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Cinqenta Anos

de Jurisprudncia do
Tribunal Constitucional
Federal Alemo
Traduo:
Beatriz Hennig
Leonardo Martins
Mariana Bigelli de Carvalho
Tereza Maria de Castro
Vivianne Geraldes Ferreira
Prefcio:
Jan Woischnik
Coletnea original:
Organizao e introduo
LEONARDO MARTINS
JRGEN SCHWABE
Konrad
denauer
Stiftung
Programa Estado de Derecho para Sudamrica
381 381 381 381 381
DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
44. BVERFGE 7, 198
(LTH- URTEIL)
RECLAMAO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISO J UDICIAL
15/ 01/ 1958
MATRIA:
O cidado alemo Eri ch Lth, conclamou, no incio da dcada de
cinqenta ( poca crtico de cinema e diretor do Clube da I mprensa da
Cidade Livre e H ansetica de H amburgo), todos os distribuidores de filmes
cinematogrficos, bem como o pblico em geral, ao boicote do filme lanado
poca por Vei t H arlan, uma antiga celebridade do filme nazista e co-
responsvel pelo incitamento violncia praticada contra o povo judeu
(principalmente por meio de seu filme J ud S, de 1941). Harlan e os
parceiros comerciais do seu novo filme (produtora e distribuidora) ajuizaram
uma ao cominatria contra Lth, com base no 826 BGB. O referido
dispositivo da lei civil alem obriga todo aquele que, por ao imoral, causar
dano a outrem, a uma prestao negativa (deixar de fazer algo, no caso, a
conclamao ao boicote), sob cominao de uma pena pecuniria. Esta
ao foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual de H amburgo. Contra
ela, ele interps um recurso de apelao junto ao Tribunal Superior de
H amburgo e, ao mesmo tempo, sua Reclamao Constitucional, alegando
violao do seu direito fundamental liberdade de expresso do pensamento,
garantida pelo Art. 5 I 1 GG.
O TCF julgou a Reclamao procedente e revogou a deciso do
Tribunal Estadual. Trata-se, talvez, da deciso mais conhecida e citada da
jurisprudncia do TCF. Nela, foram lanadas as bases, no somente da
dogmtica do direito fundamental da liberdade de expresso e seus limites,
como tambm de uma dogmti ca geral (Parte Geral) dos di rei tos
fundamentais. Nela, por exemplo, os direitos fundamentais foram, pela
primeira vez, claramente apresentados, ao mesmo tempo, como direitos
pblicos subjetivos de resistncia, direcionados contra o Estado e como
ordem ou ordenamento axiolgico objetivo. Tambm foram lanadas as
bases dogmticas das figuras da Drittwirkung e Ausstrahlungswirkung (eficcia
horizontal) dos direitos fundamentais, do efeito limitador dos direitos
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fundamentais em face de seus limites (Wechselwi rkung), da exigncia de
ponderao no caso concreto e da questo processual do alcance da
competncia do TCF no julgamento de uma Reclamao Constitucional
contra uma deciso judicial civil.
1. Os direitos fundamentais so, em primeira linha, direitos de resistncia do cidado
contra o Estado. No obstante, s normas de direito fundamental incorpora-se tambm
um ordenamento axiolgico objetivo, que vale para todas as reas do direito como uma
fundamental deciso constitucional.
2. No direito civil, o contedo jurdico dos direitos fundamentais desenvolve-se de
modo mediato, por intermdio das normas de direito privado. Ele interfere, sobretudo,
nas prescries de carter cogente e realizvel pelo juiz, sobretudo pela via das clusulas
gerais.
3. O juiz de varas cveis pode, por meio de sua deciso, violar direitos fundamentais
( 90 BVerfGG), quando ignorar a influncia dos direitos fundamentais sobre o direito
civil. O Tribunal Constitucional Federal revisa decises cveis somente no que tange a
tais violaes de direitos fundamentais, mas no no que tange a erros jurdicos em geral.
4. As normas do direito civil tambm podem ser leis gerais na acepo do Art. 5 I I
GG e, destarte, limitar o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento.
5. As leis gerais tm que ser interpretadas luz do significado especial do direito
fundamental livre expresso do pensamento para o Estado livre e democrtico.
6. O Direito fundamental do Art. 5 GG no protege somente a expresso de uma
opinio enquanto tal, mas tambm o efeito intelectual a ser alcanado por sua expresso.
7. Uma expresso do pensamento que contenha uma convocao ao boicote no
viola necessariamente os bons costumes na acepo do 826 BGB; ela pode ser justificada
constitucionalmente, em sede da ponderao de todos os fatores envolvidos no caso, por
meio da liberdade de expresso do pensamento.
Deciso (Urteil) do Primeiro Senado de 15 de janeiro de 1958
1 BvR 400/51
Dispositivo da deciso:
A deciso (Urtei l) do Tribunal Estadual de H amburgo, datada de 22 de novembro
de 1951 (...) viola o direito fundamental do reclamante decorrente do art 5 I GG, sendo,
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por isso, revogada. A matria
273
ser devolvida ao Tribunal Estadual de H amburgo [para
nova deciso]
274
.
RAZES:
A.
O reclamante, poca diretor do conselho e gerente do rgo da imprensa estatal
da Cidade Livre e Porturia de H amburgo, declarou, a 20 de setembro de 1950, por
ocasio da abertura da Semana do Filme Alemo, como presidente do Clube da I mprensa
de H amburgo, perante produtores e distribuidores de filmes, o seguinte:
Depoi s que a ci nematografi a alem no tercei ro Rei ch perdeu sua reputao
moral, um certo homem com certeza o menos apto de todos a recuperar esta reputao:
Trata-se do rotei ri sta e di retor do fi lme J ud S. Poupemo-nos de mai s preju zos
i ncomensurvei s em face de todo o mundo, o que pode ocorrer, na medi da em que se
procura apresentar justamente ele como sendo o representante da ci nematografi a alem.
Sua absolvi o em H amburgo foi to somente uma absolvi o formal. A fundamentao
daquela deci so (j ) foi uma condenao moral. N este momento, exi gi mos dos
di stri bui dores e propri etri os de salas de ci nema uma conduta que no to barata
assi m, mas cujos custos deveri am ser assumi dos: Carter. E um tal carter que desejo
para a ci nematografi a alem. Se a ci nematografi a alem o demonstrar, provando-o por
mei o de fantasi a, arrojo pti co e por mei o da competnci a na produo, ento ela
merece todo apoi o e poder alcanar aqui lo que preci sa para vi ver: Sucesso junto ao
pbli co alemo e i nternaci onal.
273
Ou seja, os autos do processo originrio.
274
Como o controle de constitucionalidade concentrado na Alemanha, as decises do T CF que julgam a
constitucionalidade de decises dos tribunais ordinrios no julgam seu mrito propriamente dito, mas somente seus
aspectos relevantes para o direito constitucional (avaliam a possvel violao de direito fundamental cometida pelos
tribunais ordinrios). Trata-se da aplicao do critrio do chamado direito constitucional especfico (spezi fi sches
Verfassungsrecht). Na diviso de competncias entre os tribunais constitucionais e os tribunais ordinrios verifica-se, que
o TCF no a ltima instncia revisional tal qual o ST F brasileiro, mas um tribunal cuja competncia se limita a decidir
sobre o direito constitucional (direitos fundamentais e direito constitucional da organizao do Estado). A conseqncia
que em casos como o presente, o Tribunal verifica uma violao de diretos fundamentais partida das decises dos
tribunais, suspende tais decises por representarem violaes constitucionais, mas no decide a questo principal do
mrito, devolvendo os autos para uma segunda deciso, que cabe, ento, ao tribunal ordinrio. Cf., no mais, Cap.
Introduo, II. 1.
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A firma Domni ck-Fi lm-Produkti on GmbH , que naquele tempo estava produzindo
o filme Unsterbli che Geli ebte (a amante imortal) segundo o roteiro e sob a direo do
diretor de cinema Vei t H arlan, exigiu do reclamante que ele desse uma explicao sobre
que legitimidade (legal) teria ele ao realizar as declaraes supra reproduzidas contra
Harlan. O reclamante respondeu, com a Carta de 27 outubro de 1950, entregue imprensa
como carta aberta, entre outras coisas, o seguinte:
O Tri bunal do j ri no negou o fato de que Vei t H arlan foi , por um
grande per odo, o di retor n 1 da ci nematografi a nazi sta e que seu fi lme J d
S foi um dos expoentes mai s i mportantes da agi tao assassi na dos nazi stas
contra os j udeus. Pode ser que dentro da Alemanha e no exteri or exi stam empresri os
que no fi quem repudi ados com um retorno de H arlan. A reputao moral da
Al emanha no pode, entr etanto, ser novamente ar r ui nada por pessoas
i nescrupulosas, vi das por di nhei ro. Com efei to, a volta de H arlan i r abri r feri das
que ai nda no puderam sequer ci catri zar e provocar de novo uma terr vel
desconfi ana que se reverter em prej u zo da reconstruo da Alemanha. Por causa
de todos esses moti vos, no corresponde somente ao di rei to do alemo honesto, mas
at mesmo sua obri gao, na luta contra este representante i ndi gno do fi lme
alemo, alm do protesto, mostrar-se di sposto tambm ao boi cote.
A D omni ck- F i l m- Produkti on GmbH e a H er zog- F i l m GmbH (esta como
distribuidora nacional do filme unsterbli che Geli ebte) ajuizaram, junto ao Tribunal
Estadual de H amburgo, uma ao cautelar com pedido de medida liminar contra o
reclamante, liminar esta que lhe proibia:
1. pedir aos proprietrios de salas de cinema e empresas de distribuio de
filmes que no inclussem em seus programas o filme Unsterbli che Geli ebte,
2. Conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.
O Superior Tribunal Estadual de H amburgo indeferiu a apelao do reclamante
contra a deciso (Urtei l) do Tribunal Estadual.
Consoante o pedido do reclamante foi fixado s sociedades cinematogrficas
um prazo para o ajuizamento da ao (principal). Ajuizada a ao, o Tribunal Estadual
de H amburgo prolatou, no di a 22 de novembro de 1951 a segui nte deci so
(U rtei l ):
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Condena-se o acusado, sob pena pecuniria a ser fixada judicialmente ou
pena de priso, a deixar
1. de pedir aos proprietrios de anfiteatros e empresas de distribuio de filmes
que no incluam o filme Unsterbliche Geliebte, que fora produzido pela
autora 1, cuja distribuio nacional fora confiada contratualmente autora
2 em seus programas,
2. de conclamar o pblico alemo a no assistir a este filme.
(...).
O Tribunal Estadual enxerga nas expresses do reclamante uma convocao imoral
ao boicote. Seu objetivo teria sido impedir a apresentao de Harlan como criador de
filmes representativos. A convocao do reclamante acarretaria at mesmo que na prtica
Harlan seria desligado da produo de filmes normais de fico, pois qualquer filme
deste tipo poderia, atravs do seu trabalho de direo, transformar-se num filme
representativo. Uma vez, entretanto, que Harlan por causa de sua participao no filme
J ud S fora absolvido, tendo essa absolvio transitada em julgado, e em funo da
deciso no processo de desnazificao (Entnazi fi zi erung), segundo a qual ele no precisaria
mais se submeter a nenhuma limitao no exerccio de sua profisso, essa atitude do
reclamante se chocaria com a democrtica concepo moral e jurdica do povo alemo.
No se teria acusado o reclamante porque ele teria expressado uma opinio negativa
sobre a reapresentao de Harlan, mas porque ele convocou o pblico a, por meio de um
certo comportamento, tornar impossvel o retorno de Harlan [ao mercado] como diretor
de cinema. Tal convocao ao boicote se teria voltado contra as autoras, sociedades civis
do setor cinematogrfico, pois se a produo do filme em pauta no tivesse retorno
financeiro, elas estariam ameaadas por um sensvel prejuzo patrimonial. Os elementos
objetivos do tipo de uma ao no permitida [delito civil] do 826 BGB estariam,
portanto, presentes no caso, existindo o direito [do autor] fixao da obrigao do ru
de absteno [das expresses].
O reclamante apelou desta sentena junto ao Superior Tribunal Estadual de
H amburgo. Ao mesmo tempo, impetrou sua Reclamao Constitucional, na qual argi
violao de seu direito fundamental livre expresso do pensamento (Art. 5 I 1 GG).
[Segundo sua petio], ele teria feito crtica moral e poltica em face do comportamento
de H arlan e das sociedades cinematogrficas. Para tanto ele teria o direito, pois o Art. 5
GG no garantiria somente a liberdade do discurso sem a inteno de provocar um
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efeito, mas justamente a liberdade para a provocao do efeito atravs da palavra. Suas
expresses teriam representado juzos de valor. O tribunal teria erroneamente julgado se
a expresso seria correta no que tange ao seu contedo e se poderiam ser aceitas, ao passo
que relevante seria to somente julgar se ela seria juridicamente permitida. I sso elas seriam,
pois o direito fundamental da liberdade de expresso do pensamento teria um carter
social e garantiria um direito pblico subjetivo tomada de influncia na formao da
opinio pblica por ao intelectual e participao na conformao do povo para com
o Estado. Este direito encontraria seus limites to somente nas leis gerais (Art. 5 I I
GG). Quando por meio da expresso do pensamento se quisesse influenciar a vida pblica
e poltica, s poderiam ser consideradas como leis gerais aquelas que contivessem normas
de direito pblico, no podendo destas participarem as normas do Cdigo Civil sobre
delitos (unerlaubte H andlungen). Ao contrrio, aquilo que na esfera do direito civil no
seria permitido, poderia ser justificado na esfera do direito pblico por meio do direito
constitucional; os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos com dignidade
constitucional, seriam para o direito civil causas [normativas] superiores de justificao.
(...)
B. - I .
A Reclamao Constitucional admitida (...).
II.
O reclamante afirma que o Tribunal Estadual feriu seu direito fundamental livre
expresso do pensamento fundado no Art. 5 I 1 GG por meio de sua deciso
[condenatria].
1. A deciso do Tribunal Estadual, um ato do poder pblico na forma especial de ato
do Poder J udi ci ri o, s pode violar por seu contedo
275
um direito fundamental do
reclamante se este direito fundamental tivesse que ser observado no momento da formao
da convico judicial.
A deciso proibiu ao reclamante expresses por meio das quais ele pudesse induzir
outros a se juntarem sua concepo sobre a volta ao mercado de H arlan, condicionando
suas condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepo [ou seja:
275
Os destaques so do Organizador. Cf. a respeito: Martins (2004).
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fazendo com que o pblico no fosse assistir ao novo filme de Harlan]. I sso significa
objetivamente uma limitao na livre expresso de pensamento do reclamante. O Tribunal
Estadual fundamenta a sua deciso com o fato de ter considerado as expresses do
reclamante como uma ao no permitida [delito civil] segundo o 826 BGB em face
das autoras e reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o
direito proibio das expresses. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido
pelo Tribunal Estadual levou, por meio de sua deciso, a uma determinao do poder
pblico que limitou a liberdade de expresso do reclamante. A deciso s pode violar o
direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito
civil fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas
em seu contedo, que elas no pudessem mais justificar aquela deciso do Tribunal.
A questo fundamental, de se saber se normas de direito fundamental exercem um
efeito sobre o direito civil e como esse efeito precisaria ser visto em cada caso,
controvertida (...). As posies mais extremas nesta discusso apresentam-se, de um lado,
pela tese de que os direitos fundamentais seriam exclusivamente direcionados contra o
Estado; por outro lado, apresenta-se a concepo de que os direitos fundamentais, ou
pelo menos alguns, no mnimo os mais importantes entre eles, tambm valeriam nas
relaes jurdico-privadas, vinculando a todos. (...). Tambm agora no existe motivo
para discutir exaustivamente a questo controvertida sobre a eficcia horizontal. Para
se chegar aqui a uma concluso adequada ao presente problema, basta o seguinte:
Sem dvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar
a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenes do poder pblico; eles so
direitos de resistncia do cidado contra o Estado. I sto o que se deduz da evoluo
histrica da idia do direito fundamental, assim como de acontecimentos histricos que
levaram os direitos fundamentais s constituies dos vrios Estados. Os direitos
fundamentais da Grundgesetz tambm tm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a
colocao do captulo dos direitos fundamentais frente [dos demais captulos que tratam
da organizao do Estado e constituio de seus rgos propriamente ditos], a prevalncia
do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o
legislador ter garantido o remdio jurdico especial para a proteo destes direitos, a
Reclamao Constitucional, somente contra atos do poder pblico.
Da mesma forma correto, entretanto, que a Grundgesetz, que no pretende ser um
ordenamento neutro do ponto de vista axiolgico (BVerfGE 2, 1 [12]; 5, 85 [134 et seq., 197
et seq.]; 6, 32 [40 s.]), estabeleceu tambm, em seu captulo dos direitos fundamentais, um
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ordenamento axiolgico objetivo, e que, justamente em funo deste, ocorre um aumento da
fora jurdica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto
central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da
comunidade social, precisa valer enquanto deciso constitucional fundamental para todas as
reas do direito; Legislativo, Administrao Pblica e Judicirio recebem dele diretrizes e
impulsos. Desta forma, ele influencia obviamente o direito civil. Nenhuma norma do direito
civil pode contradizer esse sistema de valores, cada norma precisa ser interpretada segundo o
seu esprito. O contedo normativo dos direitos fundamentais enquanto normas objetivas
desenvolve-se no direito privado por intermdio do veculo (M edium) das normas que
dominem imediatamente aquela rea jurdica. Assim como o novo direito precisa estar em
conformidade com o sistema axiolgico dos direitos fundamentais, ser, no que tange ao seu
contedo, o direito pr-existente direcionado a esse sistema de valores; dele flui para esse
direito pr-existente um contedo constitucional especfico, que a partir de ento fixar a sua
interpretao. Uma lide entre particulares sobre direitos e obrigaes decorrentes destas normas
comportamentais do direito civil influenciadas pelo direito fundamental permanece, no direito
material e processual uma lide cvel. I nterpretado e aplicado deve ser o direito civil, ainda que
sua interpretao tenha que seguir o direito pblico, a Constituio.
A influncia dos critrios axiolgicos do direito fundamental se faz notar sobretudo
em face daquelas normas do direito privado que encerrem direito cogente e que constituam
assim uma parte da ordre publi c lato sensu, i.e., junto aos princpios, os quais, em razo do
bem comum, devam ser vigentes tambm na formao das relaes jurdicas entre os
particulares e por isso sejam retirados do domnio da vontade privada. Estas normas
tm, em razo de seu propsito, um grau de parentesco prximo ao direito pblico, ao
qual elas se ligam de maneira complementar. Elas precisam estar submetidas de modo
intenso influncia do direito constitucional. A jurisprudncia serve-se sobretudo de
clusulas gerais para a realizao desta influncia, que, como 826 BGB, remetem
para o julgamento do comportamento humano a critrios extra-cveis ou at a critrios
extra-jurdicos, como os bons costumes. Pois para a deciso a respeito da questo sobre
o que tais mandamentos sociais exigem no caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar,
partir do conjunto de concepes axiolgicas, as quais um povo alcanou numa certa
poca de seu desenvolvimento cultural e que foram fixadas em sua Constituio. Por
isso, foram as clusulas gerais com propriedade alcunhadas de pontos de entrada
(Ei nbruchstellen) dos direitos fundamentais no direito civil (D ri g, in: Neumann,
Nipperdey, Scheuner, die Grundrechte, Tomo I I , p. 525).
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O juiz tem que, por fora de mandamento constitucional, julgar se aquelas normas
materiais de direito civil a serem por ele aplicadas no so influenciadas pelo direito
fundamental da forma descrita; se isso ocorrer, ento ele precisa observar a modificao
do direito privado que resulta desta influncia junto interpretao e aplicao daquelas
normas. Este o sentido da vinculao do juiz cvel aos direitos fundamentais (Art. 1 I I I
GG). Se ele falhar na aplicao destes critrios e se sua sentena se basear na inobservncia
desta influncia constitucional sobre as normas de direito civil, ele ir no somente infringir
o direito constitucional objetivo, na medida em que ignorar o contedo da norma de
direito fundamental (enquanto norma objetiva), mas tambm violar, por meio de sua
deciso e uma vez investido do poder pblico, o direito fundamental a cuja observncia
pelo J udicirio o cidado tambm tem o direito subjetivo constitucional. Contra uma tal
deciso, o Tribunal Constitucional Federal pode ser acionado pela via da Reclamao
Constitucional sem afetar o afastamento do erro de direito [que da competncia exclusiva
das instncias ordinrias] pelas instncias cveis. O tribunal constitucional tem que julgar
se o tribunal ordinrio avaliou de maneira procedente o alcance e a eficcia dos direitos
fundamentais na rea do direito civil. Disso resulta ao mesmo tempo a limitao de seu
exame revisional: No da competncia do tribunal constitucional julgar as decises dos
juzes cveis em sua plenitude no que tange a erros de direito; o Tribunal Constitucional
precisa avaliar to somente o chamado efeito de radiao (Ausstrahlungswi rkung) dos
direitos fundamentais no direito civil e fazer valer tambm para aquele ramo jurdico o
contedo axiolgico da prescrio constitucional. O sentido do instituto da Reclamao
Constitucional fazer com que todos os atos dos poderes Executivo, Legislativo e J udicirio
possam ser avaliados no que tange sua consonncia com os direitos fundamentais ( 90
BVerfGG). Tampouco o Tribunal Constitucional Federal competente para agir contra
os tribunais cveis enquanto instncia revisional ou mesmo super-revisional; tampouco
pode ele isentar-se em geral do exame superveniente destas decises e passar ao largo de
uma em si j praticada inobservncia de normas e critrios de direito fundamental.
2. A problemtica da relao dos direitos fundamentais com o direito privado
parece colocada de maneira diferente no caso do direito fundamental da livre expresso
do pensamento (Art. 5 GG). Esse direito fundamental garantido pela Constituio
assim como o fora na Constituio de Weimar (l, pelo seu Art. 118) somente dentro
dos limites das leis gerais (Art. 5 I I GG). Mesmo antes de perscrutar quais leis so leis
gerais neste sentido, poder-se-ia defender a posio de que em tal caso a Constituio
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mesma, por meio da remio ao limite das leis gerais limitou, desde o incio, a vigncia
dos direitos fundamentais quela rea qual os tribunais, por sua interpretao destas
leis, ainda os deixa. A concluso desta interpretao precisaria ser aceita, ainda que ela
representasse uma limitao do direito fundamental, no podendo, por isso, jamais ser
considerada como uma violao do direito fundamental.
Este no pode ser, no entanto, o sentido da referncia s leis gerais. O direito
fundamental livre expresso do pensamento , enquanto expresso imediata da personalidade
humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus
prcieux de lhomme, segundo o Art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789). Ele elemento constitutivo, por excelncia, para um ordenamento estatal livre e
democrtico, pois o primeiro a possibilitar a discusso intelectual permanente, a disputa
entre as opinies, que o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele ,
num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelncia, the matrix, the
indispensable condition of nearly every other form of freedom (Cardozo).
Deste significado primordial da liberdade de expresso do pensamento resulta
para o Estado livre e democrtico que, partindo da viso deste sistema constitucional,
no seria procedente deixar o alcance material, principalmente deste direito fundamental,
passvel de qualquer relativizao por parte da lei ordinria (e com isso necessariamente
por meio da jurisprudncia dos tribunais que interpretam as leis). Pelo contrrio, aqui
tambm vale o princpio que foi acima desenvolvido genericamente para a relao dos
direitos fundamentais com o ordenamento de direito privado: As leis gerais precisam ser
interpretadas, no que tange ao seu efeito limitador dos direitos fundamentais, de tal
forma a garantir que o contedo axiolgico deste direito, que, na democracia liberal
fundamenta uma presuno a favor da liberdade do discurso em todas as reas, vale dizer,
sobretudo na vida pblica, seja sempre protegido. A relao recproca entre o direito
fundamental e a lei geral no deve ser entendida, portanto, como uma limitao
unilateral da vigncia do direito fundamental por meio das leis gerais; ocorre, pelo
contrrio, um efeito de troca recproca ou sinalagmtico (Wechselwi rkung)
276
no sentido
de que se as leis gerais colocam, de um lado, limites ao direito fundamental segundo o
teor do dispositivo constitucional, por outro, elas mesmas precisam ser por sua vez
interpretadas e, devido ao reconhecimento do significado axiolgico deste direito
276
Que est na base da teoria e dogmtica dos limites de limites (Schrankenschranken) aplicado ao direito fundamen-
tal do Art. 5 I 1 GG.
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fundamental no Estado livre e democrtico, limitadas naqueles pontos onde manifestarem
seus efeitos limitadores do direito fundamental.
(...).
3. O conceito da lei geral sempre foi controverso. No se faz necessrio saber se o
termo chegou ao Art. 118 da Constituio de 1919 (Wei marer Rei chsverfassung) por
causa de um lapso de redao (cf. sobre isso: H ntzchel, H andbuch des deutschen
Staatsrechts, 1932, Tomo I I , p. 658). Em todo caso, ele foi interpretado, durante o
perodo de vigncia daquela Constituio, de tal sorte que sob o termo deveriam ser
entendidas todas as leis que no proibissem uma opinio em si, que no se voltassem
contra a expresso da opinio em si, mas que, ao contrrio, servissem proteo de um
bem jurdico por excelncia, sem ocupar-se de uma opinio especfica, que servissem
proteo de um valor coletivo que tivesse prevalncia sobre a liberdade de expresso (cf.
a juno das formulaes de contedo convergentes feita por Klei n e v. M angoldt, op. ci t.,
p. 250 s., assim como as Publicaes da Associao dos Professores Alemes de Direito
Pblico Verffentli chungen der Verei ni gung der Deutschen Staatslehrer
277
, Vol. 4, 1928,
p. 6 et seq., principalmente p. 18 et seq., 51 et seq.). A esta tese anuem tambm os intrpretes
da Grundgesetz (cf. Ri dder, in: Neumann Ni pperdey - Scheuner, Die Grundrechte, Tomo
I I , p. 282: Leis que no inibam o puro efeito da pura expresso do pensamento). Em
sendo o conceito de leis gerais assim entendido, ento conclui-se como sendo o sentido
da proteo do direito fundamental, resumidamente, o seguinte:
A concepo segundo a qual somente a expresso de uma opinio protegida pelo
direito fundamental, mas no o efeito pretendido sobre as outras pessoas por meio dela,
tem que ser recusada. O sentido da expresso da opinio justamente deixar o efeito
intelectual atuar sobre o meio, mostrar-se convincente e formador de opinio frente
coletividade (H ntzchel, H dbDStR I I , p. 655). Por isso que os juzos de valor, que
sempre tm um efeito intelectual, isto , objetivam o convencimento dos interlocutores,
so protegidos pelo Art. 5 I 1 GG; a proteo do direito fundamental se baseia, em
primeira linha, no posicionamento do falante que expressa um juzo de valor, por meio
do qual ele procura influenciar outras pessoas. Uma separao entre expresso protegida
e efeito no protegido da expresso no faria sentido.
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A VVDStRL uma das publicaes de direito pblico mais respeitadas nos pases de lngua germnica. Em seus
primeiros volumes, publicados na dcada de 1920, encontram-se importantes contribuies de insignes juristas como
Kelsen, Smend, Heller, C. Schmitt, entre outros.
LIBERDADE DE EXPRESSO DO PENSAMENTO, DE INFORMAO, DE IMPRENSA, DE RADIODIFUSO E DE CINEMATOGRAFIA
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SEGUNDA PARTE
CINQENTA ANOS DE J URISPRUDNCIA DO
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A assim entendida expresso da opinio como tal, ou seja, no seu efeito puramente
intelectual, livre. Se por ela, entretanto, um bem jurdico de outra pessoa, protegido
por lei, cuja proteo merece a prevalncia em face da liberdade de expresso, for violado,
ento a interveno no deixar de ser permitida, porque ela se efetivou por meio de uma
expresso de opinio. Faz-se necessrio proceder a uma ponderao de bens jurdicos:
O direito da liberdade de expresso no pode [no caso concreto, n. do org.] se impor, se
interesses dignos de proteo de outrem e de grau hierrquico superior forem violados
por intermdio do exerccio da liberdade de expresso. Para se verificar a presena de tais
interesses mais importantes, tem-se que analisar todas as circunstncias do caso.
4. Partindo deste entendimento, no existe problema em reconhecer tambm, em relao
a normas de direito civil, a qualidade de leis gerais na acepo do Art. 5 I I GG. Se isso ainda
no aconteceu na literatura (o que tambm fora apontado por Klein, v. M angoldt, op. cit., p.
251), quer dizer que os autores s viam os direitos fundamentais em seu efeito havido entre
o cidado e o Estado, pois coerentemente com essa postura s eram consideradas leis gerais
limitadoras aquelas que regravam a ao do Estado em face do indivduo, ou seja, leis de
direito pblico. Se, no entanto, o direito fundamental da livre expresso do pensamento
tambm tem um efeito nas relaes jurdicas de direito privado, e sua importncia se revela
aqui em prol da admissibilidade de uma expresso do pensamento tambm em face de cada
co-cidado, ento precisa ser tambm observado de outro lado o eventual efeito contrrio,
qual seja: o efeito limitador do direito fundamental, prprio de uma norma de direito privado,
desde que ela exista para a proteo de bens jurdico superiores. No se poderia aceitar o fato
de prescries do direito civil que protejam a honra ou outros bens jurdicos substanciais da
personalidade humana no poderem ser consideradas suficientes para colocar limites ao
exerccio do direito fundamental da livre expresso do pensamento sem que, para o mesmo
propsito, prescries penais tivessem que ser fixadas.
O reclamante teme que, atravs da limitao da liberdade da expresso em face de
um indivduo, se pudesse trazer o risco de o cidado ver a sua possibilidade de influenciar
a opinio pblica pela expresso de sua opinio reduzida a um grau nfimo e por isso a
liberdade indispensvel da discusso pblica de questes importantes para a coletividade
no restaria mais garantida. Este perigo existe de fato (v. a respeito Ernst H elle, Der
Schutz der persnlichen Ehre und des wirtschaftlichen Rufes im Privatrecht, 1957, p.
65, 83-85, 153). Para enfrent-lo, no necessrio, entretanto, que o direito civil seja no
geral tirado deste grupo das leis gerais. Necessrio aqui tambm to somente que o
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DIREITO CONSTITUCIONAL MATERIAL I
contedo de liberdade do direito fundamental seja defendido com conseqncia. O direito
fundamental ter que pesar na balana, sobretudo naqueles casos onde seu uso no se
realizar em funo de desentendimentos privados, mas naqueles casos onde aquele que se
expressa quer, em primeira linha, contribuir para a formao da opinio pblica de modo
que o eventual efeito de sua expresso nas relaes jurdicas privadas de um outro seja
somente uma conseqncia inevitvel, mas no represente o escopo por excelncia de sua
expresso. J ustamente neste contexto relevante a relao entre o propsito e o meio. A
proteo de bem jurdico privado pode e deve ser afastada quanto mais a expresso no
for diretamente voltada contra este bem jurdico privado, nas relaes privadas,
principalmente nas relaes econmicas e na busca de objetivos egosticos, mas, pelo
contrrio, se trate de uma contribuio para a luta intelectual das opinies no contexto
de uma questo essencial para a opinio pblica, feita por uma pessoa legitimada para
tanto; neste ponto existe a presuno pela admissibilidade da livre expresso.
Conclui-se, portanto: Mesmo decises de um juzo cvel, que com fundamento em
leis gerais do direito civil chegue, em concluso, a uma limitao da liberdade de expresso,
podem violar o direito fundamental do Art. 5 I 1 GG. Tambm o juiz cvel tem que sempre
ponderar o significado do direito fundamental em face do valor do bem jurdico protegido
pela lei geral para aquele que por meio da expresso fora supostamente ferido. A deciso s
pode brotar desta viso completa do caso concreto, observando-se todos os fatores substanciais.
Uma ponderao incorreta pode violar o direito fundamental e assim fundamentar a
Reclamao Constitucional junto ao Tribunal Constitucional Federal.
III.
O julgamento do presente caso a partir das exposies gerais supra desenvolvidas
traz como concluso que a argio do reclamante fundamentada (...).
1. (...).
2. (...).
Para a soluo da questo de se saber se a convocao ao boicote segundo
esses critrios imoral [si ttenwi dri g por violar os bons costumes], faz-se
necessrio verificar os motivos, o objetivo e a finalidade das expresses. Alm disto,
deve-se examinar se o reclamante, na busca de seus objetivos, no ultrapassou a
medida necessria e adequada do comprometimento dos interesses de H arlan e das
sociedades cinematogrficas.
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a) Com certeza no tm, os motivos que levaram o reclamante s suas expresses,
nada de imoral. O reclamante no perseguiu nenhum interesse de natureza econmica;
ele no se encontrava em uma relao de concorrncia nem com as sociedades
cinematogrficas, nem com Harlan. At mesmo o tribunal estadual verificou, em sua
deciso nos autos do processo da ao cautelar, que a audincia no revelou nada no
sentido de se concluir que o reclamante teria agido em funo de motivos indignos ou
egosticos. I sto no foi contestado por nenhuma das partes.
b) O objetivo das expresses do reclamante foi, como ele mesmo afirma, impedir
que H arlan se firmasse como representante significativo da cinematografia alem; ele
queria impedir que H arlan fosse de novo apresentado como criador de filmes alemes e
com isso surgisse a impresso de que um novo crescimento da cinematografia alem
tivesse que ser necessariamente ligado pessoa de Harlan. Os tribunais no podem julgar
se a fixao deste objetivo aceitvel do ponto de vista material, mas to somente se a sua
manifestao na forma escolhida pelo reclamante fora juridicamente admissvel.
As expresses do reclamante precisam ser observadas no contexto de suas intenes
polticas gerais e de poltica cultural. Ele agiu em funo da preocupao de que o retorno
de Harlan pudesse ser interpretado sobretudo no exterior como se na vida cultural
alem nada tivesse mudado desde o tempo nacional-socialista: Como naquele tempo,
Harlan seria tambm novamente o diretor representativo da cinematografia alem. Estas
preocupaes correspondiam a uma questo muito substancial para o povo alemo; em
suma: a questo de sua postura moral e sua imagem no mundo naquela poca. N ada
comprometeu mais a imagem alem do que a perseguio maldosa dos judeus pelo
nacional-socialismo. Existe, portanto, um interesse decisivo de que o mundo saiba que o
povo alemo abandonou essa postura e a condena, no por motivos de oportunismo
poltico, mas por causa do reconhecimento de sua hediondez, reconhecimento este firmado
sobre uma guinada axiolgica intrnseca.
c) d)(...).
IV.
O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto, convico de que o
Tribunal Estadual desconheceu, no julgamento do comportamento do reclamante, o
significado especial do direito fundamental livre expresso do pensamento, que tambm
alcana o caso em que ele entra em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal
Estadual fundamenta-se nesta falha de aferio e uso dos critrios prprios do direito
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fundamental e, destarte, viola o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG.
Portanto, deve ser revogada.
45. BVERFGE 12, 113
(SCHMID- SPIEGEL)
Reclamao Constitucional contra deciso judicial 25/01/1961
MATRIA:
O reclamante Schmid, poca (final de 1953, incio de 1954)
presidente de um Superior Tribunal Estadual, envolveu-se em uma
discusso poltica sobre a greve enquanto instrumento poltico, quando,
em um discurso depois publicado em uma revista sindical, afirmou
categori camente que 95% da i mprensa era, por depender
economicamente dos grandes anunciantes, pr-empresariado e contra
os movimentos sindicalistas. Recebeu vrias cartas de representantes
da imprensa, que o acusavam de ser comunista, colocando em dvida
inclusive sua aptido para o posto de presidente do Superior Tribunal
Estadual. A partir desse ensejo, um reprter da Revista Semanal Der
Spiegel poca (e ainda hoje) a revista semanal mais influente, uma
das mais prestigiosas e de maior tiragem na Alemanha, marcou uma
entrevista com o J uiz Schmi d. Na entrevista, Schmi d apresentou vrios
artigos publicados de sua autoria, onde teria se expressado contra idias
comunistas. Apesar disso, pela publicao da entrevista tal suspeita
de comunismo no foi desfeita, mas, pelo contrrio, reforada por uma
determi nada manei ra de expor os fatos que, mesmo sem ser toda
frontalmente inverdica, induzia o leitor. Entre outras passagens da
entrevista recheada de comentrios, que alternavam declaraes
atuais do juiz com aes passadas no incio da dcada de 1930, quando
era advogado e quando o contexto poltico era de muita turbulncia,
l -se: para um to al to j ui z, trata-se, no m ni mo, de tentati vas
memorveis de declarar a greve poltica ilegal como legal.
O juiz reagiu, no dia 17 de maro de 1954, em artigo publicado no
jornal Allgemei ne Zei tung de Stuttgart, comparando o artigo publicado
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