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Artigos e Resumos
Sexta, 06 de J unho de 2008 11h07
NELSON BURILLE: Bacharel em Direito
Especialista em Direito Militar,
Especialista em Cincias Criminais e
Capito da Brigada Militar do Estado do Rio Grande do Sul
burille@brigadamilitar.rs.gov.br

Presena do advogado no conselho de disciplina: Obrigatoriedade ou Faculdade?
Nelson Burille
1 INTRODUO Tem o presente ensaio o
escopo de perscrutar sobre a necessidade da
presena do causdico no Conselho de Disciplina,
tendo em vista que a matria examinada ainda suscita
pontuais questionamentos por parte de alguns
administradores militares. Em outras palavras, verificar
se a ausncia do advogado no desenvolvimento do
referido processo disciplinar constitui ofensa aos
princpios da ampla defesa e do contraditrio, e, nesse
passo, analisar se, luz das regras e princpios que
emanam da Constituio da Repblica de 1988,
possvel (e vlida) a nomeao de oficial militar para
proceder defesa do acusado, ex vi do Art. 9, 4, do
Decreto n 71.500, de 5 de dezembro de 1972.
2 CONSELHO DE DISCIPLINA
O Conselho de Disciplina, que est previsto no Decreto n 71.500/72, o processo administrativo disciplinar
pelo qual a Administrao Militar submete o acusado (praa com estabilidade) para julgar-lhe a capacidade de permanecer
na condio de militar da ativa, assegurando-lhe, como todo processo disciplinar, a ampla defesa e o contraditrio (Art. 1).
Pode-se inferir que o Conselho de Disciplina um processo administrativo disciplinar SUI GENERIS. Isso
porque: 1) previsto unicamente na seara do Direito Administrativo Militar; 2) aplicado apenas a determinados militares
(praas e praas-especiais); 3) destinado a julgar a capacidade (moral, tica, profissional etc.) do acusado para
permanecer na ativa, a exemplo de um tribunal de honra; e 4) constitudo por trs oficiais da respectiva fora (Exrcito,
Aeronutica, Marinha, Polcia Militar[1]), com funes prprias.
Visto isso, a questo que se impe e que ora examinada a seguinte: Pode, no Conselho de Disciplina, o oficial
militar exercer a defesa do acusado? Pela literalidade da lei, a resposta sim, visto que no h dispositivo determinando a
presena do advogado, e, no obstante isso, h referncia expressa (Art. 9, 4) nomeao de oficial para exercer a
defesa do acusado que assim desejar, ou obrigatoriamente nos casos de revelia. Porm, para uma resposta mais segura,
necessrio ser ingressarmos, mesmo que perfunctoriamente, nos princpios da ampla defesa e do contraditrio.
3 PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO
Os princpios da ampla defesa e do contraditrio esto previstos no mesmo dispositivo constitucional (Art. 5, LV). No
mbito do Direito Administrativo, estes dois princpios so aplicveis a qualquer tipo de processo que envolva situaes
de litgio ou o poder sancionatrio do Estado sobre as pessoas fsicas ou jurdicas[2].
O contraditrio (ou princpio da paridade de armas) consiste na possibilidade de contraditar argumentos e provas da
parte oposta (audiatur et altera pars); garante a cincia bilateral de todos os atos e termos do processo, no caso,
administrativo, bem como a possibilidade de manifestao a seu respeito, visando garantir o equilbrio na relao jurdico-
processual.
Do princpio da ampla defesa infere-se que o acusado deve ter total conhecimento dos fatos que lhe so imputados,
bem como de todas as provas que foram produzidas e que sero objeto de anlise pela autoridade administrativa.
Consiste, pois, na possibilidade de ampla produo de provas, sejam estas previstas expressamente em lei, ou quaisquer
outras consideradas lcitas ou morais.
De outra banda, certo que, no processo penal, constitui desdobramento lgico e inafastvel do princpio da ampla
defesa a denominada defesa tcnica, isto , exercida por advogado. Agora, questo controversa ocorre quando o assunto
versa sobre a necessidade dessa defesa tcnica no processo administrativo disciplinar. Passemos, pois, ao tema.
4 A DEFESA TCNICA NO CONSELHO DE DISCIPLINA
Como j foi dito, a defesa tcnica a expresso utilizada pela doutrina para traduzir a defesa realizada por
advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Importa saber se a defesa tcnica, assim
conceituada, obrigatria para o regular desenvolvimento do Conselho de Disciplina.
ROSA sustenta que sim. Para o referido autor, embora os regulamentos militares possibilitem que o acusado
possa ser defendido por um oficial, o militar somente poder ser bem assistido por meio de um advogado, que no esteja
sujeito hierarquia e disciplina militares ou ao temor reverencial[3].
MARTINS, nesse passo, argumenta que:
[...], no bastasse a insuficincia
tcnica do defensor leigo, agrega-se
ainda ao fenmeno aqui considerado as
limitaes hierrquicas deste defensor
que submetido autoridade disciplinar,
tal qual o acusado, no pode agir com a
independncia e energia necessrias a
uma defesa eficiente no plano disciplinar.
[4]
Esse seguimento doutrinrio tambm invoca as disposies do Art. 133 da CF e dos Arts. 2 e 3 da Lei n 8.906/94,
para concluir que a defesa do acusado no poder ser realizada por oficial, mesmo que este seja bacharel.
5 FACULDADE DA DEFESA TCNICA NO CONSELHO DE DISCIPLINA
A norma legal do Conselho de Disciplina prescreve que o processo ser acompanhado por oficial escolhido pelo
prprio acusado, no exerccio do seu direito ampla defesa e ao contraditrio. A lei no probe a defesa tcnica, mas
tambm, no a exige. Entretanto, na omisso do acusado ou havendo revelia, a autoridade militar nomeante quem
designar o oficial para a defesa do administrado.
No processo administrativo disciplinar, a presena de advogado (obrigatrio no processo penal) no condio para
a existncia da ampla defesa e do contraditrio. Nesse passo, referindo-se ao Direito Administrativo, Stoco ensina que,
para se assegurar a ampla defesa no se exige que o indiciado ou sindicado esteja representado por advogado inscrito
na Ordem dos Advogados. Em nenhum de seus preceitos a Constituio da Repblica conduz a essa afirmao[5].
O princpio do contraditrio exige que a Administrao possibilite ao acusado a oportunidade de acompanhar a
instruo do processo administrativo disciplinar, com ou sem defensor, bem como apresentar razes escritas,
pessoalmente ou por advogado da sua escolha[6]. Esse, alis, o entendimento do STF, conforme ressalta o Acrdo n
1.0024.02.790008-3/001(1), do TJ MG, publicado em 28/11/2003, com a seguinte ementa:
[...] O Supremo Tribunal Federal
possui jurisprudncia consolidada de que
no h ofensa aos princpios da ampla
defesa e do contraditrio no fato de se
considerar dispensvel a presena, no
processo administrativo, de advogado,
cuja atuao, no mbito judicial,
obrigatria. (Precedentes: AGRRE n.
244.027-2/SP, relatora Ministra Ellen
Gracie; RE n. 282.176-4/RJ , relator
Ministro Moreira Alves; AGRAG n.
207.197, relator Ministro Otvio Galloti).
No caso, no houve qualquer prejuzo
para a ampla defesa do apelante, pois ele
foi defendido de forma tcnica, efetiva,
profissional e competente pelo Oficial
Militar designado para o caso, que possui
conhecimento altamente especializado
para os casos submetidos ao Conselho
Disciplinar. [...].[7]
preciso ressaltar que, no processo penal, a necessidade do ru estar representado por advogado decorre,
sobretudo, da regra da paridade de armas. Se o rgo acusador o Ministrio Pblico (nas aes penais pblicas), na
figura do promotor de justia, bacharel em Direito, o defensor no pode ser outro que no uma pessoa com a mesma
formao jurdica daquele, ou seja, um advogado. Ambos bacharis, um acusa, enquanto o outro defende, ambos em
igualdade de armas.
Por outro lado, no processo administrativo disciplinar, em especial no Conselho de Disciplina, quem acusa a
autoridade nomeante e quem defende o oficial designado. Ambos so oficiais com a mesma formao bsica, qual seja,
o Curso de Formao de Oficiais da respectiva Fora Armada ou Polcia Militar. Logo, objetivamente, esto em paridade
de armas. Contudo, se o acusado, por deliberao prpria, quiser se fazer representar por advogado, nada o impede,
desde que o faa s suas custas. Vale dizer, se o acusado, por qualquer motivo, no constituir advogado, a autoridade
administrativa no precisa (no sua obrigao) nomear um dativo quele[8].
Na doutrina, pela clareza e objetividade da lio de ASSIS, NEVES e CUNHA, suas linhas merecem inteira
transcrio:
Dessa forma, a concluso que se impe a seguinte: o militar submetido a processo administrativo ter direito,
sempre mais ampla defesa. Esta ampla defesa direito do transgressor (no nus da Comisso Processante, do
Conselho de Disciplina etc.), e deve ser por ele exercido. Se, ao ser citado, contratar um advogado, obvio que o
profissional do Direito ir fazer a sua defesa tcnica, no podendo ocorrer cerceamento de forma alguma. Agora, se, ao
revs, o acusado em processo administrativo no apresentar advogado constitudo, simplesmente alegando
impossibilidade de faz-lo, ou por tentar procrastinar os trabalhos do processo administrativo, perfeitamente possvel
Comisso Processante designar um militar do Estado, preferencialmente bacharel em Direito, como defensor [...].[9]
Evidente, portanto, que ao acusado assegurado a ampla defesa e o contraditrio, mas isso no implica, todavia,
afirmar que a falta de defesa tcnica no acompanhamento do processo administrativo gera a sua nulidade por ofensa aos
citados princpios. A autoridade militar, por bvio, no pode negar a possibilidade do acusado constituir advogado, sob
pena, a sim, de ataque ampla defesa.
MOREIRA NETO, ao discorrer sobre o Arts. 5, LV, e 41, 1, II, ambos da Constituio Federal, assevera que esses
dispositivos constitucionais facultam a ampla defesa, significando dizer, entre outras coisas, que o servidor poder
apresentar refutao escrita por si ou por advogado[10].
Em relao ao Art 133, CF, a interpretao que a doutrina[11] e a jurisprudncia[12] dominante tm dado a esse
dispositivo constitucional no sentido de que a indispensabilidade do advogado no absoluta, mas sim, relativa.
Ademais, o Art. 133 da Constituio de clareza solar ao estabelecer a indispensabilidade do advogado no mbito da
justia, que administrada, exclusivamente, pelo Poder J udicirio. Logo, como as deliberaes do Conselho de Disciplina,
assim como de outros processos administrativos disciplinares, no so atos de jurisdio, seno atos administrativos, a
presena do advogado no condio obrigatria, mas sim mera faculdade do acusado no exerccio de seu direito
ampla defesa. E como se trata de regra relativa, a prpria lei pode prever excees, deferindo o ius postulandi a outras
pessoas que no o advogado regularmente inscrito na OAB[13].
Desse modo, verificado que a exigncia do advogado no regra absoluta nem em demanda judicial, como obrigar a
sua presena nos processos administrativos disciplinares, onde, via de regra, a demanda menos complexa e no to
formal? Mormente no Conselho de Disciplina, vez que a norma legal clara no sentido contrrio, posto que possibilita a
outro servidor, no caso um oficial, proceder defesa do acusado.
Ademais, data maxima venia, entender pela necessidade da defesa tcnica no Conselho de Disciplina ignorar o
princpio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos, adotado pelo direito brasileiro, notadamente no
Art. 5, XXXV, CF. A Carta Magna estabeleceu o sistema de jurisdio una (ou unicidade de jurisdio). Vale dizer, o
constituinte ptrio no adotou o chamado contencioso administrativo, como ocorre, verbi gratia, em Frana e em Portugal,
onde a Administrao Pblica possui foro prprio para resoluo dos litgios administrativos, com autonomia independente
do Poder J udicirio, inclusive para exercer seu poder de reviso e produzir coisa julgada, existindo, pois, verdadeira
dualidade de jurisdio[14].
Com efeito, exigir a presena do advogado no Conselho de Disciplina representa jurisdicionalizar o processo
administrativo disciplinar. Fato esse que a CF/88, em nenhum artigo determinou. Significa adotar todas as garantias
existentes em um processo penal, por exemplo, no processo administrativo disciplinar, como se o sistema adotado fosse o
do contencioso administrativo. Todavia, no direito brasileiro, falar em processo administrativo significa falar em processo
gracioso[15]. Aqui, no processo gracioso, a prpria Administrao atua como parte e decide os litgios administrativos.
Lembra-se, como essa deciso no tem fora de res judicata, em havendo ilegalidade, o ato poder ser revisto
judicialmente.
De outro lado, tambm parece equivocado dizer que a nomeao de um defensor militar ofende a ampla defesa sob
o argumento de que o oficial atuar com temor reverencial, vez que est subordinado autoridade nomeante. Entende-
se que essa posio no prospera. Primeiro, porque o oficial nomeado tem plena liberdade para atuar no patrocnio da
defesa do acusado. Segundo, porque dispe de um conhecimento tcnico e profissional bastante aprofundado, pela
simples razo de exercer o mesmo mister do acusado, conhecendo, portanto, as peculiaridades, as dificuldades, as
mazelas etc., da profisso, e poder, tranqilamente utilizar tais detalhes na defesa do acusado. Terceiro, prprio do ser
humano o gosto pela vitria, o prazer das conquistas, vencer os adversrios, seja no trabalho, seja no lazer, logo, o
defensor nomeado para o acompanhamento do processo, no sendo diferente, envidar todos os esforos, lcitos e
morais, na busca pela absolvio do acusado que acompanha. Por ltimo, cabe lembrar que a lei fala em oficial. Esse, por
sua vez, tem vitaliciedade assegurada na Carta Magna, ex vi do Art. 142, VI. V-se, pois, que falar em temor reverencial
exagero. Lgico que a atuao efetiva do oficial nomeado, que importe na absolvio do acusado, pode, eventualmente,
gerar certo descontentamento da autoridade nomeante, que entendia pela culpabilidade do acusado. Mas s isso. A
nomeao de um defensor, embora militar, no implica dizer que houve ofensa aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio.
Aliado ao que j foi dito, ad argumentandum tantum, tambm se questiona: Efetivamente, a defesa tcnica no
Conselho de Disciplina no seria melhor conceituada como aquela desempenhada por um oficial militar? No este quem
detm maior conhecimento tcnico-profissional necessrio defesa do acusado, considerando-se que no referido
processo analisar-se- aspectos ticos, morais e profissionais da conduta do militar? Entendemos que sim. Aqui, defesa
tcnica, assim considerada, aquela exercida pelo oficial da respectiva fora militar. Nota-se, o conhecimento jurdico do
causdico, por si s, no apto para convencer a autoridade militar que o acusado capaz de permanecer nas fileiras da
respectiva corporao, visto que o Conselho de Disciplina, bem verdade, pode ser definido como um verdadeiro tribunal
de honra.
6 CONCLUSO
Ad hunc modo, e com base na doutrina e na jurisprudncia citadas, sustenta-se que a defesa tcnica no condio
obrigatria para o regular desenvolvimento do Conselho de Disciplina. A ausncia do causdico no eiva o processo de
nulidade, desde que assegurado ao acusado o direito ampla defesa, o qual ser exercido da maneira que esse julgar
proveitoso. A constituio de advogado para a defesa em Conselho de Disciplina ato deliberativo do acusado, sponte
sua, no obrigao da Administrao.
No processo administrativo disciplinar no se exige o mesmo rigorismo formal de um processo penal. Ento,
ocorrendo omisso do acusado ou revelia, deve a autoridade militar, ex vi legis, nomear oficial para proceder a sua defesa,
tendo em vista que a nomeao de oficial militar suficiente para que se possa considerar atendidos os princpios da
ampla defesa e do contraditrio. Como j se disse, no se veda a presena de advogado contratado para a defesa em
Conselho de Disciplina, todavia, do acusado o encargo da contratao do patrono.
Destarte, para mim, sub censura, essa a melhor interpretao e aplicao do Direito para a matria em anlise.
REFERNCIAS
ASSIS, J orge Csar de Assis; NEVES, Ccero Robson Coimbra; e CUNHA, Fernando Luiz. Lies de Direito para a
Atividade das Polcias Militares e das Foras Armadas. 6 ed. Curitiba: J uru Editora, 2005.
BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Processo Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2004.
MARTINS, Eliezer Pereira. Segurana J urdica e Certeza do Direito em Matria Disciplinar: aspectos atuais. Stio:
http://www.pereiramartinsadvogados.com.br. Acessado em 12.02.2006.
MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte
especial. Rio de J aneiro: Ed. Forense, 2005.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar: teoria e prtica. 2 ed. Rio de J aneiro: Editora Lumen
J uris, 2005.

[1] Em que pese o Decreto n 71.500/72 ter como destinatrios originrios os militares das FFAA, eventualmente,
tambm poder ser aplicado o referido diploma legal aos militares estaduais (bombeiros e policiais militares dos Estados
da Federao), quando ainda no houver legislao prpria a respeito, ou seja, lei estadual prevendo o Conselho de
Disciplina para os militares do respectivo Estado. Isso ocorre, verbi gratia, no Estado do Rio Grande do Sul, onde a LC n
10.990/97 Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar , estabelece no seu Art. 156 que se aplicam Brigada
Militar as disposies do Decreto N 71.500/72.
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2004. p. 538.
[3] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar: teoria e prtica. 2 ed. Rio de J aneiro: Editora Lumen J uris,
2005. p. 34.
[4] MARTINS, Eliezer Pereira. Segurana Jurdica E Certeza Do Direito Em Matria Disciplinar: Aspectos Atuais. Stio
http://www.pereiramartinsadvogados.com.br. Acessado em 12.02.06.
[5] STOCO, Rui. Apud ASSIS, J orge Csar de Assis; NEVES, Ccero Robson Coimbra; e CUNHA, Fernando Luiz. Lies de
Direito para a Atividade das Polcias Militares e das Foras Armadas. 6 ed. Curitiba: J uru Editora, 2005. p. 115.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 544.
[7] Disponvel no stio www.tjmj.gov.br, acessado em 12.03.06.
[8] Nesse sentido, vide os seguintes julgados do TJ MG: AP 1.0024.02.793542-8/001 Rel. Des. Audebert Delage; e AP 204.312-
3 Rel. Des. Bady Curi. Disponveis em www.tjmg.gov.br, acessado em 13.03.06.
[9] ASSIS, J orge Csar de Assis; NEVES, Ccero Robson Coimbra; e CUNHA, Fernando Luiz. Lies de Direito para a
Atividade das Polcias Militares e das Foras Armadas. p. 115
[10] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. Rio
de J aneiro: Ed. Forense, 2005. p. 325.
[11] Nesse sentido, MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. So Paulo: Atlas,
2002. p. 1594. Para o autor: O princpio constitucional da indispensabilidade da interveno do advogado, previsto no art. 133 da Carta
Maior, no absoluto.
[12] Cf. TST, Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa. LTr 53-3/271.
[13] Exemplos: o habeas corpus (Art. 5, LXVIII, CF), que pode ser interposto por qualquer pessoa; a reviso criminal
(Art. 623, CPP), que pode ser pedida pelo prprio ru, entre outros; a reclamao trabalhista (Art. 791, CLT), onde tanto o
empregado, como o empregador, poder apresent-la pessoalmente perante a J ustia do Trabalho.
[14] BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Processo Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 28.
[15] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 532.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico
eletrnico deve ser citado da seguinte forma: BURILLE, Nelson. Presena do advogado no conselho de disciplina: Obrigatoriedade ou
Faculdade?. Clubjus, Braslia-DF: 06 jun. 2008. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?content=2.18924>. Acesso em: 04 ago.
2011.