Criminalidad del delito econmico.

Visin Histrica.
En el cdigo Hammurabi no haba una clara distincin entre delitos de defraudacin y los
delitos contra la persona. De hecho la pena era la misma.
La criminalizacin de los delitos econmicos surge a partir de principios de siglo,
utherland es uno de los primeros autres en a!ocarse a esta tem"tica.
#na de las influencias $ue toma es la de Veblen, $uien desarroll la teora de la clase
ociosa, en la $ue se estableca una relacin profunda entre el estereotipo capitalista
%hombre adinerado& y el delincuente ideal, toda !ez $ue ambos se !alan de m'todos
eficaces, pero no legtimos para obtener sus fines. Diferenciaba a unos y otros, por cuanto
los primeros se mantenan mas ale(ados del conflicto social.
El te)to de utherlan tu!o gran impacto social en su momento.
Concepto*
El delito econmico es producto de personas que cuentan con exceso de medios,
status social alto y muy buena situacin econmica, que en desempeo de su
profesin y con abuso de poder, ponen en peligro manifiesto y grave el orden
pblico y econmico.
Caractersticas.
Volatilizacin de la cantidad de !ctimas, en cuanto a $ue las personas afectadas
r"pidamente ad$uiere un n+mero alto e indeterminado de personas.
La escaza !isibilidad del delito.
Da,o al tr"fico mercantil.
La imagen de honorabilidad del autor. Los (ueces muchas !eces comparten la
misma posicin econmica $ue los $ue cometen el delito.
uelen pertenecer a las famosas cifras negras del delito.
Clasificacin.
Delitos indi!iduales* afectan bienes (urdicos indi!iduales con potencialidad de
afectar bienes (urdicos colecti!os.
Los $ue afectan al libre comercio.
Los $ue afectan a restricciones $ue se imponen al comercio.
Los $ue afectan bienes (urdicos colecti!os.
-egulacin en nuestro pas.
Ley penal cambiaria. Ley penal tributaria. Ley de proteccin al medio ambiente.
Criminalizacin de la persona (urdica.
e puede criminalizar a una persona (urdica.
/eora de la ficcin %a!igny&* 0/odo derecho es la sancin de la libertad moral inherente al ser
racional, y por esto la idea de persona o su(eto de derecho se confunde con la idea de hombre
pudi'ndose formular la identidad primiti!a de ambas ideas en estos casos* todo indi!iduo y slo el
indi!iduo tiene capacidad de derecho. Verdaderamente $ue el derecho positi!o puede modificar la
idea primiti!a de la persona, restringi'ndola o ampli"ndola, de igual modo $ue negar a ciertos
indi!iduos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y adem"s, arrancando por decirlo as,
dicha capacidad del indi!iduo a estos seres ficticios se les llama personas (urdicas, es decir,
personas $ue no e)isten sino para fines (urdicos 0.
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De acuerdo al criterio de a!igny, la ficcin !iene a constituir un instrumento t'cnico $ue slo el
legislador puede emplear, es decir, en su entender fuera de la persona natural, no e)iste otra
entidad titular de derechos y obligaciones, por lo $ue la ficcin considera a una asociacin de
personas o a un con(unto de bienes como una unidad, trat"ndola como una persona, y por lo tanto,
como su(eto de derecho.
5$u hallamos un argumento importante $ue nos !a a ayudar a fi(ar posturas posteriormente, y es
el hecho $ue pese a la personificacin del ente (urdico en el su(eto fsico, ello no debe hacernos
ol!idar la imposibilidad de tratar a la agrupacin o sociedad de la misma manera $ue a la persona
fsica pues las agrupaciones de hecho, tienen capacidad legal pero no capacidad para actuar. La
teora de la 6iccin en realidad, !iene a e)cluir la responsabilidad penal de las agrupaciones por
razones muy similares a las $ue permiten descartar la responsabilidad de las personas fsicas
incapaces.
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7inguna ficcin puede deri!ar en una responsabilidad penal, sin embargo no responde al
problema.
/eora de la realidad* Concebida por 8ier9e, plantea $ue la persona (urdica debe ser concebida
como un ser colecti!o real. 6ormado por hombres reunidos y organizados en una e)istencia
con(unta, $ue tiende a la consecucin de fines $ue trascienden la esfera de los intereses
indi!iduales, mediante la com+n y +nica fuerza de !oluntad y accin. 5s, esta teora reconoce a las
personas (urdicas !oluntad propia y, por ende, los entes colecti!os no son una mera proyeccin de
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http*::;;;.amag.edu.pe:;eb:html:ser!icios:archi!os<articulos:3==>:respon<penal<personas<(uridic
as.htm
las personas naturales $ue los conforman sino una especfica y autnoma realidad, independiente
de toda inter!encin del Estado, por lo $ue su reconocimiento es meramente declarati!o.
6ranz Von Liszt defenda esta tesis sosteniendo $ue la persona (urdica es un medio especialmente
peligroso para ser!ir de instrumento a a$uellos $ue pretendieran enmascararse tras ella.
La principal crtica $ue se le puede hacer es $ue tambi'n crea una ficcin igual $ue la
anterior.
/eora de disolucin del su(eto fsico en un concepto (urdico de persona %?elsen&* i las
personas son su(etos de derechos y obligaciones, al formar un grupo de personas, este
grupo tambi'n podr" ser su(eto de derechos y obligaciones.
La primer ley de aduanas tena una cl"usula respecto de la personalidad (urdica. e
discute sobre si deben ser penalizadas las personas (urdicas. e tratan e(emplos sobre
derecho ambiental y aduanero o tributario.
E(ecucin de la pena.
@rogresi!idad
Consiste en fomentar la realizacin de tareas del detenido con otros internos y
e!entualmente con personas e)tramuros para facilitar su reinsercin social.
e hace un comentario de las etapas y fases.
e pregunta la diferencia entre*
emilibertad* alir a traba(ar.
Libertad asistida* e da A meses antes del cumplimiento de la pena.
Libertad condicional* dos tercios de la pena como beneficio para los $ue cumplan
los re$uisistos.
Diferencias entre salidas transitorias y semilibertad.
Estado de sitio penitenciario* @ermite $ue el director del penal pueda suspender las
garantas constitucionales a los internos en caso de gra!e estado de conmocin. e
cuestiona $ue esto pueda ser dictado por un funcionario administrati!o, ni si$uiera el (uez.
En contrapartida se se,ala $ue en Espa,a, el estado de sitio penitenciario solo puede ser
decretado por el @oder E(ecuti!o.
@or otro lado se cuestiona $ue si surge un motn en la c"rcel por problemas con la
administracin penitenciaria, parece irrazonable otorgar herramientas de e)cepcin con
tantas facultades al mismo rgano del cual depende el problema. olo podra escalarse el
problema y no resol!erlo.
5plicacin de la ley
Cu"l es el problema con las leyes locales de e(ecucin penal con la 3B.AA=.
La ley dice ser complementaria al C@ pero supedita su aplicacin a la aceptacin de las
pro!incias, con lo cual pareciera ser $ue hay una contradiccin insal!able.
e sostiene $ue la ley 3B.AA= es una ley marco $ue establezca un piso mnimo al cual
deber"n a(ustarse las dem"s leyes locales. in embargo en algunas pro!incias se
defiende la pre!alencia de las leyes locales por sobre la ley nacional.
La cuestin es $ue mientras $ue en la ley 3B.AA= se mezclan normas sustanti!as,
procesales y administrati!as, se entrecruzan tambi'n distintos ni!eles de (erar$uas.
Concepto de resocializacin*
Concepto* Vol!er a socializar. Es un proceso $ue comienza por el concepto de la familia y
termina con la escuela. Cuchas !eces es un proceso !iolento, poco democr"tico y $ue no
permite la formacin crtica del su(eto. De pronto en algunos se 0suponeD $ue en algunos
no tu!o ')ito.
e trata entonces de reformarlo interpretando $u' es lo $ue la sociedad pretende de el.
@or eso la primer concepcin de la resocializacin traba(a desde la pedagoga. -eeducar,
rehabilitar, las polticas -E.
El primer proceso resolcializador fue el correccionalismo
Luego la pedagoga social
La resocializacin por defensa social.
/odos estos procesos pusieron e(e en el hombre desde la correccin y a su !ez se
articula con dos puntos a)iom"ticos. @or un lado la e)piacin y por otro la me(ora.
La e)piacin est" muy relacionada con la iglesia catlica, significa darse cuenta de $ue
algo est" mal, tomar conciencia y luego arrepentirse.
La me(ora est" relacionada con la reforma, accin negati!a, accin positi!a.
Dentro de esta corriente encontramos tres grandes teoras.
@ost correccionalismo*
@edagoga social*
Defensa social*
/odas comparten estos principios b"sicos.
Etro de los e(es est" relacionados con la sociedad, se dice $ue si la sociedad es culpable
del delito, por $u' !oy a hacer $ue la pena solo traba(e sobre el indi!iduo, tiene $ue
traba(ar con lo social.
De ah !ienen dos teoras $ue son*
/eora psicoanaltica* como la sociedad se da cuenta de su propia criminalidad, usa al
delincuente como chi!o e)piatorio cargando sobre este la responsabilidad del delito
castig"ndolo para de alguna manera de la!ar sus propias culpas. Esto es peligroso
por$ue permite sostener teoras como la $ue dice $ue la pena tiene como fin satisfacer el
inter's necesario de castigo de la sociedad y as no tiene ning+n lmite.
/eora mar)ista* la teora mar)ista dice $ue el delito es un producto del estado econmico
deficiente de las cosas. La pena no cumple mas $ue una funcin dentro del sistema
capitalista y la lucha de clases, toma una !isin muy naif del delincuente.
/ercer grupo*
-elacin hombre mas sociedad
/eora de la e)pectati!a* es $ue cada su(eto tiene un rol social en e)pectati!a y el estado
debe ayudar a $ue lo logre.
/eora de la terapia social* el delito es algo reconocido como algo da,ino para la sociedad
y la terapia social ser" tomada como un remedio. Es una teora causal del delito.
Resocializacin legal (adoptada por nuestro ordenamiento*se !a a prescindir de
reformar al su(eto, lo +nico $ue me interesa es $ue este sepa lo $ue la ley espera de el.
La primer ley $ue toma esta teora es la ley inglesa. La ley 3B.AA= lo toma de la -eforma
Ftaliana de 1GAH y la -eforma Erganica de la ley penitenciaria de 1GAH. 5ctualmente la ley
argentina tiene el sistema de resocializacin legal.
La C7 no introduce la resocializacin ya $ue es un concepto posterior a su redaccin, por
ello no habla de tal concepto. El art. 1H es una garanta de humanidad pero no de
resocializacin. En 1GGB se incorpora con los te)tos internacionales %@acto de an Ios'
de Costa -ica&.
in embargo no se puede cerrar la discusin por$ue los tratado no modifican la primera
parte de nuestra constitucin por lo $ue podra limitarse el car"cter constitucional de esta
finalidad de la pena.
Entonces lo $ue tendramos $ue preguntarnos si la C7 adem"s de no hablarnos de
resocializacin no nos da un modelo de hombre y un modelo de c"rcel. @or$ue algunos
autores han sostenido $ue nuestra Constitucin tiene un modelo de hombre, una
antropologa de hombre. Entonces si di('ramos $ue esta antropologa del hombre y $ue
nos habla de una no intromisin en el plan de !ida del hombre, entonces diramos $ue
este art. J del @acto sera de no aplicacin por$ue es contrario al art. 1H de la C7.
La resocializacin legal surge del art. 1 de la ley 3B.AA=, lo $ue permitira su aplicacin de
no surgir argumentos $ue permitan declarar su inconstitucionalidad en alg+n caso
concreto. 2podra poner lmites a la e)pectati!a de resocializacin en alg+n indi!iduo.
Cmo se con(uga esto con los reglamentos carcelarios y su aplicacin $ue claramente
buscan formar personalidades.4
Habeas Corpus Correcti!o*
La CI7 por primera !ez sostu!o una !a procesal* El HC es una accin o un remedio
$ue busca una solucin a una situacin de hecho en $ue una persona sufre una pri!acin
o restriccin ilegtima de su libertad, pero siempre con car"cter indi!idual.
La CI7 le ha dado car"cter colecti!o, diciendo $ue hay un uni!erso de personas, con un
inter's com+n protegidas por esa accin en el caso Verbits9y y operati!iza la accin en
los t'rminos del art B> C7 y dice $ue las cl"usulas son operati!as y no program"ticas.
Dice adem"s $ue los (ueces de instancias superiores est"n para garantizar esta
operati!idad.
5dem"s dice $ue la situacin es lmite y sostiene $ue la @ro!incia de Ks.5s. debe re!eer
su legislacin procesal limitando el uso de la prisin pre!enti!a y federaliza la cuestin al
decir $ue de continuar as la situacin esto podra ser !iolatorio de los tratados de DDHH
y $ue generara responsabilidad del Estado 7acionalL primero por incumplir las reglas
mnimas para el tratamiento de reclusos, y luego todas las dem"s con!enciones entre
ellas la de la prohibicin de la tortura.
Dice $ue primero se debe modificar el sistema de acceso penitenciario y $ue tanto el @I
como el @E deber"n en!iar un informe sobre los a!ances en esta materia. M le dice al
poder poltico $ue deber"n reformar su legislacin e informar de ello.
Con esto dice $ue la e(ecucin penal es una e(ecucin continua y crea un estado de
e(ecucin de sentencia. 2no se entiende4.
e habla luego sobre el fallo 5renas.
e refle)iona finalmente sobre el problema de las c"rceles, en el sentido de $ue se debe
!er las prisiones como un depsito de personas y no como un lugar donde se pueda
resocializar. @retender ensear a una persona encerrada a vivir en libertad, es como
ensear a correr en un ascensor y $u' otro problema tiene la c"rcel.
El primer problema carcelario es de ar$uitectura ya $ue dependiendo de cmo se
construya la c"rcel, hay un libro llamado Historia de las c"rceles. Dependiendo de como
se contruye la c"rce depender" cu"l ser" el r'gimen dentro de ella.
!uscar sobre arquitectura carcelaria.
Kio'tica
Vida %ser humano& y persona son la misma cosa. 7o, persona es un concepto (urdico
$ue el derecho no siempre refle(a esta distincin.
Hay tres teoras sobre el inicio de la !ida*
/eora de la unin de los gametos o teora genotpica* 5 partir de $ue el espermatozoide
penetra la corona del !ulo se fusionan los pron+cleos. De este proceso, ambas c'lulas
pasan a ser una sola y a partir de ese momento hay !ida humana y por lo tanto
personalidad. Con ello llega la proteccin (urdica, la personalidad. @arece ser la
concepcin del art. N1 del CC y del @acto de an Ios' de Costa -ica y algunos sostienen
errneamente $ue es la posicin de la iglesia catlica. Decimos errneamente por$ue
esto es una posicin pontificia y no es parte de la patrstica medie!al y siempre se ha
sostenido lo contrario.
El g'nesis habla de dos momentos en la creacin de la !ida. El cuerpo primero se crea
del barro y luego se crea el alma. @or ello el derecho cannico habla de dos fetos, el
animado y el feto inanimado, uno con alma y el otro no. Esto tambi'n se reproduce en el
antiguo testamento en donde Dios $uiere guardar el alma y a cada cuerpo le asigna un
alma apro) a los A das $ue se produce la unin de los gametos.
@ara el derecho cannico el feto inanimado era considerado parte del cuerpo de la madre,
no as cuando el feto era animado en cuyo caso el da,o al feto era aborto.
/eora de la formacin de la cresta neur"lgica central o teora de los rudimentos del
sistema ner!ioso central* Es una teora moderna $ue sostiene $ue la !ida humana tiene
una realidad muy importanteL y esta realidad es la e)istencia de electricidad en el cuerpo
humano y lo paradgico de esta teora es $ue para e)plicar cu"ndo hay !ida, tiene $ue
e)plicar cuando hay muerte.
M yo pregunto, la muerte biolgica y la muerte (urdica son lo mismo. 7o.
La muerte para el derecho es cuando se registra la +ltima acti!idad cerebral.
in embargo cuando uno !e el CC el cese de la respiracin espont"nea y el cese de la
circulacin de la sangre determinan la muerte del su(eto. Velez arfield no poda saber de
la acti!idad cerebral.
La muerte biolgica no es un instante, sino un proceso, a contrario sensu de lo $ue
sucede para el derecho.
5ctualmente entonces, la muerte es la muerte cerebral, la ley de transplante pre!alece por
ley especial y ley posterior derogando el concepto del CC. Ou' es entonces la muerte
cerebral. El cese de la acti!idad electroencef"lica.
in embargo no es nada pacfico, por$ue anteriormente la muerte cerebral era el cese de
acti!idad en las partes nobles del cerebro, corteza superior. @ero muchas personas
!ol!an a tener conciencia luego de este estado y se reemplaza por un concepto de
muerte cerebral comple(a, tiene $ue haber cese en tres rganos %cerebro, cerebelo y
bulbo ra$udeo&.
El certificado de defuncin $uita la personalidad y la persona de(a de tener tal categora y
cesan los derechos fundamentales y pasan a regir otros derechos.
-emite al art. 3> de la ley de transplante para saber cmo debe determinarse la muerte y
esta ley dice $ue debe determinarse la muerte por un m'dico neurlogo por un
procedimiento en donde primero se constatar" $ue haya pupilas no reacti!as, luego $ue
no haya ata)ia, luego controla la ausencia de refle(os espont"neos y finalmente se
constata esto con un electroencefalograma.
5 las A hs. se debe realizar un nue!o electroencefalograma. La muerte se certificar" a la
hora del primer electroencefalograma y el segundo solo !alida los efectos del proceso
anterior. 5 partir de esto el cuerpo es pasible de ablacin.
er" una cosa, pero una cosa especial $ue estar" fuera del comercio y adem"s tendr"
cierta proteccin contra determinados actos.
Entonces si la muerte se produce cuando cesa la acti!idad el'ctrica en el cerebro, la !ida
comenzar" cuando se inicie la primer acti!idad cerebral, lo $ue sucede cuando se forma
la cresta neur"lgica central o el tu!o neur"lgico central, traducido se form lo $ue ser"
luego la m'dula y el cerebro. Esto sucede a los 1B das de la unin de los gametos.
@ara esta teora antes de los 1B das hay material celular humano pero no hay persona.
/ampoco podra haber aborto. Esto tiene importantes consecuencias por$ue dependiendo
desde cu"ndo hay !ida, esto traer" importantes consecuencias ya $ue muchos
procedimientos m'dicos y muchas in!estigaciones dependen de pr"cticas $ue pueden ser
consideradas aborti!as en este perodo indeterminado.
Entonces nuestro sistema (urdico no es consecuente ya $ue para determinar el inicio de
la !ida toma la teora de la unin de los gametos, pero al momento de determinar la
muerte toma la teora de la cresta neur"lgica central, lo cual es una burrada en t'rminos
(urdicos. Debera adoptarse una posicin uniforme para todos los casos.
/eora de la anidacin* Oue se produce apro)imadamente a los tres meses y es cuando el
feto se fi(a al +tero y comienza a tener alimentacin en el seno materno. Como muchas
!eces por procesos naturales el proceso de anidacin falla y se producen abortos
espont"neos y por eso, esta postura sostiene $ue se debe dar proteccin (urdica al feto
$ue al menos se ha anidado y posee mayor !iabilidad.
5hora, si el estado adhiere a la concepcin de la unin de los gametos, cuando congelo
embriones estoy congelando humanos. M cuando la ley autoriza a congelar embriones
fertilizados en un tubo de ensayo y autoriza a descartarlos est" autorizando a descartar
!idas humanas.
Etro problema con la concepcin del CC $ue habla de concepcin en el seno materno, la
persona fecundada in !itro no sera nunca persona, por ello debera tomar la concepcin
@acto de an Ios' $ue habla de concepcin sin mas.
8ran Kreta,a tu!o una discusin similar a la $ue estamos planteando ac" y resol!i $ue
todo embrin criopreser!ado $ue tu!iera mas de J a,os se iba a desechar y a $uemar, o
sea $ue se podra preser!ar a lo sumo cinco a,os. Como el gobierno ingl's no tena una
legislacin especial fue denunciado por genocidio.
En el CC hay dos formas de filiacin, la natural o la adopti!a. 7o hay otra pensada para
casos de fecundacin in !itro con !ulos donados. E desarrollados en !ientres al$uilados,
incluso con embriones donados $ue no pertenecen a los padres tal !ez, o $ue solo
pertenece a uno de ellos y el otro padre es un donador annimo.
Kio'tica.
Dignidad humana y respeto por la persona, la autodeterminacin y el respeto por las
decisiones del paciente y de a$uel $ue por propia !oluntad se somete a e)perimentos
cientficos.
El t'rmino bio'tica reci'n se crea en el a,o NG por un cientfico sueco, especialista
onclogo y $ue dice $ue la bio'tica es un estudio sistem"tico de la conducta humana, en
relacin a las ciencias de la !ida en el "rea de la salud pero sobre todo analizando estas
conductas a la luz de !alores morales.
obre $u' ni!eles de la 'tica se apoya la bio'tica. Ou' es la 'tica.
La meta'tica* !a a utilizar un lengua(e especfico.
La 'tica descripti!a* es la $ue utilizar"n las instituciones y conse(os m'dicos.
Etica normati!a* regulaciones, pactos y con!enios.
@osee tres principios b"sicos.
Keneficencia o bene!olencia* el m'dico siempre deber" actuar en fa!or del
paciente.
5utonoma de la !oluntad* respetar siempre las decisiones del paciente.
@rincipio de (usticia* facilitar el acceso igualitario a la salud.
-eglas.
6utilidad* Cmo se distribuyen los recursos, esto se aplica a las polticas de
transplante de rganos al momento de decidir a $uien se transplanta y a $uien no,
lo mismo si por cuestiones de emergencia se debe optar por asistir a una persona
u otra, se debera atender primero a $uien tenga mayores posibilidades de
sobre!i!ir P e relaciona con el principio de justicia.
ecreto profesional* -esguardo de datos, diagnsticos y otros documentos $ue
sean de la intimidad del paciente P e relaciona con el principio de benevolencia.
Consentimiento informado* implica $ue antes de pedir una decisin o
consentimiento al paciente se lo debe informar sobre cmo ser" el procedimiento,
los beneficios, posibles riesgos, consecuencias de no hacerlo y posibles
alternati!as P e relaciona con el principio de autonoma de la voluntad.
Ver nue!a ley de derechos del paciente 3A.J3G
%http*::infoleg.go!.ar:infolegFnternet:ane)os:1A====Q1ABGGG:1A=B>3:te)act.htm&
El consentimiento informado !endra a ser la m")ima e)presin de la !oluntad. En caso
de incapacidad el representante legal reemplaza esa !oluntad.
"orrupcin.
Hay distintos delitos relacionados con la corrupcin sin $ue est'n directamente
relacionados con la corrupcin como est" tipificado en el C@ %cohecho&.
Cu"l es la diferencia entre coimear a un inspector del colecti!o y a un funcionario p+blico.
La diferencia est" en $ue en el primer caso al afectar un inter's pri!ado, no interesa a la
ley penal, a diferencia de lo $ue sucede en el sector p+blico.
Ios' Cara imoneti escribi un libro llamado el ocaso de la !irtud donde se plantean dos
posiciones $ue si bien no son antagnicas, si nos sir!en para hacer un paralelo. imonetti
y Luis Coreno ERCampo y 8rondona.
Coreno ERCampo distingue cu"l es la diferencia entre un (ugador de f+tbol $ue da una
patada descalificadora $ue lo obliga a ser e)pulsado y alg+n empresario inescrupuloso
$ue consigue alg+n fa!or poltico $ue le permite des!iar dinero destinado a ayudas
sociales en su beneficio. Dnde estara la diferencia como acto de corrupcin, el autor da
una e)plicacin $ue se relaciona con el ni!el de tolerancia, pero no en cuanto a la
naturaleza del acto.
imonetti !a a decir $ue este tipo de e(emplo considerar" $ue lo $ue este autor ignora es
la !iolacin de las reglas. En la organizacin /ransparencia Fnternacional traba(an !arios
autores donde dan !arios e(emplos donde se elaboran !arios e(emplos donde se analizan
las distintas formas en $ue la corrupcin se puede manifestar y en donde se desarrollan
las distintas implicancias $ue la corrupcin genera, por la afectacin a la sociedad $ue no
recibe las prestaciones $ue debera recibir por la falta de los recursos des!iados, el
debilitamiento de las instituciones, etc.
Cariano 8rondona, en un libro analiza los tres problemas de la 5rgentinaL la inestabilidad
poltica, estabilidad econmica, por +ltimo la corrupcin. Los dos primeros estaran
superados pero no as el tercero.
Hay dos grandes m!iles, el ')ito social y econmico como una meta preestablecida
socialmente y la ambicin de poder. Estos dos factores generan la presin necesaria en
las personas para incitar estos delitos.
@or otro lado, la dificultad de la ley para establecer cu"l es la cosa p+blica y cual la cosa
pri!ada por una deficiente t'cnica legislati!a.
5cto de corrupcin sera para 8rondona una solucin per!ersa para un conflicto de
intereses, un estado de corrupcin est" relacionado con un estado sist'mico, por$ue el
conflicto entre particulares se puede resol!er, pero cuando el Estado es corrupto no hay
solucin por$ue todo el funcionamiento de este se !e afectado en distintos ni!eles.
e e)plica el cohecho como la entrega de una da!ida para obtener un fa!or o un derecho
indebido, la e)accin indebida sera lo contrario, $uitar a una persona un dinero o alg+n
bien a cambio de agilizar algo $ue por derecho corresponde sin pagar a cambio.
De todos modos el an"lisis de(a mucho de lado por$ue la solucin $ue propone consiste
en brindar al Estado mayor transparencia y Coreno ERCampo da una frmula $ue es*
Conopolio S Discrecionalidad P /ransparencia T Corrupcin
8rondona tambi'n consideraba $ue la transparencia era la cla!e para combatir la
corrupcin.
El t'rmino corromper hace alusin a la descomposicin de una cosa en otras.
La democracia se basa en dos pilares fundamentales, la transparencia y la igualdad de
derechos. Los actos de corrupcin se realizan 0a oscurasD fuera de la !ista p+blica, y a su
!ez generan situaciones en donde se pri!ilegian los derechos e intereses de unos por
sobre los de otros con lo $ue la corrupcin otorga un poder superior de unos sobre otros
desintegrando las bases democr"ticas, facilitando la acumulacin de ri$uezas y poder,
generando un sistema de e)clusin y desigualdad y desnaturalizando as las bases
democr"ticas.
@or eso imonetti sostiene $ue no solo hay componentes morales y econmicos en la
corrupcin, sino tambi'n componentes polticos. @or$ue as de esta forma, las decisiones
del poder se toman en funcin de un grupo cada !ez mas pe$ue,o y por eso las bases
polticas del delito.
@uede suceder $ue si frente a un sistema corrupto, se eliminan las personas corruptas y
se las remplazan sin hacer ning+n cambio en el funcionamiento del sistema, seguramente
!ol!er" a aparecer esta corrupcin con nue!os actores, en otras palabras, un sistema
corrupto %falto de transparencia y e)ceso de discrecionalidad en manos de pocas
personas& siempre generar" actos de corrupcin en sus funcionarios.
Esto no $uita $ue haya un factor personal $ue lle!ar" a la persona a corromperse, pero
mas all" del caso puntual, en el es$uema global siempre se reproducir" la corrupcin,
para e!itar o reducir al m")imo esta posibilidad hay $ue traba(ar generando las
condiciones para $ue el sistema e!ite la creacin de actos corruptos.
El problema de los actos de corrupcin es la gran !olatilidad de !ctimas y le ba(o impacto
social $ue produce el delito, sumado a la ba(a !isibilidad lo $ue genera gran aumento en
las cifras negras del delito. e asocia con los 0delitos de cuello blancoD por sus
caractersticas %e)ceso de medios, gran prestigio de $uienes lo realizan, etc.&.
#roga.
Kibliografa*
Historia U de las drogas Ed. 5nagrama
Ho;ar Kec9ert Q Eutsiders
e relaciona mucho con el labeling aproach por las caractersticas. Ho;ar Kec9ert
sostiene $ue la postura $ue asocia criminalidad con drogadiccin no es acertada y $ue el
fenmeno es mucho mas comple(o $ue debe ser abordado desde !arias perspecti!as.
e sostiene $ue no hay diferencias entre la persona $ue bebe y la $ue utiliza otro tipo de
drogas para estimularse y $ue la +nica diferencia est" en la aceptacin o el rechazo social
$ue produzca esa droga.
Encuadre legal* %ley 3>.N>N&
Art. 40 Modifcase el ltimo prrafo del art. 77 del Cdigo Penal por el siguiente texto:
El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias
susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se
elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
El primer problema $ue salta a la !ista es $ue el @oder E(ecuti!o se reser!a el derecho de
determinar $u' es droga ilcita y $ue no. @or lo cual la determinacin del tipo $ueda su(eta
a una ley en blanco. %es ley abierta o en blanco.&
Las drogas son sustancias $ue logran !encer al organismo produciendo grandes cambios
fsicos y ps$uicos. Hasta el a,o 1G3= no haba legislacin y en 1GA1 comienza el r'gimen
prohibicionista actual.
Cuatro perodos*
Vpoca 5ntigua* 5ntes del surgimiento de las grandes religiones, e)ista el chamanismo en
el cual se interpretaba la !oluntad de los dioses en estado de trance, inducido por distintos
tipos de drogas. China tena un tratado farmacolgico de mas de >=== a,os antes de
Cristo. /anto los romanos como los griegos !ean la droga como algo neutral, por lo $ue
dependiendo la dosis $ue se de se !ea bien o mal. En 'poca del imperio una decima
parte de los ingresos estatales pro!enan del comercio del opioL por lo tanto haba una
regulacin legal, pero no prohibicionista.
-esurgimiento de las religiones* Los catlicos pensaban $ue el dolor y el sufrimiento
permitan e)piar los pecados, el placer, asociado con la concupiscencia y los placeres
lle!aban al rela(amiento de las reglas morales. /ambi'n el Fslam !e desfa!orablemente el
uso de estupefacientes.
urgimiento de los estados nacin* Comienza una nue!a etapa, la razn, el iluminismo,
un incipiente capitalismo $ue empieza a !er estas sustancias como un bien de cambio.
#na de las primeras potencias en !er ese negocio naciente es Fnglaterra y un comercio
muy acti!o con China. Los chinos eran grandes consumidores de opio, y en cuanto se
dieron cuenta de $ue el opio indio era de me(or calidad lo comenzaron a comercializar en
China.
8uerras del Epio a la Con!encin Wnica de Viena* #no de los emperadores Chinos
prohibi el consumo de opio e Fnglaterra afectada en sus intereses comerciales derroca a
este emperador para restaurar el comercio de Epio. En la egunda 8uerra del Epio
comienza un mo!imiento puritano y comienza la creencia de $ue hay $ue prohibir el
consumo y tenencia de este tipo de sustancias.
El primer registro prohibiti!o legal es de EE## en el a,o 1G1B, la Harrison 7arcotic 5ct
$ue solo permitir" la !enta de opi"ceos con recete m'dica, luego !iene la luego otra ley
en el a,o 1G3=, la Volstead 5ct. /ambi'n se crea la Con!encin sobre el Epio de hangai
de 1G1B, Con!encin de la Haya de 1G13, luego hay conferencias en 8inebra de 1G3J,
@aris en BH y 7M en J>. La Con!encin de Viena del a,o U establece $ue los pases
andinos deberan de(ar de consumir ho(as de coca en 3J a,os.
@or $u' tanto ahnco contra las drogas. 5lgunos sostienen $ue se trata de un problema
geopoltico. Ouien se beneficia con el tr"fico de drogas.
Etro problema es de salud p+blica. El problema consiste en $ue para el Estado el
problema de las adicciones genera una cantidad de gastos en recursos econmicos para
solucionar los problemas directa o indirectamente producidos por los estupefacientes.
i se despenaliza el consumo, se lograra ba(ar el consumo.
@lan de !ida indi!idual %7ino&* consiste en poder hacer cada uno con su !ida lo $ue
desee. El estado no debera inter!enir en mi plan de !ida ya $ue este es el resultado de
mi libre albedro y su respeto es en consecuencia respeto a la dignidad humana.
7ino analiza las polticas @aternalistas y @erfeccionistas de la sociedad.
@r)ima clase e!olucin de la (urisprudencia de la CI7 en relacin al tema de
estupefacientes.
#rogadiccin, parte $ (%urisprudencia.
@rincipales artculos conflicti!os*
Art. 14 Ser reprimido con prisin de uno a seis aos multa de trescientos a seis mil
australes el !ue tu"iere en su poder estupefacientes.
La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems
circunstancias, suriere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.
Art. 40 Modifcase el ltimo prrafo del art. 77 del Cdigo Penal por el siguiente texto:
El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems sustancias
susceptibles de producir dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se
elaboren y actualicen peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
Ou' problemas aparecen en el an"lisis de esta ley. El primer problema $ue surge con la
penalizacin del consumo personal es $ue acaba contrariando el artculo 1G de la C7, en
cuanto establece $ue las acciones de los hombres $ue de ning+n modo afecten a la moral
y el orden p+blico $uedan e)entas de la accin de los tribunales.
Decir $ue el hecho de consumir estupefacientes afecta la moral, por su parte, lle!a a un
discurso paternalista y perfeccionista de la sociedad, en donde la persona solo puede
desarrollar su plan de !ida dentro de los est"ndares moralmente aceptados
desnaturalizando as la doctrina liberal $ue impera en nuestra constitucin.
El segundo problema, es $ue el art. 40 es un tipo penal en blanco, con lo $ue todo este
conflicto anteriormente descripto, acaba dependiendo de una decisin de un rgano
administrati!o.
Etro problema de la ley est" relacionado con las medidas curati!as $ue se desarrollan
entre los arts. 1A a 33 de la ley 3>.N>N
Art. 16 Cuando el condenado por cual!uier delito dependiere fsica o ps!uicamente de estupefacientes# el
$ue% impondr# adems de la pena # una medida de seguridad curati"a !ue consistir en un tratamiento de
desintoxicacin re&a'ilitacin por el tiempo necesario a estos fines# cesar por resolucin $udicial# pre"io
dictamen de peritos !ue as lo aconse$en.
&a doble punicin de la tenencia para consumo personal implica una doble
imposicin de pena.
Art. 17 (n el caso del artculo )*# segundo prrafo# si en el $uicio se acreditase !ue la tenencia es para
uso personal# declarada la culpa'ilidad del autor !ue el mismo depende fsica o ps!uicamente de
estupefacientes# el $ue% podr de$ar en suspenso la aplicacin de la pena someterlo a una medida de
seguridad curati"a por el tiempo necesario para su desintoxicacin re&a'ilitacin.
+creditado su resultado satisfactorio# se lo eximir de la aplicacin de la pena. Si transcurridos dos aos de
tratamiento no se &a o'tenido un grado acepta'le de recuperacin por su falta de cola'oracin# de'er
aplicrsele la pena continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta ltima.
Art. 18 (n el caso de artculo )*# segundo prrafo# si durante el sumario se acreditase por semiplena
prue'a !ue la tenencia es para uso personal existen indicios suficientes a criterio del $ue% de la
responsa'ilidad del procesado ,ste dependiere fsica o ps!uicamente de estupefacientes# con su
consentimiento# se le aplicar un tratamiento curati"o por el tiempo necesario para su desintoxicacin
re&a'ilitacin se suspender el trmite del sumario.
+creditado su resultado satisfactorio# se dictar so'reseimiento definiti"o. Si transcurridos dos aos de
tratamiento# por falta de cola'oracin del procesado no se o'tu"o un grado acepta'le de recuperacin# se
reanudara el trmite de la causa # en su caso# podr aplicrsele la pena continuar el tratamiento por el
tiempo necesario# o mantener solamente la medida de seguridad.
Art. 19 -a medida de seguridad !ue comprende el tratamiento de desintoxicacin re&a'ilitacin#
pre"ista en los artculos ).# )7 )/ se lle"ar a ca'o en esta'lecimientos adecuados !ue el tri'unal
determine de una lista de instituciones 'a$o conduccin profesional reconocidas e"aluadas peridicamente#
registradas oficialmente con autori%acin de &a'ilitacin por la autoridad sanitaria nacional o pro"incial#
!uien &ar conocer mensualmente la lista actuali%ada al Poder 0udicial# !ue ser difundida en forma
p'lica.
(l tratamiento podr aplicrsele pre"enti"amente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello
o cuando existiere peligro de !ue se dae a s mismo o a los dems.
(l tratamiento estar dirigido por un e!uipo de t,cnicos comprender los aspectos m,dicos# psi!uitricos#
psicolgicos# pedaggicos# criminolgicos de asistencia social# pudiendo e$ecutarse en forma am'ulatoria#
con internacin o alternati"amente# segn el caso.
Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su e$ecucin ser pre"ia# computndose el tiempo de
duracin de la misma para el cumplimiento de la pena. 1especto de los procesados# el tiempo de tratamiento
suspender la prescripcin de la accin penal.
(l Ser"icio Penitenciario 2ederal o Pro"incial de'er ar'itrar los medios para disponer en cada unidad de un
lugar donde# en forma separada del resto de los dems internos# pueda e$ecutarse la medida de seguridad
de re&a'ilitacin de los artculos ).# )7 )/.
Art. 20 Para la aplicacin de los supuestos esta'lecidos en los artculos ).# )7 )/ el $ue%# pre"io
dictamen de peritos# de'er distinguir entre el delincuente !ue &ace uso inde'ido de estupefacientes el
adicto a dic&as drogas !ue ingresa al delito para !ue el tratamiento de re&a'ilitacin en am'os casos# sea
esta'lecido en funcin del ni"el de patologa del delito cometido# a los efectos de la orientacin terap,utica
ms adecuada.
Art. 21 (n el caso del artculo )*# segundo prrafo# si el procesado no dependiere fsica o ps!uicamente
de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador# el $ue% de la causa podr# por nica
"e%# sustituir la pena por una medida de seguridad educati"a en la forma modo !ue $udicialmente se
determine.
3al medida# de'e comprender el cumplimiento o'ligatorio de un programa especiali%ado relati"o al
comportamiento responsa'le frente al uso tenencia inde'ida de estupefacientes# !ue con una duracin
mnima de tres meses# la autoridad educati"a nacional o pro"incial# implementar a los efectos del me$or
cumplimiento de esta le.
-a sustitucin ser comunicada al 1egistro 4acional de 1eincidencia (stadstica Criminal Carcelaria#
organismo !ue lo comunicar solamente a los tri'unales del pas con competencia para la aplicacin de la
presente -e# cuando ,stos lo re!uiriesen.
Si concluido el tiempo d e tratamiento ,ste no &u'iese dado resultado satisfactorio por la falta de
cola'oracin del condenado# el tri'unal &ar cumplir la pena en la forma fi$ada en la sentencia.
Art. 22 +creditado un resultado satisfactorio de las medidas de recuperacin esta'lecidas en los artculos
)7# )/ 5) si despu,s de un lapso de tres aos de dic&a recuperacin# el autor alcan%ara una reinsercin
social plena# familiar# la'oral educati"a# el $ue% pre"io dictamen de peritos# podr li'rar oficio al 1egistro
4acional de 1eincidencia (stadstica Criminal Carcelaria para la supresin de la anotacin relati"a al uso
tenencia inde'ida de estupefacientes.
Este tema se puede relacionar con el Labeling 5proach por cuanto una persona, en !irtud
de un problema fsico o psicolgico se !e eti$uetada con un rtulo negati!o $ue lo
con!ierte en un delincuente.
e dice $ue la medida de seguridad es una forma de pena, por lo pronto son asimilables
%estudiar diferencias entre pena y medida de seguridad&.
i bien los pabellones donde se hace el tratamiento de desinto)icacin deberan estar
disponibles para todos los detenidos, el acceso a ellos suele estar bastante restringido.
Entonces, antes de entrar a analizar la (urisprudencia de la CI7, sobre todo los fallos
Kazterrica y Capalbo, se har" un repaso histrico.
Fnicialmente el C@ no penaba el tr"fico de estupefacientes y la doctrina consideraba
aplicable a estos casos el !ie(o art. 3=1 C@ $ue prohiba la !enta y la distribucin, entrega
y suministro de sustancias per(udiciales para la salud o de car"cter noci!o.
Haba de todos modos, una gran falla en la legislacin $ue se puso en e!idencia en un
fallo de la C"mara del Crmen de Cap. 6ed. en el cual se condena a una persona por
!enta de cocana en !irtud de este artculo por$ue la persona $ue compraba saba del
efecto noci!o de la misma y como el (uez no puede suplir los defectos legislati!os debi
absol!er, y en 1G3B se crea un proyecto de ley hablando sobre la peligrosidad $ue traan
los to)icmanos para la sociedad y los peligros $ue representaban los estupefacientes y
la necesidad de tomar alguna medida.
En 1G1G e)isti una ordenanza del Departamento de Higiene $ue prohiba la distribucin
de medicamentos $ue contu!ieran opi"ceos y cocana. Iunto con el proyecto de 1G3B se
debatieron otros proyectos $ue circunscriban la materia al "mbito administrati!o. /ambi'n
hubo una campa,a en donde los drogadictos eran mostrados como zombies, con los o(os
ro(os persiguiendo a las familias tipo.
Como parte de esta campa,a, se dict la ley 11.>=G $ue introdu(o modificaciones al art.
3=B $ue contena el suministro ilegal de medicamentos %$ue hablaba de una deficiencia
en la calidad o naturaleza del producto $ue se est" entregando& y le agrega disposiciones
$ue prohiban la entrega o !enta de narcticos y la prohibicin de introducirlos al pas.
En 1G3A se pena por primera !ez la tenencia luego de $ue a partir de una serie de
allanamientos, el Iefe de la @olica ele!a un informe al (efe de la C"mara de Diputados
notific"ndolo de $ue en muchos procedimientos se haba encontrado particulares en
posesin de estupefacientes pero no se poda demostrar $ue la tenencia sea para
consumo y se incorpora a partir de esto un nue!o p"rrafo $ue prohiba la tenencia sin uso
para la !enta.
Hasta este momento el problema de la droga no era un problema social, sino mas bien
circunscripto a clases altas, se dice $ue un diputado socialista declar !otar el proyecto
solo para poder a!anzar a los temas $ue interesan al proletariado.
En 1G>=, la C"mara del Crimen dicta un plenario %6allo 8onz"lez& en donde se termina
diciendo en el !oto mayoritario $ue el uso personal de estupefacientes no puede (am"s
constituir delito. En el !oto minoritario se sostiene $ue estas conductas est"n reser!adas
al "mbito pri!ado de las personas y $ue por lo tanto no pueden ser penadas.
En 1GAA se dicta otro plenario /er"n de Fbarra en donde se mantiene el argumento de $ue
la tenencia de estupefacientes si se encuentra comprendido dentro de la ley, $ue el
consumo de drogas lle!a al en!ilecimiento de las personas y $ue se !incula a su !ez con
la delincuencia. /ambi'n se empieza a hablar del tr"fico hormiga de $uienes tienen para
consumir tambi'n estar"n en condiciones de traficar, mas all" de alg+n !oto $ue aclaraba
$ue esto de todos modos tena $ue ser demostrado en cada caso concreto.
En 1GAH se sanciona la ley 1N.JNN $ue deroga la reforma de la 11.>31 $ue impone $ue la
conducta a sancionar ser" la de a$uel $ue posea en su poder estupefacientes en
cantidades $ue e)cedan las de consumo personal.
En 1GNB se sanciona la ley 3=.NN1 $ue penaliza la tenencia para consumo personal en su
art. A
En 1GNH el fallo Cola!ini de la CI7 sostiene la constitucionalidad la tenencia de drogas
para consumo personal.
En 1GH1 el fallo Valerio reitera los argumentos de Cola!ini.
En 1GHA Kazterrica y Capalbo.
En 1GHH se realiza la Con!encin contra el /r"fico de Estupefacientes .
En 1GHG se dicta la ley 3>.N>N y para responder a los argumentos de Kazterrica establece
las medidas de seguridad curati!as y educati!as para los su(etos dependientes.
En 1GG= la CI7 dicta el fallo Contal!o $ue reitera la constitucionalidad del art. 1B 3X
p"rrafo.
En 3==A los fallos /homas y Yoni9o! de la C"mara 6ederal.
En 3==G el fallo 5rriola de la CI7 es la +ltima no!edad sobre el tema.
Cita a 6erra(oli $ue propone un derecho penal mnimo en donde se bus$ue pre!enir la
mayor cantidad de delitos con la menor cantidad de prohibiciones penales.
@ara ello sostiene la e)istencia de dos principios, el de necesidad y lesi!idad.
El primero e)ige la $ue prohibicin de la conducta sea necesaria, o sea $ue la
proteccin no sea posible por otro medio.
El principio de lesi!idad implica $ue para poder sancionar una accin la misma
debe ser lesi!a al bien (urdico o al menos poner un peligro cocreto y no abstracto.
La prohibicin de la conducta tiene $ue ser idnea para proteger el bien (urdico, si
a+n con la prohibicin la lesin no puede ser e!itada, no tiene sentido castigar
penalmente esa lesin.
Etro par"metro es determinar $ue la pena no genere un da,o mayor $ue la
infraccin $ue se pretende con(urar.
5l postular entonces $ue la prohibicin no es idnea para proteger el bien (urdico no tiene
sentido entonces su prohibicin.
7ino por su parte distingue el derecho a la intimidad y la pri!acidad*
La intimidad es esa esfera del su(eto $ue se encuentra reser!ada del conocimiento
p+blico general.
La pri!acidad est" directamente relacionada con el art. 1G C7 $ue protege de la accin de
los tribunales todas las acciones $ue no per(udi$uen a terceros.
@or otro lado tambi'n habla del 0plan de !idaD personal $ue implica permitir $ue cada
persona pueda formar su propio plan de !ida sin $ue otros tengan in(erencia en el. e,ala
distintas ideologas $ue contradicen esta postura liberal.
El paternalismo es una de ellas, en esta posicin el Estado se pondr" en el rol de padre
de familia y considerar" $ue si la persona no tiene capacidad para decidir por si misma lo
$ue es me(or para sus intereses, entonces inter!endr" orientando a esa persona a a$uel
plan de !ida $ue se considere mas adecuado.
El perfeccionismo buscar" por medio de la accin estatal lograr el modelo 'tico y moral
mas con!eniente a seguir por la sociedad, si el su(eto tienen una conducta autodestructi!a
o $ue podra generar un des!o en los !alores morales aceptados para la sociedad, el
Estado podr" inter!enir para orientar a la sociedad al modelo buscado.
@or otro lado est" el proteccionismo social en donde el Estado y la sociedad est"n por
encima del indi!iduo, y si alg+n su(eto crea disturbios sociales, podr" ser reprimido.
Entonces si los to)icmanos representan un peligro para la sociedad, se puede inter!enir
reprimiendo esta conducta.
En 5rriola se dice $ue el paso del tiempo han generado grandes cambios en la sociedad
desde los fallos de Capalbo y Kazterrica y a su !ez $ue la incorporacin de los pactos del
GB introdu(eron derechos $ue deben ser respetados. /odo esto en !irtud de fundamentar
la no prohibicin de la tenencia de estupefacientes.
El fallo, sin embargo no implica despenalizar la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, ya $ue si la polica encuentra a alguien fumando marihuana en la calle
sigue teniendo la obligacin de detenerlo, mas all" de la dificultad $ue el fallo presente
para luego condenar a la persona.
"ontravenciones.
Diferencia entre delito y contra!encin*
e sostienen $ue no hay diferencia cualitati!a, ontolgicamente son similares y no es
posible distinguir entre uno y otro cualitati!amente.
El fundamento de la postura cualitati!a $ue sostiene 7u,ez entre otros, se sostiene $ue el
derecho penal tutela acciones $ue afectan a los particulares, mientras $ue las
contra!enciones afectan al normal funcionamiento de la administracin.
e critica esta postura por cuanto no es una distincin !"lida ya $ue se pueden mezclar
infracciones y faltas sin posibilidad de establecer criterios ob(eti!os $ue permitan
diferenciarlos. @or eso algunos doctrinarios %postura mayoritaria& sostienen $ue la +nica
diferencia es cuantitati!a en relacin a la entidad de la sancin, postura en la $ue se
enrolla entre otros Zaffaroni.
5lgunos sostienen $ue las contra!enciones se sustentan en el imperium $ue otorga la ley
a la administracin p+blica para hacer cumplir sus propias normas. in embargo se ha
sostenido $ue las contra!enciones son inconstitucionales por$ue las pro!incias han
delegado la potestad de sancionar el C@ y por ende la potestad de dictar normas penales,
lo $ue mas all" del art. J C7 $ue manda a garantizar el orden municipal, no permitira a
las legislaturas locales a dictar este tipo de normas.
Cas all" de ello, las contra!enciones deben respetar las garantas constitucionales y no
des!irtuar lo $ue establece el C@ por e(emplo, determinando como contra!encin y
estableciendo una sancin a lo $ue en derecho penal es un acto preparatorio.
E(emploL tenencia de ilegtima de arma de fuego* Es un cl"sico e(emplo de conducta
penada por contra!encin y delito. Cuchas !eces incluso se superpone la prohibicin en
ambos "mbitos.
Concurrencia entre delitos y contra!enciones* 7o hay concurso posible, ante la presencia
de un delito la figura contra!encional $ueda desplazada.
Ver fallos @oggio y 6ern"ndez 5rias.
'rostitucin.
La prostitucin est" relacionada con realizar de la oferta de se)o una pr"ctica habitual
como medio de !ida, no est" relacionada con un estado de liberalidad moral.
La prostitucin es el oficio mas !ie(o del mundo, ya $ue lo +nico $ue siempre pudo utilizar
para transar fue su propio cuerpo, sobre todo la mu(er. En la antig[edad, incluso la
prostitucin estaba mas relacionado con una entrega del cuerpo de la mu(er con
connotaciones sagradas.
En otros casos, la prostitucin estaba relacionada con cuestiones hospitalarias, era una
forma de recibir a los e)tran(erosL sobre todo en la religin (uda $ue se crea $ue los
e)tran(eros podan ser dioses $ue estaban probando a las personas y en caso de no
sentirse tratados adecuadamente, podran haber trado calamidades.
La primer norma $ue regula la prostitucin en es 8recia, la ley de oln. La ley crea los
dicasterios p+blicos $ue eran lugares sol!entados por el Estado donde las clases mas
ba(as podran satisfacer sus deseos se)uales. /oma esto del Fmperio @ersa, este tena un
e('rcito de prostitutas $ue satisfacan los deseos se)uales de los soldados.
in embargo en un momento hay un cambio en la !isin de la cosmo!isin de la
prostitucin con el surgimiento de la iglesia por$ue en su doctrina cambi el lugar de la
mu(er dentro de la sociedad, la mu(er de ser un ob(eto sin derechos, pasa a ser madre del
hi(o de Dios, pero adem"s esa mu(er es !irgen, por lo $ue tambi'n establece un modelo
de mu(er casta y pura. Le da un rol dentro de la sociedad, como due,a del hogar.
5 partir de ese momento la prostitucin se comienza a !er como una cosa de mu(eres,
cosa $ue antes no suceda.
Entonces a partir del cristianismo se comienza a !er la se)ualidad como algo pecaminoso
y se comienza a regular como algo pernicioso.
-eglamentarismo.
e distingue la moral y el orden p+blico por un lado, y por otro la salud p+blica. Hay $ue
proteger la sociedad de los males de la prostitucin.
@rohibicionismo.
urge para erradicar la prostitucin de la sociedad, desconociendo $ue esta es una
pr"ctica social y por eso nunca tu!o ')ito a ni!el mundial. 7o obstante lo cual tu!o un
fuerte crecimiento de reglamentarismo asociado.
5lgunos sostienen $ue la prostitucin est" reser!ado a la esfera personal de cada uno,
por lo $ue no puede ser reglamentado ya $ue hace al e(ecricio y goce de derechos
personalsimos. @or otro lado, algunos sostienen $ue si la prostitucin es un traba(o, debe
esta r regulado como todo traba(o, pagar tributos, etc.
En Fnglaterra las prostitutas est"n agremiadas como lo puede hacer cual$uier otro grupo
de traba(adores. 5lgo parecido se ha sostenido en nuestro pas sin demasiado ')ito hasta
ahora.
in embargo, nuestro pas $ue siempre ha sido tolerante con las casas de tolerancia ha
tenido un hito en la materia con la sancin de la ley 13.>>1 o Ley de Profilaxis $ue
prohbe en todo el "mbito de la 7acin las casas de tolerancia. @or ello se entenda todo
lugar donde mas de una prostituta e(erza su prostitucin, no as los lugares donde una
sola prostituta e(erce su profesin.
5ctualmente al regular la prostitucin, lo $ue se regula principalmente es el uso del
espacio p+blico, ya $ue en nuestro pas la prostitucin no est" prohibida. 7uestro C@ solo
prohbe la prostitucin cuando se utiliza menores o el pro)enetismo, o cuando se fuerza a
las personas a e(ercer la prostitucin, pero no as el e(ercicio libre de la prostitucin.
El problema es $ue no se entiende la prostitucin como algo a lo $ue se llega por opcin,
sino por necesidad a causa de los gra!es problemas econmicos y sociales $ue enfrentan
$uienes la e(ercen. @or otro lado, hay personas $ue si eligen esta acti!idad como forma
de !ida, pero las diferencias entre un caso y otro, obligan a estudiar el tema desde
distintas perspecti!as.
@or eso, el reglamentarismo en algunos casos, al pretender reglamentar la prostitucin,
acaba con!irtiendo a las personas en ob(etos y as lo mas aconse(able es no reglamentar.
Esto es lo $ue propone la #7 ya $ue obser! $ue la mayora de los pases $ue
reglamentaban la prostitucin, acababan fomentando la trata de personas por lo $ue se
propuso discontinuar el reglamentarismo en a$uellos pases $ue lo aplican. Cuando el
Estado comienza a reglamentar la acti!idad como un negocio, acaba creando las
condiciones para $ue se genere un negocio en torno a la prostitucin y de ah se genera
un sistema econmico $ue lo lle!ar" a una red $ue de alguna forma debera tratar de
e!itar.
Contra!encin.
@uede ser !ista la prostitucin como una infraccin contra!encional.
Los !ecinos reclamaban por los ruidos $ue generaba el e(ercicio de la prostitucin en la
!a p+blica.
El fallo Len Kenito del /I de la C5K5 estableci una pauta en la materia. Len Kenito
era un tra!esti $ue e(erca su profesin en 8odoy Cruz. Lo $ue se protege es el espacio
p+blico, este se define por e)clusin, todo lo $ue no est' su(eto a dominio pri!ado es
espacio p+blico y por lo tanto nadie podr" obtener un beneficio indi!idual usufructuando el
espacio p+blico sin la debida autorizacin.
El Cdigo Contra!encional de la C5K5 regula el e(ercicio de la profesin entre medio de
la acti!idad de cuida coches, ruidos molestos o uso de la !a p+blica para realizar
acti!idades comerciales, por lo tanto, lo +nico $ue hace el art. H1 es sacar la prostitucin
de la calle y lle!arla a un "mbito pri!ado. 7o es una norma apta para sancionar esta
acti!idad ya $ue por su redaccin es imposible probar la comisin de la acti!idad
sancionada, ya $ue solo procede la condena cuando se ha dado participacin cuando se
ha dado participacin en el mismo al Cinisterio @+blico 6iscal, pero adem"s
n las contravenciones referidas en el p!rrafo precedente" la autoridad preventora s#lo puede
proceder al inicio de actuaciones por decisi#n de un representante del $inisterio P%blico &iscal.
Esto fue para darle a la norma un plus de proteccin para e!itar $ue la polica intente
obtener sobornos a cambio de su complicidad, pero adem"s establece $ueL
n ning%n caso procede la contravenci#n en base a apariencia" vestimenta o modales.
Con esto pr"cticamente se desnaturaliza la posibilidad proceder en la pr"ctica dadas las
dificultades para probar todo esto.
Como no se poda prohibir la prostitucin, se cre una cl"usula transitoria $ue dispuso
$ue hasta tanto se determine cu"les seran los lugares autorizados para e(ercer la
prostitucin, no se podra e(ercer esta acti!idad en cual$uier lugar $ue se encuentre a
menos de 3== mts. de casas, escuelas o iglesiasL as acabaron instal"ndose estas
personas en los bos$ues de @alermo.
(iez.
26alta primer clase4 Concepto de ni,ez en la antig[edad.
El concepto de ni,ez e infancia es bastante moderno, anteriormente se hablaba de
menores $ue literalmente es 0menos $ueD, es decir $ue no tena los cuidados $ue merece
un ni,o por su condicin sino todo lo contrario, de hecho si nos remontamos mas a la
antig[edad los cuidados eran pr"cticamente nulos.
Con la re!olucin industrial, sobre todo en EE## se los necesitaba para el traba(o y solan
ser e)plotados, de ac" surge el grupo llamado 0al!adores de 7i,osD $ue eran mu(eres de
alta sociedad $ue cuidaban de menores en situacin de peligro moral o material,
b"sicamente lo $ue hoy se llama situacin de calle, $ue eran potenciales delincuentes,
entonces para e!itar $ue se orienten a la delincuencia se trataba de darles contencin.
5dem"s estaban a$uellos menores delincuentes $ue tambi'n trataban de asistirlos. Eran
mu(eres por$ue normalmente estaban asociadas al hogar y era la forma de lograr un
estatus polticos. 5 partir de esta etapa comienza la institucionalizacin, comienzan los
reformatorios y se habre el paradigma de la situacin irregular.
Estos reformatorios se ocupaban de cuidar menores delincuentes y a$uellos en peligro
0material o moralD %nunca se supo bien $u' se entenda por peligro material o moral&. Los
primeros tribunales de menores tambi'n se crean en EE##.
e trataba $ue los menores estu!ieran alo(ados en establecimientos campestres, la
educacin se basaba en la religin, disciplina y no haba distincin alguna entre el menor
delincuente del $ue se encontraba en una situacin de abandono o peligro. Esta
contencin era de car"cter asistencial, y con la e)cusa de $uerer proteger al ni,o hace
todo lo contrario. @or $u'. El rol del (uez es un rol paternalista y al igual $ue el rol del
reformatorio $ue tratar" de suplir el rol del hogar $ue se mostr insuficiente para contener
al menor, el (uez cumplir" el rol de padre.
El (uez !a a aconse(ar y a guiar al menor, tanto al infractor coo al $ue est" en situacin de
abandono y esto lo haca disponiendo en forma indeterminada del ni,o. @or eso el menor
en esta etapa es ob(eto de tutela, no se habla de su(eto de derecho. El (uez no (uzgaba,
sino $ue resol!a todo tipo de situacionesL ahora bien, haba un derecho de defensa o
letrado $ue represente al menor. 7o. Haba doble instancia, se lo escuchaba. /ampoco.
Esto hoy es as. 7o. 5 partir de la Con!encin Fnternacional sobre los Derechos del 7i,o
es $ue se produce el cambio de paradigma. e firma en el a,o HG y 5rgentina la ratifica
en el a,o G= y se habla de la proteccin de los 0ni,os, ni,as y adolescentesD no hablamos
mas de menor y a partir de la con!encin se crea un resguardo total y absoluto de los
derechos del ni,o por$ue est"n en desarrollo. /ambi'n se crean garantas para hacer
efecti!os estos derechos.
/ambi'n se firman otros acuerdos internacionales %Kei(ing, /o9io, -iad& $ue no son
!inculantes pero $ue sir!en como pauta de interpretacin $ue siempre ser" a fa!or del
ni,o. 5 partir de este momento el ni,o siempre ser" su(eto de derecho.
Ou' es el inter's superior del ni,o. Es una nocin $ue integra todos los derechos del ni,o
en funcin de lo $ue pueda ser mas beneficioso para este.
7ue!o rol del (uez* 5 partir del cambio de paradigma el rol del (uez, ser" el $ue deber"
!elar por la efecti!idad de los derechos del ni,o en !ista a su desarrollo integral.
e !uel!e fundamental el rol de la familia, y separarlo de esta ser" siempre la +ltima
opcin.
@or otro lado se cambia la actitud respecto del ni,o en situacin de abandono, cuando se
tomo conciencia de $ue el reformatorio estigmatizaba al menor. Entonces hoy se a!anza
en el sentido de darle apoyo econmico, educacional, asistencial tanto al menor como a
su familia, buscando as $ue el grupo familiar pueda fortalecerse y as lograr la eduacin y
el desarrollo del menor.
En el a,o 3==J se promulga la ley 3A.=A1 $ue es la $ue habla de lo $ue estamos
comentando ahora $ue (unto con este blo$ue normati!o es el piso de lo $ue debe cumplir.
Cada pro!incia podr" regular la materia pero siempre respetando lo $ue establece la ley
y los tratados como piso, ya $ue al ser polticas p+blicas, el estado pro!incial deber"
adaptar la legislacin local a su situacin particular a fin de hacerla aplicable.
5ctualmente, pese al a!ance de la legislacin la ley 33.3NH $ue es el -'gimen @enal de la
Cinoridad en donde a+n se conser!a el sistema tutelar y el (uez puede disponer
indeterminadamente del menor. e abre un e)pediente tutelar para ello y se act+a en
contra de las disposiciones internacionales y de la ley 3A.=A1.
El proceso ser" reser!ado para proteger la identidad del menor, y adem"s deber"
obedecer a las garantas del debido proceso.
'e va a preguntar c#mo se ve el nio en cada paradigma" (u) pasa con las penas" por
(u) son importantes los derec*os de los nios" cu!les son los principales" etc.
La primera ley sobre menores en la argentina confirme al nue!o paradigma es del a,o
1GGH la ley 11B de la C5K5. Es la primera en seguir esta poltica de proteccin integral y
la 3A.=A1 es del a,o 3==J.
26F7 CL5E 14
)enores "lase $.
Ou' significa el paradigma de la situacin irregular. El menor pasa a ser un ob(eto y no
un su(eto del proceso.
La ley 3A.=>1 deroga e)presamente la ley de patronato, pero nada dice de la ley 33.3NH
$ue contempla el r'gimen penal de menores.
5rt. 1.Q (o es punible el menor que no *aya cumplido diecis+is aos de edad. /ampoco lo es
el que no *aya cumplido diecioc*o aos, respecto de delitos de accin privada o reprimidos
con pena privativa de la libertad que no exceda de dos aos, con multa o con in*abilitacin.
Cuando se toma conocimiento de un delito cometido por un menor de edad se abren dos
e)pedientesL
E)pediente penal.
E)pediente tutelar.
,i existiere imputacin contra alguno de ellos la autoridad -udicial lo dispondr.
provisionalmente, proceder" a la comprobacin del delito, tomar" conocimiento directo del menor,
de sus padres, tutor o guardador y ordenar" los informes y peritaciones conducentes al estudio de
su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en $ue se encuentre.
igue haciendo mencin de t'rminos del paradigma de la situacin irregular, por cuanto
permite al (uez disponer provisoriamente del menor.
Esto podra permitir el planteo de inconstitucionalidad de la ley 33.3NH.
8arca Cendez, presidente de la 6undacin ur present un Habeas Corpus Correcti!o
Colecti!o en defensa de todos los menores detenidos en comisaras $ue actualmente se
encuentra cursando en Casacin.
@aralelamente, ante esta situacin irregular, el 8CK5 construye un lugar especial para la
detencin de menores por delitos cometidos en su (urisdiccin. #na !ez $ue es detenido
el e)pediente se deri!a a un (uez de menores y el menor es trasladado a esta
dependencia en /acuari 1>H para $ue se proceda a la identificacin.
5s se cumplen las reglas de Kei(ing. El personal interno de este establecimiento no es
policial, sino $ue facilitar" el acceso del menor a la (udicializacin, se le har" una
re!isacin m'dica y se abrir" un lega(o en donde no estar" identificado por nombre. #na
!ez ah adentro el menor ya est" (udicializado y deber" comunicarse con la familia del
ni,o, dando cumplimiento a la ley 11B de la ciudad $ue e)ige $ue en todo proceso (udicial
seguido contra menores o adolescentes deba preser!ar el !nculo familiar. #n menor no
puede estar incomunicado, ante la presencia de un familiar, un amigo el menor debe ser
comunicado con el.
7adie podr" entrar y tener contacto con el menor si no es personal del 8CK5 o el
magistrado. e le tomar"n huellas digitales y posteriormente el ni,o ser" alo(ado
pro!isoriamente %ma). 3B hs&, !encido ese plazo, solo podr" permanecer all con
autorizacin (udicial, y !encidas otras 3B hs. ni a+n con autorizacin (udicial.
En este momento el (uez deber" resol!er la situacin del menor, esto esL
Lle!arlo a su (uzgado para tomarle declaracin,
disponer prisin pre!enti!a,
disponer $ue el menor se pueda ir.
i es liberado se plantea otro problema ya $ue debe llamar los padres y si estos no !ienen
$u' sucede. e les ofrecer la poltica p+blica, esto es, !iene el Conse(o de 7i,os, 7i,as y
5dolescentes $ue les ofrece techo y comida, pero le aclara $ue si lo desea se puede ir.
Esto es por$ue la poltica p+blica no es obligatoria.
i uno se para en la proteccin integral %en contra de la situacin irregular&, luego se
puede discutir si es correcto o no. La poltica p+blica tambi'n se les puede ofrecer a los
padres para asistir el grupo familiar.
Ley 11B 8CK5 P Ley de proteccin integral del ni,o.
5l momento de sancionarse esta ley, toda!a estaba !igente la ley de patronato. Entonces
la ley 11B tena como espritu ir en contra del sistema tutelar e ir en contra de la ley de
@atronato, derog"ndola en su territorio. @or eso los (ueces de la ciudad no disponen de
los menoresL los ni,os $uedan su(etos a las causas pero no hay e)pediente tutelar, ni
secretaras tutelares, ine)plicablemente el 5sesor 8eneral se llama 5sesor 8eneral
/utelar. Los (ueces tienen prohibido la poltica p+blica, el (uez es un (uez penal de
menores.
La diferencia con el r'gimen de la @ro!incia de Kuenos 5ires, el fiscal no dispone del
menor, por$ue en la pri!acin de la libertad para los menores, solo la dispone el (uez. El
art. BJ1 de la ley 3.BJ1 -'gimen @rocesal @enal Iu!enil dice $ue desde el mismo lugar
del hecho la pre!encin debe comunicarse con el (uez, el fiscal y con el defensor y el (uez
instruye sobre el destino del menor.
El problema es $ue todas las competencias $ue crea esta ley, a+n no est"n creadas por
lo $ue la competencia recae en los (ueces penales y contra!encionales de la ciudad.
/odos los establecimientos del 8CK5 son de r'gimen abierto, y tienen un programa $ue
se llama 8uardia de 5bogados para 7i,os $ue en caso de ser necesario acompa,ar"n al
menor para defender al ni,o. @ero t'cnicamente $uien ser" el representante del ni,o. 7o
hay defensor, ser" el Defensor Eficial, ya $ue el 5sesor /utelar no es abogado del menor,
pero controla el procedimiento y e(erce el derecho in!igilando del defensor, con lo cual
remplazara la patria potestad de los padres teniendo personera en (uicio. 5+n cuando los
padres est"n presentes, el 5sesor igual presencia el (uicio, por$ue es un plus de
proteccin $ue le da el Estado.
@ero lo +nico $ue no puede hacer es suplir la defensa. @ero si el 5sesor el procedimiento
puede ser nulo, por$ue se !iola la garanta del menor de tener la presencia del 5sesor.