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MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL
PARTE GERAL

2014.1
Apostila 04
Prof. Pablo Stolze Gagliano


PROFESSOR: PABLO STOLZE GAGLIANO
TEMAS: FATO JURDICO e TEORIA DO NEGCIO JURDICO


1. Teoria do Fato Jurdico: Noes Iniciais

Nesta aula introdutria, revisaremos alguns conceitos muito importantes para a anlise de toda a
parte especial do Cdigo Civil.
Em sala de aula faremos, tambm, o estudo das teorias explicativas do negcio jurdico,
debruando-nos na doutrina nacional e estrangeira.
1

Repassemos, pois, alguns importantes conceitos a serem desenvolvidos no curso:

1. Fato Jurdico em sentido amplo: todo acontecimento natural ou humano que produz
efeitos na rbita do direito, ou, segundo a doutrina de AGOSTINHO ALVIM, todo
acontecimento relevante para o direito. Subdivide-se em:

1.1. Fato Jurdico em sentido estrito: todo acontecimento natural que produz efeitos
jurdicos, podendo ser ordinrio (comum, a exemplo da morte natural ou do decurso
do tempo) ou extraordinrio (inesperado, imprevisvel, a exemplo de um furaco no
litoral do Rio de Janeiro);

1
O ato ilcito e o abuso de direito devero ser abordados nas aulas de Responsabilidade Civil.


1.2. Ato Jurdico em sentido estrito (no-negocial): espcie de ato jurdico (lato
sensu), traduz todo comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos
jurdicos so predeterminados em lei (exs.: atos materiais a percepo de um fruto,
atos de comunicaes ou participaes intimao, protesto). No h liberdade na
escolha desses efeitos;
1.3. Ato-Fato Jurdico: categoria desenvolvida pelo gnio de PONTES DE MIRANDA,
trata-se, em linhas gerais, de um tipo que fica entre o ato (humano) e o fato (da
natureza, no intencional). Consiste no comportamento que, posto provenha da
atuao humana, desprovida de intencionalidade ou conscincia (voluntariedade)
em face de um resultado jurdico. Ex.: compra de um doce por uma criana de cinco
anos (JORGE CESA FERREIRA);
1.4. Negcio Jurdico a mais importante categoria da teoria geral. Entende-se por
negcio jurdico toda declarao humana por meio da qual a (s) parte (s) visa (m) a
auto-disciplinar os efeitos jurdicos pretendidos, segundo os princpios da funo
social e da boa-f objetiva. Note-se que, diferentemente do ato jurdico em sentido
estrito, aqui, vigora o princpio da liberdade negocial no que tange escolha dos
efeitos perseguidos. Exemplos: o contrato, o testamento.

Nessa linha, iremos estudar detidamente a estrutura jurdica do negcio, decompondo-o em trs planos
de anlise:

a) Existncia: um negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se, para que seja
considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mnimos;
b) Validade: o fato de um negcio jurdico ser considerado existente no quer dizer que ele
seja considerado perfeito, ou seja, com aptido legal para produzir efeitos;
c) Eficcia: ainda que um negcio jurdico existente seja considerado vlido, ou seja,
perfeito para o sistema que o concebeu, isto no importa em produo imediata de efeitos,
pois estes podem estar limitados por elementos acidentais da declarao (condio ou
termo, por exemplo).




2. Texto Complementar Recomendado

A CLSULA REBUS SIC STANTIBUS, A TEORIA DA PRESSUPOSIO E A TEORIA DA BASE DO
NEGCIO JURDICO EM FACE DA DOUTRINA NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

O PRIMADO DA COERNCIA E AS SITUAES DE CERTEZA SUBJETIVA

Wagner Mota Alves de Souza
2



1. Introduo; 2. A Clusula Rebus Sic Stantibus; 3. A Teoria da Pressuposio; 3.1. Crticas de
Lenel; 4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico; 4.1. A Teoria Ecltica de Larenz; 5. A Doutrina Nemo
Potest Venire Contra Factum Proprium; 6. Contradies Aparentes e Existentes; 7. Concluso; 8.
Bibliografia.


1. Introduo.

No contexto socioeconmico ps Revoluo Francesa, o liberalismo ganha propores
extraordinrias e seus reflexos so sensivelmente percebidos nos domnios do Direito,
particularmente no Direito Civil.

O contrato, instrumento imprescindvel satisfao de interesses econmicos, pois
viabilizador da circulao de riquezas, sofre um processo de blindagem que o torna
praticamente invulnervel a pretenses de desfazimento. Trata-se de um momento no qual
vigoram sem restries os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos
contratos.


2
Mestre em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia. E-mail: wagnermas@hotmail.com


Em meados do sculo XVIII e incio do sculo XIX surgem teorias que tolhem o exacerbado
poder de coero e vinculatividade dos contratos, especialmente as teorias da
pressuposio e da base do negcio jurdico. Nesta mesma poca houve o importante
resgate da secular doutrina da clusula rebus sic stantibus, que cumpriu semelhante funo
alm de servir de lastro terico para as referidas teorias.

A proteo at as ltimas conseqncias do princpio da segurana jurdica pela maioria dos
ordenamentos jurdicos europeus vigentes no incio do sculo XIX e pela jurisprudncia
influenciada pela Escola de Exegese, na Frana, proporcionou situaes de flagrante
injustia que motivaram o surgimento das referidas teorias. Estas acenderam uma chama
iluminando caminhos menos tortuosos a serem trilhados pelos juzes na busca pela justia.

Por outro lado, estamos diante de uma doutrina pouco divulgada no Brasil que trata do
comportamento contraditrio no Direito: a doutrina nemo potest venire contra factum
proprium.

Ingressa-se na seara da teoria dos exerccios inadmissveis, como chamado pela doutrina
portuguesa, que tem como um dos pilares o venire contra factum proprium, doutrina que
busca vedar comportamentos contraditrios no Direito.

A questo que este trabalho se prope a enfrentar consiste no fato de verificar se existe
alguma contradio entre as teorias da clusula rebus sic stantibus, da pressuposio e da
base negocial em face da doutrina venire contra factum proprium, uma vez que o
comportamento de algum que realiza um negcio jurdico e posteriormente reclama sua
resoluo apresenta-se aparentemente como contraditrio, pelo menos sob o prisma
objetivo.

2. A Clusula Rebus Sic Stantibus.

A origem da clusula rebus sic stantibus encontra seus fundamentos num texto de Neratius,
segundo o qual: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro


rebus sic stantibus intelliguntur. Seu surgimento e desenvolvimento deram-se na Idade
Mdia com os glosadores e o Direito Cannico.

A doutrina da clusula rebus considera legtima a pretenso de dissoluo de contratos
comutativos de trato sucessivo ou com pendncia futura quando as circunstncias fticas
normais existentes no momento da celebrao dos mesmos alteram-se de modo a escapar
da esfera de previsibilidade dos pactuantes.

Trata-se de uma clusula implcita nos contratos comutativos com projeo no tempo, como
bem observa Caio Mrio:

A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus, e consiste, resumidamente,
em presumir, nos contratos comutativos, uma clusula que no se l expressa, mas figura
implcita, segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no
pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento da
execuo, idnticas as que vigoravam no da celebrao.
(CAIO MRIO, 1975, p. 107/108)

A doutrina da clusula rebus sic stantibus atravessou os sculos e permaneceu viva na
cincia jurdica, sendo, inclusive, tratada por renomados autores jusnaturalistas como
Grocio e Puffendorf.

Todavia, em fins do sculo XVIII, a referida doutrina caiu em descrdito, principalmente em
razo do surgimento da Escola de Exegese, na Frana, e da Escola Histrica do Direito, na
Alemanha, que repudiavam a corrente jusfilosfica do Direito Natural.

A Escola de Exegese surge concomitantemente com o liberalismo econmico ps-
revolucionrio cuja ideologia estava preocupada em salvaguardar os interesses da burguesia
preservando a todo custo o princpio da segurana jurdica e aprisionando os magistrados,
ainda comprometidos com o Antigo Regime, aos limites estreitos da lei, permitindo nada


alm da interpretao gramatical e restringindo ao mximo o desenvolvimento judicial do
direito. Qualquer construo terica da cincia do Direito que estivesse desgarrada ou fosse
alm do Cdigo de Napoleo (1804) era repudiada e sua aplicao era considerada puro
arbtrio judicial. Assim, a doutrina da clusula rebus sofreu duro golpe. Na Alemanha, a
Escola Histrica que buscava um novo fundamento para o direito baseado nas instituies
histricas formadas pelo costume, preocupada com o usus modernus pandectarum
atuao dos pandectistas no sentido de estabelecer uma correlao entre a lei romana e os
costumes locais -, passa a repudiar o Direito Natural e, conseqentemente, a doutrina da
clusula rebus sic stantibus passa a ser esquecida.

O resgate da doutrina da clusula rebus sic stantibus ocorre aps o declnio das Escolas
Histrica e de Exegese, no incio do sculo XX, pouco antes da Primeira Guerra Mundial, com
Erich Kaufmann. Todavia, o ressurgimento da referida doutrina passou despercebido, pois a
obra de Kaufmann tratava basicamente do Direito Internacional Pblico. Aps a Primeira
Guerra, Krgkmann e Locher desenvolvem a doutrina da clusula rebus e assinalam o seu
retorno definitivo cincia do direito na Alemanha.

A Primeira Guerra Mundial foi decisiva para o resgate da doutrina da clusula rebus sic
stantibus. A economia europia entrou em colapso e muitos contratos de trato sucessivo ou
de execuo diferida foram afetados de modo a tornar excessivamente oneroso o
cumprimento das obrigaes assumidas. De fato, a ruptura drstica das circunstncias
fticas normais existentes no momento da celebrao dos referidos contratos gerou o
desequilbrio extremo na equivalncia das prestaes. A jurisprudncia percebe, ento, que
os princpios da fora obrigatria e da intangibilidade dos contratos devem ser relativizados,
pois, caso contrrio, diversos contratantes seriam inexoravelmente conduzidos completa
runa. A ressurge, com toda sua fora, a clusula rebus sic stantibus permitindo a resoluo
do contrato ou o reajuste das prestaes de modo a restabelecer o equilbrio rompido.
Serviu, inclusive, de lastro terico para importantes teorias como, mais recentemente, a
teoria da base do negcio e da impreviso.





3. A Teoria da Pressuposio.

O incio do sculo XIX foi marcado pelo florescimento do liberalismo econmico. Parte dos pases
europeus, particularmente a Frana com Cdigo de Napoleo (1804), buscou desenvolver um
corpo legislativo com pretenses a esgotar o mbito de regulao jurdica da conduta humana.

O contrato, instrumento hbil a permitir a circulao de riquezas e imprescindvel aos interesses
burgueses, passa por um processo de blindagem que o torna praticamente invulnervel a
pretenses de desfazimento. A autonomia da vontade, corolrio do liberalismo econmico,
permitia que sujeitos de direito limitassem sua esfera de liberdade assumindo obrigaes, tendo,
em contrapartida, direitos a serem exercidos.

Operado o consentimento no sentido da celebrao do contrato, passavam a atuar de modo
avassalador os princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos. Praticamente
nada poderia modificar ou dissolver o acordo de vontades por mais injustas que fossem as
clusulas nele contidas, a no ser a prpria autonomia da vontade, manifestando-se sob a forma
de distrato ou situaes excepcionais previstas em lei que permitiam ao juiz desfaz-lo. Fora da lei
s haveria o arbtrio.

O princpio da segurana jurdica precisava de superior proteo para satisfazer s necessidades
burguesas de solidez e continuidade no trfego comercial. A justia, enquanto valor tico-social,
ficou relegada a plano inferior.

Em meados do sculo XIX, precisamente em 1850, percebendo a manifesta injustia causada pelas
situaes de impossibilidade superveniente de cumprimento da prestao, e o comprometimento
ideolgico que obstava a criao de uma resposta satisfatria pela maioria dos ordenamentos
vigentes, Windscheid desenvolve a teoria da pressuposio. Teoria esta que representou duro
golpe aos princpios da intangibilidade e fora obrigatria dos contratos.



Consistia a teoria do ilustre pandectista alemo no fato de o contratante, no momento da
celebrao de determinado negcio jurdico, ter a certeza subjetiva que determinado fato ocorreu
ou ocorrer ou que determinada situao ftica permanecer no futuro, lastreando sua vontade
negocial na convico destes fatos. Sendo que a ausncia desta certeza subjetiva inibiria a
celebrao do negcio.

Imprescindvel a transcrio do entendimento de Karl Larenz acerca da referida teoria, in verbis:

Windscheid entenda por <<presuposicin>> una limitacin de la voluntad, exteriorizada en el
supuesto de hecho de la declaracin negocial, de tal naturaleza que la voluntad negocial tenga
validez slo para el caso, que o declarante considera cierto y, por tanto, no puso como
<<condicin>> (en sentido tcnico-jurdico), de que exista, aparezca o persista una determinada
circunstancia. Si esta presuposicin no se realiza, las consecuencias jurdicas correspondern a la
voluntad efectiva, pero no a la verdadera.
(LARENZ, 2002, p. 18)

Antunes Varela, eminente civilista portugus, elucida com exemplos precisos a teoria da
pressuposio, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:

O dono da fbrica encomendou uma grande partida de algodo, convencido de que o barco com a
matria-prima adquirida a uma outra firma se afundara na viagem. O empregado bancrio alugou
casa de veraneio, em Itaparica, para o ms de janeiro, persuadido de que gozaria nesse ms as
frias a que tem direito. O tio legou todos os bens a um dos dois sobrinhos, convencido de que o
outro morreu num acidente de viao.
(ANTUNES VARELA, 1978, p. 90)

Ora, a questo crucial que se apresenta como solucionar o problema advindo da inocorrncia
dos fatos pressupostos. No verificada uma situao de certeza subjetiva que fundamenta a
declarao de vontade negocial estaria o contratante obrigado, ainda assim, a cumprir a prestao
devida?



A jurisprudncia dos pases europeus inclinou-se, durante muito tempo, tese de aplicabilidade
dos princpios do pacta sunt servanda e da intangibilidade dos contratos sem restries, fechando
os olhos para as hipteses de extrema desigualdade e injustia na execuo do contrato,
determinando ao devedor seu cumprimento incondicional.

Windscheid defendia a tese de que, em situaes como estas, tendo a contraparte conhecimento
da pressuposio, a medida mais prxima da eqidade apontaria para dissoluo do negcio
jurdico, pois a vontade efetiva no coincide com a vontade verdadeira que deve ser privilegiada. A
vontade efetiva, manifestada no momento da celebrao do negcio, sofreria uma auto-limitao
implcita subjetiva circunscrita ao universo do declarante, mas que chega ao conhecimento do
declaratrio.

O fato que como o declarante parte da certeza subjetiva de que um fato ocorreu ou ocorrer e,
por isso, no subordina a eficcia do negcio ao implemento da situao cogitada.

Deve-se ter clara a idia que a vontade real do declarante pressupe determinada situao ftica
que no se realiza. O negcio, embora consentneo com a vontade efetiva, afasta-se da vontade
real, sendo pertinente a identificao da teoria da pressuposio com uma condio no
declarada, ou melhor, no desenvolvida.

3.1 Crticas de Lenel

Analisando a teoria da pressuposio, Lenel incisivo ao afirmar que no haveria
distino entre esta e os motivos ensejadores da declarao de vontade.

Utiliza como exemplo o caso de um pai que, ao adquirir um anel de ouro para sua
filha, tem a certeza subjetiva (pressuposio) que, em breve, ser realizado o
casamento desta e anuncia ao vendedor tal fato como o motivo a ensejar a compra.



Por sorte ou azar o casamento acaba no se realizando e a, ento, indaga Lenel: o
vendedor est adstrito ao motivo conhecido declarado pelo pai da noiva? Estar ele
obrigado a aceitar a dissoluo do contrato de compra e venda?

Responde ele de forma peremptria que no.

Fundamenta sua objeo teoria de Windscheid afirmando que no h distino
entre pressuposio e motivo. Ou pressuposio condio, se declarada e aceita,
integrando o negcio e operando vinculativamente, ou motivo da declarao, e cai
no mbito de irrelevncia jurdica quando no expressa como motivo determinante
da declarao.

No haveria um meio termo entre condio e motivo. Uma realidade objetiva
destoante da pressuposio formulada cairia no mbito da teoria do erro nos
motivos. Seria, portanto, desnecessria e contrria aos interesses do trfego do
comrcio jurdico a teoria da pressuposio por estar em certa tenso com o princpio
da segurana jurdica, uma vez que um motivo situado fora do contrato poderia
obstar a propagao de seus efeitos.

Outra crtica repousa sob o argumento que seria igualmente injusto ao declaratrio
suportar o desfazimento do negcio em razo de chegar ao seu conhecimento os
motivos. Se a eficcia do negcio no estava subordinada condio ou se o motivo
no foi expresso como nico determinante para celebrao, no haveria como
retroceder ao acordo firmado.

A teoria de Windscheid chegou a ser aceita no 1
o
Projeto do Cdigo Civil alemo, mas,
diante das duras crticas de Lenel, a Comisso designada para segunda discusso
sobre o projeto acabou por banir do texto legal a teoria da pressuposio.







4. A Teoria da Base do Negcio Jurdico.

As nefastas conseqncias advindas da Primeira Guerra Mundial no campo econmico, sobretudo
a inflao, criaram condies propcias para o acolhimento da teoria da pressuposio que foi
desenvolvida na obra de Oertmann. (LARENZ, 2002, p. 21)

Oertmann preocupou-se em aperfeioar a teoria da pressuposio, buscando responder s crticas
de Lenel acerca da suposta equivalncia entre pressuposio e motivos irrelevantes.

Defendia que a representao mental acerca de circunstncias pretritas, presentes ou futuras,
marcada pela certeza subjetiva de sua realizao, no momento da celebrao do negcio jurdico,
poderia obstar a irradiao de seus efeitos se fosse no s conhecida, mas tambm no
contestada pelo declaratrio.

Em 1921, Oertmann, em sua obra A Base Negocial (Die Geschftsgrundlage), trata pela primeira
vez da teoria da base do negcio jurdico. Segunda esta teoria, a representao mental de uma das
partes conhecida e no impugnada pela outra (ou de ambas as partes), no momento da celebrao
do negcio jurdico, acerca da existncia ou no de certas circunstncias pretritas, presentes ou
futuras que embasam a vontade negocial, no correspondente realidade objetiva, facultaria
parte prejudicada a resoluo ou denncia do contrato dependendo da natureza das prestaes.

Larenz refere-se expressamente definio de Oertmann, in verbis:

<<La representacin mental de una de las partes en el momento de la conclusin del negocio
jurdico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la comn representacin de
las diversas partes sobre la existencia o aparicin de ciertas circunstancias, en las que se basa la
voluntad negocial.>> Si no existen estas circunstancias o desaparecen posteriormente sin haberse
asumido el riesgo de su desaparicin, la parte por ello perjudicada debe, segn Oertmann, tener un
Derecho a resolverle contrato y, si se trata de un contrato de tracto sucesivo, a denunciarlo.


(LARENZ, 2002, p. 5).

A teoria desenvolvida por Oertmann (e neste ponto concordamos com a viso de Larenz)
praticamente se identifica com a teoria da pressuposio de Windscheid, pois se trata de uma
teoria psicolgica da vontade. A diferena consiste no aperfeioamento derivado das crticas de
Lenel que resultou na incluso na formulao terica do necessrio conhecimento e da no
objeo pressuposio declarada.

Outra distino entre a teoria da pressuposio e a teoria da base negocial consiste no fato de na
primeira a pressuposio constituir parte integrante da declarao, enquanto que na segunda a
representao mental no se reporta apenas declarao, mas ao negcio jurdico como um todo.

As circunstncias que ingressam no universo de subjetividade do declarante no so apenas
motivos da declarao, mas a fundao a partir da qual o negcio jurdico se ergue.

Assim, se um determinado sujeito celebrar um contrato de locao tendo como objeto um
apartamento situado em frente Praa do Campo Grande, Salvador/Ba, por um perodo de 30
dias, com o objetivo nico de poder acompanhar de l o desfile dos famosos blocos de carnal que
tradicionalmente por ali passam e, por uma razo de interesse pblico, a Prefeitura Municipal
muda, repentinamente, o percurso. Ser que esta representao mental de que o circuito do
Campo Grande, por onde sempre os blocos passaram, permanecer inalterado constitui puros
motivos irrelevantes ou a base sobre a qual se funda o contrato de locao? Oertmann diria se
tratar da base negocial.

O acrscimo teoria da pressuposio do requisito do conhecimento da representao mental
associada inexistncia de objeo pela outra parte tambm no responde inteiramente a crtica
de Lenel, pois at que ponto pode ser exigida por esta a impugnao da pressuposio? A
insurgncia contra a representao mental s se torna justificvel se a eficcia do negcio est
sujeita a sua verificao, e a, estar-se-ia diante de uma condio ou nico motivo como razo
determinante do negcio. A manifestao despretensiosa de uma representao mental na qual
se funda uma declarao no tem o condo de tolher a eficcia do negcio, pois a no objeo da
contraparte no pode ser entendida como aceitao tcita. O reconhecimento tcito de uma das


partes somente poderia operar efeitos se houvesse firme inteno da outra no sentido de declarar
que o negcio jurdico est sendo celebrado, unicamente, em virtude de certa pressuposio
(artigo 140 do Cdigo Civil Brasileiro).

O critrio psicolgico adotado por Oertmann conduz a situaes nas quais a ocorrncia de
circunstncias inesperadas, por no constiturem o cerne da representao mental, poderia
acarretar sempre dissoluo do negcio por quebra na base negocial.

A teoria da base do negcio na formulao originria de Oertmann peca por se preocupar
demasiadamente com o critrio subjetivo (representao), esquecendo-se da anlise de situaes
objetivas pertinentes ao negcio jurdico, como o que objetivamente necessrio para
consecuo da finalidade contratual comum s partes.

Um importante passo para introduo de elementos objetivos teoria da base do negcio,
imprescindveis aps as crticas de Lenel, foi dado a partir dos estudos de Kaufmann referentes
doutrina da clusula rebus sic stantibus, supramencionados. A doutrina da clusula rebus tinha
contedo eminentemente psicolgico e Kaufmann conseguiu resgat-la ao encontrar uma
fundamentao objetiva, segundo a qual a variao de certas circunstncias existentes no
momento da celebrao do negcio jurdico mesmo que imprevisveis pela partes so irrelevantes
quando no pe em perigo a finalidade essencial do negcio, a exemplo da destruio da
equivalncia das prestaes.

Locher, ento, faz a fuso da teoria psicolgica de Oertmann da base do negcio jurdico com a
teoria da clusula rebus sic stantibus desenvolvida a partir da vertente normativo-teleolgica de
Kaufmann. Para Locher a base do negcio no consiste na representao mental das partes, mas
nas circunstncias necessrias a se alcanar a finalidade do negcio. Sem dvida, constitui um
sensvel avano na teoria da base do negcio jurdico.

Como bem observa Larenz os avanos conseguidos pela tese de Locher no invalida a teoria da
base do negcio na concepo originria de Oertmann, uma vez que no consegue responder a
situaes em que ambas as partes incorram em falsa representao da realidade. De fato, h
situaes que a representao equivocada no vai interferir a ponto de tornar inatingvel a


finalidade negocial como na hiptese de investidores que acreditam estar vendendo e comprando
dlares com cotao de R$ 2,70, quando na verdade a cotao de R$ 2,80. E, neste caso, a teoria
psicolgica da base do negcio jurdico conserva sua utilidade, pois oferece resposta satisfatria.
(LARENZ, 2002, p. 29)

Na seqncia do desenvolvimento da teoria da base do negcio jurdico surge a tese unitria de
Lehmann que mescla elementos objetivos e subjetivos. Segundo esta teoria torna-se imperioso
para formao da base negocial: 1) que as circunstncias existentes ao tempo da celebrao do
contrato sejam conhecidas; 2) a no incluso do evento como condio em razo da certeza
subjetiva acerca da sua existncia ou inexistncia; 3) que a contraparte, verificada a incerteza da
ocorrncia de certos fatos, tivesse aceitado a representao mental ou devesse aceit-la se
procedesse de boa-f.

Antunes Varela critica a tese de Lehmann por achar foroso uma aceitao da subordinao da
eficcia do negcio motivada pela presuno de boa-f, uma vez que, no momento da celebrao
do contrato, as partes atuam na mais ampla liberdade garantia pelo auto-regramento da vontade.
Assim, no agiria de m-f quem recusasse a eficcia do negcio a eventos incertos.

Larenz acredita que a tese de Lehmann retrocede formulao precursora de Windscheid da
pressuposio como condio no desenvolvida, todavia orientada pela boa-f objetiva.

4.1. A Tese Ecltica de Larenz.

Em sua obra Base Del negocio Jurdico y Cumplimiento de los Contratos, Karl Larenz
desenvolve uma tese ecltica sobre a teoria da base do negcio analisando-a a partir dos
prismas subjetivo e objetivo, conforme se verifica da transcrio que segue, in verbis:

La expresin <<base del negocio>> puede ser entendida, y as lo ha sido, en un doble sentido.
En primer lugar, como la base <<subjetiva>> de la determinacin de la voluntad de una o
ambas partes como una representacin mental existente al concluir el negocio que ha
influido grandemente en la formacin de los motivos. En segundo lugar, como la base
<<objetiva>> del contrato ( en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como conjunto
de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente el contrato
spanlo o no los contratantes -, ya que, de non ser as, no se lograra el fin del contrato, el


propsito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendra <<sentido, fin u
objeto>>.
[...} La representacin tiene que haber inducido a concluir el contrato no a una sino a
ambas partes.
(LARENZ, 2002, p. 34 e 37)

A base do negcio subjetiva de Larenz, consistente na representao mental de ambas as
partes acerca de certas circunstncias essenciais que influi decisivamente na formao dos
motivos, incorpora a teoria da pressuposio de Windscheid e a base do negcio de cunho
psicolgico de Oertmann.

A base do negcio objetiva, entendida como um conjunto de circunstncias cuja existncia
ou persistncia pressuposta pelas partes e cuja falta acarretaria a frustrao do fim do
negcio, tem como precursores tericos Kaufmann que deu uma fundamentao de cunho
objetivista doutrina da clusula rebus sic stantibus e Locher cuja tese descartava a base do
negcio como representao mental e considerava-a como as circunstncias necessrias a
se alcanar o fim do negcio.

Uma das principais hipteses da quebra da base objetiva do negcio a destruio da
equivalncia das prestaes. Acreditamos que institutos previstos no Cdigo Civil Brasileiro
tais como o estado de perigo, a leso e a resoluo dos contratos por onerosidade excessiva
representam casos em que se observa um severo rompimento do equilibro entre as
prestaes caracterizador da quebra da base negocial objetiva.

Um exemplo, que talvez no seja pacfico uma das modalidades do contrato de mtuo
com garantia hipotecria (PES plano de equivalncia salarial) celebrado entre a Caixa
Econmica Federal e pessoas fsicas que sonham com a casa prpria. O referido contrato
serve a uma poltica governamental que, pelo menos em tese, busca possibilitar a aquisio
por uma parcela da populao de um bem imvel destinado habitao, mediante o
emprstimo de um valor garantido pelo prprio bem que ser adquirido. Todavia, na
execuo do contrato, observa-se freqentemente que, como os juros pactuados incidem
sobre um saldo devedor correspondente ao valor do imvel, quanto menor poder aquisitivo
tiver o muturio mais baixa ser sua prestao e mais alto ser seu saldo devedor. Assim,
verifica-se que ao longo de 10, 15 ou 20 anos o muturio j pagou o valor do imvel (s


vezes o dobro ou triplo) devidamente corrigido e v-se obrigado a continuar quitando suas
prestaes, pois o saldo devedor ainda aponta uma dvida existente.

Sob o prisma da base negocial subjetiva constata-se que muitos dos referidos muturios no
acreditam que tero de arcar com valores que ultrapassam e muito o valor real do imvel
desejado. A representao mental formulada e decisiva na formao da vontade negocial e
da base negocial no antev esta catastrfica devassa na patrimnio alheio, pois se o fizesse
no realizariam o referido contrato.

Poucos so aqueles que, sabendo das referidas conseqncias, levam adiante o propsito
negocial. A imensa maioria da populao que, por sorte, consegue auferir uma renda fixa
desconhece as tormentosas conseqncias de um contrato de financiamento e tem a real e
premente necessidade de ter um lugar para morar.

Sob o prisma da base negocial objetiva maiores razes apontam para extino do referido
contrato. Um contrato que gera para o muturio a obrigao de arcar com valores que
chegam ao dobro ou triplo do valor do imvel, ainda que parcelados, constitui um caso
manifesto de quebra da base do negcio jurdico motivada pela destruio da equivalncia
das prestaes. Ademais, uma vez verificado que o valor real do imvel (devidamente
corrigido) j foi totalmente pago e que o muturio goza do direito habitao, j se tem a
finalidade essencial do contrato alcanada No mais se justifica a continuao de sua
execuo a no ser para atender cobia do capital financeiro (mesmo pblico) em
detrimento da existncia digna da pessoa humana e de interesses sociais de altssima
relevncia como o prprio de direito habitao que seria ao fim desprezado.

As conseqncias jurdicas derivadas da desapario ou quebra da base negocial
representam um tema central desta teoria, pois se reporta diretamente a sua repercusso
no plano ftico.

A prudncia e a razoabilidade recomendam que as conseqncias derivadas da quebra da
base negocial sejam extradas a partir da interpretao do contrato de modo a alcanar o
sentido que o orienta. Os princpios gerais do direito tambm desempenham uma funo
regulativa imprescindvel obteno de uma soluo satisfatria, sobretudo, o princpio da
boa-f.



O fato que o mbito de hipteses de aplicao da teoria da base negocial vasto e cada
grupo de casos reclama uma soluo mais adequada, de modo a se constatar, de antemo,
que a dissoluo do contrato nem sempre a medida mais compatvel com os anseios de
eqidade.

Ao lado da dissoluo do contrato, pode-se pensar no restabelecimento do equilbrio das
prestaes pactuadas ou a postergao do vencimento de certas prestaes, sempre em
ateno ao fim do contrato. Conforme se trate da quebra da base objetiva ou subjetiva as
repercusses sero igualmente diferentes.

Tratando-se da inexistncia ou superveniente desaparecimento da base subjetiva do
negcio jurdico derivado de uma pressuposio bilateral errnea das partes, aquela que se
sentir prejudicada pode postular a ineficcia da clusula respectiva ou do contrato como um
todo se no puder realizar-se a ciso nas obrigaes pactuadas. A tese de Oertmann
recomenda a dissoluo do referido negcio.

Operando-se a quebra da base negocial objetiva pela destruio da equivalncia das
prestaes, deve-se buscar restabelecer o equilbrio das referidas prestaes, de modo a se
respeitar a eqidade na execuo do contrato. Se tal medida no puder ser promovida deve-
se extinguir o negcio celebrado. Este tambm o destino dos negcios jurdicos cuja base
objetiva desaparece pela impossibilidade de se alcanar o fim pretendido.

Feitas estas consideraes acerca das importantes teorias da clusula rebus, da
pressuposio e, sobretudo, da base do negcio jurdico e observada a complexidade do
desenvolvimento das relaes humanas influenciadas por mudanas em certas
circunstncias objetivas, ou mesmo, comportamentos orientados pela certeza subjetiva de
certos fatos, que nem sempre se verificam, devemos indagar se a conduta de um sujeito que
celebra um negcio jurdico e depois no mais o deseja contraditria. Devemos questionar
tambm at que ponto so tolerveis comportamento contraditrios no seio das relaes
humanas. Passemos anlise da doutrina venire contra factum proprium.




5. Doutrina nemo potest venire contra factum proprium.

A doutrina venire contra factum proprium, enquanto um postulado geral e imanente da ordem
jurdica que visa a coibir comportamentos contraditrios lesivos no direito, tem seu primeiro
registro na obra Brocardica de Azo, glosador que viveu na perodo da Idade Mdia, na qual se l o
aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur (a ningum permitido vir contra um
fato que lhe prprio). (SCHREIBER, 2002, p. 20/21)

Embora no existisse uma regra geral de proibio do comportamento contraditrio, a anlise dos
textos romanos pelos glosadores revelou que em diversas passagens havia previses vedando a
conduta contraditria e, a partir da, extraiu-se o referido brocardo jurdico.

Consiste a doutrina venire contra factum proprium no exerccio de uma posio jurdica em
contradio com um comportamento anterior que passa a ser tida como inadmissvel. Trata-se da
anlise de dois comportamentos imputveis a uma mesma pessoa, lcitos em si mesmos e
diferidos no tempo. (MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 742).

O primeiro comportamento (factum proprium) torna-se vinculante na medida em que desperta em
terceiros a legtima expectativa de sua manuteno. O comportamento subseqente deve guardar
uma relao de coerncia com primeiro, caso contrrio, estar-se-ia diante de uma contradio
inadmissvel.

O subseqente comportamento contraditrio aparenta uma situao de licitude, no entanto, se
observando mais detidamente o fenmeno jurdico e o perfil dos comportamentos de modo
global, constata-se que, embora lcito em si mesmo, o comportamento contraditrio quando
analisado conjuntamente com o comportamento vinculante revela-se ilcito por atentar contra os
princpios da boa-f objetiva e da confiana.

O factum proprium no pode ser contrariado quando suscitar a legtima confiana de terceiros que
orientaro sua conduta acreditando na manuteno deste comportamento inicial. Se um
determinado sujeito diz que vai praticar uma conduta e no a pratica ou diz que no vai pratic-la
e pratica-a, aqueles que pautaram sua ao a partir de uma real adeso confiana gerada pelo
comportamento inicial do referido sujeito podero impugnar o comportamento contraditrio.



Uma questo crucial a ser enfrentada refere-se aplicao da doutrina venire contra factum
proprium quando se est diante de uma relao jurdica negocial. A maioria dos doutrinadores
admite que a aplicao da referida doutrina tem uma natureza residual, ou seja, para situaes
que o direito rechaa, de modo claro, o comportamento contraditrio, reputando-o ilcito e
cominando uma sano respectiva no haveria necessidade da invocao da doutrina venire
contra factum proprium.

A referida doutrina deve ser invocada em situaes que o comportamento contraditrio figure
com uma aparente feio de licitude que se desfaz quando se percebe, num segundo momento, a
violao do dever de boa-f objetiva (entendido este como a exigncia de um comportamento
tico, pautado pela lealdade no seio das relaes jurdicas) e a frustrao da confiana despertada
em terceiros.

Se o comportamento inicial gera um dever jurdico especfico como aquele decorrente de um
contrato, a no realizao deste dever especfico, embora caracterizando conduta contraditria,
no consistiria hiptese de aplicao da doutrina ora tratada, pois o ordenamento jurdico j
enquadra o referido comportamento como ilcito e prev os efeitos da responsabilidade
contratual.

Ao analisar a doutrina da clusula rebus, a teoria da pressuposio e a teoria da base do negcio
jurdico, percebemos que a pretenso de desfazimento do negcio e a no realizao de certos
deveres contratuais em razo de circunstncias especiais no representam uma violao de um
dever obrigacional especfico.

H um comportamento inicial que deseja a celebrao de um negcio jurdico e outro que deseja a
liberao dos deveres inicialmente assumidos seja pela dissoluo do negcio seja pela
modificao das obrigaes assumidas. A problemtica que se apresenta, ento, , uma vez
verificada a aparncia de licitude quanto ao segundo comportamento no sentido do desfazimento
do negcio, saber se a contraparte tem sua legtima confiana atingida quando este desfeito,
sobretudo, nas situaes que envolvem a certeza subjetiva de certas circunstncias que no se
verificam.






6. Contradies Aparentes e Existentes.

A doutrina do nemo potest venire contra factum proprium, no pode ser invocada em situaes
nas quais se opere a quebra ou desaparecimento da base negocial objetiva, seja pela destruio da
equivalncia das prestaes seja pela impossibilidade de alcanar a finalidade essencial do
contrato.

A contradio entre o comportamento inicial no sentido de celebrar um negcio jurdico e uma
conduta subseqente na direo oposta que consubstancia uma pretenso de dissoluo do
negcio ou modificao das prestaes apenas aparente. No Direito e nas relaes humanas de
modo geral certos acontecimentos surgem ou se revelam e passam a influenciar o comportamento
de modo diverso daquele que outrora fora praticado. Uma justa causa razo mais que suficiente
para justificar uma nova linha de ao, desde que no se atinjam direitos ou interesses
juridicamente protegidos advindos de uma relao marcada pela confiana e pela boa-f objetiva.

Quando rompido o equilbrio das prestaes contratuais ou quando o negcio jurdico no chega
a alcanar sua finalidade essencial no h frustrao de uma legtima expectativa criada a partir da
confiana e boa-f. A riqueza dos fatos da vida leva a situaes no desejadas, mas que precisam
ser enfrentadas. Situaes estas que podem colocar uma das partes em situao altamente
favorvel e a outra a beira da runa, bem como coloc-las lado a lado quando percebem, atravs
do bom senso, que o contrato no mais satisfaz os interesses ou a finalidade pretendida.

Nestas hipteses a pretenso de dissoluo do contrato ou reajuste das prestaes no afeta os
princpios da confiana nem a boa-f objetiva, sendo, portanto, legtima e plenamente justificvel.

Situao diversa a pretenso no sentido de resoluo do negcio jurdico motivada pela
inocorrncia da pressuposio formulada por apenas uma das partes.

A teoria da pressuposio de Windscheid levaria a situaes em que a eficcia contratual estaria
subordinada representao mental errnea de uma das partes desde que, de algum modo,
conhecida pela outra.



A teoria da base negocial na formulao inicial de Oertmann quase que se identifica com a teoria
da pressuposio, mas exige o conhecimento e a no impugnao pela contraparte acerca das
circunstncias pressupostas pelo declarante, para se proceder dissoluo do negcio.

Quando a declarao acerca das pressuposies no ocorre ou no chega ao conhecimento do
pactuante, no h dvidas quanto vedao da conduta que pugna pela dissoluo do negcio.
Pois, embora coerente com a vontade real e com o universo subjetivo do contratante, a conduta
objetivamente considerada contraditria e atinge as legtimas expectativas criadas pela outra
parte, sendo vedada pela prpria teoria do negcio jurdico.

A dvida maior se evidencia quando o pactuante tem conhecimento e no impugna a
pressuposio formulada pela contraparte. Trs situaes podem ocorrer: 1) a parte tem dvidas
quanto ocorrncia de determinados fatos e subordina a eficcia do negcio a uma condio,
situao em que a outra parte dever se manifestar para consentir ou rechaar a referida
vinculao; 2) a parte tem a certeza subjetiva acerca de determinadas circunstncias e declara a
outra parte que celebra o negcio com base no nico motivo determinante, situao em que deve
a outra parte se manifestar, pois a no verificao do referido motivo viciar a declarao de
vontade; 3) a parte atua tambm na firme persuaso de que certas circunstncias ocorreram ou
ocorrero e baseia sua vontade nesta convico, anunciando contraparte, de modo ingnuo, ou
seja, sem perspectiva vinculativa sua pressuposio.

Neste ltimo caso no pode ser exigido da outra parte, embora conhecedora da pressuposio, a
impugnao da referida proposio manifestada sem propsito vinculativo. At porque nem
sempre uma das partes contratuais tem motivos para duvidar da exatido da pressuposio alheia,
muito menos ter condies de impugn-la. S ter razes para faz-lo na hiptese de se tratar de
condio ou de nico motivo determinante. O silncio da parte, nesta terceira hiptese, no
converte a declarao inocente em base do negcio.

A teoria da base negocial, de cunho psicolgico, de Oertmann muito ampla e abrange estas
situaes, fazendo ingressar na base do negcio pressuposies equivocadas pertinentes a apenas
uma das partes.

O inconveniente gerado pela teoria da pressuposio e pela teoria da base negocial de Oertmann
contemplar casos de dissoluo do negcio jurdico a partir de critrios eminentemente
psicolgicos. A conseqncia disso privilegiar a vontade real em detrimento da vontade efetiva,


todavia esta pressuposio no verificada estaria interferindo nas legtimas expectativas criadas
pela outra parte que confiou na vontade efetiva.

A conduta de uma parte que realiza um negcio a partir de uma pressuposio e, no verificada
esta, busca o desfazimento do acordo coerente sob o prisma da subjetividade, pois consentnea
com a vontade real. Todavia, como destoa da vontade efetiva, fere o princpio da coerncia
quando analisada sob o prisma objetivo, uma vez que a outra parte gerou suas expectativas a
partir da vontade efetiva e no tinha justas razes para duvidar da pressuposio inocentemente
declarada.

Assim, desfeito um negcio jurdico com fundamento na teoria da pressuposio de Windscheid
ou da base negocial de Oertmann, vinculada pressuposio de apenas uma das partes,
estaramos diante de dois comportamentos contraditrios (o factum proprium concernente
celebrao do negcio e a conduta contraditria no sentido de desfazimento deste) lcitos em si
mesmos (pois a conduta embora contraditria seria legitimada pelas referidas teorias) que
frustram legtimas expectativas da parte contrria oriundas da confiana, gerada a partir da
vontade efetiva, e da boa-f esperada na execuo do negcio. Ou, considerando-se a teoria do
negcio jurdico, sem interferncia da teoria da pressuposio ou da base negocial de Oertmann,
teramos uma violao ao princpio da eficcia vinculante dos negcios jurdico sob o prisma
negativo, que impede que uma das partes ponha fim ao negcio ou se desvencilhe
unilateralmente das obrigaes assumidas.


7. Concluses

Verifica-se, pois, neste ltimo caso, que a doutrina venire contra factum proprium poderia ser
invocada para frear propsitos atentatrios confiana e boa-f despertadas pela vontade
efetiva. O mesmo no ocorre quando se esta diante dos pressupostos fticos da tese ecltica da
base negocial de Karl Larenz, pois a pressuposio ingressa na base negocial (subjetiva) por ser
compartilhada por ambas as partes e a base negocial objetiva refere-se a aspectos concernentes
ao fim do contrato e a equivalncia das prestaes. Corrige-se, ento, a amplitude do critrio
psicolgico, introduzindo-se critrios objetivos que garantam a solidez da teoria da base negocial,
preservando-se, tambm, o princpio da proibio de comportamento contraditrio lesivo tutelado
pela doutrina nemo potest venire contra factum proprium.




8. Bibliografia.

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3. Bibliografia

Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral Vol. 1- Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br)


4. Fique por Dentro

Ausncia de bens e dissoluo irregular da empresa no autorizam desconsiderao da
personalidade jurdica

28/02/2014
Sem a existncia de indcios de esvaziamento intencional do patrimnio societrio em
detrimento da satisfao dos credores ou outros abusos, a simples dissoluo irregular da
sociedade empresarial no enseja a desconsiderao da personalidade jurdica. A deciso
da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ).

A ministra Nancy Andrighi explicou que a personalidade jurdica de uma sociedade
empresarial, distinta da de seus scios, serve de limite ao risco da atividade econmica,
permitindo que sejam produzidas riquezas, arrecadados mais tributos, gerados mais
empregos e renda. Essa distino serve, portanto, como incentivo ao empreendedorismo.

Ela ressalvou que, nas hipteses de abuso de direito e exerccio ilegtimo da atividade
empresarial, essa blindagem patrimonial das sociedades de responsabilidade limitada
afastada por meio da desconsiderao da personalidade jurdica.

A medida, excepcional e episdica, privilegia a boa-f e impede que a proteo ao
patrimnio individual dos scios seja desvirtuada.

Dissoluo irregular

A ministra destacou que, apesar de a dissoluo irregular ser um indcio importante de
abuso a ser considerado para a desconsiderao da personalidade jurdica no caso concreto,
ela no basta, sozinha, para autorizar essa deciso.



Conforme a ministra, a dissoluo irregular precisa ser aliada confuso patrimonial entre
sociedade e scios ou ao esvaziamento patrimonial ardilosamente provocado para
impedir a satisfao de credores, para indicar o abuso de direito e uso ilegtimo da
personalidade jurdica da empresa.

No caso julgado pelo STJ, a sociedade no possua bens para satisfazer o credor. Conforme
os ministros, apenas esse fato, somado dissoluo irregular, no autoriza o avano da
cobrana sobre o patrimnio particular dos scios, porque, segundo o tribunal de origem,
no havia quaisquer evidncias de abuso da personalidade jurdica.
Processos: REsp 1395288
Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=113473
# acessado em 10 de maro de 2014.

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MENSAGEM

Lembre-se de que a falta de confiana em ns mesmos
a primeira questo errada que marcamos na prova da nossa vida.
No cometa esse erro!
Confie sempre na Fora que habita em voc!
Um abrao!
O amigo,
Pablo.


C.D.S. 2014.1