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Revista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 88-94, maio./ago. 2012


JUDICIALIZAO DA SADE:
uma reflexo luz da teoria
dos jogos
Gisele Chaves Sampaio Alcntara
DI REI TO CONSTI TUCI ONAL
Fernando Rabello
JUDICIALIZATION OF HEALTH IN THE LIGHT OF THE GAME THEORY
RESUMO
Procede a uma anlise prospectiva e ampliada dos efeitos ne-
gativos provocados pela multiplicao de ordens judiciais con-
cessivas de demandas individuais ajuizadas com base no direito
constitucional sade.
Apresenta como instrumento de tal reflexo a Teoria dos Jo-
gos, para avaliar os riscos da criao de uma Tragdia dos
Comuns pela reproduo de condutas no cooperativas em
aes que envolvem a coletividade na rea da sade pblica.
PALAVRAS-CHAVE
Direto Constitucional; sade direito , judicializao da; Teoria
dos Jogos; Tragdia dos Comuns; escassez.
RESUMO
The author performs a prospective and comprehensive analysis
of the negative effects brought about by the multiplication
of court orders issued in favor of individual plaintiffs whose
complaints are based on the constitutional right to health.
To support her views, she presents the Game Theory to assess
the risks of creating a Tragedy of the Commons, through the
reproduction of non-cooperative behavior regarding litigation
involving community in the scope of public health.
KEYWORDS
Constitutional Law; health right to, judicialization of; Game
Theory; Tragedy of the Commons; shortage.
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Revista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 88-94, maio./ago. 2012
1 INTRODUO
Estudo divulgado pelo Conselho Nacional de Justia
(CNJ) no ano de 2011 revela que tramitam atualmente, no
Judicirio brasileiro, mais de 240.980 processos judiciais na
rea de sade as chamadas demandas judiciais da sade
(BRASIL, CNJ, 2011).
Tais nmeros refletem um somatrio das aes ajuizadas
nos tribunais de justia exceo dos tribunais de justia do
Amazonas, da Paraba e de Pernambuco e nos tribunais re-
gionais federais com vistas ao acesso a medicamentos e a pro-
cedimentos mdicos pelo Sistema nico de Sade (SUS), bem
como vagas em hospitais pblicos. Cobrem, ainda, em reduzida
proporo, aes diversas movidas por usurios de seguros e
planos privados junto ao setor
1
.
Conforme destacam Joo Maurcio Brambati SantAna,
Vera Lcia Edais Pepe, Claudia Garcia Serpa Osorio-de-Castro
e Miriam Ventura, este fenmeno social e jurdico do aumento
dessas demandas tem sido chamado de judicializao da sa-
de, e se expressa, principalmente, em demandas judiciais por
medicamentos (SANTANA et al., 2011, p. 138-144). Segundo
os autores [...] o nmero de aes movidas contra o Estado
pleiteando medicamentos vem crescendo acentuadamente
nos ltimos anos no Brasil (38). Se no incio dos anos 1990
essas demandas tinham por objeto medicamentos para o tra-
tamento de enfermidades direcionadas, como HIV/Aids, hoje o
perfil das aes bem mais diversificado, abrangendo medi-
camentos para as mais variadas indicaes teraputicas [...].
(Idem, 2011, p. 138-144)
De fato, este movimento teve incio com provocaes ad-
vindas de um movimento deflagrado pelos portadores do vrus
da imunodeficincia humana (HIV), que, por intermdio dos
servios de assistncia jurdica de ONGs (SCHEFFER, 2005, p.
17 e ss.), pleitearam junto ao Poder Judicirio o fornecimento
de antirretrovirais pelo Poder Pblico (MESSEDER et. al., 2005).
Estas drogas, indispensveis para a garantia de sobrevida des-
tes pacientes, j tinham sido liberadas nos Estados Unidos, mas
no eram ainda disponibilizadas nas unidades de sade pblica
brasileiras (SCHEFFER, 2005).
De uma posio a priori contingente e tmida, restrita a algu-
mas hipteses de fornecimento de antirretrovirais a portadores
do vrus da imunodeficincia humana (HIV) no incio dos anos
90 (MESSEDER et. al., 2005), a atuao judicial logo se estendeu
para conceder frmacos para o tratamento de outras molstias,
alm de vrias medidas e terapias em diversos casos: internao
hospitalar a portador de leucemia aguda (BRASIL, STF, 2001),
fornecimento gratuito de medicamentos a pacientes portado-
res de esquizofrenia paranide e doena manaco-depressiva
crnica, com episdios de tentativa de suicdio (BRASIL, STF,
2007), fornecimento gratuito de medicamento a paciente por-
tadora de patologia neurodegenerativa rara NIEMANN-PICK
TIPO C (BRASIL, STF, 2009), providncias administrativas para
a melhoria de atendimento hospitalar (BRASIL, STF, 2010), am-
pliao de unidade de terapia intensiva-adulta em unidade hos-
pitalar (BRASIL, STF, 2010), e custeio de tratamento mdico no
exterior a fim de evitar a evoluo de doena ocular progressiva
retinose pigmentria (BRASIL, STF, 2011). Esses so apenas
alguns exemplos de pedidos concedidos pelo Supremo Tribunal
Federal em diversas demandas ajuizadas com vistas concreti-
zao do direito sade.
O aumento exponencial do nmero de demandas tem pro-
vocado questionamentos e reflexes na comunidade jurdica,
alm de profunda revolta dos gestores pblicos. Argumenta-se
que, se por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamen-
tal para o exerccio da cidadania e para a realizao do direito
fundamental sade (MENDES, 2009), de outra parte, o eleva-
do nmero de ordens judiciais enseja grandes impactos finan-
ceiros Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios,
em prejuzo das polticas de sade j previamente institudas
e planejadas com o objetivo de atender a toda a coletividade.
Apenas para exemplificar, ilustrando a situao da unida-
de federativa responsvel pelo maior nmero de demandas
judiciais de natureza sanitria, consta que metade de todo o
oramento destinado sade no Estado do Rio Grande do Sul
consumido no cumprimento de decises judiciais, cujo mon-
tante saltou de R$ 9 milhes em 2005 para R$ 22 milhes em
2006 (AMARAL, 2011, p. 93-94).
[...] se por um lado, a atuao do Poder
Judicirio fundamental para o exerccio da
cidadania e para a realizao do direito
fundamental sade [...] de outra parte, o
elevado nmero de ordens judiciais enseja
grandes impactos financeiros Unio [...]
J em mbito federal, aponta-se que, de janeiro a julho de
2008, o Governo gastou diretamente R$ 48 milhes com aes
judiciais para a aquisio de medicamentos. Em trs anos, o
aumento chegou a 1.920%, quando considerado que, em 2006,
o gasto foi de R$ 2,5 milhes de reais (MOURA, 2009, p. 335).
Mais recentemente, em 28/4/2011, noticiou o jornal O
Estado de So Paulo (BASSETTE, 2011) que os valores gastos
pelo Ministrio da Sade para cumprir decises judiciais que
determinavam o fornecimento de medicamentos de alto custo
aumentaram mais de 5.000% de 2005 a 2010. Foram gastos
R$ 2,24 milhes em 2005 contra R$ 132,58 milhes em 2010.
neste ambiente repleto de perplexidades e sutilezas que
se desenvolve o presente ensaio. Partindo dos estudos sobre a
Teoria dos Jogos, exprime uma avaliao prospectiva dos pos-
sveis efeitos deletrios ensejados pela multiplicao indiscrimi-
nada de ordens judiciais na rea de sade. A partir da, prope
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uma avaliao do assunto luz da Teoria do Custo dos Direitos,
sob o alerta de que levar os direitos a srio significa tambm
levar a escassez a srio (HOLMES; SUSTEIN, 2000, p. 44)
2
.
2 TEORIA DOS JOGOS, MICROJUSTIA E MACROJUSTIA: O RISCO
DA TRAGDIA DOS COMUNS
Embora alguns estudos sobre la thorie du jeau tenham
sidos publicados pelo matemtico francs mile Borel em 1921,
ao matemtico hngaro Jancsi von Neumann que se atribui a
origem da Teoria dos Jogos
3
.
Ela foi aplicada pela primeira vez na rea blica, sobretudo
na Segunda Guerra Mundial, como paradigma para entender e
propiciar a tomada de decises. Recentemente, o interesse em
seus preceitos foi reavivado e estendido a outras reas do co-
nhecimento, em decorrncia da atribuio de prmios Nobel de
Economia a alguns dos seus novos expoentes: John C. Harsanyi,
John Nash e Richard Selten, em 1994, pelo desenvolvimento
da Teoria do Equilbrio em jogos no cooperativos; e James A.
Mirrlees e Willian Vickery, em 1996, por sua contribuio Teo-
ria dos Incentivos sobre a regra da assimetria das informaes.
Von Neumann entende como jogo uma situao de conflito
em que dois (ou mais) indivduos interagem, e algum precisa
fazer uma escolha, sabendo que h outros, ao mesmo tempo,
tambm em processo de escolha. Ele demonstra matematica-
mente que sempre h um curso racional, uma estratgia de
ao para os jogadores.
Com arrimo na anlise destas estratgias, a Teoria dos Jogos
procura identificar as regras do jogo (lgica da situao em que
esto envolvidos os jogadores), e com isso ajuda a prever as li-
nhas de ao que cada um dos agentes em conflito pode adotar
e os possveis resultados decorrentes de cada uma.
Para ilustrar o modo como opera esta teoria, Merrill Flood
e Melvin Dresher formularam em 1950 uma historieta que foi,
anos mais tarde, desenvolvida por Albert W. Tucker e publicada
sob o ttulo de O dilema do prisioneiro
4
.
tam uma pena de dois anos na priso estadual (sano inferior
aos quatro anos, em virtude da confisso de ambos). Finalmente,
embora a polcia no os informe a respeito, eles sabem que se
nenhum dos dois confessar, ambos sero soltos aps um ano de
deteno, por vadiagem (FIANI, 2009, p. 110-111).
Analisando estrategicamente as opes de cada acusado,
percebe-se que a melhor deciso individual confessar, uma
vez que, ao agir assim, haver pelo menos dois anos a menos
de priso, independentemente do que o outro prisioneiro fizer.
A melhor estratgia geral, no entanto, a de cooperao: ne-
nhum confessa, e ambos permanecem reclusos pelo tempo m-
nimo. Tal cooperao, entretanto, no possvel, uma vez que
eles no podem se comunicar. Como no sabem e tampouco
tm controle sobre o que o outro vai fazer, acabam confessando
ambos. O resultado para os dois uma pena de dois anos.
Conforme observa Ruy Afonso Santacruz Lima, o notvel na
situao que os jogadores no optam pelo melhor resulta-
do possvel, que seria de um ano para cada um, caso os dois
no confessassem. Dessa forma, os agentes aceitam resulta-
dos sub-timos dependendo das condies estabelecidas pelo
jogo. Em termos de teoria econmica, isso significa um afasta-
mento da hiptese bsica de que os agentes sempre tomam
decises maximizadoras
5
.
Tal formulao utilizada para demonstrar que, em de-
terminados processos de interao estratgica, o fato de cada
jogador buscar o melhor para si leva a uma situao que no
a melhor para todos.
Essa mesma concluso foi alcanada pelo biolgo Garrett
Hardin, ao demonstrar os efeitos negativos gerados pela repro-
duo de condutas no cooperativas em aes coletivas.
Imaginou ele a situao em que vrios fazendeiros dividem
um mesmo pasto para alimentar suas vacas. Analisando estra-
tegicamente as suas opes, cada um dos fazendeiros percebe
que a melhor opo individual colocar o maior nmero poss-
vel de cabeas de gado no espao comum. A melhor estratgia
geral, no entanto, a de cooperao: todos soltam um nmero
menor de animais no pasto, e permanecem usufruindo os re-
cursos de maneira sustentvel (HARDIN, 1968, p. 1243-1248).
Preferem, no entanto, no cooperar. Como no tm conhe-
cimento nem ingerncia sobre o que os outros vo fazer, optam
por maximizar os seus ganhos colocando mais vacas no pasto.
O resultado para todos o pior possvel: destruio do pasto e
morte dos animais (Idem).
Tal elaborao deu origem ao conceito de tragdia dos
comuns, que foi assim resumido por Hardin: nisto est a
tragdia. Cada homem est trancado em um sistema que o
compele a aumentar seu rebanho sem limites num mundo
que limitado. Runa o destino para o qual todos os homens
correm, cada um perseguindo seu prprio interesse em uma
sociedade que acredita na liberdade dos comuns (Idem).
Estas ideias, a princpio utilizadas na rea blica e, mais
tarde, na Matemtica e Economia, so de grande valia tam-
bm no Direito, em especial, no campo da judicializao dos
direitos sociais. Representam um valioso instrumento de pro-
jeo dos efeitos gerados pela multiplicao de vrias decises
indivi duais, proferidas em casos concretos nos mais diversos
juzos e tribunais do Pas, sobre as relaes sociais e econmi-
cas da coletividade.
[...] malgrado tenha assumido o papel de
concretizador dos direitos sociais, o Poder
Judicirio ainda permanece atrelado a uma
formao de vis individualista, prpria do
Estado liberal.
Segundo ela, dois indivduos conspiram para cometer um
crime. Detidos fora do local do delito, so conduzidos de-
legacia e encaminhados a celas separadas, onde permanecem
incomunicveis. A autoridade policial promove a investigao, e
conclui que as provas contra eles so escassas.
Decide o delegado, ento, propor a cada um dos suspeitos
o seguinte acordo: se ele confessar o roubo e seu parceiro no
confessar, ele ser libertado em decorrncia de sua cooperao
com a polcia, enquanto seu parceiro (que no confessou) ir
amargar quatro anos na penitenciria estadual. Se, ao contrrio,
ele no confessar, mas seu parceiro o fizer, ser ele a enfrentar os
quatro anos na penitenciria estadual, enquanto o seu parceiro
ser libertado. Caso ambos confessem, a cooperao de cada um
deles perde o valor como denncia do comparsa e ambos enfren-
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Com efeito, percebe-se que, malgra-
do tenha assumido o papel de concreti-
zador dos direitos sociais, o Poder Judi-
cirio ainda permanece atrelado a uma
formao de vis individualista, prpria
do Estado liberal. Tal formao impe-lhe
uma espcie de miopia cognitiva, que
limita o raio de avaliao jurisdicional s
balizas do caso concreto, microjustia
da lide submetida sua apreciao.
Suas novas funes, no entanto,
exigem-lhe outra formao, um novo
olhar sobre as lides. A concretizao
dos direitos sociais, como o caso do
direito sade, exige do julgador uma
ampliao dos horizontes, uma capaci-
dade de estimar tambm a macrojustia,
de modo que a justia do caso concreto
seja sempre aquela assegurada a todos
os que esto ou possam vir a estar em
situao similar (AMARAL, 2010, p. 18).
Trata-se de um exerccio argumentativo
de abstrao encontrado, em maior ou
menor grau, na pragmtica universal ha-
bermasiana, expresso em seu princpio
da universalizao
6
.
No se pode olvidar que a imple-
mentao dos direitos sociais exige a
alocao de recursos, que so, por na-
tureza, limitados. Sendo assim, para que
a isonomia seja assegurada necessrio
que o magistrado desenvolva uma viso
pragmtica centrada na anlise dos efei-
tos prospectivos e concretos operados
por parte de cada deciso judicial sobre
a realidade socioeconmica, sob pena
de, com a multiplicao desordenada de
demandas judiciais maximizadoras do
espectro de proteo dos direitos, tornar
impossvel a realizao do seu ncleo es-
sencial para a coletividade.
Neste contexto, a teoria dos jogos
revela que as demandas judiciais no so
realidades insuladas, fatores andinos
sobre a realidade coletiva. Funcionam,
sim, como estratgias ou linhas de ao
adotadas por diversos agentes que inte-
ragem entre si, e que, como tal, tm o
poder de contribuir sobre os rumos das
relaes de toda a coletividade.
No ambiente judicial, conforme Gus-
tavo Amaral, no entanto, a tendncia na-
tural fugir do problema, neg-lo (AMA-
RAL, 2010, p. 80-81). Assinala ainda ser o
pensamento prevalente: tomada indivi-
dualmente, no h situao para a qual
no haja recursos. No h tratamento
que suplante o oramento da sade ou,
mais ainda, aos oramentos da Unio,
de cada um dos Estados, do Distrito
Federal ou da grande maioria dos mu-
nicpios. Assim, enfocando apenas o
caso individual, vislumbrando apenas
o custo de cinco mil reais por ms para
um coquetel de remdios, ou de cento e
setenta mil reais para um tratamento no
exterior, no se v a escassez de recur-
so, mormente se adotado o discurso de
que o Estado tem recursos nem sempre
bem empregados (Idem).
importante, contudo, que cada jul-
gador seja levado conscincia de que,
independentemente do seu assentimento
ou vontade, ele est inserido nesta teia de
relaes, neste sistema. Deferindo ou no
a demanda, estar ele interferindo nesta
dinmica. Isto uma realidade inexorvel.
desejam, pois acreditam que o Estado,
que possui um oramento de enormes
propores, pode custe-las sem ne-
nhum problema.
Porm um nmero cada vez maior de
pessoas age desta forma. Cada um, isola-
damente, ajuza uma demanda, pleitean-
do a melhor prestao de sade possvel.
O resultado para a concesso destes di-
versos pleitos individuais decorrentes de
uma estratgia no cooperativa de cada
um dos agentes o pior possvel: o co-
lapso do prprio sistema de sade.
Tem-se a, pois, um exemplo evi-
dente de uma tragdia dos comuns,
que pode ser gerada pela reproduo
de condutas no cooperativas em aes
que envolvem a coletividade na rea da
sade pblica.
Cada um, isoladamente, ajuza uma demanda, pleiteando a
melhor prestao de sade possvel. O resultado para a
concesso destes diversos pleitos individuais [...] o pior
possvel: o colapso do prprio sistema de sade.
Cumpre-lhe, portanto, tomar
conscincia do seu papel e assumir a
responsabilidade de ser, mesmo nas
demandas individuais, um agente com
poder de interferir sobre as relaes
coletivas. Para demonstrar a veracida-
de desta assero, aplique-se a Teoria
dos Jogos s aes de fornecimento de
medicamentos.
Preveem os arts. 6 e 196 da Cons-
tituio o direito sade, impondo
ao Estado o dever de garantir aos ci-
dados as aes e servios para a sua
promoo, proteo e recuperao.
Para implementar essa misso, dispe
o Estado de determinado volume de
recursos. Trata-se, pois, de um bem
jurdico coletivo, a ser usufrudo por
todos os cidados.
Analisando estrategicamente as
suas opes, cada um dos cidados,
independentemente de sua condio
financeira, percebe que a melhor es-
colha individual exigir e usufruir do
maior nmero possvel de aes e
servios de sade do Estado, mesmo
que no previstos no rol das polticas
estabelecidas, e qualquer que seja o
seu custo. Como no tm conheci-
mento nem ingerncia sobre o que
os outros vo fazer, optam por exigir
judicialmente todas as prestaes que
3 A TEORIA DOS JOGOS E A ALOCAO DE
RECURSOS NA REA DE SADE
Sob a luz da anlise prospectiva
apresentada pela Teoria dos Jogos, per-
cebem-se os efeitos nocivos da reduo
do fenmeno da concretizao judicial
do direito sade a um silogismo sim-
plista em que a premissa maior que
a sade direito de todos, a premissa
menor que o paciente-autor-da-ao-
que-eu-tenho-que-apreciar (AMARAL,
2011, p. 96) necessita de cuidados m-
dicos, e a sntese que logo, o Estado
est obrigado a entregar seja-l-o-
que-for, custe-o-que-custar (AMARAL,
2011, p. 82), conforme sugere Gustavo
Amaral.
Como bem destaca Daniel Wang,
esse tipo de deciso ignora as prprias
consequncias distributivas, de deciso
de alocao de recursos, pois decide que
alguns ganharo sem pensar em quem
perder. Segundo ele, tratar estes direi-
tos como se fossem absolutos decidir
usando uma dogmtica jurdica que faz
uso apenas das regras jurdicas e esque-
ce da realidade (WANG apud AMARAL,
2010, p. 131).
No se pode olvidar que, para as-
segurar a efetivao dos direitos funda-
mentais prestacionais o Estado precisa
criar fontes de receitas, sendo a principal
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delas a arrecadao tributria. Com efeito, o financiamento dos
direitos fundamentais por meio de receitas fiscais ajuda a se
ver claramente que os direitos so bens pblicos: contribuintes
financiadores e governo de gesto dos servios sociais desti-
nados a melhorar o bem-estar coletivo e individual (HOLMES;
SUNSTEIN, 2000, p. 94).
Sendo tais recursos, por sua vez, limitados, depreende-se
que as decises alocativas para a efetivao do direito sade
implicam escolhas disjuntivas de natureza financeira, ou, nas
palavras de Guido Calabresi e Philip Bobbit, em tragic choices
(CALABRESI; BOBBIT, 1978). Elas so feitas por meio de trade-
offs: para implementar uma determinada prestao de sade,
outras prestaes da mesma natureza restaro comprometidas.
acerca da alocao de recursos e da escassez na rea da sade
pblica nos Estados Unidos: H hoje um mito, que pases prspe-
ros como os Estados Unidos no precisam se preocupar com o
problema da seleo de pacientes, j que h recursos suficientes
para todos. H at quem acredite que essa suficincia se esten-
da pelo mundo afora. Esse mito menos que meia verdade. A
verdade nele contida que h recursos para eliminar muitas das
escassezes de hoje. Sero esses recursos tornados disponveis
para satisfazer as necessidades mdicas de todos? Infelizmente,
isto no provvel, mesmo nos Estados Unidos. Outros recursos
no financeiros, como rgos para transplante, so escassos em
relao s necessidades. Novas escassezes, ademais, so ineren-
tes ao progresso da tecnologia. Em outras palavras, critrios de
seleo de pacientes so desesperadoramente necessrios hoje
em todos os lugares e continuaro a s-lo no futuro (KILNER
apud AMARAL, 2010, p. 75).
Conforme assinala Gustavo Amaral, imaginar que no haja
escolhas trgicas, que no haja escassez, que o Estado possa
sempre prover as necessidades [...] parece uma questo de f,
no sentido bblico: a certeza de coisas que se esperam, a convic-
o, de fatos que no se veem (AMARAL, 2010, p. 17).
Inspirados por esta realidade, Stephen Holmes e Cass R.
Sustein asseveram em termos bem contundentes: levar os di-
reitos a srio significa tambm levar a escassez a srio (HOL-
MES; SUNSTEIN, 2000, p. 44)
8
. Em seguida, arrematam: Direitos
costumam ser descritos como inviolveis, peremptrios e de-
cisivos. Isto, contudo, mero floreio retrico. Nada que custe
dinheiro pode ser absoluto. Nenhum direito cuja efetividade
pressupe um gasto seletivo dos valores arrecadados dos con-
tribuintes pode, enfim, ser protegido de maneira unilateral pelo
judicirio sem consideraes s consequncias oramentrias,
pelas quais, em ltima instncia, os outros dois poderes so
responsveis. [...] Direitos so relativos, no pretenses absolu-
tas. Atentar para os custos outro caminho, paralelo a outros
mais habitualmente percorridos, para a melhor compeenso
da natureza qualitativa de todos os direitos, inclusive os cons-
titucionais [...] A ateno aos custos dos direitos revela a ex-
tenso em que a efetividade dos direitos, como realizada nos
Estados Unidos (e em outros lugares), feita atravs de trade-
offs, inclusive, trade-offs monetrios. [...] As finanas pblicas
so uma cincia tica porque nos foram a levar em conta,
de modo pblico, os sacrifcios que ns, como comunidade,
decidimos fazer, a explicar o que pretendemos abrir mo em
favor de objetivos mais importantes. [...] A teoria legal seria
mais realstica se examinasse abertamente a competio por
recursos escassos que passa necessariamente entre diversos
direitos bsicos e outros valores sociais. (HOLMES; SUNSTEIN,
apud AMARAL, 2010, p. 42)
Da por que defende Lenir Santos a necessidade de se pro-
mover uma racionalizao das prestaes abrangidas pelo escopo
do direito sade, de modo a se definir que servios o Estado
dever colocar disposio da populao: Vai garantir tratamen-
to no exterior? Exames sofisticados de preveno, enquanto h
absoluta necessidade de cuidar de programas que evitem a desi-
dratao e a mortalidade infantil? (SANTOS, 2010, p. 20)
Conforme destaca, estas escolhas requerem cada vez mais
grave seriedade nas definies, em razo da escassez de recursos
diante das crescentes demandas. Sem critrios para a incorpora-
No se pode olvidar que, para assegurar a
efetivao dos direitos fundamentais
prestacionais o Estado precisa criar fontes de
receitas, sendo a principal delas a
arrecadao tributria.
Esta situao pode ser exemplificada com informaes
apresentadas pelo representante do Conselho Nacional de Se-
cretrios de Sade (CONASS) no Seminrio O SUS, o Judici-
rio e o Acesso aos Medicamentos Excepcionais. Segundo ele,
no ano de 2003, os gastos com apenas 14 medicamentos de
dispensao excepcional consumiram 63,7% das receitas do
Ministrio da Sade para aquisio de medicamentos (BRASIL,
Sen. Fed., 2011).
Isto revela, como corolrio, que cada determinao judicial
referente a uma prestao na rea de sade tem um custo de
oportunidade, representando a alternativa escolhida em detri-
mento das outras opes por ela afetadas em um ambiente
de escassez de recursos. Assim, quando um direito tornado
efetivo, outros bens valiosos, inclusive direitos, so postos
margem, pois os recursos consumidos para dar eficcia quele
direito so escassos (HOLMES; SUNSTEIN apud AMARAL, 2010,
p. 56-57).
Relevante destacar, neste ponto, que a existncia desta es-
cassez independe do volume de recursos destinado pelo Estado
para a concretizao dos direitos: ela ontolgica, inerente rea
financeiro-oramentria. Isto no quer dizer, por certo, que maior
destinao de recursos para a rea da sade pblica no Brasil
que amarga as consequncias nefastas do subfinanciamento
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e
da corrupo no tornaria os efeitos dos trade-offs das decises
alocativas menos contundentes e os custos de oportunidade me-
nores: havendo mais recursos na rea da sade, por certo menos
prestaes restariam comprometidas em razo da escolha pela
implementao de um determinado direito.
Tenciona-se ressaltar, no entanto, que, mesmo considerado
um volume maior de recursos, aliado ausncia ou ao menos
a reduo de desvios ilegais, ainda assim haveria escassez,
a demandar a ateno do aplicador da norma: mesmo neste
ambiente, os recursos continuariam sendo finitos, ao passo que
as necessidades e pretenses dos usurios permaneceriam, em
contrapartida, infinitas.
Para ilustrar esta assero, veja-se o relato de John F. Kilner
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o da infinidade de recursos tecnolgi-
cos hoje existentes e que talvez sejam
quase infinitos -, no haver equidade
na organizao dos servios de sade.
Uns tero, talvez, at o desnecessrio, en-
quanto outros no tero nem o essencial
(SANTOS, 2010, p. 168-169).
4 CONCLUSO
Firmado que h menos recursos do
que o necessrio para o atendimento de
todas as demandas, e que a escassez
no acidental, mas essencial (AMARAL,
2010, p. 81), indispensvel que se de-
senvolvam critrios de controle da razo-
abilidade da avaliao das demandas no
caso concreto, de modo a no se criar
uma inverso cruel em razo da escas-
sez (SANTOS, 2010, p. 33), garantindo-se
mais direitos a quem tem mais chances
de pleite-los no Judicirio, restando aos
menos favorecidos contentarem-se com
as prestaes remanescentes que o Esta-
do tem a oferecer
9
.
Para tanto, preciso abandonar a
viso ensimesmada e retrica prpria da
anlise jurdica, e passar a analisar os di-
reitos fundamentais, em especial o direito
sade, tambm sob um vis realstico,
afinal, nem a Constituio, nem a lei, nem
a deciso judicial tm o efeito de, como
num passe de mgica, fazer surgirem os
recursos necessrios implementao
dos mandamentos nelas contidos.
No se pode olvidar, nesse passo,
que, como princpio constitucional, o
direito sade no tem sua aplicao
norteada por um critrio disjuntivo e ex-
cludente, pautado pelo tudo ou nada.
Antes, funciona como um mandamen-
to de otimizao, comportando graus
distintos de efetivao. Sua realizao,
conforme a doutrina de Alexy, orienta-
da por uma medida to ampla quanto
possvel relativamente a possibilidades
fticas ou jurdicas (AMARAL, 2010, p. 6;
ALEXY, 1999, p. 74-75).
Avulta, pois, a necessidade de recor-
rer ponderao, argumentao e ra-
zo prtica no controle da racionalidade
das decises proferidas no hard case
10

envolvido na interpretao do direito
sade, princpio constitucional cuja con-
cretizao abrange vrios nveis e graus,
diversas solues e opes.
Neste ambiente, Vieira de Andrade
(ANDRADE apud FIGUEIREDO, 2007,
p. 116) defende uma interpretao que
permita restringir partida o mbito de
proteo da norma que prev o direito
fundamental in casu, o direito fun-
damental sade e, assim, excluir os
contedos que possam considerar-se
de plano constitucionalmente inadmis-
sveis, mesmo quando no esto ex-
pressamente ressalvados na definio
textual do direito, de modo a preservar,
em ltima anlise, o ncleo do contedo
essencial do direto fundamental.
Esta restrio decorre dos chamados
limites imanentes do prprio direito.
No magistrio de Canotilho, tais li-
mites recortam o contedo do direito,
como tal previsto pelo mbito normativo
do preceito constitucional, de modo a
delinear a contextura de garantia efetiva,
ou efetivamente passvel de proteo
(CANOTILHO apud FIGUEIREDO, 2007,
p. 117). Assim, diante do caso, analisa-
se o mbito de proteo da hiptese de
incidncia da norma constitucional, per-
quirindo se certa prestao ou modo de
exerccio esto agasalhados pelo direito
fundamental, ou no.
Para Vieira de Andrade, diretriz para
tanto a advertncia de que a tutela
constitucional jamais pode acarretar
ofensa ao contedo essencial do mesmo
direito fundamental na esfera de tercei-
ros, de outros direitos fundamentais,
tampouco a valores comunitrios bsi-
cos, nem ainda a princpios essenciais
da Ordem Constitucional. Se isto ocor-
rer, os fatos postos no contaro com a
proteo constitucional (ANDRADE apud
FIGUEIREDO, 2007, p. 118).
No exerccio desta atividade herme-
nutica de determinar se, como e em
que medida o direito sade deve en-
sejar prestaes materiais em cada pre-
tenso judicial, necessrio que o ma-
gistrado-intrprete supere as amarras do
relato abstrato do texto normativo e v
alm, considerando e avaliando tambm
o manancial econmico, social e poltico
que compe a realidade constitucional.
Este deslocamento do foco do le-
gislador para o aplicador que se torna
co-participante do processo de concreti-
zao do direito em cada caso concreto
transforma o Direito em um servo de
dois senhores, a lei e a realidade (AMA-
RAL, 2011, p. 99).
E isso no implica o esvaziamento
da fora normativa da Constituio ou da
eficcia positiva da lei. Antes as prestigia,
refora e garante, na medida em que
direciona as escolhas e decises aloca-
tivas materializao dos mandamentos
nucleares da vontade Constitucional e
tambm legal, evitando que, mediante
um alargamento ad infinitum do mbito
de proteo da norma, deixe-se de tute-
lar direitos que compem o seu ncleo,
uma vez que no h recursos para aten-
der a todas as demandas dos indivduos.
NOTAS
1 Segundo o levantamento, os cinco tribunais
de justia com maior nmero de processos
na rea de sade so o do Rio Grande do
Sul, com 113.953 processos, o de So Paulo,
com 44.690 processos, o do Rio de Janeiro,
com 25.234 processos, o do Cear, com 8.344
processos, e o de Minas Gerais, com 7.915
processos. Dentre os cinco tribunais regionais
federais, por sua vez, destacam-se o Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, que abrange
os trs estados da Regio Sul do Brasil, com
8.152 processos, e o Tribunal Regional Federal
da 2 Regio, que cobre os Estados do Rio de
Janeiro e Esprito Santo, com 6.486 processos.
2 No original: Taking rights seriously
means taking scarcity seriously.
3 Ver Pinheiro e Saddi (2006, p. 161-162). No
seu artigo Zur Theorie der Gesellschaftspiele,
publicado em 1928, desenvolveu-se o concei-
to de interdependncia estratgica, e com a
sua obra Teoria dos Jogos e comportamento
econmico, publicada em 1944, com Oskar
Morgenstern, deu-se status acadmico teo-
ria.
4 Conferir: Pinheiro e Saddi (2006, p. 172-173);
Cooter e Ulen (2010, p. 56-59); e Fiani (2009,
p. 112).
5 Reflexes extradas das lies de Ruy Afonso
Santacruz Lima, Professor Doutor titular da
Disciplina de Economia do Curso do Progra-
ma de Ps-Graduao Justia Administrativa
(PPGJA) da Universidade Federal Fluminense
(UFF).
6 Em seu princpio de universalizao U
(Universalierungsgrundsatz), Habermas es-
tabelece que toda norma vlida deve satis-
fazer condio [de] que as consequncias
e efeitos colaterais que (previsivelmente) re-
sultarem, para a satisfao dos interesses de
cada um dos indivduos, do fato de ela ser
universalmente seguida, possam ser aceitas
por todos os concernidos (e preferidos a
todas as consequncias das possibilidades
alternativas e conhecidas de regragem)
(HABERMAS, 1989, p. 86).
7 Conforme destaca Lenir Santos, no Brasil,
em relao sade, no esgotamos ainda
o que pode ser feito para a populao, a co-
munidade, as pessoas. Segundo ela, o ciclo
ainda no est completo, o patamar de in-
vestimentos ainda no se exauriu. (SANTOS,
2010, p. 56).
8 No original: Taking rights seriously means
taking scarcity seriously.
9 Importante registrar, neste mbito, que, como
destaca Ana Paula Barcellos, as demandas
que tramitam no Poder Judicirio no versam
sobre a sade bsica desnutrio, malria,
doena de Chagas, clera, leptospirose, febre
94
Revista CEJ, Braslia, Ano XVI, n. 57, p. 88-94, maio./ago. 2012
tifide e paratifide, esquistossomose, ou ain-
da atendimento ginecolgico preventivo, pr
e ps-natal. (BARCELLOS, 2002, p. 807). E isso
no significa que este tipo de assistncia seja
prestada de forma perfeita e espontnea pelo
Poder Pblico. Significa, sim, que as pessoas
que deles necessitam muitas vezes no tm
acesso ao Poder Judicirio.
10 Hard case ou caso difcil aquele que envol-
ve uma questo que aparentemente permite
mais de uma resposta.
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Artigo recebido em 25/5/2012.
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Gisele Chaves Sampaio Alcntara ju-
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