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O desvio ilegal de funo de servidor pblico titular de cargo


efetivo como prtica atentatria aos princpios da legalidade,
da moralidade e da impessoalidade
MARLON BRUNO DE ANDRADE
*




Resumo
O objetivo do presente estudo analisar, luz da Constituio Federal, da
regulao infraconstitucional e da jurisprudncia, a violao aos princpios
administrativos da legalidade, da moralidade e da impessoalidade em
decorrncia da prtica do desvio ilegal de funo de servidor pblico titular de
cargo efetivo, apresentando, ao final, implicaes e instrumentos de controle
relacionados a essa conduta.
Palavras-chave: Cargos Pblicos; Moralidade; Legalidade.

Abstract
The objective of this study is to examine, according to Federal Constitution,
infra-constitutional laws and jurisprudence, the violation of administrative
principles of legality, morality and impartiality as a result of the possibility of
the diverting the public server role, presented at the end, implications and
control instruments related to this conduct.
Key words: Public Office; Morality; Legality.











*
MARLON BRUNO DE ANDRADE Mestre em Histria, Direitos Humanos, Territrio e
Cultura no Brasil e Amrica Latina, nfase em Direito, pela Universidade Pablo de Olavide, especialista em
Direito Pblico e acadmico de Filosofia.


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1. Introduo
A Constituio Federal, no seu art. 37,
caput, consagrou expressamente os
princpios administrativos basilares da
legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade e da
eficincia.
Tais princpios tm por objetivos, entre
outros, assegurar a honestidade e a
correta e eficiente gerncia na
Administrao Pblica, impondo-se
sanes em relao s condutas que os
infringirem.
Nos ltimos anos, lamentavelmente,
tornaram-se pblicas as prticas de
inmeras dessas condutas, destacando-se
nos noticirios casos envolvendo, por
exemplo, dilapidao do errio e
nepotismo.
Diante dessas circunstncias, analisa-se,
a seguir, o desvio de funo como uma
das condutas passveis de configurar
afronta a princpios administrativos e as
suas implicaes, propondo-se, na
sequncia, alguns instrumentos aptos a
refrear sua prtica.
2. Desvio de funo de servidor titular
de cargo pblico
autoridade competente do rgo ou
entidade onde o servidor pblico for
lotado incumbe a tarefa de dar-lhe
exerccio, designando-o para o efetivo


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desempenho das atribuies do
respectivo cargo e/ou funo.
Considerando que ao administrador
pblico cabe agir somente de acordo
com o que estiver, de forma expressa,
permitido na lei, formal e material
(BULOS, 2009, p. 865), ele dever
designar o servidor para exercer
atividades que correspondam s
legalmente previstas.
Apenas em circunstncias excepcionais
e tambm preceituadas na lei ,
transitrias e devidamente motivadas,
poder o servidor pblico desempenhar
atividades diversas das pertinentes ao
seu cargo.
Diante dessas premissas, constata-se que
o desvio ilegal de funo ocorre quando
o servidor designado para exercer, de
forma no excepcional, no transitria
e/ou sem contraprestao especfica,
atividades diversas das inseridas no rol
legal das atribuies previamente
determinadas que devem ser acometidas
ao titular do cargo efetivo em que ele foi
provido.
3. O desvio de funo como
infringncia a princpios
administrativos
Os princpios administrativos previstos
expressamente no art. 37, caput, da
Constituio Federal constituem o
ncleo orientador da conduta
administrativa.
Na teoria jurdica contempornea, como
destaca BITENCOURT NETO (2005, p.
117), diante da maior amplitude
conferida ao princpio da juridicidade,
assentou-se a fora normativa dos
princpios, superando-se a legalidade
formalista. De fato, como ensina
MELLO (2008, p. 943), "violar um
princpio muito mais grave que
transgredir uma norma qualquer. A
desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos.
No caso dos princpios administrativos,
suas observncias so imprescindveis
para a correta gesto da coisa pblica e
para manuteno das estruturas
responsveis pelo Estado Democrtico
de Direito.
As inmeras ocorrncias de corrupo
trazidas tona ultimamente em grande
parte provocadas pela prtica de atos que
afrontam aludidos princpios, como o
desvio de recursos pblicos e o
nepotismo , certamente so
responsveis, ao menos em parte, pela
fragilidade das instituies pblicas
brasileiras
1
.
Tal como o nepotismo, prtica imoral
que vem sendo combatida cada vez mais
nos ltimos anos, inclusive com a
aprovao da Smula Vinculante n 13
2
,
o desvio de funo conduta que atenta
contra diversos princpios da
administrao pblica, alguns dos quais
a seguir tratados
3
.


1 Pesquisas realizadas pelo DATAFOLHA (2009,
p. 6), por exemplo, demonstraram que
instituies privadas, imprensa e as igrejas
gozam de bem mais credibilidade do que o
Congresso Nacional, o Judicirio e o Ministrio
Pblico.
2 "A nomeao de cnjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em
comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e
indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal".
3 Ressalte-se que a conduta em tela tambm fere
outros princpios, como o da igualdade,
centrando-se o presente estudo, por razes
metodolgicas, nos trs expostos, quais sejam,
legalidade, moralidade e impessoalidade.


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3.1. Afronta ao princpio da legalidade
O desvio de funo viola, de forma
inequvoca, o princpio da legalidade,
pois implica em cometer a servidor
pblico, sem amparo legal, atribuies
diversas das correspondentes ao cargo do
qual ele titular.
O servidor, ao entrar em exerccio, j
deve saber previamente quais atribuies
que, por fora de lei, dever
desempenhar. Alis, no prprio termo de
posse, no caso dos servidores pblicos
federais, devero estar relacionadas as
atribuies e os deveres inerentes ao
cargo (Lei n 8.112/90, art. 13).
As atribuies, portanto, devem
"preceder a investidura do agente
pblico", como leciona Caio Tcito,
lembrado por MELLO (2008, p. 106).
Atenta a esse princpio, a Lei n 8.112/90
estabeleceu como proibio cometer a
outro servidor atribuies estranhas ao
cargo que ocupa, exceto em situaes de
emergncia e transitrias" (art. 117,
XVII).
No fosse desse modo, ao agente pblico
se estaria conferindo perigosa margem
de liberdade para atuar segundo sua
convenincia.
Por isso que o administrador, alm de
sempre atentar para a finalidade de todas
as leis o interesse pblico , deve
obedecer finalidade especfica
preceituada legalmente.
Nesse aspecto, MELLO (2008, p. 106)
defende que est contido no princpio da
legalidade o princpio autnomo da
finalidade
4
, o qual impe ao agente

4 Segundo o autor, "s se erige o princpio da
finalidade em princpio autnomo pela
necessidade de alertar contra o risco de exegeses
toscas, demasiadamente superficiais ou mesmo
ritualsticas, que geralmente ocorrem por
convenincia e no por descuido do intrprete"
(MELLO, 2008, p. 107-108). Em consonncia
pblico atuar com obedincia s
finalidades, inclusive a especfica, da lei.
TCITO (2001), acerca do desvio de
finalidade, afirma com preciso que
entre as formas ilegais que podem gerar
a corrupo administrativa figura a
conduta funcional caracterizada pelo
desvio de poder, segundo o qual, sob a
aparncia de legalidade, o servidor
pblico viola essencialmente o princpio
da finalidade.
O dever imposto Administrao
Pblica de agir estritamente de acordo
com a lei tem por objetivo, justamente,
proteger os administrados do desvio de
poder, no cabendo, portanto, ao agente
pblico, sem permissivo legal, designar
subordinado para desempenhar
atividades em desvio funcional.
3.2. Violao ao princpio da
impessoalidade
O princpio da impessoalidade, tambm
previsto no art. 37, caput, da
Constituio, consectrio tanto do
princpio da legalidade quanto do da
igualdade.
Por um ngulo, visa obrigar a prtica dos
atos segundo as finalidades da lei, seja
para evitar promoes pessoais, seja para
combater o abuso de poder.
De outro norte, objetiva que os
administrados sejam tratados sem
preferncias ou discriminaes,
configurando-se, nas palavras de
BULOS (2009, p. 866), "desdobramento
do prtico geral da igualdade (art. 5,
caput), espraiando sua fora centrpeta
sobre outras normas constitucionais, a
exemplo daquelas insculpidas nos arts.
37, II e XXI, e 175 da Carta de 1988".
O desvio de funo atinge um dos
campos de aplicao do princpio da

com esse entendimento, a Lei n 9.784/99
mencionou expressamente o princpio da
finalidade no art. 2, caput.


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impessoalidade exemplificado por
BULOS no excerto acima transcrito: o
da exigibilidade do concurso pblico,
previsto expressamente no art. 37, II, da
Constituio.
O concurso pblico, disserta
BERTONCINI (2007, p. 187), um
elemento essencial no combate vulgar
cultura de corrupo, "acostumada s
contrataes diretas sem concurso ou
por meio de concursos fraudados".
Os principais efeitos do desvio funcional
em relao aos concursos pblicos
podem ser verificados basicamente em
dois aspectos: adiamento de nomeaes
e desincentivo criao de novas vagas.
Observam-se esses pontos na existncia,
cada vez mais comum, de rgos nos
quais h considervel desproporo entre
o nmero de cargos relacionados
atividade-meio e os correspondentes
atuao precpua do rgo. Enquanto for
possvel "aproveitar" servidores
qualificados, ser mais cmodo ao
administrador pblico valer-se do desvio
de funo, postergando nomeaes ou
optando pela criao de cargos que,
embora prescindam de qualificao
especfica, certamente sero providos,
diante da notria concorrncia, por
profissionais especializados que
posteriormente sero aproveitados com
baixo custo.
Tambm transgride o princpio da
impessoalidade, agora de modo imediato
e mais grave, a conduta do agente que
faz uso do desvio de funo para exercer
ou demonstrar poder sobre seus
subordinados ou para favorecer a si,
mediante a incluso de mais um servidor
para desempenhar as atividades que
antes estavam sob sua responsabilidade,
atenuando sua carga de trabalho.
O atinge, ainda, quando esse artifcio
adotado para beneficiar apadrinhados,
designando-os para funes com grau
menor de dificuldade ou de risco ou que
permitam acesso a informaes restritas
ou, ainda, com maior status.
Algumas dessas hipteses tm origem
em uma caracterstica humana
mencionada por WEBER (2007, p. 107)
na obra "Cincia poltica: duas
vocaes", em que ele diferencia o
poltico que vive "da" poltica do que
vive "para" a poltica:
A vaidade um trao comum e,
talvez, no haja pessoa alguma que
dela esteja inteiramente isenta. Nos
meios cientficos e universitrios, ela
chega a constituir-se numa espcie
de molstia profissional. Contudo,
quando se manifesta no cientista, por
mais antipatia que provoque, mostra-
se relativamente inofensiva, no
sentido de que, via de regra, no lhe
perturba a atividade cientfica. Coisa
inteiramente diversa ocorre, quando
se trata do poltico. O desejo do
poder algo que o move
inevitavelmente. O "instinto de
poder" como habitualmente se diz
, com efeito, uma de suas
qualidades normais.
Comprovam-se facilmente essas
consideraes nas no raras ocorrncias
em que servidor, ocupante de cargo no
dependente de formao especfica, aps
a concluso de nvel superior
correspondente a outro cargo passa, em
comum acordo com seu superior
hierrquico, a desempenhar as atividades
a esse pertinentes.
hiptese o caso de policial responsvel
por patrulhamento ostensivo que,
embora sem respaldo legal, desempenha
as atribuies de delegado, presidindo,
informalmente, inquritos policiais.
Esquecendo-se da importncia das
atribuies prprias de seu cargo,
oferece-se, movido por vaidade, para
desempenhar atividades inerentes a
outro, para o qual, obviamente, exige-se
concurso pblico e preparao


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especfica. O delegado de polcia, por
outro lado, beneficia-se com o
compartilhamento de sua carga laboral,
alm de tambm sustentar seu poder
sobre o subordinado, que dele depender
ainda mais para a manuteno de seu
status. Tudo isso, obviamente, em
prejuzo de seus colegas e da prpria
sociedade, que deixa de contar com mais
um agente externo responsvel pela
segurana.
3.3. O desvio funcional e o princpio
da moralidade
Ao atingir os interesses de inmeros
candidatos e ao intencionar a satisfao
de interesses pessoais em detrimento
coletivo, entre outras consequncias,
evidentemente o desvio funcional fere o
princpio da moralidade.
No se pode conceber que tais
implicaes e que so apenas algumas
do desvio de funo sejam compatveis
com a honestidade e o respeito aos
demais cidados, elementos que devem
sempre acompanhar as condutas dos
agentes pblicos.
De fato, consoante o princpio da
moralidade, o administrador pblico
deve, alm de atuar estritamente
norteado pela lei, cumprir seu mister
com honestidade.
Ao agir, portanto, deve no s observar
se sua conduta harmnica com as
disposies constitucionais e
infraconstitucionais, mas se seu mister
est sendo exercido com tica e respeito
aos demais cidados (MEIRELLES,
2004, p. 89).
No aceitvel que o agente, e.g.,
invoque a necessidade de servio ou
outro subterfgio como o "nmero
insuficiente de servidores", citado por
MADEIRA (2010, p. 76) , para se valer
do desvio funcional. Ao optar pela
modificao das atividades funcionais de
seu subordinado, alm de se sustentar em
respaldo legal, deve avaliar os reais
motivos que o levaram a essa postura,
sopesando os benefcios com as
conseqncias da sua medida em relao
aos demais administrados e
coletividade.
4. Algumas consequncias do desvio de
funo de servidor pblico
Ao configurar afronta, alm de outros,
aos princpios da legalidade, da
moralidade e da impessoalidade, o
desvio ilegal de funo importa na
prtica de ato de improbidade
administrativa prescrito no art. 11, caput
e inciso I, da Lei n 8.429/92
5
.
As condutas mprobas, obviamente,
geram inmeras consequncias, como o
j mencionado comprometimento da
credibilidade das instituies pblicas.
No caso peculiar em apreo, alm dos
prejuzos aos candidatos em virtude de
bices mediatos ao acesso aos cargos
pblicos o que, por conseguinte,
tambm provoca nos cidados o senso de
injustia em relao s instituies , h
a possibilidade de dano direto aos cofres
pblicos, diante de entendimento
jurisprudencial pacfico, sintetizado na
Smula do STJ n 378
6
, no sentido de
que a Administrao Pblica deve
indenizar o servidor em desvio funo.
Na mesma linha, so dignas de nota as
seguintes decises:
O inciso XIII do art. 37 da
Constituio veda a equiparao ou
vinculao entre a remunerao de
dois cargos, no a percepo dos

5
"Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princpios da administrao
pblica qualquer ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade s instituies, e
notadamente: I - praticar ato visando fim
proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia [...].
6
"Reconhecido o desvio de funo, o servidor
faz jus s diferenas salariais decorrentes."


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vencimentos de um deles pela
circunstncia de haver o servidor
exercido as funes correspondentes
(STF, Primeira Turma, Recurso
Extraordinrio 222656 PR, Rel.
Octavio Gallotti. Braslia,
28/06/1999. DJ, 16/06/2000)
[grifou-se].
ADMINISTRATIVO.
SERVIDORA PBLICA. DESVIO
DE FUNO. Comprovado o
desvio de funo, o servidor tem
direito percepo das diferenas
remuneratrias (TRF 4 Regio.
Apelao 7101 RS 0001849-
17.2008.404.7101. Rel. Srgio
Renato Tejada Garcia. Curitiba,
26/01/2011. D.E., 04/02/2011).
Cuida-se de pedido de diferena
salarial decorrente de desvio de
funo proveniente do cargo do
autor (tcnico administrativo do
MPF), pelo exerccio efetivo das
atribuies inerentes ao cargo de
analista processual, daquele mesmo
rgo federal, no perodo
compreendido entre os meses de
janeiro a julho de 2005, data em que
o autor se licenciou para o exerccio
de mandato sindical.
[...] no poderia a Unio deixar de
remunerar o autor nos termos do
cargo correspondente s funes
efetivamente desempenhadas pelo
autor, sob pena de indevido
enriquecimento da Administrao
em decorrncia desse desvio de
funo [...] (4 Vara Federal da
Seo Judiciria do Estado do Acre.
Sentena Autos n.
2010.30.00.900380-0. Juiz Federal
Waldemar Cludio de Carvalho. Rio
Branco, 21/05/2010).
Obviamente, os gastos pblicos no se
limitaro, nesses casos, compensao
pelos servios prestados, mas abrangero
as despesas processuais e a
movimentao do Judicirio e, em
alguns casos, a responsabilidade por
danos morais.
Alm disso, por vezes o desvio funcional
compromete a prpria prestao do
servio pblico, como no citado exemplo
do agente pblico que, em prejuzo do
policiamento ostensivo, passa a
desempenhar atividades internas.
injustificvel, destarte, que o gestor,
diante do referido entendimento
jurisprudencial e das implicaes do
desvio de funo, mantenha essa prtica.
5. Principais medidas de controle
As condutas que afrontam a moralidade
administrativa podem ser combatidas
judicial ou extrajudicialmente, nas searas
administrativa, penal e cvel.
No que se refere ao desvio funcional
destacam-se, como medidas
extrajudiciais, a recomendao, o
exerccio do direito de petio e, ainda, a
aplicao de sanes administrativas.
A recomendao, prevista no art. 27,
pargrafo nico, IV, da Lei n 8.625/93,
e no art. 6, XX, da Lei Complementar n
75/93, possui como vantagens,
relacionadas por GAVRONSKI (2010, p.
375), a rapidez, o baixo custo, a
resolutividade e a satisfao dos
envolvidos, inclusive podendo ser
empregada, com efeito psicolgico e
moral, nas circunstncias passveis de
discricionariedade (MAZZILLI, 2009, p.
337).
O direito de petio (CF, art. 5,
XXXIV) tambm possibilita o
requerimento de imediatas providncias
em decorrncia do desvio de finalidade,
impondo a correo da ilegalidade. O
servidor federal, por exemplo, pode dele
se valer para requerer o retorno s
atividades funcionais prprias de seu
cargo. Mesmo no obtendo deferimento,
seu pedido, alm de manifestar
discordncia com a prtica, eximindo-o
de eventuais responsabilidades, poder
embasar futura ao judicial.


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H, ainda, na esfera extrajudicial, a
possibilidade da aplicao de sanes
administrativas para o servidor que
imponha o desvio de funo a seu
subordinado. Na Lei n 8.112/90 tem-se
expressa previso da penalidade de
suspenso quele que cometer a outro
servidor atribuies estranhas ao cargo
que ocupa, exceto em situaes de
emergncia e transitrias (arts. 117,
XVII, e 130).
No mbito judicial relevante
instrumento para reprimir o desvio
funcional a ao de improbidade,
prevista na Lei n 8.429/92. O agente
pblico responsvel pela prtica desse
ato, que configura conduta mproba
prevista no art. 11, caput e inciso I, da
Lei n 8.429/92, sujeita-se aplicao,
isolada ou cumulativamente, de acordo
com a gravidade do fato, das penas
dispostas no art. 12, III, daquela lei.
Embora tmida, a jurisprudncia caminha
nesse sentido, consoante demonstram as
decises cujos excertos so a seguir
transcritos:
Transferncia de professora para
departamento com funo diversa.
Desvio de funo. Percepo
cumulada de gratificao por
encargos especiais e de funo de
confiana. Inobservncia das
vedaes da legislao municipal.
Dano ao errio e ofensa aos
princpios constitucionais da
legalidade, da moralidade e da
impessoalidade. Responsabilidade
subjetiva. Improbidade caracterizada
[grifou-se] (TJ/PR, Apelao Cvel
7631763 PR 0763176-3, Rel.:
Leonel Cunha, Curitiba, 21/06/2011.
DJ, 07/07/2011).
Constitucional e Administrativo -
Ao Civil Pblica - Preliminar de
intempestividade - Afastada -
Aplicabilidade da Lei n 8.429/1992
- Agentes polticos - Possibilidade -
Ato de improbidade administrativa -
Transferncia inadequada de rgo
pblico - Desvio ilegal de funo
dos Agentes de Sade [...] (TJ/SE.
Apelao Cvel 2008208213 SE.
Rel. Desa. Marilza Maynard Salgado
de Carvalho. Aracaju, 27/07/2009,
DJ, 27/07/2009).
O servidor que trabalhou em desvio de
funo tambm pode ajuizar ao
indenizatria para postular a diferena
entre a remunerao de seu cargo e a do
que se relaciona com as atividades por
ele efetivamente exercidas, encontrando
respaldo na j mencionada Smula do
STJ n 378.
Alm disso, considerando que o desvio
de funo pode ser caracterizado como
abuso de poder, na modalidade desvio de
finalidade, possvel ainda a impetrao
de mandado de segurana (CF, art. 5,
LXIX, e Lei n 12.016/09).
Igualmente, por se tratar de forma de
desvio de finalidade e, ainda, por violar a
moralidade administrativa, cabvel a
ao popular (CF, art. 5, LXXIII e Lei
n 4.717/65), notvel instrumento de
participao democrtica.
A participao popular, alis,
imprescindvel para o aperfeioamento
das instituies pblicas e a modificao
dos histricos desvios ticos nelas
existentes, como ilustrativa a
denominada Lei da Ficha Limpa (Lei
Complementar n 135/10), originada dos
anseios populares pela probidade na
Administrao Pblica.
A democracia, embora possa ser
deturpada por agentes que dela se
aproveitam para usufruir do poder, como
lembra GARCIA (2008, p. 9), propicia
ao povo o controle sobre os atos dos que
exercem a representatividade.
Mas, para isso, imprescindvel a
contnua participao social na busca da
mudana dos desvios ticos na
Administrao Pblica. O primeiro passo


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para tanto talvez seja o seguinte: melhor
compreender os contextos envolvendo os
atos de improbidade, inclusive o desvio
ilegal de funo, identificando, como
prope FLORES (2005, p. 119), o
processo ideolgico envolvido, e, a partir
da, iniciar as transformaes necessrias
para se atingir a emancipao.
6. Consideraes finais
A prtica do desvio ilegal de funo
configura afronta, alm de outros, aos
princpios administrativos basilares da
legalidade, da moralidade e da
impessoalidade, ferindo interesses
coletivos e contribuindo para fragilizar
ainda mais a credibilidade das
instituies pblicas.
Assim como tantos outros
desvirtuamentos morais ainda existentes
na Administrao Pblica, como o abuso
de cargos comissionados, a conduta
analisada frequente e muitas vezes
justificada sob aparente legalidade.
Contudo, da mesma forma como vem
acontecendo com o nepotismo, cuja
ocorrncia foi refreada nos ltimos anos,
possvel tambm coibir o desvio
funcional.
Impe-se, para tanto, a aplicao dos
princpios analisados, com o reforo das
previses legais especficas, como as
contidas nos arts. 117, XVII, e 130 da
Lei n 8.112/90, e do respaldo
jurisprudencial, com destaque para a
Smula do STJ n 378.
Como exposto, no so poucos os
instrumentos, judiciais e extrajudiciais,
disponveis para prevenir e reprimir o
desvio ilegal de funo, havendo, assim,
mecanismos suficientes para eliminar ou
reduzir mais essa prtica contrria ao
interesse pblico.
Para isso, faz-se necessria a
compreenso do fenmeno e,
principalmente, da possibilidade de
mudana, abandonando-se os
condicionamentos e buscando-se as
transformaes possveis com a
obstruo dos fatores de manuteno
dessa conduta.

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