INTRODUCCIN

la familia es como una isla en la que mar del derecho no debe penetrar solo debe tocar,
acariciar solamente (Paradiso, 2009)
1
.
La familia como ncleo fundamental de la sociedad, debe de ser protegida y regulada tal
como indica el mandato constitucional de 199, por lo !ue el legislador "a creado distintas
instituciones !ue amparan y #elan por la familia, dentro de las cuales se encuentra la
tenencia y el r$gimen de #isitas, ambos regulados no solamente por el derec"o de familia
sino tambi$n por el c%digo de ni&o y del adolescente.
'on el transcurrir del tiempo, estas instituciones "an ad!uirido trascendencia, debido a la
e#oluci%n del concepto de familia, por lo !ue deben ser estudiadas minuciosamente para
no incurrir en actos !ue podr(an conlle#ar a una mala administraci%n de )usticia en materia
de familia.
LA TENENCIA
1.- NOCIONES GENERALES
L%pe* +el carril nos indica ,la terminolog(a tenencia es inadecuada, pues no se trata de
una ocupaci%n y posesi%n actual y corporal de una cosa, sino el #ocablo -guarda- es el
acertado desde cual!uier .ngulo !ue se le contemple, ('/001L, 1923)
2
, )ur(dicamente la
)urisprudencia los "a tomado como sin%nimos, pero debemos entender !ue tenencia es
un aspecto material, doctrinariamente entendida como el deber de con#i#encia o unidad
de domicilio. Para la doctrina peruana entendemos por tenencia como a!uella instituci%n
familiar compuesta por un derec"o no patrimonial, por el cual el menor se encuentra en
poder de uno de sus padres, a diferencia de la patria potestad !ue es un con)unto de
derec"os y deberes !ue corresponden a los padres sobre sus "i)os.
La tenencia como consecuencia de la separaci%n de "ec"o o de derec"o de los padres,
tiene como finalidad establecer con !uien se !uedan los "i)os, el c%digo ci#il en el libro de
familia y el c%digo de los ni&os y adolescentes establece los conceptos y matrices de los
cuales podemos inferir ciertos presupuestos como4 primero, la e5istencia de una
separaci%n de "ec"o o de derec"o de los padres6 segundo, !ue no e5ista un acuerdo
entre ellos !ue determine con !uien se !uedar. el "i)o por lo tanto, la tenencia solo la
piden los padres6 a diferencia de la tutela, la cual puede ser otorgada a los abuelos u
otros familiares6 o !ue e5istiendo acuerdo sea per)udicial para el menor, por ello el )ue*
esta en la obligaci%n de tomar en cuenta el parecer del ni&o de acuerdo a la
)urisprudencia !ue se estableci% en la 'asaci%n de la Libertad, (7)en aplicaci%n del
principio del inter$s superior del ni&o consagrado en el articulo 18 del 9itulo Preliminar del
'%digo de los ni&os y /dolescentes, se tendr. en cuenta6 lo m.s beneficiosos para el
desarrollo integral de dic"o menor (7): ('/;/'1<= , 200>)

1
Paradiso, ?. (2009). Lima.
2
'/001L, L. +. (1923). Derecho de Familia. /rgentina4 /beledo@ Perrot.

'/;/'1<= , 3AA3 '<09B ;CP0B?/@ L/ L1DB09/+ 200>

La doctrina "a determinado la e5istencia distintos tipos de tenencia4 Bl +octor Eermin
'"unga (L/?<=F/, 2001, P/G H0@H)
3
presenta otra clasificaci%n en donde
encontramos a la tenencia de facto, es decir no se recurre al poder )udicial, la decision se
toma e5presamente o tacitamente por los padres6 tenencia por mutuo acuerdo, e5iste un
acuerdo entre los padres sin recurrir a la conciliaci%n6 tenencia definiti#a, cuando se
decide a tra#$s de un proceso )udicial o e5tra)udicial con calidad de cosa )u*gada, por
tanto , !uien no obtu#o la tenencia en caso !ue desee #ariarla o modificarla deber.
recurrir al )u*gado especiali*ado segn sea el caso6 tenencia pro#isional, se solicita en
caso la integridad del menor corra peligro, est. se solicitar. al )ue* y ser. otorgada a las
23 "oras, si el ni&o(a) es menor de tres a&os, esta tenencia podria considerarse como una
medida cautelar. La clasificacion del +octor '"unga se basa en las posibilidades !ue nos
otorga nuestro ordenamiento, regulador de conductas de la sociedad peruana6 por lo
tanto, el proceso nico de tenencia indica !ue el menor deber. permanecer con el
progenitor con !uien con#i#i% mayor tiempo, siempre y cuando le sea fa#orable, el "i)o
menor de tres a&os permanecer. con la madre, e5cepcionalmente a cuidado del padre si
peligra su integridad fisica o moral.
2.- Variacin de la Tenencia
'omo ya se "a e5plicado la tenencia es un derec"o !ue se le atribuye a uno de los
padres, por lo !ue, la acci%n de solicitar la #ariaci%n de la tenencia, le pertenece a !uien
no la tiene. /l estar comprometida la estabilidad emocional del menor, por "aberse
fortalecido los la*os de afecto y dependencia por parte del menor con el padre !ue tu#o la
tenencia, es !ue la #ariaci%n de la misma se reali*ar. con la asesor(a de un e!uipo
multidisciplinario, esto para e#itar !ue se produ*ca un da&o o transtorno al menor, mas si
la integridad de este se encuentra comprometida o en peligro, se cumplir. de inmediato el
fallo de #ariaci%n de la tenencia.
/dem.s el )ue* escuc"ara la opini%n del ni&o y tomara en cuenta la decisi%n del
adolescente, sin embargo, se&ala la )urisprudencia !ue4 ;i bien el )ue* est. en la
obligaci%n de escuc"ar la opini%n del ni&o y tomar en cuenta la del adolescente, ello no
implica !ue se encuentre limitado a fallar segn lo !ue considere el menor, ya !ue se
debe atender a su inter$s superior, el !ue no necesariamente #a a concordar a cabalidad
con la opini%n aludida:. ('/;/'1I=, 2000)
H
3.- Mdi!icacin de la Re"l#cin
;e&ala el '%digo del ni&o y adolescente !ue la resoluci%n !ue otorga la tenencia s%lo
puede modificarse mediante nue#a acci%n )udicial despu$s de transcurridos seis meses
de otorgada y de "aber !uedado consentida, sal#o !ue est$ en peligro la integridad del
ni&o6 lo !ue implica, !ue en materia de tenencia de menores no e5iste cosa )u*gada, dada
la naturale*a tuiti#a !ue subyace en ella:, afirma la 'asaci%n =ro. AA>@2000. ('/;/'1I=,
2001)
>
. Para solicitar dic"a modificaci%n se re!uieren la e5istencia de circunstancias
debidamente comprobadas. 0especto a la circunstancia del pla*o de los seis meses para
poder interponer la acci%n, una 'asaci%n del a&o 2011 ratifica a la anterior y "abla sobre
3
L/?<=F/, E. '. (2001, P/G H0@H). DERECHO DE MENORE. Per.
H
'as. =J 2H>@2000@/pur(mac, Bl Peruano, 0@11@2000, p. >339
>
'as. =J AA>@2000@'"inc"a, Bl Peruano, 0@01@2001, p. >23
dos importantes aspectos, el primero relacionado al principio del inter$s superior del ni&o,
el cual debe pre#alecer ante las formalidades procesales y en segundo lugar, se
establece !ue ante el peligro para la integridad f(sica de un menor por el "ec"o de #i#ir en
el domicilio materno, es posible solicitar la #ariaci%n de la tenencia pese a no "aberse
cumplido el pla*o de seis meses pre#isto por la normati#a. ('/;/'1I=, 2011)
A
.
$.- Tenencia C%&ar'ida
?ediante la ley 292>9, se "a incorporado a nuestro ordenamiento legal la figura de la
tenencia compartida de los "i)os, a tra#es de la cual los "i)os pueden #i#ir de manera
indistinta con cada uno de sus padres, de tal manera !ue estos se encarguen de la
asistencia, educaci%n, desarrollo y recreaci%n del menor, con igualdad de oportunidades.
/ pesar de lo beneficiosa !ue es $sta figura tanto para el menor como para los padres, en
nuestro pa(s, son muy pocas las familias !ue solicitan la tenencia compartida, entre las
principales causas de esta situaci%n, est. el desconocimiento legal por parte de los
padres y la imposibilidad de ponerse de acuerdo. 'omo ya se se&al%, el Fue* tiene la
facultad de e#aluar y segn las circunstancias puede establecer par.metros regulatorios
para otorgar la tenencia compartida o fi)arla a un solo padre6 de este modo, si por
e)emplo el padre omite brindar su porcenta)e de la obligaci%n alimentaria, se le impondr.
una limitaci%n de derec"os, elimin.ndose o posterg.ndose su derec"o a una tenencia
compartida, fi).ndose un r$gimen de #isitas6 o si la madre obstruye el #(nculo entre el
padre y su "i)o (por e)emplo), se ordenar. la #ariaci%n de tenencia a fa#or del progenitor
d$bil: o !uien resulte obstruido #incularmente. Par.metros, !ue e#identemente generan
en el litigante progenitor la toma de conciencia de !ue sus e5pectati#as y derec"os:
est.n supeditados a los intereses y cuidado del "i)o.: (?/=CBL DB0?K+BL 9/P1/,
2002)
2
.
EL R(GIMEN DE VISITAS
Para Marsi 0ospigliosi el r$gimen de #isitas forma parte de un derec"o de relaci%n y lo
define como el derec"o !ue permite el contacto y la comunicaci%n permanente entre
padres e "i)os, permitiendo el desarrollo afecti#o, emocional y f(sico, as( como la
consolidaci%n de la relaci%n paterna filial. /&ade !ue #isitar implica estar, super#isar,
compartir, responsabili*arse por lo !ue resulta m.s adecuado y con#eniente referirse a un
r$gimen de comunicaci%n y #isitas (0ospigliosi, 2010)
9
. 'omo se menciona l(neas arriba,
se puede desprender !ue el r$gimen de #isitas es un derec"o !ue #a a permitir !ue las
relaciones entre padres e "i)os continen aun!ue estos ya no #i#an )untas, en primer lugar
por!ue es un derec"o tal como indican los autores, pero debemos a&adir !ue tambi$n es
un deber, sustentamos !ue tiene !ue ser tal por !ue deri#a de una obligaci%n $tica@legal y
en la cual tanto como padre o madre tienen el deber de #isitar y cuidar de sus "i)os, tal
como indica nuestro c%digo ci#il en su art(culo =J 312. Por otro lado el ob)eti#o !ue
persigue el r$gimen de #isitas es de estrec"ar las relaciones familiares y proteger los
A
'as. =J 10A3@2011@ Lima, Bl Peruano, 12@12@2011
2
Dermde* 9apia, ?anuel, 'omentarios a la Ley de 9enencia 'ompartida en Per:, Fus +octrina
y pr.ctica, octubre 2002.
9
0ospigliosi, B. M. (2010). Derecho de Relacion. Lima
leg(timos afectos !ue deri#an de ese orden de relaciones. Por ello, debe ser establecido
de modo !ue se tome en cuenta tanto el inter$s de los padres como el de los "i)os y aun
"ay !ue darles prioridad ya !ue se ad#ierte !ue no se puede de)ar de lado el principio del
inter$s superior del ni&o, principio por el cual girara en torno el r$gimen de #isitas y pues
!ue no se desnaturalice la relaci%n con sus padres (Nielma no#ic", 1992).
10

Bste derec"o tiene por finalidad lograr la permanente comunicaci%n entre padres e "i)os
ya !ue este constituye un aporte #alios(simo al desarrollo, crecimiento afecti#o e influencia
del menor, por lo !ue este derec"o debe promo#erse y facilitarse por!ue tiene origen en
un mandato constitucional de protecci%n a la familia, /dem.s de impedir !ue el
distanciamiento de los menores confunda los sentimientos del menor y ofrece la
oportunidad al padre de participar en la formaci%n de su "i)o.
Para solicitar el r$gimen de #isitas se tiene !ue acreditar suficientemente el cumplimiento
o !ue sea imposible el cumplimiento de la obligaci%n alimentaria, as( lo establece el
c%digo de ni&os y adolescentes, sin embargo no podemos condicionar el r$gimen de
#isitas al cumplimiento de la obligaci%n alimentaria. Bste derec"o no solamente es
e5clusi#o para el padre o madre no con#i#iente si no !ue tambi$n se puede e5tender a
otros parientes, el c%digo de ni&os y adolescentes establece !ue el r$gimen de #isitas
puede alcan*ar "asta los parientes del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y terceros no parientes, esto es cuando el inter$s superior del ni&o los )ustifi!ue,
recordemos !ue el menor debe estar al margen de los problemas legales e5istentes entre
sus progenitores y por esta ra*%n tambi$n tiene el derec"o !ue al solicitar el r$gimen de
#isitas, no solamente este pueda ser #isitado por su padre o madre no con#i#iente, sino
!ue adem.s por ciertos parientes6 abuelos, t(os, "ermanos, etc.
Bl incumplimiento del r$gimen de #isitas #a a ocasionar apremios de ley !ue puede
originar la #ariaci%n de la tenencia como castigo al padre o madre !ue desobedece el
r$gimen de #isitas6 ya !ue no puede generarse un derec"o a fa#or del padre !ue #ulnera
el derec"o de otro progenitor. (Pere*, 0efle5iones del regimen de #isitas, 2012)
11
Bl r$gimen de #isitas es entonces un derec"o personal ya !ue se trata de conceder a
personas la oportunidad de sostener sus relaciones y #(nculos para !ue puedan
desarrollar emociones y afectos, de este modo la relaci%n paterno filial no se des#irtu$, es
#ariable por !ue cada caso es distinto lo !ue "ace relati#o este derec"o dadas las
circunstancias y por ese moti#o el r$gimen de #isitas puede determinarse de forma
distinta, es inalienable ya !ue es personal(simo y no se puede negociar ni disponer con
este derec"o tampoco puede cederse, es irrenunciable e imprescriptible y por ultimo es
eminentemente e5tra patrimonial pues no es susceptible a #aloraci%n econ%mica, el
e)ercicio de este derec"o no re!uiere el consentimiento e5preso del menor sin embargo el
10
Nielmano#ic", F. (1992). !rocesos de familia. Duenos /ires4 /beledo@Perrot.
11
Pere*, O. M. (201). El derecho de familia en la "urisprudencia del tribunal
constitucional. Lima4 Gaceta Furidica.
)ue* debe escuc"ar en una entre#ista el punto de #ista del menor y tomarlo en cuenta.
(Landa )
12
CONCLUSIONES
La tenencia es una instituci%n del derec"o de familia, cuyo t$rmino segn muc"os autores
se encuentra mal acu&ado, ya !ue "ace referencia a la posesi%n de una cosa, m.s
debemos recordar !ue el menor ya no es una cosa como fue considerada antes de la
con#enci%n de los derec"os del ni&o de 19296 actualmente el menor es su)eto de
derec"os y obligaciones, por ello el t$rmino correcto deber(a ser guarda, !ue "ace
referencia al cuidado f(sico, moral y educacional del menor.
/s( mismo, en base al principio de inter$s superior del menor, acogido por nuestra
legislaci%n peruana el proceso de tenencia posee un car.cter fle5ible en ra*%n de buscar
el bienestar f(sico y psicol%gico del menor, refiri$ndonos de manera e5plicita a la tenencia
de car.cter pro#isional, !ue ba)o ciertas circunstancias permite el cuidado del menor de
manera efica*, y antepone sus inter$s frente a cual!uier circunstancia !ue se pudiera
suscitar. / tra#$s de la ley 292>9, se "a incorporado a nuestra legislaci%n la figura de la
9enencia 'ompartida, !ue podr. ser establecida por el Fue*, segn las circunstancias del
caso concreto y en todo caso otorgarla. / pesar !ue esta figura ofrece muc"as #enta)as
tanto para los padres y en especial al menor, no es muy utili*ada en nuestro pa(s.
Cna #e* otorgada la tenencia a uno de los progenitores, $sta puede ser modificada, por
lo !ue en materia de familia no e5iste cosa )u*gada6 esta modificaci%n s%lo puede "acerse
debido a causas moti#adas y debidamente probadas.
;e concluye !ue el r$gimen de #isitas es un derec"o personal(simo e inalienable, siendo
considerado tambi$n como un deber, !ue nace de un #(nculo !ue tienen los padres con
sus "i)os, cuyo principal ob)eti#o es !ue la familia permane*ca unida y !ue los la*os
paterno filial se mantengan firmes, manteniendo relaciones afecti#as y de comunicaci%n
en pro del inter$s superior del ni&o. /dem.s, se debe promo#er y facilitar este derec"o
por !ue de#iene de un mandato constitucional, el mismo !ue indica !ue el Bstado debe
proteger especialmente al ni&o, al adolescente, a la madre y al anciano.
12
Landa 9ru)illo, E. d. (s.f.). 0$gimen de #isitas. .