, v sometido a un determinado regimen de vida. Las
penas privativas de libertad deben ser organi:adas sobre una amplia base de humanidad,
eliminando en su efecucion cuanto sea ofensivo para la dignidad humana, teniendo
siempre muv en cuenta al hombre que hav en el delincuente. Por esta ra:on, en la
efecucion de la pena privada de libertad, ha de inculcarse al penado, v a los funcionarios
publicos que la administran la idea de que por el hecho de la condena, no se convierte al
condenado en un ser extrasocial, sino que continua formando parte de la comunidad, en la
plena posesion de los derechos que como hombre v ciudadano le pertenecen, salvo los
perdidos o disminuidos como consecuencia de la misma condena. Al mismo tiempo ha de
fomentarse v fortificarse, el sentimiento de la responsabilidad, v del respeto propios a la
dignidad de su persona, por lo que han de ser tratados con la consideracion debida a su
naturale:a de hombre. Estos principios han de estar presenten en la efecucion de todas las
penas v medidas, en especial las privativas de libertad. Sobre dicha resolucion:
Mora/Navarro, op. cit., p. 159.
51
que dentro del Derecho de la epoca la pena de encerramiento tenia un caracter excepcional,
de modo que en general la privacion de libertad era en situacion de prision preventiva. No
es sino posteriormente que John Howard, dentro del pensamiento ilustrado, se ocupo de la
humanizacion de la pena privativa de libertad
185
.
ReIiriendose a la prision preventiva debe entenderse la expresion de Beccaria: 'A
medida que se moderen las penas, que se quiten de las carceles la suciedad v el hambre,
que la compasion v la humanidad penetren las puertas de hierro v manden a los
inexorables v endurecidos ministros de fusticia, podran las leves para encarcelar
contentarse con indicios menores
186
. Igualmente con respecto a la prision preventiva hizo
reIerencia Beccaria a 'la suciedad v los horrores de una prision
187
a y 'las lagrimas v
suciedad de un encarcelado
188
.

185
Howard. The State oI the prisons;.Howard, John. El estado de las prisiones en Inglaterra
y Gales.
186
Beccaria, op. cit., Edit. Alianza, capitulo 29, pp. 81-82.
187
Beccaria, op. cit., Alianza, introduccion, p. 26. Acerca de la humanizacion de la prision
preventiva, es relevante lo dicho luego por Marat (1743-1793), al sealar la mera Iuncion
de aseguramiento de la prision preventiva: Lejos con las pesadas cadenas que pueden ser
cambiadas por unas mas livianas por el guardian codicioso de la prision. Lejos con aquel
aposento oscuro, donde uno puede en putreIaccion degenerarse. Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 148; Marat. Plan de legislacion criminal, p. 182. Debe citarse
ademas lo dicho por Servan en el Discurso sobre la Administracion de Justicia Penal:
'Echad una mirada sobre estos tristes muros, en donde la libertad humana esta encerrada
v cargada de hierros, en donde a veces la inocencia esta confundida con el crimen...
Acercaos, v si el ruido horrendo de los hierros, si las tinieblas espantosas, v unos gemidos
sordos v lefanos, hiriendo vuestro cora:on, no os hacen retroceder amedrentado, entrad en
esta estancia de dolor..., v bafo de estas facciones o rasgos desfigurados, contemplad a
vuestros semefantes lacerados por el peso de sus hierros, medio cubiertos de andrafos,
infestados por un aire que famas se renueva v parece que se impregna en el veneno del
crimen, roidos vivos por los mismos insectos que devoran los cadaveres en los sepulcros,
nutridos apenas con algunas sustancias groseras distribuidas con me:quindad,
continuamente consternados por los gemidos de sus desgraciados compaeros, v las
amena:as de un guardian inhumano, v menos atemori:ados por el suplicio que
atormentados por esperarle. en este largo martirio de todos los sentidos, estos
desventurados piden una muerte, mas dulce que su vida desdichada. Si estos hombres son
culpables, aun son dignos de compasion, v el magistrado que difiere su sentencia, es
manifiestamente infusto con ellos... Pero si estos hombres son inocentes..." Citado en:
Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 100.
188
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 19, p. 61.
52
El hacinamiento en las prisiones es una constante a nivel latinoamericano
189
. Al
respecto no pueden desconocerse las condiciones degradantes de la dignidad humana en
que se encuentran los presos en las carceles de America Latina, que demuestran que el aIan
humanizador esta muy lejos de tener una realizacion, caracterizandose las carceles
latinoamericanas por el hacinamiento y las malas condiciones alimentarias, higienicas y de
seguridad, unido a las Ialta de alternativas de ocupacion, de modo que las prisiones se
convierten en un 'mero deposito de seres humanos con Iines de prevencion especial
negativa, Iuncion que ni siquiera cumplen, debido a la gran cantidad de delitos en contra de
la vida, la integridad Iisica, la libertad sexual, la propiedad que se cometen, unido a los
delitos de traIico de drogas. Acerca de ello es importante citar de nuevo al colombiano
Nodier Agudelo Betancur: 'Nuestras carceles son antros en donde es imposible la
resociali:acion como uno de los pretendidos fines de las penas, siendo en nuestra
legislacion, las finalidades de la pena la retribucion, la prevencion v la resociali:acion,
nos hemos quedado en la retribucion como el unico fin que ella de hecho cumple. la falta
de alimentacion, de espacio aun para el sueo, de asistencia medica, la desnude:, la
corrupcion del personal de vigilancia, reflefada en el trafico de drogas v de armas que se
da en el interior de los centros penitenciarios, la venta de patios v cambuches, el pago
semanal o mensual de cuotas de vigilancia, la falta de control del poder de los
funcionarios administradores de la prision, lo cual conduce a que la suerte del preso este a
disposicion de la voluntad omnimoda de quien regenta, en fin, el inhumano traslado de
presos a despachos fudiciales en malolientes v estrechos furgones sin ventilacion, casi
hornos crematorios de esta carne de presidio. Y que no decir de los pretendidos
establecimientos siquiatricos o clinicas adecuadas para cumplir las medidas de
seguridad`
190
.


189
Sobre el hacinamiento en las carceles latinoamericanas: Carranza, Elias. Sobrepoblacion
penitenciaria en America Latina y el Caribe: situacion y respuestas posibles. En: Carranza,
Elias (Editor). Justicia Penal y sobrepoblacion penitenciar. Mexico, Siglo XXI, 2001, pp.
11-47.
190
Agudelo, Nodier. La obra de Beccaria..., p. XIII. En relacion con la sobrepoblacion
penitenciaria en Costa Rica: Mora Mora, Luis Paulino. Sobrepoblacion penitenciaria y
derechos humanos: la experiencia constitucional. En: Carranza, Elias (Editor). Justicia
Penal y sobrepoblacion penitenciaria. Mexico, Siglo XXI, 2001, pp. 58-84.
53
4.7.PROHIBICIN DE LA TORTURA

La prohibicion de la tortura ha adquirido el caracter de una norma consuetudinaria del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tratandose de una violacion extrema al
principio de dignidad de la persona humana.
Fue regulada en la Declaracion Universal de Derechos Humanos, la que en su
articulo 5 dispuso:
'Nadie sera sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Sin embargo, sorprendentemente la Declaracion Americana de Derechos y Deberes
del Hombre no establecio expresamente la prohibicion de la tortura
191
. Dicha omision Iue
corregida por la CADH, la que en su articulo 5 inciso 2) regulo una norma semejante a la
contemplada en la declaracion universal. La regulacion del PIDCP que prohibe la tortura en
su articulo 7 es tambien semejante.
La prohibicion de la tortura se encuentra en numerosos instrumentos internacionales de
derechos humanos.Esta contemplada en la Convencion de la ONU contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, la Convencion Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura de 1985 y el Convenio Europeo para la prevencion de la
tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1987. Se trata en estos textos de
una regulacion especiIica en relacion con la prohibicion de la tortura, puesto que ya la
prohibicion de esta se encontraba en la Declaracion Universal de Derechos Humanos de
1948 y en las Convenciones sobre Derechos Humanos que se llegaron a aprobar luego de
esta
192
. La prohibicion de la tortura se encuentra ademas en muchos otros instrumentos

191
Sobre ello dice Hector Gros Espiell: 'Nada dice sobre la tortura, la esclavitud v la
servidumbre, proscriptas por el provecto de Declaracion Universal (arts. 4 v 5), cuvo texto
va se conocia en Bogota en abril de 1948. Gros Espiell. Estudios sobre Derechos
Humanos. Madrid, 1988, p. 100.
192
Con respecto al concepto de tortura debe consultarse lo dicho por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 18 de agosto del 2000, ello en el
caso Cantonal Benavides, en el que se hizo reIerencia en particular a la tortura psicologica
(No. 97-104). Es importante anotar que en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos se prohibe tanto la tortura propiamente dicha, como los tratos inhumanos y
degradantes, existiendo una diIerencia de grado entre dichas Iormas de quebranto de la
dignidad humana. Con respecto a ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
54
internacionales de derechos humanos. A ello se reIieren, por ejemplo la Declaracion de la
ONU sobre la proteccion de todas las personas contra la tortura y malos tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, los Principios de la ONU de etica medica aplicables a la
Iuncion del personal de salud, especialmente los medicos, en la proteccion de las personas
presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Estos instrumentos tienen como Iinalidad primordial la prohibicion y prevencion de la
tortura. Ademas muchos otros instrumentos internacionales contienen disposiciones en
contra de la tortura.
La prohibicion de la tortura se encuentra contemplada en el Art. 40 de la Constitucion
Politica de Costa Rica.
En 1734 habia sido abolida la tortura por Gustavo III en Suecia para los delitos
comunes. Se agrega a ello que Federico II de Prusia llego a suprimir la tortura en 1740. A
ello hace reIerencia Beccaria en su libro
193
.
Uno de los postulados basicos de la doctrina de la Ilustracion Iue la lucha en contra
de la tortura
194
. Precisamente uno de los mejores capitulos del libro de Beccaria es el

hecho reIerencia a la tortura y a los tratos crueles, inhumanos y degradantes, indicando que
existe una diIerencia de grado al respecto. Ello lo indico en el caso Loayza Tamayo,
resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por sentencia del 17 de
diciembre de 1997, en la que se caliIicaron como degradantes las malas condiciones de
detencion, unidas a las humillaciones suIridas por la persona detenida. En diversas
resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha enIatizado el caracter
excepcional de la incomunicacion, catalogando la prolongada como constitutiva de
tratamiento cruel e inhumano. Sobre ello puede consultarse el caso Bamaca Velasquez,
resuelto por sentencia del 25 de noviembre del 2000 (No. 150).
193
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 16, p. 56. CI. Delval, op. cit., p. 182; AlII. Zur
EinIhrung..., pp. 97-98. Con respecto a la supresion de la tortura por Federico II de Prusia,
indica Silvina Ramirez: 'Federico II de Prusia (1740-1786), uno de los mavores
exponentes del despotismo ilustrado, Amigo de Joltaire v D Alembert, cultor de estudios
filosoficos, trato de moderni:ar el Estado introduciendo una serie de reformas economicas
v administrativas. En el ambito furidico es importante el reordenamiento de la legislacion
que reali:o ene l Codigo federicano. Apenas ascendio al trono, decreto la abolicion de la
tortura`. Ramirez, Silvina. Prologo y notas, p. 134. Debe aclararse que eIectivamente la
supresion de la tortura por Federico II de Prusia se produjo en 1740, o sea el mismo ao en
que ascendio al trono, habiendo nacido en 1712.
194
Ya antes de Beccaria la doctrina de la ilustracion habia pedido la abolicion de la tortura,
por ejemplo por Martin Bernhardi discipulo de Christian Thomasius en 1705. CI.
Jerouschek: Thomasius und Beccaria als Folterkritiker. berlegungen zum Kritikpotential
im kriminalwissenschaItlichen Diskurs der AuIklrung. En: ZStW (Alemania), 1998, pp.
55
correspondiente a la tortura, a la que se opone con especial pasion, por ello es importante
hacer varias citas de dicho capitulo.
Conocido es que para la doctrina de ese tiempo la tortura no era considerada una
pena, sino un medio para obtener la conIesion del imputado
195
. Frente a esa concepcion
Beccaria critico la tortura como una pena que llega a suIrir tanto el inocente como el
culpable, en quebranto de la presuncion de inocencia, considerando el uso de la tortura
como una crueldad. Se pregunto asi: 'Que derecho sino el de la fuer:a sera el que de
potestad al fue: para imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o inocente?
No es nuevo este dilema. o el delito es cierto o incierto, si cierto, no le conviene otra pena
que la establecida por las leves, v son inutiles los tormentos porque es inutil la confesion
del reo, si es incierto, no se debe atormentar a un inocente, porque tal es, segun las leves,
un hombre cuvos delitos no estan probados. Pero vo aado que es querer confundir todas

658-673. Una Iuerte critica a la tortura habia sido desarrollada por Spee (1591-1635). CI.
Spee, op. cit. Asi dijo: 'Av de la pobre, que una ve: ha puesto el pie en la camara de la
tortura. Ya no lo sacara mas, hasta que hava confesado todo lo imaginable. Indico
ademas: 'A menudo pensaba dentro de mi. de que todos nosotros no seamos magos la
unica causa es que la tortura no nos ha llegado, v es muchisima verdad lo que
recientemente se atrevio a decir el inquisidor de un gran principe. que si el Papa llegara a
caer en sus manos v torturas, con toda seguridad se confesaria culpable de magia.
Traduccion citada conIorme a: Radbruch/Gwinner. Historia..., pp. 184 y 186. El hecho de
que la tortura Iuese Iuertemente criticada en ese tiempo queda claro al decir Montesquieu
(1689-1755): 'Una nacion ordenada recha:a la tortura sin inconvenientes. Luego no es
necesaria./Han escrito contra la tortura tantos furisperitos e ilustres pensadores, que no
me atrevo a aadir nada por mi cuenta. Iba a decir que acaso pudiera convenir a los
gobiernos despoticos, va que en ellos todo lo que atemori:a entra mas en los resortes del
poder, iba a decir que los esclavos, entre los romanos como entre los griegos... Pero no lo
digo. escucho la vo: de la Naturale:a clamando contra mi. Montesquieu. El espiritu...,
titulo VI, capitulo XVII (Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones Universales-
Bogota). Sobre las criticas de la Ilustracion a la tortura vease ademas: Forner. Discurso
sobre la tortura. Valparaiso, 1990, pp. 92-113; de Lardizabal. Discurso sobre las penas.
Madrid, 1967, pp. 139-157; Verri, op. cit., pp. 81-94; Voltaire. Comentario..., pp. 136-137.
Sobre los reclamos de la doctrina de la Ilustracion hacia la abolicion de la tortura: Rivacoba
y Rivacoba. Crisis y pervivencia de la tortura. En: Libro en homenaje a Anton Oneca
(Editor: Barbero Santos y otros). Salamanca, 1982, pp. 799-811. Sorprendentemente
existen pocas reIerencias a la prohibicion de la tortura en los proyectos de declaracion de
derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789. Se encuentra, por ejemplo, en
el proyecto del Marques de Condorcet (Art. 5) y el proyecto del Sr. De Boislandry (Art.
31). CI. Faure (Editor), op. cit., pp. 38 y 71. La prohibicion de la tortura no Iue
contemplada expresamente en la declaracion que en deIinitiva se llego a aprobar.
195
Vease: capitulo I, No. 1.1.
56
las relaciones pretender que un hombre sea al mismo tiempo acusador v acusado, que el
dolor sea el crisol de la verdad, como si el fuicio de ella residiese en los musculos v fibras
de un miserable. Este es el medio seguro de absolver a los robustos malvados v condenar
los flacos inocentes
196
.
Critico el valor probatorio que puede tener la conIesion obtenida con el tormento,
indicando: 'El inocente sensible se llamara reo si cree con esto hacer cesar el
tormento
197
.
En contra del valor probatorio de la conIesion sealo que en deIinitiva la
condenatoria depende de la mayor o menor Iortaleza del imputado, criticando ademas la
Ialta de logica del razonamiento que indica que la conIesion del imputado bajo la tortura no
es lo que tiene validez, sino la ratiIicacion posterior de la misma, bajo la amenaza de ser
torturado de nuevo
198
. Indico: 'Puestos dos hombres igualmente inocentes, o igualmente
reos, el robusto v esfor:ado sera absuelto, v el flaco v timido condenado en fuer:a de este
exacto raciocinio. Yo, fue:, debia encontraros reos de tal delito, tu, vigoroso, has sabido
resistir al dolor, v por esto te absuelvo, tu debil, has cedido, v por esto te condeno.
Cono:co que la confesion que te he arrancado entre la violencia de los tormentos no
tendria fuer:a alguna, pero vo te atormentare de nuevo si no confirmas lo que has
confesado
199
.

196
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 52.
197
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 55.
198
Vease: capitulo I, No. 1.1.
199
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 56. Dice Calamandrei: 'Como respecto de la
tortura todos los furistas estaban de acuerdo en definirla como una indagatio veritatis per
tormentum (indagacion de la verdad por medio del tormento), v, por consiguiente, en
ensear que el unico fin a que debia ella servir era la busqueda de la verdad en fuicio, facil
le fue a Beccaria demostrar que no seria en modo alguno para ese fin, sino que solo era el
medio seguro para absolver a los robustos criminales v condenar a los debiles inocentes,
v concluir, por tanto, que debia ser abolida como inutil. Aqui, aun sin llamar en avuda a la
ra:on moral, que prohibe categoricamente atormentar a una criatura humana, la
argumentacion llevada al terreno utilitario, resultaba por si sola plenamente probatoria.
Calamandrei. PreIacio y notas, p. 66. Seala Carrara bajo la inIluencia de Beccaria: 'Jease
(a modo de efemplo) la estulta iniquidad de la tortura. Fue inicuo atormentar v lisiar a un
hombre cuva culpa era dudosa v a menudo por un delito que tampoco era seguro que
hubiera existido siquiera materialmente, se mostro la falacia de semefante medio de
prueba negando que pudiera ser tranquili:ador testimonio de la verdad una palabra
arrancada merced a la violencia de atroces dolores. Pero a todo aquello v a todo cuanto se
aducia contra esa practica atro:, se replicaba que era una utopia pretender abolir la
57
ManiIesto que la tortura pone incluso en peor situacion al inocente que al culpable:
'Una consecuencia extraa que necesariamente se deriva del uso de la tortura es que se
pone al inocente en peor condicion que al reo, puesto que aplicados ambos al tormento el
primero tiene todas las combinaciones contrarias porque, o confiesa el delito, v es
condenado o es declarado inocente v ha sufrido una pena que no debia, pero el reo tiene
un caso favorable para si, este es cuando, resistiendo a la tortura con firme:a, debe ser
absuelto como inocente, pues asi ha cambiado una pena mavor por una menor. Luego el
inocente siempre debe perder v el culpable puede ganar
200
. Continuo diciendo: 'La lev
que manda la tortura es una lev que dice. Hombres, resistid el dolor, v si la naturale:a ha
criado en vosotros un inextinguible amor propio, si os ha dado un derecho inalienable
para vuestra defensa, vo creo en vosotros un afecto en todo contrario, esto es, un odio
heroico de vosotros mismos, v os mando que os acuseis, diciendo la verdad aun entre el
desenla:amiento de los musculos v las dislocaciones de los huesos
201
.
Explico ademas la Ialta de sentido que tienen tanto la tortura utilizada para la
conIesion de otros delitos como la que se lleva a cabo para la determinacion de los
complices. En relacion con la primera dijo que equivale al siguiente raciocinio: 'Tu eres
reo de un delito, luego es posible que lo seas de otros ciento. Esta duda me oprime, v
quiero salir de ella con mi criterio de la verdad, las leves te atormentan porque eres reo,
porque puedes ser reo, porque vo quiero que tu seas reo
202
. En lo atinente a la tortura para
descubrir a otros complices sealo que '... si esta demostrado que esta no es un medio
oportuno para descubrir la verdad, como podria servir para averiguar los complices que
es una de las verdades de cuvo descubrimiento se trata? Como si el hombre que se acusa a
si mismo no acusase mas facilmente a los otros
203
.

tortura porque sin ella eran imposibles los procesos fudiciales, v consiguientemente
imposible tambien defender la sociedad, la cual, habiendo sido despofada de las cuerdas,
las velas v los clavos, caeria inmediatamente en una completa anarquia, precursora de
disolucion v de ruina. Y estos temores bastaron para apla:ar la reforma, mas no para
evitarla. Carrara. Lineamientos..., p. 17.
200
Beccaria, op. cit., Edit. Alianza, capitulo 16, pp. 56-57.
201
Beccaria, op. cit., Edit. Alianza, capitulo 16, p. 57.
202
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 57.
203
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 16, p. 57. En contra de ello se pronuncio Diderot, el
que comentando lo dicho por Beccaria dijo: 'El autor no debe disimularse de que esta aqui
lo mas fuerte de la dificultad, v la parte debil de su respuesta. Se da tormento a un
58
De acuerdo con Naucke la tortura es condenada por Beccaria debido a que es cruel e
inhumana, pero no se encuentra en este la simple Iundamentacion de que la tortura es mala,
sino lo que se dijo es que la tortura debido a su crueldad e inhumanidad no es util en la
recoleccion de la prueba y lesiona con ello la eIectividad de la pena. Asi conIorme a
Beccaria con la tortura no se obtiene la verdad, por lo que la preocupacion de este es que se
puede colocar en vez de la tortura, acudiendo para ello a teorias de la prueba que puedan
servir para evitar la perdida de eIectividad, luego de la eliminacion de la tortura
204
. Sin
dejar de tomar en cuenta la importancia que tienen las argumentaciones de caracter
utilitarista para Beccaria, debe decirse que la critica de Naucke es excesiva, puesto que de
los textos arriba transcritos, se aprecia que no Ialtan las consideraciones humanitarias en la
critica a la tortura.
La prohibicion de la tortura de acuerdo al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no admite excepciones, siendo absoluta, no pudiendose justiIicar la misma bajo
ninguna razon
205
. No puede por ello admitirse la tortura con la necesidad de obtener
inIormacion para prevenir hechos de gravedad o para el esclarecimiento de un determinado

acusado, para descubrir sus complices, v es cierto de que todos los dias se descubren por
este medio cruel. Todo el mundo aborrece el tormento antes de la conviccion del crimen,
pero en un criminal se necesita a mas este tormento para arrancarle, ademas de la
confesion de sus complices v el medio de cogerlos, la indicacion de las pruebas para
convencerlos. La pena del crimen esta fustificada por la necesidad de evitar otros. luego si
el crimen es de naturale:a a que se le pueda suponer complices, como los robos v
asesinatos cometidos por atropellamiento, v que, ni los testigos ni las pruebas bastan para
desenredar el hilo de la complicidad, el tormento sera fusto, como otra cualquiera pena v
por la misma ra:on. Indica ademas Diderot: 'Considerese que unos cuantos minutos de
tormento que se haga padecer a un malvado (convicto), pueden salvar la vida de cien
inocentes que van a perecer entre las manos de sus complices, v el tormento parecera
(entonces) un acto de humanidad Citado en: Beccaria, op. cit., Heliasta, pp. 93-94.
Argumentaciones similares a estas encontramos aun hoy dia, por ejemplo al discutirse si se
puede torturar a un sospechoso para que inIorme donde se encuentra la persona secuestrada.
Es claro que ello se opone al principio de dignidad de la persona humana, que no admite en
ningun caso la practica de la tortura.
204
CI. Naucke. Die Modernisierung..., pp. 48-49.
205
En este sentido indica Antonio Blanc: 'Ni el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles v Politicos, ni el art. 15 de la Convencion Europea de Derechos Humanos, ni el art.
27 de su homologa americana, contemplan la posibilidad de derogar la prohibicion de la
tortura v otros malos tratos en casos excepcionales, dado su caracter absoluto`. Blanc
Altemir, op.cit., p. 331.
59
delito grave
206
. En Alemania el caso seguido en contra de Daschner, Vicepresidente de la
Policia de FrancIort del Meno, desato una gran polemica. En septiembre de 2002 habia sido
secuestrado un nio de once aos, hijo de un banquero, siendo el responsable detenido por
la policia, pero sin que se supiera el paradero del nio. En la maana del primero de octubre
de 2002 Daschner amenazo al detenido con aplicar la tortura si no revelaba en que lugar
estaba el nio. Como consecuencia de ello la persona detenida indico donde estaba
escondido este, quien, sin embargo, habia sido muerto poco despues del secuestro. Luego
de que el caso Iue conocido en Iebrero de 2003 se desato una gran discusion en Alemania,
en donde la doctrina en general rechazo la posibilidad de una autorizacion de la tortura en
ese caso, lo mismo que se pudiera dejar de penar a Daschner, aunque no Ialtaron deIensores
de este, principalmente en el ambito policial. En deIinitiva Daschner Iue condenado en
octubre de 2004, aunque no a una pena privativa de libertad eIectiva, sino a una pena de
multa (10,800 euros), suspendiendose condicionalmente la pena privativa de libertad
207
.

206
En este sentido indica WinIried Hassemer: 'Quien, por efemplo, autori:a la tortura en
un caso de toma de rehenes, en el cual el rehen inocente puede ser rescatado mediante la
obtencion coactiva del lugar en que se halla por parte de un coautor detenido, ha
abandonado la prohibicion de la tortura. Hassemer, WinIried. Critica al derecho penal de
hoy (Traduccion: Patricia ZiIIer). Buenos Aires, Ad-hoc, 1998, pp. 89-90. Sobre la
prohibicion absoluta de la tortura: Ferrajoli. Principia iuris, T. II. pp. 320-321.
207
Sobre este caso: Roxin, Claus. Kann staaatliche Folter im AusnahmeIllen zulssig oder
wenigstens straIlos sein? En: Menschengerechtes StraIrecht. FestschriIt Ir Albin Eser zum
70. Geburtstag, Munich, Verlag C.H. Beck, 2005, pp. 461-472; Baumann, Susanne. Der
'Fall Daschner. Deutschen Institut Ir Menschenrechte (Compilador). En: Jahrbuch
Menschenrechte 2006. FrankIurt am Main, Suhrkamp, 2005, pp. 322-326; Ambos, Kai. Del
tormento, p. 165, nota al pie 6. Seala Elias Neuman: 'Hav planteos que efectuan
funcionarios policiales partidarios de torturar, aunque mal no fuera, por lo que podria
encuadrarse en una suerte de estado de necesidad. El empleo me fue planteado hace
algunos aos, por varios policias, durante una conferencia que di en la Procuraduria de
Xalapa, en Jeracru: v, palabra mas o menos indicaba. Si una nia resulta secuestrada
para pedir rescate v la policia logra detener a uno de los autores del secuestro extorsivo,
es mefor torturarlo de inmediato para que seale, de este modo, donde se encuentra esa
nia, pues podria ser muerta por los otros secuestradores temerosos de la delacion.
Resulto inutil explicar que bastaba torturar en un caso para que ello se diera por admitido
v se generali:aba. Que se trataba de un acto inhumano v degradante para el torturado v
aun para el torturador v que la lev se aplicaba ante cualquier caso de tortura sin
excepcion. Fue inutil'`. Neuman, Elias. Los que viven del delito y los otros. La
delincuencia como industria. Bogota, Temis, 2005, pp. 101-102. Se ha sostenido por
algunos, como Kai Ambos, que aunque no se puede considerarse justiIicada la tortura en
60
Con respecto a este caso debe decirse que la prohibicion de la tortura es absoluta, no
pudiendo hacerse excepciones a ella, ya que en deIinitiva se trata del respeto de la dignidad
humana, la que se ve gravemente aIectada tanto con la practica de la tortura, como con la
amenaza de ella.
Con posterioridad los atentados del 11 de septiembre de 2001 se ha empezado a
discutir, especialmente en los Estados Unidos de America, si debe establecerse excepciones
a la prohibicion de los malos tratos y la tortura en la lucha en contra del terrorismo
208
.
Desde hace bastante tiempo se ha discutido a partir de la hipotesis de la bomba de tiempo a
punto de estallar y de causar una gran cantidad de muertes, si deberia admitirse la practica
de la tortura cuando es la unica manera para obtener la inIormacion necesaria para salvar a
civiles inocentes del ataque inminente
209
. El 5 de Iebrero de 2008 el Director de la Agencia
Central de Inteligencia (CIA), Michael Hayden reconocio por primera vez publicamente
que se habia recurrido a la tortura en tres ocasiones en contra de sospechosos de pertenecer
a Al Qaeda tras los atentados del 11-S y por el temor a nuevos atentados. Al respecto
Amnistia Internacional ha criticado que se ha utilizado la tecnica de la asIixia simulada en
contra de presos de Guantanamo y en carceles secretas
210
. Por otro lado, se aIirma que el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos de America autorizo en 2003 al Pentagono
la utilizacion de ciertos metodos para interrogar a los detenidos de Al Qaeda en la lucha en
contra del terrorismo, para lo cual se justiIico que el Presidente George Bush en tiempos de
guerra tenia poderes plenipotenciarios para obviar las leyes Iederales e internacionales que
prohiben la tortura
211
. Se seala que al respecto Iue redactado un memorando por John Yoo,

ningun caso, ello no excluya que se pueda sostener que hay una causa de exculpacion.
Ambos, Kai. Del tormento, pp. 164-167.
208
CI. Amnesty International, op. cit., p. 80; Teretschenko, Michel. Sobre el buen uso de la
tortura. Madrid. Editorial Popular, 2009.
209
Sobre el escenario de la bomba de tiempo vease: Chan, Gustavo. 'Escenario de la
bomba de tiempo a punto de explotar y otros artilugios para la supresion de los derechos
Iundamentales. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 25, 2008, pp. 109-113;
Teretschenko, Michel, op. cit., pp. 77-89.
210
El Pais (periodico), 23-4-2008.
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Amnistia/retrata/tortura/waterboarding/elpepusoc/
20080423elpepusoc2/Tes.
211
Vease la critica de Ferrajoli, L. El Derecho Penal del enemigo y la disolucion del
Derecho Penal. En Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 69, 2006, pp. 18-19; Ferrajoli.
Principia iuris, T. II, pp. 320-322. Una critica a la posicion de los Estados Unidos de
61
numero dos de la OIicina de Consejo Legal del Departamento de Justicia. Se dice que entre
las tacticas que Yoo no consideraba torturas estaba la privacion de sueo o amenazar con
perros a los detenidos, asi como encapucharlos y tenerlos de cuclillas durante tiempo
indeIinido
212
.
John Yoo ha deIendido que debe distinguirse entre la tortura y el interrogatorio
coercitivo, el que considera que no esta prohibido por el derecho estadounidense. Seala
que un lider se equivocaria moralmente si escogiera permitir la muerte de miles de civiles
en vez de considerar aplicar un interrogatorio coercitivo a un terrorista. Indica que no son
ciertos aquellos argumentos de que el interrogatorio coercitivo produce solamente
inIormacion irrelevante o mentiras de los terroristas, ya que existe evidencia substancial e
historica de que el interrogatorio coercitivo produce inIormacion importante. Dice que ello,
sin embargo, no debe ser sobreestimado, de modo que no debe estimarse que debe ser
utilizado en todo caso o que siempre Iunciona. Considera que el gobierno debe tener una
Ilexibilidad para tomar 'buenas decisiones en asuntos tan complejos como la politica
exterior, la seguridad nacional y la guerra, por lo que debe rechazarse las propuestas de
prohibir el interrogatorio coercitivo a terroristas. Concluye diciendo que el interrogatorio
coercitivo puede producir inIormacion de los lideres de Al Qaeda, que puede servir a los
militares, a los servicios de inteligencia y al personal de las Iuerzas de derecho a prevenir
ataques Iuturos
213
.

America con respecto a la tercera Convencion de Ginebra en: Hippler. J. FreiheitsbegriII,
'Krieg gegen Terror und Menschenrechte in der Aussenpolitik der Busch-Administration.
En: Jahrbuch Menschenrechtre 2006. FrankIurt am Main, Suhrkamp, 2005, pp. 130-137.
212
El Pais (periodico), 3-4-2008. En:
http://www.elpais.com/articulo/internacional/Gobierno/EE/UU/autorizo/2003/aplicar/tortur
a/elpepiint/20080403elpepiint12/Tes. Indica Ronald Dworkin: 'Que es lo que se
considera como tortura es materia de controversia. Al parecer la Administracion niega la
condicion de tortura a ciertas practicas horribles, como verter un chorro continuo de agua
sobre la cabe:a de un prisionero encapuchado de modo que tenga la sensacion de que se
esta ahogando. Dworkin, R. La democracia posible (Traduccion: Ernest Weikert Garcia).
Barcelona, Paidos, 2008, p. 42.
213
Yoo, J. War by Other Means. An Insider s Account oI the war on terror. Nueva York,
Atlantic Monthly Press, 2006 pp. 165-203. Vease la critica de Ferrajoli, quien dice:
'Naturalmente, las torturas no aparecen llamadas por su nombre. Se las califica de
abusos, para no admitir oficialmente el crimen`. Ferrajoli. El Derecho Penal del enemigo
y la disolucion del Derecho Penal. p. 19. Indica Ronald Dworkin: 'No obstante, la tortura
tambien se utili:a como una tactica en la defensa de la seguridad. Alberto Gon:ale:, que
62
La pretension de apartarse de los protocolos de Ginebra en cuanto al trato de los
prisioneros de guerra ha sido deIendida en los Estados Unidos de America, en donde se ha
sealado que los mismos nunca han garantizado el trato adecuado a los norteamericanos
que han sido hechos prisioneros por otras Iuerzas, lo que era la pretension de los Estados
Unidos al suscribir esos protocolos. Se ha alegado que contrario a lo que se dice por
algunos, debe garantizarse la reciprocidad, de modo que si las otras Iuerzas, por ejemplo los
grupos terroristas, no pretenden ajustarse a las reglas de los protocolos de Ginebra, no hay
que actuar de acuerdo con las mismas
214
. Sealan que los limites al interrogatorio de los
prisioneros que se establecen en los protocolos de Ginebra no deben regir. Indican que en
los protocolos se trata de garantizar el derecho de los presos a los secretos militares de su
pais, lo que no existe con respecto a los terroristas, ya que estos no tienen derecho a guardar
sus secretos. Indican que tampoco es una solucion tratar a los terroristas presos como
civiles a los que se les aplica la justicia penal comun, ya que las reglas que gobiernan un
conIlicto armado sin diIerentes de aquellas aplicables a la justicia penal
215
.
Michael Walzer llega a justiIicar 'medidas extremas o 'manos sucias, en contra de
los terroristas cuando existe la amenaza inminente de la extincion politica y Iisica
216
. Indica

fue fiscal general en la Administracion Bush, expuso en las audiencias de su confirmacion
que el interrogatorio coercitivo, que puede incluir diversos grados de tortura, constituve
una herramienta particularmente efectiva para descubrir informacion que puede ser
necesaria para salvar vidas norteamericanas. Esta afirmacion es controvertida. muchos
expertos en interrogatorios creen que la informacion obtenida mediante tortura casi
siempre es inutil. Ahora bien, lo que debemos preguntarnos, no obstante, es si la tortura
violaria los derechos humanos incluso aunque Gon:ale: estuviera en lo cierto. La
respuesta es que si lo haria, porque precisamente la finalidad de la tortura no solo es
daar, sino destruir la capacidad que un ser humano tiene de decidir por si mismo que es
lo que su lealtad v sus convicciones le permiten hacer`. Dworkin, R. La democracia
posible, p. 57. Vease ademas: Chomsky, N. Estados Iallidos (Traduccion: Gabriel Dols).
Barcelona, Ediciones BSA, 2007, pp. 52-58.
214
En el Derecho Internacional Humanitario, lo mismo que en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, no rige el principio de reciprocidad, de modo que Estado no puede
justiIicar su incumplimiento con base en el incumplimiento de otro Estado o del grupo
combatiente en el conIlicto internacional o interno. Sobre ello: Cruz Prados, A. La razon de
la Iuerza. Concepto y justicia en la Guerra. Madrid, Pearson, 2004, pp. 115-122.
215
Cassey/Rivkin. Rethinking the Geneva Convention. En: Greemberg, K. (Editora). The
torture debate in America. Nueva York, Cambridge, 2006, pp. 203-213.
216
CI. Walzer. ReIlexiones sobre la guerra (Traduccion: Carme Castells/Claudia
Casanova). Barcelona, Paidos, 2004, pp. 65, 73-74. Una critica a lo sostenido por Walzel
en: Teretschenko, op. cit., pp. 102-106.
63
que la represion y las represalias no deben repetir los males del terrorismo, lo que signiIica
que estas deben dirigirse contra los propios terroristas, nunca contra las personas en nombre
de las cuales los terroristas aIirman actuar
217
. Sin embargo, admite que en situaciones
extremas pueden llegar a estar justiIicadas las muertes de inocentes, cuando esta en juego la
extincion de la comunidad. Llega, por ejemplo, a justiIicar los bombardeos britanicos a
ciudades alemanas en 1940 y 1941, aunque no con posterioridad, ya que estaba claro que
Alemania no podia ganar la guerra
218
. Indica que bien entendida la emergencia suprema
consolida la normalidad de los derechos, garantizandoles la posesion de la mayor parte, con
diIerencia del mundo moral
219
.
Alan Dershowitz, conocido como deIensor de los derechos civiles, llego a deIender en
los Estados Unidos de America que la prohibicion de la tortura en el caso de la amenaza del
estallido de una bomba es poco realista, ya que la policia acudira en deIinitiva a la misma.
Por ello propone regularla a traves de un proceso judicial, de modo que las autoridades
judiciales deberian solicitar a un juez la autorizacion judicial, que estableciera limites en
cuanto a la persona que seria tortura, los limites a la tortura y la duracion del dolor
permitido
220
. La propuesta de Dershowitz es criticada desde posiciones mas radicales por

217
CI. Walzer, op cit., p. 79.
218
CI. Walzer, op. cit., pp. 65-66.
219
CI. Walzer, op. cit., p. 69.
220
Dershowitz. Why Terrorism Works. Understanding the treat, responding to the
challenge. New Haven/London, Yale University Press, 2002, pp. 131-163. Un comentario a
la posicion de Dershowitz en: IgnatieII, M. Etica y politica en los tiempos del terror.
Madrid, 2005, pp. 184-190, el que no es claro en sus posiciones y parece pronunciarse en
contra con base en criterios utilitaristas, por ejemplo: 'La tortura expone a los agentes de
los estados democraticos al maximo peligro moral. El argumento mas convincente para
una absoluta prohibicion de la tortura fisica en oposicion a la coaccion) en toda
circunstancia, esta relacionado precisamente con esa cuestion del peligro moral. Nadie
deberia tener que decidir cuando se fustifica o no la tortura, v nadie deberia ordenar
llevarla a cabo. La prohibicion absoluta es legitima porque en la practica tal prohibicion
libera a los funcionarios publicos del Estado de la carga de tener que hacer elecciones
intolerables, que infligen un dao irremediable tanto en nuestros enemigos como en ellos
mismos, en los que estan encargados de nuestra defensa` (187). Indica ademas: 'La
tortura cuando la comete un Estado, expresa que en ultima instancia el Estado cree que
puede prescindir de los seres humanos (p. 189). Agrega ademas reIiriendose al Estado de
Derecho: 'Los terroristas tratan de quitarle la mascara del derecho para revelar la esencia
nihilista de la coercion que lleva dentro, v nosotros tenemos que demostrarnos a nosotros
mismos, v a las poblaciones cuva lealtad intentamos conseguir, que el Estado de derecho
no es una mascara sino la verdadera imagen de nuestra naturale:a` (p. 190). Sin embargo,
64
John Yoo, el que seala que los jueces son buenos para juzgar lo que ha pasado, pero no
para valorar lo que puede pasar en el Iuturo
221
.
En Alemania desde mediados de los aos noventa del siglo pasado el proIesor de
Derecho Constitucional WinIried Brugger venia discutiendo la posibilidad de la practica de
la tortura en casos limite. Ya en 1994 habia presentado a sus alumnos un examen en el que
preguntaba si el Estado estaba autorizado a torturar. El ejemplo que puso es el caso en que
el terrorista es capturado una hora despues de haber comunicado a la policia la colocacion
de una bomba y quedan cuatro horas para que la misma sea desactivada. La pregunta es si
la policia estaba autorizada para la practica de la tortura para obtener el codigo de
desactivacion. De acuerdo con Brugger el Estado no solamente esta autorizado a la practica
de la tortura, sino incluso es su obligacion cuando las circunstancias lo exigen. Indica que
la prohibicion de la practica de la tortura lleva a situaciones injustas y a deIender la
dignidad de un terrorista en contra de la vida de cientos de personas
222
.
Por otro lado, el 5 de mayo de 2004 el proIesor de la Universidad del Ejercito de
Munich el historiador Michael WolIIsohn en una entrevista televisiva aIirmo que como una
Iorma de combate en contra del terrorismo, la practica o la amenaza de la tortura la
consideraba como legitima. Esto que provoco en general un gran rechazo en Alemania
223
.

sostiene que si Iuera verdad que los metodos de interrogacion utilizados por los Estados
Unidos luego del 11 de septiembre de 2001 hayan sido solamente la privacion del sueo, la
luz o la oscuridad permanente, los ruidos para desorientar y el aislamiento, de modo que los
interrogatorios se hubieran mantenido libres de abusos o crueldad Iisica, se estaria mas bien
ante una coaccion y no ante una tortura, que podria ser justiIicada como un mal menor. Con
todo advierte que ha habido muertes no explicadas en centros de interrogatorio y no se sabe
mucho de lo que le esta ocurriendo a los prisioneros hechos en AIganistan y en los rastreos
antiterroristas en Pakistan o en las operaciones llevadas a cabo en Irak tras el conIlicto,
unido a las acusaciones de que se ha entregado sospechosos de terrorismo a los servicios
secretos de Egipto, Jordania, Marruecos y otros paises, donde es probable que la
supervision de los metodos de interrogatorio, tanto por parte de los medios de
comunicacion como por el poder judicial, sea muy somera. IgnatieII, op. cit., pp. 182-183.
Una critica a lo sostenido por Dershovitz en: Teretschenko, op. cit., pp. 94-102.
221
Yoo, op. cit., pp. 200-201.
222
Brugger. May Government Ever Use Torture? Two Responses From German Law. En:
The American Journal oI Comparative Law, 48 Am. J. Comp. L. 66, 2000. La posicion de
Brugger ha sido en general rechazada por la doctrina alemana. Vease: Bielefeldt, H., op. cit.,
pp. 60-62; Klingst, op. cit., pp. 286-291.
223
http://www.sueddeutsche.de/deutschland/artikel/54/32022;
http://www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,299381,00.html.
65
La prohibicion de la tortura es absoluta, no pudiendo justiIicar la misma bajo ninguna
razon. No puede por ello justiIicarse la tortura con la necesidad de obtener inIormacion
para prevenir hechos de gravedad o para el esclarecimiento de un determinado delito
grave
224
. Esta prohibicion absoluta es establecida en el articulo 2 inciso 2) de la
Convencion de la ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes y en el articulo 5 de la Convencion Americana para prevenir y sancionar la
tortura.
En diversas resoluciones la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enIatizado
que aun en situaciones de grave perturbacion social por la practica de ataques terroristas
llega a justiIicar la practica de la tortura. Ello tiene gran importancia, ya que en
Latinoamerica las desapariciones Iorzadas y la practica de la tortura Iueron realizadas
durante la vigencia de la doctrina de la Seguridad Nacional, tal y como se indico arriba.
Se dijo, por ejemplo por la Corte Interamericana en sentencia del 30 de mayo de
1999 (Caso Castillo Petruzzi y otros):

'89. La Corte no esta facultada para pronunciarse sobre la naturale:a v gravedad de
los delitos atribuidos a las presuntas victimas. Toma nota de las alegaciones del
Estado acerca de esos puntos v manifiesta, como lo ha hecho en ocasiones
anteriores, que un Estado tiene el derecho v el deber de garanti:ar su propia
seguridad, aunque debe efercerlos dentro de los limites v conforme a los
procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad publica como los derechos

224
En este sentido indica WinIried Hassemer: 'Quien, por efemplo, autori:a la tortura en
un caso de toma de rehenes, en el cual el rehen inocente puede ser rescatado mediante la
obtencion coactiva del lugar en que se halla por parte de un coautor detenido, ha
abandonado la prohibicion de la tortura`. Hassemer. Critica al Derecho Penal de hoy, pp.
89-90. Indica Antonio Blanc: 'Ni el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles v
Politicos, ni el art. 15 de la Convencion Europea de Derechos Humanos, ni el art. 27 de su
homologa americana, contemplan la posibilidad de derogar la prohibicion de la tortura v
otros malos tratos en casos excepcionales, dado su caracter absoluto`. Blanc Altemir La
violacion de los derechos humanos Iundamentales como crimen internacional. Barcelona,
1990, p. 331. Vease ademas: BieleIeldt, H. Die Absolutheit des Folterverbots. ber die
Unabwgbarkeit der Menschenwrde. En: Jahrbuch Menschenrechtre 2006. FrankIurt am
Main, Suhrkamp, 2005, pp. 59-65; Klingst, M. Das Folterverbot verteidigen! En: Jahrbuch
Menschenrechte 2007. FrankIurt am Main, 2006, pp. 286-291; Fritzsche, P.
66
fundamentales de la persona humana. Obviamente, nada de esto conduce a fustificar
la violencia terrorista --cualesquiera que sean sus protagonistas-- que lesiona a los
individuos v al confunto de la sociedad v que merece el mas energico recha:o.
Ademas, la Corte recuerda que su funcion primordial es salvaguardar los derechos
humanos en todas las circunstancias

Se agrega mas adelante:

204. Tal como lo ha sealado este Tribunal, esta mas alla de toda duda que el
Estado tiene el derecho v el deber de garanti:ar su propia seguridad. Tampoco puede
discutirse que toda la sociedad padece por las infracciones a su orden furidico. Pero
por graves que puedan ser ciertas acciones v por culpables que puedan resultar los
reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda efercerse sin limite
alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcan:ar sus
obfetivos, sin sufecion al derecho o a la moral. Existe un amplio reconocimiento de la
primacia de los derechos humanos, que el Estado no puede desconocer sin
violentar

Con respecto a la prohibicion absoluta de la tortura, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Tibi vs. Ecuador, resuelto en sentencia de 7 de septiembre de 2004:

143. Existe un regimen furidico internacional de prohibicion absoluta de
todas las formas de tortura, tanto fisica como psicologica, regimen que
pertenece hov dia al dominio del ius cogens. La prohibicion de la tortura es
completa e inderogable, aun en las circunstancias mas dificiles, tales como
guerra, amena:a de guerra, lucha contra el terrorismo v cualesquiera otros
delitos, estado de sitio o de emergencia, conmocion o conflicto interior,

Menschenrechte. Munich y otros, Schningh, 2004, p. 52; Grabenwarter, op. cit, Par. 20,
No. 16.
67
suspension de garantias constitucionales, inestabilidad politica interna u otras
emergencias o calamidades publicas
225
.

Con respecto a la epoca actual se hizo mencion antes a la Doctrina de la Seguridad
Ciudadana, la que lleva a que por las vias de hecho se torture a los presuntos delincuentes,
ello con la participacion o tolerancia de la policia
226
. Es claro que Latinoamerica tiene un
pasado muy triste de desapariciones y practica de la tortura, que queda descrito en el caso
Pinochet
227
y en diversas resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por otro lado, en la lucha en contra de la delincuencia no se han dejado de utilizar
las practicas de tortura que se utilizaron en el combate de la guerrilla y de la oposicion
politica. Ello ha llevado a que en Latinoamerica grupos paramilitares den muerte con
Irecuencia a nios de la calle, no sin antes torturarlos. Sobre ello es importante mencionar
los hechos resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del
caso Jillagran Morales v otros, conocido como 'de los nios de la calle
228
.
No puede desconocerse que la tortura Iisica no ha sido eliminada totalmente de la
practica policial costarricense. Asi se han acusado casos de tortura policial en los ultimos
aos. Se agrega a ello que la tortura psiquica desarrollada por la policia Iue en general
tolerada por los tribunales hasta la entrada en Iunciones de la Sala Constitucional
costarricense en 1989. Incluso hoy dia se ha reclamado, no sin razon, como se dijo antes
229
,
que la ineIicacia de la prueba derivada de la recibida con quebrantos constitucionales no se
ha decretado en ocasiones atendiendo a la importancia del asunto, o sea utilizando al
principio de proporcionalidad en sentido contrario al que deberia tener, es decir

225
Vease tambien: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Maritza Urrutia vs.
Guatemala, sentencia de 27 de noviembre de 2003, No. 103; caso de los hermanos Gomez
Paquiyauri vs. Peru, sentencia de 8 de julio de 2004, No. 112; sentencia de 25 de noviembre
de 2004 (caso Lori Berenson Mejia vs. Peru), No. 100; sentencia de 11 de mayo de 2007
(caso Bueno Alves vs. Argentina), No. 76-77.
226
CI. capitulo III, No. 3.13 de este libro.
227
CI. Garcia Aran, Mercedes/Lopez Garrido, Diego (Editores). Crimen internacional y
jurisdiccion universal. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, Gallardo, Elio (Editor). Pinochet
procesado. San Jose, Editorial Nueva Decada, 1999.
228
Sentencia del 19 de noviembre de 1999. CI. BeloII, Mary: Caso Villagran Morales y
otros (Caso de los nios de la calle). En: Doctrina Penal (Argentina), 1999b) pp. 645-704.
229
Vease: capitulo II, No. 2.1.
68
desvirtuando el caracter limitador de las injerencias estatales en los derechos Iundamentales
del imputado que tuvo desde sus origenes dicho principio
230
.

4.8.PROHIBICIN DEL 1URAMENTO DEL IMPUTADO

El derecho de abstencion de declarar se ha llegado a reconocer como un derecho
humano por el derecho internacional de los derechos humanos
231
. Asi, por ejemplo, el Art.
8.2.g) de la CADH establece: 'El derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni
a declararse culpable
232
. El derecho del imputado de abstenerse de declarar esta previsto
expresamente por el Art. 36 de la Constitucion Politica de Costa Rica.

230
En relacion con la tortura es inaceptable el Art. 181 parraIo 2) del Codigo Procesal
Penal de Costa Rica, que, aunque prohibe la tortura, acepta la utilizacion de lo obtenido a
traves de una tortura cuando beneIicia al torturado. CI. Llobet Rodriguez. Proceso penal
comentado, pp. 321-323. Una Iuerte critica a dicho articulo vease en: Armijo. EnIoque
procesal de la ley de justicia penal juvenil San Jose, ILANUD y otros, 1997, p. 43, quien
interpreta que se trata de una autorizacion de la tortura. Vease mi posicion critica en: CI.
Llobet Rodriguez. La reIorma..., p. 97, nota al pie 165, en la que estimo que aunque no deja
de estar en principio prohibida la tortura, la norma implica un Iomento de la misma,
contraria al principio de dignidad de la persona humana. Sin embargo, la Sala
Constitucional costarricense, por votacion mayoritaria, en el voto 6511-2002 del 3 de julio
del 2002 resolvio que el Art. 181 parraIo 2) del C.P.P es conIorme a la Constitucion
Politica.
231
Con respecto al signiIicado del derecho de abstenerse de declarar: Llobet Rodriguez.
Proceso penal comentado, pp. 246-249.
232
En lo atinente a la jurisprudencia interamericana es criticable lo resuelto por la Corte
Interamericana en sentencia del 30 de mayo de 1999 (Caso Castillo Petruzzi), en la que no
estimo como quebrantado el derecho de abstencion de declarar, no obstante los malos tratos
que se tuvo por probados, entre ellos la declaracion de algunos imputados mientras se les
mantenia encapuchados y amarrados, la Ialta de comunicacion previa con el deIensor y que
no se mostraron las pruebas de cargo (Vease 86.16 y 86.30). Dijo la Corte: '167. La Corte
considero probado que durante la declaracion instructiva ante el Jue: Instructor Militar
Especial se exhorto a los inculpados a decir la verdad. Sin embargo, no hav constancia de
que esa exhortacion implicara la amena:a de pena u otra consecuencia furidica adversa
para el caso de que el exhortado faltara a la verdad. Tampoco hav prueba de que se
hubiese requerido a los inculpados rendir furamento o formular promesa de decir la
verdad, lo cual contrariaria el principio de libertad de aquellas para declarar o abstenerse
de hacerlo. Sin embargo, debe resaltarse que la Corte reconocio que la practica realizada
de presentar a declarar a los imputados vendados y encapuchados, amarrados o
engrilletados era violatoria al derecho a la integridad corporal (No. 192). Sin embargo, en el
caso Cantonal Benavides, resuelto por la Corte Interamericana por sentencia del 18 de
69
Del derecho de abstencion de declarar se deriva en primer lugar la necesidad de que
el imputado sea advertido sobre dicho derecho, resultando que si hace ejercicio del mismo
ello no puede ser tomado en su contra
233
. Igualmente es necesario que se le inIorme
previamente de que se le acusa para que pueda decidir si declara o no
234
. Por otro lado,
como otro aspecto del derecho de abstencion de declarar debe considerarse la prohibicion
de que el imputado sea juramentado cuando se decide a declarar
235
.
Con relacion con la prohibicion de juramentacion del imputado se discute si el
imputado tiene derecho a mentir cuando declara. En ello existe una diIerencia importante
entre los diversos sistemas juridicos. Por ejemplo en los Estados Unidos de America el
imputado que decide declarar lo hace como testigo
236
, siendo juramentado al rendir
declaracion, cometiendo un delito si Ialta a la verdad
237
. En el sistema continental europeo,
parte de las luchas de la doctrina de la ilustracion Iueron en contra del juramento al
imputado. Es interesamente que mientras en el Derecho anglosajon la preocupacion era el

agosto del 2000, la misma establecio una relacion entre la declaracion obtenida mediante
tortura y la violacion al derecho de abstencion de declarar (No. 132-133).
233
Art. 92 parraIo 2) del Codigo Procesal Penal de Costa Rica En este sentido indica la
Comision de Derechos Humanos de la ONU en las observaciones Iinales relativas a Irlanda,
dadas el 24 de julio del 2000 (A/55/40,paras. 422-451): '(...) Inquieta que, en determinadas
circunstancias reguladas por la citada lev (Lev de delitos contra el Estado), el hecho de no
contestar a las preguntas que se hagan al detenido pueda considerarse una prueba de
pertenencia a una organi:acion proscrita.
234
Arts. 92 y 95 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. CI. Llobet Rodriguez. Proceso
penal comentado, pp. 245-250..
235
Art. 96 parraIo 1) del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. CI. Llobet Rodriguez.
Proceso penal comentado, pp. 250-251.
236
En el sistema anglosajon se considera que el acusado en el juicio oral no debe ser
preguntado si desea declarar o abstenerse de hacerlo, ya que se estima que ello supondria
una presion inadmisible. Para que el imputado declare debe ser llamado por la deIensa
como testigo, debiendo ser juramentado. CI. Damaska, Las caras de la justicia y el poder
del Estado. Analisis comparado del proceso penal (Traduccion: Andrea Morales Vidal).
Santiago de Chile, Editorial Juridica de Chile, 2000, p. 219.
237
En la practica de los Estados Unidos de America el imputado es raramente perseguido
por Ialtar a la verdad en su declaracion, ya que la Fiscalia en el caso de haber obtenido una
condenatoria se conIorma con la misma, maxime que rige el principio de oportunidad en la
persecucion penal, por lo que no tiene la obligacion de iniciar un nuevo proceso en contra
de quien Iue condenado. En este sentido indica Damaska que 'Todos los dias los tribunales
angloamericanos sentencian a acusados en causas penales que han testificado clamando
su inocencia, pero muv rara ve: los acusan de perfurio. Aunque puede decirse que el
70
derecho de abstencion de declarar, en el sistema continental europeo era la prohibicion del
juramento, lo mismo que el combate en contra de la tortura. Todo ello ha llevado a discutir
en el Derecho conIorme al sistema continental europeo, dentro del cual se encuentran los
paises latinoamericanos, si existe una obligacion de decir verdad por parte del imputado. La
Sala Constitucional costarricense ha dicho en diversas resoluciones que no existe un
derecho constitucional del imputado a mentir cuando decide no abstenerse de declarar
238
La
doctrina, sin embargo, tiende a considerar que no existe una obligacion del imputado de
decir la verdad
239
. Lo anterior tiene importancia con respecto a la medicion de la pena, por
cuanto en ocasiones se ha dicho que la mentira del imputado durante su declaracion hace
que deba imponersele una pena mayor
240
. Sin embargo, tal criterio seria contrario al
principio de culpabilidad, que implica que la pena no puede superar el grado de
culpabilidad del imputado en relacion con el hecho delictivo cometido
241
, no pudiendo por
ello agravarse la pena por circunstancias posteriores a dicho hecho, como seria el
comportamiento del imputado durante el proceso penal. Este criterio no es incompatible
con lo dicho por la Sala Constitucional costarricense, puesto que del hecho de que no exista
un derecho constitucional del imputado a mentir, no puede deducirse que exista una
obligacion de decir verdad. Importante es que, en el caso costarricense, a diIerencia de lo
que ocurre en el Derecho anglosajon, no existe norma que indique que el imputado deba
decir la verdad. Inclusive se le exime del juramento al respecto, todo como consecuencia no
tanto del derecho de abstenerse de declarar, sino mas bien de la consideracion de la
posicion que ocupa dentro del proceso, no siendo exigible que ante el peligro de la
condenatoria y las consecuencias que para su vida Iutura representaria, se le obligue a decir
la verdad
242
.

castigo por perfurio se halla tacitamente incorporado en la (mas dura) sentencia, rara
ve: es el proposito expreso del fue:. Damaska, Mirjan R., op. cit., p. 225.
238
Votos 6359-94; 406-94, 7498-98 del 21-10-98. Vease tambien: Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, votos 492-98 del 22-5-1998 y 637-2001 del 29-6-2001.
239
CI. Ferrajoli. Derecho y razon, p. 608; Cruz. La deIensa penal y la independencia
judicial en el Estado de Derecho, pp. 121-124; Rogall, op. cit., pp. 52-54.
240
En contra de la posibilidad de agravar la pena: Roxin, C.: StraIverIahrensrecht, Par. 25,
III 3.
241
Art. 39 de la Constitucion Politica de Costa Rica.
242
Asi: Tribunal de Casacion Penal de Costa Rica, votos 363-2000 del 12-5-2000; 540-
2002 del 18-7-2002.
71
Sin embargo, ello no excluye que si miente no pueda realizar conductas que reunan
los caracteres de tipicas, antijuridicas y culpables, puesto que no tiene un derecho a cometer
delitos, por ejemplo a oIrecer testigos Ialsos
243
.
Beccaria se pronuncia porque se prohiba la juramentacion al imputado. Indica:
'Una contradiccion entre las leves v los sentimientos naturales del hombre nace de los
furamentos que se piden al reo sobre que diga sencillamente la verdad cuando tiene el
mavor interes en encubrirla, como si el hombre pudiese furar de contribuir seguramente a
su destruccion. como si la religion no callase en la mavor parte de los hombres cuando
habla el interes...
244
. Dicha idea se puede relacionar, como se dijo, con el derecho de
abstenerse de declarar
245
, de origen anglosajon
246
, aunque debe reconocerse, como se dijo,
que en el mismo no se tiende a reconocer el derecho del imputado a declarar sin juramento.

4.9.DERECHO DE ABSTENCIN DE DECLARAR Y VIGENCIA DEL
PRINCIPIO DE LIBERTAD EN LA VALORACIN DE LA PRUEBA EN
BECCARIA?

A pesar de que Beccaria se pronuncio por la prohibicion del juramento de declarar,
dijo reIiriendose al imputado y no solamente al testigo: 'Aquel que en el examen se
obstinase, no respondiendo a las preguntas que se le hicieren, merece una pena
determinada por las leves, v pena de las mas graves que entre ellas se hallaren para que

243
Vease voto 768-99 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
244
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 18, p. 59.
245
Asi: Rogall, op. cit., pp. 89-90.
246
El derecho de abstenerse de declarar Iue recogido en la Declaracion de Derechos del
Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776, en la que se indico que no puede '...
obligarsele (al acusado) a testiIicar contra de si mismo... (VIII). En: Peces Barba y otros
(Editores), op. cit., p. 103. Posteriormente Iue previsto al aprobarse la V enmienda a la
Constitucion Federal de los Estados Unidos de America el 15 de diciembre de 1791, en la
que se dispuso: '... no podra obligarse a nadie a que en causa criminal declare en contra de
si mismo.... En: Peces-Barba y otros (Editores), op. cit. p. 117. Entre los antecedentes
anglosajones al principio se encuentran las maniIestaciones de Hobbes (1588-1679): '... es
invalido un pacto para acusarse a si mismo, sin garantia de perdon. Hobbes. Leviatan, p.
115. Con respecto a los origenes y desarrollo del derecho de abstencion de declarar en el
derecho anglosajon: Helmholz y otros. The privilege against selI-incrimination. Chicago,
The University oI Chicago Press, 1997.
72
los hombres no burlen asi la necesidad del efemplo que deben al publico...
247
. Dicha
expresion se hace en particular con respecto al imputado, puesto que antes de ello a lo que
habia hecho reIerencia era a la prohibicion de preguntas sugestivas al imputado, no
encontrandose ninguna mencion al interrogatorio al testigo.
Debe tenerse en cuenta que Beccaria, al igual que en general los otros autores de la
Ilustracion
248
, por ejemplo Montesquieu
249
, no sin contradicciones
250
, no se pronuncio
porque despues de que hubiera sido suprimida la tortura, se estableciera el sistema de libre
valoracion de la prueba, sino siguio aIerrandose a la prueba tasada. Asi continuo aIirmando
que para el dictado de la condena se requieren dos testigos contestes
251
. Indico al respecto:

247
Beccaria, op. cit, Alianza, capitulo 39, p.101.
248
En este sentido reIiriendose a la Ilustracion: Lohmann, op. cit., pp. 64-66. El derecho de
abstencion de declarar no Iue regulado en la declaracion francesa de derechos del hombre
v del ciudadano de 1789, no encontrando en general prevision en los diversos proyectos de
la misma. Excepciones a ello son el proyecto de Sr. de Boislandry (Art. 30) y el proyecto
del Sr. Gouges-Cartou (Art. 43). CI. Faure, op. cit., pp. 193 y 271. Sin embargo, debe
agregarse que Marat (1743-1793) indica que debido a que no se tiene el derecho a exigir a
un culpable la conIesion de su crimen, aun menos se tiene derecho a exigir una respuesta a
las preguntas que sean adecuadas para inculparlo. Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung,
p. 137.
249
CI. Montesquieu. El espiritu..., libro VI, capitulo XVII, quien dijo: 'Las leves que
condenan a un hombre por la declaracion de un solo testigo, son funestas para la libertad.
La ra:on exige dos, porque si un testigo afirma lo que un acusado niega, la verdad no se
descubre v hace falta un tercero. Citado conIorme a la edicion de Ediciones Universales-
Bogota, p. 13. Igualmente PuIendorI (1632-1694) dijo: 'Aunque por este medio se escapan
algunos crimenes de la vengan:a de los tribunales humanos, porque no hav mas que un
testigo, este inconveniente es menos que aquel que se estaria expuesto, si los bienes v la
vida de cada uno dependiesen de la habilidad para mentir v de la desvergen:a de un
malvado. Citado en: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 81. En el mismo sentido tambien:
Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, pp. 138-139; Marat. Plan de legislacion criminal,
p. 175.
250
Beccaria en otro apartado de libro parece pronunciarse por la libre valoracion de la
prueba, al decir que con respecto a las pruebas: '... para fu:gar el resultado mismo no se
requiere mas que un simple v ordinario buen sentido. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo
14, p. 49. Ello lleva a que algunos, como Jacomella, estimen que Beccaria deIiende la libre
valoracion de la prueba. CI. Jacomella, op. cit., pp. 87-93. En el mismo sentido: Moreno
Castillo, Asuncion, op. cit.
251
En este sentido dice Julio Maier que Beccaria: '... Parece requerir, como Montesquieu,
mas de un testigo para verificar un hecho. Maier. Derecho. Procesal Penal, T. I, p. 337.
Igual con respecto a Beccaria: Lohmann, op. cit., p. 66; Florian, Eugenio. De las pruebas
penales. Bogota (Traductor: Jorge Guerrero, Temis, T. II, 1982, pp. 235-236. Vease:
capitulo IV, No. 4.4. Sobre ello indica Gerhard Walter que 'La exigencia cardinal de la
73
'Siempre es necesario mas de un testigo, porque en tanto que uno afirma v otro niega no
hav nada cierto, v prevalece el derecho que cada cual tiene de ser creido inocente
252
. Ello
es lo que lo habria llevado a que no elimine todo tipo de presion al imputado y a que no
reconozca el derecho de abstencion de declarar, salvo en lo relativo a que la declaracion del
imputado no se dara bajo la presion religiosa que supone el juramento. El sistema en
deIinitiva, debido a las diIicultades que supondria el que existieran dos testigos contestes,
tenia que seguir dependiendo de la colaboracion del imputado en su propia prosecucion,
aunque ahora no bajo el tormento Iisico. Tengase en cuenta que el pensamiento de Beccaria
al respecto no Iue sino conIorme a los criterios que se seguian en la epoca, siendo mas bien
de avanzada su reIerencia a la Ialta de obligacion de rendir juramento, ya que la lucha de la
doctrina de la Ilustracion en contra de la tortura no estaba ligada al reclamo del derecho de
abstencion de declarar
253
. Por ello, la abolicion de la tortura no trajo consigo el
reconocimiento de este derecho, puesto que se siguio estableciendo el deber del imputado
de decir la verdad, previendose en vez de la tortura las llamadas penas por desobediencia y
por mentiras, que podian llevar a su arresto
254
.
El Codigo de Procedimientos Penales costarricense de 1910, que estuvo en vigencia
hasta 1975, no era ajeno a las presiones al imputado para que conIesara. Asi de acuerdo con
el Art. 252 se prohibia emplear cualquier tipo de coaccion o amenaza en el interrogatorio
del imputado, pero el juez le debia hacer comprender que su conIesion sincera y otras

politica fudicial del iluminismo era la legalidad absoluta de la actuacion de los fueces v
solo satisfacia esa exigencia un fue: que fuese el efecutor de la lev tambien en lo
concerniente a la comprobacion de los hechos, esto es, la famosa bouche de la loi de
Montesquieu. Pero esta exigencia solo podia ser cumplida por la teoria de las pruebas
legales, v no por la libre apreciacion, con su supuesto arbitrio fudicial (...). El tiempo no
estaba todavia maduro, para que se liberara al fue: de las ataduras legales de la teoria
positiva. Walter, Gerhard, op. cit., p. 72. Sin embargo, en otro texto Julio Maier indica:
'Beccaria pretende arremeter contra el llamado sistema de valoracion legal de la prueba.
Agrega luego: 'Es afirmacion comun de quienes comentan v valoran la obra de Beccaria
la conclusion de que el, como buen ilustrado, devoto de Montesquieu, introdufo tambien
para el Derecho Penal el sistema de libre valoracion de la prueba (Calamandrei). Qui:as
se afustaria mas a la verdad indicar que el sistema defendido por Beccaria es el de intima
conviccion o conviccion moral, propio del tribunal de furados. Maier. De los testigos,
indicios y Iormas de juicios. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues.
Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 137 y 140.
252
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 13, p. 46.
253
CI. Rogall, op. cit., pp. 89-90.
74
declaraciones Iavorables al descubrimiento de la verdad, podian merecerle indulgencia en
la medida en que la ley lo permitiese. ConIorme al Art. 255 si el imputado se negase a
contestar de una manera general o a preguntas determinadas, el juez deberia hacer saber
que con su actitud no se entorpeceria la instruccion y mas bien podria producir el resultado
de preverle algunos medios de deIensa. El Art. 265 sealaba que concluido el acto de la
declaracion se le debia hacer saber al imputado la causa de su detencion
255
.
Aun hoy dia la investigacion policial en Costa Rica, a Ialta de una policia realmente
cientiIica, sigue descansando en la conIesion del imputado y la inIormacion que suministre
en la misma, aun cuando no conste dicha conIesion en el expediente, como ocurria antes de
la entrada en Iunciones de la Sala Constitucional dicha conIesion.
Por otro lado, el testigo de la Corona
256
y el procedimiento abreviado
costarricense
257
, a cuya regulacion se tiende por el Derecho Procesal Penal, son ejemplos de
supuestos en que se preve para el que no conIiesa una situacion peor que la que se
contempla para el que si lo hace. Por ello son diIicilmente compatibles con el derecho de
abstencion de declarar. Sobre ello en lo atinente al plea bargaining del Derecho anglosajon,
que tanto ha inIluenciado al procedimiento abreviado costarricense y de otros paises
latinoamericanos, John Langbein realiza una comparacion entre el plea bargaining y la
tortura el proceso inquisitivo medieval, destacando que en ambos la Iuncionalidad del
sistema depende de la obtencion de la conIesion del imputado, para lo cual este es sometido
a una presion que hace que su voluntad no sea libre. Este vicio de la conIesion del imputado
indica se produce en el plea bargaining con la amenaza de una pena severa en caso de
no accederse a la conIesion; mientras que en el proceso inquisitivo se obtenia la conIesion
luego de haber sometido al imputado a la tortura y bajo la amenaza de suIrir de nuevo esta
si no se aceptaban como ciertos los hechos conIesados anteriormente bajo tortura
258
.

254
CI. Rogall, op. cit., p. 90; Walter, Gerhard, op. cit., pp. 68-71.
255
Sobre el Codigo de Procedimientos Penales costarricense de 1910: Mora, op. cit., pp.
15-17; Armijo. Garantias constitucionales, prueba ilicita y la transicion al nuevo proceso
penal. San Jose, Colegio de Abogados, 1997, pp. 14-17.
256
Art. 22 b) del Codigo Procesal Penal de Costa Rica CI. Llobet Rodriguez. Proceso penal
comentado, pp. 121-124. Vease: capitulo IV, No. 4.12 de este libro.
257
Arts. 373-375 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. CI. Llobet Rodriguez. Proceso
penal comentado, pp. 552-566.
258
Langbein, John. Torture and Plea Bargaining. En: The University oI Chicago Law
Review, 46, 1978, pp. 3-22; Langbein, John. Tortura y plea bargaining. En: El
75

4.10. DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO

Fundamental en un proceso penal es que se garantice el derecho de deIensa del
imputado
259
, tanto material como tecnica. El derecho a la deIensa material del imputado lo
ejerce Iundamentalmente a traves de su decision de declarar o bien de abstenerse de
declarar. Diversas normas de la CADH y otras convenciones y declaraciones de Derechos
Humanos garantizan el derecho a la deIensa material del imputado. Por ejemplo: se

procedimiento abreviado (Editores: Maier, Julio/Bovino, Alberto). Buenos Aires, Editores
del Puerto, 2001, pp. 3-29. Apoyando lo dicho por Langbein: Christie. La industria del
control del delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993, pp. 142-143; ZaIIaroni. Prologo
(En el libro de Nils Christie citado), p. 18. Sobre ello vease: Llobet Rodriguez. Garantias
procesales y seguridad ciudadana, p. 160, nota al pie 78; Llobet Rodriguez. Procedimiento
abreviado, presuncion de inocencia y derecho de abstencion de declarar. En:
Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo Proceso Penal y Constitucion. San Jose, UCI, 1998, pp. 163-
185; Llobet Rodriguez, Javier. Procedimiento abreviado en Costa Rica, presuncion de
inocencia y derecho de abstencion de declarar. En: El procedimiento abreviado (Editores:
Maier, Julio/Bovino, Alberto). Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, pp. 433-452. Una
critica diIerente al procedimiento abreviado es la hecha en Costa Rica por Luis Alonso
Salazar, quien estima como contrario al derecho de abstencion de declarar que se establezca
la aceptacion de cargos por parte del imputado como requisito para el procedimiento
abreviado. CI. Salazar Rodriguez. Suspension del procedimiento a prueba y proceso
abreviado. Un problema de constitucionalidad. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal (Argentina), No. 8, Ao 4, pp. 557-569. A Iavor del procedimiento abreviado:
Salazar Murillo, Ronald: El juicio abreviado. Entre el garantismo y la eIiciencia en la
justicia penal. San Jose, Investigaciones Juridicas, 2003.
259
En la Declaracion de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776 se
dispuso en el numeral VIII: 'Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se
pide la pena capital, el acusado tiene derecho a saber la causa v naturale:a de la
acusacion, a ser careado con sus acusadores v testigos, a pedir pruebas a su favor v a ser
fu:gado rapidamente por un furado imparcial de doce hombres de su vecindad (...),
tampoco podra obligarsele a testificar contra si mismo, que nadie sea privado de su
libertad, salvo por mandato de la lev o por fuicio de sus iguales. En: Peces-Barba y otros
(Editores), op. cit., p. 103. Una norma similar Iue introducida en la Constitucion de los
Estados Unidos por la Sexta Enmienda, el 15 de diciembre de 1791. CI. Peces-Barba y
otros (Editores), op. cit., p. 117. El derecho de deIensa Iue previsto en diversos proyectos
de declaracion de derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789. Vease los
proyectos del Sr. Petion de Villeneuve (Art. 15), del Sr. Wartel (Art. 11), del Sr. Gouges-
Cartou (Art. 43), de los Sres. miembros del Comite encargado del examen de las
declaraciones de derechos (integrado por Demeunier, Mirabeau, La Luzerne, Redon y
Tronchet) y del Sr. de Boislandry (Art. 32). CI. Faure (Editor), op. cit., pp. 80, 175, 193,
249, 256 y 271.
76
establece la 'comunicacion previa v detallada al inculpado de la acusacion formulada
(Art. 9.2.b) CADH)
260
y el 'derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo v a no
declararse culpable (Art. 9.2.g) CADH). En lo atinente a la deIensa tecnica del imputado
establece el Art. 8.2.d) de la CADH: 'el derecho del inculpado a defenderse personalmente
o a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no, segun la
legislacion interna, si el inculpado no se defendiese por si mismo ni nombrare defensor
dentro del pla:o establecido por la lev
261
. Sin embargo, debe reconocerse que el derecho a
un deIensor publico en todos los casos no ha sido reconocido en otros tratados de derechos
humanos. Por ejemplo la CEDH dice que el imputado tiene derecho 'a defenderse a si
mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccion v, si no tiene medios para pagarlo,
poder ser asistido gratuitamente, por un abogado de oficio, cuando los intereses de la
fusticia lo exifan (Art. 6.1. El subrayado no es del original)
262
.
La garantia del derecho de deIensa material y tecnica del imputado encuentra
solamente apoyo implicito en el Art. 39 de la Constitucion Politica de Costa Rica.
El derecho de deIensa del imputado en deIinitiva supone el derecho del imputado de
conocer la acusacion y de poder maniIestarse con respecto a la misma, el derecho a una
deIensa tecnica, incluso pagada por el Estado, que lleve en lo posible a una igualdad de
armas con la acusacion representada por el Ministerio Publico y los eventuales

260
Con respecto al derecho de deIensa es importante lo resuelto por la Corte Interamericana
en la sentencia del caso Castillo Petruzzi, dictada el 30 de mayo de 1999. Se hizo reIerencia
a la necesidad de que se conozca la acusacion con anticipacion, lo mismo que al derecho a
controvertir la prueba, lo que implica el conocimiento de esta (No. 138-141). En lo atinente
a la aIectacion del derecho de deIensa es importante consultar lo resuelto por la Corte
Interamericana en sentencia del 18 de agosto del 2000, ello en el caso Cantonal Benavides
(No. 127).
261
El derecho a un deIensor tecnico es derivacion no solamente del principio de
inviolabilidad de la deIensa, sino tambien del de igualdad de armas. Sobre ello: Llobet
Rodriguez. Proceso penal comentado, p. 63. En lo concerniente al derecho a un deIensor
tecnico es importante lo dicho por la Corte Interamericana en la opinion consultiva OC-11
del 10 de agosto de 1990, relativa al agotamiento de los recursos internos, en la que se
establecio la obligacion estatal de dotar de deIensa tecnica a aquellos que no pueden pagar
la asistencia legal necesaria (No. 22-27). Con respecto a la importancia de que se cuente
con un abogado deIensor se pronuncio la Corte Interamericana en la sentencia del caso
Castillo Petruzzi, del 30 de mayo de 1999 (No. 146-148).
262
Sobre ello vease: Llobet Rodriguez. La reIorma..., p. 220.
77
querellantes
263
, unido al derecho de oIrecer prueba de descargo y de combatir la prueba de
cargo, pudiendo examinar la misma, por ejemplo interrogar a los testigos que existen en su
contra
264
. Igualmente implica el derecho a impugnar la sentencia condenatoria
265
.
ConIorme a Beccaria debe garantizarse el derecho de deIensa del imputado. Asi
dijo: 'Conocidas las pruebas v calculada la certidumbre del delito, es necesario conceder
al reo el tiempo v medios oportunos para fustificarse...
266
.
Pocas reIerencias adicionales se encuentran en Beccaria sobre el derecho de
deIensa. Asi no menciona el derecho a un deIensor tecnico, lo anterior a diIerencia de otros
autores contemporaneos suyos, como por ejemplo Marat, el que aos despues de publicado

263
Sealo la Carta de Privilegios de Pensilvania de 1701 en su numeral V: 'Que todos los
acusados tendran los mismos derechos que tengan sus acusadores a proponer testigos v a
ser asistidos por abogados. En: Peces-Barba y otros (Editores), op. cit., p. 100. Con
respecto a la igualdad de armas: Art. 6 ultimo parraIo del Codigo Procesal Penal de Costa
Rica. Sobre dicho principio vease: Mller. Der Grundsatz der WaIIengleichheit im
StraIverIahren. En: NJW (Alemania), 1976, pp. 1063-1067; Kohlmann. WaIIengleicheit im
StraIprozess? En: Einheit und VielIalt des StraIrechts. FestschriIt Ir Karl Peters zum 70.
Geburtstag. Alemania, 1974, pp. 311-321; Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, p.
63.
264
Art. 14 e) PIDCP; Art. 6.3 CEDH; 8.2 I) CADH. Sobre el derecho a interrogar a los
testigos de cargo se pronuncio la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Castillo Petruzzi, en sentencia dictada el 30 de mayo de 1999 (No. 153-155).
265
Art. 8.2.h) CADH y 14 inciso 5) PIDCP. Sobre dicho derecho: Llobet Rodriguez. La
Convencion Americana de Derechos Humanos y el derecho a recurrir la sentencia
condenatoria en el Derecho costarricense. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal
(Uruguay), 1991, pp. 20-23; Llobet Rodriguez. El juicio de segunda instancia y el control
de la casacion de la motivacion del Iallo (en el proyecto venezolano de Codigo Organico
Procesal Penal). En: Nuevo Codigo Organico Procesal Penal (Editor: Colegio de Abogados
de Carabobo y otros). Valencia, 1997, pp. 152-175; Llobet Rodriguez, Javier: La
Iundamentacion de la sentencia y el control de la misma en casacion (del proceso escrito al
oral). En: Revista DeIensa Publica, No. 2, 2002, pp. 54-62. En contra de Costa Rica se
pronuncio la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 2 de julio de
2004, en la que declaro que el recurso de casacion que existia en contra de la sentencia
dictada en el juicio oral y publico no era suIiciente para garantizar el derecho a recurrir.
Despues de diversas reIormas legislativas se aprobo la llamada ley de creacion de los
tribunales de apelacion, que llevo a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
diera por cumplido lo ordenado en la sentencia indicada y por cerrado el caso.
266
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 29, p.83. Vease tambien: Marat. Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 150.
78
el libro de Beccaria deIendio incluso que se dotara de un abogado a los imputados que
carecian de medios economicos
267
.
El establecimiento del derecho del imputado a impugnar la sentencia condenatoria
tampoco Iue preocupacion de Beccaria. Es importante anotar al respecto que en el Derecho
inquisitivo italiano de la epoca se permitia el recurso de apelacion en contra de la
sentencia
268
. Sin embargo, la preocupacion de Beccaria de garantizar la independencia de
los jueces con respecto a los monarcas
269
, lo llevo a negar que la sentencia pudiera ser
apelada. Asi sealo: 'Es pues necesario, que un tercero fu:gue de la verdad del hecho, v
vereis aqui la necesidad de un magistrado, cuvas sentencias sean inapelables, v consistan
en meras aserciones o negativas de hechos particulares` (el subrayado no es del
original)
270
.

4.11. PROHIBICIN DE LAS ACUSACIONES SECRETAS

Como se dijo antes
271
, como consecuencia del derecho de deIensa, el imputado tiene
derecho a conocer de que se le acusa y que prueba existe en su contra.
Relacionado con la garantia del derecho de deIensa del imputado, Beccaria esta en
contra de las acusaciones secretas. Indico: 'Evidentes, pero consagrados desordenes, son
las acusaciones secretas, v en muchas ocasiones admitidos como necesarios por la
flaque:a de la constitucion. Semefante costumbre hace a los hombres falsos v dobles.

267
Marat, Jean Paul: Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 150; Marat, Jean Paul. Plan de
legislacion criminal, p. 185. CI. Lohmann, op. cit., p. 68. El derecho a elegir un abogado
deIensor se encuentra mencionado en diversos proyectos de declaracion de derechos del
hombre y del ciudadano de la Francia de 1789. Asi en el proyecto del Marques de
Condorcet (Art. 4), del Sr. Gouges-Cartou (Art. 45), de A. F. Pison du Galland (Art. 23),
del Sr. de Boislandry (Art. 32) y de Marat (apartado sobre el Poder Judicial). CI. Faure
(Editor), op. cit., pp. 38, 193, 249, 271 y 290. No se contemplo, sin embargo, en la
declaracion aprobada.
268
Vease: capitulo I, No. 1.1.
269
Ello en relacion con la resolucion por la justicia monarquica de recursos de apelacion
presentados con contra de la justicia seorial.
270
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 3, p. 30.
271
Capitulo IV, No. 4.7.
79
Cualquiera que puede sospechar ver en el otro un delator, ve en el un enemigo...`
272

'Quien puede defenderse de la calumnia cuando esta armada del secreto, escudo mas
fuerte de la tirania?
273
. Sin embargo, debe reconocerse que Beccaria no hizo reIerencia a
un plazo corto en el cual luego de detenido el imputado debe comunicarsele que se le
atribuye
274
, ello a diIerencia de Marat que reclamo que se comunicara al imputado de que
se le acusaba dentro de las veinticuatro siguientes horas a su detencion
275
.
La critica a las acusaciones secretas hecha por Beccaria era en Iorma abierta en
contra del proceso inquisitivo vigente en ese entonces, siendo, segun lo dice Calamandrei,
la parte del libro que mas irrito a los inquisidores de Venecia, motivando el libelo del
dominico Facchinei en contra del libro
276
.
Hoy dia reviven las acusaciones secretas a traves de la admision de los llamados
testigos anonimos, con los que se llega a ocultar no solamente la identidad de los testigos
de cargo, sino incluso los rasgos Iisicos de los mismos, impidiendose el contacto visual con
el imputado y la deIensa e incluso el contacto sonoro, ya que se utilizacion aparatos para
deIormar la voz, de modo que no pueda ser reconocida
277
. Los testigos anonimos han sido
objeto de cuestionamiento en el Derecho Comparado
278
.

272
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 15, p. 50. Montesquieu (1689-1755) se habia
pronunciado en Iorma similar: 'Si los hombres que acusan a un hombre lo hicieran
pensando en el bien publico, no lo harian ante el principe, que puede ser facilmente
sorprendido o engaado, sino que presentarian su denuncia a los magistrados,
conocedores de reglas formidables para los calumniadores. Los que no quieren defar las
leves entre ellos v el acusado, prueban tener alguna ra:on para temerlas, v la menor pena
que se les puede infligir, es no hacerles caso. Montesquieu. El espiritu..., titulo XII,
capitulo XXIV (Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones Universales-Bogota).
273
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 15, p. 51.
274
El Art. 7.4 CADH dispone que 'Toda persona detenida o retenida debe ser informada
de las ra:ones de su detencion v notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados
contra ella
275
Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 150. Sobre ello: Lohmann, op. cit., p. 70.
276
Calamandrei. PreIacio y notas, 115. Sobre dicho libelo vease: capitulo I, No. 1.2.
277
Acerca de ello, comentando la relacion entre los juicios secretos a los que se opuso
Beccaria y los testigos anonimos contemplados en diversas legislaciones actualmente,
especialmente en relacion con la delincuencia organizada: Oliver, Guillermo. Acusaciones
secretas. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle
pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 145-154.
278
Sobre todo ello consultese en particular: Sala Constitucional, voto 2010-17907 del 27-
10-2010.
80
En las observaciones Iinales del Comite de Derechos Humanos de la ONU con
respecto a Colombia el 5-5-1997 (CCPR/C/79/Add.76) se sealo que 'la existencia de
fueces sin rostro v de testigos anonimos, no esta en consonancia con el articulo 14 del
Pacto, v en particular los apartados b) v e) del parrafo 3.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha admitido los testigos anonimos bajo
ciertas condiciones y han sido tambien admitidos en Iorma excepcional por el Tribunal ad-
hoc de la antigua Yugoeslavia
279
. La regla 69 del Procedimiento y Prueba (A) preve el
anonimato temporal, de modo que incluye la etapa preliminar y la previa al juicio oral o
antejuicio. La discusion es si seria admisible un anonimato absoluto, que rigiera tambien en
el juicio oral. En la Decision Tadic se llego a admitir el anonimato absoluto, aceptandose
que 'el nombre v cualquier otro dato que posibilitaria la identificacion de la victima no
sean divulgados al acusado v que su testimonio se preste en un espacio especial conectado
a la Sala por un circuito cerrado de television v el uso de dispositivos que alteren la vo: v
la imagen de la victima o tan desformados que no pueda ser conocida por la victima
280
.
En ese caso se admitio el anonimato absoluto tomando en cuenta la situacion de conIlicto
armado que vivia la antigua Yugoslavia, sealandose una serie de parametros para la
admision del testigo anonimo, tales como que el miedo debe ser verdadero para la
seguridad del testigo o su Iamilia, que el testimonio Iuera lo suIiciente relevante, de modo
que sin el se obstaculizaria la posibilidad del Iiscal de proceder contra el acusado, que la
Sala de Primera Instancia este convencida que el testigo es digno de conIianza, que no es
posible una medida restrictiva de menor envergadura y que sea ineIicaz o no exista un
programa de proteccion de victimas y testigos. Se indico ademas que el secreto no operaria
con respecto a los miembros del Tribunal, los que deben observar la conducta del testigo
para determinar la Iiabilidad del testimonio, ademas no se le puede prohibir a la deIensa
preguntar al testigo sobre el contenido del testimonio, salvo cuestiones que sirvan como

279
CI. Del Carpio Delgado, J. Los testigos anonimos en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y en la de los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc.
En: Revista Penal (Espaa), No. 19, 2007, pp. 35-51; Del Carpio Delgado, J. La proteccion
penal de la victima en los procedimientos ante los Tribunales penales internacionales para
la ex- Yugoslavia y Ruanda. En: Muoz Conde (Director). Problemas actuales del Derecho
Penal y de la Criminologia. Estudios penales en memoria de la ProIesora Dra. Maria del
Mar Diaz Pita. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 1055-1088.
280
Carpio Delgado, del, La proteccion..., p. 1080.
81
indicios de la identidad del testigo
281
. Las restricciones indicadas no dejan de ser
problematicas, ya que permiten el contacto directo solamente del Tribunal con el testigo
para la valoracion de su testimonio, con lo que se pretende que el Tribunal pueda valorar la
Iiabilidad del testimonio, pero se excluye a la deIensa de ello, lo que aIecta el derecho de
deIensa, quedando supeditada la deIensa al control que a su Iavor haga el Tribunal, lo que
es una caracteristica inquisitiva. Por otro lado, en el caso Blaskic el Tribunal Penal
Internacional ad-hoc de la antigua Yugoslavia dispuso de nuevo la posibilidad de mantener
el anonimato del testigo en el juicio oral, pero establecio que previamente el Fiscal debia
demostrar la circunstancia excepcional que justiIicaba el anonimato, puesto que el conIlicto
armado en la antigua Yugoeslavia habia terminado, por lo que ese conIlicto no podia servir
mas como una justiIicante por si misma
282
. Estas resoluciones del Tribunal Penal de la
Antigua Yugoslavia recibieron Iuertes criticas, lo que se dice puede haber inIluido en que
con posterioridad no se volviese a autorizar el anonimato de un testigo
283

La Comision Interamericana de Derechos Humanos en el 'InIorme sobre terrorismo
y Derechos Humanos, indico: '251. Analogamente, el derecho del acusado a interrogar o a
que se interrogue los testigos presentados en su contra podria en principio estar sufeto a
restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a este respecto que los empeos
por investigar v procesar los delitos, incluidos los vinculados con terrorismo, pueden en
algunas instancias generar amena:as contra la vida e integridad de los testigos v, de esa
manera, plantear aspectos complefos vinculados a la forma en que esos testigos pueden ser
identificados durante el proceso penal sin comprometer su seguridad. Estas
consideraciones nunca pueden servir de base para comprometer las protecciones
inderogables de un acusado respecto del debido proceso v cada situacion debe ser
detenidamente evaluada en sus propios meritos dentro del contexto del sistema fudicial
particular de que se trate Sufeto a estas consideraciones, podrian, en principio, disearse
procedimientos conforme a los cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin
comprometer los derechos del acusado a un fuicio imparcial. Los factores que deben
tenerse en cuenta al evaluar la permisibilidad de estos procedimientos incluven el tener

281
CI. Carpio Delgado, del. La proteccion..., pp. 1067-1068.
282
CI. Del Carpio Delgado. Los testigos., pp. 43-44; Del Carpio Delgado. La
proteccion., pp. 1069-1070.
283
CI. Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 43.
82
suficientes ra:ones para mantener el anonimato de un determinado testigo, v la posibilidad
de que la defensa sea, no obstante, capa: de impugnar las pruebas del testigo e intentar
sembrar dudas sobre la confiabilidad de sus declaraciones, por efemplo, mediante el
interrogatorio por parte del abogado defensor. Otras consideraciones pertinentes incluven
que el propio tribunal cono:ca la identidad del testigo v pueda evaluar la confiabilidad de
la evidencia del testigo v la importancia de las pruebas en la causa contra el acusado, en
particular, si la condena podria basarse unicamente, o en grado decisivo, en esa prueba
.
La Comision, al igual que la Decision Tadic del Tribunal ad-hoc de la antigua Yugoslavia,
seala una serie de parametros, tales como que el Tribunal conozca la identidad del testigo
y pueda evaluar la conIiabilidad del testigo, permitiendose el interrogatorio de la deIensa,
pero deja sin cubrir la importancia que puede tener para el ejercicio de la deIensa el
conocimiento de quien es el testigo, lo mismo que el contacto directo con el testigo para
evaluar su conIiabilidad, todo de conIormidad con el principio de inmediacion. Deja que
ese aspecto quede en manos del Tribunal, lo que, como se dijo, es problematico.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado la admisibilidad de los
testigos anonimos en diversas resoluciones, partiendo que los mismos no son siempre
inadmisibles, siendo posibles en Iorma excepcional, siempre que se cumplan con una serie
de principios, por ejemplo que el procedimiento oIrezca suIicientes mecanismos para
compensar a la deIensa el desconocimiento de la identidad del testigo, agregando que el
acusado no puede ser condenado solamente con base en el testigo anonimo
284
. En el caso
Kostovski contra Holanda (STEDH de 20-11-1989): 'el TEDH estimo violacion del
apartado 3 en relacion con el 1 del articulo 6 del CEDH porque los tribunales holandeses
fundamentaron la condena de este ciudadano vugoeslavo en base a declaraciones de
testigos anonimos a los que no pudo interrogar ni menos contradecir porque no
comparecieron al fuicio oral
285
. En ese asunto el Tribunal de Casacion Holandes habia
avalado la condena con base en testigos anonimos, con base en el incremento de la
delincuencia violenta y organizada, a pesar de que no existia disposicion alguna que
autorizara expresamente los testigos anonimos (Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 37).
Posteriormente en el caso Windisch contra Austria (STEDH del 27-9-1990) declaro la

284
CI. Del Carpio Delgado. Los testigos., pp. 37-41.
285
Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 37.
83
violacion de la Convencion Europea de Derechos Humanos, ello en un asunto en que los
testigos anonimos habian identiIicado al acusado en una rueda de presos, pero luego no
comparecieron a declarar ante el Juez de Instruccion ni tampoco al juicio oral. Se considero
insuIiciente que en el juicio oral declararan los policias, ello al no poderse observar por el
Tribunal el comportamiento de los testigos para valorar su testimonio, ni tampoco Iue
posible el interrogatorio de la deIensa del imputado
286
. En el caso Ldi contra Suiza
(STEDH del 15-6-1992) se declaro el quebranto del derecho del acusado a un juicio justo.
En este asunto el testigo anonimo no era un particular, sino un agente encubierto, cuyo
Iisico conocia el imputado, aunque no su nombre verdadero. La condenatoria se dispuso
con base en los inIormes del agente encubierto, que no declaro en el juicio oral
287
. En el
caso Doorson contra Holanda (STEDH del 26-3-1996), el Tribunal '(.) acepto que el
mantenimiento del anonimato fue ra:onable debido a que los traficantes de droga recurren
frecuentemente a las amena:as v la violencia efectiva contra las personas que testifican
contra ellos. Ademas, las declaraciones de los testigos ante el Jue: de Instruccion ponian
de manifiesto que uno de ellos va habia sido obfeto de agresion por parte de un traficante
de droga contra quien habia testificado anteriormente, mientras que al otro se le habia
amena:ado, por lo que hallo que habia motivos suficientes para preservar su testimonio.
No considero que hubo violacion del apartado 1 con relacion al 3 del articulo 6 del
Convenio porque el procedimiento penal compenso suficientemente los obstaculos a los
cuales se enfrento la defensa, en este caso, se interrogo a los testigos anonimos en
presencia del abogado del acusado, por un Jue: de Instruccion que conocia su identidad.
Al abogado defensor se le permitio plantear a los testigos todas las preguntas que le
parecian oportunas para los intereses de su defendido, excepto las que habrian podido
conducir al descubrimiento de su identidad v todas recibieron respuesta. Reconocio que
hubiera sido preferible que el acusado asistiera al interrogatorio, pero concordo con el
Tribunal de Apelacion de Amsterdam que en este caso este interes del acusado era menos
importante que la necesidad de garanti:ar la seguridad de los testigos. Ademas, que la
condena no se baso solamente en la declaracion de los testigos anonimos por lo que no

286
CI. Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 38.
287
CI. Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 38.
84
considero violado el derecho del acusado a un fuicio fusto
288
. En esta sentencia hubo dos
opiniones discordantes, que consideraron quebrantado el derecho al juicio justo del
acusado. En el caso Van Mechelent contra Holanda (STEDH del 23-4-1997), aunque se
partio de que no existe una prohibicion absoluta de los testigos anonimos, se declaro la
violacion de la Convencion Europea de Derechos Humanos: 'En este caso, los policias
declararon ante el Jue: de Instruccion en un espacio del que se habia excluido a los
acusados e incluso a sus abogados. Toda comunicacion se hi:o por medio de conexion
sonora, por lo que no solo la defensa ignoro la identidad de los policias, sino que tambien
se le privo de la posibilidad de observar sus reacciones directas a cuestiones que se le
habria posibilitado controlar su fiabilidad. Si bien, se interrogo a los testigos ante un fue:
de instruccion que comprobo su identidad v este emitio un dictamen sobre su fiabilidad v
credibilidad, el Tribunal establecio que no se puede considerar que etas medidas pudieron
sustituir adecuadamente la posibilidad para la defensa de interrogar a los testigos en su
presencia v formarse su propio fuicio sobre su actitud v fiabilidad. Se agrega a ello que
'Tampoco se cumplio con el principio de que el testimonio anonimo no puede ser
determinante ni menos la unica prueba sobre la que se fundamente la culpabilidad del
acusado
289
. En el caso Vissier contra Holanda (STEDH del 14-2-2002), se declaro el
quebranto a la Convencion Europea: 'Al examinar si el uso del testimonio anonimo podria
ser ra:onablemente fustificado, el Tribunal observo que si bien el Jue: de Instruccion
aparentemente tuvo en cuenta la reputacion violenta del coacusado, sin embargo, en su
informe no detallo por que acepto como ra:onable el temor personal del testigo
manifestado cuando presto declaracion ante la policia, como ante el organo fudicial, seis
aos mas tarde
290
. Se dijo que tampoco el Tribunal de Apelaciones analizo esta necesidad.
En el caso Birutis y otros contra Lituania (STEDH de 28-3-2002) se declaro una violacion
al juicio justo, ya que el acusado Iue condenado exclusivamente con testigos anonimos,
resultando que a pesar de las alegaciones que cuestionaban la credibilidad de los testigos no
se permitio interrogarlos
291
. En el caso Taal contra Estonia (STEDH del 22-11-2005) se
considero que se quebranto el derecho a un juicio justo, debido a que la condena '(.) se

288
Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 39.
289
Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 39.
290
Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 39.
291
Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 41.
85
baso principalmente en las declaraciones de testigos entre las que se incluia la de un
testigo anonimo a quienes ni el ni su representante pudieron interrogar en ninguna fase el
procedimiento v ni siquiera fueron interrogados por los tribunales sentenciadores
292
.
Frente a la admisibilidad excepcional de los testigos anonimos que se ha dispuesto
por algunos organos de proteccion de los derechos humanos, debe decirse que los mismos
son problematicos por aIectar el derecho de deIensa y de interrogar a los testigos de cargo,
establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se trata de un derecho
de tradicion anglosajona, lo que se traduce en la resistencia en el ambito anglosajon a
aceptar los testigos anonimos. Es importante tener en cuenta que no basta con que se
permita interrogar a un testigo por la deIensa del imputado e incluso que se llegue a
permitir al imputado que este presente, cuando no se conoce quien es la persona que esta
actuando como testigo de cargo, ya que para la discusion de la credibilidad del testigo es
Iundamental conocer de quien se trata. Por ejemplo, si no se conoce quien es el testigo de
cargo, no puede alegarse que se trata de una persona que tiene enemistad con el imputado, o
bien que es imposible que haya estado en el lugar de los hechos, ello porque estaba Iuera
del pais, o bien porque estaba trabajando en otro lugar, o porque se encontraba en otro sitio
al momento de los hechos. Por otro lado, al no permitirse el contacto visual con el testigo e
incluso no permitirse en general oir directamente la voz del testigo, por utilizarse medios
que distorsionan la misma, se diIiculta hacer consideraciones a las que usualmente se le han
dado importancia con base en el principio de inmediacion, y que auxilian a la valoracion
del testimonio
293
. Con respecto a ello debe decirse que podria llegarse a admitir los testigos

292
Del Carpio Delgado. Los testigos., p. 41.
293
En contra de los testigos anonimos vease: Montero. Imputado y medios extraordinarios
de prueba, Montero, Jorge (h). Imputado y medios extraordinarios de prueba. En: CaIIerata
Nores/Montero. El imputado. Estudios. Cordoba, Editorial Mediterranea, 2004, pp. 148-
149; Jauchen, E.: Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2004, pp. 353-355; Moreno Rodriguez, R.: Diccionario de Ciencias Penales. Buenos Aires,
Ad-hoc, 2001 ('testigo de identidad protegida); Riquert, M. Crisis penal. Politica criminal,
globalizacion y Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 2007 pp. 115-117. Algunos admiten el
testigo anonimo, siempre que el anonimato no se mantenga hasta el juicio oral. CI. Orsi.
Sistema penal y crimen organizado. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, pp. 158-159.
Sobre ello vease tambien: MaIIuchi Moore, J.: Los testigos de identidad reservada. En:
Plazas, F./Hazan, L. (Compiladores). Garantias constitucionales en la investigacion penal.
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp. 383-391). A Iavor del testigo de identidad
86
anonimos en Iorma excepcional durante el procedimiento preparatorio y etapa intermedia,
siempre y cuando los mismos no pudieran ser utilizados para el dictado de medidas
coercitivas, entre las que se encuentra la prision preventiva. Mantener el anonimato en la
etapa de juicio no puede ser admitido en ningun caso. La reIorma al C.P.P. aprobada a
traves de la Ley de proteccion a victimas, testigos y demas sujetos intervinientes en el
proceso penal, en los articulos 204 y 204 bis, pareciera haber partido de que el anonimato
solamente rige en el procedimiento preparatorio y en la etapa intermedia, pero no en el
juicio oral y publico. Sin embargo, posteriormente los articulos 319 ultimo parraIo, 324
ultimo parraIo y 351 ultimo parraIo del C.P.P., partieron del mantenimiento del anonimato,
en el juicio oral y publico. Ello Iue corregido por la Sala Constitucional en el voto 2010-
17907 del 27 de octubre de 2010, que dispuso que en la etapa de juicio solamente era
procedente la proteccion extra-procesal, pero no asi la procesal, ya que la misma supone un
menoscabo inadmisible al derecho de deIensa
294
.

4.12. EXISTENCIA DE UN ACUSADOR (PUBLICO)

En un Derecho garantista, como consecuencia del principio acusatorio, debe existir
una separacion entre el organo acusador y el juzgador. Se trata de una consecuencia del
derecho de deIensa y que por consiguiente puede ser deducida del Art. 39 de la
Constitucion Politica de Costa Rica. La separacion entre acusacion y deIensa no esta
prevista expresamente en los Tratados de Derechos Humanos, aunque se deduce de
diversas normas de los mismos, por ejemplo el derecho a un tribunal imparcial que conozca
de la acusacion (Art. 8.1 CADH).
Tratando de garantizar el principio acusatorio, se tiende hoy incluso a otorgarle la
investigacion preparatoria al Ministerio Publico, bajo el control del Juez de dicha etapa
295
.

reservada en casos extraordinarios: Duartes Delgado, E. La constitucionalidad del testigo
de identidad reservada. En: Ivstitia (Costa Rica), No. 257-258, 2008, pp. 27-34.
294
En cuanto a la reserva de la identiIicacion del testigo o de sus Iamiliares vease articulo
106 inciso 10) d) del Codigo Procesal Penal de El Salvador de 2009: Mendoza Orantes, R.
Nuevo Codigo Procesal Penal. San Salvador, Editorial Juridica Salvadorea, 2009, p. 35.
295
Art. 274 y ss. del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. Sobre esta tendencia vease:
Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 423-427; Llobet Rodriguez. La reIorma...,
pp. 107-111; Binder. Introduccion..., pp. 211-221; Binder. El proceso penal. San Jose,
87
Unido al derecho de deIenderse Irente a la acusacion por parte del imputado,
Beccaria, citando expresamente como Iuente a Montesquieu, previo la posibilidad del
establecimiento de una acusacion publica
296
, haciendo reIerencia aparentemente a la accion
popular, ello si el gobierno Iuese republicano, o bien la creacion de un ente publico,
Ministerio Publico, que cumpliese con la Iuncion de acusar, ello en un gobierno
monarquico. Debe recordarse que la practica del derecho vigente en ese entonces habia
excluido al oIendido como acusador
297
y que el juez habia asumido la Iuncion de acusar y
juzgar. Beccaria no critica expresamente esta union de Iunciones en una sola persona y no
Iundamenta mayormente la necesidad de creacion de un organo encargado de la acusacion.
Indico: 'Es opinion del seor Montesquieu que las acusaciones publicas son mas
conformes al gobierno republicano, donde el bien publico debe formar el primer cuidado
de los ciudadanos, que al monarquico, donde este sentimiento es debilisimo por la misma
naturale:a, v donde es un excelente establecimiento destinar comisarios que en nombre
publico acusen a los infractores de la lev. Pero asi en el republicano como en el
monarquico debe darse al calumniador la pena que tocaria al acusado
298
.
Lo anterior no llevo a Beccaria a sustraerle al juez la Iuncion investigativa del
delito, tal y como se venia desarrollando en el procedimiento inquisitivo
299
. Ello se entiende
de lo siguiente: 'Donde las leves son claras v precisas el oficio del fue: no consiste mas
que en asegurar un hecho. Si en buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad v
destre:a, si en el presentar lo que de el resulta es necesario claridad v precision, para
fu:gar el resultado mismo no se requiere mas que un simple v ordinario buen sentido,

ILANUD, 1991, pp. 19-31. Gonzalez Alvarez, Daniel: El procedimiento preparatorio. En:
ReIlexiones sobre el nuevo proceso penal (Editor: D. Gonzalez Alvarez). San Jose, Colegio
de Abogados/Asociacion de Ciencia Penales, 1997, pp. 549-614; Gonzalez Alvarez, Daniel:
La investigacion preparatoria del Ministerio Publico en el nuevo proceso penal
costarricense. En: Revista Latinoamericana de Politica Criminal (Argentina), No. 2, 1997,
pp. 81-110.
296
Sobre ello: Pastor, Daniel Del espiritu del Iisco. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, p. 170.
Importante es que el Ministerio Publico tenia antecedentes en Italia. Vease: capitulo I, No.
1.1.
297
Vease: capitulo I, No. 1.1.
298
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 15, pp. 51-52.
299
CI. Salas, Ricardo. El siglo de las luces, pp. 211-212; Jimenez Villarejo. Estudio
preliminar., p. XLI.
88
menos fala: que el saber de un fue: acostumbrado a querer encontrar reos, v que todo lo
reduce a un sistema de antofo recibido de sus estudios
300
.
Aunque Beccaria no lo dijo expresamente que debia seguirse el principio de
legalidad en el ejercicio de la accion penal, dicho principio es conIorme a su doctrina,
debido a que deIiende el principio de inIalibilidad de las penas
301
, el que no podria lograrse
si se dejase a los particulares la persecucion de los delitos, lo anterior por no tener estos la
obligacion de hacerlo
302
. Hoy debe reconocerse que se tiende a establecer el derecho de la
victima a apersonarse al lado del Ministerio Publico o incluso a actuar en vez de este como
actor penal
303
. Ello Iorma parte de las nuevas tendencias hacia el Iortalecimiento del papel
de la victima en el proceso penal, estando ademas relacionado con el control Irente al
'aflofamiento del principio de legalidad en el ejercicio de la accion penal por parte del
Ministerio Publico, ello a traves de la regulacion de criterios de oportunidad reglados
304
.

4.13. ESTABLECIMIENTO DE UN 1UICIO PUBLICO

El juicio oral y publico, en que rija el principio de inmediacion, debe ser
considerado como un postulado Iundamental de un Estado de Derecho, siendo una
exigencia de las diversas convenciones sobre Derechos Humanos. Ello se deduce, por
ejemplo, de la mencion que se hace en la CADH al derecho a un juicio publico (Art. 8
inciso 5)
305
, y del establecimiento del derecho a interrogar los testigos presentes en el lugar

300
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 14, p. 49.
301
CI. Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 27, p. 72. Vease: capitulo III, No. 3.8 de este
libro.
302
Acerca de que Beccaria reclama la creacion de un Ministerio Publico: Fischl, op. cit., p.
39.
303
Arts. 75-80 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. Vease: Llobet Rodriguez. Proceso
penal comentado, pp. 227-233.
304
CI. Art. 22 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. Vease: Llobet Rodriguez. Proceso
penal comentado, pp. 110-126.
305
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de restricciones
ilegitimas de la publicidad en varias resoluciones. Si bien debe reconocerse que no ha
hecho reIerencia expresa a la necesidad de que el juicio sea oral, menciona la realizacion de
una audiencia publica, de donde puede considerarse implicita la oralidad (Vease: caso
Castillo Petruzzi, dispuso por sentencia del 30 de mayo de 1999: No. 170-172. Consultese
tambien la sentencia del 18 de agosto del 2000, relativa al caso Cantonal Benavides (No.
145-149).
89
y de obtener su comparecencia como testigos y peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos (Art. 8 inciso 4). La Constitucion Politica de Costa Rica, sin
embargo, no hace reIerencia expresa a la necesidad del juicio oral y publico
306
.
Beccaria se pronuncia a Iavor del juicio publico. Dijo: 'Sean publicos los fuicios v
publicas las pruebas del delito, para que la opinion, que acaso es el solo cimiento de la
sociedad, imponga un freno a la fuer:a v a las pasiones, para que el pueblo diga. nosotros
no somos esclavos, sino defendidos...
307
. Beccaria no desarrollo en mayor medida estas
ideas, que no se encontraban en la primera edicion de su libro
308
.
La publicidad de los juicios es un postulado de la doctrina de la ilustracion. Ello es
expresado con particular elocuencia por Marat (1743-1793), contemporaneo de Beccaria:
Quereis que se castigue el crimen, que sea defendida la inocencia, respetada la
humanidad v asegurada la libertad? Haced fusticia en publico. Lefos de las miradas del
pueblo, es donde se emplean tan odiosos medios para llegar a la prueba de los delitos. En
la oscuridad de los calabo:os, es donde los infames satelites, disfra:ados de malhechores,
tienden la:os a un acusado v procurar ganar su confian:a para hacerle traicion. En las
escondidas sombras de un calabo:o, es donde magistrados inhumanos, olvidando la
dignidad de sus funciones, se envilecen con las del delator, v para perder a estos
desgraciados, emplean una astucia que tiene escrupulo de nada. En un tribunal secreto, es
donde unicamente se ven fueces encarni:andose para perder a un inocente (...). Todo
delincuente debe ser fu:gado a la fa: del cielo v de la tierra
309
.

306
Sobre la oralidad en las diversas convenciones internacionales: Gonzalez Alvarez. La
oralidad como Iacilitadora de los Iines, principios y garantias del proceso penal. En:
Ciencias Penales (Costa Rica), No. 11, 1996, pp.61-62.
307
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 14, p. 50. Con respecto a ello vease: Maier. De los
testigos., pp. 137-138.
308
Vease: Beccaria, op. cit., Alianza, pp. 48-50, en relacion con la p. 24, nota al pie 1;
Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, pp. 213-215, en relacion con la p. 172.
309
Marat, Jean Paul. Plan de legislacion criminal, p. 179. Vease ademas: Vease el texto en:
Marat. Plan einer Criminalgesetzgebung, p. 145. Una traduccion diversa en: Rivacoba y
Rivacoba. La reIorma..., p. 248. Marat si hace reIerencia al desarrollo del juicio oral: Marat.
Plan einer Criminalgesetzgebung, pp. 153-156. En dicho desarrollo, sin embargo, Marat
dice que debe hacerse una comparacion entre lo que dijo el testigo en el juicio oral y lo que
le habia indicado al Iuncionario que recibio la acusacion, de modo que cuando se
encuentran contradicciones o se aparta esencialmente entre ellas, debe ser rechazado. Dicha
aIirmacion lleva a una relativizacion del juicio oral y publico, Iuncionando el mismo como
una mera ratiIicacion de lo dicho con anterioridad, que recuerda los problemas que se
90
En Latinoamerica han existido diIicultades para el establecimiento de un juicio oral
y publico en que rija el principio de inmediacion. En Costa Rica a pesar de que el Codigo
de Procedimientos Penales de 1973 adopto la oralidad del juicio
310
, con el transcurso del
tiempo se produjo un decaimiento de la oralidad en la etapa del juicio oral y publico, puesto
que se tendia mas a incorporar por lectura testimonios dados en la instruccion
311
. Con el
Codigo Procesal Penal costarricense de 1996 se trato de que el juicio oral volviese a tener
su caracter principal, reduciendo la oportunidad de incorporacion de prueba recabada en la
etapa preparatoria, salvo cuando se hubiese seguido el procedimiento de prueba
anticipada
312
, persiguiendose asi con respecto a la prueba testimonial, que la misma Iuese
rendida en el juicio oral y publico, de modo que se garantizara el derecho del imputado de
interrogar la prueba de cargo.

presentaron durante la vigencia del Codigo de Procedimientos Penales de 1973, con el
decaimiento de la oralidad. La publicidad de los juicios se contemplo en diversos proyectos
de declaracion de derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789. Asi se previo
en el proyecto del Marques de Condorcet (Art. 4), de A. F. Pison du Galland (Art. 28),
del Comite encargado del examen de las declaraciones de derechos (integrado por
Demeunier, Mirabeau, La Luzerne, Redon y Tronchet) y de Marat (apartado sobre el Poder
Judicial). CI. Faure, op. cit., pp. 38, 249, 256 y 290. No Iue previsto, sin embargo, en la
declaracion aprobada.
310
CI. Llobet Rodriguez. Codigo de Procedimientos Penales. San Jose, Juricentro, 1991.
Con respecto al proceso penal vigente antes de ello: Mora Mora. Los principios
Iundamentales que inIorman el Codigo Procesal Penal de 1998. En: ReIlexiones sobre el
nuevo proceso penal (Editor: Daniel Gonzalez). San Jose, 1997, pp. 16-17; Armijo.
Garantias..., p. 15.
311
Una caracteristica del Codigo costarricense de 1973 era la amplia posibilidad de
incorporacion de testimonios dados en la instruccion. Incluso con el transcurso del tiempo
Iue aumentando cada vez mas la incorporacion de dichos testimonios. La incorporacion se
llevaba a cabo principalmente cuando el testigo no habia sido localizado o cuando las partes
lo consintiesen, pero aun en los asuntos en que el testigo acudia al debate, el Ministerio
Publico y la deIensa estaban atentos a corroborar que el imputado o testigo repitiera al pie
de la letra lo que habia declarado en la instruccion, de modo que si variaba alguna palabra
se solicitaba que en vista de las contradicciones con la declaracion anterior se incorporase
por lectura dicha declaracion. En deIinitiva estas 'contradicciones eran utilizadas por el
Ministerio Publico y la deIensa para tratarle de negar credibilidad al testigo que Iuese
contrario a su posicion. Todo ello provoco que la instruccion adquiriera un caracter esencial
y el juicio oral y publico Iuera una mera conIirmacion de las aIirmaciones hechas en la
instruccion.
312
Arts. 275-277, 293 y 334 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. CI. Llobet
Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 431, 449-453, 492-493.
91
Sin embargo, debe reconocerse, que dentro de los conIlictos entre las ideas de un
Derecho Procesal Penal conIorme al ideal ilustrado y uno eIicientista, presentes en el
Codigo costarricense de 1996, esta que se dice por los redactores del codigo que conIorme
a las exigencias liberales se trata de otorgarle la maxima importancia dentro del proceso al
juicio oral y publico
313
. Sin embargo, resulta que la no realizacion del juicio oral, y con ello
la acentuacion de la importancia de las etapas anteriores a este, es una consecuencia de la
adopcion de las tendencias del Derecho Procesal Penal. La maxima expresion de esta
tendencia es la prevision con gran amplitud del procedimiento abreviado en el Codigo
Procesal Penal de Costa Rica
314
, el que ha sido rechazado por un sector de la doctrina, con
razon, por ser violatorio de principios Iundamentales de un Estado de Derecho
315
, por
ejemplo del principio de presuncion de inocencia, del derecho de abstencion de declarar,
del principio de igualdad, del derecho a un juicio oral y publico.
Puede incluso decirse que la eIiciencia del proceso previsto en el nuevo codigo
depende de que la mayoria de los asuntos sean resueltos sin la realizacion de un juicio oral.
Esto es claro en los Estados Unidos de America, como lo revelan las estadisticas, puesto
que aproximadamente el 90 de los asuntos se resuelven conIorme al plea bargaining
316
,
por lo que son pocos los imputados que exigen que para que se les pueda dictar una
sentencia condenatoria se realice el proceso penal garantizado en la Constitucion de ese
pais.

4.14. REGULACIN DEL 1URADO


313
CI. Gonzalez Alvarez. Proceso penal y seguridad ciudadana. En: Sistemas penales y
Derechos Humanos (Editora: C. Sanchez). San Jose, CONAMAJ, 1997, p. 58. A ello
obedecen las limitaciones que se establecen para incorporar al debate las declaraciones que
se recibieron en el procedimiento preparatorio, si no se siguio el procedimiento de anticipo
de prueba. CI. Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 431, 449-453; 492-493.
314
Arts. 373-375 del Codigo Procesal Penal de Costa Rica. CI. Llobet Rodriguez. Proceso
penal comentado, pp. 552-566.
315
CI. Hassemer. Pacta..., pp. 890-895; Hassemer. La ciencia..., pp. 71-72; Hassemer.
Rasgos..., pp. 245-247; Hassemer. EinIhrung..., pp. 169-172; Hassemer/Muoz Conde. La
responsabilidad..., pp. 38-39; Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 568-570, 608-610, 746-750.
Vease ademas la bibliograIia que se cito en: capitulo IV, No. 4.6.
316
CI. N. Schmid. StraIverIahren und StraIrecht in den Vereinigten Staaten. Heidelberg, C.
F. Mller, 1993, p. 59.
92
En la primera edicion del libro De los delitos v de las penas no se encontraba
ninguna reIerencia al jurado
317
, lo que motivo criticas
318
. Aparentemente motivado por las
mismas, Beccaria en ediciones posteriores incluyo al jurado, todo sin mencionar
expresamente la palabra jurado
319
.
Sealo: 'Utilisima lev es la que ordena que cada hombre sea fu:gado por sus
iguales, porque donde se trata de la libertad v de la fortuna de un ciudadano deben callar
aquellos sentimientos que inspira la desigualdad, sin que tenga lugar en el fuicio la
superioridad con que el hombre afortunado mira al infeli:, v el desagrado con que el
infeli: mira al superior
320
.
El jurado era un postulado basico de la doctrina de la Ilustracion
321
. La critica hecha
por esta partia del hecho de que el nacimiento y la clase social eran requisitos para obtener

317
Puede consultarse ello en: Beccaria, op. cit., Alianza, pp. 48-50, en relacion con la p. 24,
nota al pie 1); Beccaria, op. cit., Ediciones Arayu, pp. 213-215, en relacion con la p. 172.
318
CI. Clavero: Happy Constitution. Madrid, Trotta, 1997, p. 49.
319
En contra: Jimenez Villarejo. Estudio preliminar., p. XLII, indica que la reIerencia de
que todo hombre sea juzgado por sus iguales, 'no encubre una propuesta de fuicio por
furado popular, sino algo menos revolucionario pero qui:a mas urgente en aquel
momento. que las profundas diferencias de la sociedad estamental no se reflefen en la
fusticia penal.
320
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 14, p. 49.
321
Sobre ello debe mencionarse lo que habia dicho Montesquieu (1689-1755): 'El poder
fudicial no debe darsele a un Senado permanente, sino ser efercido por personas salidas de
la masa popular, periodica v alternativamente designada de la manera que la lev disponga,
las cuales formen un tribunal que dure poco tiempo, el que exifa la necesidad/De este
modo se consigue que el poder de fu:gar, tan terrible entre los hombres, no sea funcion
exclusiva de una clase o de una profesion, al contrario, sera un poder, por decirlo asi,
invisible v nulo. No se tienen fueces constantemente a la vista, podra temerse a la
magistratura, no a los magistrados. Montesquieu. El espiritu..., libro XI, capitulo VI
(Citado de acuerdo con la edicion de Ediciones Universales-Bogota). Vease tambien:
Marat. Plan de legislacion criminal, pp. 187-188. En diversos proyectos de declaracion de
derechos del hombre y del ciudadano de la Francia de 1789 se encuentra mencion al
derecho a ser juzgado por un jurado. Vease los proyectos del Sr. Georges-Cartou (Art. 42),
de A. F. Pison du Galland (Art. 25) y del Sr. de Boislandry (Arts. 27, 28 y 38). CI. Faure
(Editor), op. cit., pp. 193-194, 249, 271. Debe recordarse los antecedentes del jurado en el
derecho anglosajon. En la carta magna de Juan Sin Tierra de 1215 establecio el derecho del
'hombre libre a 'un fuicio legal de sus iguales. Se trata en este caso de un derecho que se
garantizaba solo a los condes y barones (Arts. 21 y 39). CI. Peces-Barba y otros (Editores),
op. cit., p. 31.
93
un puesto como juez, de modo que dicho cargo era hereditario, unido a los alegatos de
corrupcion que se Iormulaban en contra de los jueces
322
.
En una serie de Constituciones latinoamericanas se ha regulado expresamente el
juzgamiento de jueces legos, lo que se ha visto como una expresion del principio
democratico. Por ello un sector inIluyente de la doctrina latinoamericana deIiende el
establecimiento de jueces legos, especialmente bajo el sistema de escabinado
323
. Como
respuesta a ello se ha respondido que el principio democratico como Iundamento de los
jueces legos ha perdido su razon de ser, ya que hoy dia el nacimiento y clase social ya no
son requisitos para obtener un puesto como juez, sino solamente su educacion juridica. Por
ello se ha dicho, se trata mas bien de un asunto de politica juridica
324
.
Un sistema de jueces legos podria ser compatible con el sistema de jurado o con el
sistema de escabinos, aunque Beccaria aparentemente tuvo en cuenta el primero de ellos.
Debe recordarse que en el sistema de jurado el debate se divide en dos etapas, una reIerente
a la culpabilidad del imputado y otra a la determinacion de la pena (o medida de seguridad)
a imponer. El tribunal que decide sobre la culpabilidad del imputado esta integrado
exclusivamente por jueces legos, mientras que quien resuelve sobre la pena o medida de
seguridad es un tribunal proIesional. El sistema de jurado, debido a que va unido al sistema
de intima conviccion dentro del de libertad en la valoracion de la prueba, seria incompatible
con los principios constitucionales que exigen la Iundamentacion de la sentencia
325
,
pudiendo dar lugar a Iallos arbitrarios. Este problema debe reconocerse que no lo presenta
el sistema de escabinos, que existe en paises como Alemania
326
. De acuerdo con este el
tribunal esta compuesto por jueces legos y jueces proIesionales, que desempean la misma
Iuncion y tienen las mismas Iacultades
327
. En este sistema la sentencia debe ser

322
CI. Lohmann, op. cit., pp. 8-9.
323
CI. Binder. Introduccion..., pp. 105-109; Cavallero/Hendler. Justicia y participacion.
Buenos Aires, Editorial Universidad, 1988.
324
. CI. Khne. StraIprozesslehre. Heidelberg, 1989, p. 21.
325
Art. 39 de la Constitucion Politica de Costa Rica.
326
CI. Eser, Albin. Jueces legos en el proceso penal. En: Eser. Temas de Derecho Penal y
Procesal Penal. Lima, IDEMSA, 1998, pp. 315-346.
327
CI. Bernal/De la Rua/Grinover/Maier. Exposicion de motivos del Proyecto de Codigo
Procesal Penal Modelo para Iberoamerica. En: Codigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamerica. Buenos Aires, 1989, p. 31.
94
Iundamentada y controlada en caso de violacion de las reglas de la sana critica
328
. En el
caso costarricense se regularon en materia penal solamente los jueces proIesionales, lo que
ha sido consecuencia de la experiencia negativa que existio con respecto al jurado durante
el siglo XIX y principios del siglo XX
329
. En contra del sistema de escabinos, que como se
dijo encuentra un importante apoyo en Latinoamerica, debe decirse que los problemas que
han existido en el sistema de jurados no se superarian totalmente con un sistema de
escabinos, ya que es mas Iacil que los jueces legos reciban inIluencias extraas que los
jueces proIesionales, sobre todo como consecuencia de los medios de comunicacion en
determinados asuntos o bien con respecto a cierto tipo de delitos que causan un gran
escandalo social. A ello se aade que la dogmatica penal es de gran complicacion, por lo
que no permite que los jueces legos vayan a ocuparse correctamente de la decision juridica,
de modo que al respecto la inIluencia de los jueces proIesionales del tribunal sera
decisiva
330
. Problemas adicionales se presentan con 'la supresion hipotetica de la prueba
ilicita y los eIectos mediatos de la misma, la que es diIicil que se lleve a cabo con los jueces
legos, como consecuencia de su tendencia a buscar una sentencia conIorme a la 'fusticia.
Para la no regulacion en el codigo de jueces legos bajo el sistema de jurado o el de
escabinado, es importante anotar ademas que el Poder Judicial costarricense, a diIerencia
del de otros paises latinoamericanos, mantiene un grado de prestigio que ha hecho que

328
CI. De la Rua/Maier, op. cit., pp. 82-84. Sobre la alternativa jueces proIesionales, jueces
legos: Ferrajoli. Derecho y razon..., pp. 474-478.
329
CI. Porter. El jurado en Costa Rica. En: Revista de Ciencias Juridicas (Costa Rica), No.
4, 1964, pp. 122-153; Houed Vega. Comentario al sistema de jurados en la legislacion
costarricense (1873-1903). En: Revista de Ciencias Juridicas (Costa Rica), No. 51, 1984,
pp. 95-121; Houed Vega, Mario. El debido proceso penal. En: Houed/Sanchez/Fallas.
Proceso Penal y Derechos Fundamentales. San Jose, Investigaciones Juridicas, 1998, pp.
34-35; Beeche Argello, Octavio: Estudios de Derecho Constitucional. San Jose, Editorial
Juridica Continental, 2001, pp. 135-140. Julio Maier ha criticado la 'negacion casi absoluta
de la participacion ciudadana en los tribunales de justicia en Costa Rica. CI. Maier.
Prologo. En: Gonzalez, Daniel (Editor). ReIlexiones sobre el nuevo proceso penal. San
Jose, Colegio de Abogados/Asociacion de Ciencias Penales, 1997, p. XXII.
330
Hace reIerencia Damaska al papel decisivo que tienen los jueces proIesionales en los
tribunales mixtos (de escabinos. CI. Damaska, op. cit., p. 67. Cuando permaneci en
Alemania Iue Iamoso el proceso que se desarrollo como consecuencia de la agresion
suIrida por la tenista Monika Seles, ello mientras se desarrollaba un partido de tenis en
Alemania. La sentencia leve que se impuso por un tribunal de escabinos, dio lugar a Iuertes
criticas en contra del juez proIesional del tribunal, pero no en contra de los jueces legos, los
que no eran mencionados.
95
hasta la Iecha el establecimiento de jueces legos no ha sido una demanda de la opinion
publica.

4.15. PROHIBICIN DEL TESTIGO DE LA CORONA

El testigo de la Corona, tambien conocido como testigo principal o bien como
arrepentido, desempeo una Iuncion importante en el proceso inquisitivo, habiendo tenido
antecedentes en el Derecho Romano
331
. Sin embargo, el auge que ha venido adquiriendo en
los ultimos tiempos en el Derecho Continental europeo es mas bien consecuencia de la
inIluencia que ha desempeado en Iorma creciente el Derecho de los Estados Unidos de
America, en el que ha ocupado un lugar importante, como parte de los acuerdos entre
imputado y la Iiscalia
332
.
La doctrina, sin embargo, con razon, ha sometido a una proIunda critica la admision
de dicha institucion, considerandola como violatoria de diversos principios de un Estado de
Derecho, tales como el de igualdad de trato entre los diversos participes de un hecho
delictivo, unido a la poca conIiabilidad que puede tener y a que beneIicia a quien tenga algo
que oIrecer al Ministerio Publico, pero no al imputado que no hubiese tenido participacion
en los hechos, el que no podra oIrecer nada
333
.
Beccaria expreso dudas con respecto al testigo de la Corona
334
. La Ialta de claridad
con que se expuso sus ideas, ha llevado a algunos a mencionarlo como un ejemplo del

331
Acerca de los antecedentes historicos del testigo de la corona: Quintanar Diez, Manuel.
La justicia penal y los denominados 'arrepentidos. Madrid, Edersa, 1996, pp. 17-35.
332
Sobre el testigo de la corona en la tradicion juridica del Common Law: Quintanar Diez,
Manuel, op. cit., pp. 224-265.
333
En contra del testigo de la corona vease: Ferrajoli. Derecho y razon, pp. 609-610, 680-
681; Ferrajoli. Principia iuris, T. II, p. 359; Hassemer. Grundlinien..., pp. 275-276;
ZaIIaroni. El crimen organizado: una categorizacion Irustrada. Bogota, Facultad de
Derecho Universidad Nacional de Colombia y Camara de representantes, 1995, pp. 78-80;
Savater, Fernando. Las razones del antimilitarismo y otras razones. Barcelona, Editorial
Anagrama, 1998, pp. 41-45; Llobet Rodriguez. Proceso penal comentado, pp. 168-171. A
Iavor del testigo de la corona: Gonzalez Alvarez, Daniel: El principio de oportunidad en el
ejercicio de la accion penal. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 7, 1993, p. 81;
Schnemann, op. cit., p. 203.
334
Acerca del testigo de la corona de acuerdo con Beccaria: Schller-Springorum, op. cit.,
p. 128, quien resalta las diIicultades que tiene Beccaria para tratar el tema. Vease ademas:
Hernandez, Hector. Atentados, complices, impunidad. En: Matus, Jean Piere (Director).
96
rechazo del testigo de la Corona
335
, mientras otros dicen que mas bien propugna una amplia
regulacion del mismo
336
. La primera posicion debe estimarse como la correcta, ya que,
como se vera en el texto que se transcribe a continuacion, Beccaria dio argumentos
inicialmente en contra del testigo de la Corona, para luego dar otros a Iavor del mismo,
pero cuando parece que se inclinaba por estos ultimos a condicion de que la impunidad al
complice delator se establezca en una ley general, hizo reIerencia a los remordimientos que
le daba aceptar ello.
Dijo Beccaria: 'Algunos tribunales ofrecen impunidad al complice de un grave
delito que descubriere los otros. Este recurso tiene sus inconvenientes v sus ventafas. Los
inconvenientes son que la nacion autori:a la traicion, detestable aun entre los malvados,
porque siempre son menos fatales a una sociedad los delitos de valor que los de vile:a, por
cuanto el primero no es frecuente, v con solo una fuer:a benefica que lo dirifa conspirara
al bien publico, pero la segunda es mas comun v contagiosa, v siempre se reconcentra en
si misma. Ademas de esto, el tribunal hace ver la propia incertidumbre v la flaque:a de la
lev, que implora el socorro de quien la ofende. Las ventafas son evitar delitos importantes,
v que siendo manifiestos sus efectos v ocultos sus autores atemoricen el pueblo. Contribuve
tambien a mostrar que quien es falto de fe con las leves, esto es, con el publico, es probable
que los sea con un particular. Parecierame que una lev general, la cual prometiere
impunidad al complice manifestador de cualquier delito, fuese preferible a una especial
declaracion en un caso particular, porque asi evitaria las uniones con el temor reciproco
que cada complice tendria de revelarse a otro, v el tribunal no hara atrevidos los

Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 434-
438.
335
Asi: Ferrajoli. Derecho y razon, p. 609; Quintanar Diez, Manuel, op. cit., pp. 5-6;
Savater, Fernando, op. cit., p. 44.
336
CI. Naucke. Die Modernisierung..., p. 42. En las instrucciones de Catalina de Rusia para
la reIorma legal, en las que se partia Iundamentalmente de las enseanzas de Beccaria
(vease: capitulo II, No. 2.2), se dice que con respecto a la costumbre de algunos tribunales
de prometerle impunidad al complice de un delito grave que delata a sus compaeros, es
siempre preIerible una ley general y constante que prometa el perdon, ello en vez de una
declaracion en casos particulares. Vease: Beccaria, op. cit. (Editor: Venturi), p. 644. Mateo
Bermejo indica que 'en el Capitulo XXXJII Beccaria se pronuncia a favor de ofrecer
impunidad al complice de un grave delito que descubriese a otros. Bermejo, Mateo. De
los juramentos, interrogaciones sugestivas y deposiciones. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, p. 174.
97
malhechores, viendo estos en caso particular pedido su socorro. Semefante lev deberia
acompaar la impunidad con el destierro del delator... Pero en vano me atormento para
destruir el remordimiento que siento, autori:ando con las leves sacrosantas, con el
monumento de la publica confian:a, v con la basa de la moral humana, la traicion v el
disimulo. Que efemplo seria para una nacion si se faltase a la impunidad prometida,
arrastrando al suplicio, por medio de doctas cavilaciones, en vergen:a de la fe publica, a
quien ha correspondido al convite de las leves'
337
.

4.16.NE BIS IN IDEM EN BECCARIA?

Beccaria no hace reIerencia expresa en su libro a la garantia del ne bis in idem, que
debe ser considerada como una garantia necesaria en un proceso penal garantista. Esta
contemplada en el Art. 8 inciso 4) de la CADH
338
y el Art. 42 parraIo 2) de la Constitucion
Politica de Costa Rica. Debe tenerse en cuenta que dicho principio prohibe la doble
persecucion penal de una persona por un mismo hecho delictivo, ya sea que se inicien dos
procesos penales en su contra a su vez, o bien que se le siga un nuevo proceso penal por un

337
Beccaria, op. cit., Edit. Alianza, capitulo 37, pp. 99-100.A Iavor del testigo de la corona
dijo Diderot comentando lo dicho por Beccaria: 'La incertidumbre de los tribunales, v la
debilidad de la lev por lo que respecta a un crimen no conocido, son de publica
notoriedad. En vano se procuraria disimularlo. Nada puede balancear la ventafa de
sembrar la desconfian:a entre los malvados, haciendolos, entre si, sospechosos v
formidables, como el fin de que teman continuamente, en sus mismos complices, otros
tantos acusadores. Esto no puede acobardar sino al perverso, v todo lo que puede
desanimarle es util.- La delicade:a del autor es propia de un alma grande v generosa, pero
la moral humana, cuvas bases son las leves, tiene por obfeto el orden publico, v no puede
admitir en la clase de sus virtudes la fidelidad de los malvados entre ellos mismos, para
con mas seguridad alterar el orden v violar las leves. En una guerra abierta se reciben los
transfugos, con mucha mas ra:on deben ser acogidos en una guerra sordida v tenebrosa,
que no consiste mas que en engaos v traiciones. En: Beccaria, op. cit., Heliasta, p. 151..
338
En lo relativo a la persecucion bajo diversas caliIicaciones juridicas de un mismo hecho
es importante la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Loayza Tamayo, dictada el 17 de setiembre de 1997, en donde se aIirmo la existencia de
cosa juzgada, ordenandose incluso la liberacion de Loayza Tamayo. Se trataba de un caso
en que habia sido condenada por la jurisdiccion civil, ello por los mismos hechos por los
que habia sido absuelta en la jurisdiccion militar, esto bajo otra caliIicacion juridica (No.
66-77).
98
hecho por el que ya se dicto sentencia Iirme con anterioridad, ya sea absolutoria o
condenatoria.
En lo atinente al ne bis in idem mas bien el libro de Beccaria deja dudas con
respecto a su reconocimiento
339
. Asi este dijo: 'Adviertase que un acusado, de quien no
conste ni su inocencia ni la culpa, aunque se hava librado por falta de pruebas, se le debe
volver de nuevo a prision v sufetar a nuevos examenes si aparecieren nuevos indicios
sealados por la lev, hasta tanto hava pasado el tiempo determinado a la prescripcion del
delito
340
. Debe tenerse en cuenta que en el proceso inquisitivo italiano la absolucion por
insuIiciencia de pruebas no producia cosa juzgada, lo que es concordante con lo indicado
por Beccaria
341
.

4.17.PROCEDIMIENTO DE REVISIN A FAVOR DEL IMPUTADO EN
BECCARIA?

La existencia de un procedimiento de revision a Iavor del imputado, principalmente
cuando nuevos hechos o pruebas demuestran la existencia de un error judicial, es una
exigencia de un sistema penal garantista. Ello se encuentra contemplado en el Derecho

339
CI. Schller-Springorum, op. cit., p. 128. Sobre ello indica Ricardo Salas: 'Otro tema
interesante en la obra del milanes, reside en la sugerencia de conceder un pla:o prudente
despues de la condena para reclamar contra el proceso sustanciado, lo cual no es ni mas
ni menos que el actual procedimiento extraordinario de revision. La diferencia con la
revision mas conocida modernamente, que esta prevista a favor del sentenciado, es que al
estar prevista sin mas restricciones 'a favor de la verdad`, tambien podria serlo en
desventafa del condenado`. Salas, Ricardo. El siglo de las luces, p. 216. Sin embargo, debe
reconocerse que en Espaa el Tribunal Constitucional ha deducido el principio ne bis in
idem del principio de legalidad, contemplado en Beccaria. CI. Arroyo Zapatero, op. cit., p.
190. Se trata sin dudas de una interpretacion muy amplia del principio de legalidad,
explicable solamente ante las deIiciencias del texto constitucional en cuanto a no prever el
ne bis in idem.
340
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 30, p. 85.
341
Sobre ello vease: capitulo I, No. 1.1. El principio ne bis in idem habia sido reconocido
por ejemplo en la Carta de libertades de la Bahia de Massachusetts de diciembre de 1641
(Art. 42). Al respecto las normas Iundamentales de Carolina de 1669-1670, aunque
establecian el principio de que 'ninguna causa sera fu:gada dos veces antes una Corte,
luego disponian que ello era 'a no ser que exista una ra:on o pretension fustificada. CI.
Peces-Barba y otros (Editores), op. cit., pp. 69 y 76.
99
Internacional de los Derechos Humanos, en cuanto se establece el derecho a ser
indemnizado en caso de error judicial, por ejemplo en el Art. 10 CADH y el Art. 14 inciso
6 PIDCP
342
.
En lo concerniente al procedimiento de revision solo puede encontrarse en Beccaria
la reIerencia que se hace a aquel contra el cual se ordeno el destierro por no existir la
certeza de su culpabilidad, pero si una gran probabilidad de ella
343
, indicando que el mismo
se reserva '... el sagrado derecho de probar su inocencia
344
.

342
Art. 42 parraIo 2) de la Constitucion Politica de Costa Rica establece la posibilidad de la
revision de la sentencia. Con respecto al procedimiento de revision: Llobet Rodriguez.
Proceso penal comentado, pp. 386-396. Importante es que en Latinoamerica se sigue el
sistema Irances con respecto a la revision, que inicialmente partio de la validez absoluta de
la cosa juzgada. Posteriormente el descubrimiento de errores judiciales que habian causado
graves perjuicios a personas inocentes, hizo que se establecieran causales de revision a
Iavor del imputado. Debe tenerse en cuenta que la revision desempea una Iuncion de
seguridad juridica que no tiene razon de ser cuanto se trata no de perjudicar al sujeto, sino
de beneIiciarlo. Ello ha llevado a que en Latinoamerica se considere que una consecuencia
del principio 'ne bis in idem es que no es posible un procedimiento de revision en contra
del absuelto o condenado. CI. Maier. La Ordenanza Procesal Penal alemana. T. II. Buenos
Aries, 1982, p. 367; Maier. Rechtsstaatliches Denken und WiederauInahme des VerIahrens
zuungunsten des Angeklagten. En: GedchtsnisschriIt Ir Armin KauImann. Alemania,
1989, pp. 788-794. En el sistema germanico se parte, por el contrario, de que lo
Iundamental es la busqueda de la verdad, de modo que se permite tanto la revision en
contra como a Iavor del imputado. Sin embargo, esto ultimo se permite solo en Iorma
excepcional, teniendo menor amplitud que la revision a Iavor del imputado. CI. Barona
Vilar, Silvia. La revision penal. En: Justicia (Espaa), 1987, pp. 862-865; Llobet
Rodriguez. Proceso penal comentado, p. 387.
343
Vease: capitulo IV, No. 4.1.
344
Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 24, pp. 67-68.
1
CONCLUSIONES

En 1989 el proIesor aleman WolIgang Naucke impartio una conIerencia titulada 'La
moderni:acion del Derecho Penal a traves de Beccaria, ello con motivo del aniversario
225 de la publicacion del libro 'De los delitos v de las penas
1
. En dicha conIerencia indico
que uno se puede sorprender de lo poco que Beccaria utiliza el argumento humanitario, ya
que la argumentacion central que utiliza es la necesidad politica de la pena, no la
humanidad. Asi la humanidad como un simple argumento de verdad como limite absoluto
de la pena no se encuentra en Beccaria. Sealo Naucke- que incluso en lo concerniente a
la pena de muerte y a la tortura se acude al argumento de la utilidad, lo mismo que en la
teoria de la interpretacion, la division de poderes, la proporcionalidad entre el hecho y la
pena y la relacion entre la policia y el Sistema de Justicia
2
.
Las aIirmaciones anteriores no parecen correctas. Debe reconocerse que el
pensamiento de Beccaria gira alrededor de dos pensamientos el humanitario y el utilitario,
de modo que con Irecuencia para reIorzar los argumentos humanitarios utiliza criterios
utilitarios, o bien les trata de dar un Iundamento utilitario, como sucede con el principio de
proporcionalidad. Igualmente debe admitirse que Beccaria no reconocio las contradicciones
que pueden existir entre los criterios humanitarios y los utilitarios, de modo que una etica
utilitaria puede llegar a dejar sin eIecto los criterios humanitarios, todo en contra del
principio de dignidad de la persona humana.
Lo cierto, sin embargo, es que a pesar de las acertadas criticas hechas por Kant al
utilitarismo de Beccaria con base en la aplicacion a la teoria de la pena de la segunda
Iormulacion de su imperativo categorico, que podrian hacer pensar que el mismo al
respecto seria mas conIorme al principio de dignidad de la persona humana, en sus eIectos
practicos el humanitarismo de Beccaria lo llevo a un sistema de penas mucho mas
conIorme a dicho principio, que el antiutilitarismo de Kant, que lo condujo a un excesivo
rigorismo basado en el talion.
Con base a lo anterior debe indicarse que si se quiere caracterizar la obra de
Beccaria habria que hacerlo mas por su humanimo y humanitarismo que por su utilitarismo.

1
CI. Naucke. Die Modernisierung..., pp. 37-53.
2
El mismo Beccaria al Iormular la conclusion de su libro dejo Iuera las ideas puramente
utilitarias, salvo la mencion de la necesidad relacionada indirectamente con estas,
incluyendo aquellas de indole humanitaria. Asi dijo: 'Para que toda pena no sea violencia
de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser publica,
pronta, necesaria, la mas pequea de las posibles en las circunstancias actuales,
proporcionada a los delitos, dictada por las leves
3
. Todo ello llevo a Beccaria a la lucha
en contra de la tortura, la pena de muerte, los procesos secretos, la prohibicion de juramento
al imputado, reclamando ademas el establecimiento del principio de legalidad, del jurado,
del juicio publico, del principio de proporcionalidad entre delito y pena, de la necesaria
daosidad social de los delitos, de la no punicion de los pensamientos, de la diIerencia entre
pecado y delito, de la prevencion antes que la represion de los delitos, del principio de
igualdad en la imposicion de las penas, de la mayor suavidad posible de las penas (ultima
ratio). Es cierto que reclamo ademas un Derecho Penal preventivo y que en relacion con
ello deIendio ideas de caracter utilitario. Sin embargo, no puede perderse de perspectiva
que la deIensa del derecho penal preventivo es considerada hoy dia como una consecuencia
de la necesaria proteccion de bienes juridicos por el Derecho Penal y que el enIasis que
tienen las ideas preventivas, de indole utilitario, por parte de Beccaria estaba destinado a
combatir los criterios retributivos de caracter religioso del Derecho vigente en ese entonces,
que llevaban a una dureza en la penas, todo con el Iin de la expiacion del pecado cometido.
En contra de ello Beccaria Iormulo su reclamo de que la pena no tiene una Iinalidad
retributiva, sino de indole preventiva, llegando a hacer aIirmaciones de tipo utilitario, pero
que al Iinal de cuentas trataban de servir a sus Iines humanitarios.
Debe advertirse que el sistema de Beccaria descansaba Iundamentalmente en la
prevencion general negativa, sin embargo, el Derecho vigente de su epoca, junto al Iin
retributivo, no era ajeno a este, puesto que se pretendia aterrorizar a la poblacion a traves de
penas draconianas, que llevaban Iundamentalmente a la represion de los delitos a traves de

2
Dicha critica no deja de recordar lo que se dijo en la introduccion con respecto a lo
indicado por Foucault.
3
Beccaria, op.cit., Alianza, capitulo 47, p. 112. Debe reconocerse que dicha Irase no se
encontraba en la edicion original, sino Iormo parte de unas segundas adiciones a dicha obra,
que se agregaron a las primeras adiciones que le habia hecho en ediciones posteriores a la
primera. No puedo precisar en que edicion Iue que se agrego todo este capitulo 47. Para lo
anterior se toma en cuenta lo indicado en: Beccaria, op. cit., Alianza, capitulo 24,. 111-112.
3
la pena de muerte, en cuya ejecucion se seguia una brutalidad con la que se trataba de
impresionar al publico. Pero el sistema propuesto por Beccaria pretendia diIerenciarse del
vigente en ese entonces, utilizando argumentos de caracter humanitario para lograr una
menor dureza de las penas, para lo cual reclamo la proporcionalidad entre delitos y penas y
que debia seguirse la mayor suavidad posible de las penas. Lo mismo debe indicarse con
respecto a la humanizacion del proceso penal pretendida por Beccaria, principalmente a
traves de la eliminacion de la tortura.
Beccaria publico su libro en 1764, o sea hace 247 aos, y lo hizo en contra del
sistema judicial existente en ese entonces, a cuya superacion dio una contribucion
Iundamental. Al escribirlo Beccaria tomo en cuenta Iundamentalmente las enseanzas del
pensamiento ilustrado. Hoy dia se resalta que el pensamiento de Beccaria contribuyo
posteriormente a la consagracion, tanto en las Constituciones como en Declaraciones de
Derechos Humanos y Tratados Internacional, de los principios basicos de Derecho Penal
limitantes del poder del legislador. Se habla hoy del rescate del pensamiento de Beccaria y
del de la Ilustracion para lograr un Derecho Penal conIorme al principio de ultima ratio y
que garantice los derechos Iundamentales del imputado, ello Irente a las nuevas tendencias
del Derecho Penal maximo o moderno. Sin embargo, no debe olvidarse que en Beccaria y
otros autores ilustrados las garantias del Derecho sustantivo y procesal del imputado se
encontraban apenas en una etapa de Iormulacion, continuando su evolucion posteriormente,
de modo que muchas de las Iormulaciones de los principios hechas por Beccaria, por
ejemplo algunas relacionadas con la presuncion de inocencia o con el derecho de
abstencion de declarar, deberian ser consideradas como inaceptables hoy dia, por lo que no
se trata simplemente de trasladar hoy el pensamiento de Beccaria, sino mas bien de tomar la
direccion hacia donde iba el mismo, o sea la restriccion del poder punitivo del Estado con
base en postulados humanistas, en ultima instancia derivados del principio de dignidad de
la persona humana.
1
BIBLIOGRAFIA

Abal Oliu, A.: Cuando disponer la prision preventiva? En: Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, No. 2, 1986, pp. 170-172.

Agapito Maestre (Editor). Que es Ilustracion? Madrid, Tecnos, 1993.

Aguado, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Madrid, Edersa, 1999.

Agudelo Betancur, Nodier. Que nos dice Beccaria, hoy, a los juristas de Colombia? En:
Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di
prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp. 401-403.

Agudelo Betancur, Nodier. La obra de Beccaria como critica y control del poder punitivo
del Estado. En: C. Beccaria. De los delitos y de las penas. Bogota, 1990, pp. IX-
LXV.

Agudelo Betancur, Nodier. La actualidad del pensamiento de Beccaria. En: Beccaria,
Cesare. De los delitos y de las penas. Bogota, Temis, 2000, pp. VIII-XLIV.

Agudelo Betancur, Nodier. Grandes corrientes del Derecho Penal (Escuela Positiva).
Bogota, 1991.

Alastuey Dobon, Carmen. La reparacion a la victima en el marco de las sanciones penales.
Valencia, Tirant lo blanch, 2000.

Albrecht. Erosionen des rechtsstaatlichen StraIrechts. En: KritV (Alemania), 1993, pp. 163-
164.

Albrecht. Das StraIrecht im ZugriII populistischer Politik. En: StV (Alemania), 1994, pp.
269-270.

Aldoney, Rodrigo. InIamia, En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues.
Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 259-273.

AlII; Wilhelm. Zur EinIhrung in Beccarias Leben und Denken. En: Beccaria. ber
Verbrechen und StraIen (Traduccion: Wilhelm AlII). FrankIurt am Main, 1998.

AlII, Wilhelm. Voltaires Kommentar zur Beccarias Buch ber Verbrechen und StraIen.
Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling).
Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 79-97.

Alvarez, Ricardo. Los tratados internacionales de derechos humanos y los Iines de la pena,
en la politica criminal. En: Jornadas Uruguayas SantaIesinas. 2. Etapa, Libro de
ponencias. Santa Fe (Argentina), Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales-
Universidad Nacional, pp. 617-629.

2
Alvarez Garcia; Francisco Javier. Introduccion. En: Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos
y de las penas (Traduccion: Juan Antonio de las Casas). Granada, Editorial
Comares, 1996, pp. 1-40.

Ambos, Kai. Impunidad y Derecho Penal Internacional. Medellin, Conrad-Adenauer-
StiItung y otros, 1997.

Ambos, Kai. Der Allgemeine Teil des VlkerstraIrechts. Berlin, Duncker & Humbolt,
2002.

Ambos, Kai. Sobre los Iines de la pena a niveles nacional y supranacional. En: Iter criminis
(Mexico), No. 6, 2003, pp. 11-34.

Ambos, Kai. De la parte general del Derecho Penal Internacional. Montevideo, Konrad-
Adenauer-StiItung y otros, 2005.

Ambos, Kai. Del tormento. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues.
Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 155-167.

Ambos, Kai/Steiner, C. Vom Sinn des StraIens auI innerstaatlicher und supranationaler
Ebene. En: JuS (Alemania), 2001, pp. 9-13.

Amelung, Knut. Rechtsgterschutz und Schutz der GesellschaIt. Athenum Verlag, 1972.

Amnesty International. Rechte in GeIahr. Sicherheit und Menschenrechte einander
widersprechende oder ergnzende Zielsetzungen? En: Von Arnim y otros
(Editores). Menschenrechte 2003. FrancIort, Suhrkamp, 2002, pp. 79-87.

Andres Ibaez. En torno a la jurisdiccion. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007.

Anitua. G. I. Historias de los pensamientos criminologicos. Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2005.

Anitua. Derechos, seguridad y policia. Buenos Aires, Ad-hoc, 2009.

Aniyar, Lola. El movimiento de la teoria criminologica y evaluacion de su estado actual.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), Tomo XXXVI,
Fasciculo III, 1983, pp. 545-566.

Aniyar, Lola. Criminologia de la liberacion. Maracaibo, Universidad de Zulia, 1987.

Aniyar, Lola. Democracia y Justicia Penal. Caracas, Ediciones del Congreso de la
Republica, 1992.

Aniyar de Castro, Lola. Criminologia de los Derechos Humanos. Buenos Aires, 2010.

3
Antillon, Walter. Teoria del proceso jurisdiccional. San Jose, Investigaciones Juridicas,
2001.

Antologia del Talmut (Introduccion y traduccion del Dr. David Romano). Barcelona, Jose
Janes Editor, 1953.

Anton Oneca, Jose. Los Iines de la pena segun los penalistas de la Ilustracion. En: Revista
de Estudios Penitenciarios (Espaa), 1964, pp. 415-427.

Arbeitskreis deutscher, schweizerischer und sterreichischer StraIrechtler: Alternativ-
EntwurI Wiedergutmachung (AE-WGM). Munich, 1992.

Arbeitskreis StraIprozereIorm. Die UntersuchungshaIt. GesetzentwurI mit Begrndung.
Heidelberg, 1983.

Arce, Angie Andrea. El garantismo no es alcahueteria. En: La Nacion (periodico), 23 de
agosto de 2009.

Arendt. Eichmann en Jerusalen. Barcelona, Lumen, 1999.

Armijo Sancho, Gilbert. La Constitucion Politica. Su inIluencia en el proceso penal. San
Jose, 1991.

Armijo Sancho, Gilbert. Garantias constitucionales, prueba ilicita y la transicion al nuevo
proceso penal. San Jose, Colegio de Abogados, 1997.

Armijo Sancho, Gilbert. EnIoque procesal de la ley de justicia penal juvenil San Jose,
ILANUD y otros, 1997.

Armijo Sancho, Gilbert. La tutela constitucional del interes diIuso. Un estudio sobre el
nuevo Codigo de la Niez y la Adolescencia de Costa Rica. San Jose, UNICEF,
1998.

Aron. Ensayo sobre las libertades (Traduccion: Ricardo Ciudad Andreu). Madrid, Alianza,
1974.

Arroyo Gutierrez, Jose Manuel. El sistema penal ante el dilema de sus alternativas. San
Jose, Colegio de Abogados, 1995.

Arroyo Gutierrez, Jose Manuel. Funcion instrumental y Iuncion simbolica del Derecho
Penal. En: Sistemas penales y derechos humanos (Editora: Cecilia Sanchez). San
Jose, CONAMAJ y otros, 1997, pp. 99-110.

Arroyo Gutierrez, Jose Manuel/Chang Mora, Gustavo: Derecho Penal y sociedades
disciplinarias. El debilitamiento del principio de lesividad como tendencia del
Derecho Penal Moderno. En: Rivero Sanchez, Juan Marcos/Llobet Rodriguez,
Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter
4
Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 11-32.

Arroyo Zapatero. La moderna politica criminal en Espaa y el pensamiento de Cesare
Beccaria. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro
Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp.188-
194.

Asua, Adela. Reinvidicacion o superacion del programa de Beccaria. En: el pensamiento
penal de Beccaria. Su actualidad (Coordinadora: Asua, Adela).. Bilbao,
Universidad de Deusto, 1990, pp. 9-36.

Avila, Humberto. Interpretacion de las leyes. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria.
250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 61-70.

Baecque, Antoine de: L` an 1 des droits de l` homme. Francia, Presse du CNRS, 1988.

Baedecker, S. Entwicklung und Stand der FreiheitsstraIe in Costa Rica. PIIenweiler, 1984.

Bajo Fernandez, Miguel. Los intereses economicos colectivos: posicion de Beccaria y
perspectivas actuales. En: el pensamiento penal de Beccaria. Su actualidad
(Coordinadora: Asua, Adela). Bilbao, Universidad de Deusto, 1990, pp. 37-54.

Baratta, Alessandro. Criminologia y dogmatica penal. Pasado y Iuturo del modelo integral
de la ciencia penal. En: Papers. Revista de Sociologia (Barcelona), 1980.

Baratta, Alessandro. Criminologia critica y critica del Derecho Penal. Mexico, Siglo XXI,
1986.

Baratta, Alessandro. Principios de derecho penal minimo (Para una teoria de los derechos
humanos como objeto y como limite de la ley penal). En: Doctrina Penal
(Argentina), No. 40, 1987, pp. 623-650.

Baratta, Alessandro. Carcel y Estado Social. En: Enrique Olivas (Editor). Problemas de
legitimacion del Estado Social. Madrid, Trotta, 1991.

Baratta. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires, B de I, 2004.

Baratta, Alessandro/Silernagl, Michael. La legislacion de emergencia y la cultura juridica
garantista en el proceso penal. En: Cuadernos de Politica Criminal (Espaa), No.
28, 1986, pp. 157-191.

Barbero Santos, Marino. Cesare Beccaria, la pena de muerte y la tortura. En: Cesare
Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di prevenzione e
diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp. 61-73.

Baroja, Caro. El seor inquisidor. Madrid, Alianza, 1994.
5

Barona Vilar, Silvia. La revision penal. En: Justicia (Espaa), 1987, pp. 849-882.

Baumann, S. Der 'Fall Daschner. Deutschen Institut Ir Menschenrechte (Compilador).
En: Jahrbuch Menschenrechte 2006. FrankIurt am Main, Suhrkamp, 2005, pp.
322-326.

Bauman, Zigmunt. Tiempos liquidos. Barcelona, Tusquets, 2007.

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion: Francisco Laplaza). Buenos
Aires, Ediciones Arayu, 1955 (Se trata de una edicion muv valiosa, que debe ser
consultada por los interesados en la obra de Beccaria. Contiene una traduccion al
castellano en que se sigue el orden original v una version italiana en que se sigue
el orden de Morellet. Al margen del renglon de ambas versiones se indican las
paginas en que se encuentra el texto en la otra version, lo que facilita ubicar
donde se encuentra un texto de la version original en la de Morellet. Se seala
ademas en el texto que partes del mismo no estaban en la primera edicion, ello
conforme a lo sealado por el propio Beccaria. Por otro lado, el libro incluve
documentacion con respecto a Beccaria, cartas de este, por efemplo la
correspondencia con Morellet, ademas de varias cartas de los hermanos Jerri).

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion de Francisco Tomas y
Valiente). Madrid, Aguilar, 1969.

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion de Santiago Sentis Melendo y
Marino Ayerra Redin). Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1974
(Contiene una magnifica introduccion v notas de Calamandrei, uno de los mefores
estudios sobre Beccaria, por lo que es de suma importancia su consulta por los
interesados en el pensamiento de Beccaria).

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion de Francisco Tomas y
Valiente). Madrid, Ediciones Orbis, 1984 (Se sigue el orden de Morellet. Contiene
una introduccion v notas muv valiosas de Francisco Tomas v Jaliente).

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion de Juan Antonio de las Casas).
Madrid, Editorial Alianza, 1988 (Se sigue el orden original del libro. Importante
por ser mas apegada al lenguafe de la epoca de Beccaria, por ser una traduccion
contemporanea a este. Sin embargo, Delval indica que hi:o pequeas
correcciones a la traduccion de Juan Antonio de las Casas, corrigiendo 'ciertas
inexactitudes`, asi como 'moderni:ado algunas expresiones demasiado arcaicas
o un poco confusas`. Contiene ademas el comentario de Joltaire. Se marcan los
textos que no corresponden a la primera edicion del libro. Se trata de la edicion
del libro de Beccaria que se utili:a en las transcripciones dentro de presente
libro).

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion de Santiago Sentis Melendo y
Marino Ayerra Redin). Bogota, Temis, 1990 (Se sigue el orden de Morellet.
6
Contiene un importante prologo de Nodier Agudelo, haciendo referencia a la
actualidad del pensamiento de Beccaria en Latinoamerica. En cuanto a las notas,
no queda claro a quien pertenecen. Al inicio del libro se dice que a Calamandrei,
pero luego se seala que al traductor. Aparentemente son de Calamandrei,
aunque no se incluven todas las que estan en el libro de Ediciones Juridicas
Europa-America).

Beccaria, Cesare. De los delitos y las penas. Bogota, AlIacentauro Editores, 1992 (Nota. Se
sigue el orden de Morellet. En esta edicion se dice que se trata de la traduccion de
J. A. de las Casas, pero en realidad es la hecha por Francisco Tomas v Jaliente.
Las notas que aparecen en dicha edicion son tambien hechas por dicho autor, a
pesar de que no se dice quien fue el que las hi:o. Coincide en formato de las
paginas con la edicion de Ediciones Orbis).

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (Traduccion de Juan Antonio de las Casas).
Santa Fe de Bogota, 1992 (Se sigue el orden original. Contiene un interesante
prologo de Nodier Agudelo, similar al que aparece en la edicion de Temis).

Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Mexico, Editorial Porrua, 1992 (Se
sigue el orden original, aunque el nombre dado por Morellet. Se trata de una
edicion aparentemente de facsimil de la publicada en Espaa en 1822. No se
indica el traductor. Contiene importante documentacion como por efemplo el
comentario de Joltaire, la defensa ante el libelo de Facchinei, correspondencia de
Beccaria con Morellet, comentarios de diversos autores del Iluminismo frances,
etc.).

Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas (Traduccion: Juan Antonio de las
Casas). Madrid, Ministerio de Justicia y otros, 1993 (Se sigue el orden original. Se
trata de una edicion facsimil de la edicion de 1774, importante por ser mas
apegada al lenguafe de la epoca. Contiene una introduccion de Francisco Tomas
v Jaliente, aunque es mefor la del mismo que aparece en las ediciones de Aguilar
v Ediciones Orbis).

Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Sao Paulo, Heliastra, 1993 (Se sigue
el orden original, pero el texto incluve agregados hechos por Morellet. Se trata de
una edicion conforme a la publicada en Madrid en 1822. No se indica el
traductor. Contiene abundante documentacion, que en general coincide con la de
la edicion de Porrua).

Beccaria, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas (Traduccion: Juan Antonio de las
Casas). Granada, Editorial Comares, 1996 (Se sigue el orden original del libro. Se
trata de la version original de la primera traduccion al castellano del libro, que
no presenta las correcciones hechas en la edicion de Alian:a).

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Bogota, Temis, 2000 (Se sigue el orden de
Morellet. Contiene una introduccion de Nodier Agudelo. Son validas las
indicaciones que se hicieron con respecto a la edicion de Temis de 1990).
7

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Managua, 2001.

Beccaria. De los delitos y de las penas (Traduccion: Antonio Bonanno). Buenos Aires,
Losada, 2002.

Beccaria. De los delitos y de las penas. Facsimilar de la edicion principe en italiano de
1764, seguida de la traduccion de Juan Antonio de las Casas de 1774. Mexico,
Fondo de Cultura Economica, 2006.

Beccaria. De los delitos y de las penas. Madrid (Traduccion: Juan Antonio de las Casas),
Tecnos, 2008.

Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. Sao Paulo, Martin Fontes, 2000.

Beccaria, Cesare. ber Verbrechen und StraIen (Traduccion: Wilhelm AlII). FrankIurt am
Main, 1966 (Se sigue la ordenacion original. Contiene introduccion de Alff. El
texto contiene unas pocas notas al pie del traductor. Importante es la enumeracion
de datos bibliograficos de Beccaria).

Beccaria, Cesare. ber Verbrechen und StraIen (Traduccion de Karl Esselborn). Leipzig,
Verlag von Wilhem Engelmann, 1905 (Se sigue el orden de Morellet. De gran
relevancia es que contiene el dictamen sobre la pena de muerte firmado por
Beccaria, Scotti v Rissi, ademas el informe con respecto al Codigo General sobre
las penas referidas a los delitos politicos, los que no se encuentra en ninguna de
las traducciones al castellano consultadas. La version en italiano puede leerse en
Cantu).

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene (Editor: Franco Venturi). Turin, Einaudi Tascabili,
1994 (Contiene abundante documentacion, entre ella diversa correspondencia de
Beccaria v de los hermanos Jerri, asi como comentarios de autores de la epoca
con respecto a la obra del mismo).

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene. Consulte criminali. Garzanti, 1995.

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene. Bussolengo, 1996 (Se sigue la ordenacion
original Contiene una pequea enumeracion de los principales datos
bibliograficos de Beccaria).

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene. Milan, Feltrinelli, 1999.

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene, Milan, Feltrinelli 1999 (Sigue el orden original).

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene. Milan, Arnoldo Mondadori Editore, 2000.

Beccaria, Cesare. On Crimes and Punishment (Traductor: Young, David). Indianapolis,
Hackett Publishing Company, 1986 (Sigue el orden original).
8

Beccaria, Cesare. On Crimes and Punishment and other writings (Editor: Bellamy,
Richard). Cambridge, Cambridge University Press, 2000 (Sigue el orden original.
Contiene valiosa documentacion, no solamente el intercambio de cartas con
Morellet, sino tambien algunas de las otras publicaciones de Beccaria v la leccion
inaugural impartida por el en el curso de Economia Politica).

Beccaria, Cesare. Traite des delits et des peines (Traducido por Morellet). Milan, Franco
Sciardelli, 1987 (Contiene ademas las notas de Diderot v el comentario de
Joltaire).

Beccaria, Cesare. Prolusione letta dal regio proIessore Marchese Cesare Beccaria Bonesana
nell` apertura della nuova cattedra di scienze camerali. En:
digilander.iol.it/bepi/biblio5/Prolusione.htm.

Beck, Ulrich. Poder y contrapoder en la era global (Traduccion: R. S. Carbo). Barcelona,
Paidos, 2004.

Beeche Argello, Octavio: Estudios de Derecho Constitucional. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2001.

Behringen, WolIgang. Hexen. Glaube, VerIolgung, Vermarktung. Munich, Beck, 1998.

Beiderman, Bernardo. Vigencia del ideario de Beccaria en la politica criminal
latinoamericana. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy (Editor: Centro
Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp. 414-
419.

Beirne, Piers. Hacia una ciencia del 'homo criminalis. De los delitos y de las penas de
Cesare Beccaria (1764). En: Nueva Doctrina Penal (Argentina), pp. 3-45.

BelIort Bax, Ernest. Jean-Paul Marat. The People`s Friend (1900). En:
http://www.marxists.org/archive/bax/1900/marat/index.htm.

Beling, E. Derecho Procesal Penal. Espaa, Editorial Labor, 1943.

BeloII, Mary. Caso Villagran Morales y otros (Caso de los nios de la calle).En: Doctrina
Penal (Argentina), 1999, pp. 645-704.

Bellamy, Richard. Introduction. En: Beccaria, Cesare. On Crimes and Punishment and
other writings (Editor: Bellamy, Richard). Cambridge, Cambridge University
Press, 2000, pp. ix- xxxii.

Benda, E. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda y otros
(Coordinadores). Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1996,
pp. 117-144.

9
Bentham, Jeremias. Tratados de legislacion civil y penal (Edicion preparada por Magdalena
Rodriguez Gil). Madrid, Editora Nacional, 1981.

Bentham, Jeremy. Eine EinIhrung in die Prinzipien der Moral und der Gesetzgebung. En:
HIIe (Editor). EinIhrung in die utilistarische Ethik. Tubinga, Francke, 1992, pp.
55-83.

Bergische Universitt Gesamtschule Wppertal. Katalogteil. En: Die AnInge moderner
StraIrechtspIlege in Europa. Ausstellung aus Anlass des 250. Geburgstags von
Cesare Beccaria 1738-1794 (Editor:Bergische Universitt Gesamthochschule
Wuppertal y otro). Wuppertal, 1988.

Beristain, Antonio. Los derechos humanos desde y hacia lo metarracional. Obervaciones
criminologicas sobre Beccaria. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy
(Editor: Centro Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore,
1990, pp.195-200.

Beristain, Antonio. El pensamiento ilustrado desde la penologia a la eutonologia y la
eclesiologia. En: Estudios Penales y Criminologicos (Espaa), No. 20, 1997, pp. 9-
24.

Beristain/Neumann. Criminologia y dignidad humana (dialogos). Buenos Aires, Depalma,
1991.

Bermejo, Mateo. De los juramentos, interrogaciones sugestivas y deposiciones. En: Matus,
Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos
Aires, B de I, 2011, pp. 173-194.

Bernal/De la Rua/Grinover/Maier. Exposicion de motivos del Proyecto de Codigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamerica. En: Codigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamerica. Buenos Aires, 1989.

Bernal Acevedo, Gloria Lucia/Cortes Sanchez, Edwin Mauricio. Teorias de la pena.
Bogota, Ibaez, 2010.

Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos Iundamentales.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007.

Beulke. StraIprozesssrecht. Heidelberg, 2004.

Biblia Latinoamericana, 1985.

BieleIeldt, H. Die Absolutheit des Folterverbots. ber die Unabwgbarkeit der
Menschenwrde. En: Jahrbuch Menschenrechtre 2006. FrankIurt am Main,
Suhrkamp, 2005, pp. 59-65.

Binder, Alberto. El proceso penal. San Jose, ILANUD, 1991.
10

Binder, Alberto. Introduccion al Derecho Procesal. Buenos Aires, AD-HOC, 1993.

Binder, A. Policias y ladrones. La inseguridad en cuestion. Buenos Aires, Capital
Intelectual, 2004.

Blanc Altemir, A. La violacion de los derechos humanos Iundamentales como crimen
internacional. Barcelona, 1990.

Blanco Odio, A. El Derecho Procesal Penal costarricense. San Jose, 1992.

Blau, G. GeIhrlichkeitsbegriII und sichernde Maregeln im iberoamerikanischen
StraIrecht. Bonn, 1951.

Bobbio, Norberto. El problema de la guerra y las vias de la paz. Barcelona, Gedisa, 1992.

Bobbio, Norberto. Liberalismo y democracia. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1994.

Bobbio, Norberto. El tercero ausente. Madrid, Ediciones Catedra, 1997.

Bobbio, Norberto. Derecha e izquierda (Traduccion: Alessandra Picone). Madrid,
Santillana Taurus, 1998.

Bobbio, Norberto. Teoria general de la politica (Traduccion: Antonio del Cabo y Gerardo
Pisarello). Madrid, Trotta, 2003.

BckenIrde, Erst-WolIgang. Ist Demokratie eine notwendige Forderung der
Menschenrechte? En: Philosophie der Menschenrechte (Editores: SteIan
Gosepath/Georg Lohmann). FrancIort del Meno, Suhrkamp, 1999, pp. 233-243.

Bodenheiner, Edgar: Teoria del Derecho, Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1976.

Bodero, Edmundo Rene. Relatividad y delito. Bogota, Temis, 2002.

Bonghi, Giuseppe. BiograIia di Cesare Beccaria. En:
www.Iausernet.novara.it/Iauser/biblio/bios/bio024.htm.

Borja Jimenez, Emiliano: Ensayos de Derecho Penal y Politica Criminal. San Jose,
Editorial Juridica Continental, 2001.

Boutmy. Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte und Georg Jellinek. . En: Zur
Geschichte der Erklrung der Menschenrechte (Editor: Schnur). Darmstadt, 1964,
pp. 78-112.

Bovino, Alberto. La victima como preocupacion del abolicionismo penal. En: Maier y
otros. De los delitos y de las victimas. Buenos Aires, Ad-hoc, 1992, pp. 261-279.

11
Bovino, Alberto. Composicion estatal, politica criminal inquisitiva y el Art. 14 de la ley
penal tributaria. En: Delitos no convencionales (Editor: Maier), Buenos Aires,
Editores del Puerto, 1994.

Bovino, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporaneo. Buenos Aires,
Editores del Puerto, 1998.

Bovino, Alberto. Manual del buen abolicionista. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 16,
1999, pp. 47-50.

Bovino, A. Justicia penal y derechos humanos. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005.

Bramont Arias, L. Temas de Derecho Penal, T. I. Lima ,1990.

Brand, J./Hattenhauer, H. (Editores): Der europische Rechtsstaat. 200 Zeugnisse seiner
Geschichte. Stuttgart, 1994.

Brenes Cordoba, Alberto. Historia del Derecho. San Jose, Editorial Juridica Continental,
2002.

Brugger. May Government Ever Use Torture? Two Responses From German Law. En: The
American Journal oI Comparative Law, 48 Am. J. Comp. L. 66, 2000.

Bueno Arus, Francisco. Los Iines de la pena de prision en Beccaria y en la politica espaola
contemporanea. En: Cuadernos de Politica Criminal (Espaa), No. 38, 1989, pp.
301-311.

Bujan,Victor, M./Umaa, Geanina/Valverde, Cecilia. Desde nuestra prision. La Nacion, 4
de agosto de 2009.

Burmann, M. Die SicherungshaIt gem 453 c) StPO. Gelsenkirchen, 1984.

Bustos Ramirez, Juan. Introduccion al Derecho Penal. Bogota, 1994.

Bustos Ramirez, Juan/Hormazabal. Lecciones de Derecho Penal (Volumen I). Madrid,
Trotta, 1997.

Cabanellas, Guillermo. Diccionario Juridico Elemental. Buenos Aires, Heliasta, 1979.

Cabanellas, Guillermo. Beccaria y su obra. En: Beccaria. Tratado de los delitos y de las
penas. Sao Paulo, Heliastra, 1993.

CaIIerata Nores, J.: Medidas de coercion en el proceso penal. Cordoba, 1983.

CaIIerata Nores, J. Derechos individuales y proceso penal. Cordoba, 1984.

12
CaIIerata Nores, J.: Puntos para insistir en materia de eximicion de prision y excarcelacion.
En: Excarcelacion y eximicion de prision (Editor: R. Levene (hijo)). Buenos Aires,
1986, pp. 1-13.

CaIIerata Nores, J. La excarcelacion. Buenos Aires 1988.

CaIIerata Nores, J.: La seguridad ciudadana Irente al delito y otros trabajos. Buenos Aires
1991.

Calamandrei. P. Proceso y democracia (Traduccion de Santiago Sentis Melendo). Buenos
Aires, Ediciones Juridicas Europa-America, 1960.

Calamandrei, Piero. PreIacio y notas: En: Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas
(Traduccion de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin). Buenos Aires,
Ediciones Juridicas Europa-America, 1974.

Calderon Umaa, RodolIo. El delito en Costa Rica: una propuesta analitica. En: Revista
Centroamericana de Ciencias Sociales, No. 1, Vol. III, 2006, pp. 83-121.

Calderon Umaa, RodolIo. Delito y cambio social en Costa Rica. En: Llobet Rodriguez,
Javier/Duran Chavarria, Douglas (Compiladores). Politica criminal en el Estado
Social de Derecho. San Jose, Editorial Juridica Continental, 2010, pp. 275-298.

Campos, Federico. Mitos y Ialacias sobre el garantismo penal. En: La Nacion, 9 de
septiembre de 2008.

Campos, Federico. El garantismo penal no promueve la impunidad. En: La Nacion, 25 de
agosto de 2009.

Campos, Federico. Proceso de Ilagrancia y punitivismo penal, La Nacion, 9 de julio de
2010.

Campos/Blanco/Claramunt. Panorama centroamericano de opinion publica, Democracia,
Derechos Humanos y cultura politica en la opinion de los costarricenses. San Jose,
1990.

Cancio, Manuel. Errores en la graduacion de las penas. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
pp. 93-102.

Cantu, Cesare. Beccaria e il Diritto Penale. Florencia, 1862.

Carbonell, Miguel (Coordinador). Neoconstitucionalismo. Madrid, Trotta, 2005.

Carbonell, Miguel (Coodinador). El principio de proporcionalidad en el Estado
Constitucional. Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2007.
13

Carbonell, Miguel/Salazar, Pedro (Coordinadores). Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento juridico de Luigi Ferrajoli. Madrid, Trotta, 2005.

Cardenas, Claudia. Asilos. De la talla. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos
despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 415-425.

Carranza, E. Situacion y perspectivas penitenciarias en America Latina y el Caribe. En:
Alternativas a la prision preventiva en America Latina y el Caribe. San Jose, 1990.

Carranza, Elias. Situacion y perspectivas penitenciarias en America Latina y el Caribe. En:
Carranza y otros. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prision en America
Latina y el Caribe. Buenos Aires, 1992, pp. 1-13.

Carranza, Elias: Criminalidad. Prevencion o promocion? San Jose, UNED, 1994.

Carranza, Elias. Seguridad ciudadana Irente al delito en Costa Rica. Estado de la Nacion
1996. En: Sistemas Penales y Derechos Humanos (Editora: Cecilia Sanchez). San
Jose, CONAMAJ y otros, 1997, pp. 63-98.

Carranza, Elias. Estado actual de la prision preventiva en America Latina y comparacion
con los paises de Europa. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 16, pp. 65-72.

Carranza, Elias. Sobrepoblacion penitenciaria en America Latina y el Caribe: situacion y
respuestas posibles. En: Carranza, Elias (Editor). Justicia Penal y sobrepoblacion
penitenciaria. Mexico, Siglo XXI, 2001, pp. 11-47.

Carranza, Elias. Criminalidad en Costa Rica: Que ocurre? Que hacer? En: La Nacion, 24
de enero de 2010.

Carranza, Elias/Maxera, Rita. El control social sobre nios, nias y adolescentes en
America Latina. En: La niez y la adolescencia en conIlicto con la ley penal
(Editor: Ministerio de Justicia de El Salvador y otros). San Salvador, 1995.

Carranza, E./Houed, M./Mora, L. P./ZaIIaroni, R. El preso sin condena en America Latina y el
Caribe. San Jose, Ilanud, 1988.

Carranza, Elias y otros. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prision en America
Latina. Buenos Aires, Depalma, 1992.

Carrara, Francesco. Opusculos de Derecho Criminal (Traduccion: Ortega Torres/Guerrero).
Bogota, Temis, 1980, Tomo V.

Carrara, Francesco. Lineamientos de practica legislativa penal (Traduccion: Jorge
Guerrero). Bogota, Temis, 1988.

14
Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal. Parte General. Volumen II
(Traduccion: Jose Ortega Torres). Bogota, Temis, 1991.

Cassel. D. La lucha contra la impunidad ante el sistema interamericano de derechos
humanos. En: Mendez, Juan/Abrebu, Martin/Mariezcurrena, Javier (Editores).
Verdad y justicia. Homenaje a Emilio F. Mignone. San Jose, IIDH, 2001, pp. 357-
410.

Cassey/Rivkin. Rethinking the Geneva Convention. En: Greemberg, K. (Editora). The
torture debate in America. Nueva York, Cambridge, 2006, pp. 203-313.

Castillo Barrantes, Enrique. Becker y Chapman , criminologos interaccionistas. San Jose,
ILANUD, 1980.

Castillo Barrantes, Enrique. Vida social y derecho. San Jose, Editorial Juridica Continental,
2008.

Castillo Gonzalez, Franciso. Derecho Penal Parte. General. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2010.

Castro Moreno, Abraham. El por que y para que de las penas. Bogota, Dykinson, 2008.

Catecismo de la Iglesia Catolica. Madrid, Asociacion de Editores del Catecismo, 1993.

Cattaneo, Mario. AuIklrung und StraIrecht (Traduccion de Thomas Vormbaum). Baden
Baden, Nomos VerlagsgesellschaIt, 1998.

Cavallero, Juan/Hendler. Justicia y participacion. Buenos Aires, Editorial Universidad,
1988.

Cerezo Mir, Jose. Curso de Derecho Penal espaol. Madrid, Tecnos, I, 1994.

Chami, Pablo. Inquisicion. En: http://pachami.com/Inquision/Espa.htm.

Chan, Gustavo. 'Escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar y otros artilugios
para la supresion de los derechos Iundamentales. En: Ciencias Penales (Costa
Rica), No. 25, 2008, pp. 109-113.

Chang Vega, I. Los derechos del imputado. En: Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Politicas Universidad Santa Maria la Antigua Panama (Panama), No. 7,
1991, pp. 17-25.

Chichizola, M.: La excarcelacion. Buenos Aires, 1963.

15
Chirino Sanchez, AlIredo. Perspectivas para una teoria del bien juridico en el momento
actual. Un aporte a la discusion de la reIorma penal en Costa Rica. En:
Rivero/Llobet (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a
Walter Antillon Montealegre. San Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 33-114.

Chirino Sanchez, AlIredo. La seguridad como topos discursivo en la politica criminal
centroamericana. Perspectivas de una desesperanza. En: Reyna AlIaro/Cuaresma
Teran (Directores). Derecho Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, B de I,
2008, pp. 17-52.

Claria Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1964, T. I.

Claria Olmedo,J.: Medidas de coercion personal del imputado. Constitucionalidad de las
normas que prohiben o limitan la libertad provisional. En: Cuadernos de los
Institutos (Argentina), No. 121, 1973, pp. 73-96.

Claria Olmedo, J.: Juicio oral en el proceso moderno. Rio Negro (Argentina), 1975.

Clavero, Bartolome. Happy Constitution. Madrid, Trotta, 1997.

Collins, G/Farrugia, E. Diccionario abreviado de teologia. Estella (Navarra) Verbo Divino,
2002.

Cornejo, Abel. Teoria de la insigniIicancia. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997.

Corral, Jose Luis. Historia de la pena de muerte. Madrid, Aguilar, 2005.

Cruz, Jose Miguel. Pandillas y capital social en Centroamerica. En: ERIC y otros
(Compiladores). Maras y pandillas en Centroamerica. San Salvador, UCA, 2004,
pp. 277-332.

Cruz, Miguel. Sociedad civil organizada y pandillas: las respuestas alternativas de las
organizaciones centroamericanas. En: Cruz, Jose Miguel (Editor). Maras y
pandillas en Centroamerica. Volumen IV. San Salvador, UCA Editores, 2006, pp.
401-447.

Cruz, Jose Miguel/Portillo, Nelson Cruz, Jose Miguel/Portillo, Nelson. Solidaridad y
violencia en las pandillas del gran San Salvador. Mas alla de la vida loca. San
Salvador, UCA Editores, 1998.

Cruz, Jose Miguel/Carranza, Marlon/Santacruz Giralt, Maria. Teoria y metodo: capital
social y pandillas en Centroamerica. En: ERIC y otros (Compiladores). Maras y
pandillas en Centroamerica. San Salvador, UCA, 2004, pp. 31-79.
16

Cruz Castro, Fernando. La deIensa penal y la independencia judicial en el Estado de
Derecho. San Jose, ILANUD, 1989.

Cruz Castro, Fernando. La pena de muerte. En: Cruz Castro/Gonzalez Alvarez: La sancion
penal. San Jose, Comision Nacional para el Mejoramiento de la Administracion de
Justicia, 1990, pp. 137-185.

Cruz Castro, Fernando. Principios Iundamentales para la reIorma de un sistema procesal
penal mixto. El caso de Costa Rica. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 8,
1994, pp. 40-51.

Cruz Castro, Fernando. Aspectos de la reIorma procesal penal en Costa Rica. Principios
Iundamentales. En: Temas de Derecho Procesal Penal (Editora: L. R. Sanchez
Boza). San Jose, UCR, 1996, pp. 19-30.

Cruz Castro, Fernando. La independencia del juez costarricense dentro de la estructura
judicial. La independencia interna. Una asignatura pendiente. En: Revista de
Ciencias Juridicas (Costa Rica), No. 91, 2000, p. 9-18.

Cruz Prados, A. La razon de la Iuerza. Concepto y justicia en la Guerra. Madrid, Pearson,
2004.

Cuerda Riezu, Antonio. El legislador y el Derecho Penal (Una orientacion a los origenes).
Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces S. A, 1991.

Cury, Enrique. Proporcion entre los delitos y las penas. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011
pp. 85-91.

Chinchilla Aguilar. La inquisicion en Guatemala. Guatemala, Editorial del Ministerio de
Educacion Publica, 1953.

Chirino Sanchez, AlIredo. Perspectivas para una teoria del bien juridico en el momento
actual. Un aporte a la discusion de la reIorma penal en Costa Rica. En:
Rivero/Llobet (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a
Walter Antillon Montealegre. San Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 33-114.

Chirino Sanchez, AlIredo. La seguridad como topos discursivo en la politica criminal
centroamericana. Perspectivas de una desesperanza. En: Reyna AlIaro/Cuaresma
Teran (Directores). Derecho Penal y Estado de Derecho. Buenos Aires, B de I,
2008, pp. 17-52.

Chirino Sanchez, AlIredo/Salas, Ricardo. La legitima deIensa, San Jose, Investigaciones
Juridicas, 1993.
17

Chomsky, N. Estados Iallidos (Traduccion: Gabriel Dols). Barcelona, Ediciones BSA,
2007.

Christie, Nils. Los limites del dolor. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1984.

Christie, Nils. La industria del control del delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993.

Christie, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.

Dahs, H. Das "Anti-Terroristen-Gesetz" - eine Niederlage des Rechtsstaats. En: NJW
(Alemania), 1976, pp. 2145-2151.

Dall` Anese Ruiz, Francisco. Resumen sobre la Independencia Judicial Centroamericana.
En: Frances Baima, Patricia (Editora). San Jose, Asociacio Catalana de
ProIessionals per la Cooperatio/Jueces para la Democracia/Comision Europea,
2000, pp. 19-79.

Dall` Anese, Francisco. Derecho penal: lo cientiIico y lo politico. En: Rivero Sanchez, Juan
Marcos/Llobet Rodriguez, Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad
humana. Homenaje a Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica
Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 143-
152.

Dall` Anese Ruiz, Francisco/Llobet Rodriguez, Javier. El iter criminis. San Ramon,
Universidad de Costa Rica, 1988.

Damaska, Mirjan R. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Analisis comparado del
proceso penal (Traduccion: Andrea Morales Vidal). Santiago de Chile, Editorial
Juridica de Chile, 2000.

Dassen, Julio. Voltaire. DeIensor de Juan Calas. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963.

Davis, Richard. Biographical glossary En: Beccaria, Cesare. On Crimes and Punishment
and other writings (Editor: Bellamy, Richard). Cambridge, Cambridge University
Press, 2000, pp. xxxiii-xl.

De la Rua, Fernando. Proceso y justicia. Buenos Aires, 1980.

De la Rua, Fernando/Maier, Julio: InIorme sobre las 'Bases completas para orientar en
Latinoamerica la UniIicacion en materia Procesal Penal. En: Revista de la Facultad
de Ciencias Juridicas y Sociales de Guatemala, 1982, pp. 71-143.

Deimling, Gerhard: Kriminalprvention und Sozialkritik im Werk Cesare Beccarias 'ber
Verbrechen und StraIen. En: GedchtsnisschriIt Ir Hilde KauImann (Editores:
Hirsch/Kaiser/Marquardt). Berlin/Nueva York, Walter de Gruyter, 1986, pp. 51-
68.
18

Deimling, Gerhard: Chronologie. En: Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa.
Ausstellung aus Anlass des 250. Geburgstags von Cesare Beccaria 1738-
1794(Editor:Bergische Universitt Gesamthochschule Wuppertal y otro).
Wuppertal, 1988, pp. 14-19.

Deimling, Gerhard. Cesare Beccaria. Werk und Wirkung: En: Beccaria. Die AnInge
moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistk Verlag, 1989, pp. 11-35.

Deimling, Gerhard. Die gesellschaItkritische Ansatz des Prventionsgedankens im Werk
Beccarias. En: Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa
(Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989,pp. 165-178.

Del Carpio Delgado, J. Los testigos anonimos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y en la de los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc. En:
Revista Penal (Espaa), No. 19, 2007, pp. 35-51.

Del Carpio Delgado, J. La proteccion penal de la victima en los procedimientos ante los
Tribunales penales internacionales para la ex- Yugoslavia y Ruanda. En: Muoz
Conde (Director). Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminologia.
Estudios penales en memoria de la ProIesora Dra. Maria del Mar Diaz Pita.
Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 1055-1088.

Del Vecchio, Giorgio. FilosoIia del Derecho. Barcelona, Bosch, 1991.

Delgado Pinto. La Iuncion de los derechos humanos en un Estado democratico de Derecho
(reIlexiones sobre el concepto de derechos humanos). En: El Iundamento de los
derechos humanos (Editor: Peces Barba Martinez). Madrid, 1989, pp. 135-144.

Delval, Juan Antonio. Introduccion, apendice y notas. En: Beccaria, Cesare: De los delitos
y de las penas (Traduccion de Juan Antonio de las Casas). Madrid, Editorial
Alianza, 1988.

Dencker, F. Bagatelldelikte im EntwurI eines EGStGB. En: JZ (Alemania), 1973, pp. 144-
151.

Denningen, E. Freiheit durch Sicherheit? Zur rechtsstaatlichen Problematik des
TerrorismusbekmpIungsgesetzes. En: Von Arnim y otros (Editores).
Menschenrechte 2003. FrancIort, Suhrkamp, 2002, pp. 44-54.

Denzel. bermassverbot und straIprozessuale Zwangsmassnahmen. Heidelberg, tesis
doctoral, 1969.

19
Dershowitz. Why Terrorism Works. Understanding the treat, responding to the challenge.
New Haven/London, Yale University Press, 2002.

Deutschen Institut Ir Menschenrechte (Editor)). Jahrbuch Menschenrechte 2008.
Schwerrpunkt: Slaverei heute. FrankIurt am Main, Suhrkamp, 2007.

Diccionario biblico conciso Holman. Broadman & Holman Publishers. Estados Unidos de
America, 2001.

Diderot, Denis/D` Alembert, Jean Le Rond: Articulos politicos de la 'Enciclopedia
(Editores y traductores: Ramon Soriano/Antonio Porras). Madrid, Tecnos, 1992.

Diaz Canton, F. La motivacion de la sentencia penal y otros estudios. Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2005.

Diez Ripolles, Jose Luis. La politica criminal en la encrucijada. Buenos Aires, B de I, 2007.

Direccion General de Adaptacion Social/Instituto Nacional de Criminologia/Departamento
de Investigacion y Estadistica, 2008.

Doumergue. Los origenes historicos de la Declaracion de Derechos del Hombre y del
Ciudadano. En: Anuario de Derechos Humanos (Espaa), No. 2, 1983, pp. 147-
201.

Dreher, E.: ZweiIelIragen zur Anrechnung der UntersuchungshaIt nach der NeuIassung des
60 StGB. En: MDR (Alemania), 1970, pp. 965-971.

Drost. Das Ermessen des StraIrichters. Berlin, 1930.

Duartes Delgado, E. La constitucionalidad del testigo de identidad reservada. En: Ivstitia
(Costa Rica), No. 257-258, 2008, pp. 27-34.

Dlmen, Richard van: Theater des Schreckens. Gerichtspraxis und StraIrituale in der Irhen
Neuzeit. Munich, Beck, 1995.

Dnkel, Frieder. La conciliacion delincuente-victima y la reparacion de daos: desarrollos
recientes del Derecho Penal y la practica del Derecho Penal en el Derecho
Comparado. En: Victimologia (Editor: Beristain). San Sebastian, Editorial del Pais
Vasco, 1989, pp. 113-147.

Duverger, Maurice. Instituciones Politicas y Derecho Constitucional (Traduccion: Isidro
Mollas y otros). Barcelona, Ariel, 1970.

20
Dworkin, R. La democracia posible (Traduccion: Ernest Weikert Garcia). Barcelona,
Paidos, 2008.

Ebel, Friedrich. Rechtsgeschichte. Band II. Heidelberg, C. F. Mller, 1993.

Eco, Umberto. Cinco escritos morales (Traduccion: Helena Lozano Miralles). Barcelona,
Editorial Laumen, 1998.

Editorial. Diario Extra. Cuando el pensar del jerarca de la Corte coincide con el de un
asesino. Diario Extra (periodico), 5 de julio de 2010.

Elbert, Carlos. Manual Basico de Criminologia. Buenos Aires, Eudeba, 2004.

Elbert. Inseguridad, victimas y victimarios. Buenos Aires, B de I, 2007.

Elbert, Carlos. Manual basico de Criminologia. Buenos Aires, Eudeba, 2007.

Elbert, Carlos. Penas de los nobles. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos
despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 223-244.

Elibol. Die Vermutung der Unschuld im deutschen und trkischen StraIverIahren. Tubinga,
Tesis doctoral, 1965.

Ellscheid, Gnther/Hassemer, WinIried: StraIe ohne VorwurI. En: Seminar: Abweichendes
Verhalten II. Die gesellschaItliche Reaktion auI Kriminalitt 1 (Editores:
Lderssen/Sack. FrancIort del Meno, SuhrkampI, 1975, pp. 266-292.

Erasmo de Rotterdam. Educacion del principe cristiano (Traduccion: Pedro Jimenez
Guijarro/Ana Martin). Madrid, Tecnos, 1996.

ERIC y otros. Introduccion: En: ERIC y otros (Compiladores). Maras y pandillas en
Centroamerica. San Salvador, UCA, 2004, pp. 13-29.

Eser. EinIhrung in das StraIprozerecht. Alemania, 1983.

Eser, Albin. Acerca del renacimiento de la victima en el procedimiento penal. En: De los
delitos y de las victimas (Editor: Maier). Buenos Aires, AD-HOC, pp. 13-52.

Eser, Albin. Una justicia penal 'a la medida del ser humano. En: Revista de Derecho Penal
y Criminologia (Espaa), No. 1, 1998, pp. 131-152.

Eser, Albin. Sobre la exaltacion del bien juridico a costa de la victima. En: Eser. Temas de
Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, 1998, pp. 181-213.

21
Eser, Albin. Jueces legos en el proceso penal. En: Eser. Temas de Derecho Penal y Procesal
Penal. Lima, IDEMSA, 1998, pp. 315-346.

Eser, Albin. Schlubetrachtungen. En: Eser/Hassemer/Burkhardt (Editores). Die Deutsche
StraIrechtswissenschaIt vor der Jahrtausenendwende. Rckbessinung und
Ausblick. Munich, Verlag C. H. Beck, 2000, pp. 437-448.

Eser, Albin. Una justicia penal 'a la medida del ser humano en la epoca de la
europeizacion y la globalizacion. En: Modernas tendencias de la ciencia del
Derecho Penal y en la Criminologia. Madrid, Universidad Nacional de Educacion
a Distancia, 2001, pp. 15-38.

Eser/Kaiser/Madlener (Editores). Neue Wege der Wiedergutmachung im StraIrecht.
Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht, 1990.

Eslava Galan, Juan. Historias de la inquisicion. Madrid, Planeta, 1994.

Estado de la Nacion en desarrollo humano sostenible. San Jose, 1996.

Estado de la Nacion en desarrollo sostenible. Decimo inIorme. San Jose, Proyecto Estado
de la Nacion, 2004.

Etxeberria Guridi, Jose Francisco. Las intervenciones corporales: su practica y valoracion
como prueba en el proceso penal. Bogota, Imprenta Universitaria de Bogota, 2003.

Evans, Richard. Rituals oI retribution. Capital Punishment in Germany, 1600-1987.
London, Penguin Books, 1996.

Eymerich, Nicolau. Manuale dell` inquisitore. Italia, Piemme, 1998.

Fachausschu I. "StraIrecht und StraIvollzug" des Bundeszusammenschlusses Ir
StraIIlligenhilIe. Stellung des Ausschusses. En: ReIorm der UntersuchungshaIt
(Editor: H. Mller-Dietz/H. Jung). Bonn, 1983, pp. 6-46.

Falcon y Tella, Ma. Jose/Falcon y Tella. Fernando. Fundamento y Iinalidad de la sancion:
un derecho a castigar? Madrid, Marcial Pons, 2005.

Falcone, R.: La prision preventiva Irente a los tratados internacionales de derechos
humanos y la ley procesal. En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal
(Argentina), No. 1, 2004, pp. 179-198.

Faure; Christine (Editora). Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789. Mexico,
Fondo de Cultura Economico, 1996.

Feldhausen, Peter: Zur Geschichte des StraIprozessrechtes in Frankreich von der
Revolution bis zum Erlass des 'Code d` instruction criminalle (1789 bis 1808).
Bonn, Tesis doctoral, 1966.
22

Fernandez Carrasquilla, J. Derecho Penal liberal de hoy. Bogota, Ediciones Juridicas
Gustavo Ibaez, 2002.

Fernandez Nieto, JoseIa. Principio de proporcionalidad y derechos Iundamentales: una
perspectiva desde el Derecho Publico comun europeo. Madrid, Dykinson, 2008.

Ferrajoli, Luigi. Derecho Penal minimo. En: Poder y control (Espaa), No. 0, 1986, pp. 25-
48.

Ferrajoli, Luigi. Diritto e ragione. Roma, Laterza, 1990.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razon (Traduccion de PerIecto Andres Ibaez y otros). Madrid,
Trotta, 1995.

Ferrajoli, Luigi. El Estado constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia con
la realidad. En: Corrupcion y Estado de Derecho (Editor: PerIecto Andres Ibaez).
Madrid, Trotta, 1996, pp. 15-29.

Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantias. Madrid, Trotta, 1999.

Ferrajoli, Luigi. La pena en una sociedad democratica. En: La pena. Garantismo y
Democracia (Editor: Mauricio Martinez). Bogota, Ediciones Juridicas Gustavo
Ibanez, 1999, pp. 15-32.

Ferrajoli. Derecho y garantias. La ley del mas debil (Traduccion : PerIecto Andres Ibaez
y Andrea Greppi). Madrid, Trotta, 1999,

Ferrajoli. Garantismo. Una discusion entre Derecho y Democracia (Traduccion : Andrea
Greppi). Madrid, Trotta, 2006.

Ferrajoli, Luigi. El garantismo en la IilosoIia del Derecho (Traduccion: Gerardo
Pisarello/Alexei Julio Estrada/Jose Manuel Diaz Martin). Bogota, Universidad
Externado de Colombia, 2000.

Ferrajoli, L. El Derecho Penal del enemigo y la disolucion del Derecho Penal. En Nuevo
Foro Penal (Colombia), No. 69, 2006, pp. 13-31.

Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta, 2008.

Ferrajoli. Principia iuris (Traduccion de PerIecto Andres Ibaez y otros).. Madrid, Trotta, 2
Tomos, 2011.

Ferrater Mora, Jose. Diccionario de IilosoIia. Barcelona, Ariel, 4 tomos, 1999.

Ferre Olive, Juan Carlos/Nuez Paz, Miguel/Ramirez Barboza, Paula Andrea. Derecho
Penal colombiano. Parte General. Bogota, Ibaez, 2010.
23

Ferri, Enrico. Sociologia Criminal (Traduccion: Antonio Soto y Hernandez). Madrid,
Centro Editorial de Gongora, T. I, 1908.

Feuerbach, Paul Joham Ritter von: Tratado de Derecho Penal (Traduccion:
ZaIIaroni/Hagemeier). Buenos Aires, Hammurabi, 1989.

Filangieri. La Sciencia Della Legislazione. En: Vormbaun (Editor): Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993.

Fioravanti. Los Derechos Iundamentales (Traduccion Manuel Martinez Neira). Madrid,
Editorial Trotta, 1996.

Fischl, Otto. Der EinIluss der AuIklrungsphilosophie. Darmstadt. Scientia Verlag Aalen,
1973.

Fletcher, George. The presumption oI innocence in the Soviet Union. CaliIornia, 1968.

Fletcher, George. Two Kinds oI Legal Rules: A Comparative Study oI Burden-oI-
Persuasion Practices in Criminal Cases. En: Yale (E.U.A.), No. 1-5, 1968, p. 880-
934.

Fletcher, Georg. Conceptos basicos de Derecho Penal (Traduccion: Francisco Muoz
Conde. Valencia, Tirant lo blanch, 1997.

Florian, Eugenio. De las pruebas penales. Bogota (Traductor: Jorge Guerrero, Temis, T. II,
1982.

Forner. Discurso sobre la tortura. Valparaiso, 1990.

Forrer, Georg. Die FreiheitsstraIe im Iriderizianischen Preussen. Zurich, Tesis doctoral,
1975.

Foucault, Michael. Un dialogo sobre el poder (Traduccion: Miguel Morey). Madrid,
Alianza, 1988.

Foucault, Michael. Vigilar y castigar (Traduccion: A. Garzon del Camino). Mexico, Siglo
XXI, 1991.

Foucault, Michael. La verdad y las Iormas juridicas. Barcelona, Editorial Gedisa, 1992.

Foucault, Michael. La vida de los hombres inIames (Traduccion: Julia Varela/Fernando
Alvarez-Uria). La Plata (Argentina), Editorial Altamira, 1996.

Fournier, Marco Vinicio: El caso de Costa Rica: un problema estructural. San Jose,
Instituto de Investigaciones Psicologicas, s.I.

24
Fournier/Perez. Autoritarismo y percepcion de la violencia social: el caso de los chapulines.
San Jose, Instituto de Investigaciones Psicologicas, UCR, s.I.

Fournier, Marco Vinicio. Violencia juvenil. Los restos de la psicologia ante las
transIormaciones mundiales. San Jose. Organizacion Panamericana de la
Salud/Organizacion Mundial de la Salud. Representacion de Costa Rica, 1996.

Fragomeno, Roberto. Las tribulaciones de la mirada. La logica del castigo, de los
mercaderes, los Iinancistas y los inspectores. San Jose, Ediciones Perro Azul,
2003.

Fragoso, H. Derechos humanos y justicia penal. En: Revista del Colegio de Abogados del
Valle (Colombia), No. 10-11, 1984, pp. 23-28.

Freund G. Sobre la Iuncion legitimadora de la idea del Iin en el sistema integral del
Derecho Penal. En: Wolter/Freund. El sistema integral del Derecho Penal. Madrid,
Marcial Pons, 2004, pp. 91-128.

Frister, H. Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung (Art. 6 II M.R.K.) und zum Problem
gerichtskundiger Tatsachen. En: Jura (Alemania), 1988, pp. 356-361.

Fritzsche, P. Menschenrechte. Munich y otros, Schningh, 2004.

Galecio, R. Relacion general (nueva normativa sobre libertad provisional). En: Revista de
Ciencias Penales (Chile), 1977, pp. 6-40.

Gallardo, Elio (Editor). Pinochet procesado. San Jose, Editorial Nueva Decada, 1999.

Garcia Aran, Mercedes/Lopez Garrido, Diego (Editores). Crimen internacional y
jurisdiccion universal. Valencia, Tirant lo blanch, 2000.

Garcia Aran, Mercedes. Delincuencia, inseguridad y pena en el discurso mediatico. En:
Muoz Conde, Francisco (Director). Problemas actuales del Derecho Penal y de la
Criminologia. Estudios penales en memoria de la proIesora Dra. Maria del Mar
Diaz Pita. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pp. 85-114.

Garcia Carcel, Ricardo/Moreno Martinez, Doris. Inquisicion. Historia Critica. Madrid,
Ediciones Temas de Hoy S. A., 2000.

Garcia Pablos de Molina, A. Manual de Criminologia. Madrid, 1988.

Garcia Pablos de Molina, A. Criminologia. Valencia, 1992.

Garcia-Pablos de Molina. Criminologia. Una introduccion a sus Iundamentos teoricos.
Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
25

Garcia Perci. Contrabandos. De los deudores. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria.
250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 401-413.

Garcia Ramirez, Sergio. Estudio introductorio. John Howard: la obra y la enseanza. En:
Howard, John. El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Mexico, Fondo de
Cultura Economico, 2003, pp. 8-137.

Garcia Ramirez, Sergio. Estudio introductorio. Beccaria: el hombre, la circunstancia, la
obra. En: Beccaria. De los delitos y de las penas. Facsimilar de la edicion principe
en italiano de 1764, seguida de la traduccion de Juan Antonio de las Casas de
1774. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 2006, pp. 7-97.

Garland, David. La cultura del control. Barcelona, Gedisa, 2005.

Garland, David. Crimen y Castigo en la modernidad tardia. Bogota, Universidad de los
Andes, 2007.

Gauchet, M. La revolution des droits de l' homme. Paris, 1989.

Gauchet, Marcel. Die Erklrung der Menschenrechte. Hamburgo, Rowohlts, 1991.

Geppert, K. Grundlegendes und Aktuelles zur Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 der
Europ. Menschenrechtskonvention. En: Jura (Alemania), 1993, pp. 160-165.

Gerlach, G. Absprachen im StraIverIahren. FrancIort del Meno y otros, 1992.

Gerland. Der StraIprozess im autoritren Staat. En: DRiZ (Alemania), 1933, pp. 722-729.

GianIormaggio, Letizia (Editora). Las razones del garantismo. Discutiendo con Luigi
Ferrajoli. Bogota, Temis, 2008.

Giddens, Anthony. Sociologia. Madrid, Alianza Editorial, 2006.

Gil Gil, A. Derecho Penal Internacional. Madrid, Tecnos, 1999.

Gnam, P. Die WiederholungsgeIahr als Grund Ir die Anordnung von UntersuchungshaIt.
Erlangen-Nrnberg, Tesis doctoral, 1972.

Gomes Filho, A.M. Presunao de inocencia e prisao cautelar. Sao Paulo, 1991.

Gomez, Carmen Lila. La pena de muerte en Costa Rica durante el siglo XIX. San Jose,
Editorial Costa Rica, 1985.

26
Gomez Benitez, Jose Manuel. La idea moderna de la proporcionalidad de las penas. En: el
pensamiento penal de Beccaria. Su actualidad (Coordinadora: Asua, Adela).
Bilbao, Universidad de Deusto, 1990, pp. 55-65.

Gonzalez Alvarez, Daniel. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accion penal.
En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 7, 1993, pp. 63-69.

Gonzalez Alvarez, Daniel. La reIorma al proceso penal en Costa Rica. En: Seminario de
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Editor: Centro de Estudios y
Capacitacion Judicial para Centroamerica y Panama y otros. San Jose, 1994, pp.
10-25.

Gonzalez Alvarez, Daniel. La oralidad como Iacilitadora de los Iines, principios y garantias
del proceso penal. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 11, 1996, pp. 60-82.

Gonzalez Alvarez, Daniel. La investigacion preparatoria del Ministerio Publico en el nuevo
proceso penal costarricense. En: Revista Latinoamericana de Politica Criminal
(Argentina), No. 2, 1997, pp. 81-110.

Gonzalez Alvarez, Daniel. Proceso penal y seguridad ciudadana. En: Sistemas penales y
Derechos Humanos (Editora: C. Sanchez). San Jose, CONAMAJ, 1997, pp. 45-61.

Gonzalez Alvarez. El procedimiento preparatorio. En: Asociacion de Ciencias Penales
(compiladora). Derecho Procesal Penal costarricense. II. Tomo. San Jose,
Asociacion de Ciencias Penales/Colegio de Abogados, 2007, pp. 303-381.

Gonzalez Amuchastegui. Acerca del origen de la Declaracion de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789. En: Anuario de Derechos Humanos (Espaa), No 2, 1983,
pp. 117-145.

Gonzalez-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y derechos Iundamentales en el proceso penal.
Madrid, 1990.

Gonzalez-Salas, Campos: La teoria del bien juridico en el Derecho Penal. Mexico,
Pereznieto Editores, 1995.

Gordillo Santana, Luis. La justicia restaurativa y la mediacion penal. Madrid, Iustel, 2007.

Grabenwarter. Europische Menschenrechtskonvention. Munich, Beck, 2003.

Gracia Martin, Luis. Prolegomenos para la lucha por la modernizacion y expansion del
Derecho penal y para la critica del discurso de resistencia. Valencia, Tirant lo
blanch, 2003.

Gracia Martin, Luis. Critica del Derecho Penal del enemigo. Mexico, UBIJUS, 2009.

Gropp, Walter: StraIrecht. Allgemeiner Teil. Berlin y otros, Springer, 1998.
27

Gropp, Walter: Zum verIahrenslimitierten Wirkungsgehalt der Unschuldsvermutung. En:
JZ (Alemania) (1991), pp. 804-813.

Gros Espiell, Hector. Estudios sobre Derechos Humanos. Madrid, 1988.

Grottius: De Iure Belli Ac Pacis. En: Vormbaun (Editor): Texte zur StraIrechtstheorie der
Neuzeit. Baden Baden, 1993.

Guariglia, F.: Coercion procesal y principio de excepcionalidad. En: Justicia Penal y
Sociedad (Guatemala), No. 3-4, 1993, pp. 83-88.

Gldemeister. StraIregister. En: Radbuch/Gwinner. Geschichte des Verbrechens. FrankIurt,
Eichborn Verlag, 1991.

Gnther: Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des StraIrechts.
Erlangen, Th. Blsing` s Universittsbuchhandlung, 2. Parte, 1891.

Gnther, H.: StraIrechtliche Beweiswrdigung und schweigender Angeklagter. En: JR
(Alemania), 1978, pp. 89-94.

Guradze, H.: Schweigerecht und Unschuldsvermutung im englisch-amerikanischen und
bundesdeutschen StraIproze. En: FestschriIt Ir Karl Loewenstein (Editor: H.
Commager y otros). Tubinga 1971, pp. 151-173.

Gutierrez, Carlos Jose: Lecciones de FilosoIia del Derecho. San Jose, EDUCA, 1976.

Guzman, Jose Luis. Consecuencias. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos
despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 43-60.

Hansen, C. La etica china clasica. En: Singer (Editor). Compendio de etica. Madrid,
Alianza, 1995, pp. 114-132.

Hassemer, WinIried: Theorie und Soziologie des Verbrechens. Anstze zu einer
praxisorientierten Rechtsgutslehre. FrancIort del Meno, Europische
Verlagsanstalt, 1980.

Hassemer, WinIried: 'Funktionstchtigkeit der StraIrechtspIlege - ein neuer
RechtsbegriII? En: StV (Alemania), 1982, pp. 275-280.

Hassemer, WinIried: Fundamentos del Derecho Penal (Traduccion: Muoz Conde/Arroyo
Zapatero). Barcelona, Bosch, 1984.

Hasssemer, WinIried: Die Voraussetzungen der UntersuchungshaIt. En: StV (Alemania)
(1984), pp. 38-42.

28
Hassemer, WinIried: nverIgbares im StraIprozessrecht. En: FestschriIt Ir Werner
MaihoIer (Editor: A. KauImann/E. J. Mestmcker/H. F. Zacher). FrancIort del
Meno, 1988.

Hassemer, WinIried. Lineamientos de una teoria personal del bien juridico. En: Doctrina
Penal (Argentina), No. 46-47, abril-setiembre de 1989, pp. 275-286.

Hassemer, WinIried: Pacta sunt servanda - auch im StraIprozess? In JuS (Alemania), 1989,
pp. 890-895.

Hassemer, WinIried: Grundlinien eines rechtsstatlichen StraIverIahrens. En: KritV
(Alemania), 1990, pp. 260-278.

Hassemer, WinIried: EinIhrung in die Grundlagen des StraIrechts. Munich, Beck, 1990.

Hassemer, WinIried: Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales (Espaa), enero-abril de 1992, pp. 235-248.

Hassemer, WinIried: Legalitt und Oportunitt im StraIverIahren. En: FestschriIt Ir
Herbert OstendorI, Colonia y otros, 1992.

Hassemer, WinIried: Stellungsnahme zum EntwurI eines Gesetzes zur BekmpIung des
illegalen RauschgilIthandels und anderer ErscheinungsIormen der organisierten
Kriminalitt (OrgKG). En: KJ (Alemania), 1992.

Hassemer, WinIried: La ciencia juridico penal en la Republica Federal Alemana. En:
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), enero-abril de 1993, pp.
68-80.

Hassemer, WinIried: El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal
'eIicaz. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 8, 1994, pp. 3-9.

Hassemer, WinIried: Persecucion penal: legalidad y oportunidad. En: Ciencias Penales
(Costa Rica), No. 10, 1995.

Hassemer, WinIried. Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik. En: StV (Alemania), 1995,
pp. 483-490.

Hassemer, WinIried: Warum und zu welchem Ende straIen wir? En: ZRP (Alemania),
1997, pp.316-321.

Hassemer, WinIried: Critica al derecho penal de hoy (Traduccion: Patricia ZiIIer). Buenos
Aires, Ad-hoc, 1998.

Hassemer, WinIried: Variationen der positiven Generalprvention. En: Positive
Generalprvention (Editores: Schnemann/von Hirsch/Jareborg). Heidelberg,
1998, pp. 29-53.
29

Hassemer, WinIried: VielIat und Wandel. OIIene Horizonte eines interkulturellen
StraIrechts. En: HIIe. Gibt es ein interkulturelles StraIrecht? FrancIort del Meno,
Suhrkamp, 1999, pp. 157-180.

Hassemer, WinIried. Persona, mundo y responsabilidad (Traduccion: Francisco Muoz
Conde/Ma. Del Mar Diaz Pita). Valencia, Tirant lo blanch, 1999.

Hassemer, WinIried. Critica al Derecho Penal de hoy (Traduccion: Patricia ZiIIer). Buenos
Aires, Ad-hoc, 1998.

Hassemer, WinIried. StraIen im Rechtsstaat. Baden-Baden, Nomos VerlagsgesellschaIt,
2000.

Hassemer, WinIried. Freitheitliches StraIrecht. Berlin, Philo VerlagsgesellschaIt, 2001.

Hassemer, WinIried. StraIrecht. Sein Selbsverstndnis, seine Welt. Berlin, Berliner
WissenschaIt Verlag, 2008.

Hassemer, WinIried/Muoz Conde, Francisco: Responsabilidad por el producto en Derecho
Penal. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, pp. 15-47.

Hazard, Paul: El pensamiento europeo en el siglo XVII (Traductor: Julian Marias). Madrid,
Alianza Universidad, 1991.

Hecker, W. Vorbild New York? Zum aktuellen Debate ber eine neue Sicherheits- und
Kriminalpolitik. En: Kritische Justiz (Alemania), HeIt 4, 1997, pp. 395-410.

HeIendehl, Ronald (Editor). La teoria del bien juridico. Madrid, Marcial Pons, 2007.

Hegel: FilosoIia del Derecho (Traduccion: Eduardo Vasquez). Caracas, Ediciones de la
Biblioteca, 1991.

Heidelmeyer, W. (Editor): Die Menschenrechte. Munich y otros. 1982.

Heidenreich Brenes, Karl. Vox Popoli, vox Dei. La Nacion (periodico), 9 de abril de 2008.

Heinz, W.: Recht und Praxis der UntersuchungshaIt in der Bundesrepublik Deutschland.
En: BewhrungshilIe (Alemania), 1987, pp. 5-31.

Heinz, W. Der Folterskandal in Abu Ghraib ein Jahr spter. Eine Zwischenbilanz. En:
Jahrbuch Menschenrechtre 2006. FrankIurt am Main, Suhrkamp, 2005, pp. 138-
150.

30
Helmholz y otros. The privilege against selI-incrimination. Chicago, The University oI
Chicago Press, 1997.

Hendler, E.: Inconstitucionalidad de las restricciones a la excarcelacion. En: Doctrina Penal
(Argentina), No. 28, 1984, pp. 729-732.

Hernandez, Hector. Atentados, complices, impunidad. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
pp. 427-437.

Hernandez, David. Sobre el procedimiento de Ilagrancia. En: La Nacion, 17 de julio de
2010.

Hernandez Valle, Ruben: Las libertades publicas en Costa Rica. San Jose, 1990.

Hernandez Valle, Ruben: El Derecho de la Constitucion. San Jose, Juricentro, Volumen II,
1994.

Herra, RaIael Angel: Derechos Humanos y terror. En: Revista de FilosoIia, UCR, XXI (53),
1983.

Herrero Herrero, Cesar. Politica Criminal integradora. Madrid, Dykinson, 2007.

Herzenson. A. A. Vorwort zur russischen Ausgabe. En: Marat, Jean Paul: Plan einer
Criminalgesetzgebung (Traduccion de Kolb y otros, hecha de la traduccion al
ruso). Berlin, 1955, pp. 5-28.

Herzog, Felix: GesellschaItliche Unsicherheit und straIrechtliche Daseinvorsorge.
Heidelberg, Decker`s Verlag, 1990.

Herzog, Felix: Nullum Crimen sine periculo sociali oder StraIrecht als Fortsetzung der
Sozialpolitik mit anderen Mitteln. En: Ldersen y otros (Editores). StraIrecht und
ultima ratio Prinzip. FrancIort del Meno y otros, Peter Lang, 1990, pp. 105-112.

Hess, H. Fixin Broken Windows und Bringing Down Crime. Die New York
Polizeistrategie der neunziger Jahre. En: Kritische Justiz, HeIt 1, 1999, pp. 32-57.

Hesse. Grundzge des VerIassungsrechts der Bunderrepublik Deutschland. Heidelberg, C.
F. Mller, 1990.

Hippler. J. FreiheitsbegriII, 'Krieg gegen Terror und Menschenrechte in der Aussenpolitik
der Busch-Administration. En: Jahrbuch Menschenrechtre 2006. FrankIurt am
Main, Suhrkamp, 2005, pp. 130-137.

31
Hirsch, Andrew von: Censurar y castigar (Traduccion de Elena Larrauri). Madrid, Trotta,
1998.

Hobbes, Thomas: Dialogo entre un IilosoIo y un jurista y estudios autobiograIicos. Madrid,
Tecnos, 1992.

Hobbes, Thomas: Leviatan. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1994.

Hobbes, Thomas: Tratado sobre el ciudadano (Editor: Joaquin Rodriguez
Feo). Madrid, Trotta, 1999.

HIIe, OtIried: Immanuel Kant. Barcelona, Herder, 1986.

HIIe, OtIried (Editor): EinIhrung in die utilitarische Ethik. Tubinga, Francke, 1992.

HIIe. Derecho intercultural (Traduccion: RaIael Sevilla). Buenos Aires, Gedisa, 2000.

Hohmann, RalI: Prvention als Instrument der AuIklrung Cesare Beccaria: 'ber
Verbrechen und StraIen (1764) En: JURA 1993, pp. 121-127.

Hommel: Beccaria-Kommentar Vorrede. En: Vormbaun (Editor): Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993.

Houed Vega, Mario: Comentario al sistema de jurados en la legislacion costarricense
(1873-1903). En: Revista de Ciencias Juridicas (Costa Rica), No. 51, 1984, pp. 95-
121.

Houed Vega, Mario: La suspension del proceso a prueba. En: ReIlexiones sobre el nuevo
proceso penal (Editor: D. Gonzalez Alvarez). San Jose, 1996, pp. 145-162.

Houed Vega, Mario: El debido proceso penal. En: Houed/Sanchez/Fallas. Proceso Penal y
Derechos Fundamentales. San Jose, Investigaciones Juridicas, 1998, pp. 17-37.

Howard, John: The State oI the prisons. Londres/Nueva York,Dent/Dutton, 1929.

Howard, John. El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Mexico, Fondo de Cultura
Economico, 2003.

Huacuja Betancourt, S.: La desaparicion de la prision preventiva. Mexico, 1989.

Hulsman/Bernat de Celis. Sistema penal y seguridad ciudadana. Barcelona, Ariel, 1984.

Hulsman y otros. Abolicionismo penal (Traduccion: CiaIardini/Bondanza). Buenos Aires,
Editar, 1989.

ILANUD (Editor): La justicia como garante de los derechos humanos y la independencia
del juez. San Jose, ILANUD y otros, 1996.
32

InIorme del Comite Europeo sobre problemas de la Criminalidad. Consejo de Europa,
1980. Decriminizacion, Buenos Aires, Ediar, 1987.

Instituto de Ciencias Criminales de FrankIurt/Area de Derecho Penal de la Universidad
Pompeu Fabra (Editores). La insostenible situacion del Derecho Penal. Valencia,
Editorial Comares, 2000.

Issa El Khory Jacob, Henry/Arias, Maria Gerarda: Derechos Humanos en el sistema penal.
San Jose, UNED, 1996.

Jacomella, Sergio: L` attualita del pensiero di Cesare Beccaria. Cenobio, 1964.

Jakobs, Gnther: StraIrecht Allgemeiner Teil. Berlin/Nueva York, Walter de Gruyter,
1993.

Jakobs, Gnther: Derecho Penal Parte General. Madrid, Civitas, 1995.

Jakobs, Gnther: Fundamentos del Derecho Penal (Traduccion: Manuel Cancio
Melia/Enrique Pearanda Ramos). Buenos Aires, Ad-hoc, 1996

Jakobs, Gnther: Estudios de Derecho Penal (Traduccion: Enrique Pearanda/Carlos
Suarez Gonzalez/Manuel Cancio Melia). Madrid, Civitas, 1997.

Jakobs, Gnther: Sobre la teoria de la pena (Traduccion: Cancio Meila). Bogota,
Universidad Externado de Colombia, 1998.

Jakobs, Gnther: La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente
(Traduccion: Teresa Manso Porto). Bogota, Universidad Externado de Colombia,
2000.

Jakobs; Gnther: Das Selbsverstndnis der StraIrechtswissenschaIt von den
HerausIorderungen der Gegenwart. En: Eser, Albin/Hassemer, WinIried/Burkhardt
(Editores). Die Deutsche StraIrechtswissenschaIt vor der Jahrtausendwende.
Rckbessinung und Ausblick. Munich, Verlag, C. H. Beck Mnchen, 2000, pp.
47-56.

Jakobs, Gnther: Que protege el Derecho Penal: bienes juridicos o la vigencia de la
norma? Mendoza, Ediciones Juridicas Cuyo, 2001.

Jakobs, Gnther: Sobre la normativizacion de la dogmatica juridico penal (Traduccion:
Manuel Cancio Melia/Bernando Feijoo Sanchez). Madrid, Civitas, 2003.

Jakobs, Gnther: Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En:
Jakobs/Cancio. Derecho Penal del enemigo. Madrid, Civitas, 2003.

33
Jara, Eladio. De asesinos, heroes y victimas. En: La Nacion (periodico), 15 de marzo de
2005.

Jauchen, E. Tratado de la prueba en materia penal. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004.

Jaucourt, de: Pena. En: Diderot/D` Alembert. Articulos politicos de la 'Enciclopedia
(Editores y traductores: Soriano/Porras). Madrid, Tecnos, 1992, pp. 132-143.

Jellinek. Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte. En: Zur Geschichte der Erklrung
der Menschenrechte (Editor: Schnur). Darmstadt, 1964, pp. 1-77.

Jellinek. Die Erklrung der Menschen- und Brgerrechte. Antwort an Emile Boutmy. En:
Zur Geschichte der Erklrung der Menschenrechte (Editor: Schnur). Darmstadt,
1964, pp. 113-128.

Jerouschek, Gnter: Thomasius und Beccaria als Folterkritiker. berlegungen zum
Kritikpotential im kriminalwissenschaItlichen Diskurs der AuIklrung. En: ZStW
(Alemania), 1998, pp. 658-673.

Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General (Traductor: Jose Luis
Manzanares Samaniego). Granada, Comares Editorial, 2002.

Jescheck, Hans-Heinrich: (Editor): Internationale StraIrechtsvereinigung. XII.
Internationaler StraIrechtkongre. Hamburgo 16-22 September 1979.
Kongreakten, 1980.

Jimenez de Asua, Luis: Origenes de la IilosoIia penal liberal. En: El Criminalista. Buenos
Aires, T. IV, 1944, pp. 11-38.

Jimenez de Asua, Luis: Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Losada, T. I, 1964.

Jimenez Vallejo, Jose. Estudio Preliminar. En: Beccaria. De los delitos y de las penas.
Madrid (Traduccion: Juan Antonio de las Casas), Tecnos, 2008, pp. IX-LIX.

Joachimsky. StraIverIahrensrecht, Munich, 1991.


Jung, H.: Rechtsgrundlagen und Praxis der UntersuchungshaIt. En: ReIorm der
UntersuchungshaIt aus der Sicht der Vollzugspraxis. Tagung von 30. Januar bis 1.
Februar 1984 in Bad Boll, 1985, pp. 32-41.

Kaiser/Kury/Albrecht (Editores): Victims and Criminal Justice. Friburgo en Brisgovia, Max
Planck Institut Ir StraIrecht, II Volumen, 1991.

Kant, Immanuel: De la conducta moral y politica (|Editor: Balladares). San Jose, Libro
Libre, 1988.

34
Kant, Immanuel. Lecciones de etica (Traduccion: Roberto Rodriguez Aramayo). Barcelona,
Editorial Critica, 1988.

Kant, Immanuel: Fundamentacion de la metaIisica de las costumbres y otros. Mexico,
Porrua, 1990.

Kant, Immanuel: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. FrancIort del Meno, Suhrkamp,
1994.

Kant, Immanuel: Die Metaphysik der Sitten. FrancIort del Meno, Reclam, 1990.

Kant, Immanuel: Respuesta a la pregunta Que es la Ilustracion? En: Agapito Maestre
(Editor). Que es Ilustracion? (Traduccion Agapito Maestre/Jose Romagosa).
Madrid, Tecnos, 1993, pp. 17-29.

Kant, Immanuel: La metaIisica de las costumbres (Traduccion: Adela Cortina Corts/Jesus
Conill Sancho). Madrid, Tecnos, 1994.

Katz. Staatsrecht. Heidelberg, 1991.

KauImann, Arthur. Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Munich, Beck, 1994.

KauImann, Arthur. FilosoIia del Derecho (Traduccion: Villar Borda/Montoya, Ana Maria.
Bogota, Universidad del Externado, 1999.

Kelling, G./Coles, Catherine. Fixing broken windows, A. Nueva York, Touchstone Book,
1997.

Kellner, M. La etica judia. En: Singer (Editor). Compendio de etica. Madrid, Alianza, 1995,
pp. 133-143.

Kelsen, Hans: Que es justicia? (Edicion a cargo de Albert Calsamiglia). Barcelona, Airel,
1992.

Kleinheyer, Gerd/Schreder, Jan: Deutsche Juristen aus InI Jahrhundert. Heidelberg, C. F.
Mller, 1989.

Kleinknecht, T. /Meyer, K./Meyer-Goner, L.: StraIprozeordnung. Munich, 1993.

Klingst, M. Das Folterverbot verteidigen! En: Jahrbuch Menschenrechte 2007. FrankIurt
am Main, 2006, pp. 286-291.

Kiksberg, Bernardo. Mitos y realidades sobre la criminalidad en America Latina.
Guatemala, F & G Editores, 2007.

35
Kliksberg, Bernardo. Como enIrentar el crecimiento de la inseguridad ciudadana en
America Latina. Las logicas del conIlicto. En: Sen, Amartya/Kliksberg, Bernardo.
Primero la gente. Buenos Aires, Ediciones Deusto, 2007, pp. 220-259.

Kohlmann. WaIIengleicheit im StraIprozess? En: Einheit und VielIalt des StraIrechts.
FestschriIt Ir Karl Peters zum 70. Geburgstag. Alemania, 1974, pp. 311-321.

Kster, R.-J.: Die Rechtsvermutung der Unschuld. Bonn, tesis doctoral, 1979.

Khouri, R. Abu Ghraib aus arabischen Sicht. En: Jahrbuch Menschenrechte 2006. FrankIurt
am Main, Suhrkamp, 2005, pp. 151-156.

Kramer. GrundbegriIIe des StraIverIahrens. Stuttgart y otros, 1984.

Krammer, Heinrich/Sprenger, Jacobus. Melleus maleIicarum. El martillo de los brujos.
Madrid, Circulo Latino. 2005.

Krupl, Gnther: Die GesellschaIt, der Einzelne und das Verbrechen Beccarias
kriminologisches Verstndnis. En: Beccaria. Die AnInge moderner
StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistk Verlag,
1989, pp. 149-178.

Krau, D.: Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im StraIverIahren. En:
StraIrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (Editor: H. Mller-Dietz). Colonia y
otros, 1971, pp. 139-178.

Kreutziger, Bern: Dei delitti e delle pene. Zur Rezeptions- und Wirkungsgeschichte eines
'unsterblichen Werks. En: Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa.
Ausstellung aus Anlass des 250. Geburtstags von Cesare Beccaria 1738-1794
(Editor:Bergische Universitt Gesamthochschule Wuppertal y otro). Wuppertal,
1988, pp. 9-13.

Kreutziger, Bernd: Argumente Ir und wider die TodesstraIe(n). Ein Beitrag zur Beccaria-
Rezeption im deutschsprachlichen Raum des 18. Jahrhunderts.En: Beccaria. Die
AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp.99-125.

Kreutziger, Bernd: Chronologische Bibliographie zur Rezeptionsgeschichte des Werkes
Beccarias. En: Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa
(Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 179-209.

Krey, Volker: Keine StraIe ohne Gesetz. Berlin/Nueva York, Walter de Gruyter, 1983.

36
Kriele, Martin: Liberacion e ilustracion DeIensa de los derechos humanos (Traduccion de
Claudio Gancho). .Barcelona, Herder, 1982.

Kriele, Martin: Introduccion a la teoria del Estado (Traduccion: Eugenio Bulygin). Buenos
Aires, Depalma, 1980.

Kriele, Martin: EinIhrung in die Staatslehre. Opladen (Alemania). Westdeutscher Verlag,
1994.

Krumsiek, RolI: Beccaria als VorluIer relativer StraItheorien. En: Cesare Beccaria. Die
AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp. 1-6.

Kube, E. Rckblick in die Vergangenheit. 200 Jahre Cesare Beccarias 'Dei delitti e delle
pene. En: Kriminalistik (Alemania), 1964, pp. 441-442.

Khl, K. Zur Beurteilung der Unschuldsvermutung bei Einstellungen und
Kostenentscheidungen. En: JZ (Alemania) (1978), pp. 94-100.

Khl, K.: HaItentschdigung und Unschuldsvermutung. En: NJW (Alemania), 1980, pp.
806-810.

Khl, K. Unschuldsvermutung, Freispruch und Einstellung. Colonia y otros, 1983.

Khne. StraIprozesslehre. Heidelberg, 1989.

Khne, H. H.: StraIprozelehre. Heidelberg, 1993.

Khne, H. H. StraIprozessrecht. Heidelberg, C. F. Mller, 2003.

Kng, Hans. El judaismo (Traduccion: Martinez de Lapera/Canal Marcos).Valladolid,
Trotta, 1998.

Kng, Hans. Una etica mundial para la economia y la politica (Traduccion: Gilberto Canal
Marcos). Mexico, Fondo de Cultura Economica, 2000.

Kng, Hans. La mujer en el cristianismo (Traduccion: Daniel Romero). Madrid, Trotta,
2002.

Kng, Hans. El Islam. Historia presente y Iuturo (Traduccion: Jose Antonio Lozano/Juan
Antonio Conde). Madrid, Trotta, 2006.

Kunz, K.L. Kriminologie. Berna, 1994.

Kper, WinIried: Cesare Beccaria und die kriminalpolitische AuIklrung des 18.
Jahrhunderts. En: JuS 1968, pp. 547-553.

37
Kury, Helmut/Brandestein, Martin. Sobre la cuestion de una 'nueva punitividad
actitudes sancionadoras y politica sancionadora. Bueno Arus/Francisco/Kury,
Helmut/Rodriguez Ramos, Luis/ZaIIaroni, Eugenio Raul. Derecho Penal y
Criminologia como Iundamento de la politica criminal. Estudios en Homenaje al
proIesor AlIonso Serrano Gomez. Madrid, Dykinson, 2006, pp. 369-402.

Lamnek, SigIried. Theorien abweichenden Verhaltens. Munich, Wilhem Fink Verlag, 1979.

Lamnek, SigIried. Neue Theorien abweichenden Verhaltens. Munich, W. Fink, 1994.

Langbein, John. Torture and Plea Bargaining. En: The University oI Chicago Law Review
(Estados Unidos de America), 46, 1978, pp. 3-22.

Langbein, John. Tortura y plea bargaining. En: El procedimiento abreviado (Editores:
Maier, Julio/Bovino, Alberto). Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, pp. 3-29.

Laplaza, Francisco. Estudio preliminar. En: Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas.
Buenos Aires, Ediciones Arayu, 1955.

Lardizabal, Manuel de. Discurso sobre las penas. Madrid, 1967.

Larrauri, Elena. Abolicionismo del Derecho Penal. Las propuestas del movimiento
abolicionista. En: Poder y Control (Espaa), No. 3, 1987, pp. 95-116.

Larrauri, Elena. Las paradojas de importar alternativas a la carcel en el Derecho Penal
espaol. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), 1991.

Larrauri, Elena. La herencia de la criminologia critica. Madrid, Siglo XXI, 1991.

Lasocik, Zbigniew/Patek, Monika/Rzeplinska, Irena (Editores). Abolicionism in History.
Varsovia, 1991.

Levene, Ricardo. El debido proceso y otros temas. San Jose, Escuela Judicial, 1981.

Leyret. Las sentencias del buen juez Magnaud. Bogota, Temis, 1990.

Lin, T. Die vorluIige Entziehung der Fahrerlaubnis. Tesis doctoral. Gotinga, 1991.

Liszt, Franz von. AuIstze und Vortrge. Berlin, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung, 1905,
Tomo II.

Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal (Traducido por Jimenez de Asua). Madrid,
Reus, 1913.

Liszt, Franz von. La idea del Iin del Derecho. Bogota, Temis, 1990.

38
Locke, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil (Traduccion: Carlos Mellizo). Madrid,
Alianza Editorial, 1990.

Locke, John. Carta sobre la tolerancia (Edicion a cargo de Pedro Bravo Gala). Madrid,
Civitas, 1998.

Lohmann, Friedrich. Jean Paul Marat und das StraIrecht in der Iranzsischen Revolution.
Bonn, Ludwig Rhrscheid Verlag, 1963.

Londoo Jimenez, Hernando. Derechos Humanos y Justicia Penal, Bogota, 1988.

Londoo Jimenez, Hernando. Un escandaloso salvamento de voto. En: Nuevo Foro Penal
(Colombia), No. 58, 1992, pp. 463-469.

Luder. El principio de legalidad en la ejecucion de la pena. En: Revista del Centro de
Estudios Criminologicos (Argentina), No. 4, 1978, pp. 25-45.

Luhmann, Niklas. Legitimation durch VerIahren. FrancIort del Meno, Suhrkamp, 1993.

Llobet Rodriguez, Javier. Indemnizacion al absuelto que suIrio prision preventiva. En:
Ciencias Penales, No. 2, 1990, pp. 23-26.

Llobet Rodriguez, Javier. Codigo de Procedimientos Penales Anotado. San Jose, Juricentro,
1991.

Llobet Rodriguez, Javier. La Convencion Americana de Derechos Humanos y el derecho a
recurrir la sentencia condenatoria en el Derecho costarricense. En: Revista
Uruguaya de Derecho Procesal (Uruguay), 1991, pp. 20-23.

Llobet Rodriguez, J.: El nuevo Proyecto de Codigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamerica (en comparacion con el Derecho aleman). En: Revista Judicial
(Costa Rica), No. 57, 1992, pp. 33-92.

Llobet Rodriguez, J. La prision preventiva en el nuevo proyecto de Codigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamerica (en comparacion con el Derecho aleman). En: Derechos
Fundamentales y Justicia Penal (Editor: ILANUD). San Jose, 1992, pp. 597-607.

Llobet Rodriguez, Javier. La reIorma procesal penal (una comparacion latinoamericana
alemana). San Jose, Escuela Judicial, 1993.

Llobet Rodriguez, Javier. Situacion actual de la regulacion de la prision preventiva en los
paises latinoamericanos con un sistema continental europeo y perspectivas a la luz
del nuevo proyecto de Codigo Procesal Penal Modelo para Iberoamerica. En: Un
'Codice Tipo di Procedura Penale per L` America Latina (Editores: M. Massa/S.
Schipani). Padova, CEDAM, 1994, pp.375-382.

39
Llobet Rodriguez, Javier. Die UntersuchungshaIt in den mittel- und sdamerikanische
Lnder. En: UnterschungshaIt und UntersuchungshaItvollzug (Editor: F. Dnkel y
J. Vaag). Friburgo de Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht,1994, pp. 335-
373.

Llobet Rodriguez, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen
der UntersuchungshaIt. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht,
1995.

Llobet Rodriguez, Javier. La teoria del delito en el Proyecto de Codigo Penal. En: Ivstitia
(Costa Rica), No. 109-110, 1996, pp. 36-52.

Llobet Rodriguez, Javier. El juicio de segunda instancia y el control de la casacion de la
motivacion del Iallo (en el proyecto venezolano de Codigo Organico Procesal
Penal). En: Nuevo Codigo Organico Procesal Penal (Editor: Colegio de Abogados
de Carabobo y otros). Valencia, 1997, pp. 152-175.

Llobet Rodriguez, Javier. La prision preventiva (limites constitucionales). San Jose, UCI,
1997.

Llobet Rodriguez, Javier. Garantias procesales y seguridad ciudadana. En:
Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo proceso penal y Constitucion. San Jose,
Investigaciones Juridicas, 1998, pp. 135-162.

Llobet Rodriguez, Javier. Procedimiento abreviado, presuncion de inocencia y derecho de
abstencion de declarar. En: En: Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo Proceso Penal y
Constitucion. San Jose, UCI, 1998, pp. 163-185.

Llobet Rodriguez, Javier. Conciliacion imputado-victima, reparacion del dao y Estado de
Derecho. En: Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo Proceso Penal y Constitucion. San
Jose, UCI, 1998, pp. 187-222.

Llobet Rodriguez, Javier. Seguridad ciudadana y prevencion del delito en Costa Rica. En:
Rotman. La prevencion del delito. San Jose, Investigaciones Juridicas, 1998, pp. 7-
66.

Llobet Rodriguez, Javier. Garantias y sistema penal Releyendo hoy a Cesare Beccaria.
San Jose, Arete, 1999.

Llobet Rodriguez, Javier. Fijacion de las sanciones penales juveniles. En: TiIIer/Llobet. La
sancion penal juvenil y sus alternativas. San Jose, UNICEF/ILANUD/Comunidad
Europea, 1999.

Llobet Rodriguez, Javier. Principio de insigniIicancia y criterio de oportunidad reglado. En:
Llobet Rodriguez, Javier/Chirino Sanchez, AlIredo. Principio de oportunidad y
persecucion de la criminalidad organizada. San Jose, Arete, 2000, pp. 17-149.

40
Llobet Rodriguez, Javier. La traduccion costarricense de la parte general del programa de
Francesco Carrara (1889-1890). En: Carrara, Francesco. Programa del Curso de
Derecho Criminal (Traduccion: Octavio Beeche y Alberto Gallegos). San Jose,
Editorial Juridica Continental, 2000, tomo I, pp. V-LXXIII.

Llobet Rodriguez, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2001.

Llobet Rodriguez, Javier. Procedimiento abreviado en Costa Rica, presuncion de inocencia
y derecho de abstencion de declarar. En: El procedimiento abreviado (Editores:
Maier, Julio/Bovino, Alberto). Buenos Aires, Editores del Puerto, 2001, pp. 433-
452.

Llobet Rodriguez, Javier: Delitos en contra de la vida y la integridad corporal. San Jose,
Editorial Juridica Continental, 2001.

Llobet Rodriguez, Javier. Principios de la Iijacion de la sancion penal juvenil. En:
TiIIer/Llobet/Dnkel. Derecho Penal Juvenil. San Jose, ILANUD/DAAD, 2002,
pp. 371-466.

Llobet Rodriguez, Javier: La Iundamentacion de la sentencia y el control de la misma en
casacion (del proceso escrito al oral). En: Revista DeIensa Publica, No. 2, 2002,
pp. 54-62.

Llobet Rodriguez, Javier. La teoria del delito en la dogmatica penal costarricense. San Jose,
Editorial Juridica Continental, 2002.

Llobet Rodriguez, Javier. La justicia penal juvenil en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
(Editor: Konrad Adenauer StiItung) (Uruguay), 2002, pp. 393-416.

Llobet Rodriguez, Javier. 'Proceso penal sin debido proceso (Sobre la reIorma procesal
penal durante el nacionalsocialismo). En: Rivero Sanchez, Juan Marcos/Llobet
Rodriguez, Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a
Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 261-328.

Llobet Rodriguez, Javier. 'Justicia penal en el Estado arbitrario (la reIorma procesal penal
durante el nacionalsocialismo). San Jose, Editorial Juridica Continental, 2004.

Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. I. Aspectos generales. San Jose, Editorial
Juridica Continental, 2005.

Llobet Rodriguez, J. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. En: Libro en
Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires (Argentina), Editores del Puerto, 2005, pp.
873-886.

41
Llobet Rodriguez. Die straIprozessuale ReIorm in Lateinamerika (unter besonderer
Bercksichtigung Mittelamerikas). En: Menschengerechtes StraIrecht. FestschriIt
Ir Albin Eser zum 70. Geburtstag, Munich, Verlag C.H. Beck, 2005, pp. 549-560.

Llobet Rodriguez, J. Jean Paul Marat y la ilustracion penal. CENIPEC (Venezuela), No. 25,
2006, pp. 273-306.

Llobet Rodriguez, Javier. Las maras y pandillas en Centroamerica. En: Justicia Penal y
Estado de Derecho. Homenaje a Francisco Castillo Gonzalez. San Jose,
ILANUD/Editorial Juridica Continental, 2007, pp. 193-217.

Llobet Rodriguez, Javier. Derechos Humanos en la justicia penal. San Jose, Escuela
Judicial/Editorial Juridica Continental, 2008.

Llobet Rodriguez Javier. Prision preventiva, presuncion de inocencia y proporcionalidad en
el Codigo Procesal Penal Modelo para Iberoamerica de 1988. En: Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. Memoria de las Jornadas. Lima, Universidad
de Lima, 2008, pp. 325-360.

Llobet Rodriguez, Javier. La proteccion de los derechos sociales, economicos y culturales a
traves de la jurisdiccion internacional y nacional en Centroamerica. En: Revista
Judicial No. 89, 2008, pp. 49-83. Puede consultarse en: http://www.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/DOCS/revista20judicial/RevJud89/principal.htm.

Llobet Rodriguez, Javier. Los derechos de los nios y adolescentes en Centroamerica. En:
Revista Judicial, No. 90, 2009, pp. 11-54. Puede consultarse en: http://www.poder-
judicial.go.cr/escuelajudicial/revista20judicial/B.203345420-
20Rev20Judicial2090.pdI.

Llobet Rodriguez. Prision preventiva, populismo punitivo y proteccion de los derechos
humanos en el sistema interamericano. En: Llobet Rodriguez, Javier/Duran
Chavarria, Douglas. Politica criminal en el Estado de Derecho. Homenaje a
Enrique Castillo Barrantes. San Jose, Editorial Juridica Continental, 2010, pp. 183-
219.

Maestro, Marcello. Cesare Beccaria and the Origens oI Penal ReIorm. FiladelIia, Temple
University Press, 1973.

MaIIuchi Moore, J.: Los testigos de identidad reservada. En: Plazas, F./Hazan, L.
(Compiladores). Garantias constitucionales en la investigacion penal. Buenos
Aires, Editores del Puerto, 2006, pp. 383-391.

Maier, J.: Politica criminal y Derecho Procesal Penal. En: RIDP (Francia), No. 1, 1978, pp.
181-200.

42
Maier, J.: Cuestiones Iundamentales sobre la libertad del imputado y su situacion en el
proceso. Buenos Aires, 1981.

Maier, Julio: La Ordenanza Procesal Penal alemana. Buenos Aires, T. II, 1982.

Maier, Julio. Rechtsstaatliches Denken und WiederauInahme des VerIahrens zuungunsten
des Angeklagten. En: GedchtnisschriIt Ir Armin KauImann. Alemania, 1989, pp.
788-794.

Maier, Julio. La victima y el sistema penal. En: De los delitos y de las victimas (Editor:
Maier). Buenos Aires, AD-HOC, 1992, pp. 183-249.

Maier, J. El ingreso de la reparacion como tercera via al Derecho Penal argentino. En:
Maier/Binder. El Derecho Penal hoy. Buenos Aires, Editores del Puerto, 1995.

Maier, Julio. El Ministerio Publico en el proceso de reIorma penal de America Latina
(Entrevista). En: Revista Latinoamericana de Politica Criminal, No. 2, 1997.

Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. Buenos Aires, Editores del Puerto,
2002, T. I.

Maier, Julio. De los testigos, indicios y Iormas de juicios. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
pp. 135-143.

Maldonado. Suicidio. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei
delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 383-400.

Manuppella, Giacinto. Cesare Beccaria (1738-1794). Panorama BibliograIico. Coimbra,
1964.

Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, T. I, 1954.

Manzoni, Alejandro. Los novios (Traductor: Juan Nicasio Gallego). Mexico, Editorial
Porrua, 1990.

Marat, Jean Paul. Plan einer Criminalgesetzgebung (Traduccion de Kolb y otros, hecha de
la traduccion al ruso). Berlin, 1955.

Marat, Jean Paul. Proyecto de declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano,
seguido de un plan de constitucion justo, honesto y libre. En: Faure (Compilador).
Las declaraciones de derechos del hombre de 1789. Mexico, Fondo de Cultura
Economica, 1996, pp. 275-300.

Marat, Jean Paul. Plan de legislacion criminal (Traductor: A. E. L.). Buenos Aires,
Hammurabi, 2000.

43
Marazzitti, Mario (Editor). No mataras. Barcelona, Peninsula/Atalaya, 2001.

Marin Guzman, Roberto. El espiritu de cruzada espaol y la ideologia de la colonizacion en
America. San Jose, Editorial Alma Mater, 1992.

Martinez, Mauricio. La abolicion del sistema penal. Bogota, Temis, 1990.

Martinez, Mauricio. Que pasa en la criminologia moderna? Bogota, Temis, 1990.

Martinson, Robert. What Works?- Questions and Answers About Prison ReIorm. En: The
Public Interest (Estados Unidos de America), No. 35, 1974, pp. 22-54.

Marx, Michael. Zur DeIinition des BegriIIs 'Rechtsgut. Colonia y otros, Carl Heymanns
Verlag, 1972.

Marxen, K. MedienIreiheit und Unschuldsvermutung. En: GA (Alemania), 1980, pp. 365-
381.

Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos
Aires, B de I, 2011.

Maurach/ZipI. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Astrea, T. I, 1994.

Mayer, J. P. Trayectoria del pensamiento politico (Traduccion: Vicente Herrero. Mexico,
Fondo de Cultura Economica, 1994.

Mendez, Juan. La justicia penal internacional, la paz y la reconciliacion nacional. En:
Mendez, J./Abrebu, M./Mariezcurrena, J. (Editores). Verdad y justicia. Homenaje
a Emilio F. Mignone. San Jose, IIDH, 2001, pp. 303-329.

Mendoza Orantes, R.: Nuevo Codigo Procesal Penal. San Salvador, Editorial Juridica
Salvadorea, 2009.

Meyer, K. Grenzen der Unschuldsvermutung. En: FestschriIt Ir Herberth Trndle (Editor:
H. H. Jescheck y otros). Berlin y otros, 1989, pp. 61-75.

Midgley. El origen de la etica. En: Singer (Editor). Compendio de etica. Madrid, Alianza,
1995, pp. 29-42.

Miguel, J. V. Problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de
oportunidad en el Derecho Argentino. En: XII Jornadas Nacionales de Derecho
Penal (Editor: Universidad Nacional de Cuyo. Facultad de Derecho). Mendoza,
1988, pp. 121-126.

Minvielle, B. La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose) y el
enjuiciamiento penal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, pp. 66-116.

44
Mir Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado social y democratico de derecho.
Barcelona, Ariel, 1994.

MondolIo, RodolIo. Cesare Beccaria y su obra. Buenos Aires, Depalma, 1946.

Montero, Jorge (h). Imputado y medios extraordinarios de prueba. En: CaIIerata
Nores/Montero. El imputado. Estudios. Cordoba, Editorial Mediterranea, 2004, pp.
141-152.

Montesquieu: Cartas persas (Traduccion: Jose Marchena). Madrid, Tecnos, 1986.

Montesquieu. El espiritu de las leyes. San Jose, Libro libre, 1986 (Nota. No se incluven
todos los libros del texto original).

Montesquieu. El espiritu de las leyes. Bogota, Ediciones Universales, 1989.

Mller, K.H. VorluIige Maregeln. Bonn, Tesis doctoral, 1982.

Mora Mora, Luis Paulino. Los principios Iundamentales que inIorman al Codigo Procesal
Penal de 1998. En: ReIlexiones sobre el nuevo proceso penal (Editor: D. Gonzalez
Alvarez). San Jose, Colegio de Abogados/Asociacion de Ciencias Penales, 1997,
pp. 3-48.

Mora Mora, Luis Paulino: Sobrepoblacion penitenciaria y derechos humanos: la
experiencia constitucional. En: Carranza, Elias (Editor). Justicia Penal y
sobrepoblacion penitenciaria. Mexico, Siglo XXI, 2001, pp. 58-84.

Moreno Castillo, Maria Asuncion. Estudio del pensamiento de Cesare Beccaria en la
evolucion del aparato punitivo. En:
www.uam.edu.ni/Iacultades/derecho/juridico/investigacion/escrito.htm.

Moreno Castillo, Maria Asuncion. Estudio preliminar del pensamiento de Cesare Beccaria.
En: Beccaria. De los delitos y de las penas. Managua, 2001, pp. 3-28.

Moreno Rodriguez, R.: Diccionario de Ciencias Penales. Buenos Aires, Ad-hoc, 2001.

Mosbacher, Andreas. StraIrecht und Selbstschdigung. Die StraIbarkeit 'opIerloser
Delikte im Lichte der Rechtsphilosophie Kants. Heidelberg, Springer, 2001.

Moya, Ronald. Hampon colombiano. 'Asaltar en Costa Rica es un vacilon. En: La Nacion,
16 de Iebrero de 2008.

Mrozynski, P. Die Wirkung der Unschuldsvermutung auI spezialprventive Zwecke des
StraIrechts. En: JZ (Alemania), 1978, pp. 255-262.

Mller, E. Der Grundsatz der WaIIengleichheit im StraIverIahren. En: NJW (Alemania),
1976, pp. 1063-1067.
45

Mller, Ingo. Rechtsstaat und StraIverIahren. FrancIort del Meno,1980.

Mller, Ingo. Fuchtbare Juristen. Munich, 1989.

Mller-Dietz, H. Die Stellung des Beschuldigten im StraIproze. En: ZStW (Alemania),
1981, pp. 1177-1270.

Mller-Dietz. Problematik und ReIorm des Vollzuges der UntersuchungshaIt. En: StV
(Alemania), 1984, pp. 79-87.

Muoz Conde, Francisco. Introduccion al Derecho Penal. Barcelona, Bosch, 1975.

Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal y Control Social. Jerez, Fundacion Universitaria
de Jerez, 1985.

Muoz Conde, Francisco. Conversaciones. En: Revista Electronica de Ciencia Penal y
Criminologia (RECPC 04-c2 (2002)). En: criminet.ugr.es/recpc/recpc04-c2.html.

Muoz Conde, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Valencia,
Tirant lo blanch, 2003.

Muoz Conde. Hacia un Derecho penal del enemigo? En: El Pais (Periodico), 15 de enero
del 2003.

Murillo Rodriguez, R. Ejecucion de la pena. San Jose, CONAMAJ, 2002.

Museo de la inquisicion. La inquisicion en el mundo, www.congreso.gob.pe/museo-
mm/hstworld/index.htm.;

Nagler, Johannes. Die StraIe. Eine juristische-empirische Untersuchung. Darmstadt,
Scientia Verlag Aalen, 1970 (Reimpresion del libro publicado en 1918).

Nanclares Velez, J. El humanismo del nuevo proceso penal colombiano. En: Tribuna Penal
(Colombia), No. 5, 1987, pp. 11-33.

Naucke, WolIgang. Die Modernisierung des StraIrechts durch Beccaria. En: Beccaria. Die
AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg,
Kriminalistik Verlag, 1989, pp.37-53.

Naucke, WolIgang. Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik. En: Naucke. Gesetzlichkeit und
Kriminalpolitik. FrancIort del Meno, 1999, pp. 225-240.

Naucke, WolIgang. Generalprvention und Grundrechte der Person. En: Naucke.
Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik. FrancIort del Meno, 1999, pp. 133-153.

46
Navarro Solano, Sonia. Fundamentos doctrinarios en la conIiguracion de la politica
criminal. En: Consideraciones en torno a una nueva politica criminal en
Centroamerica y Panama (Coordinacion: Sonia Navarro). San Jose, ILANUD,
1992, pp. 1-84.

Neuman, Elias. El Estado Penal y la prision muerte. Buenos Aires, Editorial Universidad,
2001.

Neuman, Elias. Los que viven del delito y los otros. La delincuencia como industria.
Bogota, Temis, 2005.

Ochs. Die Lehre Lombrosos. FrancIort del Meno, Tesis doctoral, 1957.

Oliver, Guillermo. Acusaciones secretas. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250
aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 145-154.

Orsi, O.M. Sistema penal y crimen organizado. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007.

Overy, R. Interrogatorios. El Tercer Reich en el banquillo. Barcelona,Turquets, 2003.

Pacheco, Maximo (Editor). Los Derechos Humanos. Documentos basicos. Santiago de
Chile, Editorial Juridica de Chile, 1992.

Pagano, Francisco Mario. Principios del Codigo Penal (Traduccion: ZaIIaroni). Buenos
Aires, Hammurabi, 2002.

Palombi, Elio. Luci e ombre sulla paternita dell` opera 'Dei delitti e delle pene. En:
www.mythnet.it/trani.ius/opinioni/becc.pal.html.

Pastor, Daniel. Es conveniente la aplicacion del proceso penal 'convencional a los delitos
no convencionales? En: El nuevo Codigo Procesal Penal de la Nacion (Editor: J.
Maier). Buenos Aires, 1993, pp. 43-64.

Pastor, Daniel. Tensiones. Derechos Iundamentales o persecucion penal sin limites.
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004.

Pastor, Daniel. La prision preventiva. Problemas actuales y soluciones. En: Llobet
Rodriguez, Javier (Coordinador). Justicia Penal en el Estado de Derecho. Homenaje
a Francisco Castillo Gonzalez. San Jose, Editorial Juridica Continental, 2007, pp.
455-476.

Pastor, Daniel. Prontitud de las penas. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos
despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 195-208.

Pastor, Daniel Del espiritu del Iisco. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos
despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 169-172.

47
Pavarini, Massimo. Control y dominacion. Mexico, Siglo XXI, 1988.

Pavarini, Massimo. El sistema de Derecho Penal entre abolicionismo y reduccionismo. En:
Poder y Control (Espaa), No. 1, 1987, pp. 141-157.

Peces Barba y otros (Editores). Derecho positivo de los Derechos Humanos. Madrid,
Editorial Debate, 1987.

Perez Pinzon, Alvaro. La perspectiva abolicionista. Bogota, Temis, 1989.

Perez Pinzon, Alvaro. Curso de Criminologia. Bogota, Temis, 1991.

Perez Villanueva, Joaquin (Editor). La inquisicion espaola. Madrid, Siglo XXI, 1980.

Phillipson, Coleman. Three Criminal Law ReIormers. New Jersey, Patterson Smith. 1970.

Pieroth/Schlink. Grundrechte Staatsrecht II. Heidelberg, 1990.

Pisapia. Orientamenti per una riIorma della custodia preventiva nel processo penale. En:
Rivista di Diritto Processuale (Italia), 1965, pp. 71-90.

Pitch, Tamar. La sociedad de la prevencion. Buenos Aires, Ad-hoc, 2009.

Platon. Las leyes. Mexico, Porrua, 1991.

PNUD. Venciendo el temor. (In) seguridad ciudadana y desarrollo humano en Costa Rica,
2005.

PNUD. InIorme sobre Desarrollo Humano para America Central 2009-2010, 2009.

Polaino Navarrete, Miguel. Iluminismo penal y pensamiento penal. En: Cesare Beccaria
and Modern Criminal Policy (Editor: Centro Nationale di prevenzione e diIesa
sociale). Roma, GiuIIre editore, 1990, pp. 321-327.

Polaino Navarrete, Miguel. El bien juridico en el Derecho Penal. Sevilla, Universidad de
Sevilla, 1974.

Polaino Navarrete, Miguel. El injusto tipico en la teoria del delito. Corrientes (Argentina),
Mario A. Viera Editor, 2000.

Polaino Orts, Miguel. Derecho penal del enemigo. Barcelona, Bosch, 2009.

Preston, R. La etica cristiana. En: Singer (Editor). Compendio de etica. Madrid, Alianza,
1995, pp. 145-163.

Prieto, Fernando. La revolucion Irancesa. Madrid, Ediciones Istmo, 1989.

48
Prieto Sanchis, Luis. La IilosoIia penal de la ilustracion. Aportacion a su estudio. En:
Anuario de Derechos Humanos (Espaa), No 3, 1985, pp. 287-356.

Proyecto Estado de la Nacion. Estado de la nacion en desarrollo sostenible. San Jose, 2003.

PuIendorI. De Jure Naturae Et Gentium. En: Vormbaum (Editor). Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, Nomos, 1993, pp. 50-66.

Quintanar Diez, Manuel. La justicia penal y los denominados 'arrepentidos. Madrid,
Edersa, 1996.

Radbruch, Gustav. Zur EinIhrung in die Carolina. En: Radbruch (Editor): Die Peinliche
Gerichtsordnung Kaiser Karls V von 1532. FrancIort del Meno, Reclam, 1991, pp.
5-23.

Radbruch, Gustav (Editor). Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V von 1532.
FrancIort del Meno, Reclam, 1991.

Radbruch, Gustav. Elegantiae Juris Criminalis. Basilea, 1950.

Radbruch, Gustavo/Gwinner, Enrique Historia de la criminalidad (Ensayo de una
Criminologia historica). Barcelona, Bosch, 1955.

Ramirez, Silvina. Prologo y notas. En: Beccaria. De los delitos y de las penas (Traduccion:
Antonio Bonanno). Buenos Aires, Losada, 2002, pp. 7-18, 129-140.

Raphael, David. El decreto de la Alhambra (Traduccion de Daniel Santacruz). CaliIornia,
Carmi House Press, 1992.

Raventos Marin, Nuria. 11 de setiembre del 2001: Cambios y restos. San Jose, Editorial de
la Universidad de Costa Rica/Colegio de Licenciados y ProIesores en Letras,
Ciencias y Artes, 2005.

Rechert, Emil. Beccaria. Ein Gedenkblat. En: Juristische Bltter (Austria), 1917, pp. 449-
451.

Reuter, Lothar. Verbrechen und StraIen im Werk Cesare Beccaria. En: Neue Justiz
(Alemania), 1988.

Reuter, Lothar. Die Ansichten des Marchese von Beccaria zu den StaIgesetzen, Verbrechen
und StraIe StraIgesetze, StraIjustiz und straIrechtsliches Denken im 18.
Jahrhundert. En: Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa
(Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistk Verlag, 1989, pp.55-77.

Rico/Chinchilla. Seguridad ciudadana en America Latina. Mexico, Siglo XXI, 2002.

49
Riehle. Funktionstchtige StraIrechtspIlege contra straIprozessuale Garantien. En: KJ
(Alemania), 1980, pp. 316-324.

Rinaldini, A. von: Beccaria. Bibliographische Skizze. Viena, 1865.

Riquert, M. Crisis penal. Politica criminal, globalizacion y Derecho Penal. Buenos Aires,
Ediar, 2007.

Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. Jean Paul Marat: Plan de legislation criminelle.
Introduction, notes et posIace de Daniel Hamiche. Paris. Aubier Montaigne
(Biblioteque Sociale), 1974, 206 paginas, una ilustracion. En: Doctrina Penal
(Argentina), 1978, pp. 244-246.

Rivacoba y Rivacoba, Manuel de: Crisis y pervivencia de la tortura. En: Libro en homenaje
a Anton Oneca (Editor: Barbero Santos y otros). Salamanca, 1982, pp. 799-811.

Rivacoba y Rivacoba. Manuel de: La reIorma penal de la Ilustracion. En: Doctrina Penal
(Argentina), No. 42, 1988, pp. 231-254.

Rivacoba y Rivacoba, Manuel de: Estudio preliminar: Marat o el pensamiento
revolucionario en Derecho Penal. En: Marat, Jean Paul. Plan de legislacion
criminal (Traductor: A. E. L.). Buenos Aires, Hammurabi, 2000, pp. 13-48.

Rivero Sanchez, Juan Marcos. Consideraciones sobre el Proyecto 'Ley de ReIormas al
Codigo Penal. En: Ivstitia, No. 109-110, 1996, pp. 29-33.

Rivero Sanchez, Juan Marcos. Penalizacion del Derecho Civil o Civilizacion del Derecho
Penal? En: Armijo/Llobet/Rivero: Nuevo proceso penal y Constitucion. San Jose,
Investigaciones Juridicas, 1998, pp. 85-134.

Rivero Sanchez, Juan Marcos. Derecho Penal como tecnologia social. Rivero Sanchez,
Juan Marcos: Derecho Penal como tecnologia social. En: Rivero Sanchez, Juan
Marcos/Llobet Rodriguez, Javier (Editores). Democracia, justicia y dignidad
humana. Homenaje a Walter Antillon Montealegre). San Jose, Editorial Juridica
Continental/Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 153-
164.

Rivero Sanchez, Juan Marcos. Episteme y Derecho. Una exploracion juridico penal.
Granada, Editorial Comares, 2004.

Rodota, SteIano. PreIazione. En: Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene, Milan,
Feltrinelli 1999, pp. 5-10.

Rodriguez Mourullo, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Madrid, Civitas, 1977.

Rogall, Klaus. Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst. Berlin, Duncker &
Humbolt, 1977.
50

Rojas, Roxana. La victima y el garantismo. En: La Nacion, 21 de enero de 2010.

Rnnau. Die Absprachen im StraIprozessrecht. Kiel, Tesis doctoral, 1990.

Rotman, Edgardo. La prevencion del delito. San Jose, Investigaciones Juridicas, 1998.

Rouseau; Juan Jacobo. El contrato social. Tegucigalpa, Editorial Guaymuras, 1989.

Rouseau, Juan Jacobo. El origen de la desigualdad entre los hombres (Traduccion: Coloma
Lleal). Mexico, Grijaldo, 1993.

Rouseau, Juan Jacobo. Emilio. Mexico, Editores Mexicanos Unidos, 1993.

Roxin, Claus. La parte general del Codigo Penal sustantivo (Traductor: L. A. Zapatero). En:
C. Roxin/G. Arzt/K. Tiedemann. Introduccion al Derecho Penal y al Derecho
Procesal Penal. Madrid, 1989.

Roxin, Claus. Iniciacion al Derecho Penal de Hoy (Traductores: Muoz Conde/Luzon
Pena). Sevilla, Universidad de Sevilla, 1981.

Roxin, Claus. Neue Wege der Wiedergutmachung im StraIrecht. Schlussbericht. En: Neue
Wege der Wiedergutmachung im StraIrecht (Editores: Eser/Kaiser/Madlener).
Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht, 1990.

Roxin, Claus. La reparacion en el sistema de los Iines de la pena. En: Maier y otros. De los
delitos y de las victimas. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992, pp. 129-153.

Roxin, Claus. StraIrecht Allgemeiner Teil. Munich, 1992.

Roxin, Claus. Fin y justiIicacion de la pena y de las medidas de seguridad. En:
Determinacion judicial de la pena (Editor: J. Maier). Buenos Aires, 1993, pp. 15-
49.

Roxin, Claus. StraIverIahrensrecht. Munich, 1998.

Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General (Traduccion de M. Luzon Pea y otros).
Madrid, Civitas, 1997.

Roxin, Claus. Hat das StraIrecht eine ZukunIt? En: GedchtnisschriIt Ir Heinz ZipI
(Editores: Gssel/TiIIterer). Heidelberg, C. F. Mller Verlag, 1999, pp. 135-151.

Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal (Traduccion: Cordoba/Pastor). Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2000.

51
Roxin, Claus. Kann staaatliche Folter im AusnahmeIllen zulssig oder wenigstens straIlos
sein? En: Menschengerechtes StraIrecht. FestschriIt Ir Albin Eser zum 70.
Geburtstag, Munich, Verlag C.H. Beck, 2005, pp. 461-472.

Rubianes, C. Derecho Procesal Penal, T. I. Buenos Aires 1985.

Rping, H. Zur MitwirkungspIlicht des Beschuldigten und Angeklagten. En: JR
(Alemania), 1974, pp. 135-149.

Rping, H. Der Schutz der Menschenrechte im StraIverIahren. En: ZStW (Alemania),
1979, pp. 351-363.

Sabine, George. Historia de la teoria politica (Traductor: Vicente Herrero). Mexico, Fondo
de Cultura Economica, 1975.

SaIir, Howard. Tolerancia cero. Mexico, Plaza Janes, 2004.

Sagues, Nestor Pedro. Derechos y contraderechos (a proposito de la violencia urbana). En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Uruguay), T. II, 2004, pp.
451-463.

Sainz Cantero, Jose. La ciencia del Derecho Penal y su evolucion. Barcelona, 1970.

Salas, Minor. Kritik des straIprozessualen Denkens. Munich, Verlag C. H. Beck, 2005.

Salas, Ricardo. Siglo de las luces y Derecho. San Jose, Investigaciones Juridicas, 2002.

Salas, Ricardo. Derecho Penal, Iuncionalismo y relojeria social. En: Rivero/Llobet
(Editores). Democracia, justicia y dignidad humana. Homenaje a Walter Antillon
Montealegre. San Jose, Editorial Juridica Continental/Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, 2004, pp. 115-142.

Salas, Ricardo. En busca del paraiso perdido (apuntes sobre el populismo punitivo). En:
Llobet Rodriguez, Javier/Duran Chavarria, Douglas. Politica criminal en el Estado
de Derecho. Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San Jose, Editorial Juridica
Continental, 2010, pp. 155-171.

Salazar Murillo, Ronald. El juicio abreviado. Entre el garantismo y la eIiciencia en la
justicia penal. San Jose, Investigaciones Juridicas, 2003.

Salazar Rodriguez, Luis Alonso. Suspension del procedimiento a prueba y proceso
abreviado. Un problema de constitucionalidad. En: Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal (Argentina), No. 8, Ao 4, pp. 557-569.

Sancinetti/Ferrante. El derecho penal en la proteccion de los derechos humanos. Buenos
Aires, Hammurabi, 1999.

52
Sanchez Rodriguez, Luis/Gonzalez Vega, Javier: Derechos humanos. Textos
internacionales. Madrid, Tecnos, 1991.

Sanchez Romero/Houed Vega. La abolicion del sistema penal. San Jose, Editec, 1992.

Sandoval Huertas, Emiro. Penologia. Santa Fe de Bogota, Ediciones Juridicas Gustavo
Ibaez, 1998.

Sarrabayrouse, Eugenio. De los duelos y la tranquilidad publica. En: Matus, Jean Piere
(Director). Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B
de I, 2011, pp. 121-128.

Savater, Fernando. Las razones del antimilitarismo y otras razones. Barcelona, Editorial
Anagrama, 1998.

Savater, Fernando. Etica como amor propio. Barcelona, Mondadori, 1998.

Sax, W. Grundstze der StraIrechtspIlege. En: Die Grundrechte, T. III 2, (Editor: K.A.
Bettermann y otros). Berlin, 1959, pp. 909-1014.

SchaIIstein, Friedrich: VedachtsstraIe, ausserordendliche StraIe und Sicherungsmittel im
Inquisitionsprozess des 17. und 18. Jahrhunderts. En: ZStW (Alemania), 1989, pp.
493-515.

SchaIIstein, Friedrich/Beulke, Werner. JugendstraIrecht. Suttgart y otros, Kohlhmamer,
1998.

Schmid. StraIverIahren und StraIrecht in den Vereinigten Staaten. Heidelberg, C. F. Mller,
1993.

Schmidhuser. Zur Frage nach dem Ziel des StraIprozesses. En: FestschriIt Ir E. Schmidt
(Editor: Bockelmann y otros). Gotinga, 1966, pp. 511-524.

Schmidt, E. Los Iundamentos teorico-constitucionales del Derecho Procesal Penal. Buenos
Aires, Editorial BibliograIica Argentina, 1957.

Schmidt, Eberhard. EinIhrung in die Geschichte der deutschen StraIrechtspIlege. Gotinga,
Vanderhoeck & Ruprecht, 1983.

Schmitt, R. StraIprozessuale Prventivmanahmen. En: JZ (Alemania), 1965, pp. 193-197.

Schneider, H.J. EinIhrung in die Kriminologie. Berlin/Nueva York, 1993.

Schneiders, Werner: Das Zeitalter der AuIklrung. Munich, Beck, 1997.

53
Schch. VorluIige Ergebnisse der Diskussionen zu einem Alternativ-EntwurI
Wiedergutmachung (AE-WGM) im Arbeitskreis deutscher, sterreicher und
schweizerischer StraIrechtler. En: En: Neue Wege der Wiedergutmachung im
StraIrecht (Editores: Eser/Kaiser/Madlener). Friburgo en Brisgovia, Max Planck
Institut Ir StraIrecht, 1990.

Schnbohm/Lsing. El proceso penal, principio acusatorio y oralidad en Alemania. En:
Schnbohm/Lsing. El nuevo sistema penal en America Latina. Montevideo,
Konrad-Adenauer-StiItung, 1995, pp. 39-60.

Schne, WolIgang. Acerca del orden juridico penal. San Jose, Juricentro, 1992.

Schorn, H. Die Europische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
GrundIreiheiten. FrancIort del Meno, 1965.

Speck, H. Die Geschichte der Voraussetzungen Ir die Anordnung der UntersuchungshaIt,
der Art und Weise der VerhaItung und der berprIung der Dauer der
UntersuchungshaIt in der Gesetzgebung seit etwa 1800. Kiel, Tesis doctoral, 1969.

Schroeder. 'UntersuchungshaIt Ein Gang durch die Prinzipien und die Geschichte des
StraIprozesses. En: JuS (Alemania), 1990.

Schroeder, F. C. StraIprozerecht. Munich, 1993.

Schubarth, M. Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung. Basilea/Stuttgart
1978.

Schller-Springorum, Horst: Cesare Beccaria und der StraIprozess. En: KritV (Alemania),
1991, pp. 123-138.

Schtz. Der Grundsatz der Verhltnissmssigkeit bei straIprozessualen Massnahmen.
Tubinga, 1969.

Schnemann, Bernd. Consideraciones criticas sobre la situacion espiritual de la ciencia
juridico penal alemana. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
(Espaa), enero-abril de 1996, pp. 187-217.

Schnemann, Bernd/von Hisch, Andrew/Jareborg, Nils (Editores): Positive
Generalprvention. Heidelberg, Mller, 1998.

Schwabe. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal aleman
(Traduccion Marcela Anzola Gil). Bogota, Ediciones Juridicas Gustavo Ibaez,
2003.

54
Schwind, Hans-Dieter. Beccaria als Pioner moderner Kriminalpolitik. En: Cesare Beccaria.
Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling).
Heidelberg, Kriminalistk Verlag, 1989, pp. 7-10.

Seccion de Estadisticas del Ministerio de Justicia. En: DeIensa Publica (Costa Rica), No. 1,
2001, p. 129.

Seelmann, Kurt. Zum Verhltnis von StraIzwecken und Sanktionen in der
StraIrechtliteratur der AuIklrung. En: ZStW (Alemania), 1989, pp. 335-351.

Sellert, WolIgang. Von den AnIangen bis zur AuIklrung. En: Sellert, WolIgang/Rping,
Hinrich: Studien- und Quellenbuch zur Geschichte der deutschen
StraIrechtspIlege. Tomo I. Darmstadt, Sientia Verlag Aalen, 1989.

Seneca. Tratados IilosoIicos. Mexico, Porrua, 1998.

Sentis Melendo, Santiago/Ayerra Redin, Marino: Notas del traductor. En: Beccaria, Cesare:
De los delitos y de las penas (Traduccion de Santiago Sentis Melendo y Marino
Ayerra Redin). Bogota, Temis, 1990.

Silva Sanchez, Jesus Maria. Aproximacion al Derecho Penal contemporaneo. Barcelona,
Bosch, 1992.

Silva Sanchez, Jesus Maria: EIiciencia y Derecho Penal. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales (Espaa), 1996, pp. 93-127.

Silva Sanchez, Jesus Maria. Prologo a la edicion espaola. En: Instituto de Ciencias Penales
de FrankIurt (ed.)/Area de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed.
espaola). Granada, Editorial Comares, 2000, pp. XI-XV.

Silva Sanchez, Jesus Maria: La expansion del Derecho Penal. Aspectos de la politica
criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires, B de I, 2006.

Simon. La independencia del juez. Barcelona, Ariel, 1985.

Smutt, Marcela/Miranda, Jenny Lissette. El Ienomeno de las pandillas en El Salvador. San
Salvador, UNICEF y otros, 1998.

Sina. Die dogmengeschichte des straIrechtlichen BegriIIs 'Rechtsgut. Basilea, Heilbing &
Lichtenhahn, 1962.

Singer. El presidente del bien y del mal. Las contradicciones eticas de George W. Busch.
Barcelona, Tusquets Editores, 2004.

Soriano, Ramon/Porras, Antonio: Estudio preliminar. En: Diderot/D` Alembert. Articulos
politicos de la 'Enciclopedia (Editores: Soriano/Porras). Madrid, Tecnos, 1992,
pp. IX-XLVIII.
55

Soto, Miguel. Fin de las penas. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos
despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011 pp. 129-133.

Spee, Friedrich von: Cautio Criminalis oder rechtsliches Bedenken wegen der
Hexenprozesse (Edicion alemana de Joachin-Friedrich Ritter). Weimar, Verlag
Herm. Bhlaus NachI., 1939.

Sprenger, Jacob/Institutoris, Heinrich. Der Hexenhammer (Traduccion al aleman de:
J.W.R. Schmidt). Munich, Deutscher Taschenbuch Verlag, 1993.

Steinberg, RolI. Die Beccaria-Rezeption in Russland whrend der Regierungszeit
Katharinas II. En: Beccaria. Die AnInge moderner StraIrechtspIlege in Europa
(Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistk Verlag, 1989,pp.127-138.

Steinert. Hitler (Traductora: Amanda Forns de Gioia). Buenos Aires, Javier Vergara Editor,
1996.

Stern, Vivien. Creando criminales. Las carceles y las personas en una sociedad de mercado.
Buenos Aires, Ad-hoc, 2010.

Stolleis. Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus.
FrancIort del Meno. Suhrkamp, 1994.

Stuart Mill, John: Der Utilitarismus. FrancIort del Meno, Reclam, 1997.

Stuart Mill, John. El utilitarismo (Traduccion: Esperanza Guisan). Madrid, Alianza
Editorial, 1999

Suarez Sanchez, A. El proceso penal en Colombia. En: Derecho Penal y Criminologia
(Colombia), No. 45, 1991, pp. 81-96.

Tamayo, Juan Jose. Fundamentalismos y dialogo entre religiones. Madrid, Trotta, 2004.

Teretschenko, Michel. Sobre el buen uso de la tortura. Madrid. Editorial Popular, 2009.

Testas, Guy/Testas, Jean: La inquisicion (Traduccion: Guillen Frontera). Barcelona, Oikos-
tau, 1970.

TetzlaII, R. Die "Universalitt" der Menschenrechte in Theorie und Praxis. En:
Menschenrechte und Entwickung (Editor: TetzlaII). Bonn, 1993, pp. 11-52.

Thle, Brigitte. Die VerdachtsstraIe in der kriminalwissenschaItlichen Literatur des 18. und
19. Jahrhunderts. FrancIort del Meno, Peter Lang, 1993.

Thomasius, Christian. Von Lasten der Zauberai/ber die Hexenprozesse. Munich,
Deutscher Taschenbuch, 1986.
56

Thomasius, Christian. Fundamentos de derecho natural y de gentes (Traduccion: Salvador
Rus RuIino/Maria Asuncion Sanchez Manzano). Madrid, Tecnos, 1994.

Tiedemann, Klaus. 13 Thesen zu einem modernen menschenrechtsorientierten StraIproze.
En: ZRP (Alemania), 1992, pp. 107-109.

Tiedemann, K. Die ReIormbewegungen im StraIverIahren und der Schutz der
Menschenrechte. En: ZStW (Alemania), 1992, pp. 712-724.

Tiedemann, K. Relacion general. En: Revue Internationale de Droit Penal. Les mouvements
de reIorme penale et la protection des Droits d l'homme. Colloque preparatoire.
Tolede (Espagne), Vol. 64, 1992, pp. 783-900.

Tiedemann, K. Die ReIormbewegungen im StraIverIahren und der Schutz der
Menschenrechte. En: ZStW (Alemania), 1993, pp. 931-938.

TiIIer Sotomayor, Carlos. El sistema sancionatorio penal en Costa Rica y en Alemania. En:
Ciencias Juridicas (Costa Rica), No. 70, 1991, p. 55 y ss.

TiIIer Sotomayor, Carlos. Ley de Justicia Penal Juvenil. San Jose, Juritexto, 2004.

TiIIer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodriguez, Javier: La sancion penal juvenil y sus
alternativas. San Jose, UNICEF/ILANUD/Comunidad Europea, 1999.

TiIIer Sotomayor, Carlos/Llobet Rodriguez, Javier/Dnkel, Frieder. Derecho Penal Juvenil.
San Jose, ILANUD/DAAD, 2002.

Tomas y Valiente, Francisco. El Derecho Penal de la Monarquia absoluta (Siglos XVI-
XVII-XVIII). Madrid, Tecnos, 1969.

Tomas y Valiente, Francisco. Introduccion y notas. En: Beccaria Cesare: De los delitos y de
las penas (Traduccion de Francisco Tomas y Valiente), Ediciones Orbis, 1984.

Tomas y Valiente, Francisco. Presentacion. En: Beccaria, Cesare: Tratado de los delitos y
de las penas. Madrid, Ministerio de Justicia y otros, 1993.

Tomas y Valiente, Francisco. La tortura judicial en Espaa. Barcelona, Critica, 2000.

Torio, Angel. Beccaria y la Inquisicion espaola. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales (Espaa), 1971, pp. 391-415.

Torres Gudio, S.: Derecho Procesal Penal. Panama, 1973.
57

Torres, R.: Debe y puede uniIormarse en el pais el regimen de la excarcelacion? En:
Revista de Estudios Procesales (Argentina), No. 26, 1976, pp. 41-67.

Trechsel, S.: Die Europische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persnlichen
Freiheit und die schweizerischen StraIprozessrechte. Berna, 1974.

Trechsel, S. The Protection oI Human Rights in Criminal Procedure. En: RIDP (Francia),
No. 3, 1978, pp. 541-592.

Tuberville, Arthur. La inquisicion espaola. Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1994.

Ugalde, Mario. Garriotemos al delincuente. En: Diario Extra (periodico), 24 de junio de
2008.

Ugalde, Mario. 'Asaltar en Costa Rica es un vacilon. En: Diario Extra (periodico), 21 de
Iebrero de 2008.

United Nations (Editor). A Compilation oI International Intruments. Ginebra, T. I, 1993.

Urcuyo, Constantino. La obsesion con la seguridad y la reIorma procesal penal. En: Llobet
Rodriguez, Javier/Duran Chavarria, Douglas (Compiladores). Politica criminal en
el Estado Social de Derecho. San Jose, Editorial Juridica Continental 2010, pp.
131-136.

Van Weezel, Axel. Hurtos. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues.
Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 245-257.

Vargas, Tatiana. Del honor. En: Matus, Jean Piere (Director). Beccaria. 250 aos despues.
Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011, pp. 111-119.

Vargas, Otto. Condenas superaron a las absolutorias en el 2008. En: La Nacion, 30 de
noviembre de 2009.

Vargas, Otto. 'Estamos bajo un sistema permisivo y alcahueta. Entrevista con Carlos
Chinchilla. En: La Nacion, 14 de diciembre de 2009.

Vargas, Thelmo. Incentivos y delincuencia. En: La Nacion, 18 de abril de 2008.

Varona Martinez, Gema. La mediacion reparadora como estrategia de control social. Una
perspectiva criminologica. Granada, Editorial Comares, 1998

Vazquez Rossi. La deIensa penal. Buenos Aires, 1978.

Vegas Torres, J. Presuncion de inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid, 1993.
58

Veit. Die Rechtsstellung des UntersuchungsgeIangenen, dargestellt am Modell des
BrieIverkehrsrechts. FrancIort del Meno, 1971.

Vela, S.: Desaparicion de la prision preventiva y de la libertad provisional. En: Criminalia
(Mexico), No. 7-9, 1981, pp. 5-18.

Velasquez Velasquez, Fernando. Derecho Penal Parte General. Bogota, Temis, 1997.

Velasquez Velasquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Santiago de Chile. Editorial
Juridica de Chile, 2 Tomos, 2009.

Velasquez Velasquez, Fernando. Derecho de castigar. En: Matus, Jean Piere (Director).
Beccaria. 250 aos despues. Dei delitti e delle pene. Buenos Aires, B de I, 2011,
pp. 29-41.

Velez Mariconde. A.: Exposicion de motivos al Proyecto de Codigo Procesal Penal de San
Juan. En: Provincia de San Juan. Codigo Procesal Penal. San Juan (Argentina)
1962, pp. 3-117.

Velez Mariconde, AlIredo. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Lerner, T. I, 1969.

Verri, Pietro. Observaciones sobre la tortura (Traduccion: de Manuel de Rivacoba y
Rivacoba). Buenos Aires, Depalma, 1977.

Vitele, G.: ReIorma Neuquina en materia de "excarcelacion". Ley 1821. Su
inconstitucionalidad. En: Doctrina Penal (Argentina), 1990, pp. 469-477.

Vogler, T. En: Karl y otros. Internationales Kommentar zur Europischen
Menschenrechtskonvention. Colonia y otros, 1986, pp. 139-179.

Voltaire. Recht und Politik. SchriIten 1 (Editor: Gnther Mensching, FrancIort del Meno,
Syndikat Autoren- und VerlagsgesellschaIt, 1978.

Voltaire. Comentario sobre el libro 'De los delitos y de las penas por un abogado de
provincias (1766). En: Beccaria, Cesare: De los delitos y de las penas. Madrid,
Editorial Alianza, 1988, pp. 113-160.

Voltaire. Tratado sobre la tolerancia (Traduccion de Carlos R. De Dampierre, revisada por
Roberto R. Aramayo). Madrid, Santillana, 1997.

Voltaire. Diccionario IilosoIico (Edicion: Ana Martinez Arancon). Madrid. Ediciones
Temas de Hoy S. A., Tomo I, 2000.

Vormbaun (Editor). Texte zur StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993.

59
Wchter, Gerd. H. StraIrechtliche AuIklrung. FrancIort del Meno, Tesis doctoral, 1987.

Wacquant, Lic. Las carceles de la miseria. Buenos Aires, Manantial, 2000.

Wacquant, Lic. Parias Urbanos. Buenos Aires, Manantial, 2001.

Wacquant, , Lic. El color de la justicia. Cuando gueto y carcel se asemejan y se
ensamblan. En: Wacquant (Director). Repensar los Estados Unidos. Buenos Aires,
Anthropos, 2005, pp. 144-177.

Wacquant, Lic. Los condenados de la ciudad. Gueto, periIerias y Estado. Buenos Aires,
Siglo XXI, 2007.

Wacquant, Lic. Las dos caras de un gueto. Ensayos sobre marginacion y penalizacion.
Buenos Aires, Siglo XXI, 2010.

Wacquant, Lic. Castigar a los pobres. El gobierno neoliberal de la inseguridad social.
Barcelona, Gedisa, 2010.

Walter, Gerhard. Libre apreciacion de la prueba. Bogota, Temis, 1985.

Walzer, M. ReIlexiones sobre la guerra (Traduccion: Carme Castells/Claudia Casanova).
Barcelona, Paidos, 2004.

Wambach. Diskussionsbericht zum ersten Arbeitssitzung (13.3.1989/Vormitag). En:
Eser/Kaiser/Madllener. Neue Wege der Wiedergutmachung im StraIrecht. Friburgo
en Brisgovia, Max Planck Institut Ir StraIrecht, 1990.

Weigend. Absprachen in auslndischen StraIverIahren. Friburgo en Brisgovia, Max Planck
Institut, 1990.

Weinke, Annette. Die Nrnberger Prozesse. Munich, Beck, 2006.

Weis, Eberhard. Cesare Beccaria (1738-1794), Mailnder AuIklrer und Anreger der
StraIrechtsreIormen in Europa. Munich, Verlag der Bayerischen Akademie der
WissenschaIten, 1992.

Welzel, Hans. Derecho Penal aleman (Traduccion: Juan Bustos Ramirez/ Sergio Yaez
Perez). Santiago de Chile, Editorial Juridica de Chile, 1976.

Wilson, James Q. Thinking about crime. Nueva York, Vistage Books, 1985.

Winkelhorst, Andreas. Spuren der Beccaria-Rezeption in John Howard 'The State oI the
Prisons in England and Wales, 1777 und 1784. En: Beccaria. Die AnInge
moderner StraIrechtspIlege in Europa (Editor: Deimling). Heidelberg, Kriminalistik
Verlag, 1989,pp. 139-148.

60
Woischnik, J.: Juez de instruccion y Derechos Humanos en Argentina. Buenos Aires,
Konrad-Adenauer-StiItung/Ad-hoc, 2003.

WolII. Grundstze des Natur- und Vlckerrechts. En: Vormbaun (Editor): Texte zur
StraIrechtstheorie der Neuzeit. Baden Baden, 1993.

Wolter, J. UntersuchungshaIt, VorbeugungshaIt und vorluIige Sanktionen. En: ZStW
(Alemania), 1981, pp. 452-506.

Wolter. Menschenwrde und Freiheit im StraIprozessrecht. En: GedchtnisschriIt Ir
Karlheinz Meyer (Editor: K. Geppert/D. Dennicke). Berlin/Nueva York, 1990.

Wolter. Allgemeiner berblich ber Ermittlungamassnahmen und VerIahrenssicherung. En:
Viertes deutsch-polnisches Kolloquium ber StraIrecht und Kriminologie (Editor:
A. Eser/G. Kaiser/E. Weigend). Baden Baden, 1991.

Wrttenberger, Thomas. Cesare Beccaria (1738-94) und sein Buch 'Von Verbrechen und
StraIen (1764). En: ZeitschriIt Ir Stravollzug (Alemania), 1964, pp. 127-134.

Wrtenberger, Thomas. Cesare Beccaria und die StraIrechtssreIorm. En: Erinnerungsgabe
Ir Max Grnhut (Editor: Hilde KauImann/Erich Schwinge/Hans Welzel).
Marburg, Elwert Verlag Marburg, 1965, pp. 198-212.

Wrtenberger. Cesare Beccaria. Kriminalistik (Alemania), 1972, pp. 225-226.

Yoo, J. War by Other Means. An Insider s Account oI the war on terror. Nueva York,
Atlantic Monthly Press, 2006.

Young, David. Cesare Beccaria: utilitarian or retributivist? En: Journal oI Criminal Justice
(Estados Unidos de America), 1983, pp. 317-326.

Young, David. Introduction and Notes. Beccaria, Cesare: On Crimes and Punishment
(Traductor: Young, David). Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1986.

Young, Jock. La sociedad excluyente (Traduccion: Bergalli/Sagarduy). Madrid, Marcial
Pons, 2003.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Sistemas Penales y Derechos humanos en America Latina.
InIorme Iinal. Buenos Aires, 1986.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. La inIluencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la
politica criminal del mundo. En: Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy
(Editor: Centro Nationale di prevenzione e diIesa sociale). Roma, GiuIIre editore,
1990, pp. 422-445.

61
ZaIIaroni, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar, T.
II y IV, 1981 y 1982.

ZaIIaroni, R. Problemas de politica criminal latinoamericana. En: Revista de Derecho Penal
(Uruguay), No. 6, 1984, pp. 23-44.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. La IilosoIia del sistema penitenciario en el mundo
contemporaneo. En: Cuadernos sobre la carcel (Editores: Mary Ana BeloII y
otros). Buenos Aires, 1991.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Politica criminal y derechos humanos en America Latina: de la
'Seguridad Nacional a la 'Seguridad Ciudadana. En: Consideraciones en torno a
una nueva politica criminal en Centroamerica y Panama (Editor: ILANUD), San
Jose, 1992.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. El crimen organizado: una categorizacion Irustrada. Bogota,
Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia y Camara de
representantes, 1995, pp. 49-86.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Criminologia. Aproximacion desde un margen. Bogota, Temis,
1993.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Prologo. En: Christie, Nils: La industria del control del delito.
Buenos Aires, Editores del Puerto, 1993.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. En busca de las penas perdidas. Bogota, Temis, 1993.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Muertes anunciadas, Buenos Aires, 1993.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Criminologia. Bogota, Temis, 1993.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Ediar,
1996.

ZaIIaroni, Eugenio Raul. En torno de la cuestion penal. Montevideo/Buenos Aires,
Editorial B de I, 2005.

ZaIIaroni. El enemigo en el Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 2009.

ZaIIaroni. La palabra de los muertos. Buenos Aires, Ediar, 2011.

ZaIIaroni, Eugenio Raul/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro: Derecho Penal. Parte
General. Buenos Aires, Ediar, 2000.

ZaIIaroni, Eugenio Raul/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Buenos Aires, Ediar, 2005.

62
de Zayas. El proceso de Nuremberg ante el tribunal militar internacional (1945-1946). En:
Demandt (Compilador). Los grandes procesos de la historia. Barcelona, Critica,
2000, pp. 234-255.

Zamora Pierce, J. La presuncion de inocencia. En: Criminalia (Mexico), No. 1-12 (1988),
pp. 242-256.

Zamora Pierce, J. Garantias y proceso penal. Mexico, 1988.

Zamora Pierce, J. Grandeza y miseria de los Derechos Humanos en el Derecho Procesal
Penal mexicano. En: Cuadernos del Instituto de Investigaciones Juridicas
(Mexico), No. 10, 1989, pp. 37-46.

ZipI. StraIprozessrecht. Berlin/Nueva York, 1977.

ZipI. Introduccion a la politica criminal. Jaen, Editorial Revista de Derecho Privado, 1979.

Zippelius, Reinhold: Allgemeine Staatslehre. Munich, Beck, 1994.

Zucker, A.: Die UntersuchungshaIt. III Seccion. Praga, 1879.

Zuiga Rodriguez, Laura. Politica criminal: Madrid, Colex, 2001.

Zysman Quiros, D. La crisis del WelIare y sus repercusiones en la cultura politica
anglosajana. En: Rivera Beras, I. (Coordinador). Politica criminal y sistema penal.
Barcelona, Antrhropos, 2005, pp. 255-286.