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2, dezembro de 2009
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Cadernos de Semitica Aplicada
Vol. 7.n.2, dezembro de 2009


SEMITICA DO DIREITO PARA O ESTUDO DOS PRECEDENTES
JUDICIAIS

SEMIOTICS OF LAW FOR THE STUDY OF JUDICIAL PRECEDENTS

Juliana Spoli Col & Paulo Roberto de Souza
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UEM Universidade Estadual de Maring


RESUMO: O estudo dos precedentes judiciais, antes prioritariamente aplicados em pases filiados ao
sistema jurdico da common law, vem ganhando corpo no Brasil; no apenas com aplicao de
precedentes judiciais persuasivos, que possam servir de parmetros aos julgadores de casos futuros
baseados nos mesmos fatos de demandas anteriormente decididas, como dos precedentes vinculantes,
com base na teoria do stare decisis, sendo um exemplo no direito brasileiro a smula vinculante, misto
de norma jurdica e deciso judicial, o que permite a designao de norma jurdica judicial. A
aplicao da Semitica ao estudo dos precedentes judiciais revela ser esta cincia um instrumento
terico adequado e eficaz, especialmente no vis da pragmtica, mediante aplicao da abduo,
mtodo que se coaduna com a perspectiva in futuro dos precedentes judiciais, de modo a se falar no
surgimento, no cenrio nacional, da Semitica do Direito, tendo por objeto de estudo o Direito e,
particularmente, os precedentes judiciais.

PALAVRAS-CHAVE: Semitica do Direito; Precedente Judicial; Abduo.

ABSTRACT: The study of judicial precedents, primarily applied in countries of the common law
system, has been enhanced in Brazil; not only with the application of persuasive judicial precedents,
which may be models to judges of future cases based on the same facts of demands previously
decided, as the binding precedents, based on the theory of stare decisis, as the example, in Brazilian
law, of the binding summary, that is a blending of rule of law and judicial decision, what allows us to
call it judicial rule of law. The application of Semiotics for judicial precedents study demonstrates that
this science is an adequate and effective theoretical instrument, especially in its pragmatic perspective,
by the application of abduction, method which matches with the outlook in future of judicial
precedents, in order to speak of the emergence in national scenario, of the Semiotics of Law, whose
object of study is Law and, particularly, judicial precedents.

KEYWORDS: Semiotics of Law; Judicial Precedent; Abduction.







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Artigo resultante de pesquisa vinculada ao Programa de Iniciao Cientfica da Universidade Estadual de
Maring Paran (PIC-UEM); sob orientao do Prof. Dr. Paulo Roberto de Souza.

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1) Consideraes acerca do precedente judicial e da teoria do stare decisis

Impende inicialmente considerar-se a conceituao de precedente judicial, cujo
desenvolvimento deu-se, sobretudo, no sistema jurdico da common law (embora hoje seja
patente a aproximao e mescla entre os sistemas jurdicos da common law, tendo por fonte
do direito principalmente precedentes judiciais, e o sistema jurdico da civil law ou romano-
germnico, cuja fonte primacial do direito a lei), cujo nascedouro se d na Inglaterra, tendo
por base o case law, ou casos levados a julgamento em tribunais ou cortes, como assim se
designa nos pases desse sistema jurdico. Segundo esclarecimento de Marcelo de Souza
(2008, p. 51): [...]a deciso de um caso tomada anteriormente pelo Judicirio constitui, para
os casos a ele semelhantes, um precedente judicial. Da se v, sem maior esforo, que o
precedente judicial existe em qualquer sistema jurdico. Bem colocado, portanto, o termo
precedente em relao deciso anteriormente tomada que serve de paradigma para juzes
que venham a julgar casos posteriores baseados em fatos anlogos.
Contudo, o precedente judicial classificvel de acordo com o grau de
vinculao do julgador de casos subsequentes com relao deciso anterior; tem-se, assim:
precedentes absolutamente obrigatrios (binding precedents) ou vinculantes em sentido forte
(must sources); precedentes relativamente obrigatrios ou vinculantes em sentido frgil
(should-sources); e precedentes persuasivos (may-sources). aos primeiros, que passamos a
chamar, simplesmente de precedentes vinculantes, a que se refere a teoria do stare decisis, da
expresso latina stare decisis et non quieta movere, em traduo livre: no que est decidido
no se mexe ou move. Segundo tal teoria, obrigatrio seguir, na deciso de um caso
semelhante posterior, a deciso anteriormente tomada ou, mais especificamente, a ratio
decidendi ou as rationes decidendi pois que possvel encontrar mais de uma do caso
anterior, que entendida, embora as srias divergncias doutrinrias a respeito do tema, como
a proposio ou regra de direito, extrada, para parte dos autores, dos fatos considerados
fundamentais (material facts) pelo juiz da causa anterior e com base nos quais tenha decidido
(GOODHART, 1930) ou, para outros, nas razes, ou seja, na motivao ou fundamentao
das sentenas judiciais (MACCORMICK, 2005). A segunda tem sido atualmente a tese
prevalecente, o que mesmo nos parece razovel em um momento em que se chocam
facticidade, ante a expresso do poder ou auctoritas do julgador, e validade, quanto
pretenso de correo das decises judiciais (HABERMAS, 1997), sendo a correo
estreitamente vinculada justificao pela qual se possa aferir a correo da deciso tomada.
Por outro lado, em contraposio ratio decidendi, h o dictum ou obiter
dictum. Para a teoria de Wambaugh, a ratio decidendi a proposio ou regra necessria para
que a soluo do caso tenha sido em determinado sentido; j o dictum ou obter dictum, diria
respeito a uma proposio do julgamento que no seja necessria para a deciso (SOUZA,
2008, pp. 126-127) e, por tal razo no vincula o julgador de um caso subsequente, o que
somente ocorre com relao ratio decidendi. Falando-se, contudo, da teoria do stare decisis,
segundo a qual h de se observar compulsoriamente a regra extrada da proposio de um
caso julgado anteriormente e semelhante situao do segundo caso, em julgamento; exige-
se, com isso, especial ateno ratio decidendi como o elemento da deciso que ,
efetivamente, vinculante. Com relao a esse elemento, Thomas de Bustamante (2007)
levanta dois problemas: primeiramente, o da prpria identificao da ratio ou rationes
decidendi de um caso, especialmente ante as divergncias tericas, j que para alguns deve-se
buscar a ratio nos fatos, para outros nas razes do juiz; e, em segundo lugar, avaliar o peso ou
grau de vinculao desta ratio decidendi e, logo, do precedente judicial.
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O mesmo autor prope, acertadamente, como soluo para o problema, as
operaes de aplicao do direito propostas por Robert Alexy: subsuno no caso de regras e
ponderao no caso de princpio (BUSTAMANTE, 2007, pp. 309-310). A subsuno trata-se
de uma operao lgica de verificao acerca da adequao ou, mais especificamente,
enquadramento da hiptese ftica, ocorrncia no mundo dos fatos, hiptese legal, j que,
consoante explica Lourival Vilanova (1976, p. 115), sob o prisma da perspectiva sinttica, a
proposio normativa consta de uma estrutura dual, contendo um descritor, ou a hiptese que
descreve um fato possvel do mundo; e uma relao dentica (de dever-ser), um prescritor
entre sujeitos de aes ou omisses. A ponderao, por sua vez, consiste em metodologia de
aplicao de princpios, em sentido estrito, ou de valorao comparativa entre as razes ou
argumentos que podem ser utilizados no discurso jurdico (BUSTAMANTE, 2007, p. 318). A
ponderao est intimamente relacionada ao princpio da proporcionalidade, concernente ao
cotejamento e sopesamento de valores ou princpios a fim de se aplicar, em dado caso, um dos
princpios, sem excluir de outros casos o princpio preterido naquela deciso; o que difere de
uma regra, pois, quanto a esta, escolhe-se uma, e apenas uma opo com excluso de todas as
demais tudo ou nada, all-or-nothing (DWORKIN, 1978, p. 24), do que discorda
MacMormick e, justamente por isso, este autor concebe a possibilidade de haver mais de uma
ratio decidendi (BUSTAMANTE, 2007). Tem-se, com isso que, quanto aos precedentes
judiciais, pela subsuno pode-se apenas identificar as rationes decidendi (uma norma
adscrita do tipo regra); j com a ponderao possvel aferir-se seu peso ou grau de
vinculao (Idem, p. 311).
Ressalta-se, quanto a isso, que ao tomar certo caso cujos fatos se assemelhem a
fatos j decididos em um julgamento anterior sendo este, por conseguinte, um precedente
judicial em relao ao segundo caso, tem-se que o rgo julgador h de realizar atividade, por
um lado de subsuno e, por outro, de ponderao, em busca das normas extraveis de
decises que possam ser precedentes soluo daquele caso ou de outros casos futuros. Tem-
se, assim, uma atividade no meramente descritiva por parte do rgo julgador, mas a
exigncia de deciso acerca da forma argumentativa atribuvel ratio decidendi a ser utilizada
como elemento de justificao [e veja-se que cumpre diferenciar as razes ou fundamentao
do julgador, no sentido da indicao das motivaes que o levaram a dada deciso; de
justificao, como demonstrao da correo dessa deciso] de um caso ainda no
solucionado, ingressando-se em uma dimenso normativa em que h no meros observadores,
mas participantes do discurso (Ibidem, p. 238). O que nos parece levar compreenso dessa
atividade como (re)construtiva ou, por outro vis, desconstrutiva sob a perspectiva de Derrida
(2004); restando claro, de toda maneira, a postura ativa do intrprete na construo do sentido.
E isso se d no sentido no apenas de voltar os olhos ao passado a fim de
buscar a ratio decidendi, tendo-se, no presente, o caso em julgamento, cotejando-o com o
caso pretrito. Tem-se outra perspectiva que , em verdade, a que desperta maior ateno: a
anlise do precedente e de sua aplicao futura, tendo-se em vista, por conseguinte, no sua
existncia como experincia pretrita, mas como experincia para o futuro, uma vez que seus
efeitos vinculam casos posteriores e, assim, do-se in futuro. Neste sentido que se fala da
Semitica do Direito, em especial o vis pragmtico, dentro da proposta lingustico-filosfica
do linguistic turn, na tica do participante e tendo a linguagem como centro; referenciais
tericos para o estudo dos precedentes judiciais no Brasil.




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2) Semitica do direito para o estudo dos precedentes judiciais.

O estudo dos precedentes judiciais no Brasil tem sido gradativamente maior,
at mesmo em razo da aproximao, consoante exposto, dos sistemas jurdicos da common
law e da civil law, ao qual o Direito brasileiro adere; seja por uma questo de globalizao ou
de busca de aperfeioamento dos sistemas jurdicos, com a necessidade maior de codificao,
por parte daquele e de relevar mais as decises judiciais por este sistema, falando-se, assim de
uma commonlawlizao (PORTO, 2005). Parece que a aplicao da teoria do stare decisis,
com os binding precedents ou precedentes vinculantes tem no Brasil, como um de seus casos
possivelmente sui generis e, logo, distinto da aplicao do binding precedent no sistema da
common law a smula vinculante, salientando-se, todavia, as srias divergncias, como em
muitas outras matrias que causam grande celeuma na seara do Direito, acerca da natureza da
smula vinculante, ou seja, se detentora do carter de fonte do direito ou no, por consistir em
criao normativa ou mera interpretao da lei.
A smula pode ou no ser vinculante. A smula, entendida como resumo,
sntese, diz respeito s posies reiteradas dos tribunais de segundo grau (tribunais de justia
dos estados e os tribunais regionais federais), ou do Superior Tribunal de Justia e Tribunal
Superior do Trabalho. J as smulas de efeito vinculante so o enunciado proferido pelo
Supremo Tribunal Federal em questes que envolvam controvrsia atual de matria
constitucional e, hodiernamente, exige-se que alm deste requisito, possuam repercusso
geral, que se trata, em linhas gerais, de questes que tenham repercusses perante a sociedade,
que transcendam os interesses estritamente particulares. Essas smulas vinculantes, segundo
posio doutrinria majoritria, muito embora tenham este efeito, vinculante, a rigor, no
criariam norma, mas apenas indicariam o sentido ou correta interpretao da lei, ou seja, a
adequada inteligncia de certa lei luz da Constituio Federal. H, contudo, de se relevar o
problema relativo a texto ou lei versus norma. Segundo explicita Lnio Streck (2009, p. 225)
a norma resultado da interpretao do texto, muito embora este no subsista sem aquela,
sendo que a interpretao do texto em busca da norma j sua aplicao, como bem esclarece
o Ministro Eros Grau, para quem so interpretados textos legislativos em busca da norma
jurdica, a qual produzida para ser aplicada em um caso concreto por meio de uma deciso
judicial que a expresse, por isso a interpretao j aplicao e a norma produzida pelo
intrprete, no apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever-
ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de
elementos da realidade (mundo do ser) (GRAU, 2009, p. 32).
Desta forma, a norma no um dado, mas um resultado construdo pela
atividade do intrprete. Tem-se, com isso, que sendo a smula vinculante o resultado
interpretativo do Supremo Tribunal Federal, luz da Constituio Federal, acerca da lei; sob
este prisma, , portanto, norma e criada da mesma forma como se cria a norma extrada da lei.
E, considerando-se o carter vinculante da smula, tal como o o dos binding precedents no
sistema da common law, por esse atributo da vinculao, a smula de observncia
compulsria, assemelhando-se aos binding precedents, o que parece autorizar a falar da
smula vinculante como norma jurdica, pela razo exposta, e ainda, por seu carter de
abstrao, generalidade e obrigatoriedade caractersticos de normas jurdicas. Por outro
lado, emanada pelo Poder Judicirio e no do Legislativo o que lhe d carter judicial,
permitindo-se cham-la norma jurdica judicial.
Este parece ser o resultado a que conduz a aplicao do precedente judicial: a
criao de uma norma jurdica emanada pelo Poder Judicirio, logo, uma norma jurdica
judicial. Para a formulao desta, entretanto, consoante a proposta da viragem lingustica
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(HABERMAS, 1990), linguistic turn, segundo Richard Rorty (1992) ou reviravolta
lingustico-pragmtica, nos termos de Manfredo de Oliveira (2001), tem-se na linguagem o
referencial filosfico contemporneo, como superao da prevalncia do objeto, na proposta
ontolgica aristotlica, bem como do sujeito, na perspectiva da filosofia da conscincia, de
base racionalista. O surgimento deste novo paradigma hermenutico-lingustico, em que a
linguagem emerge no centro e no mais como coadjuvante, deve-se j filosofia de
Heidegger (2004) tendo na linguagem o locus, no apenas medium, do conhecimento, sendo
seu referencial o Dasein, traduzvel como pre-sena, ser-a ou ser-no-mundo, referindo-se ao
mundo dos fatos e sua historicidade, permeados e imersos na linguagem, a qual permite o
conhecimento. Tambm a perspectiva de Wittgenstein (1999), em seu segundo momento
terico, em que lana sua teoria dos jogos da linguagem, propondo uma superao do vis
metafsico aristotlico-tomista, pelo uso da linguagem na prxis, de modo que a linguagem
deixa de ser instrumento da comunicao do conhecimento, mas pressuposto e condio
deste.
Desse modo, h a ruptura do paradigma ento vigente, com nfase no sujeito
j este uma superao da proeminncia do objeto, anteriormente vigente surgindo a proposta
do linguistic turn, propiciando-se um enfoque semitico-hermenutico, em busca da
compreenso do sentido e do conhecimento. No campo do Direito e, em especial, no mbito
processual (sobretudo, no processo civil) de onde promanam as decises judiciais que
podero constitui-se em precedentes judiciais em que vige o princpio do contraditrio,
segundo o qual h de se dar oportunidade a ambas as partes que integram a lide de expor suas
razes e provar a verdade dos fatos por si alegados, em contraposio aos alegados pela parte
contrria, princpio este inserido em um quadro principiolgico mais amplo, do princpio
democrtico, cuja postulao a abertura participao. Destarte, v-se o destaque,
consoante propala Umberto Eco (2003), participao, postura ativa do intrprete no
processo (de procedere, ir avante, tender a um fim) de construo e apreenso do sentido, ou
seja, da semiose, consoante ensina Charles Sanders Peirce (1977). Desse modo, parece
despontar, da tricotomia estabelecida por Charles Morris (1976) a pragmtica, entendida
como a dimenso da semiose concernente relao do signo com o intrprete; em
contraposio com a semntica, relao do signo com o objeto a que se refere, e da sinttica,
relao dos signos entre si.
Logo, se o intrprete tem participao fundamental no processo de produo e
apreenso do sentido, que parecem ser duas fases ou momentos de uma mesma atividade ou,
para usar de jargo propcio, duas faces da mesma moeda, o vis pragmtico torna-se
referencial. A abduo, consistente na adoo provisria de uma hiptese em virtude de
serem passveis de verificao experimental todas as suas possveis conseqncias
(PEIRCE, 1977, p. 6) o mtodo pragmtico por excelncia combinada a pragmtica ou
no com os vieses semntico e/ou sinttico que possibilita vislumbrar um estudo da
experincia in futuro, bem como a criao do novo, tal como propriamente a perspectiva do
precedente judicial, como criao de norma. Logo, a Semitica do Direito, tendo como objeto
de estudo o Direito em sua ampla acepo, como cincia, linguagem e prtica social dinmica
e, especialmente, os precedentes judiciais, o instrumento terico que permite valiosos e
eficazes estudos na compreenso do precedente judicial, da semiose das decises judiciais e
dos valores a elas subjacentes, em busca de parmetros que garantam segurana jurdica e, ao
mesmo tempo, evoluo do Direito, intuito este seja do sistema da common law, como da civil
law.


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