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DELAO PREMIADA: NOVO PASSO PARA UM PROCEDIMENTO MEDIEVAL


Cincias Penais | vol. 5 | p. 269 | Jul / 2006
DTR\2006\392
Adel El Tasse
Advogado. Procurador Federal junto UFPR. Professor de Direito Penal nas Escolas da
Magistratura Federal e Estadual do Estado do Paran. Professor e Diretor do Curso Jurdico,
preparatrio para exame da OAB e de atualizao forense para Advogados (Curitiba). Professor no
Curso LFG. Mestre em Direito Penal. Doutorando em Direito Penal. Integrante da coordenadoria do
Paran da ABPCP.
rea do Direito: Geral
Resumo: O instituto da delao premiada utilizado, na atualidade, com amplitude no Processo
Penal brasileiro, importa, porm, observar o seu conflito evidente com os princpios fundamentais de
garantia do ser humano, bem como sua associao direta com o sistema de poder medieval, no
representando qualquer tipo de soluo adequada para fazer frente ao combate ao crime. O
funcionamento do instrumental delacional no Brasil, ademais, precrio e eivado de vcios que o
tornam criticvel sob qualquer enfoque em que a questo seja abordada.
Palavras-chave: Delao premiada - Inconstitucionalidade - Imoralidade
Sumrio:
1.A explorao do pnico coletivo para a produo de ataques s garantias fundamentais - 2.A
falsidade do discurso que sustenta ser a delao premiada medida avanada e moderna - 3.A tica
da traio e sua premiao - 4.Ataque aos princpios fundamentais do processo democrtico na
delao premiada - 5.Ainda, o Estado ensina que, alm de trair, deve-se mentir - 6.Iluminismo antes
das trevas
1. A explorao do pnico coletivo para a produo de ataques s garantias fundamentais
Os problemas contemporneos da criminalidade tm conduzido a sociedade a um sentimento de
torpor coletivo, em que qualquer soluo que tenha roupagem de endurecimento na legislao penal,
aliada promessa de maior punio aos atos delituosos, prontamente aplaudida, sem maior e
cautelosa reflexo pela sociedade.
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O aparente descontrole produzido pela crescente espiral criminosa atua em conjunto com o aumento
da irracionalidade social que, inclusive, contagia operadores do direito, produzindo uma legislao de
guerra, em um quadro em que o Estado se torna o responsvel pelo terror, pois sua reao
desmedida, agressiva e seriamente comprometedora das garantias fundamentais.
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O tema da delao premiada insere-se com perfeio nesse debate, pois se de um lado h a idia
de trazer o indivduo acusado de um crime a atuar como auxiliar da justia na punio de seus
co-autores, por outro lado h um ataque aos princpios fundamentais sobre os quais se estrutura o
Estado Democrtico de Direito.
Talvez a colaborao do co-ru permita a punio de delitos graves em sociedade. Talvez o sistema
de delao premiada permita que se aproxime da verdade material sobre determinados crimes,
porm no h certeza de que tais objetivos se cumpram, enquanto surge inexorvel a certeza de que
o sistema em que incentivada a ao do acusado, em apoio ao Judicirio, produz quebra s
garantias constitucionais importantes.
A legislao brasileira atual, guiada pelo discurso poltico do crime, produziu um cenrio penal
prprio de ineficincia e simbolismo. Ao largo dos anos foi sendo produzida uma avalanche
legislativa tratando as mais diferentes e mesmo banais hipteses como delituosas, avanando o
poder punitivo do Estado sobre as liberdades individuais.
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Igualmente, as respostas penais sofreram um agravamento, como, por exemplo, a categorizao de
alguns crimes como hediondos e o estabelecimento de obstculos progresso de regimes.
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Embora tal processo no tenha passado de todo despercebido pela doutrina penal brasileira,
verdadeiro afirmar que ocorreu certo afastamento de alguns setores do Poder Judicirio da pregao
dogmtica do direito penal e dos aspectos garantistas que esta traz em seu bojo, optando-se por
uma racionalizao utilitarista do direito penal.
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Assim, entre o respeito dogmtico noo de conduta da dogmtica penal, opta-se pelo utilitarismo
da punio de pessoas jurdicas; entre o respeito ao princpio da culpabilidade, opta-se pela punio
em razo da simples condio de administrador de empresas; enfim, opta-se, sempre, pela punio,
no havendo preocupao maior com o aspecto dogmtico, principiolgico, garantista que seja
atacado.
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Efetivamente, a promessa de um alargamento punitivo conta com apoio popular, no h como negar
tal dado verificvel no dia-a-dia das relaes sociais, assim como com apoio popular gozava a
implementao da Repblica de Weimar e a matana de deficientes fsicos pelo regime nazista.
Igualmente, apoio popular detinham os Tribunais do Santo Ofcio.
A histria humana encontra, nos auges da violncia e do ataque ao ser humano em sua essncia, os
momentos de maior apoio popular a um determinado governo ou campo de exerccio do poder.
inegvel que as pessoas em geral encontram uma falsa sensao de segurana nos espetculos de
violncia e agresso.
assim que queimando bruxas todos esto livres do ataque do diabo. assim que matando
deficientes fsicos todos fazem parte de uma sociedade mais forte, eis a lgica perversa do
agravamento interventivo estatal, em mitigao das liberdades fundamentais.
A experincia americana atual ilustrativa: sob a promessa do fim ao terrorismo se admitiu, naquela
que se anuncia como a ptria da democracia, a utilizao de prises especiais e longe do controle.
Agora se assombra o mundo com o espetculo de violncias, torturas e sevcias praticadas pelo
Estado americano contra prisioneiros sobre os quais nem existe acusao formal, mas so detidos
em razo de sua origem tnica. No incio, a populao americana aplaudiu, agora se mostra atnita
e no sabe o que fazer para vencer o monstro que ela prpria apoiou a criao.
Outro exemplo atual do que se tem aqui afirmado o atual genocdio de libaneses promovido pelo
Estado de Israel, sob os aplausos da grande maioria de sua populao civil, com msseis
autografados por suas crianas momentos antes de serem lanados para matar crianas libanesas e
assim agem os israelenses porque acreditam estar aumentando a sua segurana.
A verdade que a coletividade tem dificuldade em enfrentar os problemas que a afligem pelo
combate efetivo s suas causas, preferindo discursos sensacionais. E que discurso pode ser mais
sensacional que aquele que prega superpunies? Que discurso pode ser mais sensacional que
aquele que apregoa a agresso aos taxados de inimigos da sociedade?
Assim, surgem leis que nada tm a ver com as estruturas democrticas, forjadas pelo sofrimento de
milhares de seres humanos especiais, que entregaram suas vidas em salvar o homem do mito da
necessidade e eficcia da abusiva interveno estatal.
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A delao premiada insere-se com perfeio na promessa de maior punio em troca da renncia
pela sociedade de parte de seus direitos, no sem razo tendo nos ltimos anos, em que houve o
agigantar da sensao de impunidade, sofrido um incremento em um nmero expressivo de
legislaes.
O instituto da delao premiada, no Brasil, encontra-se previsto, na atualidade, em vrios
dispositivos legais, como, por exemplo, o 4. do art. 159 do CP (LGL\1940\2), com a redao dada
pela Lei 9.269/96; a Lei 7.492/86, em seu art. 25, 2.; a Lei 8.072/90, no art. 8., par. n.; a Lei
8.137/90, em seu art. 16, par. n.; a Lei 9.034/95, no art. 6.; a Lei 9.613/98, no art. 1., 5.; a Lei
9.807/99, pelo disposto no art. 14; a Lei 10.409/02, na forma do art. 32, 2..
2. A falsidade do discurso que sustenta ser a delao premiada medida avanada e moderna
A defesa do mecanismo utilitrio da delao premiada tem produzido argumentos representativos de
absurdo to expressivo que somente podem se pautar pela m-f daqueles que sabem as violncias
que praticam, mas tentam justific-las sob urea angelical, como o demnio, que na tradio sempre
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faz questo de lembrar que nada mais que um anjo, tudo bem que cado, mas um anjo.
A delao premiada no se constitui em um recurso moderno do processo penal, assim como no se
apresenta como repercusso de nenhum avano especial havido na persecuo criminal. Em
verdade, a delao premiada sempre representou, juntamente com a prtica da tortura, uma das
ferramentas fundamentais dos processos arbitrrios, em especial os medievos de ndole inquisitorial.
Para que se visualize com clareza, de observar que a primeira previso da delao premiada no
territrio brasileiro no decorreu de nenhuma legislao ultramoderna e avanadssima, como muitas
vezes se tenta fazer crer, mas das vetustas ordenaes do rei. O Cdigo Filipino, no Ttulo CXVI,
estabelecia expressamente as regras de "como se perdoar aos malfeitores, que derem outros
priso".
Efetivamente o procedimento de ndole inquisitorial, com apego s idias fundamentais
desenvolvidas pelo Tribunal do Santo Ofcio, tem na delao praticada pelo acusado um dos
elementos essenciais de prova, alm, evidentemente, de constituir medida investigatria
fundamental.
O autoritarismo na investigao sempre teve em alta conta o exerccio de presso sobre o indivduo
acusado, para que este promova a entrega autoridade responsvel pela punio de outras pessoas
que entende serem envolvidos em atividades criminosas.
O markartismo americano tambm fez uso permanente da delao premiada. No momento em que o
pensamento arbitrrio calcado na busca de punies a pessoas pelas suas idias ganhou espao
nos Estados Unidos, o mtodo fundamental de investigao foi a delao, com o perdo oferecido a
quem denunciasse outros, criando uma espiral de perseguies e mentiras em que pessoas
afirmavam atividades "perigosas" como tendo sido praticadas por cidados que nem conheciam,
como forma de livrarem-se de punies.
Assim, nada mais se tem que a nova encenao de uma velha pea, carcomida pelo tempo e
rejeitada pelo seu histrico de abusos e opresses.
3. A tica da traio e sua premiao
Sob enfoque tico, delao nada mais que a traio, a falta de lealdade. certo que em
circunstncia alguma pode ser considerado o ato de traio algo positivo, prestigiado, objeto de
aplausos.
O emprego do instituto da delao premiada traz na esteira de uma viso utilitarista de justia, em
que fins justificam meios, o abandono relativamente tranqilo de barreiras ticas importantes,
chegando mesmo a soar estranho que se afirme o gravame tico-moral que a adoo de medidas de
apoio delao provoque.
Com efeito, mesmo no estando a atual estrutura judicial circunscrevendo seu nvel de anlise
totalmente apegada aos conceitos ticos e morais, a reflexo cientfica da delao premiada no
pode ignorar o sentimento de desrespeito a tais valores que produz, gerando idia de que a traio e
a deslealdade so hipteses positivas e que devem ser premiadas.
No , a propsito, outra a realidade experimentada pelo instrumental da delao premiada. O que
ocorre um prmio ofertado pelo Estado ao agente que, alm de criminoso, traidor e desleal.
O to nefasto esprito patrimonialista, denunciado por Weber, que produz, entre outros reflexos, o
desejo desmedido de sempre obter vantagens pessoais sem nenhuma barreira tica, mostra-se em
toda a sua compleio no instrumental da delao premiada.
Ao indivduo criminalmente acusado acena-se com a melhora de condies penais em troca de sua
colaborao. Ocorre que a colaborao desejada no como a colaborao do Rei Arthur ao povo
de Camelot, mas um gesto real de traio, como o de Lancelot e Guinevere.
O desenvolvimento lgico regular faz verificar que a sociedade assiste com normalidade o Estado
brasileiro afirmar que a traio algo positivo, bom, digno de prmio. O torpor que a explorao
sensacionalista dos problemas da delinqncia produz gera efeitos ainda mais drsticos, pois as
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pessoas verdadeiramente aplaudem a entrega do prmio ao traidor, como aplaudem o capito de
seu time levantar a taa de campeo.
O comprometimento de valores relevantes de futuras geraes evidente. O Brasil tem, na viso
sociolgica, a necessidade de combate severo a alguns males que lhe so estruturantes,
destacando-se, neste campo, o que se convencionou chamar como a "Lei de Gerson", forjadora de
um caldo de cultura nefasto e desenvolvimentista da corrupo e ausncia de formao de uma
noo efetiva de nao calcada na busca de interesses comuns de todos os cidados.
Pouco se tem acompanhado em termos de desenvolvimento de aes srias e reais que visem
atacar este mal da sociedade brasileira, ao contrrio sendo o mesmo reforado com o
estabelecimento normativo de que a deslealdade, desde que para levar vantagem, boa,
premivel, goza de prestgio junto ao Estado e a seus representantes.
As pessoas, novas geraes, constroem suas personalidades com a viso de que a fatdica "Lei de
Gerson", s lei no , como incentivada pelo Estado e aplaudida pela sociedade e, assim, a
obteno da vantagem nas mais diferentes situaes, traindo, produzindo prejuzos a terceiros, est
justificada, pois o que importa conseguir melhoras pessoais.
Embora a moral e o direito no se confundam, at mesmo em razo da amplitude que cada campo
oferta, mais amplo naquele, ao objeto estudado, tambm correto afirmar que quando se constri o
sistema jurdico no pode este servir ao desenvolvimento de uma moral contrria aos postulados
ticos que permitem a prosperidade de toda comunidade.
Com a delao premiada o ordenamento jurdico traz ao cenrio o apoio ao expediente atico, em
defesa do desenvolvimento da soluo moralmente comprometida para resoluo dos problemas
pessoais do acusado e de uma falsa perspectiva de facilitao da tarefa de investigao criminal.
Assim, a sociedade necessita refletir, em tempo distinto do tempo acelerado da mdia ou da
proliferao legislativa de terror, sobre os seus reais interesses em construir uma estrutura de direito
penal e processo penal utilitarista, ainda que com grande comprometimento moral e tico para a
sociedade.
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No realmente aceitvel que pressionada pela publicidade do crime, bem desenvolvida pelos
meios de comunicao de massa, a populao comum tenha forjado valor moral distorcido e
experimente o desenvolvimento da tica da malandragem e da deslealdade.
4. Ataque aos princpios fundamentais do processo democrtico na delao premiada
A delao premiada gera srio comprometimento garantia de defesa do acusado, pois este se
posiciona no mbito da cooperao com o Poder Judicirio, sem possibilidade, em conseqncia, de
desenvolver efetivo trabalho de defesa.
A promessa de que a colaborao com o Judicirio possa conduzi-lo obteno de benefcios
penais faz com que o acusado posicione-se em situao contraditria de acusador de si mesmo,
ficando impedida no s sua defesa pessoal, mas at mesmo a defesa tcnica, pois os interesses de
colaborador se chocam com as aes prprias de algum que se defende e busca a absolvio em
um processo criminal.
No h melhor imagem da delao premiada que os to cruis, e a sua poca to bem vistos, atos
penitenciais do Santo Ofcio, em que o indivduo confessava a sua culpa, autoflagelava-se e com
isso sonhava em obter o reino dos cus. Mudou pouco, antes as chaves das portas do paraso
estavam nas mos do padre, agora do juiz.
A ampla defesa, constitucionalmente assegurada, representa uma das fundamentais colunas de
sustentao da estrutura democrtica de processo. Todos os momentos em que a histria humana
acompanhou experincias processuais autoritrias, o ataque mais evidente se deu ao exerccio da
defesa do indivduo acusado, completamente desaparecendo com o mesmo, ou limitando-o mera
garantia formal.
O processo em que se faz presente o instrumental da delao premiada faz transparecer mera
formalidade defensiva, sem qualquer possibilidade que a mesma seja efetiva. A necessidade de que
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o agente, para que obtenha os favores do julgador, colabore efetivamente, revelando sua
participao, de terceiros, detalhes da ao criminosa etc., estabelece a ampla defesa como mera
promessa v do texto poltico.
O advogado, quando o acusado adere ao prmio pela traio que pelo Estado oferecido, o
espantalho na plantao de milho, pois quem de longe olha pensa que defesa existe, mas os olhares
que se aproximam vem que no passa de um boneco.
Defesa ampla defesa real efetiva no mera presena formal de advogado a garantir regularidade
aparente ao processo.
No bastasse, tem a delao premiada produzido o vcio da exigncia judicial ao acusado que
confesse, colabore, atue em facilitao das investigaes criminais, sob pena de imposio de nus
processuais.
So cada vez mais freqentes os decretos prisionais ilegalmente calcados na desculpa de que "o
acusado no quis colaborar". Igualmente, afloram as medidas processuais hostis ao indivduo que
faz uso do silncio ou que no vira acusador de si mesmo, em manifesto ataque ao princpio do
estado de inocncia.
A estrutura processual brasileira caminha a passos largos para o catico desenho de um sistema em
que s pessoas processadas no resta alternativa a dizer o que o acusador quer ouvir, verdade ou
no, mas o que o acusador quer ouvir. Seno, reflita-se: (a) a traio, para ficar bem aos olhos do
acusador, estimulada; (b) o Estado-juiz oferece prmio a quem se auto-acusa e sanciona quem
decide se defender; (c) soma-se o ataque constante que vem se desenvolvendo ao advogado no
Brasil e ao exerccio da defesa dos cidados acusados.
A concluso final do somatrio das verificaes acima destacadas a mesma que haviam chegado
Torquemada e seus seguidores: "Ningum precisa de defesa. Se o indivduo inocente Deus prova
sua inocncia, se culpado, ato de indignidade algum defend-lo".
No h fuga. Delao premiada apenas um passo, para, dentro da lgica utilitarista, afastar-se por
completo a defesa e, ento, surgir tambm a tortura como meio vlido de prova, os processos
secretos (e observe-se que j h juzes praticando-os), pena de morte... fogueira. Tudo velho com
discurso de moderno.
Tambm vale refletir sobre a valorao que as palavras do acusado assumem no processo, a partir
do momento que o mesmo adere ao programa de delao premiada. Passam suas informaes e
verses a serem tidas como verdades absolutas, pois por ningum contrapostas.
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De um lado a defesa do acusado, meramente formal, nada pode contradizer, de outro a acusao se
satisfaz com os informes fornecidos e o contraditrio, elemento to precioso ao processo
democrtico, resta abandonado. Defesa e acusao somam-se para condenar, para ratificar a
denncia. O magistrado simplesmente espera o momento oportuno de condenar o acusado na forma
em que defesa e acusao, juntas, somaram esforos, sem qualquer debate probatrio.
Ademais, a ausncia do contraditrio faz o processo penal brasileiro recriar a figura medieval da
"rainha das provas", no passado a tortura, desta vez a delao premiada. Prova incontrastvel e
geradora da certeza absoluta no esprito julgador.
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Bem pesando, nos crimes cometidos em concurso de agentes ou em quadrilha, feliz do que for
capturado por primeiro, pois pode fornecer a verso que desejar sobre os fatos e esta ser a verdade
absoluta, responsabilizando desafetos e protegendo os mais prximos.
No por ser o primeiro a falar, ou porque negociou com a acusao a prestao de auxlio, que o
acusado efetivamente esclarecer os fatos tais quais eles ocorreram e apresentar em juzo os
nomes dos efetivos responsveis pela infrao penal, como tem desenvolvido o imaginrio nas
situaes concretas.
A situao to deplorvel que comeam a eclodir denncias da existncia de um novo tipo de
quadrilha, a da delao premiada, em que a pessoa presa negocia com os co-rus, mediante paga
de altas somas, quais sero os delatados e quais sero os esquecidos e o pior com a conivncia de
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advogados, agentes do Ministrio Pblico e, at mesmo, juzes.
No h defesa. H afronta ao estado de inocncia por se criar obstculos processuais aos acusados
que no colaboram. H o gerar de prova com peso de certeza absoluta. H comprometimento ao
contraditrio. H manipulao do processo por razes econmicas e absolutamente nada de positivo
se produz, mero sentimento de que est sendo moderninho, surrealisticamente utilizando recursos
da Santa Inquisio.
As garantias estruturais do Estado Democrtico de Direito no admitem transao, cesso, renncia,
mitigao ou a utilizao de mecanismo tendente a diminu-las, sob o embasamento de qualquer
argumento, por mais popular que seja em determinado momento no caminho de uma sociedade.
A democracia mais que uma carta de intenes, um compromisso real do povo consigo mesmo e
com as futuras geraes. A vigilncia com os mpetos intervencionistas do Estado deve ser
permanente, pois somente a estrutura democrtica fonte e forma legtima do exerccio do poder.
Nesse sentido, no se pode aceitar, a pretexto de um utilitarismo em nveis to excessivos que nem
o Cardeal Mazarin ou Maquiavel conceberam, a quebra de estruturas fundamentais do processo
democrtico, na medida em que tais renncias, alm dos danos imediatos e visveis que produzem,
so como a fissura na represa, que compromete sua estrutura e permite que a gua jorre e a
inundao ocorra.
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Admitir fissuras nas garantias em que se funda o Estado Democrtico permitir que as guas do
arbtrio e das violncias contra a auto-afirmao dos povos jorrem e inundem tudo e o perodo de
trevas retorne sutil e consistente, tal qual previram todos os tiranos quando do poder foram retirados.
5. Ainda, o Estado ensina que, alm de trair, deve-se mentir
Cabe verificar, ademais, que em vrias das oportunidades que a legislao brasileira tem admitido a
utilizao da delao premiada o faz desenvolvendo uma promessa incerta quanto ao seu
cumprimento.
Diversas das hipteses previsivas da delao premiada a estabelecem como uma faculdade do juiz,
que pode ou no aplic-la ao caso concreto, com base em critrios puramente pessoais e subjetivos.
de ver, nesse sentido, previses como as contidas nas legislaes que tratam da delao
premiada nos moldes "o juiz pode" e que tm sido interpretadas pela jurisprudncia como efetiva
concesso de faculdade ao magistrado. Igualmente, h oportunidades em que a legislao tem
concedido uma margem discricionria extremamente ampla, variando desde o perdo at sutis
redues de pena.
Acrescendo gravidade da problemtica j pontuada, patente a verificao de que no h garantia
real ao acusado que aceita auxiliar as autoridades na persecuo do fato delituoso, podendo ser o
benefcio efetivamente obtido muito pequeno, quase nulo ou mesmo nenhum, e ter o acusado
deixado de se defender e, portanto, condenado com "migalhas" de colaborao do Estado, sem a
possibilidade de exercer regular atividade defensiva.
O magistrado tem absoluta liberdade, decorrente da hermenutica que se realizou sobre a
normatividade existente, em muitas hipteses, de optar se concede ou no a delao premiada,
mesmo que o acusado tenha auxiliado na investigao dos fatos. Em optando por conced-la, tem
ainda uma margem absolutamente espetacular de discricionariedade, que permite aplicar benefcios
efetivos ou meramente conceder melhoras insignificantes na condio da pessoa ento condenada.
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Mesmo quando se est diante de leis em que ocorre uma diminuio na margem de liberdade do
julgador, o mesmo permanece com um campo absolutamente amplo de atuao discricionria,
quanto ao mbito do benefcio a conceder.
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Desta forma, a negociao realizada entre a polcia ou o Ministrio Pblico e o acusado, com
promessas variadas para que este colabore com as investigaes, nada mais representa que
promessas, que podero no se cumprir, e, em geral, efetivamente no tm se cumprido.
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A regra da experincia judiciria brasileira tem sido a do descumprimento dos acordos de delao
premiada pelo Estado. Na medida em que o juiz sente-se livre, dentro do tratamento que ofertado
pela legislao, para conceder ou no benefcios, e se concedidos, em parmetros que lhe confiram
efetividade ou meramente ilusionismo, no se sente atrelado ao compromisso havido com o
acusado.
Lamentavelmente, o mesmo Estado que ensina pelos seus representantes que trair bom, ensina
que mentir melhor ainda.
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Realmente, policiais, acusadores, enfim, qualquer agente pblico, quando prope benefcios pela
delao ao indivduo investigado, atuam tal qual atuavam os inquisidores medievais, que prometiam
o reino dos cus, mesmo sabedores que no detinham o controle sobre quem l deveria entrar ou
no.
A temeridade, portanto, do sistema da delao premiada , sob qualquer enfoque que se analise o
tema, absolutamente gritante, no se visualizando aspecto que faa haver sustentao plausvel em
um Estado Democrtico de Direito para tal mecanismo absolutamente falacioso e que s serve a
permitir a sensao falsa de que a impunidade, desta vez, vai acabar.
6. Iluminismo antes das trevas
A delao premiada est revestida de vcios que a tornam absolutamente detestvel nas sociedades
contemporneas.
Nos planos tico e moral gera um desvirtuamento de valores importantes para o fortalecimento da
sociedade, fazendo crer que a traio, a deslealdade, a mentira so condutas positivas e elogiveis.
Abordado o problema no seu enfoque constitucional, h o gritante confronto constitucional do
mecanismo de delao premiada, que se choca diretamente com as garantias do contraditrio, da
ampla defesa, da no auto-incriminao e do estado de inocncia do acusado.
O desvio de ateno dos reais problemas criminais, que produzido pela utilizao da delao
premiada, evidente. No se analisa o que est na gnese da macrocriminalidade e com isso
nenhuma poltica de combate efetivo mesma desenvolvida, ao contrrio, mascara-se a realidade
pela falsa impresso de que esto ocorrendo investigaes e prises. Mais que isso, acaba por ser
fortalecido um dos fatores fundamentais do alavancar criminal no Brasil, o individualismo
verde-amarelo, em que cada pessoa deseja obter vantagens, ainda que com o desmedido sacrifcio
dos demais integrantes da sociedade.
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Ao fortalecer valores morais distorcidos, prometendo benefcios ao acusado, que para obt-los atira
ao caminho da condenao seu companheiro de ao criminal, no s se mascara os reais
problemas sociais brasileiros, como ainda os fortalece, fazendo com que o imprio da malandragem
seja absoluto.
Ademais, a adoo de um programa de delao premiada produz o esquecimento dos mecanismos
efetivamente importantes de investigao criminal. O abandono em que se acham imersas as
estncias regulares de persecuo criminal tendem a se alargar, pois no h por que ter polcia bem
aparelhada humana e materialmente, se o co-ru faz todo o trabalho e suas palavras so dotadas do
sentido de verdade absoluta.
Urgncia social existe quanto total reformulao dos mecanismos institucionais de investigao do
crime. O germe da corrupo que faz corroer muitas das estruturas deve ser combatido com
premncia, sendo qualificadas as pessoas e desenvolvido aparelhamento efetivo dos organismos
responsveis pela persecuo.
No se diga ser esta construo difcil, pois no , sendo, ademais, o nico caminho que
efetivamente pode conduzir a um eficaz combate criminalidade. Como o poeta ao dizer que "no
existe vento bom ou ruim quando no sabemos para qual direo queremos navegar", tranqila a
afirmao de que o negativismo quanto s possibilidades de real reestruturao dos rgos de
represso ao crime decorre da constatao de que o Estado brasileiro no sabe para onde quer
navegar.
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papel fundamental do Estado dotar a sociedade de segurana, mantendo organismos bem
aparelhados humana e materialmente para tal fim, atuando dentro dos estritos limites que a
democracia impe.
O cidado brasileiro trabalha, paga impostos, gera riquezas e tem direito a que os rgos do Poder
Pblico funcionem. No um favor que se pede, um direito, uma obrigao de quem gere a
mquina pblica de torn-la eficiente e, para isso, muito se arrecada no Brasil.
Toda vez que surgem propostas legislativas tendentes a suprimir direitos e garantias em prol de uma
noo utilitarista, preciso de uma salutar intransigncia. Os direitos e garantias fundamentais no
podem ser reduzidos ou suprimidos a qualquer ttulo, pois absolutamente verdadeiro que o abuso,
as violncias, as arbitrariedades surgem quando aos poucos as pessoas aceitam renunciar a
mecanismos que lhes protegem da interveno exacerbada.
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A ateno fundamental, pois a lgica do ditador inefvel: primeiro til no ter ampla defesa e
contraditrio quando se fala de delao premiada; depois til quando se fala de determinados
crimes, depois quando se fala de qualquer crime e por fim se recriou o rei absolutista, na roupagem
de uma sociedade que se diz democrtica, mas se guia por regras ditatoriais.
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O Brasil necessita experimentar um "choque iluminista", ou seja, redescobrir a importncia das idias
que se contrapuseram s trevas medievais; resgatar as razes pelas quais tantos lutaram e
entregaram suas vidas para enfrentar os procedimentos inquisitoriais autoritrios em que a tortura, a
falsidade e a violncia eram a ordem.
Este "choque iluminista" se mostra essencial a uma sociedade que sem se aperceber tem aceito,
pelo pnico gerado a partir da sensacionalista explorao da delinqncia, a interveno exacerbada
do Estado nas liberdades e o pisotear de garantias que esto no prprio matiz da estrutura
democrtica.
O resgate iluminista no tem outra porta de entrada que ao de tantos quantos pensem o direito,
professores, advogados, juzes, promotores, delegados etc., afirmando que no desejam fazer parte
de um novo Tribunal do Santo Ofcio e que desejam sim enfrentar os problemas da sociedade com
medidas racionais e equilibradas, que jamais dem margem alguma a que a democracia seja
comprometida.
1 A verdade sobre o crescimento da legislao penal de terror que "a vingana indiscriminada no
um fenmeno exclusivo de culturas supostamente primitivas, mas se verifica tambm nas mais
avanadas civilizaes atuais, sempre se contrape a ela a atitude de relativa compreenso com o
transgressor que est implcita na imposio de castigos de algum modo delimitados, quer dizer
sobre o resguardo de garantias" (HENDLER, Edmundo S. Presentacin. Las garantas penales y
procesales: un enfoque histrico-comparado. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. II. Livre traduo).
2 Bacigalupo, ao tratar do tema, assim explicita: "O direito penal, visto sob esta perspectiva, cumpre
(juntamente com outros ordenamentos normativos) uma funo reparadora do equilbrio social
perturbado pelo crime, da qual vamos nos ocupar mais frente. Crime, portanto, entendido em
sentido amplo, ser uma forma de comportamento desviado que se considera grave dentro de um
sistema social e que qualificado como tal por rgos legislativos com competncia para isso. O que
caracteriza todo comportamento desviante e, por conseqncia, tambm o crime, sua divergncia
em relao aos modelos aceitos de conduta, quer dizer, com os comportamentos que cumprem com
as expectativas sociais institucionalizadas. Essas expectativas se expressam em normas, ou seja,
atravs da comunicao dos desejos em forma de ordem ou imperativos. Uma norma, nesse sentido,
pode caracterizar-se como uma ordem que torna claro um comportamento que no se deve realizar
ou reclama a realizao de um comportamento necessrio para a conservao de certo estado
social. Exemplo da primeira espcie seria a norma que diz 'no matar'; exemplo da segunda, a que
impe o pagamento de impostos: 'pague ao Estado determinada quantia de dinheiro na forma de
impostos'. Desta forma, pode-se afirmar que o direito penal procura manter um determinado
equilbrio do sistema social, ameaando e castigando. O castigo ocorre cada vez que a ameaa
fracassa em sua funo motivadora. (...) Em resumo, cabe assinalar que o direito penal forma parte
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do 'aparato de imposio' (Parsons) necessrio manuteno da estabilidade de uma sociedade.
Trata-se da ltima instncia do referido aparato: a que 'consiste na utilizao da fora fsica para
impedir aes perturbadoras'" (BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal. 2. ed. Buenos Aires:
Hamurabi, 1999. p. 41-42. Livre traduo).
3 Vale referir a observao de que "toda a Amrica est sofrendo as conseqncias de uma
agresso aos direitos humanos (que chamamos de injusto jus humanista), que afeta o nosso direito
ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no art. 22 (e disposies concordantes) da
Declarao Universal dos Direitos Humanos. Este injusto jus humanista tem sido reconhecido pela
Organizao dos Estados Americanos (OEA), atravs da jurisprudncia internacional da Comisso
dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o direito ao desenvolvimento em El Salvador e no
Haiti. A existncia deste injusto jus humanista no , pois, uma afirmao tica, mas uma afirmao
jurdica, reconhecida pela jurisprudncia internacional. Este injusto jus humanista de violao de
nosso direito ao desenvolvimento no pode ser obstaculizado, uma vez que se resguarda de seus
efeitos, que se traduzem num aumento das contradies e da violncia social interna que, vista em
perspectiva, nos levaria a genocdios internos e destruio do sistema produtivo, submetendo-as a
um desenvolvimento ainda pior, como decorrncia de uma violncia incontrolvel. Se a interveno
do sistema penal , efetivamente, violenta, e sua interveno pouco apresenta de racional e resulta
ainda mais violenta, o sistema penal nada mais faria que acrescentar violncia quela que
perigosamente, j produz o injusto jus humanista a que concomitantemente somos submetidos. Por
conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravssimos que a agresso produz
mediante o injusto jus humanista, o que resulta um suicdio" (ZAFFARONI, Eugenio Ral;
PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte geral. 4. ed. So Paulo: RT,
2002. p. 80-81).
4 fato certo que "o recurso interveno penal cabe apenas quando indispensvel em virtude de
que tem o direito penal carter subsidirio, devendo constituir a ultima ratio e por isso ser
fragmentrio, pois o antijurdico penal restrito em face do antijurdico decorrente do ordenamento,
por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas condutas lesivas a determinado
valor, as de grau elevado de ofensividade. A opo de se valer o legislador do direito penal, por seu
aspecto simblico, no se justifica nem mesmo na proteo de valores de patamar constitucional,
no se legitimando muito menos seja o instrumento preferencial para imposio de interesse de
menor relevo, como sucede hodiernamente com a denominada 'administrativizao do direito penal',
ou com a expanso exagerada para figuras de perigo abstrato e de formas culposas, s vezes sem
resultado material significativo, com o recurso a elementos normativos com referncia a outras leis,
em avalanche de incriminaes, prpria de uma iluso penal. Assim, sendo possvel a tutela por via
extrapenal esta deve prevalecer. a tendncia que se verifica na Itlia com o processo de
despenalizao, que transformou delitos e contravenes em infraes administrativas,
especialmente porque muitas destas infraes tinham cunho penal por ausncia de previso de
prescries de cunho administrativo. Dessa forma, o direito penal de ser regido pelo princpio da
interveno mnima, subsidiria e fragmentria, como extrema ratio" (REALE JR., Miguel. Instituies
de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I, p. 26).
5 Bem observa Luiz Regis Prado que "na atualidade, tem-se 'um ressurgimento do normativismo
diante do ontologismo da doutrina finalista, de um normativismo que se relaciona, de certo modo,
com aquele dominante na cincia do direito penal europia sob a influncia da filosofia jurdica
neokantista' (...) Nessa perspectiva, salienta-se, com preciso, que esse retorno do normativismo -
sobretudo em sua forma radical -, implica um ressurgimento do positivismo jurdico e, portanto, 'uma
volta idia de que o legislador responsvel ordena o justo e que a cincia do direito tem que aceitar
qualquer ordem jurdica, no importando o seu contedo'" (PRADO, Luiz Regis. Curso de direito
penal brasileiro. 6. ed. So Paulo: RT, 2006. v. 1, p. 110).
6 No pensamento de "Maier, o poder penal do Estado, aplicado racionalmente, resguarda certos
valores essenciais para a vida de uma comunidade e foi a criao do Estado de Direito que
estabeleceu as garantias contra sua utilizao arbitrria. As garantias, segundo a doutrina
constitucionalista, so as asseguradas para impedir que seja atingido o rol de direitos que so
atributos essenciais dos membros da comunidade (...). Por sua vez, a noo do que se deve
entender por 'bem jurdico', segundo foi claramente explicado por Rudolphi, oferece uma perspectiva
liberal ou substantiva, contraposta noo meramente metodolgica, que implica o reconhecimento
da importncia significativa das garantias contidas no conceito de Estado de Direito" (HENDLER,
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Edmundo. La razonabilidad de las leyes penales: la figura del arrepentido. Teoras actuales en el
derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. p. 393-394. Livre traduo).
7 Sobre a punio imposta pelo direito penal, comporta seja observado que "os valores e interesses
relevantes e merecedores da tutela penal devem ser protegidos com um aparato de penas provido
de finalidades concretas no sentido do minorar a problemtica do crime. As conseqncias jurdicas
ao delito no podem ser fruto da agressividade e do sensacionalismo ora reinantes na sociedade,
mas sim representar solues racionais que permitam sociedade diminuir sua violncia e enfrentar
com inteligncia e efetividade, o problema do delito" (TASSE, Adel El. Teoria da pena. Curitiba:
Juru, 2003. p. 149).
8 Observe-se que "o legislador ordinrio deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na
Constituio e os valores nela consagrados para definir os bens jurdicos, em razo do carter
limitativo da tutela penal. Alis, o prprio contedo liberal do conceito de bem jurdico exige que sua
proteo seja feita tanto pelo Direito penal como ante o direito penal. Encontram-se, portanto, na
norma constitucional, as linhas substanciais prioritrias para a incriminao ou no de condutas. O
fundamento primeiro da ilicitude material deita, pois, suas razes no Texto Magno. S assim a noo
de bem jurdico pode desempenhar funo verdadeiramente restritiva. A conceituao material de
bem jurdico implica o reconhecimento de que o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j
na realidade social se mostra como um valor. Essa circunstncia intrnseca norma constitucional,
cuja virtude no outra que a de retratar o que constitui os fundamentos e os valores de uma
determinada poca. No cria os valores a que se refere, mas se limita a proclam-los e dar-lhes um
especial tratamento jurdico" (PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3. ed. So
Paulo: RT, 2003. p. 92-93).
9 Sobre a importncia da prova no processo penal, Adenilton Luiz Teixeira observa: "As leis de
processo penal, resultado de muitos anos de experincia, que por fim catalisaram mais e mais
sabedoria, dispem hoje de um sem-nmero de normas tcnicas relativas prova judiciria,
tendentes a assegurar a procura e o descobrimento da verdade dos fatos relevantes do processo, a
boa aplicao do direito material, a evitar que as causas se convertam em joguetes, que as partes
sofram o arbtrio dos juzes, objetivando por fim a soluo do litgio. A prova no processo penal
possui caractersticas muito prprias, chegando por vezes a se posicionar no extremo oposto com
relao a prova processual civil, como ocorre, por exemplo, no caso da utilizao de testemunhas,
que no processo penal so essenciais, uma vez que determinados casos jamais poderiam ser
provados de outra forma, seno atravs da utilizao de testemunhas, ao passo que no processo
civil j no seriam, por assim dizer, to fundamentais. O direito criminal lida com valores humanos
prioritrios, tais como a vida e a liberdade, da a origem da preocupao de s se condenar o
acusado de crime se houver provas, caso contrrio, prefervel deixar impune um suposto
delinqente a condenar um inocente; desta forma, somente as provas constituem meios lcitos a
demonstrar a verdade, possibilitando a condenao ou absolvio do acusado. Com relao
confisso realizada frente ao juzo criminal, admite-se em alguns casos seja cindida, isto , o
magistrado pode considerar apenas parte da confisso realizada e desprezar a outra parte, o que
inadmissvel em matria processual civil. A prova processual penal visa a demonstrar ao julgador a
verdade real concernente aos fatos sub judice, ao passo que a prova especfica processual civil
limita-se produo da certeza jurdica, o que torna a prova penal especialssima. A prova no
processo penal constitui o cerne sobre o qual h de se assentar a condenao ou a absolvio do
acusado. Se resistente, o acusado ser indubitavelmente condenado; se frgil, ser absolvido, pois
somente as provas podero produzir, na mente do julgador, a verdade, que possibilita a realizao
do direito e da Justia - to necessrios no mundo atual" (TEIXEIRA, Adenilton Luiz. Da prova no
processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1-2).
10 No se esquea no tema da produo de provas da liberdade de declarao do acusado, e "que a
liberdade de declarao de um acusado est configurada sob dois enfoques contrapostos: de um
lado, pelo direito que possui de 'falar', o qual no outro que o direito de ser ouvido, fundamento do
direito de defesa; e pelo outro, por seu direito de 'calar', garantia implcita no resguardo que protege a
cada pessoa contra toda obrigao que implique, no importando de que maneira, a sua
auto-incriminao" (TEDESCO, Ignacio F. La libertad de la declaracin del imputado. Las garantas
penales y procesales: un enfoque histrico-comparado. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. 33. Livre
traduo).
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11 Refere Luiz Flvio Gomes ao fato de ser "o direito penal o instrumento de controle (social) mais
drstico com que conta o Estado, precisamente porque dispe dos meios coativos mais gravosos
(penas e medidas de segurana), mais ameaadores aos direitos fundamentais da pessoa, desde o
iluminismo a preocupao do penalista crtico sempre foi a de construir limites ao exerccio desse
poder" (GOMES, Luiz Flvio. Direito penal. Parte geral. So Paulo: RT, 2003. v. 1, p. 27).
12 No se pode esquecer que "segundo Mommsen, o direito penal comea quando a lei do Estado
coloca limites ao arbtrio dos magistrados. , em sustncia, a mesma idia que pode encontrar-se
expressada em uma obra clssica da matria - clssica no sentido de sua perdurabilidade, no no de
classificao de escolas que alguma vez se props com sentido pejorativo -. Carrara, em seu
monumental Programa, apontava que 'a cincia criminal bem entendida o supremo cdigo da
liberdade'" (HENDLER, Edmundo S. Presentacin. Las garantas penales y procesales: un enfoque
histrico-comparado. Buenos Aires: Del Puerto, 2004. p. I-II).
13 A funo do juiz na produo das provas deve ser estabelecida de acordo com as regras do
processo democrtico, ou seja, "a autoridade nada mais que um rbitro, velando para que no haja
desequilbrios" (HENDLER, Edmundo. Agente encubierto; testigo de identidad reservada y
arrepentido: anlisis de su constitucionalidad. La justicia penal hoy: de su crisis a la bsqueda de
soluciones. Buenos Aires: FD, 1999. p. 125).
14 Vale lembrar que justamente "o Poder Judicirio o principal guardio da cidadania, por ser o
rgo do Estado incumbido de proteger o particular e a sociedade contra abusos de quem,
transitoriamente, detm o poder, ou mesmo, proteger os particulares dos desrespeitos e agravos
perpetrados uns contra os outros. o Poder Judicirio que tem a funo de garantir sociedade que
o conjunto de direitos bsicos da cidadania ser rigorosamente observado, no sendo aceitas
atitudes contrrias aos interesses maiores da mesma" (TASSE, Adel El. A " crise" no Poder
Judicirio. Curitiba: Juru, 2001. p. 55).
15 Vale a lembrana de Zaffaroni no sentido de que "o mundo se divide entre o real e o dos juristas;
enquanto no mundo real vemos o problema da segurana, da vitimizao, e todas essas coisas, no
mundo dos juristas se diz que a lei penal tutela ao bem jurdico e em conseqncia previne, e ento
quanto mais leis penais tenhamos mais preveno vamos ter, e temos mais leis penais por um lado,
mas por outro lado cada vez temos menos segurana. Depois de ver todas estas coisas o que ocorre
com o Sistema Penal? Como se desenvolve o poder punitivo?" (ZAFFARONI, Eugenio Ral. El
sistema penal y el discurso jurdico. La justicia penal hoy: de su crisis a la bsqueda de soluciones.
Buenos Aires: FD, 1999. p. 41. Livre traduo).
16 A questo, no que diz respeito ao direito penal, que "neste ramo do ordenamento que se afeta
em maior medida s liberdades" (MATEU, Juan Carlos Carbonell. Derecho penal: concepto y
principios constitucionales. 3. ed. Valncia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 32. Livre traduo).
17 Sobre este tema Norberto Bobbio expressa: "O alfa e o mega da teoria poltica o problema do
poder: como o poder adquirido, como conservado e perdido, como exercido, como defendido
e como possvel defender-se contra ele. Mas o mesmo problema pode ser considerado de dois
pontos de vista diferentes, ou mesmo opostos: ex parte principis ou ex parte populi. Maquiavel ou
Rosseau, para indicar dos smbolos. A teoria da razo de Estado ou a teoria dos direitos naturais e o
constitucionalismo. A teoria do Estado potncia de Ranke a Meinecke e ao primeiro Weber, ou a
teoria da soberania popular. A teoria do inevitvel domnio de uma restrita classe poltica, minoria
organizada, ou a teoria da ditadura do proletariado de Marx a Lenin. O primeiro ponto de vista o de
quem se posiciona como conselheiro do prncipe, presume ou finge ser o porta-voz dos interesses
nacionais, fala em nome do Estado presente; o segundo ponto de vista o de quem se erige em
defensor do povo, ou da massa, seja ela concebida como uma nao oprimida ou como uma classe
explorada, de quem fala em nome do anti-Estado ou do Estado que ser. Toda histria do
pensamento poltico pode ser distinguida conforme se tenha posto acento, como os primeiros no
dever de obedincia, ou como os segundos no direito resistncia" (BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 143).
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