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TRATADO DOS REGISTOS PBLICOS EM

COMENTRIO AO
DECRETO N. 4.857, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1939, COM AS ALTERAES INTRODUZIDAS PELO
DECRETO N. 5.318, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1940 E LEGISLAO POSTERIOR EM CONEXO
COM O DIREITO PRIVADO BRASILEIRO








MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES
Doutor em Direito e Desembargador do Tribunal de J ustia do Distrito Federal e Professor de Direito
Civil da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de J aneiro





VOL. I
PARTE GERAL: Registos Pblicos Registo Civil das Pessoas Naturais Registo
Civil das Pessoas J urdicas Registo de Imveis Registo da Propriedade Literria,
Cientfica e Artstica.
PARTE ESPECIAL: Registo Civil de Nascimento Registo de Casamento Registo
de bito Filiao Emancipao Retificao









Livraria Freitas Bastos S.A.
4. Edio
1960

[3]
MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES
DOUTOR EM DIREITO E DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
DISTRITO FEDERAL



TRATADO DOS REGISTOS PBLICOS
EM COMENTRIO AO
DECRETO N. 4.857, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1939, COM AS ALTERAES
INTRODUZIDAS PELO DECRETO N. 5.318, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1940 E
LEGISLAO POSTERIOR EM CONEXO COM O DIREITO PRIVADO
BRASILEIRO
VOL. I
PARTE GERAL: Registos Pblicos Registo Civil das Pessoas Naturais Registo
Civil das Pessoas J urdicas Registo de Imveis Registo da Propriedade Literria,
Cientfica e Artstica.
PARTE ESPECIAL: Registo Civil de Nascimento Registo de Casamento Registo
de bito Filiao Emancipao Retificao

4. EDIO
1960
Livraria Freitas Bastos S.A.
RIO DE J ANEIRO SO PAULO
Largo da Carioca Rua 15 de Novembro, 62/66
C. Postal 899 Teleg. ETIEL C. Postal, 1823 Tleg. ETIEL
SALVADOR CURITIBA
FRTALEZA PORTO ALEGRE


[4]

PROPRIEDADE LITERRIA
Todos os exemplares desta obra, para os efeitos legais, sero numerados e rubricados pelo
autor.
N. 00696
[5]

memria do meu grande amigo
DR. BELISRIO FERNANDES DA SILVA TAVORA

O Autor
[6]
[7]

PREFCIO DA 2. EDIO

Dez anos so volvidos j desde a apario do 1. volume desta obra. Confesso que a sua
denominao no foi fator de sucesso nos primeiros momentos. Como explicar uma obra de tal
vulto em trno de matria aparentemente to rida? Como despertar intersse a leitura de um
assunto eminentemente tcnico, como os Registos Pblicos e seu mecanismo? Entretanto,
quem comeasse a ler suas primeiras pginas sentiria desde logo que os Registos Pblicos
constituam apenas um motivo para explanaes de teses de direito privado, precpuamente de
Direito Civil, estreitamente a le vinculadas. Tal foi o ponto de inspirao dste trabalho. Senti
que para algum pretender, v. g., fazer um reconhecimento de filiao ilegtima, no bastava,
muitas vzes, simplesmente apresentar ao Oficial do Registo Civil a respectiva escritura de
reconhecimento, pois srias questes podiam surgir a respeito, quer quanto ao contedo quer
quanto forma. Outro tanto sucede a respeito do Registo Civil de nascimento ou do de
casamento. Por conseguinte, no me limitei a explanar as questes dos Registos Pblicos to
smente sob o ponto de vista formal, mas, e com especial ateno, dediquei-me igualmente ao
ponto de vista do direito material. Ao presente trabalho caberia, sem exagero, a denominao de
Tratado de Direito Privado aplicado aos Registos Pblicos, mas, ainda assim, seria insatisfatrio
e incompleto. Vulgarizado como se encontra atualmente, resolvi manter-lhe a denominao, que
passou a constituir um modo tradicional e sui generis de estudar as matrias relativas aos
Registos Pblicos. Necessitei, por outro lado, principalmente neste primeiro volume, fazer
aditamentos e distender mais os estudos das questes abordadas na primeira edio. No
houve modificao na substncia; raramente alterei o meu pensamento; contudo entendi
indispensvel apresentar tda a resenha jurisprudencial que se desenvolveu de ento para c,
acompanhada de um estudo crtico, separando o que me pareceu acertado do que se me
afigurou injurdico. Na parte geral, empenhei-me em resumir tda teoria do Prof. SORIANO
NETO a respeito do valor do Registo Imobilirio, consoante o nosso direito, onde le contesta o
carter germnico, mantendo, porm, o que sustentei na 1.
a
edio, o que tudo hoje reafirmo,
ainda convencidamente. Na parte especial, a respeito do Registo Civil das

[8]
Pessoas Naturais e do problema da filiao ilegtima, no deixei fugir a oportunidade de cuidar
de tdas as questes surgidas a respeito, de modo a dar, tanto quanto possvel, a feio de um
Direito de Famlia, smente excludos os institutos estranhos ao problema do Registo Civil das
Pessoas Naturais. Assim, o leitor ter na presente obra, em cada um dos volumes que se
seguiro, no s um estudo de questes de Direito Privado ligadas aos Registos Pblicos, mas
igualmente um elemento aproveitvel para outros casos quaisquer. E a essa concluso se
chegar, se atentamente lido o minucioso ndice que incluirei no final de cada volume.
Rio, setembro, 1947.
O AUTOR



[9]
PREFCIO DA 1. EDIO
As vrias vzes em que tive oportunidade de exercer interinamente a Vara de Registos Pblicos
e o meu efetivo exerccio na Terceira Pretria Cvel do Distrito Federal, deram-me ensejo a um
trato constante com questes pertinentes aos Registos Pblicos, ao mesmo tempo que me
fizeram observar a nossa pobreza bibliogrfica em trno de to ponderosos assuntos.
Senti a necessidade de um comentrio ao Dec. n. 18.542, de 1928, que consolidou a legislao
concernente aos Registos Pblicos, feito em conexo com o das disposies do Cdigo Civil
Brasileiro e leis posteriores que mantivessem com o primeiro uma relao direta ou indireta.
As notas que adunei, em conseqncia de estudos para soluo de casos concretos, animaram
minha resoluo.
As questes sbre Registos Pblicos e mesmo a prpria finalidade dstes constituem matria de
suma relevncia.
Incontestvel a tendncia de todo progresso jurdico para o aperfeioamento e desenvolvimento
do sistema de publicidade. Nas legislaes primitivas, as formas participavam da substncia do
prprio Direito, mas a prtica dos ritos solenes no visava a publicidade, segundo o seu moderno
conceito, pois que tais ritos no passavam de uma conseqncia da ntima relao entre o
Direito e a Religio.
No sentido atual, publicidade abrange um largo campo, com indcios das mais vastas
progresses.
Bem definido cada vez mais se torna o antagonismo entre os dois sistemas: o que propugna pelo
primado da vontade individual e o que ergue o primado da exterioridade do ato jurdico, atravs
da publicidade. Os direitos so crenas, afirmou o jurista francs E. LEVY. Certo que sim, mas a
dificuldade est em estabelecer o ponto limtrofe destas crenas.
Atos jurdicos existem que, ultrapassando o mbito estreito dos prprios interessados, se
espraiam em intersses de um pblico imenso: so as chamadas declaraes generalidade.
Para tais atos insuficiente a simples declarao de vontade. A natureza dles, a repercusso
que lhes inerente exigem um rgo
[10]
de exteriorizao, dotado de condies singularssimas e de singularssimos efeitos os
Registos Pblicos.
A f pblica e a presuno de verdade so algumas vzes os seus atributos lgicos e
especficos.
Um choque ento se produz entre a vontade e a sua manifestao.
Qual dos dois elementos dever triunfar?
De um lado, o intersse individual; de outro, o intersse social da boa-f, da confiana inspirada
por um fato exterior, pblico, ao qual a lei atribui a mais robusta fra probante.
De uma parte, a verdade contida na manifestao de uma vontade; os intersses de quem
declara; de outra, a aparncia; a aparncia geradora de uma convico; inspiradora da boa-f,
sob cuja cobertura se processaram novos atos jurdicos.
Sistemas e doutrinas repontam nas duas correntes, mas como edifcios artsticos cuja fragilidade
tal que no resistem ao menor choque das objees contrrias.
Erguem-se, assim, numa agigantada luta, estas duas fras: o elemento subjetivo da vontade e
o elemento objetivo, material sua exteriorizao.
A aparncia deve preponderar, argumentam os objetivistas, porque o direito vive no domnio da
exterioridade.
Para les, bem longe vai a poca em que os efeitos de um ato jurdico se desenvolviam no
estreito crculo de indivduos que podiam ter fcil conhecimento dles.
Mas a vida moderna profundamente modificou essas circunstncias.
stes efeitos so hoje mltiplos, atingindo uma quantidade indeterminada de pessoas,
compreendendo uma infinita quantidade de intersses, de modo a atuarem num ambiente
sempre mais vasto, o que necessriamente acarreta a possibilidade de erros e conflitos,
enganos imprevistos e intencionais. Esta a primeira controvrsia.
Todavia a fra probante dos Registos Pblicos no homognea. Variegada e proteiforme, a
sua eficcia possui maior ou menor intensidade, consoante a periferia onde esteja atuando.
quase absoluta, em relao ao Registo Imobilirio, atento, liquidar a questo do domnio,
quanto aos terceiros de boa-f que nles confiados, adquiriram um determinado bem imvel.
Aqui a publicidade, ungida de constitutividade, esmagando, como um rlo compressor, o velho
princpio do "nemo plus jus ad alium transferre quam ipse habet"
Agindo em outras zonas de atividade, como o registo dos atos inerentes ao Estado Civil, foroso
distinguir o ato pblico exclusivamente formado pelo Oficial Pblico, do processado mediante o
concurso dstes e de outra pessoa. Na primeira hiptese, o ato no
[11]
produz f a no ser realizado em presena do respectivo Oficial; na segunda hiptese, no se
atribui f seno ao ato pelo Oficial afirmado como ocorrido em sua presena, e se o que se
passou consistiu smente numa declarao, essa declarao nicamente o que o ato pblico
pode provar.
A ndole do presente trabalho no comporta o exame do conflito entre a teoria da vontade e a da
exteriorizao, com os seus numerosos prs e contras.
Apenas, como uma ligeira introduo, quero lanar ste pequeno enunciado das graves
questes que desbordam do sistema de publicidade. O meu objetivo a exegese da lei.
O mtodo foi o de apresent-la com uma dosagem, em partes iguais, de teoria e prtica,
procurando, na medida do possvel, realizar um trabalho til e de intersse para um pblico
variado: juristas, professores, magistrados, advogados, tabelies, Oficiais de Registo, etc.
Idntico critrio adotarei no segundo ou mais volumes, com o que espero, dentro de curto prazo,
concluir ste Tratado.
Rio de J aneiro, setembro, 1937.
O AUTOR

[12]
[13]

Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939
Dispe sbre a execuo dos servios concernentes aos Registos Pblicos estabelecidos pelo
Cdigo Civil.
[14]
[15]

1. PARTE
[16]

[17]
DECRETO N. 4.857, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1939
Dispe sbre a execuo dos servios concernentes aos Registos Pblicos estabelecidos
pelo Cdigo Civil.
O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 74, letra A da
Constituio, decreta:
TTULO I
Disposies gerais
CAPTULO I
Art. 1. Os servios concernentes aos registos pblicos estabelecidos pelo Cdigo Civil, para
autenticidade, segurana e validade dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido
neste decreto.
sses registos so:
I O registo civil das pessoas naturais;
II O registo civil das pessoas jurdicas;
III O registo de ttulos e documentos;
IV O registo de imveis;
V O registo da propriedade literria, cientfica e artstica.
Pargrafo nico. O registo mercantil continuar a ser regido pelos dispositivos da legislao
comercial.
1 NOO GERAL DOS REGISTOS PBLICOS O registo a meno de certos atos ou
fatos, exarada em registos especiais, por um oficial pblico, quer vista dos ttulos comuns que
lhe so apresentados, quer em face de declaraes escritas ou verbais das partes interessadas.
Podem servir de meio de prova especial ou atuar como um simples processo de conservao de
um documento.
No primeiro caso, a sua essncia reside na publicidade.
Esta de uma utilidade jurdico-social indenegvel. A sua funo no Direito consiste em tornar
conhecidas certas situaes jurdicas, precpuamente quando se refletem nos intersses de ter-

[18]
ceiros. Por outro lado, a sua finalidade caracteriza-se por essa dupla face: ao mesmo tempo que
realiza uma defesa, serve de elemento de garantia.
Relaes jurdicas existem que exigem ser respeitadas por terceiros, sendo imperiosa a
necessidade da criao de um rgo, de um sistema capaz de possibilitar sse conhecimento
erga omnes.
Se verdade que, em geral, o negcio jurdico smente produz efeitos entre as partes
diretamente interessadas, contudo, em dados casos, podem sses efeitos protrair-se, atingindo
terceiros interessados, dando lugar ao que certos juristas denominam de eficcia reflexa ou de
repercusso do negcio jurdico (1).
Tem-se dito nada mais ser a publicidade do que uma forma de notificao pblica.
Enfrentando as dificuldades decorrentes de uma inconciabilidade entre a exigncia de uma
direo da declarao em relao ao destinatrio e a indeterminao individual desta, BARASSl
(2) entende removvel o obstculo apenas de uma maneira: dirigir a declarao a tdas as
pessoas entre as quais possam ser encontrados os destinatrios dos respectivos efeitos
jurdicos. Consoante sua opinio, a declarao partida da publicidade dirigida para ste
pblico, para esta massa, ou melhor, para cada uma das pessoas que o constituem; a sua
perceptibilidade produz-se onde fr normal que cada elemento daquela pluralidade, para o qual
se destina a declarao, venha a conhec-la.
Exemplifica com a formalidade dos proclamas de casamento, destoada a quantos conheam o
estado pessoal dos nubentes, razo da obrigatoriedade de sua publicidade no lugar da
residncia dstes. Entretanto, tal modo de ver , em parte, combalido por FERRARA J NIOR
(3), o qual sustenta ser o instituto da notificao necessria, inerente declarao de vontade,
enquanto o sistema de publicidade se estende a situaes estranhas ao negcio jurdico. Para
Ferrara a notificao pblica reveste-se de um cunho eminentemente estatal. As declaraes de
nascimento e de bito no so endereadas especficamente a certos interessados; mesmo no
visam interessados no ato. So notificaes impostas pelo Estado a certos indivduos, sob
sanes penais.
Em tais circunstncias, a notificao no forma um momento do negcio jurdico, no constitui
um elemento de perfeio da vontade.
O seu escopo autnomo, legalmente determinado, consistente em produzir a notoriedade de
um ato ou relao, pois, subordinada-mente a esta notoriedade, que concede a lei efeitos
jurdicos.
(1) GIOVENE, // Negozio giuridico, p. 49 e seguintes.
(2) BARASSI, La Notificazione Necessaria, p. 130 e segs.
(3) FERRARA J NIOR, L'Ipoteca mobiliare, p. 10 e segs.
[19]
O sistema de publicidade, na concepo de FERRARA converte-se num servio estatal, funo
administrativa, atividade gerida pelo Estado no intersse pblico: uma forma de administrao
pblica do direito privado.
Tais princpios podem ser aceitos, com algumas restries e distines.
Saliente-se, antes de tudo, que a publicidade protege e assegura, atravs do registo, duas
ordens de intersses: o intersse social e o intersse privado. Quando em causa o primeiro,
como em muitas relaes atinentes ao estado civil, aos direitos reais, o Registo
obrigatriamente impsto, mediante sanes. Por meio de seus rgos competentes, o Estado
intervm diretamente, assegurando, de um modo mais eficaz e imediato, o intersse coletivo.
Se de carter privado e particular o intersse preponderante, o Registo , em regra, facultativo,
cingindo-se o intersse do Estado ao cumprimento das regras formais pertinentes ao mesmo,
como, v. g., no caso de algum levar a registo um documento simplesmente para garanti-lo
contra qualquer perda ou extravio.
2 CARACTERES E FUNO DA PUBLICIDADE Deixamos fixado que a publicidade um
corolrio necessrio, atributo lgico do Registo, mesmo quando ste facultativo e s para o fim
de perpetuidade de um documento. H sempre uma publicidade, embora com efeitos de
intensidade varivel.
Vista sob sse aspecto, a publicidade apresenta-se com esta dupla modalidade: publicidade
necessria e publicidade no necessria.
A publicidade considera-se necessria, quando intervm no ato jurdico, como elemento
formador do mesmo ou com o carter de inoponibilidade em relao a determinados terceiros ou
a todos terceiros em geral, ou em relao ao fato jurdico, em sendo imposta para servir de
elemento comprobatrio do mesmo e determinar todos os efeitos imediatos que dle possam
defluir. Ao contrrio, considera-se no necessria, quando destinada apenas a levar ao pblico o
conhecimento de fatos ou situaes jurdicas de intersse geral, sem que essa publicidade se
faa mister integrao jurdica dessas mesmas relaes.
A publicidade necessria distingue-se, a seu turno, em publicidade constitutiva e publicidade
declarativa.
Publicidade constitutiva considera-se a substancialmente necessria constituio de um
determinado direito ou sua evidncia. Tal ocorre, em se tratando de aquisio de direitos reais
imobilirios, como a hipoteca e a transmisso do domnio na compra e venda de imveis.
[20]
A publicidade considerada declarativa quando concerne a fatos precedentes ou a precedentes
negcios jurdicos (1) j perfeitos, em que a sua falta d lugar apenas a certas e restritas
conseqncias, que no infirmam o ato jurdico. Uma dessas formas de publicidade o registo
das aquisies imobilirias causa-mortis, onde a transcrio tem um efeito de mera publicidade e
o de permitir a disponibilidade do imvel legado.
Incontestvel se nos afigura ser a publicidade insubstituvel, quando ordenada pelo Estado, sob
uma forma cogente.
Entretanto, constitui um delicado problema de poltica legislativa a indagao sbre se a
publicidade deve inclinar-se a um critrio rgidamente formalstico, subordinando o conhecimento
do ato ao registo, de modo que o terceiro ter apenas em seu prol ou em seu desfavor a
existncia ou no da publicidade, ou se, a despeito da mesma, cumpre atender-se situao de
boa-f ou de m-f do terceiro. A tendncia moderna pende pelo critrio de rgido formalismo da
publicidade, embora com certas atenuaes, em casos especiais (2).
Entendemos que, pelo menos em relao publicidade constitutiva, no se pode recusar uma
eficcia ampla, rigorosa, formalstica. Para isso, atua uma razo intuitiva: sem a publicidade o
ato em si mesmo no se integra. No se cogita apenas de um conhecimento, mas da
perfectibilidade do prprio negcio jurdico. Nos demais casos, tudo depender da forma pela
qual o legislador haja disposto.
Dsses princpios decorre que os efeitos da publicidade necessria devem ser considerados sob
um duplo aspecto: efeitos positivos e efeitos negativos.
H efeitos positivos, quando os atos registados valem como conhecidos e tm fra de
oponibilidade; efeitos negativos, porque valem como desconhecidos, sem nenhuma eficcia de
oponibilidade, desde que no registados.
Um outro efeito da publicidade a instantaneidade, significando incio de sua eficcia a partir do
momento em que a formalidade do registo fica terminada, exaurida.
Ainda, a publicidade pode ter efeitos retroativos, tal sucedendo na transcrio dos julgados
proferidos na actio communi dividundo, na inscrio do casamento religioso com efeitos civis e
no caso do conhecimento dos filhos ilegtimos.
Finalmente, a publicidade pode ter uma eficcia saneadora. Embora a publicidade represente
uma formalidade extrnseca do ato, nada podendo acrescentar-lhe nem retirar-lhe, s projetando
os efeitos conhecidos por lei, contudo, em circunstncias especiais, a lei admi-
(1) BARASSI, ob. cit., p. 145.
(2) FERRARA J NIOR, ob. cit., not. 2, p. 27-28.
[21]
te que essa mesma publicidade, que essa pea exterior lance os seus efeitos sbre o ttulo
causal e lhe d a jurisdicidade que originriamente lhe faltava. Nesse caso especial est a
aquisio mediante o usucapio, previsto no art. 551, do Cdigo Civil, ou na aquisio pelo
terceiro de boa-f, firmado na transcrio do imvel adquirido.
Dsse carter de publicidade deflui a variabilidade de sua eficcia, no tocante ao seu valor
probatrio. Assim pode ela gerar: o) uma presuno juris et de jure, isto , o seu contedo deve
ser tomado como uma verdade irremovvel; b) uma presuno jris tantum, por fra da qual no
expunge os vcios do ttulo causal, ou ainda modificando a atuao dos seus efeitos, consoante
se trate de interessados diretos ou de terceiros (1).
3 REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS O estado civil de uma pessoa definido
como o conjunto das qualidades constitutivas que distinguem o indivduo na cidade e na famlia
(2), sendo que outros vem, no verdadeiramente um conjunto dos direitos e obrigaes da
pessoa, mas uma situao jurdica, em que a ordem pblica interessada (3). O estado civil de
uma pessoa tem incio com o nascimento, encerrando-se com a morte. de observar-se,
contudo, intercorrer entre sses dois momentos uma srie no diminuta de fatos e atos jurdicos,
como o casamento, a filiao, a adoo e a tutela, dos quais resultam modificaes sensveis e
importantes na vida da pessoa humana.
Cumpre, porm, no confundir-se o Estado Civil com sse outro atributo da personalidade a
capacidade.
O primeiro estado civil domina o segundo, pois envolve a questo da capacidade, mas esta
no implica no estado civil, o qual subsiste, a despeito da existncia ou da supervenincia de um
motivo de incapacidade.
Visto sse ponto, voltemos a considerar que sses fatos importantes da vida humana o
nascimento e a morte entremeados daquela possvel seqncia dos atos e fatos jurdicos j
mencionados, no podem permanecer merc da memria dos interessados ou certificados por
qualquer dos modos geralmente admitidos como meio de prova comum. Por isso, a lei quer que
tais eventos sejam relatados em atos instrumentrios autnticos, que se denominam de atos
do estado civil, entre ns tcnicamente chamados de registo civil das pessoas naturais. So
atos que devero ser levados e confia-
p. 13.
(1) FILADELFO AZEVEDO, Registos Pblicos, 10, p. 11.
(2) H. CAPITANT, Droit Civ. Franais, (9.
a
ed. 1939), p. 111.
(3) PLANIOL, RIPERT et SAVATIER, Trait de Droit Civil, I, n. 15.
[22]
dos aos Oficiais de Registo Civil, em certos casos, e em outros perante o rgo judicirio, isto ,
com a interveno dste.
Tal a razo de ser do Cdigo Civil, no art. 12, prescrever que sero inscritos em registo pblico".
I. Os nascimentos, casamentos e bitos.
II. A emancipao por outorga do pai ou me, ou por sentena do juiz (art. 9., pargrafo nico,
n. 1).
III. A interdio dos loucos, dos surdos-mudos e dos prdigos.
IV. A sentena declaratria da ausncia.
O registo pblico constitui um meio de prova, ao mesmo tempo fcil e seguro, oferecendo todos
os requisitos de preciso, autenticidade e durabilidade indispensveis aos atos nle exarados,
condies insubstituveis por qualquer outro meio de prova, principalmente a prova testemunhal.
4 EVOLUO HISTRICA DO REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS No Direito
Romano, precedentemente ao seu ltimo estdio, nada se encontra que possa justificar uma
filiao histrica do registo civil das pessoas naturais. Nenhum vestgio de to til instituio.
Alguns vestgios so observados, no entretanto, no Direito justiniano. (1). Tudo, porm, se
resumia constituio de prova do matrimnio, situao precria e deficiente.
Durante a Idade-Mdia e nos primeiros sculos da poca moderna que foram introduzidos
usos religiosos e usos civis dos quais surgiram o instituto do registo.
Antes do Conclio de Trento a Igreja Catlica usava o registo de bispos, prncipes ou fiis vivos
ou mortos, pelos quais se orava nas Missas, e, para uma perptua memria, inscrevia-se o
nome do benfeitor, como igualmente os dos que tivessem recebido sepultura. Um outro uso foi
estabelecido nas cidades italianas: anotava-se nos livros pblicos a emancipao dos filhos de
famlia e os filhos deixados ao abandono.
No decorrer dos sculos XIV e XV, instituram registos por meio dos quais se pudesse
demonstrar, com segurana e a qualquer momento, a idade dos indivduos, os matrimnios, as
filiaes, etc.
O Conclio de Trento voltou as suas vistas para sse problema. Sistematizou os usos ento
existentes e determinou obrigatrio para todos os procos o registo dos batismos, nascimentos,
casamentos, obrigaes que a praxe estendeu aos prprios bitos.
No tardou muito tempo a que essa forma de publicidade, instituda pela Igreja Catlica, fsse
admitida oficialmente e, por assim dizer, laicizada.
(1) PIOLA, Degli Atti dello Stato Civile, (2. ed., 1915), n. 4, pg. 9.
[23]
Dentre outros motivos, exerceram influncia as imperfeies dsses registos, muitas vzes no
fielmente cumpridos pelos procos e depois a circunstncia de ficarem sses assentamentos
restritos aos adeptos da Religio Catlica.
Com a Revoluo Francesa, a publicidade do estado das pessoas foi erigida em dogma. Assim o
proclamou a lei de 20 de setembro de 1792, lei revolucionria, com excessos e irregularidades.
Com o Cdigo de Napoleo sobreveio a reao, no sentido de dar ao Registo Civil, mediante
formas rgidas, uma fra probante absoluta.
Contudo, nem tdas as legislaes adotam um sistema puramente laico.
Na Sucia, por exemplo, do mesmo modo que nos demais pases escandinavos, o casamento
religioso existe ao lado do casamento civil, devendo ste ser imediatamente declarado, pelo
funcionrio laico que o presidiu, s autoridades religiosas, a fim de ser transcrito nos livros
eclesisticos.
Em certos Estados da Amrica do Norte, onde no existe lei federal regendo o estado civil, os
casamentos so celebrados, quer pelo ministro de uma Igreja qualquer, quer por um magistrado,
se os interessados no possuem religio. Quanto aos nascimentos, so lanados nos registos
dos mdicos ou das parteiras que os comunicaro s autoridades.
Em Portugal, o regime institudo nos arts. 2.476 e 2.477 do Cdigo Civil, revogado pela Lei de
Famlia, foi restaurado pelo Decreto-lei n. 30.615, de 25 de julho de 1940, renascendo o registo
paroquial, com efeito restrito, tendo ficado assegurada a validade dos casamentos religiosos que
ficam constando do registo civil.
Na Inglaterra, os nascimentos e bitos so declarados ao Registar, incumbido da manuteno
dos registos do estado civil. Em relao aos casamentos, quer os religiosamente celebrados ou
registados pelo Registrar, devem ser inscritos num registo especial. Duplicatas ou cpias dsses
registos so enviadas trimestralmente ao Registrar geral.
Entre ns, ao tempo do Imprio, dadas as relaes entre a Igreja e o Estado, os assentamentos
paroquiais eram revestidos de todo o valor probante e outro registo no se conhecia que no o
religioso.
Em 1861, porm, instituiu-se, para os acatlicos, o casamento leigo e, como corolrio, o registo
dos atos dle decorrentes.
Finalmente, essa evoluo laicizadora logrou completar-se no s com o Decreto n. 9.886 de 7
de maro de 1888, por fra do qual foi institudo um registo com funo probatria do
nascimento, casamentos e bitos, sendo que, em relao aos casamentos, compreendia os
celebrados perante autoridade religiosa. Com o advento da Repblica, o ato do casamento
tornou-se rigorosa e absolutamente laico. Assim o prescrevia o art. 72, 4. da Constituio
Federal de 1891,
[24]
fixando que "a Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita".
Posteriormente, a Constituio Federal de 16 de julho de 1934, sem prejuzo do casamento civil,
restabeleceu a eficcia do casamento religioso, dispondo no art. 146:
"O casamento ser civil e gratuita a sua celebrao. O casamento perante ministro de
qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a ordem pblica ou os bons-
costumes, produzir, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que,
perante a autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos impedimentos
e no processo de oposio, sejam observadas as disposies da lei civil e seja le
inscrito no Registo Civil".
O dispositivo constitucional supracitado ficou regulado pela Lei 379, de 16 de janeiro de 1937.
A Constituio de 1937 silenciou, deixando de fazer qualquer referncia ao casamento civil.
Uma dvida sobreveio quanto subsistncia da Lei n. 379, 1937.
Esclareceu essa situao o Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1944 (Lei de proteo
famlia). No respectivo art. 4., introduziu modificaes na Lei n. 379, de 1937, supracitada, veio
tornar irretorquvel a sua sobrevivncia, sob o regime constitucional da Carta de 1937 contando
atualmente do art. 163 2. da Const. Fed. 1946.
A citada Lei de proteo famlia estabeleceu a gratuidade do casamento civil, dispondo que no
Distrito Federal e no Territrio do Acre, sero inteiramente gratuitos, e isentos de selos e
quaisquer emolumentos ou custas para as pessoas reconhecidamente pobres, mediante
atestado passado pelo Prefeito, ou pelo funcionrio que ste designar, a habilitao para
casamento, assim como a sua celebrao, registo e primeira certido, (art. 6.), impondo
igualmente tal gratuidade aos demais Estados (. 2. do art. 6. c/c art. 41).
5 REGISTO CIVIL DAS PESSOAS J URDICAS As pessoas jurdicas so de direito pblico
interno ou externo, e de direito privado. A primeira categoria no tem intersse para o nosso
estudo, de vez que a sua constituio se processa sem a formalidade do registo. As pessoas
jurdicas de direito privado, porm, para que possuam existncia jurdica, necessitam da
inscrio dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registo
peculiar, no qual sero tambm averbadas as alteraes que sses atos sofrerem (Cd. Civ., art.
18, pargrafo nico).
Tais pessoas jurdicas de direito privado so: a) as sociedades
[25]
civis, religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, as associaes de utilidade pblica e as
fundaes; b) as sociedades mercantis.
Smente ao registo civil das pessoas jurdicas esto sujeitas as sociedades mencionadas na
letra "a" e nicamente se podero constituir por escrito (Cd. Civ., art. 16, 1.) (1).
Por conseguinte, o registo das pessoas jurdicas formalidade substancial, indispensvel
mesmo a comunicar-lhes personalidade.
(1) do seguinte teor o recente Decreto-Lei n. 9.085, de 25 de maro de 1946 (in D. Oficial,
de 27-3-1946) dispondo "sbre o registo civil das pessoas jurdicas":
Art. 1. - No registo civil das pessoas jurdicas sero inscritos:
I os contratos, os atos constitutivos, os estatutos ou compromissos, das sociedades civis,
religiosas, pias, morais, cientficas ou literrias, e os das associaes de utilidade pblica e das
fundaes;
II as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais.
Art. 2. - No podero ser registados os atos constitutivos de pessoas jurdicas, quando seu
objeto ou circunstncia relevante indique destino ou atividade ilcitos ou contrrios, nocivos ou
perigosos ao bem pblico segurana do Estado e da coletividade, ordem pblica ou social,
moral e aos bons-costumes (Constituio, artigo 122, IX).
Art. 3. - Ocorrendo qualquer dos motivos previstos no artigo anterior, o Oficial do Registo, "ex-
offcio", ou por provocao de qualquer autoridade, sobrestar no processo de inscrio e
suscitar dvida, na forma dos artigos 215 a 219 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de
1939, no que forem aplicveis, competindo ao juiz, sob cuja jurisdio estiver o oficial, decidir a
dvida, concedendo ou negando o registo.
Art. 4. - Tambm no podero ser registados os atos constitutivos de sociedades ou
associaes que, antes do pedido de inscrio ou concomitantemente com ste, tenham
exercido atividades ou praticado atos contrrios, nocivos ou perigosos ao bem pblico,
segurana do Estado ou da coletividade, ordem pblica ou social, moral e aos bons-
costumes.
No caso dste artigo o Oficial, "ex-offcio", ou por provocao de qualquer autoridade, dever
sobrestar no registo, observando o disposto no art. 3..
Art. 5. - A concesso do registo no obsta a propositura de ao de dissoluo, fundada nos
fatos referidos nos arts. 2. e 4, ou o procedimento referido no artigo seguinte.
Art. 6. - As sociedades ou associaes que houverem adquirido personalidade jurdica,
mediante falsa declarao de seus fins, ou que, depois de registadas, passarem a exercer
atividades das previstas no art. 2., sero suspensas pelo Governo, por prazo no excedente de
seis meses.
Pargrafo nico No caso dste artigo, os representantes judiciais da Unio devero propor, no
J uzo, competente para as causas em que esta fr parte, a ao judicial de dissoluo (Lei n.
4.269, de 17-1-21, art. 12; Lei n. 38, 4-4-35, art. 29; Cd. de Proc. Civil, art. 670).
Art. 7. - Esta lei entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em
contrrio.
[26]
Seguiu o nosso Cdigo Civil, bem como o recente Decreto-lei n. 9.085, de 1946, o critrio
constante do art. 52 do Cdigo Civil suo, prescrevendo:
"Les socits organises corporativement, de mme que les tablissements ayant un but
spcial et une existence propre, acquirent Ia persounalit en se faisant inscrire au
registre du commerce. Sont dispenss de cette formalit les corporations et les
tablissements de droit public, les associations qui n'ont pas un but conomique, les
fondations ecclsiastiques et les fondations famille.
Les socits et les tablissements qui ont un but illicite ou contrieure aux moeurs ne
peuvent acqurir Ia personnalit."
Referindo-se a essa disposio ROSSEL et MENTHA (1) aponta-lhe o carter ntidamente
constitutivo, o qual conserva mesmo se processado o registo com dados incompletos ou em
desconformidade com a materialidade dos fatos, pois o intersse pblico predomina.
6 REGISTO DE TTULOS E DOCUMENTOS No Registo de Ttulos e Documentos o que se
tem em vista, como elemento principal, a natureza especial do seu objetivo: destina-se
especialmente a produzir vrios efeitos, conforme se trate de registo obrigatrio ou facultativo,
como iremos ver oportunamente (cfr. vol. II).
Devemos, ento, esclarecer o que significa a palavra "ttulo". 'Ttulo" assim um instrumento
portador de efeito jurdico prprio, v.g., os ttulos de crdito, que comportam vrias categorias,
dentre as quais se destacam, como precpuas, as dos ttulos nominativos, ordem e ao
portador.
Documento, oriundo da palavra latina docere, no sentido jurdico, qualquer escrito que possa
servir de prova de um fato.
o gnero, sendo o ttulo uma espcie.
O Cdigo Civil distingue o instrumento do documento.
"Instrumento", a forma especial dotada de fra orgnica para realizar ou tornar exeqvel um
ato jurdico; documento, a forma escrita apenas dotada de relativa fra probante, contribuindo
para a verificao dos fatos (2).
Como espcie distinta dos instrumentos, esto includos os "documentos pblicos e particulares"
(Cd. Civ., art. 136, n. III).
(1) ROSSEL et MENTHA, Droit Civil Suisse, l, n. 179, p. 125.
(2) J OO MENDES, Dir. Judicirio, n. 217.
[27]
O instrumento particular, para valer entre as partes contratantes no carece da formalidade do
registo. Basta ser feito e assinado ou smente assinado, por quem esteja na disposio e livre
administrao de seus bens e subscrito por duas testemunhas.
Indispensvel se torna, porm, o registo para que o instrumento quer quanto aos seus efeitos,
quer quanto aos de cesso (Cd. Civil, art. 1.067), opere a respeito de terceiros (Cd. Civ., art.
135).
Entretanto, fra assinalar que uma profunda alterao estrutura do Registro de Ttulos e
Documentos foi produzida pelo Decreto n. 4.857, de 1939, com as alteraes posteriores do
Decreto n. 5.318 de 1940 e que estamos comentando, alteraes essas que fixaremos quando
enfrentarmos o estudo da matria, na parte referente ao Registo de Ttulos e Documentos.
7 REGISTO DE IMVEIS WlELAND (1) assim definiu o registo imobilirio, de acrdo com o
Cdigo Civil Suo: "o registo imobilirio o constitudo pelo conjunto de registos e atos
praticados por um funcionrio pblico, conjunto que permite ser apercebida a situao jurdica
dos imveis sob o ponto de vista dos direitos reais que o gravam". Essa definio
perfeitamente adequada com o nosso sistema, precpuamente do ponto de vista formal.
Os atos inerentes ao Registo de Imveis so distribudos em trs categorias distintas, a saber:
1.) a transcrio, em se tratando de atos condizentes com a transferncia do domnio, perda e
aquisio, ou com o trmino do estado de indiviso; 2.) inscrio, em se tratando de atos
geradores de direitos reais limitados, precpuamente as garantias reais; 3.) a averbao,
quando se cogita de atos ou fatos, fora das duas categorias principais supracitadas, mas que,
nada obstante, possam ou modificar a situao jurdica normal dos titulares de direito real ou
mesmo a prpria situao fsica do imvel, como a mudana de numerao, a transformao em
edifcio de apartamento, etc.
A distribuio dos atos do Registo de Imveis nas duas principais categorias transcrio e
inscrio tem sido fortemente combatida, sendo acusada de no corresponder realidade
terminolgica, nem com a prpria partilha dos atos que foram atribudos a cada uma delas.
Efetivamente, "transcrever" uma palavra derivada do verbo latino "transcribere", significando na
linguagem comum copiar escritura , de sorte que a palavra "transcrio", sendo derivada do
mesmo verbo, significa "cpia de escritura".
A palavra "transcrio" tem assim perfeito emprego nos pases, como na Frana, Blgica e
Holanda, em que o Registo se realiza me-
(1) WlELAND, Les Droits Rels, dans le Code Civil Suisse, II, pg. 419.
[28]
diante cpia do ttulo, no assim acontecendo em legislaes como a nossa, onde se processa
por meio de extratos ou resumos.
Intilmente CLVIS BEVILQUA (1) procurou refutar a emenda de RUI BARBOSA,
sustentadora da manuteno, no Cdigo Civil, da dupla designao Transcrio e inscrio ,
invocando razes inspiradas nos inconvenientes considerveis que o desaparecimento dessa
designao binmina acarretaria.
RUI BARBOSA socorreu-se, precpuamente, da tradio em nosso direito, rotulando como
inscrio o registo hipotecrio e como transcrio os atos translativos do domnio.
LISIPO GARCIA (2) mostrou, com uma crtica perfeita, que a razo estava com CLVIS
BEVILQUA, pois, afirmou o saudoso jurista, de que RUI no tinha razo, se incumbiu de o
evidenciar, a balbrdia que se nota no emprgo dos dois trmos. Assim, aponta vrios institutos
subordinados transcrio quando mais prpria lhe seria a inscrio, situao que, a despeito
dos esforos para san-la, ainda atualmente prossegue.
A no ser do ponto de vista tcnico, essa questo de palavras de relativa importncia.
Ingressadas na tcnica jurdica, ainda que defeituosamente, as palavras podem ser fundidas
pela evoluo jurdica, para depois surgirem sob um novo aspecto, ganhando uma nova
significao, diferente da que inicialmente tiveram.
O "penhor" e a "hipoteca", para exprimirem respectivamente a garantia real sbre bens mveis e
imveis, representam uma conquista recente de evoluo.
O mesmo vem a suceder com os trmos "transcrio" e "inscrio".
A primeira servir para traduzir as relaes fundamentais do domnio, de durao indefinida; a
segunda ter por funo os direitos reais limitados e tdas as relaes reais de carter
temporrio.
Destarte a palavra "transcrio" contrai, na linguagem jurdica um significado todo particular,
diverso do sentido comum.
Entretanto, a tendncia do nosso sistema legislativo, atinente ao Registo de Imveis, para
riscar, de uma vez, essa distino de palavras e adotar uma s designao, atravs da palavra
inscrio. A tradio, que serviu de apoio ao parecer de RUI BARBOSA, no mais tem razo de
ser, pois o nosso sistema no calcado na legislao francesa, nem seguiu a orientao do
direito pretrito.
(1) CLVIS BEVILQUA, Em Defesa, (p. 44 e seguintes).
(2) LISIPO GARCIA, Registos Pblicos e Registos de Imveis (Rio de J aneiro, 1929), p. 13.
[29]
8 FORMAS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE Mais do que jurdica, eminentemente
econmica e social apresenta-se-nos a questo das formas aquisitivas da propriedade
imobiliria.
Demasiado estreito e individualstico o conceito de que a propriedade, por ser uma relao de
ordem privada, pode decorrer de um puro acrdo contratual com o proprietrio.
a idia de segurana que deve preponderar, embora aqui se entrechoquem as duas formas de
segurana: a segurana jurdica, que protege o titular do direito; a segurana do comrcio, que
resguarda o adquirente de um direito.
De qualquer modo, seja qual fr a tendncia que se manifestar na publicidade, a verdade
impor-se na atualidade a sua instituio, a criao de normas e institutos que a garantam e
solidifiquem, no s no intersse do titular do domnio, como no dos terceiros e no dos que
possam vir a ler direitos reais sbre a coisa alheia.
Entretanto, dessa necessidade s em tempos relativamente recentes se aperceberam os
legisladores.
Claro que ao adquirente interessa no s a qualidade objetiva da coisa, mas, semelhantemente,
a sua situao jurdica, de maneira a lhe ser dado o gzo tranqilo dessa mesma coisa, ao
abrigo de turbaes oriundas de direitos opostos de terceiros.
Dessa segurana esttica, depende a segurana dinmica, isto , a viabilidade e facilidade dos
movimentos creditrios e a prpria circulao do bem. Trata-se de uma verdadeira necessidade
social, determinada no s por um fator econmico, como ainda por um fator moral, tornando a
fraude mais difcil ou mesmo evitando-a.
Essas garantias, cristalizadas aps longa evoluo, variam, conforme se trate de bens mveis ou
imveis.
No nos interessa aqui estabelecer comparaes e diferenas entre uma e outra classe de bens.
Bastante acentuar, com a lio de COGLIOLO (1), "que as coisas imveis tm, por sua
natureza, a possibilidade de serem transmitidas com solenidades prescritas; que tais
solenidades devem assegurar a publicidade das transferncias e por isso secundar o critrio
fundirio; que os intersses de terceiros devem limitar o poder das relaes contratuais entre as
partes, temperando o elemento pblico com o individual; que nas coisas mveis o comrcio
exige que a posse qualificada pela boa-f tenha mais importncia do que o vnculo
originriamente de propriedade, e que por isso a tradio valha para terceiros mais que a
simples vontade dos contratantes".
de se notar, entretanto, que a diferena de tratamento entre uma e outra categoria de bens,
decorre, no do valor econmico de
(1) COGLIOLO, Filisofia do Direito Privado, p. 188.
[30]
cada uma delas, ou seja, do fato de serem os bens mveis menos valiosos que os imveis, mas
da funo econmica, que especificamente lhes cabe.
A exigncia do registo para os bens mveis acarretaria, na maioria das vzes, um prejuzo livre
circulao dos bens.
Quando, ao revs, pela natureza da coisa mvel, se torna necessrio o registo, ste tem sido
admitido, e, em certos casos, com o carter constitutivo, isto , com a funo de modo aquisitivo
da propriedade mvel, tal como sucede, em certas legislaes, relativamente propriedade
imobiliria. Exemplo frisante do que viemos de expor a lei italiana de 20 de agsto de 1923,
relativa propriedade de aeronaves, dispondo no art. 7. que as transferncias de propriedade e
os atos de constituio, modificao ou renncia de direitos reais, inclusive a hipoteca
aeronutica, dependem de ser transcritos no Registo, para sua validade ainda que entre as
partes contratantes.
9 EVOLUO HISTRICA DO REGISTO IMOBILIRIO O registo imobilirio um instituto
nascido da necessidade social de publicao da transferncia da propriedade.
Interessando tanto coletividade como aos titulares diretos e partes contratantes, o sistema de
publicidade imps-se como uma medida de segurana dos direitos das partes contratantes e
como uma salvaguarda dos prprios direitos de terceiros e das futuras transaes, atenta
dupla finalidade da propriedade imobiliria transferncia e garantia real.
Em antigas legislaes j se encontram prescritas certas solenidades, para compor a
transferncia do domnio imobilirio, tornando-a conhecida do pblico, solenidades essas
portadoras de uma certa semelhana com a atual organizao do registo fundirio.
Contudo, se alguns escritores (1) ligam a origem do moderno registo imobilirio a essas formas
antiqssimas, outros, como COVIELLO, interpretaram-nas como simples corolrio lgico do
carter coletivo da propriedade, ou de uma necessidade relativa ao estdio da civilizao, em
que se faziam mister atos exteriores e notrios das relaes jurdicas, como um meio de
conservao da prova.
Refere LUZZATI uma passagem do Gnesis, em que Abrao aparece adquirindo pblicamente
um terreno destinado sepultura de sua mulher.
No direito babilnico, smente mediante uma sentena de adjudicao se operava a
transferncia da propriedade.
Entre os egpcios, a transferncia se costumava fazer atravs de dois atos distintos: no primeiro,
um trapezista, incumbido do impsto
(1) LUZZATTI, Della Transcrizione, I, p. LII (3. ed., 1905).
[31]
fundirio, inscrevia o nome do novo proprietrio; no segundo, um especial oficial pblico procedia
a anotao dos nomes das partes contratantes, contedo e data dos contratos.
Na Grcia, a venda de bens imveis era cercada de formalidades, feita na presena de
autoridade pblica, mediante sacrifcios a J piter e juramentos perante magistrados e cidados.
Posteriormente, em vrias cidades gregas, foram criados dois tipos de registos: o primeiro,
destinado meno dos vrios terrenos, indicando a extenso, os limites e o nome do
proprietrio; o segundo, destinado a conter as indicaes dos elementos essenciais ao contrato
que tivesse por objeto a transferncia da propriedade. No se pode negar, diz LANCIOTO
ROSSI (1), que a existncia dsses registos leva a pensar na organizao de uma publicidade
do domnio, anloga ao moderno sistema de publicidade, tanto mais quanto, segundo o
testemunho de TEOFRASTE, dos ditos registos se podia saber se os bens encontravam-se ou
no livres e se pertenciam ao vendedor.
10 A PUBLICIDADE NO DIREITO ROMANO Que o sistema de publicidade jamais foi
conhecido no Direito Romano, eis um fato admitido mesmo por aqules que, como LUZZATI,
tm procurado no direito da antiguidade os prdromos do registo mobilirio.
Fra notar, antes de tudo, que, consoante assinala IHERING (2), primitivamente o Direito
Romano no reconhecia transmissibilidade no direito, exceto o caso de transmisso da
propriedade, porquanto, nesta hiptese, o direito e a coisa se confundiam, e a transferncia da
propriedade no representava a translatividade de direito, mas a da prpria coisa. Explica-se.
Para o direito antigo, era muito sutil e abstrata a idia de transferncia de um direito em si
mesmo, como coisa ideal, existindo objetivamente.
Da resultava a marcha da transferncia da propriedade atravs da representao do abandono
da coisa pelo proprietrio precedente em benefcio do novo proprietrio, que, assim, dela se
apossava.
Tal era o processo da "mancipatio", da "in iure cessio", e, originriamente, da "traditio".
Nem, por apgo ao formalismo, deixaram os romanos de ritualizar essa transferncia da coisa,
com solenidades essenciais perfectibilidade do ato.
Assim, surgiu a mancipatio como forma estabelecida para a transferncia da res mancipi, cujo
processo consistia no pronunciamento de certas palavras solenes, na presena do libripens e de
cinco testemunhas.
(1) LANCIOTTI ROSSI, Della Transcrizione, p. 10.
(2) IHERING LEsprit du Droit Roman, (Trad. de MEULENAERE), III, p. 127.
[32]
Criou-se a in iure cessio, em seguida, tambm outra forma de alienao, servindo,
indiferentemente, tanto res mancipi, como a res nec mancipi, realizada com a interveno do
Pretor.
Posteriormente, tais formas foram absorvidas pela traditio, que, originriamente, ao lado da
mancipao, constitua uma compra e venda real.
O princpio fundamental, porm, era o de que "traditionibus et usucapionibus non nudis pactis
dominia, rerum transferentur, significando que, no Direito Romano, a passagem da propriedade
das coisas no se operava em conseqncia do simples consenso.
Constituindo o apossamento dos bens o elemento material do domnio, a vontade apresentava-
se como causa justificativa da consignao, porm nunca a prpria consignao.
A jurisprudncia terminou por simplificar a traditio; reconheceu-a sob uma forma ficta, como, v. g,
indicar com o dedo a propriedade, ou simblica, v. g., entrega das chaves da casa, ou apenas
intencional (brevi mano e o constituum possessorium); sendo que esta ltima forma tornou a
tradio eminentemente consensual (1).
Como se depreende, na transmisso da propriedade, o Direito Romano ateve-se ao elemento
individual, deixando de parte as relaes com terceiros e as conseqncias sociais.
Por outro lado, as idias sbre o crdito jamais conseguiram grande desenvolvimento, faltando,
assim, motivo para uma preocupao com o princpio de publicidade, tal qual se nos apresenta
em seu aspecto jurdico atual.
Verdade , convm frisar, que os romanos no admitiam a transmisso do domnio pelo simples
efeito da conveno, porquanto exigiram sempre um ato material integrativo a traditio.
Entretanto, essa orientao no obedeceu ao intuito da publicidade do ato. Para a traditio,
reputavam os juristas indispensvel no s a causa traditionis, como tambm a inteno de
transmitir a coisa ao adquirente. Eram considerados elementos distintos o acrdo das duas
vontades e a consignao esta ltima como transmisso material da posse e como instituto no
qual se continham o animus dandi e o animus accipiendi.
11 O SISTEMA DE PUBLICIDADE NO DIREITO FRANCS ANTERIOR AO CDIGO
NAPOLEO Se as fontes do Registo imobilirio no podem ser remontadas ao Direito Romano
nem s legislaes anteriores, da mesma maneira, impossvel localiz-las nas legislaes dos
povos brbaros, que destruram o Imprio Romano. Nestas ltimas, igualmente como no Direito
Romano,
(1) N. COVIELLO, Della Transcrizione, I, p. 30.
[33]
a propriedade no se transmitia pelo efeito do contrato, mas dependia de formalidades
complementares, com a investidura, a assemblia, etc. Com isso, no se teve em mira o
intersse de terceiros, razo pela qual N. COVIELLO filia a origem da publicidade
transformao de certos costumes feudais.
No sistema feudal, o direito pblico e o privado confundiam-se muitas vzes. O senhor feudal
tinha o primeiro psto na comunidade. Nenhuma alienao era possvel sem o seu
consentimento,
Tal consentimento era manifestado solenemente: investidura, se se tratasse de feudo; saisine,
se fsse fundado no censo, caso em que no havia o juramento de fidelidade.
A notoriedade do fato, entretanto, era tudo quanto se visava com essas formalidades.
Todavia, de uma simples conseqncia resultou uma genuna finalidade. No sculo XIII, foi
introduzido o uso de se anotarem as investiduras em registos especiais, objetivando, alm de
outros pontos, coibir fraudes e estelionatos.
sse costume passou dos bens feudais ao alodiais, prosperando na Frana e na Blgica,
atravs, do sistema de nantissement e na Bretanha o de apropriance.
O nantissement era composto de dois atos: o devest e o vest. No primeiro, o alienante entregava
a propriedade imvel ao juiz; no segundo, o juiz investia o adquirente na dita propriedade. Exigia-
se, porm, a apresentao de ttulos, com a especificao do imvel e seus limites, com o
registo do ato, precpuamente e sob pena de nulidade.
De efeitos mais enrgicos era a apropriance, forma de aquisio, que se operava com a
interveno do magistrado, mediante editais, de tal sorte que, uma vez declarada a aquisio,
reputava-se esta livre de qualquer nus e inatacvel.
Na maior parte das regies da Frana, porm, tais usos no foram adotados, dada a
preponderncia do Direito Romano. A insinuao tinha um objetivo meramente fiscal; os registos
do controle no eram pblicos e a propriedade no oferecia segurana em face do carter oculto
das hipotecas.
Para obviar tais inconvenientes, imaginou-se a venda por decreto voluntrio, as lettres de
ratification, mas nenhum dsses modos de aquisio conseguiu atingir a meta da publicidade
necessria.
Aps a Revoluo Francesa, as formas vest e devest desapareceram em razo do Decreto de
20 de setembro de 1790, que instituiu a transcrio e, em seguida, dois decretos que criaram as
declaraes imobilirias e inscrio, para a validade da hipoteca.
Tais leis foram revogadas, voltando os princpios do nantissement, por fra da lei de 11
brumrio, ano VII.
Como no Decreto de 1790, a transcrio dos atos de alienao e a inscrio das hipotecas
tomaram o lugar das formas de vest,
[34]
devest, saisine,etc ... e como elas passaram a tornar o ato oponvel em face de terceiros sem
prejuzo dos direitos das partes; a publicidade permaneceu pessoal.
11-BIS SISTEMA DE PUBLICIDADE NO CDIGO CIVIL FRANCS Por que tais princpios,
do direito pr-vigente no foram adotados pelo Cdigo Civil Francs, dando lugar a persistir at o
momento atual, um sistema ntidamente oposto ao Registo imobilirio, como modo aquisitivo da
propriedade imobiliria?
No Direito Romano, como vimos, a venda e a transferncia do domnio do imvel constituam
dois atos distintos.
Contudo, CELSO e PAULO, desmaterializando o conceito de apreenso material, banhou-o de
um aspecto mais elevado e abstrato Admitiram, na tradio real, outras formas, resultando da as
tradies pela longa manu, brevi manu e pelo constituto possessrio (L. 18, pr., Dig. 412).
Se, tericamente, o princpio romano permaneceu de p, na prtica, a tradio converteu-se em
clusulas equivalentes consignao da coisa.
Assim, na Frana, o uso consagrou a saisine e a tradition feinte; na Itlia, a instrumentais traditio.
fra de serem exaradas em todos os contratos de alienao de imveis, acabaram
transformando-se em granunas clusulas de estilo. Produziu-se, ento, no mais uma
aproximao, mas uma verdadeira identificao entre a obrigao de dar e a efetiva entrega da
coisa. Vender e transferir, conceitos distintos no Direito Romano, acabaram confundidos, por
fra dessa evoluo (1).
Explica-se, assim, o dispositivo constante do art. 711 do Cdigo Civil francs, prescrevendo: "Ia
proprit des biens s'acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs et
testamentaire, et par l'effet des obligations".
Essa disposio sofreu, no curso dos tempos, modificaes, e a Publicidade Imobiliria, em
Frana, a partir do Cdigo Civil de Napoleo, pode ser encarada em trs etapas histricas: 1.)
do Cdigo Civil at lei de 1855; 2.) da lei de 1855 at o Decreto-lei de 1935, relativo s
transcries em matria imobiliria; 3.) a fase posterior ao Decreto-lei de 1935.
No sistema adotado pelo Cdigo Civil francs, antes da lei de 1855, houve um retrocesso, em
face das leis anteriores. Assim que, intencionalmente ou no, foi abolida a regra de publicidade
exarada no art. 26 da lei de 11 de brumrio do ano VII. Em razo disso, a transcrio perdeu
tda sua eficcia sob o ponto de vista da aquisio
(1) N. STOLFI, Diritto Civile, II, parte 1.
a
, n. 759, p. 464.
[35]
da propriedade imobiliria, em virtude dos contratos a ttulo oneroso. Na teoria do Cdigo de
Napoleo, a transferncia se realiza pela exclusiva fra do contrato de alienao,
independentemente de qualquer condio de publicidade (1).
Destituda, por sse modo, do seu precpuo atributo, a transcrio passou a representar um
papel secundrio, como medida destinada a preparar a purga e a fazer correr a prescrio
decenal do direito hipotecrio.
Contraditriamente, a transcrio foi mantida para as doaes e as substituies.
Destarte, enquanto nos atos a ttulo oneroso o simples contrato era eficaz em relao a terceiros,
nas doaes e substituies exigia-se o requisito da publicidade.
reao contra essa orientao fz-se sentir, e houve a vitria dos moderados com a Lei de 23
de maro de 1855. Reproduziu, no art. 1. a lei do ano VII, determinando a transcrio para os
atos translativos entre vivos de direitos suscetveis de hipoteca, como a propriedade, o usufruto e
a enfiteuse, etc., enquanto que no art. 2. ampliou essa publicidade para abranger a servido, a
anticrese, etc.
No tardou a que essa reforma de 1855 fsse considerada insuficiente, precpuamente tendo em
vista o sistema do registo imobilirio germnico. Uma Comisso organizada em 1895, presidida
por M. MASSIGLI, concluiu pela admisso da fra probante e pela dilatao do mbito do
registo, para compreender todos os demais atos que venham a desdobrar ou a modificar a
condio jurdica da propriedade imobiliria (2) alm da criao de livros com bases reais e no
simplesmente pessoais.
Em virtude das despesas que iria acarretar semelhante reforma, foi posta margem.
Enquanto isso, no Imprio colonial francs a tendncia foi no sentido da adoo do critrio real
dos livros imobilirios, como em Madagascar, Marrocos, Tunsia e Indo-China.
Entretanto, cuidou o legislador francs em melhorar o regime metropolitano.
Com o trmino da guerra de 1914, a incorporao da Alscia-Lorena redundou num segundo
problema: o choque da legislao germnica introduzida gradativamente na aludida provncia e o
sistema francs. Buscou-se apurar qual o critrio melhor, segundo as lies da prtica.
Diversos projetos legislativos apareceram e foram os precursores da reforma de 1935.
(1) BESSON, Le Livre Foncier et Ia Rforme Hipothecaire, (1890), p. 100.
(2) GISMONDI, Le Regime de Ia Publicit Foncire (Paris, 1933), n. 113, p. 178 e segs.; J . MARAVAL DE BONNERY,
La Rforme de Ia Publicit Foncire (Paris, 1937), p. 15.
[36]
O Decreto-lei de 1935, do ponto de vista jurdico, trouxe trs pontos substanciais: 1.)
alargamento do domnio da transcrio, para compreender tdas as transmisses imobilirias
causa-mortis inclusive os atos declaratrios e as transmisses a um s herdeiro ou a um s
legatrio; 2.) exigibilidade, para certos atos, de que sejam autnticos, ou, quando forem
particulares, que sejam depositados preliminarmente nos arquivos das minutas de um notrio,
condio indispensvel transcrio; 3.) um prazo dentro do qual o registo ter que ser
efetuado.
Estudada, assim, em conjunto, a situao geral e evoluo da legislao francesa, joeiremos,
agora, quais os princpios cardeais que a orientam, at reforma de 1935.
A) Extensibilidade do Registo Imobilirio. Sob o regime do Cdigo Napoleo, mesmo com as
modificaes introduzidas pela Lei de 1855, o Registo Imobilirio era incompleto. Dle se
achavam excludos os atos causa-mortis, deficincia corrigida pela Reforma de 1935,
observando-se, ainda, que esta ltima reforma no se revestiu da firmeza desejvel.
J OSSERAND (1), apreciando-a, disse que seria prefervel que a palavra imobilirio contida
na lei, fsse entendida em oposio a mobilirio traduzindo o desejo do legislador de ser o
mais amplo possvel. E, assim, ter-se-ia uma noo mais ampla, compreensiva das causas de
evico, das aes imobilirias, servides, usos, locaes de mais de 18 anos, etc.
B) Oponibilidade a terceiros. Entre as partes, a transcrio, no sistema francs, nada
acrescenta, pois o direito surgiu entre elas por efeito do prprio pacto. Quer isso dizer: a
transcrio, no regime francs, no constitutiva. A sua eficcia se define em face de terceiros,
isto , visa a segurana do adquirente, no sentido de que o vendedor no pode mais transferir o
mesmo direito a outra pessoa. Todavia, a transcrio no purga o domnio, quer dizer, o
adquirente fica sujeito aos defeitos do ttulo ou falta de direito por parte do transmitente,
permanecendo o adquirente subordinado regra: "resoluto dante jure, resolvitur jus accipientis".
O Decreto-lei de 1935 no alterou essa situao.
C) Organizao material dos registos De vez que calcada na nomenclatura dos titulares de
direito, e no na individuao do imvel, oferece o sistema francs muita insegurana. Para se
obter uma informao precisa do proprietrio de um imvel, mister se faz saber-se-lhe o nome,
sem o que difcil a pesquisa. A vantagem, porm, est nas tradies notariais em Frana, de
modo que os no-
(1) J OSSERAND, Dalloz Hbdomandaire, 1936, p. 1.
[37]
trios conservam os seus clientes e sabem, assim, informar com relativa segurana dos direitos
de propriedade (1).
D) O Registo no constitutivo. Sbre sse carter do direito francs j tratamos.
Diferentemente do nosso sistema, a transcrio no possui eficcia em face dos transmitentes e
do adquirente e s em relao aos terceiros.
E) Obrigatoriedade da transcrio Prpriamente dito, no h sistema que haja tornado o
registo obrigatrio, diretamente. Nemmesmo o direito germnico estabeleceu qualquer sano.
Esta se produz sob um aspecto negativo a no produo de efeitos do ato sem registo.
O Decreto-lei de 1935 estabeleceu um prazo, dentro do qual o registo ter de ser feito.
E isso resulta, no uma obrigatoriedade prpriamente dita, mas sanes especiais falta dessa
formalidade, embora todos estejamacordes em que a transcrio efetuada fora do prazo no
nula nem pode ser recusada (2).
12 A PUBLICIDADE IMOBILIRIA, NO DIREITO ITALIANO O critrio bsico da transcrio
no Cdigo Civil Italiano que vigorou at 1940, embora, na aparncia, se identificasse com o art.
711 do Cdigo Civil francs, contudo tratadistas de grande mrito deram uma interpretao
ligeiramente diversa, na sua eficcia, de modo a se tornar esta um pouco mais enrgica.
Trata-se de um corolrio da terminologia do referido cdigo, o qual, nos arts. 1.125, 1.162 e
1.148, considerava perfeita a venda entre as partes, de onde se deduzia, a contrario sensu, ser
ela imperfeita em face de terceiros.
o que se deduzia, igualmente, das palavras "non hanno alcuno effetto", constantes do art.
1.942, e assim como a hipoteca necessitava da inscrio para ter eficcia, assim tambm a
transferncia dependia da transcrio (3).
Verdade que essa interpretao foi impugnada por GABBA (4) cujas objees foram, no
entretanto, rebatidas por CARNELUTTI (5) sustentando ser impossvel a existncia da
propriedade, como dos demais direitos reais em face s de uma pessoa, pois, ou o comprador
proprietrio tambm em relao a terceiros, ou no o , nem mesmo em relao ao vendedor.
(1) G. DEREUX, L. volution Actuelle de Ia Notion de Livre Foncier, Rv, Trim., 1925, p. 281.
(2) MARAVAL DE BONNERY, ob. cit., p. 127; ROGER NERSON, Les Dispositions de Decret-Loi, de 1935, p. 226.
(3) N. STOLFI, ob. cit., II, parte 1.
a
, n. 817.
(4) GABBA, Questioni, p. 3.
(5) CARNELUTTI, Processo di Esecuzione, II, pgs. 345-346.
[38]
A soluo do problema est, para CARNELUTTI, em subordinar a transferncia no s ao
contrato de compra e venda, mas ainda a um fato ulterior, passando a ser um pressuposto
necessrio, mas no suficiente da transferncia.
Por conseguinte, a diferena entre as duas legislaes a italiana e a francesa consistia em
revestir-se a transcrio, na primeira, de uma ineficcia absoluta, se omitida, ao passo que na
segunda, trata-se de um preceito de mera no oponibilidade.
De feio mais rgida a estruturao dada matria pelo novo Cdigo Civil, de 1940. A
regulamentao do Registo de Imveis ficou disposta no Livro VI relativo Tutela dos Direitos.
Consta do tit. 1., sob a epgrafe "DELLA TRASCRIZIONE".
No art. 2.643 esto indicados todos os atos especficos de transcrio, destacando-se, dentre
outros, os contratos translativos, modificativos ou constitutivos dos direitos inerentes
propriedade imobiliria, no s no tocante transferncia do prprio domnio, como em relao
aos direitos reais sbre o mesmo.
Nos nmeros subseqentes, o Registo Imobilirio se estende a muitos outros atos, como os atos
de transferncia causa mortis, as transaes objetivando controvrsias sbre direitos reais e
mesmo as sentenas que venham a operar a constituio, a transferncia ou modificao de
qualquer dos direitos indicados na referida disposio.
Os caractersticos principais dsse novo sistema so os seguintes: 1.) A transcrio
elemento essencial para a eficcia do ato a ela sujeito em relao a terceiros No quis o
Cdigo acatar as propores mais dilatadas do projeto que o antecedeu, o qual procurava
realizar um sistema de transio para alcanar os princpios sufragados pelo Cdigo germnico
e pelo austraco, tornando a transcrio no s uma condictio jris de sua eficcia em relao
aos terceiros, como ainda em relao s prprias partes contratantes. O Cdigo, no art. 2.644,
restringe os efeitos da transcrio. Os terceiros adquirentes, por qualquer ttulo, de direitos sbre
imveis com fundamento num ato transcrito ou inscrito anteriormente transcrio do mesmo
ato, ficam perfeitamente assegurados, em relao a quaisquer outros atos que venham a ser
praticados, pelo alienante.
Se, nada obstante, o ato vier a ser transcrito, essa transcrio torna-se inoperante, mesmo que a
aquisio seja de data anterior (art. 2.644).
2.) Carter de generalidade. Alm de, sob uma forma casustica, ter o novo cdigo
relacionado os atos subordinados transcrio, no art. 2.645, sob uma forma amplssima,
declarou insuscetveis de registo todos os atos ou sentenas que venham a produzir, em relao
aos bens imveis, ou a direitos imobilirios, qualquer dos efeitos inerentes aos atos
especificados no art. 2.643, como sujeitos ao registo.
[39]
3.) Continuidade da transcrio. O Cdigo italiano, no artigo 2.650, estabeleceu o princpio da
continuidade da transcrio. Fulmina, mesmo, de nulidade, a transcrio processada sem que
antes haja sido registado o ttulo do transmitente. Tambm disps que quando o ato anterior de
aquisio se encontra transcrito, as sucessivas transcries ou inscries a cargo do adquirente
produzem efeito de acrdo com a sua respectiva ordem, salvo o caso do art. 2.644.
Tais so os precpuos pontos do novo sistema, que ainda se espraia na regulamentao
minudente da transcrio das sentenas proferidas em causas inerentes ao domnio ou aos
direitos reais, estabelecendo os variegados efeitos em cada um dos casos.
Embora, nesse sistema, ainda se tome por base o princpio de que traditionibus et usucapionibus
dominia rerum, non nudis pactis transferuntur", contudo deu transcrio no s amplitude
lgica como ainda uma eficcia mais enrgica em relao a terceiros, garantindo-os, uma vez
transcritos, contra quaisquer atos que venham a ser registados posteriormente, ainda que de
data anterior ao registo do ttulo do terceiro.
13 PUBLICIDADE IMOBILIRIA No DIREITO PORTUGUS No seria de grande proveito
prtico o estudo do sistema portugus, atravs de sua evoluo histrica. Entretanto, fra
diz-lo, antes do Decreto de 26 de outubro de 1836, a formalidade do registo era desconhecida
na Legislao Hipotecria.
O citado Decreto que instituiu o Registo das Hipotecas, cortado sob o modlo do Cdigo
Napoleo, com os seus peculiares defeitos j de ns conhecidos. Marcou uma segunda fase,
como a terceira ficou assinalada pela Lei Hipotecria de 1 de julho de 1863, a qual deu novo
impulso com o admitir os princpios da publicidade e especialidade, hauridos no sistema
germnico, esboando-se, concomitantemente, o da prioridade e o da legalidade. Aps uma
srie numerosa de decretos e leis, a matria se encontra hoje aglutinada no denominado Registo
Predial, registo pblico, por fra do qual se tornam oponveis a terceiros quase todos os fatos
jurdicos respeitantes a imveis.
Analisemos, por conseguinte, cada um dos elementos precpuos do Registo Imobilirio, segundo
o direito portugus.
A) Eficcia. A eficcia do Registo Predial precpuamente dirigida em face de terceiros.
Destarte, nenhum dos fatos compreendidos no Registo Predial completamente eficaz sem o
registo, pois dle depende a sua validade em relao aos terceiros. Prescreve art. 274 do
Cdigo o Registo Predial: "Nenhum ato sujeito a registo produz efeito contra terceiros seno
depois da data do registo respectivo". No mesmo sentido dispe o art. 951 do Cdigo Civil.
[40]
Todavia, h atos, como a hipoteca e o penhor em crditos hipotecrios (Cd. Civil, arts. 888,
1.106 e 1.018), cuja eficcia "inter partes" est subordinada ao registo.
Em relao natureza de sua eficcia, o Registo Predial outorga ao inscrito, uma presuno
legal de que o prdio ou o direito inscrito lhe pertence, de modo a eximi-lo de fazer qualquer
outra prova em J uzo, incumbido ao impugnante a demonstrao em contrrio.
Alm disso, a inscrio protege o inscrito contra os atos no inscritos, ao mesmo tempo que o
coloca em situao de preferncia em face de qualquer ato posteriormente registado.
Finalmente, encurta o prazo da prescrio aquisitiva dos imveis (Cd. Civil, arts. 526 e 527),
outorgando ato titular do ato registado um genuno direito.
B) Compreensibilidade do Registo No direito portugus amplssima a srie de atos ou fatos
jurdicos includos no Registo Predial.
De um modo geral so todos les referidos no art. 949 do Cdigo Civil. Assim, esto sujeitos ao
Registo: a) os direitos reais sbre coisas imveis; b) os nus reais; c) as aes reais sbre
designados bens imobilirios e quaisquer outras destinadas a haver o domnio e posse dles,
etc.; d) as transmisses de propriedade imvel por ttulo gratuito ou oneroso e tdas as
transmisses de bens ou direitos imobilirios; e) a mera posse.
C) Princpio da voluntariedade. No sistema portugus, a obrigao de inscrever no existe
seno indiretamente, atravs das conseqncias legais oriundas do no preenchimento da
referida formalidade.
No h, portanto, uma obrigao direta de inscrever. A sano da falta de registo a ineficcia
em face de terceiros e a presuno de que o faltoso renunciou o seu direito em benefcio do
terceiro concorrente.
D) Princpio da publicidade. De tudo quanto j viemos de expor, surge ntido o princpio da
publicidade no Registo Predial portugus, de vez que, sem le, o ato no existe em face de
terceiros, os quais, por outro lado, podem fcilmente certificar-se do estado jurdico de um
imvel, pela inspeo dos livros do registo.
E) Especialidade. A especialidade, que significa uma individuao precisa do imvel
registado, est exarada no art. 214 do Cdigo Predial: "O sistema de registo assenta essencial e
invarivelmente na identificao dos prdios sbre que recai a inscrio".
Outras disposies do com minudncia, quais os requisitos dessa especializao.
F) Princpio da legalidade. O princpio da legalidade quer dizer tda regulamentao
destinada a estabelecer a segurana jurdica do registo. No sistema portugus, aos
Conservadores assistem deter-
[41]
minados deveres ntimamente ligados com a perfeio jurdica do ato a ser registado.
les s podem admitir a registo definitivo os documentos legais e suficientes para a prova dos
atos cujo registo se requer (art. 191, do Cd. do Reg, Pred.). Assim, o art. 250 do Cdigo do
Reg. Predial d ao Conservador o poder de recusar o registo, dentre outros casos, se no forem
legtimas as pessoas que requererem o registo ou se o ttulo apresentado fr absolutamente
insuficiente para a prova do ato submetido a registo, e ainda, quando qualquer registo j
efetuado obste a nova inscrio.
G) Princpio da sucessividade. Orientando-se no sistema espanhol, o Cdigo do Reg. Predial
portugus, diferentemente do sistema germnico que cria uma propriedade, ex novo, exige um
encadeamento histrico e sucessivo. O registo demonstra igualmente o histrico da propriedade.
Tais so, em linhas gerais, os princpios nodais que regem a instituio no direito portugus.
Comparando-a com os demais sistemas legislativos, LOPES CARDOSO (1) frisa que se do
sistema francs figura a eficcia em face de terceiros, do sistema germnico traz o princpio da
especialidade, de modo que, como no modelo germnico, a base do sistema portugus o
prdio, a seu turno elemento bsico do registo. Sobreleva, porm, que no de origem francesa
o sistema do trato sucessivo, ou do encadeamento dos atos jurdicos.
14 A PUBLICIDADE NO DIREITO GERMNICO Do mesmo modo que na Frana, o Registo
Imobilirio nasceu, na Alemanha, com o sistema feudal de transmisso da propriedade imvel,
realizada mediante a interveno do magistrado e com o consentimento do senhor feudal.
Contudo, s no sculo XII conseguiu um aspecto definido, ao ser institudo o Landtalfen, na
Morvia e na Bomia, para o registo dos atos jurdicos, alienaes de imveis, testamentos,
constituio de direitos reais inclusive hipotecas. Depois, constituiu-se o Grudbcher para as
terras fora da cidade e o Stadtbcher para as compreendidas na cidade, sendo certo que, em
tais criaes, se encontravam trs dos principais fundamentos do atual sistema de publicidade:
publicidade absoluta, fra e legalidade.
Nos sculos XVII e XVIII, o Landtalfen foi estendido Silsia, Galcia e finalmente acolhido pelo
Cdigo Austraco de 1811.
Nos demais estados germnicos, a preponderncia do Direito Romano impediu ou retardou o
aparecimento do sistema de publicidade, que finalmente, surgiu no sculo XVII, com o dito de
28 de
(1) LOPES CARDOSO, Registo Predial, Coimbra, 1943, p. 29.
[42]
setembro de 1693, de Frederico I, no qual se ordenava a inscrio distinta e com nmero de
ordem de todos os bens da cidade de Colnia e Berlim, num registo sucessrio e cadastral, mais
tarde estendido a todo territrio.
Um projeto de SUAREZ introduziu princpios novos a essa legislao que assim se modificou
pela aprovao de Frederico II.
Entretanto, psto estivessem assentes os princpios da publicidade real e absoluta, da
especialidade e da legalidade, a nova lei no assegurava, ainda, a fra probante das inscries,
atento a que a inscrio no outorgava ao adquirente uma garantia contra os vcios do ttulo do
proprietrio antecedente.
Ao Cdigo prussiano de 1794, coube a realizao dsse ltimo ciclo. Aps considerar a inscrio
um modo de tradio da propriedade imobiliria, o aludido Cdigo colocou o adquirente a salvo
de qualquer ao reivindicatria por parte do proprietrio no inscrito, embora mantida a
possibilidade de evico por outras causas.
Quatro leis posteriores aperfeioaram sse sistema.
O princpio da fra probatria dos registos, irradiando-se por outras legislaes, assumiu
propores vastssimas, como nas legislaes de Hamburgo e Lubeckmem que o adquirente se
tornava proprietrio pelo efeito puro e simples da inscrio, prescindindo-se da existncia de um
titulo vlido, e sem se tomar em conta a boa ou m-f do titular.
Era a preponderncia do sistema da fra probante formal da inscrio, que atribui fra de lei
inscrio.
15 A PUBLICIDADE IMOBILIRIA, NO SISTEMA DO CDIGO CIVIL ALEMO Estudemos,
agora, mais detidamente, o sistema adotado pelo Cdigo Civil alemo, pela debatida questo da
sua influncia sbre o critrio seguido pelo nosso Cdigo Civil.
Para uma perfeita compreenso do sistema germnico fra distinguir o Direito Formal do
Registo Imobilirio do Direito Material.
No primeiro campo, concentram-se tdas as regras inerentes feitura do Registo Imobilirio,
pessoas que nle devem intervir e o processo das inscries; no segundo, direito material,
cogita-se, precpuamente, da eficcia decorrente do registo.
Entretanto, indenegvel a ntima conexo, o movimento sincrnico entre os dois campos
normativos, consoante assinala SORIANO NETO (1), mostrando ser o conhecimento do direito
formal condio indispensvel para uma perfeita compreenso do valor probante conferido pelo
direito material. Apoiando-se na autoridade de
(1) SORIANO NETO, ob.cit., p. 59 e seguintes
[43]
PILPP HECK, acentua o erudito Professor da Faculdade de Direito do Recife, uma unidade
orgnica entre os dois direitos, atravs da qual se obtm um perfeito equilbrio dos dois
intersses fundamentais contrapostos na vida social o da segurana jurdica e o da segurana
do comrcio.
16 A PUBLICIDADE IMOBILIRIA NO DIREITO ALEMO: O DIREITO FORMAL
Examinemos, em resumo, os pontos mais importantes do direito formal.
A) Autoridades encarregadas do Registo. O registo imobilirio realizado pelo ofcio do
registo cuja organizao compete ao direito territorial. Em quase todos os Estados alemes,
inclusive na Prssia, a direo dsses registos est afeta aos juizes, cabendo recurso de suas
decises para o Tribunal, podendo, em certos casos, ser levado ao Tribunal Supremo do Reich.
A responsabilidade do registador deixou de ser pessoal, em 1900, passando ao Estado. (1).
o Estado a entidade responsvel por quaisquer prejuzos advindos de erros ou outra falta
qualquer cometida na feitura do Registo.
O Oficial responde ao Estado regressivamente.
B) Os objetivos do Registo. Como no de ignorar, o precpuo objetivo do Registo de
Imveis o prprio imvel. Como uma conseqncia essencial aos prprios efeitos atribudos
pelo direito material, o Registo Imobilirio compreende todos os imveis e os direitos aos
mesmos referentes.
Em relao aos imveis, tomado em seu aspecto material, devem ingressar com a meno de
todos os elementos necessrios a uma perfeita individuao.
Assim, a inscrio procedida, tendo em vista o que constar em outros ofcios a respeito do
imvel, bem como em conformidade com as indicaes constantes do cadastro, registo de
terras, registos de agrimensura.
H a ponderar, porm, que existem imveis isentos de formalidade da inscrio, tais como os
que estiverem fora de comrcio ou ento por fra da categoria da pessoa do titular.
Em relao organizao dos livros, o art. 3. da L. R. I, dispe que "cada imvel tem no registo
uma flha especial (flha imobiliria). A flha imobiliria deve reputar-se, a respeito de cada
imvel, como seu livro imobilirio, no sentido do Cdigo Civil".
Discute-se b carter do Livro Imobilirio: se real ou se, ao contrrio, tambm pode ser
coadunvel com o pessoal (2). Uns en-
(1) ENNECCERUS KIP WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Derecho das Cosas, I, p. 140.
(2) WOLFF, ob. cit., l, p. 145; ALSINA, El Principio de La Buena Fe, p. 201; NUSBAUN, Derecho Hipotecrio Alleman,
p. 16.
[44]
tendem-no rgidamente real, e se servem dsse elemento para com le caracterizar o sistema
germnico, em contraposio ao defeituoso sistema francs, tpicamente pessoal (1).
O livro dividido em 3 sees ou mesmo quatro. No primeiro caso, a flha do registo compe-se
de uma seo para o imvel, outra, para o proprietrio e a terceira, para os nus; no segundo,
reservam-se duas sees para os nus: uma, para as hipotecas e dvidas imobilirias; a outra,
para todos os demais nus do imvel. Admite-se, ainda, uma flha s para vrios imveis.
sse registo possui uma publicidade limitada. Assim, qualquer pessoa que demonstre um
justificado intersse tem direito a consultar e pedir certides. Refere WOLFF que o intersse
justificado possui um conceito mais amplo do que intersse jurdico.
C) As inscries em geral. As inscries podem ser de vrias espcies e categorias de
efeitos. Indicam-se as seguintes: 1.) inscrio de fatos e de direitos; 2.) inscries em sentido
estrito e cancelamentos; 3.) inscries preparatrias e definitivas, como a anotao preventiva e
o assento de contestao; 4.) inscries constitutivas e meramente declaratrias.
D) O Juiz dos Registos. A instncia inaugura-se pela petio do interessado. O J uiz no age
"ex-offcio". o princpio da demanda ou da instncia (Autrag), tambm chamado "requerimento
de inscrio, apresentao", etc.
O J uiz pode repelir os pedidos feitos sem a documentao necessria, cabendo-lhe, contudo,
marcar prazos para o preenchimento das formalidades ou apresentao da documentao
omitida. Em certos casos especiais, o J uiz pode agir "ex-offcio", como na transmisso de um
direito de superfcie.
E) O princpio do consentimento formal. sse princpio do consentimento formal consiste na
imprescindibilidade da manifestao do acrdo da parte do transmitente perante o Ofcio do
Registo de Imveis. Sempre que se tiver de efetuar uma inscrio com fundamento num pedido,
h de basear-se no consentimento da parte prejudicada em seu direito, refere WOLFF
reportando-se ao dispositivo legal regulador da matria. sse consentimento , assim, uma
manifestao unilateral, por fra da qual fica o Ofcio de Imveis autorizado a realizar a
inscrio impetrada ou o seu cancelamento.
Trata-se, alm disso, de um negcio de disposio distinto do ato inerente obrigao. Assim,
v.g., o ato da compra e venda acarreta para o vendedor a obrigao de transferir ao comprador o
seu domnio, mas a disposio dste s se concretiza pelo acrdo do qual decorrer
substancialmente a inscrio.
Finalmente, o caracterstico precpuo da natureza jurdica dsse acrdo de disposio consistir
num ato abstracto.
(1) SORIANO NETO, ob. cit., p. 62;
[45]
Quer isso significar que o acrdo realizado perante o Ofcio de Imveis vlido por si mesmo,
independentemente do pactuado no contrato obrigacional. Uma conseqncia importante da
decorre: o acrdo, independente do contrato causal, mantm-se vlido apesar dos vcios que
afetem e anulem o ato de que a inscrio se originou. A nulidade do contrato obrigatrio ou a
falta de causa para a transferncia efetuada, no do lugar retificao da inscrio que haure
vida de acrdo manifestado perante o Ofcio de Imveis. H a ponderar, porm, que positivada
uma discrepncia entre o mencionado acrdo e o contrato obrigacional, revelando a
transferncia de um direito real sem motivo obrigacional, pode a parte prejudicada promover uma
ao por enriquecimento sem causa contra a outra parte com o objetivo de restabelecer o
equilbrio pela restituio ou extino do direito constitudo sem obrigao (1). Se a ao fr
julgada procedente, estar o ru obrigado a renunciar a posio injustamente obtida e a prestar
declarao necessria ao cancelamento do direito inscrito.
F) A inscrio prvia do prejudicado em seu direito. A inscrio prvia do prejudicado em seu
direito quer significar a incluso no Registo de Imveis do nome daqule que dispe do seu
direito. o que determina o 40, do L. R. I.: "s deve ser efetuada uma inscrio se aqule cujo
direito ficar por ela prejudicado, est inscrito como titular".
WOLFF d-nos um exemplo (2): "A esposa E., em comunho de bens com o seu marido M.,
figura ainda no Registo como proprietria exclusiva. Se M., pretender gravar a propriedade com
uma hipoteca a favor de X., com o consentimento de E., ter de primeiramente inscrever-se
como co-proprietrio".
G) A comprovao dos elementos necessrios inscrio. Como vimos, a concepo da
inscrio, como um ato decorrente de um consentimento abstrato, isto , um consentimento
desligado absolutamente do ttulo obrigacional, resume a atividade do Ofcio do Registo
imobilirio em receber a declarao de vontade do interessado transmitente. A nulidade do
acrdo s em certas circunstncias pode prejudicar a inscrio, como, v.g., no caso de
concesso de uma hipoteca garantindo um emprstimo usurrio (3). Entretanto o J uiz deve exigir
os requisitos necessrios inscrio, como a designao exata do direito a transcrever, o nome
do adquirente, etc.
H) Inscries viciosas. M. WOLFF, tratando dos vcios que podem afetar as inscries,
matria, alis, de suma importncia,
(1) LOWENWARTER, ob. cit., II, pgs. 22-23.
(2) M. WOLFF, ob. cit., I, 34, p. 172.
(3) M. WOLFF, ob. cit., I, 35, p. 180.
[46]
classificou as inscries viciosas em ineficazes ou eficazes psto que proibidas.
Como ineficazes, considera as inscries feitas a despeito do seu contedo no ser considerado
suscetvel de registo ou quando forem praticadas por pessoa no autorizada.
Inscries eficazes, psto que proibidas, so as inscries processadas com preterio de
preceitos legais. Nesta ltima classe, distingue duas hipteses: 1.) se o registo imobilirio
exato apesar da inscrio proibida, esta se mantm de p; 2.) se o registo, porm, inexato em
seu contedo, o juiz inscrever "ex-offcio" uma anotao de contradio, podendo cancelar
desde logo, em razo de ter de ressalvar os direitos de terceiros que adquiriram algum direito
fiado no contedo do registo.
17 A PUBLICIDADE IMOBILIRIA NO DIREITO ALEMO: O DIREITO IMOBILIRIO
MATERIAL J vimos que o consentimento ou o acrdo para determinar a inscrio constitui um
contrato abstrato, completamente distinto do contrato que porventura sirva de causa ao acrdo
perante o Registo. Assim, o acrdo e a inscrio formam um contrato real, com o efeito jurdico
de criar e transmitir um direito real.
Entretanto, de notar que o acrdo e a inscrio so elementos substanciais exclusivamente
nas modificaes jurdicas decorrentes de um negcio jurdico, ficando, assim, excetuadas as
aquisies por herana, por comunho de bens, etc. Em se tratando de constituio de um
direito sbre o prprio imvel, bastante uma declarao unilateral de vontade. O precpuo
ponto a estudar no campo material a presuno de exatido do registo imobilirio. Como bem
o adverte a exposio de motivos do Cd. Civ. alemo, a srie de precaues adotadas pelo
legislador, e especialmente a funo fiscalizadora do Registo (princpio da legalidade)
asseguram, sempre, se no uma certeza absoluta de sua exatido, pelo menos uma alta
probabilidade.
O primeiro dispositivo o do 891, assim estabelecendo:
"Se no registo fundirio, estiver inscrito um direito em nome de algum, presumir-se-
que o direito lhe pertence.
Se, no registo fundirio fr cancelado um direito inscrito, presumir-se- que o direito no
existe (1).
Advirta-se, porm, que a chave do sistema imobilirio germnico assenta, no tanto nesta ltima
disposio, como na subseqente, a do art. 892, determinando:
(1) Esta a traduo de SORIANO NETO (ob. cit., n. 59, p. 111), elogiada por M. M. ALSINA, ob. cit., I, p. 269.
[47]
"Reputa-se exato o teor do registo fundirio a favor daqule que adquire, por ato jurdico,
um direito sbre um imvel ou um direito sbre um tal direito, a menos que no esteja
inscrita uma contradita contra a exatido ou no seja conhecida do adquirente a
inexatido (1).
Todos os tratadistas acentuam que o princpio consagrado no art. 891 meramente de ordem
processual, inerente distribuio do onus probandi, presuno juris tantum, por fra da qual o
inscrito no tem mais necessidade de se valer de qualquer outro elemento probatrio que no o
resultante de sua inscrio (2). Tal a assertiva de Soriano Neto, como que procurando
segregar ou divorciar o artigo 891 do art. 892. Entretanto, ao que se nos afigura, mui alm das
intenes das autoridades em que se firmou parecem ir as suas concluses. No se recusando
ao 891 o sentido processual que lhe conferem os comentadores germnicos, bem de ver que
a sua atuao est em profunda conexo e ntimamente adito ao art. 892.
"O Cdigo Civil alemo, refere LOWENWARTER (3), estabelece neste artigo ( 891) a
presuno de veracidade do Registo. Porm esta presuno pode destruir-se mediante prova
em contrrio, realizada pelos documentos respectivos. O Cdigo Civil alemo refora essa
simples norma de prova de uma maneira eficaz pelo artigo 892 que consigna o verdadeiro
princpio da f pblica."
WOLFF (4) tambm assinala que no basta a regra de presuno contida no 891, pelo que,
nos arts. 892 e 893, o sistema da f pblica foi completado. No 893 estabeleceu-se, com um
carter geral, que o registo se considera exato no caso de celebrar-se qualquer outro negcio
jurdico entre um titular inscrito e outra pessoa pelo qual se disponha sbre um direito registado.
Mas essa garantia da f pblica no Registo Imobilirio no , consoante o direito germnico, de
natureza absoluta.
Reputam-se verdadeiras as inscries efetuadas no Registo Imobilirio, ainda quando no o
sejam, para todo aqule que adquirir por ato voluntrio um direito real, estando de boa-f.
Assim, o adquirente de boa-f adquire a propriedade daqule que, embora no sendo
proprietrio, se encontra inscrito.
Protege-se, igualmente, ao que realiza uma prestao, em virtude de um direito inscrito, a favor
daqule que no registo aparece como titular do mesmo (5).
(1) SORIANO NETO, ob. cit., p. 125. H a traduo francesa, cfr. Cd. Civ. M., pelo Comit de Legislation Etrangre II,
pg. 491.
(2) SORIANO NETO, ob. cit., p. 127.
(3) LOWENWARTER, ob. cit., II, p. 29.
(4) WOLFF, ob. cit., I, 45, p. 247.
(5) WOLFF, ob. cit., I, 45, p. 247.
[48]
LOWENWARTER (1) apresenta-nos um exemplo: algum consegue inscrever em seu nome
uma hipoteca, falsificando o consentimento necessrio do dono do imvel. Se em seguida um
terceiro adquire de boa-f esta hipoteca, a aquisio vlida.
Entretanto, fra considerar que essa eficcia to rigorosa no , consoante j frisamos,
absoluta. H excees. Primeiramente a inscrio s estende essa fra to enrgica em
relao s disposies pertinentes a um negcio jurdico.
Tda aquisio decorrente de outra qualquer causa desprotegida.
Em segundo lugar, a proteo da f pblica se destina ao adquirente de boa-f, elemento sse
que se presume.
A boa-f, porm, excluda: a) se constava inscrita uma impugnao exatido do registo; b) se
o adquirente tinha conhecimento positivo da inexatido do registo.
Essa proteo boa-f compreende o prprio ato a ttulo gratuito.
18 A PUBLICIDADE IMOBILIRIA NO DIREITO SUO (2) O sistema imobilirio adotado
pelo Cdigo Civil suo oferece elementos de vivo contato com o Cdigo Civil alemo. Pelo
menos, no que ste possui de fundamental a f pblica o Cdigo Civil suo apresenta uma
perfeita identidade. Alm dsse ponto nuclear, outros de igual importncia so consagrados pelo
Direito Suo, como, a responsabilidade do Estado pelos atos praticados no Registo Imobilirio, o
principio da inscrio com a mesma amplitude, a organizao dos livros imobilirios, a presuno
de exatido, a exigncia do requerimento da inscrio pelo interessado, identificando-se, assim,
sob todos sses aspectos, com o sistema germnico.
Vejamos, porm, de um modo mais detalhado, onde se particularizam essas diferenas e
semelhanas.
O ponto central o da f pblica est estabelecido no art. 873, prescrevendo:
"Celui qui acquiert Ia propriet ou d'autres droits rels en se fondant de bonne foi sur une
inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition".
Em seguida, o subseqente art. 974 abre uma exceo, ao determinar:
(1) WOLFF, ob. cit., loc. cit, p. 249.
(2) Bibliografia: ALSINA ATIENZA, El Principio de Ia Buena Fe en el Proyecto de Reforma de 1936, Buenos Aires,
1942, p. 331 e seguintes; ROSSEL ET MENTHA, Droit Civil Suisse, II, n. 1.229; CURTI FRRER, Commentaire ou
Code Civil Suisse; VON THR, Code Federal des Obligations; WIELAND, Les Droits Rels dans le Code Civil Suisse,
trad. de H. BOVAY, Paris, 1914.
[49]
"Lorsqu'un droit rel a t inscrit indment, l'inscritption ne peut tre invoque par les
tiers qui en ont connu ou d connaitre les vices.
L'inscription est faite indment, lorsqu'elle a t opre sans droit ou en vertu d'un acte
juridique non obligatoire.
Celui dont les droits rels, ont t lss peut invoquer directement contre les tiers de
mauvaise foi l'irregularit de l'inscription."
Por sses dois dispositivos conjugados depreende-se que, segundo o direito suo, o princpio
da boa-f o elemento de cobertura da f pblica inerente ao Registo Pblico.
Nota-se, porm, entre o Direito Suo e o Germnico uma diferena, at certo ponto de grande
profundeza: que a teoria do ato abstrato, que vimos espiritualizar todo o sistema do registo
imobilirio alemo, no existe no Direito Suo.
No Direito Germnico, consoante j apreciamos, a transferncia do domnio se opera por fra
dsses dois fatres; o consentimento abstrato perante o Oficial do Registo de Imveis e a
inscrio, pouco importando ou no a existncia ou a validade do ttulo originrio, isto , do
contrato de compra e venda, doao ou outro qualquer.
No Direito Suo, ao contrrio, se bem que seja exigvel um ato de consentimento perante o
Oficial do Registo, tal manifestao no possui as caractersticas do sistema germnico. O
Cdigo Civil suo, no art. 963, determina que as inscries se realizam mediante declarao
escrita do proprietrio do imvel ao qual se relacione o seu objeto.
sse consentimento, contudo, no , como acontece no Direito Germnico, um elemento por si
s suficiente a dar nascimento a um direito real (1).
Embora, no Direito Suo, em princpio, os atos de disposio se considerem abstratos, contudo
abre uma exceo importante, na transmisso da propriedade imobiliria, ou de um direito real
sbre um imvel, dependente, sempre, de uma causa jurdica. Assim, a transferncia dos
direitos reais imobilirios pressupe um ato causal, de modo que o vcio do ttulo obrigacional
atinge a inscrio que nle se basear (2).
Por conseguinte, a inscrio um ato causal, ao passo que, no Direito Germnico, por ser um
ato abstrato, pouco importa a validade ou no da relao obrigatria.
(1) WIELAND, ob. cit., II, p. 527.
(2) VON THR, Partie Gnerale des Obligations, I, 39, p. 276 e 52, p. 371; ROSSEL ET MENTHA, Droit Civil
Suisse, II, n. 1.233, p. 325.
[50]
Assim orientando-se, refere WIELAND, o Cdigo Civil suo segue o Direito Francs, o Direito
Austraco do mesmo modo que certas legislaes particularistas da Alemanha, e consagra o
princpio da legalidade, segundo o qual a nulidade do ttulo obrigatrio constitui impedimento ao
nascimento do direito real.
Em sntese, so requisitos indispensveis inscrio no Direito Suo:
a) validade do ttulo jurdico;
b) a declarao de consentimento para inscrio;
c) a existncia do direito de propriedade no alienante, ou
d) a boa-f na exatido da inscrio.
Faltando qualquer dsses requisitos, mesmo estando o adquirente de boa-f, a inscrio
considerada injustificada, ficando passvel de um processo de retificao, por meio da ao
competente.
Nos demais casos, estende os seus efeitos em proveito do adquirente de boa-f, que recebe o
direito real como se fra sob um modo originrio, independentemente dos direitos do titular da
inscrio interior.
Decorre da a perda do direito do titular verdadeiro mas no inscrito no Registo imobilirio,
ficando-lhe apenas a ao pelo enriquecimento sem causa contra o adquirente imediato ou
contra o Canto.
19 O REGIME IMOBILIRIO DA ALSCIA-LORENA Conquistada pela Alemanha, e, anos
depois, restituda ao domnio francs, a legislao sbre o Registo Imobilirio, na Alscia-
Lorena, sofreu as conseqncias naturais das transformaes impostas pelas guerras de
conquistas.
O regime transitrio, institudo aps a conquista e domnio germnico em 1870, apresenta uma
feio de originalidade (1). No se situou como um meio trmo entre o regime francs e o
germnico, de vez que passou a orientar-se propendendo mais para ste ltimo, destinado j a
absorv-lo num futuro no mui remoto. Abandonou-se, assim, a transferncia inter partes, para
se adotar a instituio do livro imobilirio. Entretanto, por outro lado, manteve-se o princpio de
que as enunciaes do Livro imobilirio no implicavam fra probante absoluta em face de
terceiros de boa-f, enquanto que, no tocante ao usucapio, foi conservado o mesmo
caracterstico, bem diferente, assim, do sistema adotado no Direito Alemo.
(1) R. MOREL, Regime Foncier d'Alsace et Lorraine, pgs. 22-23; PIERRE ROBITAILLE, De Ia publicit des
transmissions de Proprit immobilire, p. 143.
[51]
Apresentou-se, dste modo, um regime transitrio, original, psto orientado no rumo do Cdigo
Civil alemo, cuja precpua vantagem consistia em assegurar os direitos reais imobilirios
atravs de uma publicidade completa e eficaz em relao aos intersses de terceiros.
No momento preciso de sua reincorporao Frana, a Alscia-Lorena encontrava-se em pleno
perodo de transitoriedade. Smente em algumas comunas, em pequeno nmero, o Livro
imobilirio do Imprio tinha sido estabelecido; as demais, em maioria, mantinham ainda quer o
livro imobilirio provisrio, quer o livro de propriedade. Nas primeiras, o direito imobilirio do
Cdigo Civil alemo era aplicado integralmente sbre todos os pontos no confiados s
legislaes locais; nas demais, o regime transitrio de acrdo com a lei de execuo.
De qualquer modo, a influncia do Direito Germnico trabalhava no sentido de inocular sses
dois princpios:
1.) O princpio do efeito absoluto da inscrio, consoante o qual a propriedade de um imvel
no transferida ou constituda seno por meio da inscrio no Livro Imobilirio.
2.) O princpio da fra probante, em virtude do qual todo direito que, por ordem do juiz foi
admitido a inscrio no Livro Imobilirio, presumido exato excluindo, por conseqncia, tda
prova em contrrio.
Defrontaram os juristas e legisladores franceses com um problema rduo qual o do retrno ao
esprito da legislao napolenica.
Entretanto, aos que viviam j nesse regime de transitoriedade, j convictos da superioridade da
organizao imobiliria germnica, pareceu essa readaptao um movimento retrgrado.
Assim, concesses foram feitas, conservando-se as vantagens prticas resultantes da
publicidade dos Livros Imobilirios.
Destarte a organizao material pouco mais ou menos permaneceu a mesma, alicerada nesses
trs princpios, o da publicidade, legalidade e relatividade. Contrabalanando, a maior parte dos
princpios franceses foram introduzidos para tornar efetiva a aplicao do artigo 1.138 do Cdigo
Napoleo, deixando-se de lado a fra probante.
Revigorou-se, desta maneira, o princpio tradicional da transferncia da propriedade inter partes,
pelo nico efeito do consentimento, passando a inscrio, de princpio ou elemento necessrio
transferncia e constituio do direito real imobilirio, a simples requisito da oponibilidade em
face de terceiros, dessa mesma inscrio.
Convm assinalar, porm, a manuteno do princpio do direito germnico vedando a
transferncia de qualquer direito que no haja sido prviamente inscrito, com o efeito de sua
inobservncia acarretar a paralisao em mos do titular de todo direito que no esteja
amparado por aquela formalidade.
[52]
20 REGISTO TORRENS Trata-se de um sistema que conserva o nome do seu autor sir
ROBERT TORRENS, filho de um dos fundadores da colnia de South Austrlia, e por le
defendido com proveito em 1856. Em 1858, foi, finalmente, acolhido na Austrlia sob a
denominao de Real Property. Teve a vantagem de pr fim a grave confuso reinante nesse
pais em matria de transferncias imobilirias (1).
Antes dessa legislao, havia, na Austrlia, uma distino bem ntida entre direitos de
propriedade adquiridos sbre terras pblicas e direitos sbre terras privadas; os primeiros,
absolutos e perfeitamente assegurados; os segundos, muito expostos s reivindicaes e mal
tutelados.
O sistema Torrens props-se ento dirimir sse estado de coisas, fazendo da matrcula no
registo fundirio uma prova segura do direito de propriedade. Dizem haver TORRENS seguido o
modelo prussiano, e sse constitui um dos pontos das nossas precpuas observaes.
Em face do esprito britnico, o Registo Torrens surgiu com o carter facultativo, nesse sentido
de que ao proprietrio facultado deixar sua propriedade sob o regime antigo dos deeds.
Entretanto a inscrio obrigatria, se entendermos por obrigatrio o fato de que s ela d aos
atos a necessria validade e s ela cria o lao de direito.
obrigatria, porm, para tdas as terras adquiridas da Coroa posteriormente introduo do
Act Torrens.
Examinemos agora o seu processo. Na Austrlia do Sul, aps lei de 3 de dezembro de 1861, o
processo segue as fases seguintes: o pedido submetido pelo registrar general (oficial do
registo) aos sollicitors. Aps examinado por um gemetra-chefe e por um verificador de ttulos
(deeds), e, finalmente, mediante informao do verificador, por uma comisso (lands titles
commissioners) composta do registrar general e de dois assessores fora da administrao,
imediatamente admitido, se o peticionrio concessionrio da Coroa, e se no houve nenhuma
transferncia ou constituio de direitos reais. Nos demais casos em que o imvel pertence ao
impetrante e em que todos os titulares de direitos reais se associam ao pedido, o registrar faz
uma publicidade marcando um prazo para oposio, findo o qual, sem impugnao, coloca o
imvel sob o regime da lei; quando, ao contrrio, os demais co-titulares no subscrevem o
pedido, os commissioners podem rejeit-lo de plano.
(1) BESSON, Les Livres Fonciers et Ia Rforme Foncire p. 338 e segs.; ALSINA ATIENZA, ob.cit., p. 336 e segs.;
SOULMAGNON, La Proprit Imobilire et le Regime des Livres Fonciers, p. 8 e segs.; GISMONDI, Le Regime de Ia
Proprit Foncire, p. 176 e segs.
[53]
O certificado de um registo inicial serve de base a tdas as transaes futuras. H, assim, um
registo-matriz, constituindo um verdadeiro livro imobilirio, pois cada imvel submetido ao ACT
TORRENS nle inscrito numa flha especial, apresentando de um modo sinttico a descrio
dos elementos bsicos, quer do ponto de vista material, quer do ponto de vista jurdico.
Finalmente o ponto deveras mais interessante o do valor jurdico dessa inscrio. A idia
central de todo sistema Torrens consiste em conferir um direito incontestvel a quem se vale do
Registo e portador de um certificado. Tem o poder de destruir o titular verdadeiro que se
manteve oculto ao pblico, direito sse que imolado como direito real e substitudo por um
simples direito pessoal, consistente numa ao de indenizao contra o titular registado, que se
aproveitou do rro. No mais, a garantia imensa. O certificado um ttulo de propriedade
absoluto. Contra o que o possui, a ao de reivindicao no possvel seno no caso de
fraude, de rro de limites, ou quando a ao emana de um igual portador de um certificado de
ttulo anterior. O certificado, por sse modo, um ttulo destinado a resistir a tda a ao, seja
qual fr o seu fundamento jurdico.
Assim, com o Direito Germnico e Suo, o Registo Torrens muito se aproxima. No consigna o
ato abstrato do Direito Germnico, o que quase o identifica com o sistema suo. Mas, por outro
lado, d inscrio o carter constitutivo; estabelece o seguro do Estado, para os que forem
lesados por erros cometidos no Registo; refora a f pblica, restringindo os casos de ao
contra os terceiros adquirentes.
BESSON (1) pe em destaque certas diferenas na organizao dos livros, de vez que o
Grundbuch se caracteriza por uma perfeio maior que no possvel no Act Torrens.
Entretanto o que o citado autor acha de mais diverso entre os dois sistemas retrospectivos, a
abolio no Registo Torrens, de todos os ttulos substitudos por um ttulo nico, de uma
autoridade indiscutvel, provando por si mesmo, em qualquer poca, a legitimidade do direito de
propriedade do qual marco representativo.
21 SISTEMA IMOBILIRIO INGLS Singular se nos apresenta essa situao: o Act Torrens,
difundido na Austrlia e em outros pontos do Imprio Britnico, no foi aceito na Inglaterra (1).
Trs sistemas diferentes ali vigoram, atualmente. So les:
1.) O sistema dos terrenos no inscritos, em que a prova do ttulo ministrada por um
conjunto de atos e documentos, na
(1) BESSON, ob. cit., p. 343.
(2) M. SALEH, Le rgime des immeubles immatriculs en Anglaterre, in Travaux Pratiques de Droit Priv Compar, M.
LEVY-ULMANN, p. 178 e segs.
[54]

posse, em geral, do proprietrio e que, segundo os competentes na matria, so de difcil leitura
e compreenso.
Cada vez que se d uma transferncia de propriedade, seja qual fr a causa, mais um
documento que se ajunta srie de provas necessrias a uma transao.
2.) Sistema dos registos regionais, em prtica no Middle-Sex e em Yorkshire, onde so feitas
as inscries dos atos de alienao com reproduo do seu contedo.
3.) Sistema do registo imobilirio geral (land register) no qual o ttulo de propriedade
provado por uma matrcula num registo de Estado denominado "registo de ttulos" (State's
register of titles).
Em relao ao valor dsses trs sistemas, o primeiro por demais falho e inseguro. Acresce a
isso a confuso. O que quer adquirir um imvel obrigado a um exame retrospectivo durante os
ltimos trinta anos. Pesquisa difcil e custosa, muitas vzes.
No segundo sistema, h uma segurana maior contra o risco de falsificaes, porm no mais
do que isso.
O terceiro sistema, na opinio de M. SALEH, o que congrega essas quatro qualidades
cardeais: segurana, simplicidade, modicidade de custas e rapidez. sse sistema esboou-se no
ato do LORD WESTBURY de 1862. Foi, porm, o "land transfer act" de 1897 o que estabeleceu
um esquema de registo obrigatrio. Em 1892, o regime aplicava-se obrigatriamente em todo
Comit de Londres. Entretanto, essa obrigatoriedade entendia-se s no caso de alienao ou de
locao por mais de 40 anos.
Houve, porm, uma transformao ou reforma com o "The Land registration act". a ltima
legislao importante surgida em 1925, conhecida como "Birkenhead legislation". Aos
reformadores acudiu, ento, a idia do registo jurdico, e se bem que no houvessem
consagrado o princpio, prepararam o terreno para essa reforma. Entretanto, apesar do carter
ainda no obrigatrio, sse registo conseguiu acolhida e logrou um grande desenvolvimento.
Do ponto de vista normal, compreende trs partes: 1.) o registo da propriedade (property
register) onde se fixa o nmero de direito (title), uma resumida descrio da propriedade:
nmero, nome da rua e referncia do imvel no cadastro "land registery general map"; 2.) o
registo dos proprietrios, contendo o nome dstes, endereo, profisso, data da transcrio
assim como o ltimo preo do imvel, exarando tudo mais quanto se referir capacidade do
proprietrio de dispor de seu imvel; 3.) a terceira refere-se ao registo dos nus imobilirios ou
reais.
Do Registo esto excludos os trustes. O registo inclui tambm o direito de posse (possessory),
tendo a lei de 1925 concedido ao
[55]
"registrar" o poder de recusar o registo de um "legal estate" como direito de posse, e de regist-
lo como um direito puro e simples (absolute title and good leasehold).
Em relao ao valor jurdico dsse registo, fra notar que o "registrar" no procede a uma
inscrio seno aps o exame retrospectivo do direito de propriedade do adquirente e dos seus
antecessores. Se verificar que o requerente do registo no tem um direito absoluto, pode recusar
a inscrio. De qualquer modo o que vier certificado no land certificate garantido pelo Estado,
responsvel por tda culpa inerente ao mesmo certificado. ste certificado a nica prova da
propriedade, decorrendo da a nulidade da transferncia, pois sem o registo o adquirente no se
torna proprietrio nem o seu direito oponvel em face de terceiros.
M. LEVY-ULLMANN (1) comentando sse aspecto do Direito Ingls, onde se apresentam,
concomitantes, trs sistemas diversos, diz tratar-se de um curioso caso de legislao
experimental. Observando o continente, os ingleses no sentem entusiasmo pelo sistema
francs, propendem pelo critrio germnico, dados os resultados colhidos em suas colnias
atravs do sistema Torrens.
22 SISTEMA DO DIREITO BRASILEIRO: DIREITO ANTERIOR Seguindo a orientao do
Direito Romano, as Ordenaes exigiam a tradio, como condio da perfectibilidade da venda:
"tanto que o comprador fr entregue da coisa comprada e pagar o preo ao vendedor ou
oferecer, logo h feito dela senhor (Ord. Liv. IV, Tt. V. 1.). Mas a tradio, como sinal externo
da translao da posse, perdeu tda sua eficcia, substituda pelo " constitutum possessorium",
praticamente irrevelvel a terceiros, reproduzindo-se o mesmo fenmeno observado no Direito
Francs (cfr. n. 11-bis, supra), por fra do qual a clusula constitui estabeleceu uma verdadeira
identificao entre a obrigao de dar e a efetiva entrega da coisa.
Para remediar os inconvenientes oriundos dessa obscuridade peculiar s clusulas de estilo,
veio a Lei n. 1.237, de 24 de setembro de 1864, cujos pontos substanciais, dentre outros,
consistiam: a) registo para a transcrio dos ttulos de transmisso dos imveis por atos entre
vivos e constituio de nus reais; b) eficcia da transmisso em relao aos terceiros,
dependente de transcrio (art. 8.), sem que essa transcrio induzisse prova de domnio (art.
8., 4.); c) inscrio da hipoteca, quer legal, quer convencional, como requisito indispensvel
para sua oponibilidade em relao a terceiros.
No era, porm, um sistema completo. Fora da transcrio ficaram as transmisses causa-
mortis, os atos judicirios, alm das hipotecas gerais e ocultas. Acresce ponderar que, psto o
Decreto
(1) M. LEVY-ULMANN, ob. cit., loc. cit.
[56]
n. 3.272, de 5 de outubro de 1885 tivesse estendido a tdas as hipotecas a obrigatoriedade da
inscrio e ainda com a instituio da especialidade, ante o Decreto n. 169-A, de 19 de janeiro
de 1890, a publicidade ainda se apresentava defeituosa, quanto s mutaes do domnio, dada a
persistncia das isenes criadas pelo regime ento vigente (1).
Examinemos de como os juristas da poca fixavam os efeitos decorrentes dessa publicidade.
Para TEIXEIRA DE FREITAS (2), a idia fundamental no nosso direito de ento consistia na
regra traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. Entretanto, psto no
considerasse a transcrio formalidade obrigatria, tomava-a, contudo, como elemento
indispensvel para, desde a sua data, fazer os ttulos translativos de domnio produzirem efeitos
em relao a terceiros. Comentando o art. 534 de sua citada Consolidao, acentuou: "nos
pases, onde o registo dos ttulos translativos de propriedade imvel necessrio, ou importando
a prova oficial do domnio, ou sendo simplesmente um veculo de publicidade, prefere como
legtimo adquirente aqule, que tiver registado seu ttulo de aquisio, ou que tiver em seu favor
a prioridade do registo. Em tal caso, s depois da transcrio ou inscrio, no registo, que o
ttulo opera seus efeitos em relao a terceiros". E conclui: "estamos hoje, quanto transmisso
de imveis por ato entre vivos, no caso dsses pases, onde o registo de ttulos translativos da
propriedade imvel a sua tradio legal".
LAFAIETE segue as pegadas de TEIXEIRA DE FREITAS (3). A sua concepo possui
caractersticos prprios. Para le, um ponto fundamental do direito pretrito era o de que a
transcrio, em substncia, representava a tradio solene do imvel alienado. Sem a referida
formalidade, o domnio no se deslocava do vendedor ao comprador. Para uma tal concluso,
LAFAIETE justificava com o descobrir, na palavra terceiros, uma forma absoluta. Antes da
transcrio, o adquirente no podia dispor da reivindicatria contra o terceiro, possuidor ou
usurpador da coisa. E justificava: "o domnio um direito absoluto, erga omnes. Se no existe
em relao a terceiro, tambm no pode existir entre as prprias partes contratantes. Um
domnio que s domnio entre os contratantes, mas que no o em relao a terceiros, uma
monstruosidade que repugna razo".
Resultavam da os seguintes corolrios: 1.) at a transcrio, o alienante era considerado
senhor do imvel, e, como tal, retinha
(1) LISIPO GARCIA, Transcrio, p. 94.
(2) TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao das Leis Penais, 5.
a
edio, Introd. p. CXL, not. 370.
(3) LAFAIETE, Direito das Coisas, 48.
[57]
todos os direitos constitutivos do domnio; 2.) enquanto no transcrito o seu ttulo, o adquirente
no podia vlidamente dispor do imvel, grav-lo de nus reais ou hipotec-lo.
Antes da transcrio, o adquirente era mero credor do alienante, contra ste dispondo, apenas,
da ao pessoal para obrig-lo a entregar o imvel, ou indenizar perdas e danos. A aquisio do
domnio da coisa imvel ficava, assim, subordinada transcrio.
Em relao aos seus efeitos, a transcrio no purgava o domnio, referia LAFAIETE, que filiava
o nosso Direito anterior doutrina dos Cdigos da ustria, Prssia, Baviera e Chile, guardando
um intermdio entre a concepo germnica e a francesa; da primeira, estabelecendo a
obrigatoriedade da transcrio; da segunda, os efeitos.
Tal concepo foi integralmente aceita por DDIMO DA VEIGA (1). LACERDA DE ALMEIDA,
entretanto, faz acerrada crtica ao pensamento de LAFAIETE, interpretao por ste dada ao
regime do registo imobilirio anterior (2). Negava transcrio o papel de tradio solene da
propriedade, reduzindo-a s propores de provia nica, solene e autntica da alienao, pois s
indireta e mui imperfeitamente poderia atuar como tradio. Reala a coerncia do sistema
francs, instituindo ao lado da transmisso consentimento a transcrio com funo de
publicidade, cincia a terceiros. Reconhece constituir um desconchavo do sistema anterior, essa
forma claudicante, onde h e no h domnio, conforme se trate de terceiros ou das prprias
partes. Esclarece que a transcrio devia ser tal qual transluzia da concepo de LAFAIETE,
mas no o era, na realidade, pois no supria a tradio.
A despeito dsse modo de entender, LACERDA DE ALMEIDA, no 33, ressalta que o objetivo
da lei instituindo a transcrio foi servir esta de sucedneo tradio, isto , constituir a tradio
legal da propriedade imvel. " a tradio, insiste o ilustre jurista (3), que embora no tenha
acontecido, se reputa existente, e com o domnio transferida a posse do imvel; ste ato no
garante a legitimidade do domnio, como a inscrio no Registo Torrens ou como o Registo no
Cadastro Alemo; torna certo e autntico o fato de uma transferncia havida ou antes f-lo
presumir de direito.
Os efeitos dessa transcrio do direito anterior eram os seguintes:
a) Atuando a transcrio como um modo de efetuar a tradio, ao alienante, at data da
transcrio, subsistiam todos os direitos inerentes ao domnio, de modo que vlidas eram tdas
as transfern-
(1) DDIMO DA VEIGA, Direito Hipotecrio, n 222, p. 296.
(2) LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., I, 27, p. 178.
(3) LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., I, 33, pgs. 206-207.
[58]
cias ou constituio de nus reais praticados aps a alienao no transcrita, restando ao
adquirente apenas as aes pessoais por dolo e o concurso de credores;
b) operada a transcrio, reputava-se completo o empossamento do comprador no imvel
adquirido;
c) a transcrio tinha o efeito de outorgar a prioridade no tempo, no conflito entre dois ttulos
opostos.
Ao lado dessa transcrio, como j o dissemos, existia o Registo Torrens. Era um regime
facultativo, disciplinado pelos Decretos n. 451-B, de 31 de maio de 1890, e n. 955-A, de 5 de
novembro de 1890.
O Cdigo de Processo Civil a le se refere expressamente, regulando-o de uma forma
detalhada. Por essa razo deixamos o assunto para quando tivermos de cuidar dle na parte
especial relativa ao Registo de Imveis.
23 A PUBLICIDADE IMOBILIRIA E O CDIGO CIVIL O Cdigo Civil fixou as regras
inerentes ao Registo Imobilirio, nas decises seguintes:
Art. 530 Adquire-se a propriedade imvel:
I Pela transcrio do ttulo de transferncia no Registo de Imvel.
Art. 531 Esto sujeitos transcrio, no respectivo registo, os ttulos translativos da
propriedade imvel, por ato entre vivos.
Art. 532 Sero tambm transcritos:
I Os julgados, pelos quais, nas aes divisrias, se puser trmo indiviso.
II As sentenas que, nos inventrios e partilhas, adjudicarem bens de raiz em
pagamento das dvidas da herana.
III A arrematao e as adjudicaes em hasta pblica.
Art. 533 Os atos sujeitos transcrio (arts. 531 e 532, n.s II e III) no transferem o
domnio seno da data em que se transcreverem (arts. 856 e 860, pargrafo nico).
Art. 859 Presume-se pertencer o direito real pessoa, em cujo nome se inscreveu ou
transcreveu.
Art. 860 Se o teor do registo no exprimir a verdade, poder o prejudicado reclamar
que se retifique.
Pargrafo nico Enquanto se no transcrever o ttulo de transmisso, o alienante
continua a ser havido como dono do imvel e responde por seus encargos.
[59]
Em trno a essas disposies, surgiram duas correntes intransigentes, que correm em sentido
oposto: a primeira, pretendendo que sses dispositivos no alteraram o sistema vigente no
direito anterior, isto , que a transcrio no representa seno uma forma de publicidade, para
eficcia em relao a terceiros, mas que no purga o domnio, estando ste sujeito s
reivindicaes do espoliado; a segunda, que pretende que o sistema vigorante entre ns
corresponde f pblica que o caracterstico do sistema germano-suo. o que passaremos
a examinar.
24 PRIMEIRA CORRENTE DOUTRINRIA: TRANSCRIO COM SIMPLES EFICCIA DE
PUBLICIDADE: - Examinemos, agora, um a um, os pontos de vista, dos nossos juristas,
enfileirados entre os que negam ao regime do Registo Imobilirio do nosso Cdigo Civil qualquer
alterao fundamental em relao ao direito anterior, insistindo em que ainda palmilhamos a
estrada do Cdigo Civil Napolenico.
A) GONDIM FILHO (1). O eminente professor da Faculdade de Direito do Recife, depois de
apreciar, ligeiramente, o problema da transmisso da propriedade mvel no Cdigo Civil,
afirmando mantida a concepo romana, projetada, em seguida, quanto aos bens imveis, tda
sua ateno para a presuno de pertencer o direito real pessoa em cujo nome se inscreveu,
ou transcreveu, exarada no artigo 598, investigando o sentido e alcance jurdico dessa
presuno. Sobreleva a importncia da questo e assevera, categrico, convicto, que
"o art. 859 foi copiado do Cdigo alemo, sem a ntida compreenso do seu alcance."
Acusando os comentadores do Cdigo CLVIS BEVILQUA e J OO LUS ALVES de
deficientes sbre o assunto, aps analisar certas particularidades do Registo Imobilirio
germnico, precpuamente a aquisio da propriedade a non domino, pelo adquirente de boa-f,
arremata o seu breve estudo com o dizer que os atos de alienao de imveis no produzem
efeito sem a transcrio, mas, cumprida esta formalidade, os efeitos que decorrem so dos
prprios atos e no da transcrio. E conclui: "o que de tudo resulta que o Cdigo Civil no
seguiu orientao nenhuma, nem aumentou a relativa segurana de que gozava o terceiro
adquirente no direito anterior.
B) VIRGLIO S PEREIRA. O saudoso catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade do
Rio de J aneiro e membro
(1) GONDIM FILHO, Transcrio e Domnio no Cdigo Civil, Rev. de Direito, vol. 68, pgs. 257-263.
[60]
do Tribunal do Distrito Federal cuidou da matria com certa largueza e acuidade. Estudando os
elementos formadores do Cdigo Civil, atravs das discusses dos respectivos projetos, S
PEREIRA (1) assevera no ter sido pensamento de CLVIS uma reforma radical, mas um
simples reforamento, no intuito de consolidar com maior firmeza a propriedade imobiliria.
Houve, na opinio do ilustre mestre, a eliminao da tradio, substituda pela transcrio. Assim
como a tradio do modo de adquirir passou a atuar como meio de publicidade,
semelhantemente a transcrio de meio de publicidade passou a ser um modo de adquirir.
A razo de S PEREIRA entender no ter existido em CLVIS BEVILQUA o pensamento de
adotar o sistema germnico assenta no fato de faltar a propriedade cadastrada (razo prtica)
alm do motivo terico de que tal eficincia pressupe a referida organizao.
E frisa:
"O que germnico, exclusivamente germnico, fazer dessa transcrio o ttulo de domnio,
expurgado e liquidado por ela, e por ela imunizado reivindicao.
Uma vez que se a considera como uma tradio solene, tem-se-lhe tirado justamente o que
essencial no Direito Germnico, porque a tradio no purga o domnio."
Estabelece em seguida os seguintes corolrios, da sua assertiva da tradio no liquidar a
propriedade:
a) porque transmite ao adquirente o domnio do vendedor tal qual ste tinha;
b) importaria absurdo reconhecer no legatrio mais direito do que teria o herdeiro ou o prprio
testador se vivo fra;
c) pela entrega da coisa no se transmite mais direito do que o que se tem.
Por outro lado, S PEREIRA admite que sem a transcrio o imvel no sai do patrimnio do
vendedor, decorrendo da as seguintes conseqncias:
1-) A antiga figura delituosa dos n.s I e II do art. 338 da Consolidao das Leis Penais (art.
171, n. II, do Cdigo Penal) no se acusa na venda sucessiva do imvel sem transcrio.
2.) Podendo alienar, claro que o vendedor igualmente poder constituir nus reais e gravar
o imvel de hipoteca.
3.) Permanecendo o imvel no patrimnio do vendedor, fica sujeito ao pessoal dos
credores dste.
(1) S PEREIRA, Manual do Cdigo Civil.
[61]
4.) Enquanto no transcrever o ttulo de transmisso, o alienante responde pelos encargos do
imvel (Cd. Civ. art. 860, pargrafo nico).
5.) No adquirindo a propriedade seno pela transcrio, o adquirente, a seu turno, no pode
dispor do imvel, oner-lo ou grav-lo.
6.) No tendo o domnio, no poder reivindic-lo.
7.) No tendo o domnio no poder opor a respectiva exceo s aes de terceiros.
Em Acrdo da antiga Crte de Apelao, em Cmaras Reunidas, e de que foi Relator (Rev. de
Direito, vol. 73, p. 155-156), S PEREIRA assim fundamentava a sua concluso: "certo a
hipoteca de J anson nula e continua a s-lo; certo a aquisio posterior de J anson nula e
continua a s-lo, e por isto que o Acrdo exeqendo mandou restituir ao devedor os bens
executados. Mas, j os no possui J anson, mas terceiro que os adquiriu legtimamente e de boa-
f. Um conflito ento se manifesta entre a boa-f e o domnio, e certo, em certos casos, que
ste deve ser sacrificado e no aquela".
AURELIANO DE GUSMO (1) participa do mesmo ponto de vista. Aps analisar a transcrio no
direito anterior, afirma que "em essncia, a do Cdigo Civil a mesma do direito anterior; nada
inovou".
Outros dois juristas, OTVIO GUIMARES e ALPIO SILVEIRA (2), que estudaram a matria do
ponto de vista da boa-f, e apesar de acharem mais vantajoso ao intersse social e circulao
dos bens o princpio da f pblica, alistaram-se nessa mesma corrente.
A. GONALVES DE OLIVEIRA (3) v no usucapio, alm de outros argumentos, um obstculo
aceitao do princpio germano-suo.
J OS AUGUSTO CSAR (4) reputa necessrio, para a aceitao da f pblica do sistema
germnico, que houvesse um dispositivo expresso, no sendo suficiente o do art. 859 do Cd.
Civil.
C) A concepo do Professor SORIANO NETO. Entre os agrupados nessa primeira corrente,
destaca-se, pelo vulto da argumentao, pela pujana da erudio, o Prof. SORIANO NETO, em
(1) AURELIANO DE GUSMO, Compra e Venda, n. 221, p. 241.
(2) OTVIO GUIMARES, A Boa-F no Direito Civil Brasileiro, pginas 48 e 53; ALPIO SILVEIRA, A Boa-F no Direito
Civil, p. 115.
(3) A. GONALVES DE OLIVEIRA, Arq. Jud., vol. 52, Supl., p. 27.
(4) J OS AUGUSTO CSAR, Registo de Imveis, Rev. dos Trib., volume 81, p. 413.

[62]
brilhante monografia (1), j reiteradamente aludida no curso do presente trabalho. Sbre ela
projetaremos uma especial ateno, focalizando-a no que tem de fundamental.
SORIANO NETO inicia o seu trabalho ressaltando a importncia da publicidade imobiliria, por
le considerada um dos problemas fundamentais do Direito Civil. Refere-se organizao da
propriedade e sua circulao e forma de transmisso; seriedade do problema da elaborao
tcnica das normas jurdicas disciplinadoras da aquisio e perda da propriedade imvel e dos
direitos reais que a oneram. Destaca a dupla face do problema: a segurana jurdica do
proprietrio e a segurana jurdica do comrcio, que exige proteo em relao aos adquirentes.
Aponta, ento, os dois sistemas publicitrios antpodas: o germnico e o francs; o primeiro,
contendo um valor absoluto; o segundo, reduzido a uma simples publicidade formal. Do primeiro
diz ser o que "atinge a mais perfeita correspondncia entre a situao conforme o registo e a
realidade jurdica". E da lana a interrogao: A qual dos dois sistemas est filiado o Direito
Brasileiro?
A resposta , para le, negativa, quanto ao sistema alemo, cujo direito, assevera, no foi
importado, pois os da corrente oposta se aliceram "num grave e lamentvel rro", no
compreender e interpretar o art. 891 do B. G. B. Segue-se, ento, de sua parte, minuciosa
anlise da tradio do nosso Direito anterior, filiado ao Direito Francs. Passa em revista as
opinies de quase todos os juristas que versaram o problema, aps o Cdigo Civil. Discorre
sbre o movimento jurisprudencial, para depois ingressar, profundamente, na anlise do sistema
germnico.
A, o seu precpuo argumento, sobrepairando a todos os demais, est no art. 891 do B. G. B.
sse dispositivo, de que se socorrem os da segunda corrente pela sua exata correspondncia
com o art. 859 do Cdigo Civil, no tem outro valor que no o de ser uma presuno de natureza
processual, to-smente. Secunda a sua assertiva com a referncia a numerosos comentadores
alemes. Por isso, o art. 859 do Cd. Civil foi inscientemente inoculado em nosso direito, no
podendo servir de base f pblica do Registo Imobilirio, a despeito de estresido do seu
congnere germnico, o art. 891.
Desaparelhado de dispositivos complementares, no desamparo de bases formais, afigura-se-lhe
incapaz de atingir tais objetivos.
Diz, ento, localizar-se nos arts. 892 e 893 o ponto de partida da f pblica do Registo Imobilirio
germnico. No art. 891, h apenas uma regra de simples presuno juris tantum da exatido do
referido registo. Assim sendo, o nosso direito carece de um dispositivo seme-
(1) SORIANO NETO, Publicidade Material do Registo imobilirio, Recife, 1940.
[63]
lhante ao art. 892 do Cdigo Civil alemo ou ao art. 973 do Cdigo Civil suo. Falta-lhe, assim, a
pea que reputa principal.
Mas no param a as suas objees em confronto com o Direito Germnico. Segue-se-lhe a
segunda: o desdobramento do sistema imobilirio germnico em duas partes: a primeira,
jurdico-formal; a segunda, jurdico-material. Ambas reguladas por leis distintas.
Estabelece a diferena entre sses dois direitos. O formal, contm disposio de ordem e sua
inobservncia carece de importncia para o direito material, ao passo que ste possui
significao essencial.
Destarte, observa, se os requisitos de direito material forem preenchidos, vlida a inscrio,
ainda que desatendido o direito formal.
Ressalta, ento, a estreita vinculao entre o formal e o material, formando uma unidade
orgnica.
Os pontos de influncia vital, no direito formal, so: a) o ingresso de todos os imveis no registo
imobilirio; b) a sua cadastrao; c) registo de terras e de agrimensuras; d) visibilidade dos
direitos atravs do fim cartogrfico; e) os flios reais; f) exame do juiz cingido legalidade formal;
g) o princpio da continuidade.
Comparando sse sistema com o nosso, estabelecendo-lhe diferenas, refora, com isso, a sua
tese. Destaca a disparidade formal.
Faz reparos a LISIPO GARCIA, quanto a ste afirmar a existncia no direito formal germnico,
dos flios reais e pessoais, quando, segundo le, s existem flios reais, constituindo sse ponto
um dos elementos diferenciais entre o direito formal germnico e o francs. Quer ainda que essa
questo formal influa no sistema da f pblica, batendo-se por uma concepo unitria entre os
dois direitos. Insiste em que, entre ns, h carncia de tda essa aparelhagem, o que representa
para le em mais um fundamento reforador do carter francs do nosso Registo imobilirio.
Quanto ao art. 234 do Decreto n. 18.542, de 1928, prescrevendo a obrigatoriedade do registo
do ttulo anterior, coloca-o na mesma situao do art. 859 do Cd. Civil. Nada significa; nada
representa; vagueia como a me de S. Pedro, nos ares, desconjuntado, sem firmeza nem apoio.
Outro ponto de que se vale, com desusado alarde, o princpio abstrato da inscrio germnica.
Como j vimos anteriormente, a inscrio imobiliria opera-se pela declarao de vontade dos
interessados perante o Oficial do Registo. No se toma em considerao o titulo causal, mas sim
a manifestao dessa vontade, conduzida por essa forma. Assim, o negcio causal gravita num
espao diverso do negcio abstrato. Acentua que nada disso acontece em nosso direito, onde a
transcrio se baseia no sistema causal, dependente do ato que lhe d origem.
[64]
Extrai, do sistema abstrato do direito germnico, a seguinte concluso: inconciliabilidade do
princpio transcrio verdadeira tradio do bem alienado e ste transcrio atribuitiva do
domnio. E essa inconciliabilidade, acrescenta, vem de que o primeiro exige uma causa, com o
ser tradio.
E volvendo-se para o nosso direito, estabelece : "no h dvida que, em o nosso direito atual, a
transcrio continua a ser uma verdadeira tradio solene, porque o nosso Cdigo Civil a prende
ao ttulo, causa jurdica da aquisio" (1).
Passando ao campo estrito do direito material, SORIANO NETO traz, como principal argumento,
a carncia, no Cdigo Civil, de um dispositivo equivalente aos arts. 892 e 893 do Cdigo Civil
alemo.
No nosso direito, segundo o seu entendimento, no existe f pblica. Verbera os juristas
brasileiros que se valem da segurana do comrcio relembrando a lio de HECK, para quem
uma tal arma tem dois gumes. Argumenta com a deficincia dos nossos livros imobilirios, e com
a irresponsabilidade do Estado. Para le, instituir princpio da f pblica entre ns deslocar a
insegurana dos terceiros para os proprietrios. Sem a correspondente instituio do regime
fundirio vigente na Alemanha e na Sua, corre-se o risco do terceiro, amparado hoje pela f
pblica, amanh se veja igualmente por ela espoliado.
Passa, em seguida, aos argumentos de ordem tcnico-legislativa quanto ao nosso Cdigo Civil.
Fila na supresso do trecho "que fica salvo a quem de direito" que se via na emenda constante
do pargrafo nico do art. 619 do projeto revisto, nesses trmos: "a inscrio de que trata a letra
a no induz prova do domnio que fica salvo a quem de direito". Explica pelo fato de ser
inconcilivel o referido trecho final com a presuno de domnio criada no prprio dispositivo,
embora sob reserva de prova em contrrio.
Refere-se, ainda, ao fato da Comisso Revisora, aps ter acrescentado, ao art. 999 do projeto
primitivo as palavras at prova em contrrio t-las feito desaparecer, na reviso geral da
segunda srie. Explica-o, igualmente, pela superfluidade, e no por qualquer outro intuito,
afirmando: "diante do claro e inconfundvel conceito (fixado, unnimemente, pela doutrina
tedesca) da presuno jurdica contida no art. 891 do Cd. Civil alemo, que o projeto copiara no
art. 999, e do disposto no art. 1.000 (1.005 da comisso revisora e 860 atual), cuja redao se
modificou, suprimindo-se a parte final
(1) SORIANO NETO, ob. cit., n. 82, p. 161.
[65]
- por ao competente , se convenceu ela, afinal da superfluidade da ressalva at prova em
contrrio (1).
Nessa primeira fase de suas argumentaes, SORIANO NETO fixa as seguintes concluses:
a) a f pblica, ponto substancial do regime germnico, falta ao nosso direito, de vez que o
Cdigo Civil no copiou o 892 do B. G. B.;
b) a validade da transcrio, como acontecia no direito anterior, continua dependente do ttulo
causal;
c) houve um simples reforamento na fra probante da transcrio tal qual era no Direito
anterior.
Passando a uma outra face de sua argumentao, SORIANO NETO lana-se contra os
argumentos extrados por alguns escritores de outras disposies do Cdigo Civil. Vejamos.
A) Denegao de reivindicatria ao que pagou por rro Nega que a regra do art. 968, relativa
ao pagamento indevido, possua qualquer conexo com o problema da f pblica no registo
imobilirio. Apoia-se na opinio de CLVIS, que se manifestou adverso incluso do referido
dispositivo (2).
B) Limitao do exerccio da ao pauliana pelos direitos dos terceiros adquirentes de boa-f
(Cd. Civ. art. 107). Tambm nega a sse princpio qualquer ligao com a f pblica do
registo. Acentua que, no direito francs, tanto o antigo como o atual, constitui ponto pacifico o de
que o terceiro, contratante a ttulo oneroso com o devedor, fica assegurado em sua boa-f uma
vez inciente do carter fraudulento do ato contra a ao provocatria do credor.
C) Excluso da reivindicatria nos ttulos nominativos como nos ao portador (Cd. Civ. art.
1.507) SORIANO NETO acha sse argumento estranhvel. Quanto aos ttulos nominativos,
aponta uma sensvel diferena entre a situao dstes em face da questo do Registo
Imobilirio. Invoca a opinio de LABB no sentido de que, quanto aos ttulos nominativos, aqule
que trata no pode conhecer seno o titular atual, le no tem nenhum meio de remontar s
mutaes anteriores; a cada inscrio nova, o passado se extinguiu" (3).
D) Herdeiro aparente (Cd. Civ. art. 1.600). O art. 1.600 do Cdigo Civil, prescrevendo que
"so vlidas as alienaes de bens hereditrios e os atos de administrao legalmente
praticados pelo herdeiro excludo, antes da sentena de excluso", no tem para SORIANO
NETO o valor de subsidiar a teoria da f pblica do Registo
(1) SORIANO NETO, ob. cit.. n. 95, p. 181.
(2) SORIANO NETO, ob. cit., n. 95, pgs. 187-189.
(3) SORIANO NETO, ob. cit., n. 16, p. 34.
[66]
Imobilirio, pois, mui ao contrrio, um sinal do seu afastamento; se, a f pblica houvesse sido
instituda, seria le prescindvel (1).
Foi uma regra originria do Direito Francs, que dela se utilizou mngua de um sistema
imobilirio como o germnico.
SORIANO NETO encerra, afinal, o seu importante trabalho traando as seguintes concluses:
1.) O Cdigo Civil brasileiro no acolheu os princpios fundamentais que caracterizam o
Direito Germnico e o distinguem do Direito Francs, isto , o princpio da flha do imvel, base
de todo o direito imobilirio formal, e o da publicidade material sob a forma da f pblica.
2.) adotou o principio da inscrio, por fra da qual a transcrio e a inscrio so elementos
essenciais da mudana da situao jurdica de um imvel (constitutivo).
3.) O princpio da legitimidade (no o do consentimento abstrato germnico) que faz depender
a validade da transcrio de existncia de pressupostos jurdico-materiais, sem a exceo
limitadora que se encontra no 892 do Cdigo Civil alemo.
25 SEGUNDA CORRENTE DOUTRINRIA: TRANSCRIO DOTADA DE F PBLICA Ao
saudoso jurista e ilustre Oficial de Registo LISIPO GARCIA cabe, sem a menor dvida, a
primazia na defesa do carter germnico da transcrio em nosso Direito, aps o advento do
Cdigo Civil. Apoiado em COVIELLO, considerou como criterium congnoscendi do sistema
imobilirio alemo o princpio da fra probante. E precisou:
"Torne-se essencial a publicidade para a aquisio do direito, organizem-se livros, pelo
sistema real, mas falte a fra probante, tem-se na essncia o sistema francs.
Faa-se da inscrio simples forma de publicidade, organizem-se livros pela forma
pessoal; d-se, porm fra probante aos registos, ter-se- na sua substncia, o sistema
germnico."
E quanto ao sistema do Cdigo Civil, frisou:
"A comisso revisora procurara manter o sistema francs que entre ns vigorava, pelo
qual a transcrio no induzia prova de domnio, que ficava salvo a quem de direito,
contrariando o sistema do Projeto; mas foi rejeitada a sua emenda.
(1) SORIANO NETO, ob. cit.. n. 9, p. 199.

[67]
A conseqncia que se fsse aceito o princpio do sistema francs, ficavam expostos
reivindicao tantos contratantes como qualquer terceiro de boa ou m-f, tivesse
adquirido, ou no, de proprietrio inscrito. Pelo princpio aceito no Cdigo, ficam
expostos os contratantes, quem no tenha adquirido do proprietrio inscrito, terceiros de
m-f, ou que tenham adquirido o ttulo gratuito; ficando a coberto os terceiros de boa-f,
que tenham contratado a ttulo oneroso." (1).
CLVIS BEVILQUA (2) tambm se pode reputar includo nessa corrente, pois que assentou as
seguintes concluses, quanto ao efeito da transcrio: 1.) Prova a translao do domnio; mas
essa prova no absoluta nem indestrutvel; constitui uma presuno juris tantum (art. 859), que
poder ser destruda por ao anulatria do registo (art. 869); 2.) Legaliza a transmisso do
domnio por ato intervivos, dando ao oficial do registo o direito de examinar os ttulos para
conhecer a verdade nles enunciada; 3.) Publica, solenemente, a translao do direito real,
tornando a sociedade conhecedora de suas mutaes, e assim, dando maior segurana s
relaes jurdicas. nesse sentido que se diz ser a transcrio uma tradio solene. Na tradio,
h uma publicidade limitada; na transcrio, a sociedade jurdicamente organizada que, por
intermdio do funcionrio competente, d publicidade mutao do direito real; na tradio, o
alienante entrega a coisa mvel, na transcrio, o oficial do registo atesta a transmisso do
imvel. E conclui indicando as observaes de LISIPO GARCIA sbre a matria, as quais, na
opinio do insigne mestre, "fielmente interpretam o sistema no Cdigo Civil" (3).
Por onde se v a ratificao da doutrina de LISIPO GARCIA pelo eminente autor do Projeto do
Cdigo Civil. O remate de suas observaes dissipa qualquer dvida, porventura remanescente,
sbre a sua concepo.
E mais recentemente, le o reiterou (4):
"Pelo sistema do Cdigo Civil, a transcrio do ttulo translativo da propriedade modo
de adquirir e no mera publicao permanente do ato. a criao do direito real, pela
insero do ttulo no registo de imveis.
Adotou o Cdigo Civil o sistema germnico da transferncia da propriedade imvel,
ainda que tivesse de dar-
(1) LISIPO GARCIA, Transcrio, pgs. 120-121.
(2) CLVIS BEVILQUA, Com. ao Cd. Civil, 3. ed., III, pgs. 59-61.
(3) CLVIS BEVILQUA, ob. cit., III, p. 68.
(4) CLVIS BEVILQUA, Direito das Coisas (1941), I, pgs. 147-148.

[68]
lhe feio mais adequada s condies do pas, sem, Todavia, prejudicar-lhe a
vantagem principal, que a segurana pela fra probante do registo."
Aps destacar, ainda, os pontos cardeais do sistema imobilirio germnico, tais como a
publicidade, a fra probante, a legalidade, observa "que todos sses princpios figuram no
Cdigo Civil brasileiro. Na nota 11, relata que perante a Comisso Especial da Cmara
Deputados, ao discutir-se o Projeto do Cdigo Civil brasileiro, teve oportunidade de salientar
todos sses princpios do Direito Alemo.
A essa corrente filiou-se o eminente jurista e ilustre Ministro FILADELFO AZEVEDO (1).
Adotando os argumentos de LISIPO GARCIA, considerou a analogia entre o art. 859 do Cdigo
Civil brasileiro e o art. 891 do Cdigo Civil alemo o nico alicerce da teoria de absoluto prestgio
do registo; que no registo h uma feio privada e outra pblica, de modo a possuir a regra
nemo plus jus ad alium transferre quam ipse habet, uma aplicao restrita s partes contratantes
e no em relao a terceiros.
Invoca o exemplo do art. 968 do Cdigo Civil, por fra do qual o adquirente de boa-f a ttulo
oneroso est a coberto de reivindicaes, no caso de pagamento indevido de um imvel. Tal
princpio, para le, deve ser erigido em princpio geral, pois, no caso exemplificado, decorre da
boa-f do terceiro adquirente, que, pelo menos, em igualdade de condies com o prejudicado,
deve ter preferncia, de acrdo com a mxima dominadora da ao Pauliana: in pari causa,
melior condictio possidentis.
Em livro posterior (2), voltou a reiterar a sua opinio, na crtica que procurou fazer monografia
de SORIANO NETO.
Merece, ainda, destaque a opinio do Prof. ARNOLDO DE MEDEIROS (3). J ustifica a sua
filiao corrente que se bate pelo carter germnico, inspirando-se em consideraes de
ordem sociolgica e filosfica.
Preliminarmente estuda a matria do ponto de vista dos trabalhos legislativos. O projeto
CLVIS, traduzindo o sistema do direito positivo alemo, aludia presuno do domnio, no art.
619, sem qualquer restrio.
(1) FILADELFO AZEVEDO, Registos Pblicos, n. 177, p. 101.
(2) FILADELFO AZEVEDO, Registo de Imveis (Valor da Transcrio), Rio de J aneiro, 1942.
(3) ARNOLDO DE MEDEIROS, O Registo Imobilirio e sua fra probante, em face do Cdigo Civil Brasileiro, Arq, Jud.
vol. 42, Supl. pgs. 27-34.
[69]
A Comisso aditou as expresses exaradas no direito anterior, isto , o de no induzir essa
presuno uma prova do domnio, que ficaria salvo a quem de direito. Entretanto essa enxertia,
por fra da emenda do Deputado LUS DOMINGUES, desapareceu, voltando tudo ao estado
anterior do Projeto CLVIS. Refora o seu argumento, ainda, com a apreciativa de SILVIO
ROMERO, focalizando as trs tendncias, a ltima das quais, tomando a transcrio como
irrecusvel prova plena do domnio foi a consagrada no projeto primitivo e no atual.
Salienta, em seguida, a tendncia do Cdigo Civil em relao ao amparo dos princpios da boa-
f, a saber: a ao pauliana s exercvel contra terceiros de m-f (Cd. Civ. Art. 109); no
pagamento indevido, em se tratando de imvel, a reivindicao s cabe se alienado a ttulo
gratuito, ou se, alheando-se por ttulo oneroso, obrou de m-f o terceiro (Cd. Civ. Art. 968,
pargrafo nico); pelo mesmo princpio se rege alienao feita pelo herdeiro aparente (Cd. Civil
art. 1.600).
de indicar-se, ainda, como filiados a essa corrente J . M. CARVALHO SANTOS e o Oficial de
Registo, ALBERTINO DE ALMEIDA PRADO, os quais, entretanto, no oferecem argumentos
novos (1).
26 POSIO RACIONAL DO PROBLEMA Entre as duas correntes que viemos de assinalar
no temos dvida, em tomar posio ao lado da que, em primeira mo, sustentou LISIPO
GARCIA, quando, firmado em COVIELLO, indicou como critrio fundamental do sistema
germnico a natureza da fra probante do Registo Imobilirio. O trabalho de SORIANO NETO,
entretanto, fora-nos a uma reestruturao dos argumentos expendidos na 1.
a
edio.
1. - O direito imobilirio germnico compe-se de duas partes: direito formal e direito
material, os quais, embora possuindo significado distinto, encontram-se vinculados por
estreita relao de causalidade, de modo que o direito material est condicionado ao
formal pois que pressupe o estabelecimento de um registo fundirio e a
regulamentao do processo dos funcionrios encarregados do manejo dos livros
fundirios.
Tda essa smula significa a afirmativa do Prof. SORIANO NETO de estar o nosso Cdigo Civil
sem a cobertura de uma orga-
(1) Cp. A. GONALVES DE OLIVEIRA Valor Probante do Registo de Imveis, Arq. J ud., vol. 52, Supl., pgs. 27-29.
[70]
nizao de registo imobilirio, que fundamente e assegure a presuno juris et de jure da,
transcrio imobiliria.
Falta, na opinio do eminente professor, uma visibilidade perfeita dos direitos reais imobilirios,
ao lado da ausncia de um sistema cartogrfico, por le reputado como elemento basilar da
referida presuno.
Examinemos se tal acontece, quer do ponto de vista geral, quer do ponto de vista do nosso
direito positivo.
Em primeiro lugar, sse movimento sincrnico, apregoado pelo prof. SORIANO NETO, entre o
direito formal e o direito material, quanto ao Registo Imobilirio, se um princpio incontroverso,
no o , porm, quanto necessidade do sistema real.
MARAVAL DE BONNERY (1), referindo-se a vrios trabalhos doutrinrios de especialistas na
matria, publicados em revistas especializadas, salienta ter sido crena, no fim do sculo XIX,
que entre as duas formas de publicidade, a real e a pessoal, a primeira significava a perfeio,
atento apoiar-se no cadastro. E acrescenta: "o uso demonstrou sempre que um e outro (sistema
real e pessoal) so defensveis, que podiam prticamente conduzir ao mesmo resultado, mais
ou menos oportunos conforme as circunstncias de tempo ou de lugar, e em todo caso, que a
questo da publicidade no est ntimamente ligada ao cadastro." Prosseguindo, exemplifica
com a situao da Alscia, onde o antigo Cadastro, longe ainda de ser refeito em tda parte, no
impediu o funcionamento da publicidade real, classificada por nome de pessoas, pela flha
pessoal no interior de uma mesma circunscrio territorial; com a situao da Tunsia, onde a
publicidade real existe sem cadastro geral, sendo os domnios inscritos mediante um nmero de
ordem com a sua denominao usual. Um outro jurista M. ROGER (2) salientando a
economia da forma pessoal, asseverou: "systme rel, systme irrel". Os inconvenientes
apontados consistem em que a forma real exigiria um funcionalismo triplicado e um custo mais
elevado. Mais interessante no permetro urbano, casas, jardins, vilas, nos pases de grande
cultura e de grandes domnios, tornar-se-ia impraticvel nos pases de propriedades fracionadas,
sem grande fixidez.
Embora inadmissveis essas observaes em sua totalidade, pois que o sistema real, corrigidas
certas deficincias, pode ser perfeitamente aceito, servem, contudo, para demonstrar quo
excessiva a idia de que todo sistema de publicidade, no fundamentado no cadastro, contm,
em si mesmo, o germe da runa. E a razo a seguinte: essa atuao sincronizada do estado
jurdico com o estado
(1) MARAVAL DE BONNERY, La Rforme de Ia Publicit Foncire, Paris, 1937, p. 29 e seguintes.
(2) M. ROGER, Revue Critique, p. 137 (1923).
[71]
geodsico depende de um movimento constante das duas reparties, em razo das mudanas
que se operam na propriedade, isto , divises, extines de condomnio, desmembramentos e
sentenas judiciais. Um simples defeito nesse movimento, que deve ser mensal, acarretaria o
mesmo estado de insegurana.
Por outro lado, se verdade que o livro imobilirio obedece sempre a um dsses dois sistemas
as flhas reais ou as flhas pessoais no se pode desconhecer, de outra parte, que, no caso
de adoo do sistema da flha real, o registo imobilirio sempre complementado por um
repertrio de nome das pessoas titulares do domnio, permitindo encontrar fcilmente quais os
imveis de uma mesma circunscrio pertencentes ao mesmo proprietrio (1).
Inversamente, quando o legislador adota o sistema da flha pessoal, o registo imobilirio
auxiliado por um repertrio relativo aos imveis.
SORIANO NETO (2) insiste, proclamando indubitvel, que o princpio da flha est para o direito
formal como o princpio da f pblica est para o direito material. Entendemos de modo
contrrio. O que o direito material requer do formal a sua contribuio com elementos de
certeza e de visibilidade para a prova do domnio. Efetivamente, no sistema da flha real, a idia
predominante a individualizao da propriedade imobiliria: fsicamente, em primeiro lugar, por
meio do cadastro; depois, jurdicamente, por meio do livro imobilirio. A funo do cadastro
fixar irrevogvelmente o contedo, os limites e a situao do imvel; o livro imobilirio consagra
o direito do proprietrio inscrito, consignando, com fidelidade, tdas as modificaes introduzidas
nesse direito.
Apesar de tudo, porm, os livros imobilirios germnicos no obedecem uniformemente ao
critrio das flhas reais (Realfolien), pois, de acrdo com algumas legislaes locais, utilizam-se
as flhas pessoais (Personalfolien), aplicado nas circunscries onde o fracionamento da
propriedade grande, abrindo-se uma flha em nome de cada proprietrio (3), como admitia o
direito prussiano anterior e como ainda acontece em Vurtenbergue, Hesse e no Palatinado
bvaro (4), o que desmente as afirmaes de SORIANO NETO, em sentido contrrio.
Por a se pode deduzir que o sistema da flha pessoal no incompatvel com o direito material
que estabelecer a presuno do domnio jure et de jure.
(1) G. DEREUX, Lvolution actuelle de Ia Notion de Livre Foncier, Rv. Trim., 1925. n. 281.
(2) SORIANO NETO, ob. cit., p. 65.
(3) P. M. GISMONDI, Le Regime de Ia Publicit Foncire, Paris, 1933, p. 162.
(4) WOLFF. ob. cit., I, 29, p. 145.
[72]
Esclareamos, agora, a posio do nosso direito, frente a todos sses problemas.
A) Deficincia ou ausncia de cadastrao To objetada deficincia ou ausncia dsse
aparelhamento em nosso Direito no constitui obstculo ao problema de direito material
concernente prova absoluta do domnio pela transcrio.
Em primeiro lugar, em tdas as nossas leis reguladoras do Registo imobilirio sempre figurou,
como requisito substancial, o da consignao dos limites e caractersticos do imvel transcrito. A
jurisprudncia, desde o direito anterior, timbrou em considerar a falta dsse requisito como
motivo de nulidade da transcrio. Ora, a observncia fiel dsse dispositivo implica numa
cadastrao indireta da propriedade. Se ela urbana, a designao da rua e nmero, a
indicao da rea ocupada, com exatido, constituem meios eficazes de individuao. Se rural, a
denominao da propriedade e a especificao dos limites so elementos mais que suficientes
de individuao da propriedade. Para dirimir as controvrsias de limites, h o acrdo ou a ao
de demarcao, e o resultado de qualquer dessas duas situaes jurdicas dever constar do
Registo Imobilirio. O que resta to-smente o cumprimento da lei. Se o novo ttulo,
comparado pelo Oficial ao anterior, devidamente transcrito, com ste, no coincidir, cumpre-lhe
impugnar a transcrio. Mais fcil sse exame e essa impugnao nas circunscries territoriais
do interior, onde as propriedades tornam-se perfeitamente conhecidas, pela tradio dos
proprietrios. O requisito da especificao dos limites e caractersticos do imvel funciona como
sucedneo do cadastro, o qual, com as suas vantagens, tem a desvantagem de no poder ser
absolutamente fixo, pelas alteraes que possa sofrer a propriedade, com subdivises,
anexaes ou desmembramentos.
B) Livros pessoais e livros reais. J examinamos que ambas as formas de livros so
compatveis com o sistema da prova do domnio pela transcrio. O que se requer a
visibilidade do direito, e esta pode ser atingida em qualquer dos dois sistemas, tudo dependendo
da forma de organizao e das circunstncias. O nosso sistema compreende ambas as formas.
Ao lado dos livros gerais para as transcries ou inscries, h os dois indicadores: o real e o
pessoal. Organizados sses livros com a perfeio necessria, nada mais se pode desejar
quanto visibilidade dos direitos reais. Tudo depende, reiteramos, do exato cumprimento da lei.
C) Contrato real e contrato causal. Argiu o Prof. SORIANO NETO a caracterstica especial do
Direito Germnico quanto ao contrato real e abstrato, isto , a inscrio independe do ato causal,
subordinada, porem, declarao de vontade manifestada pelos contratantes perante o oficial.
Quer isso significar que a sorte do contrato causal indiferente quanto ao seu reflexo frente
inscrio. A con-
[73]
veno d origem apenas a uma obrigao entre as partes (cfr. n. 16, letra "E", supra).
Enquanto isso, vimos tambm que o Direito Suo, psto adotando o mesmo princpio da
inscrio como prova do domnio, no consagrou o contrato real abstrato. Por conseguinte, no
o contrato abstrato um dos elementos substanciais ao sistema da fra probante do Registo
imobilirio.
D) Continuidade do registo. Um dos expedientes mais precisos para a segurana do Registo
de Imveis, auxiliar eficaz da individuao do imvel e visibilidade do livro imobilirio, , sem
dvida alguma, o preceito j constante do art. 204 do Decreto n. 18.542, de 1928, e mantido
pela atual legislao, em dois dispositivos, bem claros e irretorquveis: os arts. 214 e 244 do Dec.
n. 4.857, de 1939. Tais dispositivos, em resumo, prescrevem, de forma categrica, que nenhum
registo pode ser efetuado, sem o prvio registo do ttulo anterior. Sentindo nesse preceito um
desmentido formal, fulminante, sua tese, o ilustre Prof. SORIANO NETO dedicou-lhe uma
apreciao mais demorada. Entretanto, revidamos-lhe os argumentos, no com o paralelo do
Direito Germnico, mas com os casos que observamos na labuta contnua, cotidiana, no exame
dirio dos casos prticos e nos seus resultados. Cumprindo-se rigorosamente o preceituado no
referido dispositivo, vencidas, como se encontram, as resistncias advindas de uma
jurisprudncia enevoada por preconceitos injustificveis, tal dispositivo constitui outra pea de
alta preciso no mecanismo da visibilidade e da liquidez do domnio. O oficial, recebendo um
ttulo a registo, pede a prova do ttulo anterior, devidamente transcrito. Examina, ento, se o
transmitente o proprietrio, e se as enunciaes do ltimo registo conferem com as do
registrando. Impugnar, no caso de qualquer desconformidade substancial.
E) Exame da legalidade do ttulo. No Direito Germnico, como no Direito Suo, a apreciao
dos ttulos submetidos ao registo est sub judice do oficial, ou mesmo dependendo de um
julgamento por parte do juiz especializado. Entre ns, a obrigao de impugnar os ttulos que lhe
so presentes tambm uma prerrogativa que mais ou menos satisfaz e se equivale ao
aparelhamento formal do Direito Germnico. Se a transcrio prova o domnio, a transcrio no
pode ser efetuada sem a prova do domnio por parte do transmitente, que, conforme j vimos,
pode ser discutida no processo de impugnao por dvida.
F) Responsabilidade do Estado pelos atos do Oficial Argumenta-se que no nosso Direito,
diferentemente da legislao germnica e sua, a responsabilidade pelas faltas que possam ser
cometidas no ato da transcrio ou inscrio cabe ao serventurio, individualmente e no ao
Estado. Entendemos questo da responsabilidade do Estado completamente dissociada da
inerente prova do domnio pelo
[74]
Registo imobilirio. No sabemos, mesmo, se, com os proventos auferidos pelos serventurios,
com as custas percebidas dos atos que praticam, no se fazem melhores fiadores dos seus
prprios atos do que o Estado. De qualquer forma, porm, embora os tribunais no se hajam
ainda pronunciado, fora de dvida, que, se no existe preceito expresso fixando essa
responsabilidade, por outro lado indenegvel que os Oficiais so funcionrios pblicos, embora
sob regime especial, no estando afastada a responsabilidade do Estado, tese discutvel.
Em sntese: a) o sistema de flha real no condio substancial ao Registo Imobilirio com f
pblica, e o sistema do nosso direito, aparelhado do Indicador Real e do Indicador Pessoal, d
uma soluo ecltica entre os dois sistemas, de modo a tornar visvel a publicidade imobiliria; b)
o livro geodsico tambm pode ser praticamente substitudo com o requisito da transcrio ou
inscrio conter a individuao do imvel a ser registado; c) a certeza jurdica pode ser
encontrada no princpio que veda a transcrio ser efetuada em contradio com o que constar
do Registo de Imveis, sendo de rigor a transcrio do ttulo anterior; d) a responsabilidade do
Estado e a forma do contrato real abstrato no significam peas vitais da f pblica do Registo
Imobilirio.
Passemos objeo concernente ao direito material.
2. - O art. 859 do Cdigo Civil copiou o art. 891 do Cdigo Civil alemo, e, como ste
dispositivo apenas estabelece uma presuno de carter processual, em relao
prova, igualmente o art. 859 do nosso Cdigo Civil no pode possuir outro alcance,
sendo certo que o nosso direito positivo est desprovido de um dispositivo semelhante
ao 892 do Cdigo Civil alemo.
Essa a objeo de SORIANO NETO e seus sequazes: a principal delas, trave-mestra da linha
adversria. J assinalamos, entretanto, quanto tem de equvoca essa sustentao, sobretudo ao
segregar o art. 891 do Cd. Civil alemo do art. 892 (cfr. n. 17, supra) quando nasceram
geminados.
No h dvida que o nosso legislador devera de ter completado o princpio do art. 859 do Cdigo
Civil, ministrando um dispositivo semelhante ao 892 do Cdigo Civil alemo. Ser, porm, isso
um mal irremedivel, uma eterna condenao estagnao no regime francs? Implicar essa
omisso em se poder concluir, com a opinio de SORIANO NETO, que o art. 859, inopinoso
para cunhar o nosso Registo Imobilirio com a f pblica do Direito Germnico? Mas, se o
supracitado dispositivo foi extresido do art. 891 do Cdigo ger-
[75]
mnico, le daria, entendido com uma funo puramente processual, um aspecto bizarro aos
efeitos da nossa publicidade, pois que, se no participaria do esplendor do sistema germnico,
tampouco seria congruente com o bisonho regime francs. Representaria um corpo estranho no
organismo jurdico a exigir ou a sua dissecao ou a reintegrao de suas verdadeiras funes.
Como se disse, a funo processual do art. 891 do Cd. Civ. alemo, est em funo direta do
direito material inerente f pblica. A regra de prova, diz HEDEMANN (1), suscetvel de ser
considerada ao mesmo tempo como "regra legal relativa ao grau de poder de convico que
devem possuir certos fatos que em si no possuem valor probatrio" e assim o 891 deriva sua
hiptese da inscrio. H uma presuno de direito, estabelecendo uma proteo processual
geral, prticamente equivalente a uma faculdade material para conduzir-se provisriamente
como titular. Essa proteo processual aplica-se no Direito Germnico. Nem em todos os casos
a f pblica de que a inscrio est batizada invulnervel; nem em todos os casos liquida o
domnio. Em sntese: o princpio da f pblica no Direito Germnico, no tocante inscrio,
forma um princpio relativo. O preceito do 891 serve para a seguinte finalidade, como ainda
frisa o mesmo HEDEMANN: "que tenhais adquirido ou no realmente um direito por um dos
meios indicados coisa que momentneamente no importa, e em todo litgio se presumir
isso". Como excepcionalmente a f pblica na inscrio imobiliria germnica pode ser
impugnada, estabelece -se essa primeira linha de defesa processual, porm em ntima conexo
com o direito material o 892 , mesmo porque, de outro modo, o 891 constituiria uma
contradio f pblica do sistema do seu prprio direito.
Ora, se, colocado o caso dentro do nosso Direito, considerar-se ste como repelindo o sistema
da f pblica do Registo Imobilirio, a reproduo do princpio do 891 do Cd. Civ. al., feita no
art. 859 do nosso Cdigo Civil, constituiria obra intil do nosso legislador. Se a nossa transcrio
no prova o domnio, inteiramente desnecessrio se torna ampar-la com essa proteo
processual, pois smente compreensvel onde h o que proteger. A presuno juris tantum
resultaria da mesma forma do ttulo causal, da escritura de compra e venda, atento a que a
transcrio ficaria reduzida ao papel de mero rgo de publicidade.
Na concepo do Prof. SORIANO NETO, o art. 859 do nosso Cdigo Civil, decalcado do art. 891
do Cd. Civ. al., teve em vista fixar a possibilidade do domnio ser contestado. Vai alm, para
afirmar que o ter sido dle supressa a expresso contida no direito anterior, de
(1) HEDEMANN, Las Presunciones en el Derecho, p. 143.
[76]
que "a transcrio no induz a prova de domnio que fica salvo a quem fr", constituiu um
movimento consciente, porquanto tda essa ressalva ficara expressamente feita na redao do
art. 859.
Acentue-se, antes do mais, que nessas assertivas domina uma interpretao romntica,
sobrepairando a fantasia. Que assim efetivamente no sucede, maior testemunho no se pode
erguer que das afirmaes peremptrias e reiteradas do autor do Projeto do Cdigo Civil
CLVIS BEVILQUA cuja opinio j apreciamos.
Em segundo lugar, a verdade que o nosso legislador entendeu a presuno estabelecida no
891 do Cd. Civ. al., como representando uma presuno juris et de jure, engano fcil de
suceder, em se tratando de um direito aliengena e pouco versado. A inteno do nosso
legislador foi a de que, com sse decalque, tinha estabelecido a base da f pblica no Registo
Imobilirio.
Quando se absteve de repetir a frmula do direito anterior, ressalvando a transmisso a non
domino, f-lo, no no pressuposto de contar com essa simples proteo processual, vinda do
direito alemo, mas, deliberadamente, para seguir a orientao do sistema imobilirio germnico,
iniciado no direito anterior. Se o nosso legislador perpetrou um rro, por no ter complementado
o dispositivo com mais um outro correspondente ao 892 do Cd. Civil, al., no possvel que
de tal rro se extraiam concluses diametralmente opostas sua prpria inteno e num sentido
em que o dispositivo aparece deslocado de sua funo jurdica e da sua natural posio de
predicamento lgico do princpio da f pblica.
Considera-se, ainda, que o art. 530 do Cdigo Civil prescreve que a propriedade imvel se
adquire ''pela transcrio do ttulo de transferncia no registo de imvel". Evidentemente, o
emprgo da expresso "adquire-se" imprime transcrio um sentido que no mais pode
importar numa manuteno do regime do direito anterior, um retrocesso ao passado, marcha--
r na evoluo do nosso Direito. A razo est em que o texto do direito pretrito era mais frgil,
menos amplo, como se segue: "a transmisso intervivos por ttulo oneroso ou gratuito de bens
suscetveis de hipotecas assim como a instituio de nus reais, no operam os seus efeitos a
respeito de terceiro, seno pela transcrio, e desde a data dela".
A transcrio no atuava entre as partes, e sim o ttulo; em relao a terceiros, desempenhava
uma funo subalterna de mera publicidade.
Como, ento, pretender-se sse contubrnio de uma transcrio, forma de aquisio de domnio,
com a negao do princpio da f pblica?
Como admitir-se que o art. 530 do Cd. Civil, usando da mesma expresso ''adquire-se", em
relao ao usucapio e acesso (n.s II
[77]
e III), produza um efeito absoluto, em relao a stes e falhe em relao transcrio, constante
do n. I?
Acresce ponderar que o art. 859 do nosso Cdigo Civil no estaria apto a desempenhar o seu
papel de defesa processual, quando se apresentassem no processo dois ttulos, igualmente
transcritos, em nome de proprietrios diferentes.
Resumamos, para melhor entendimento, as nossas objees, nesse ponto, que o mais
importante de todos.
1.) O art. 891 do Cd. Civ. al., representa, efetivamente, uma medida de proteo processual,
mas ligado e em funo direta do art. 892, relativo ao principio da f pblica do Registo
Imobilirio.
2.) Tal proteo tem por fim estabelecer, antes de tudo, uma presuno assecuratria da f
pblica do Registo Imobilirio, suscetvel, porm, em certos casos, de ser afastada.
3.) Se considerarmos o art. 859 do nosso Cdigo Civil com o mesmo carter do art. 892 do
Cd. Civ. germnico, dissociado do princpio da f pblica no Registo Imobilirio, a sua funo
seria incua e singular.
4.) A verdade que o nosso Legislador o introduziu em nosso Direito, baseado na idia de
que a presuno nle estabelecida era bastante para assegurar a plena eficcia do Registo de
Imveis, consolidando o domnio.
A) Pagamento indevido. Invoca-se, ainda, em prol do valor probante absoluto da transcrio
em nosso direito o preceito do artigo 968, determinando:
"se aqule que indevidamente recebeu um imvel, o tiver alienado de boa-f, por ttulo
oneroso, responde smente pelo preo recebido; mas se obrou de m-f, alm do valor
do imvel, responder por perdas e danos."
Tal o argumento principal, no modo de ver de FILADELFO AZEVEDO e ARNOLDO DE
MEDEIROS. SORIANO NETO objeta-os, apontando a falta de conexo com o problema da f
pblica do registo mobilirio, tanto que, assevera, no Direito Francs, a despeito do sistema do
registo imobilirio ser tpicamente diverso do germnico, comporta larga controvrsia em trno
s relaes do solvens com o terceiro adquirente, e CLVIS BEVILQUA no Projeto do Cdigo
Civil de sua autoria, manifestou-se contrrio ao primeiro do art. 968.
A refutao, porm, cai por si mesma. Nada pode obnubilar a clareza do princpio do art. 968,
nem delir o precioso material que le nos ministra, como refro ao princpio da f pblica.
Naturalmente, que uma relao de conexo no existe entre os dois institutos, mas isso no
sonega ao art. 968 um contedo suficiente para uma aplicao analgica.
[78]
Poder-se-ia, objetar que, em se tratando de pagamento indevido, a entrega do imvel se realiza
"a domino", isto , quem efetua um pagamento indevido efetivamente dono da coisa dada em
pagamento. O defeito assenta na causa jurdica do ato: um pagamento indevido.
Na transcrio, o problema pode envolver circunstncias mais difceis, como saber se uma
alienao "a non domino" fica liquidada, uma vez a propriedade adquirida de boa-f por um
terceiro, firmado no contedo da transcrio.
Sbre a atuao do art. 968, como elemento de interpretao analgica, no cremos possa
haver dvidas. A analogia das solues fundamenta-se na analogia das causas destas solues,
isto , dos fins das espcies. A analogia justifica-se numa verdadeira identidade das
necessidades sociais. No mais se pretende, por meio dela, a pesquisa da vontade do
legislador, porm "criar com a sua deciso, com o conjunto de seu sistema, uma regra nova e
distinta, baseada na identidade de razo jurdica" (1).
Para F. GENY, a analogia no deve tomar as disposies legais seno como um ponto de apoio
objetivo, para construir, por meio da livre pesquisa, nos intervalos visvelmente deixados vazios
pelas fontes normais. O seu poder repousa em um instinto profundo de nossa natureza, de modo
a constituir um verdadeiro elemento sociolgico, destinado a completar a natureza lgica das
regras de direito formal.
"E ste sentimento no tende smente a fazer aplicar a uma regra, nas mesmas condies,
aplicadas a um outro, exige ainda que uma injuno, ditada para um dado caso, deva, salvo
motivos particulares, ser transportada aos casos anlogos, isto , apresentando com o primeiro
uma identidade essencial" (2).
Ora, essa identidade essencial entre o caso do pagamento indevido e o efeito de f pblica da
transcrio bvia: garantir o terceiro de boa-f, quer no caso do recebimento do imvel, por
fra de um pagamento indevido, quer no de uma aquisio firmada na prova resultante do
Registo de Imveis.
Essa identidade essencial no se altera pelo fato de, na primeira hiptese, o transmitente ser
efetivamente titular legtimo da propriedade alienada, ao passo que, na segunda, sse mesmo
ttulo no possua seno aparente exatido, oriunda da transcrio no Registo de Imveis. No
primeiro como no segundo caso, cogita-se da estabilidade na circulao da riqueza; da
segurana do negcio jurdico, realizado sob a mais ampla garantia da lei, lei esta, sob cujo
imprio, a transcrio, constante dos Livros Imobilirios, inspirou, no terceiro de boa-f, a
convico da legalidade do ato e do direito por meio dela adquirido.
(1) F. GENY, Mthode, I, n. 107, p. 305.
(2) F. GENY, ob. cit., II, p. 119.
[79]
Demais, fra notar que, no caso presente, a analogia no est, de um modo absoluto,
preenchendo uma lacuna das fontes formais, para criar um determinado sistema, em nosso
Cdigo. De modo nenhum. Aqui, o papel da analogia, se o de suprir uma lacuna legal,
entretanto dirige-se, exclusivamente, para completar um sistema, cujas bases j se encontram
inequvocamente firmadas no art. 859 do Cdigo Civil.
B) Ao pauliana. A mesma refutao argi SORIANO NETO aos que se socorrem dos
princpios regedores da ao pauliana, para reforar a tese da f pblica do registo de imveis.
Trata-se do princpio constante do art. 109 do Cdigo Civil, prescrevendo que a pauliana, nos
casos dos arts. 106 e 107, "poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com
le celebrou a estipulao, considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam
procedido de m-f". No mesmo sentido figura o art. 231 do Decreto n. 4.857, de 1939. Insiste
SORIANO NETO em ser o princpio tambm conhecido do Direito Romano, consagrado no
Direito Francs, sem que se houvesse pretendido dle deduzir uma eficcia probante da
transcrio imobiliria. Entretanto, considere-se que h uma diferena sensvel entre a presena
dsses princpios no Direito Brasileiro e a no Cdigo Civil francs: que neste existe disposio
expressa dando publicidade imobiliria uma eficcia de simples conhecimento e no um valor
probante, nem sequer translativo em face de terceiros, pois a transferncia do domnio decorre
do contrato. Para uma aplicao analgica, seria invivel, pela evidente ausncia de uma
identidade essencial. Diversa a posio do nosso Direito, onde apenas tais princpios atuam
para completar o sentido de um dispositivo legal, havendo, assim, a identidade essencial,
elemento bsico do processo analgico.
C) Ttulos nominativos e ao portador. Outro ponto reputado, ainda, como adminculo tese da
f pblica do Registo Imobilirio, consiste nos princpios dominantes na regulamentao dos
ttulos nominativos e ao portador, os quais no podem ser reivindicados de terceiros de boa-f.
No escapou tal argumento crtica de SORIANO NETO. Arrimou-se, em relao aos ttulos
nominativos, opinio de S PEREIRA (1) e LABB (2). A dste ltimo, reproduzida por M.
J ULLIOT, estabelece efetivamente uma distino entre o problema da f pblica do registo
imobilirio e o dos ttulos nominativos. Enquanto que no primeiro caso, ao adquirente no resta
seno examinar os ttulos dentro do perodo suscetvel de prescrio, no caso dos t-
(1) S PEREIRA, Rev. de Direito, vol. 54, pgs. 505-506.
(2) L. J ULLIOT, Essai dune nouvelle thorie sul Le Titre Nominatif et le transfert, Rv. Trm., 1904, p. 31 e seguintes,
esp. p. 49.
[80]
tulos nominativos, o que transaciona, cinge-se a investigar a situao do proprietrio atual. Mas
sse modo de ver foi combatido por LEVY-ULMANN, refere ainda J ULLIOT, ressaltando,
precisamente, a funo da publicidade no Direito Francs, cuja natureza no permitia uma
parificao dos dois casos. E o mesmo se pode dizer no Direito Brasileiro: o nosso sistema de
publicidade, oposto ao do Direito Francs, permite a identificao de ambas as hipteses.
Em relao aos ttulos ao portador, SORIANO NETO apega-se ao principio constante do art. 521
do Cdigo Civil, dispondo: "aqule que tiver perdido, ou a quem houverem sido furtados, coisa
mvel, ou ttulo ao portador, pode reav-los da pessoa que os detiver, salvo a esta o direito
regressivo contra quem lhos transferiu". Considerando essa disposio como um princpio geral
(1), e, como exceo, as disposies que acautelem o possuidor de boa-f do ttulo ao portador,
concedendo-lhe a reivindicatria, extrai da essa concluso: "tanto para a aquisio dos mveis
quanto para a dos imveis, obedece o nosso Cdigo Civil ao princpio fundamental da
legitimidade". Ora, em primeiro lugar, j fixamos o problema rosto a rosto dos ttulos nominativos.
Por outro lado, a posio jurdica dos ttulos ao portador dista inteiramente da relativa aos bens
imveis, os quais so adjacentes dos ttulos nominativos, por motivos bvios, e afastados dos
primeiros.
Mas, quando se pretenda contguos aos imveis o problema dos ttulos ao portador, ainda assim,
evidencia-se que a desproteo ao possuidor de boa-f s se faz sentir no caso de perda ou de
furto, e, mesmo assim, como uma exceo: no tendo sido o ttulo adquirido em leilo pblico,
caso em que a reivindicatria est subordinada ao direito de indenizao do possuidor pelo
preo de aquisio (Cd. Civ., art- 521, pargrafo nico).
Em relao ao mais, "a obrigao do emissor subsiste, ainda que o ttulo tenha entrado em
circulao contra sua vontade" (Cd. Civ., art. 1.506); "ao portador de boa-f, o subscritor, ou
emissor, no poder opor outra defesa, alm da que assente em nulidade interna ou externa do
ttulo, ou em direito pessoal ao emissor, ou subscritor, contra o portador" (Cd. Civ., art. 1.507); o
possuidor considerado legtimo proprietrio da letra ao portador e da letra endossada em
branco, de modo que o possuidor, assim legitimado, smente no caso de m-f na aquisio,
pode ser obrigado a abrir mo da letra de cmbio (Lei n. 2.044, de 1908, art. 39, e 2.).
O que no h dvida, nessa matria, como bem acentuou CARNELUTTI (2), entre o lado prtico
da legitimao da aquisio a non
(1) SORIANO NETO, ob. cit., ns. 97-98.
(2) F. CARNELUTTI, Theoria Giuridico della Circolazione, ns. 57 e 58, pgs. 158/159.
[81]
domino e o lado lgico da subsistncia do direito do dominus, trate-se da aquisio de um direito
real ou de um direito de crdito, existir uma condio, qual deve permanecer subordinada
preponderncia do intersse do adquirente sbre o do terceiro titular do direito: tal condio
consiste na boa-f.
E o argumento do Prof. SORIANO NETO investe contra essa concepo que , atualmente,
triunfante, no domnio da propriedade imvel como no da propriedade mobiliria.
D) Herdeiro aparente. Em prol da f pblica do nosso Registo Imobilirio, invoca-se, ainda, o
art. 1.600 do Cdigo Civil, prescrevendo: so vlidas as alienaes de bens hereditrios e os
atos de administrao legalmente praticados pelo herdeiro excludo, antes da sentena de
excluso". De novo SORIANO NETO (1) repele os mesmos argumentos, isto , diz que o mesmo
princpio vigora no Direito Francs, sem que l se pretenda deduzir as concluses que, em
nosso Direito, se procura tirar, quanto eficcia probante do Registo, e que, alm disso, a
existncia dessa regra vem denunciar a exceo do princpio nela contido. Quer dizer, se
vigorasse entre ns o princpio da f pblica, mister no havia de um tal artigo de lei. O
argumento no procede. preciso no olvidar que o nosso Cdigo Civil marcou uma fase de
transio. A existncia da regra inerente ao herdeiro aparente a sntese de um movimento
oriundo da noo de boa-f, ntimamente ligado ao problema do Registo Imobilirio, eficcia da
publicidade, em geral. A teoria do herdeiro aparente apoia-se no s numa boa-f subjetiva
como tambm em elementos objetivos, v.g., a situao de um herdeiro fundada num testamento
que s posteriormente vem a ser reconhecido falso ou revogado por outro testamento.
Assim, de um lado, tem-se o carter da aquisio feita pelos terceiros de boa-f, e, de outro, a
aparncia do prprio ttulo hereditrio.
E o mesmo fenmeno se regista em matria de transcrio, v.g, no caso da venda de um imvel
a mais de uma pessoa, em que o titular primeiramente transcrito pode opor ao terceiro a sua
transcrio. Apenas observa-se uma diferena; no caso do herdeiro aparente, a legitimao da
aquisio funda-se na boa-f do terceiro, enquanto que, na transcrio, a base a prpria forma
de publicidade (2).
Ainda aqui o dispositivo regulador da aquisio, no caso de herdeiro aparente, oferece o
substratum de identidade fundamental, para refro da tese do valor probante da transcrio e
inscrio em nosso direito.
(1) SORIANO NETO, ob. cit., n. 99, p. 199.
(2) RENATO TARDIVO, LErede Apparente, p. 128.
[82]
O art. 1.600 no contradiz a tese. Pelo contrrio, refora-a.
E) Usucapio. Outro argumento jogado contra o princpio da f pblica do Registo de Imveis
consiste em ter o Cdigo Civil mantido o instituto do usucapio. Improcede o argumento. O
usucapio tambm figura no Cdigo Civil alemo (art. 900 e 927), ainda que sob condies
especiais e s no caso de contar o lapso de trinta anos. Enquanto isso, a legislao sua
instituiu o usucapio pela posse decenria (art. 661). No vemos incompatibilidades. O
usucapio, ocorrendo justo ttulo e boa-f, expurga a aquisio da propriedade em relao
quele contra o qual, dentro de dez ou vinte anos, se poderia alegar qualquer efeito legal na
aquisio, e isto porque, na definio de LAFAIETE (1), por justo ttulo entende-se o que :
a) vlido, isto , passado com as formalidades externas substanciais;
b) certo e real;
c) transcrito.
A nica diferena consiste em que o Cdigo Civil alemo smente admite usucapio, quando
fundado em transcrio e pelo prazo de trinta anos.
Em nosso direito, o usucapio se consuma em dez anos entre presentes e em vinte anos, entre
ausentes, se fundado em ttulo transcrito e com boa-f, dispensando quaisquer dsses requisitos
quando se cogitar de posse trintenria.
Mas o nosso sistema, o instituto do usucapio como regulado entre ns, nada possui de
incompatvel com o critrio da f pblica no registo imobilirio.
A aquisio do domnio pode operar-se, quer pela forma comum, e, nesse caso, a transcrio
possui valor constitutivo, quer por uma forma especial, como o usucapio, e, neste caso, a
transcrio ainda necessria para o efeito de disponibilidade.
Se isso produzisse uma coliso, com maioria de razo produziria, semelhantemente, a
transferncia da propriedade imobiliria mortis causa, onde a transcrio possui igual efeito de
disponibilidade, tal qual sucede no Direito Germnico e no Suo.
A lei reconhece a transcrio como prova do domnio, o que no obsta que fatos posteriores
importantes, como a inrcia prolongada no exerccio dos direitos dominiais, produzam uma
radical mudana da situao jurdica, a qual, a seu turno, ser acolhida pelo prprio Registo
Imobilirio, exarando a sentena reconhecitiva daquela forma de aquisio.
27 RAZES LGICAS E PRTICAS DA F PBLICA DO REGISTO IMOBILIRIO E DA
AQUISIO A
(1) LAFAIETE, Direito das Coisas, 68, p. 163;
[83]
NON DOMINO DO DIREITO REAL (1). Finalmente, encaremos a questo da f pblica no
Registo Imobilirio, do ponto de vista sociolgico e ao mesmo tempo prtico. Tda a
interpretao dada ao sistema do nosso Cdigo Civil, em conformidade com as suas fontes
genunas a legislao germano-sua est em correspondncia com a tendncia atual que
bem se poderia denominar de fenmeno de legitimao. A circulao dos bens desenvolve-se,
em primeiro lugar, entre duas pessoas e um bem. Essa circulao tanto se reflete no domnio
das coisas mveis, como no domnio imobilirio. J frisamos (cfr. n. 8, supra) o nenhum
prestgio da distino entre bens mveis e imveis. No domnio da questo da legitimao da
circulao de ambos ruram os muros, que largos sculos separavam aquelas duas classes de
bens. A focalizao do problema, sob ngulos diversos, para uma e outra categoria, marca um
perodo econmico, j afastado, em que as relaes entre a riqueza mobiliria e a imobiliria
eram bem diversas da poca atual. Se, em muitas legislaes, nicamente aos mveis e no
aos imveis que ainda vigora o princpio da aquisio a non domino em favor do adquirente de
boa-f, deve-se a uma persistente tradio quanto pouca importncia, em outros tempos da
riqueza mobiliria (mobilium villis possessio), ao lado dessa outra circunstncia de um tardio
desenvolvimento na rapidez circulatria dos bens imveis, o que s modernamente se vem
acentuando.
Atualmente, tudo se transmudou, como bem acentua CARNELUTTI (2), transformao essa que
impe, a seu turno, uma remodelao da estrutura jurdica com o fim de adaptao.
Como um dos pontos centrais dessas novas idias, figura, em primeiro plano, a doutrina da
crena, ou, como a denominam os juristas italianos, o princpio do affidamento, baseado na
aparncia. Distingue-se da boa-f, que se caracteriza por um substratum essencialmente
subjetivo, bem como da prpria publicidade, embora com esta se encontre ligada como numa
relao de causa e efeito (3), porque, a despeito da publicidade legal poder gerar a aparncia, e,
assim, a crena, esta, ao contrrio, pode resultar de uma manifestao diversa da legal,
defluindo de um elemento de fato. Preside, nessa forma de legitimao, a tutela da expectativa,
a segurana do direito, que exige, no tanto a prova da boa-f do indivduo, quanto a da possvel
crena da coletividade.
(1) Bibliografia: CARNELUTTI, Teoria Giuridica della Circolazione; DMOGUE, Les Notions Fondamentales du Droit
Priv; E. LEVY, Les Fondements du Droit; F. DOMINEDO, Le Anonime Apparenti; SRGIO SOTGIA, Apparenza
Giuridica e Dichiarazioni alla Generalit.
(2) CARNELUTTI, ob. cit., p. 170.
(3) F. DOMINEDO, ob. cit., p. 88.
[84]
Tda relao jurdica, afirmou EMMANUAL LEVY (1), assenta na fides substantia, na nossa
crena sbre a res e ns: ela anima, obriga, cria, causalidade, vontade, objeto. Reunidas
certas condies, o non dominus pode tornar legtima a aquisio de um terceiro. Por que motivo
a aquisio obtida de um herdeiro aparente legtima, ao passo que deixa de o ser, quando o
transmitente tenha o seu ttulo ou a sua posio definida de outro modo, v. g., no caso do
transmitente ter obtido a propriedade com o vcio de dolo ou de rro? CARNELUTTI, focalizando
o problema, afirma que a teoria do "affidamento" deve ser vista atravs da posio do dominus,
quando esta determine deva le suportar os riscos.
E conclui: "esta breve indagao serve para mostrar que a razo poltica da aquisio a non
domino do direito real est numa atitude do dominus, por fra da qual aparece conveniente que
le corra o risco da perda do direito a favor do terceiro de boa-f, em nome das exigncias da
circulao" (2).
Outros vo ainda mais alm; querem que a tutela dos terceiros no decorra tanto da culpa do
criador da aparncia ou da especfica boa-f de quem nela acreditou, quanto da exigncia de
uma proteo objetiva da coletividade, que, em geral, tinha direito de acreditar (3).
Ao lado do poder gerador da crena, h o poder tambm gentico do princpio da boa-f.
Criadora de faculdades individuais de natureza social, a noo de boa-f surge como noo
jurdica, deixando de ser uma simples noo tcnica, caracterizadora apenas de um processo
interpretativo. uma realidade humana, afirmando-se como uma noo dotada de uma funo
criadora, com o poder de fazer surgir o direito de um fato. Gera o direito, com le se identifica,
tanto quanto ste constitua um dado que a conscincia proclame (4).
Por conseguinte, o movimento tendente a assegurar a f pblica na publicidade imobiliria, aps
aperfeioada no seu mecanismo formal, no representa seno uma ao legislativa, calcada na
idia de segurana da coletividade, fundada na preciso do ritmo circulatrio da propriedade
imvel, e sob as bases da concepo relativa crena dessa mesma coletividade na situao
jurdica, com tda a aparncia de legitimidade, amparada, ainda, pelo elemento subjetivo da boa-
f. O critrio germano-suo, adorado pelo nosso Cdigo Civil, est, assim, alicerado nas
exigncias do momento econmico do mundo atual. Tal deve ser o caminho a seguir pela nossa
jurisprudncia, au-
(1) E. LEVY, ob. cit., p. 160.
(2) F. CARNELUTTI, ob. cit., p. 184.
(3) F. DOMINEDO, ob. cit., pgs. 86-87.
(4) ALEXANDRE VOLANSKY, Essai d'une dfinition expressive du Droit base sur lide de bonne foi, p. 279;
J OSSERAND, Les mobiles dans les acte juridiques, p. 89; M. GORPHE, Le principe de Ia bonne foi, p. 238.
[85]
xiliando e no obscurantizando, incentivando e no empecendo o desenvolvimento dessa
concepo, em trno ao movimento de circulao e de legitimao da aquisio da propriedade
imobiliria, fundada na transcrio no Registo de Imveis.
uma ao que se processa no sentido da estabilidade das relaes jurdicas, conciliando os
intersses do titular do domnio com os da coletividade, por meio de uma harmonizao
equnime.
Dsse movimento de idias se apercebeu claramente um ilustre magistrado de S. Paulo (1)
ARMANDO FAIRBANKS, que chega a justificar a aquisio feita por terceiros, quando
desconhecedores de circunstncias no indicadas no Registo de Imveis. E afirma: "o princpio
de publicidade do domnio j criou a tradio e a transcrio para de modo concreto e visvel,
manifestar a terceiros as mutaes por que passa a propriedade. A doutrina no parou a e, de
progresso em progresso, vai trocando, por perigosos, os critrios subjetivos e sensveis".
28 O PROBLEMA DA F PBLICA NO REGISTO DE IMVEIS, SEGUNDO A
J URISPRUDNCIA A primeira deciso de que se tem notcia, dando transcrio no Registo
de Imveis o carter de f pblica, partiu do eminente Desembargador GALDINO SIQUEIRA,
quando J uiz da Quinta Vara Cvel (2).
Nela ficou firmado o princpio de que a regra nemo plus jus ad alium transferre quam ipse
habet tem aplicao limitada aos contraentes e adquirentes de m-f, ou a ttulo gratuito, mais
severamente tratados pela lei, por fra dos princpios "lucro captando" e "damno vitando". Da
por diante outros julgados surgiram dirigidos sob o mesmo princpio. Vejamos qual tem sido a
orientao do Tribunal de Belo Horizonte.
Em Acrdo proferido pela Cmara Cvel, sendo relator o eminente Sr. Desembargador
AMLCAR DE CASTRO ficou assente que "terceiro de boa-f que adquiriu a coisa est a
cavaleiro de reivindicao, sendo ste o valor probante da transcrio no Registo de Imveis
feita pelo adquirente de boa-f (Ac. da Cmara Cvel do Trib. de Ap., de 27 de abril de 1938,
Rev. Fr., vol 79, p. 300/302). Verdade que se assinala o voto vencido do atual Ministro
OROSIMBO NONATO, filiado corrente oposta.
Outra parece a corrente predominante no Tribunal de S. Paulo. Assim, em recurso de embargos,
decidiu-se que "se no registo se
(1) ARMANDO FAIRBANKS, A Estabilidade das Relaes Jurdicas, Rev. dos Tribunais, vol. 151, pgs. 473-482.
(2) Apud LISIPO GARCIA, Inscrio, pgs. 315-322.
[86]
consignou coisa diferente da que constava do ttulo, no pode decorrer dsse rro prejuzo para
os interessados legtimos" acrescentando que "a presuno estabelecida no art. 859 do Cdigo
Civil, de que o direito real pertence pessoa em cujo nome se transcreveu, juris tantum, e
deve ceder diante da prova em contrrio" (Ac. de 4-11-1932, Rev. dos Trib., vol. 85, p. 681).
No mesmo sentido, aparecem outros julgados (1).
O Tribunal de Apelao do Estado do Rio (Ac. da Primeira Cmara, de 28-2-1944, Rev. Forense,
vol. 99, pgs. 139/141) tambm estabeleceu que "a presuno decorrente do Cdigo Civil no
absoluta, impugnvel, ilidvel que mediante provas em contrrio". Abordando a questo da
finalidade da transcrio, lamentavelmente cinge-a a produo de efeitos em face de terceiros, a
publicar o direito real, sem isent-la oposio de dvidas nem expungindo-a de vcios.
Diversa tem sido a orientao do Tribunal de J ustia do Distrito Federal.
verdade que em Cmaras Reunidas (Ac. de 28 de dezembro de 1944, Dirio da Justia de 15
de out. de 1945, pgs. 3.488/3.490) firmou-se que "a prova resultante da transcrio no Registo
de Imvel juris tantum, suscetvel de ser afastada pela nulidade do ttulo". Houve o voto
vencido do ilustre Desembargador SABIA LIMA, sustentando que "o valor da transcrio juris
tantum entre as partes e juris et de jure em relao a terceiros, de modo que, havendo
duplicidade de transcries, prevalece a anterior".
Colocou-se o voto vencido no sentido da proteo a terceiros de boa-f, focalizando, ainda, o
estdio da jurisprudncia no seguinte trecho que transcrevemos:
"A sentena de GALDINO SIQUEIRA, de 1926, confirmada em dois acrdos da Crte
de Apelao (Revista de Direito, vol. 94, pg.) deciso de Vicente Mamede, em 1933,
em S. Paulo, (in ALMEIDA PRADO, op. cit., pg. 372).
Recentemente, aqui no Rio, se garantiu a boa-f de terceiro que comprara de scio de
firma falida, uma vez que seu nome no constava da sentena declaratria de falncia
(Revista de Jurisprudncia Brasileira, volume 49, pgina 52).
No acrdo unnime de 1923, redigido pelo eminente S PEREIRA, j ficou apurado
(Revista de Direito, vol. 73, pg. 156), prevaleceram a hiptese e a aquisio
reconhecidas nulas, diante da boa-f de terceiro, sendo de
(1) Ac. do Trib. de S. Paulo, de 5-6-1942, R. T. 141/167; idem vol. 143/146; 144/646.
[87]
notar que o Supremo Tribunal no recebeu recurso extraordinrio, interposto na causa,
em que, alis, funcionaram como advogados CARVALHO MOURO e o saudoso MELO
ROCHA (Arquivo Judicirio, vol. 17, pg. 458).
Acrdo proferido em 1939 pelo Tribunal da Crte do Distrito entendeu que no
adotamos o sistema germnico, em caso de conflito entre dois inscritos de boa-f,
(Arquivo Judicirio, vol. 56, pg. 347), mas o seu prprio relator, posteriormente, redigiu
a deciso em hiptese de uma anulada 25 anos depois, quando o imvel j fra objeto
de vrias transmisses, considerando o Tribunal que no seria forada a repercusso do
vcio sbre todos os ttulos, diversa a situao de terceiros adquirentes; deliberou por
isso, inoportuno discutir-se a evico (Direito, vol. 6., pg. 323).
Entre as prprias partes j prevalecera, porm, o desfazimento da aludida arrematao,
ato por que contra esta haviam sido opostos sempre em J uzo, espera da deciso
(Revista de Jurisprudncia Brasileira, vol. 50, pg. 46).
Outras decises no Distrito tm amparado a boa-f de terceiros em situaes anlogas,
como se pode ver no Dirio da Justia, Suplemento, 1941, pg. 1.614, e Arquivo
Judicirio, vol. 58, pg. 39.
O ltimo pronunciamento envolveu as seguintes afirmaes: "A transcrio do Registo
de Imveis no apenas elemento de domnio, mas prova de domnio, ex-vi dos arts.
530, 533, 859 e 860, todos do Cdigo Civil, dispositivos legais fixadores da regra de que
a transcrio prova o domnio em nome de quem se acha transcrito.
Indeclinvel a necessidade de prova de que o imvel um s e que houve dupla
transcrio.
O Cdigo Civil, art. 968, ps a coberto de reivindicao o adquirente de boa-f.
Sua transcrio no pode ser anulada sem o uso do remdio prprio demonstrativo de
ttulo de propriedade defeituosa (acrdo de 8 de agsto de 1941, em Arquivo Judicirio,
vol. 60, pg. 287).
Em S. Paulo, acrdo de 1939, redigido por ANTO DE MORAIS, repelira
explcitamente a opinio de LISIPO (Revista dos Tribunais, vol. 123, pg. 179), embora,
simultneamente outra Cmara tivesse resguardado a boa-f de terceiro, que adquirira
de herdeira nica a
[88]
adjudicatria, conhecendo esta, alis, o testamento, que a prejudicava (Revista citada,
vol. 123, pg. 181).
A mais recente deciso paulista consagrou, Todavia, a seguinte tese: "A presuno do
art. 859 do Cdigo Civil, conforme a hiptese, pode ser juris tantum ou juris et jure. Juris
tantum, em face das partes e dos adquirentes a ttulo gratuito.
Juris et de jure para os terceiros adquirentes de boa-f a ttulo oneroso que nela se
firmaram" (Revista dos Tribunais, vol. 193, e Revista Forense, vol. 85, pg. 443).
Conclui finalmente salientando que, em meio ainda s incertezas, a jurisprudncia acentua-se no
sentido do predomnio da interpretao mais contgua ao intersse social.
Mas outros julgados inclinaram-se pela corrente defendida pelo voto vencido.
Anteriormente, j a Quinta Cmara Cvel decidira no mesmo sentido (ac. da Quinta Cm. do Trib.
de A. do D. Federal, de 30-6-1942, Rev. dos Trib., vol. 147, pgs. 719/720).
Depois, as Cmaras Reunidas (Ac. das Cm. Reunidas do Trib. de Ap. do D. Fed., de 11 de
outubro de 1945, em Dirio da Justia de 6 de set. de 1946, p. 1.612) tendo como relator o
prprio Desembargador SABIA LIMA, firmou que "a presuno do art. 859 do Cdigo Civil
juris et de jure para os terceiros, adquirentes de boa-f". A espcie era a seguinte: os autores,
que tinham o seu imvel transcrito, o permutaram com QUIRINO, em troca de terras no Mato
Grosso. ste, aps simular uma venda dsse imvel a Aureliano Amaral, com o pacto de
retrovenda, vendera aos rus que transcreveram a respectiva escritura, tendo sido a ao
proposta contra stes ltimos adquirentes. A Primeira Turma do Sup. Trib. Federal (Ac. de 21 de
janeiro de 1940, Dirio da, Justia, de 25-2-1947, p. 385) decidiu que a presuno do domnio,
resultante da transcrio imobiliria, no constitui fra decisiva e insuscetvel de ser ilidida. O
Relator Ministro Anbal Freire, expressamente filiou-se doutrina de SORIANO NETO. De
ento para c tem sido esta a diretiva jurisprudencial do Supremo Tribunal. Mas onde classificar,
depois disso, o sistema do registos imobilirio brasileiro? Se no o sistema francs, no sendo
igualmente o germnico a que grupo tnico ficou le pertencendo? De tudo quanto se pode
concluir dessa nova orientao, que representa um grave recuo na nossa evoluo jurdica,
criando-lhe um obstculo ao seu progresso futuro, que a transcrio no Registo de Imveis
passa a representar uma primeira linha de defesa processual, que deve prevalecer at prova em
contrrio.
[89]
29 PROPRIEDADE LITERRIA, CIENTFICA E ARTSTICA Embora pertencendo mesma
classe a dos bens jurdicos imateriais os direitos autorais e os relativos propriedade
industrial so regulados por leis distintas, de modo que smente do primeiro iremos tratar, pois o
segundo se relaciona com Direito Comercial.
Se controvertida a natureza do direito autoral, tambm chamado, recentemente, direito do
pensamento, direito de crdito, para uns, direito real, direito decorrente da personalidade, direito
duplamente real e pessoal, bem jurdico imaterial, direito absoluto segundo outros, por outro
lado, todo mundo est de acrdo em conferir a sse direito a necessria proteo.
O nosso Cdigo Civil, segundo o dizer de CLVIS BEVILQUA, trata o direito autoral como
propriedade imaterial, e, por essa razo, lhe traou os lineamentos legais, situando-o entre o
domnio e es direitos reais sbre a coisa alheia.
A Constituio Federal (1946), no 19 do art. 141, assegurou:
"Aos autores de obras literrias, artsticas e cientficas pertence o direito exclusivo de
reproduzi-las. Os herdeiros dos autores gozaro dsse direito pelo tempo que a lei fixar."
Dispe o Cdigo Civil, no art. 673:
"Para segurana de seu direito, o proprietrio da obra divulgada por tipografia, litografia,
gravura, moldagem, ou qualquer outro sistema de reproduo depositar, com destino
ao registo, dois exemplares na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de Msica, ou
na Escola de Belas-Artes do Distrito Federal, conforme a natureza da produo.
Pargrafo nico. As certides do registo induzem propriedade da obra, salvo prova
em contrrio."
Semelhantemente, o Decreto n. 5.492, de 16 de julho de 1928, dispe no art. 30:
"O registo das composies teatrais ou musicais de qualquer gnero na Biblioteca
Pblica, ou no Instituto Nacional de Msica ser feito mediante apresentao de dois
exemplares iguais, manuscritos, impressos ou reproduzidos por qualquer processo,
integralmente, numeradas e rubricadas as pginas com uma assinatura do autor
reconhecida por oficial pblico, ficando um dos exempla-
[90]
res arquivado e sendo o outro restitudo ao autor, com as anotaes constantes do
registo.
O valor dsse registo no constitutivo, sendo opinio da quase totalidade dos escritores ptrios
atuar essa publicidade como uma simples condio de garantia, subsistindo o direito, a despeito
do no preenchimento daqule requisito (1).
S uma voz divergente: a do Sr. SOLIDNIO LEITE que entendeu essa publicidade constitutiva
(2), no que foi refutado por CLVIS BEVILQUA.
30 REGISTO MERCANTIL O pargrafo nico dispe que o Registo Mercantil continuar
regido pelos dispositivos da legislao comercial. A essa disposio, apegam-se muitos para
negar a extensibilidade dos registos pblicos previstos pelo Decreto nmero 4.857 aos atos
mercantis. Entretanto a verdadeira inteligncia no esta. Nem pelo fato do Decreto n. 4.857
declarar, no seu enunciado inicial, constituir o seu objetivo a execuo dos servios
concernentes aos Registos Pblicos estabelecidos pelo Cdigo Civil, nem por isso podem s
suas normas escapar atos subordinados ao registo pblico, desde que no previstos pela
legislao mercantil. Assim, como veremos a seu tempo, as obrigaes mercantis, como as civis,
desde que compreendidas nos dispositivos do Decreto n. 4.857, de 1939, com as alteraes
aduzidas pelo Dec. n. 5.318, de 1940, esto subordinadas publicidade compulsriamente
prevista nos citados Decretos. Assim v. g., os contratos de compra e venda de bens mveis com
reserva de domnio.
(1) CLVIS BEVILQUA, Com. III, p. 277; ARMANDO VIDAL, Rev. Direito, vol. 27, p. 482; e Rev. de Dir., vol. 58, p.
273; FILADELFO AZEVEDO, Registos Pblicos, p. 140-141; VIRGLIO S PEREIRA, Man. do Cd. Civ., VIII, p. 500.
(2) SOLIDNIO LEITE, Rev. de Dir., vol. 94, p. 474.
[91]
Art. 2. Os registos indicados nos nmeros I a IV, do artigo anterior, ficaro a cargo de
serventurios privativos e vitalcios, nomeados de acrdo com a legislao em vigor no Distrito
Federal, nos Estados e no Territrio do Acre e sero feitos:
1. - O de n. 1, nos ofcios privativos ou nos cartrios de registo de nascimento, de casamento e
de bitos;
2. - Os de ns. II e III, nos ofcios privativos, ou nos cartrios do Registo de Ttulos e
Documentos;
3. - De n. IV, nos ofcios privativos, ou nos cartrios do Registo de Imveis.
Art. 3. O registo constante do n. V, do art. 1., ficar a cargo da administrao federal, por
intermdio das reparties tcnicas indicadas no ttulo VI dste decreto.
Art. 4. As leis de organizao judiciria do Distrito Federal, dos Estados e do Territrio do Acre,
discriminaro os direitos e deveres dos serventurios, sua subordinao administrativa e
judiciria, as substituies, os auxiliares, as horas de servio e os emolumentos que lhes
competiro.
31 OS REGISTOS PBLICOS EM FACE DAS LEIS DE ORGANIZAO J UDICIRIA.
Compete Unio legislar sbre registos pblicos (Const. Fed., art. 5., n. XV, letra "e"), ao
mesmo tempo que incumbe aos Estados organizarem a sua justia (Const. Fed., art. 124),
notando-se que a organizao judiciria do Distrito Federal e dos Territrios ser regulada por lei
federal (Const. Fed., art. 25).
Tais princpios partilham perfeitamente a matria da competncia da Unio e a dos Estados, no
concernente aos Registos Pblicos.
Os Registos Pblicos, trate-se das pessoas naturais, ou das pessoas jurdicas, de ttulos e
documentos ou de imveis, em qualquer de suas modalidades, apresentam duas sries de
normas regulando-os: as normas materiais, que definem a sua eficcia, os casos de sua
obrigatoriedade, bem como o seu reflexo em face aos direitos que publicam ou mesmo
constituem, e as normas formais, isto , as que marcam a movimentao do seu mecanismo, o
modo de sua realizao, os livros que devem ser mantidos, os certificados do seu contedo, em
sntese, o processo de seu desenvolvimento orgnico, marcando aquela mesma feio das
relaes que presidem o direito substantivo e o direito formal, processual.
Ainda, em simetria com ste ltimo o processo os Registos Pblicos carecem de rgos que
o realizem, que recebam as declaraes das partes, que as exarem nos livros prprios, rgos
investidos de funo pblica e de f pblica: so os oficiais do registo e seus auxiliares, que
permanecem, em suas funes, sob anloga posio de um juiz no processo.
[92]
Da decorre, igualmente, que sses funcionrios possuem uma investidura, esto engrenados no
organismo judicirio, revestidos de uma competncia caracterizada tanto pela matria como
pelos limites territoriais.
Por conseguinte, Unio compete legislar sbre o direito material e formal inerente aos Registos
Pblicos, do mesmo modo que lhe cabe legislar sbre o Direito Civil e o Processual; aos Estados
incumbe organizar o seu Poder J udicirio, do mesmo modo que, nos Registos Pblicos, lhes
cabe determinar os funcionrios dles incumbidos, sua competncia, modo de investidura e
gradao hierrquica.
Por isso, o preceito contido no art. 2. est em harmonia com a Constituio Federal.
H a notar, entretanto, que nas Constituies de 1934 e de 1937 se assegurava aos Estados o
poder de legislar supletiva ou complementarmente.
A atual Constituio, se bem que no art. 6. haja mantido sse poder de legislar supletiva ou
complementarmente, contudo no se referiu hiptese prevista na letra "e" do n. XV, do art. 5.,
isto , a dos registos pblicos e juntas comerciais, de modo que nenhuma legislao estadual os
poder alterar, seja qual fr o critrio, isto , quer para suprir quer para complementar as leis
federais a respeito.
[93]
CAPTULO II
Escriturao
Art. 5. Os livros sero, em todo pas, uniformes e encadernados, e obedecero aos modelos
atualmente usados, e sua aquisio ficar a cargo dos respectivos serventurios, sujeitos,
porm, correo da autoridade competente.
Pargrafo nico. Para facilidade do servio podero tais livros ser impressos, observadas as
exigncias legais.
Art. 6. Os livros de escriturao sero abertos, numerados, rubricados e encerrados pela
autoridade judiciria ou administrativa, competente.
Pargrafo nico. A selagem obedecer s prescries da legislao fiscal, atendidas as isenes
por esta estabelecidas.
Art. 7. O oficial providenciar para a substituio dos livros, logo que estiverem escritos dois
teros dos em andamento, para no haver interrupo nos servios a seu cargo.
Art. 8. Conforme o movimento dos registos, o juiz, ao qual estiver sujeito o oficial, poder
autorizar a diminuio do nmero de pginas dos livros, at a tra parte do consignado neste
decreto.
Art. 9. Findando-se um livro, o imediato tomar o nmero seguinte, acrescido respectiva letra,
salvo no registo de imveis, em que o nmero ser conservado, com a adio sucessiva de
letras, na ordem alfabtica, simples, e, depois, repetidas em combinaes com a primeira, com a
segunda, e, assim, indefinidamente, exemplo: AA, 3-Z; 3-AB A 3-AZ; 3-BA A BZ, etc.
Art. 10. Os nmeros de ordem dos registos no sero interrompidos, no fim de cada livro, mas
continuaro, indefinidamente, nos seguintes, da mesma espcie.
32 ORGANIZAO DOS LIVROS. Nos Registos Pblicos, a organizao dos livros que lhe
so necessrios constitui assunto da mais alta relevncia, pois que dessa mesma organizao
que depende o sucesso da publicidade, elemento co-natural dos Registos.
Nos livros que ficam consignados os atos declarados pelos interessados e dles que se
devem extrair os certificados comprobatrios dos atos jurdicos ou dos fatos de cuja existncia
atestam.
Sobretudo, no Registo de Imveis, j vimos mesmo quo ntimamente conexo com o direito
material se encontra o problema da organizao dos livros, estudado cientficamente,
analisadas, cuidadosamente, as modalidades sugeridas, na confeco dsse ndice de
publicidade.
Da a razo da lei ter determinado algumas prescries sbre a feitura dos livros, prescrevendo a
sua uniformidade em todo pas,
[94]
devem ser encadernados. Nas suas disposies internas tero que obedecer aos modelos
legais, ficando, permanentemente, sob correio da autoridade a que o oficial estiver
subordinado.
Permite-se, ainda, que os livros possam ser impressos. O Decreto n. 18.542, de 1928, era
omisso. A inovao da legislao vigente visou contribuir para maior facilidade do servio.
Subentende-se que as dizeres impressos so os que formamos pontos comuns a todos os atos,
ficando os claros, necessrios para serem preenchidos com as declaraes das partes e demais
circunstncias, variveis de caso a caso.
Os livros dos Registos Pblicos so individuados por meio de uma numerao seguida da
respectiva letra alfabtica. Em relao aos livros do Registo de Imveis, porm, a individuao
no obedece norma comum da adio sucessiva de letras, na ordem do alfabeto simples, e,
depois, repetidas.
A prtica demonstrou a inconvenincia dsse processo, salienta VALDEMAR LOUREIRO (1),
pois da resultaria, dentro em poucos anos, que os livros passariam a ter os respectivos nmeros
seguidos da mesma letra repetida vrias vezes, dificultando a prpria enunciao dles.
Por deciso de 10 de janeiro de 1940, no J uzo da Vara de Registos Pblicos, assim
esclarecemos a inovao legal:
"O Sr. Oficial do Quarto Ofcio de Imveis consulta o seguinte: dispondo o art. 9. do
Dec. n. 4.857, de 1939, sbre o modo pelo qual deve ser feita a numerao dos livros
do Registo de Imveis, quer saber se os novos livros devem ser iniciados com a
combinao "AB" ou se deve ser mantida a designao atual, acrescida da letra, "A" e
assim por diante. Respondo consulta: o art. 9. do Dec. n. 18.542, de 1928,
dispunha: "findando-se um livro o imediato tomar o nmero seguinte, acrescido
respectiva letra, salvo no registo de imveis, em que o conservar, com a adio
sucessiva de letras, na ordem alfabtica, simples, e, depois, repetidas". O art. 9. do
Dec. n. 4.857, de 1939, dispe do modo seguinte: "findando-se um livro, o imediato
tomar o nmero seguinte, acrescido respectiva letra, salvo no Registo de Imveis, em
que o nmero ser conservado, com a adio sucessiva de letras, na ordem alfabtica,
simples, e depois, repetidas em combinaes com a pri-
(1) VALDEMAR LOUREIRO, Registo da Propriedade Imvel, (2.
a
edio), p. 26.
[95]
meira, com a segunda, e, assim, indefinidamente. Ex.: 3-A a 3-Z; 3-AB a 3-AZ; 3-BA a 3-
BZ". Houve, como se v, uma alterao bem sensvel em relao ao modo de designar
os livros, mediante a combinao de letras, na respectiva ordem alfabtica. Por
conseguinte, para boa ordem e perfeita aplicao da inovao trazida pelo citado
Decreto cumpre definitivamente deixar de lado tda designao que se fazia de acrdo
com a lei revogada e iniciar-se nova designao, em conformidade, com as modificaes
trazidas pelo citado Decreto n. 4.857, de 1939. O critrio a ser seguido, nesse perodo
de transio deve ser o seguinte: a) as designaes que esto sendo feitas por srie e
compostas de uma s letra, assim continuaro at o final, ou seja at a letra "Z"; b) tdas
as demais e que esto com a srie de uma s letra esgotada, passaro a ter a
designao de "3-AB" e assim por diante, em perfeita concordncia com o disposto no
supracitado art. 9.".
[96]
CAPTULO III
Ordem do servio
Art. 11. O servio comear e terminar, mesma hora, em todos os dias, excetuados os
domingos e feriados reconhecidos por lei federal ou estadual.
Pargrafo nico. O registo civil das pessoas naturais funcionar todos os dias, sem exceo.
Art. 12. Sero nulos os registos lavrados fora das horas regulamentares, ou nos domingos e nos
dias feriados, salvo a exceo do pargrafo nico do artigo anterior, sendo civil e criminalmente
responsveis os oficiais que derem causa a nulidade.
Art. 13. Todos os ttulos que, em tempo, forem apresentados e que no puderem ser registados
antes da hora do encerramento do servio, aguardaro o registo, no dia seguinte, em que tero
preferncia.
Pargrafo nico. O registo civil de pessoas naturais no poder, entretanto, ser adiado.
Art. 14. Os oficiais adotaro o melhor regime interno, de modo a assegurar s partes a
precedncia na apresentao dos seus ttulos, estabelecendo-se, sempre, o nmero de ordem
geral.
Art. 15. Nenhuma exigncia fiscal, ou dvida obstar a apresentao de um ttulo e o seu
lanamento no protocolo, com o respectivo nmero de ordem, nos casos em que, dessa
formalidade, decorrem direitos de prioridade para o apresentante.
Art. 16. Os atos do registo podero ser praticados "ex-offcio" seno a requerimento verbal ou
por escrito dos interessados, e, quando a lei autorizar, no Ministrio Pblico, ou por ordem
judicial, salvo as averbaes e anotaes obrigatrias.
1. O reconhecimento da firma nas comunicaes ao registo civil poder ser exigido do
respectivo oficial.
2. No se compreende nas anotaes "ex-offcio" a de emancipao por outorga de pai ou
me, que dever ser homologada pelo juiz togado a que estiver sujeito o oficial competente para
a anotao.
3. Embora isenta de homologao, a emancipao concedida por sentena judicial ser
anotada s expensas do interessado .
Art . 17. As despesas do registo incumbiro ao interessado que o requerer e sero pagas no ato
da apresentao do ttulo, ou do requerimento, que pode ser escrito ou verbal.
Art. 18. Quando o oficial ou algum seu parente, em grau proibido, fr interessado no registo, ste
dever ser feito pelo substituto, designado na respectiva Lei de Organizao J udiciria.
33 HORA DO SERVIO. O Dec. n. 18.542, de 1928 dispunha: "o servio comear e
terminar mesma hora preestabelecida, em todos os dias excetuados os domingos e dias
feriados reconhecidos por lei federal ou municipal", com remisso ao Decreto n. 370 (art. 40) e
ao Decreto n. 4.775 (art. 33) bem como ao art. 836 do Cdigo Civil.
[97]
O art. 319 do Dec. n. 4.857, de 1939, determina o horrio do servio dos Registos de Imveis,
para o Distrito Federal. A matria, porm, mais adequada na lei de organizao judiciria. No
Distrito Federal, o respectivo Cdigo de Organizao J udiciria (art, 209) prescreve: "o
expediente dos cartrios e ofcios obedecer ao horrio de 11 s 17 horas, exceto aos sbados,
em que ser das 9 s 12 horas. Os ofcios de Registo Civil das pessoas naturais funcionaro
todos os dias teis, das 9 s 18 horas, e, nos domingos e feriados, das 9 s 12 horas, facultado
aos respectivos serventurios antecipar ou prorrogar o expediente sem prejuzo, porm, daqule
horrio".
Para o Registo das Pessoas naturais, dada a sua natureza e fins, no h distino entre dias
teis e dias feriados ou domingos. O seu funcionamento ininterrupto.
34 NULIDADE DOS REGISTOS FEITOS COM INFRAO DO ARTIGO 11. O preceito
determinador das horas do servio e da absteno da prtica de registo fora das horas
regulamentares ou em domingos ou feriados sancionado com a pena de nulidade de tais atos
(art. 12). Essa sano atinge to-smente os registos de ttulos e documentos e os registos de
imveis, no compreendendo o registo das pessoas naturais, os nicos excetuados.
Para se ter uma idia da importncia da hora nos atos dos registos, basta o disposto no art. 836
do Cdigo Civil, determinando:
"No se inscrevero no mesmo dia duas hipotecas e outro direito real, sbre o mesmo
imvel, em favor de pessoas diversas, salvo determinando-se precisamente a hora em
que se lavrou cada uma das escrituras".
Os atos praticados com infringncia da hora regulamentar ou do dia feriado importam em
nulidade absoluta. A transcrio feita fora da hora regulamentar, ou, o que mais importante, o
lanamento no protocolo de um ttulo em dia feriado ou domingo ou fora da hora regulamentar
ineficaz e no gozar de prioridade sbre a prenotao que lhe sobresseguir, regularmente feita.
O nico remdio a repetio de todo ato. No h ratificao possvel, respondendo o oficial
civil e criminalmente.
35 TTULOS APRESENTADOS OPORTUNAMENTE MAS NO REGISTADOS, POR
IMPOSSIBILIDADE, NA HORA REGULAMENTAR. O art. 13 do Dec. n. 18.542, de 1928,
estava assim redigido:
"todos os ttulos que, em tempo foram apresentados e no puderem ser registados antes
da hora do encerramento,
[98]
sero, ao menos, protocolados, aguardando registo no dia seguinte, em que tero
preferncia."

A legislao atual alterou, sensvelmente, o direito anterior, pela supresso do perodo:
"sero, ao menos, protocolados.
A razo da inovao decorreu de se alegar no ter tido realizao prtica o preceito da
legislao anterior, convertendo-se em letra morta, dada a sua inconciabilidade com outros
dispositivos. a opinio de VALDEMAR LOUREIRO (1) considerando melhor orientada a
legislao atual, que restaurou a tradio, estabelecendo, apenas, que os ttulos apresentados e
que no puderem ser registados dentro do horrio regulamentar, aguardaro o registo, no dia
seguinte, quando, ento, tero preferncia.
Fra notar que o protocolo desempenha, no Registo Imobilirio, funo de suma relevncia.
Representa, por assim dizer, a chave do direito de preferncia, da gradao do vnculo
hipotecrio e o elemento indicativo da preeminncia entre dois direitos opostos e transcritos.
Pode-se dizer: a data do protocolo e no a do registo a determinadora da prioridade de um
direito, pois a primeira domina a segunda. Impe-se remediar os inconvenientes de ordem
prtica, empregando-se, porm, um critrio ou uma forma que assegure aos ttulos da vspera
serem devidamente protocolados no dia seguinte, com a prioridade que lhes fr inerente, em
conformidade com a apresentao, no dia anterior.
O meio eficaz consiste em serem os ttulos numerados pelo Oficial, pela ordem de apresentao,
dando recibo de entrega parte interessada, com o nmero correspondente ao nles lanado.
Essas e outras providncias mais adequadas podem ser tomadas pelos Oficiais, nos trmos do
art. 14.
36 O PROTOCOLO EM FACE DAS EXIGNCIAS FISCAIS OU DE OUTRA QUALQUER
NATUREZA J URDICA. O disposto no art. 15 abre tdas as facilidades apresentao de um
ttulo a registo, bem como ao seu lanamento no Protocolo, desde que da referida formalidade
decorram direitos de prioridade para o apresentante. Nada, por conseguinte, obsta o lanamento
no protocolo de um ttulo. Trate-se de uma exigncia fiscal ou de uma questo de legalidade do
ttulo, a sua apresentao e o seu lan-
(1) V. LOUREIRO, ob. cit., (3.
a
ed.) p. 33.
[99]
amento no protocolo no podem ser obstados. Os arts. 65 e 66 do Decreto n. 370, do uma
perfeita inteligncia a essa disposio;
"Os oficiais do registo no podem examinar a legalidade dos ttulos apresentados antes
de tomarem nota da sua apresentao, e de lhes conferirem o nmero de ordem, que
pela data lhes compita.
Tomada nota da apresentao e conferido o nmero de ordem, o oficial, duvidando da
legalidade do ttulo, pode recusar-lhe registo, entregando-o parte com a declarao da
dvida, que achou, para que ela possa recorrer ao juiz de direito."
37 IMPOSSIBILIDADE DA REALIZAO "EX-OFFCIO" DOS ATOS DO REGISTO. Probe o
art. 16 a prtica de atos do registo "ex-offcio". A razo intuitiva. Decorre da importncia da
apresentao e lanamento no Protocolo - pea vital do Registo sem o que no haveria
maneira de regular a prioridade dos fatos a le sujeitos. Por conseguinte, smente pode agir
mediante provocao da parte interessada. Apenas a lei abre uma exceo: os casos de
averbaes e anotaes obrigatrias. Mas, mesmo para estas, mister se faz que se apresentem
como um corolrio necessrio do registo que o oficial houver de proceder.
38 EMANCIPAO Os 2. e 3, do art. 16 dizem respeito emancipao e modificaes
no direito pretrito, consistentes no seguinte:
1.) Fixou-se que as emancipaes por outorga paterna no ficam compreendidas nas
anotaes ex-offcio.. preciso notar que, alm do registo da emancipao, de natureza
especial e autnomo, h a necessidade lgica do registo de nascimento consignar as alteraes
sobrevindas ao estado civil do registado.
Por isso, exige-se a anotao da emancipao no registo de nascimento do emancipado, pois se
trata de um ato antecipador da maioridade. Claramente se v a debuchada a diferena entre o
registo da emancipao e a sua anotao. O primeiro, elemento integrante do ato paterno; o
segundo representa apenas uma formalidade complementar e subsidiria, no constituindo o
elemento principal de prova do ato, pois a anotao sem o registo destituda de eficcia.
2.) A segunda questo consistiu em dar corpo questo doutrinria e de jurisprudncia
relativa necessidade da homologao judicial da emancipao, quando outorgada pelo pai ou
pela me. Sbre esta questo volveremos, com mais detalhes, quando tivermos de estudar o art.
100.
[100]
O Sr. Ministro EDGAR COSTA, quando Corregedor da J ustia do Distrito Federal, baixou,
respeito, o seguinte provimento:
"Provimento n. 18 de 26 de julho de 1939.
Recomendo aos srs. Oficiais do Registo Civil a observncia do resolvido pelo Conselho
de J ustia, vista da representao desta Corregedoria, em acrdo de 6 do corrente,
relativamente anotao das sentenas e escrituras de emancipao; uma vez
averbadas no Registo de Interdies e Tutelas, vista da comunicao do respectivo
Oficial, devem aquelas emancipaes ser anotadas nos trmos do registo do nascimento
dos emancipados, sem qualquer outra formalidade processual, dispensada, portanto, a
audincia do Ministrio Pblico e despacho ou mandado do J uiz. Essas anotaes sero
feitas independentes de quaisquer custas ou emolumentos, a no ser as da certido do
assentamento anotado, quando pedida pelo interessado. Pelo registo e comunicao da
averbao, no podem os srs. Oficiais do Registo de Interdio e Tutelas cobrar, de
acrdo com o respectivo Regimento, custas excedentes de Cr$ 50,00 afora a certido do
mesmo registo (a) Edgar Costa, Desembargador-Corregedor".
39 DESPESAS DO REGISTO O Dec. n. 18.542, de 1928, apenas dispunha: "as despesas
do registo incumbiro ao interessado que o requerer". Segundo a legislao vigente, o art. 17 foi
acrescido com a fixao do momento do seu respectivo pagamento, precisando ser o do ato da
apresentao do ttulo ou do requerimento, permitindo tal requerimento ou pela forma escrita ou
simplesmente verbal. Colocado, assim, na parte geral, sse preceito estende-se a tdas as
espcies do Registo, abrangendo no s o das pessoas naturais como o das pessoas jurdicas e
o registo imobilirio.
bem certo que a forma do requerimento escrito, em relao ao Registo Civil das pessoas
naturais, no a usual.
Consoante a lei espanhola, para evitar os inconvenientes resultantes de declaraes falsas,
muitas vzes difceis de serem corrigidas, a declarao deve ser escrita, tudo se facilitando,
quando o matrimnio dos pais j consta do registo no qual se haja de fazer o de um filho de um
casal (1).
A respeito de despesas com o ato jurdico, dispe o Cdigo Civil no art. 862:
(1) - F. DA A. CONDOMINES, El Registro Civil y el Derecho Nuevo, n.
0
35.
[101]
"Salvo conveno em contrrio, incumbe, ao adquirente as despesas de transcrio dos
ttulos de transmisso da propriedade e ao devedor as da inscrio dos nus reais."
LEVI CARNEIRO (1) assim criticou o art. 17 do Decreto n.
0
18.542, de 1928:
"Logo, as despesas da inscrio de nus reais incumbem, agora, ao credor nem se
ressalvando a hiptese de conveno em contrrio. No tenho dvidas, alis, de que
precisamente a conveno das partes derrogar a regra estabelecida, tornando-a letra
morta.
Ao passo que assim modificava intilmente o Cdigo Civil, a nova lei no o corrigiu, ou
melhor, no lhe acentuou a orientao jurdica sbre a tormentosa e importantssima
questo da transcrio, deixando subsistirem, ou agravando, as dvidas em que se
debatem a doutrina e a jurisprudncia."
Quanto aos atos a ttulo gratuito, a sua transcrio est regulada pelo art. 857 do Cdigo Civil, e
pelos arts. 839 e 845 das hipotecas legais.
(1) LEVI CARNEIRO, prefcio obra de FILADELFO AZEVEDO, Registos Pblicos, p. V.
[102]
CAPTULO IV
Publicidade
Art. 19. Os oficiais, bem como as reparties encarregadas dos registos sero obrigados:
1. - A passar as certides requeridas;
2. - A mostrar s partes, sem prejuzo da regularidade do servio, os livros de registo, dando-
lhes, com urbanidade, os esclarecimentos verbais que puderem.
Art. 20. Qualquer pessoa poder requerer certido do registo, sem importar ao oficial ou ao
funcionrio o motivo ou intersse do pedido.
Art. 21. As certides sero passadas sem dependncia de qualquer despacho judicial, devendo
referir-se aos livros de registo, ou a documentos arquivados e a ste pertinentes.
Art. 22 As certides sero passadas por inteiro teor, em resumo, ou em relatrio, conforme o
quesito, ou quesitos, da petio, se houver, no podendo o oficial retard-la por mais de cinco
dias.
Pargrafo nico. As certides de nascimento mencionaro a data em que foi o assento.
(Nota: - Alterao feita pelo art. 3. do dec. n. 13.556, de 30 de setembro de 1943.)
Art. 23. No caso de recusa, ou de demora da certido, o interessado poder reclamar
autoridade judiciria ou administrativa, competente, que dever providenciar com presteza.
Aplicando, se fr o caso, a pena disciplinar estabelecida.
Art. 24 Para tornar possvel a verificao da demora, o oficial, logo que receber alguma petio,
dar parte uma nota de entrega, devidamente autenticada.
Art. 25. Sempre que houver qualquer alterao posterior ao ato cuja certido pedida, deve o
oficial mencion-la, obrigatriamente, no obstante as especificaes do pedido, sob pena de
responsabilidade civil e penal.
Pargrafo nico. O trmo de alterao dever constar, em inteiro teor, nas respectivas certides.
40 A PUBLICIDADE NOS REGISTOS PBLICOS Das noes j expendidas, resulta claro
sse corolrio substancial aos Registos Pblicos: a publicidade. a sua prpria essncia.
Os fatos ou atos nles exarados destinam-se ao pblico e no s s partes diretamente
interessadas. O instituto da evidncia ou da aparncia dos fatos jurdicos compreende no
smente a evidncia e a aparncia da circulao, como ainda a necessidade, ou, pelo menos, a
convenincia de se tornarem os ditos fatos conhecidos de determinadas pessoas.
Alem dos fins de circulao, a publicidade destina-se a indicar, de um lado, as pessoas e os
bens, e, de outro, as propriedades dstes
[103]
e daquelas; a primeira constata a existncia de homens, ou de grupos de homens e coisas; a
segunda, a existncia de fatos, dos quais procede a aquisio originria ou derivada dos direitos
a favor de determinados e determinadas coisas (1).
Por isso, os preceitos contidos nos arts. 19 a 25 so todos conducentes a tornar rigorosa a
obrigao dos Oficiais dos Registos Pblicos, quaisquer que sejam, a certificar os atos
constantes dos seus livros ou a exibir stes aos interessados.
O objetivo do legislador foi tornar possvel a qualquer pessoa conhecer tudo quanto consta dos
Registos Pblicos, sem que ao interessado possa caber a obrigao de declarar a razo do seu
intersse.
De outro modo, importaria obrigar ao que tivesse intersse nesse conhecimento estabelecer uma
lide para sse efeito. Da a razo da lei declarar expressamente "qualquer pessoa" (art. 20) ao
mesmo tempo que veda ao Oficial indagar o motivo ou intersse do pedido de certido.
Quanto forma de certides, permite a lei que possam ser passadas por teor, em resumo, ou
em relatrio. Seja qual fr, porm, a forma escolhida, no podero fugir s regras determinadas
no artigo 22 e pargrafo nico e art. 25 e pargrafo nico. A omisso determinar a
responsabilidade civil e criminal do Oficial certificante.
Se fora de dvida, mesmo princpio substancial aos Registos Pblicos, a certificao de todos
os atos nles consignados, discute-se, entretanto, se tal obrigao subsiste, quando o ato
registado haja sido cancelado. No Agravo n. 107, perante o Conselho de J ustia da antiga Crte
de Apelao do Distrito Federal, o eminente Ministro FILADELFO AZEVEDO, quando
Procurador-Geral, proferiu o seguinte parecer:
"O presente agravo envolve questo da maior relevncia: - se no se pode dar certido
acrca de protestos ou distribuies canceladas, no se dever permitir a extrao de
informaes como a de fIs. 3, com a agravante de estar lanada em trmos vagos e
equvocos. Seria burlar a lei, fraudar os seus objetivos, impondo-se, portanto, a
interpretao por fra de compreenso do art. 47 do Cdigo de Processo, para excluir
tal pedido, uma vez que no me parece pertinente a invocao do preceito
constitucional, tendente exclusivamente a facultar aos cidados, a quem se concedeu a
ao popular, assim ressuscitada, o conhecimento da gesto da coisa pblica.
(1) F. CARNELUTTI, Teoria Giur. della Circulazione, p. 68, not. 1.
[104]
Mas tenho dvida enquanto impossibilidade de se conhecer a certido de atos
cancelados, mormente quanto a protesto de ttulos. A nossa legislao, seguindo os
princpios em outras adotados, no adota o cancelamento material, mas o ficto, mediante
declarao margem; a par disso, os livros dos serventurios podem ser examinados
por quem quiser faz-lo (Decreto n. 18.542, de 1928, art. 19).
certo que, em 1927, o J uzo do Alistamento Eleitoral prescreveu a referncia a ttulos
cancelados, na extrao de certides pelo distribuidor (fls. 3); mas, j em 1921, o
Conselho Supremo determinara a entrega de certides de protesto a quem quer que as
reclamasse, sem exigncia de demonstrao de intersse (Rev. de Direito, vol. 61, p,
331). Nessa deciso se acentuava a preeminncia do intersse pblico, pois a
impontualidade no pagamento gerava conseqncias de intersse para terceiros, nos
trmos dos arts. 8., 10, 60, e 116 da Lei n.
0
2.204, de 1908, influindo na caracterizao
da falncia, na fixao do seu trmo legal e na revogao de certos atos.
Em 1928, a Associao Comercial representou ao J uzo do Alistamento Eleitoral contra a
extrao de certides de ttulos apenas distribudos, a maioria dos quais no chegavam
a ser protestados: a despeito da brilhante sentena do ento titular da Vara, o Conselho
Supremo sancionou a prtica, considerando-a legtima, em face dos princpios
reguladores da publicidade dos registos (Ru de Dir., vol. 90, p. 523/549). Logo depois, o
Conselho autorizou os Oficiais de protestos a dar certides de ttulos apenas apontados
(Rev. de Dir., vol. 94, p, 587), mas, a seguir, recuou dessa diretriz, considerando
ilegtima tal prtica (Rev. de Dir., vol. 96, p. 388).
Essa mudana no melhorou, porm, a situao dos interessados, uma vez que o
Distribuidor poderia continuar a fornecer certides dos ttulos apenas distribudos. Nem
poderia prevalecer o seguinte considerando do acrdo:
"com essa (prtica prejudicial e vexatria certides de ttulos apontados) se nulifica
o principal efeito do cancelamento da distribuio obtida pelo devedor que evitou o
protesto e resgatou o ttulo, como bem o fz sentir o reclamante",
porque o intersse dos bancos est em obter certides do Distribuidor, extradas no
mesmo dia para instruo de
[105]
seus cadastro, de modo que o resgate e cancelamento posteriores operariam
serdiamente e no conseguiriam destruir as conseqncias procuradas (Rev. de Dir.,
vol. 90, p. 532).
A distino adotada pelo Conselho redundou, assim, apenas em uma vantagem
econmica para o Distribuidor, que poder extrair certides mais completas que os
Oficiais, cujas atribuies foram restringidas aos ttulos efetivamente protestados.
Do exposto se conclui que a controvrsia h de girar em trno da legitimidade do pedido
de certido da distribuio j cancelada de um ttulo.
Se se tratasse de um pedido genrico, convenho que seria intil e inconveniente incluir
distribuies canceladas, mas se le se refere especialmente a essa hiptese, tenho
sria dvida quanto possibilidade de recusa.
Basta atender a que o ato do cancelamento passvel de anulao se o macula vcio
anulvel (art. 278, do Decreto n. 18.542, de 1928).
Em relao aos protestos de ttulos, nova razo vem acrescer s consignadas no aresto
de 1921: que a nova lei de falncia recusa concordata ao negociante que no houver
requerido sua falncia dentro de 20 dias do vencimento da obrigao mercantil lquida e
certa, no paga (Decreto n. 5.746, de 1929, arts. 8. e 104, n. 6).
Qualquer credor poder alegar tal fato e como a lei no exige protesto, mas simples
vencimento, uma das provas desta ocorrncia decorrer da certido da distribuio.
Em relao ao registo de imveis, onde a situao no to grave, a mesma orientao
seguida, como se pode ver da lio de E. Becqu:
"Quant c'est un tat gnral, qui a t requis, le conservateur peut et doit y porter toutes
les inscriptions subsistantes..., mais, moins de rquisition formelle, il ne doit y
comprendre, ni les inscriptions rays, ni les inscriptions frapps de premption (Trait de
PLANIOL et RIPERT, vol. 12, 711).
Em face do exposto, penso que o Egrgio Conselho dever recusar a certido pedida
fls. 6, se entender que as distribuies canceladas nenhuma meno devem ter, ou
mandar extrair de preferncia a pedida a fls. 2,
[106]
mesmo porque, acredito, menor ser o inconveniente de um ato preciso do que o da
referncia vaga de fls. 3.
Distrito Federal, 30 de dezembro de 1935.
(a.) Filadelfo Azevedo".
O parecer supra, por Acrdo do Conselho de J ustia de 31 de janeiro de 1936, foi
unnimemente aprovado.
A propsito do exame de livros no cartrio, regulado pelo art. 19, proferimos a seguinte deciso:
O art. 19, do Decreto n. 4.857, de 1939, traando as normas relativas publicidade dos
Registos Pblicos, em geral, tornou os Oficiais, bem como as reparties encarregadas de
registos, obrigados ''a mostrar s partes, sem prejuzo da regularidade do servio, os livros de
registo, dando-lhes, com urbanidade, os esclarecimentos que pedirem". Essa disposio, porm,
no pode ser entendida num sentido amplo, absoluto, mas deve de ser interpretada de acrdo
com a sua prpria finalidade. Consoante o ttulo do prprio captulo, onde est inserta, visa
assegurar a publicidade dos registos, o que quer dizer, a divulgao do ato lanado no registo,
para que dle tenha conhecimento o interessado, com maior facilidade e sem nenhum embargo.
Assim, qualquer um pode obter as informaes do contedo dos livros do registo, sem
necessidade de justificar o seu requerimento com a prova de um intersse especial.
De dois modos as legislaes tm regulado o mecanismo da publicidade: ou faculta o exame
direto dos livros, como sucede em alguns pases da Europa Central e do Marrocos, ou ento o
conhecimento dado por meio indireto, isto , pela certido. Entre ns, foram adotados ambos
os critrios. O conhecimento de algum ato de registo, tanto pode ser obtido pelo exame direto
nos livros como atravs de certido.
II No caso presente, discute-se a primeira modalidade: o exame direto dos livros. Ora, como
acentuamos, nesse particular, o art. 19 tem de ter uma inteligncia razovel, consentnea com
os seus prprios objetivos.
Fra convir que, ao lado de certas vantagens, o exame direto determina grandes
inconvenientes, tais como abusos resultantes de injustificadas curiosidades, perigo de
dilaceraes e mesmo de alteraes (GEORGES SOULMAGNOM, La Propriet Immobiliaire et
le Rgime des Livres Fonciers, p. 282): Igual inconveniente assinalado na antiga legislao da
Alscia-Lorena, e PIERRE ROBITAILE (De Ia Publicit des Transmissions de Propriets
Immobiliaires), evitando freqentes manuseios. Por conseguinte, quando a lei impe ao Oficial a
obrigao de mostrar s partes os livros de registo, subentende-se um intersse concreto,
relacionado com
[107]
objeto certo, determinado e individuado, e no qualquer proposio vaga e indefinida que, sob a
capa de uma investigao, transformaria o direito da parte numa verdadeira correio, uma vasta
e desmedida faculdade de inspeo, que a lei atribui e s permite s autoridades judicirias ou
fiscais. Essa a interpretao harmnica com o prprio mecanismo do registo e especialmente o
de imveis. Neste, h o protocolo, o indicador real e o pessoal.
Que faculta o art. 19? Que o interessado possa, de pronto, saber a quem pertence a
propriedade de determinado imvel, no um imvel qualquer, vagamente indicado; que algum
possa se certificar dos nus que porventura gravem um determinado imvel. A obrigao de
exibio dos livros por parte dos serventurios, se cinge no apresentar ao interessado, no todos
os livros para pesquisa, mas o livro onde deve figurar o imvel por le indicado, quer sob a base
da meno pessoa do proprietrio, por meio do Indicador Pessoal, quer sbre a base da
especificao do imvel, atravs do Indicador Real. A publicidade assegurada no pode ser
realizada atravs do registo, mas sim, partindo do objeto da pesquisa, seja uma pessoa, ou seja
um imvel, e a obrigao do Oficial se circunscreve na apresentao do livro, onde se encontra
transcrita ou inscrita a situao que se deseja conhecer.
III No caso sub-judice, o pedido formulado indeterminadamente. No h indicao do imvel,
no h referncia pessoa do seu proprietrio; no pode, assim facultar-se a devassa dos livros
do registo, devassa que no se compreenderia, de maneira alguma, e que perturbaria a prpria
ordem do servio, dando ao mecanismo da publicidade uma extensibilidade jamais pretendida
pelo legislador, uma extensibilidade sem resultados prticos, e que mesmo feriria o bom-senso.
Nesta conformidade, indefiro o pedido de fls. 2. Rio de J aneiro, 12 de junho de 1942.
(a.) Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes.
[108]
CAPTULO V
Conservao
Art. 26. Os livros do registo, salvo caso de fra maior, ou exigncia legal, no sairo do cartrio
respectivo por nenhum motivo ou pretexto.
Art. 27. Tdas as diligncias judiciais e extrajudiciais, que exigirem a apresentao de qualquer
livro, ou documento, efetuar-se-o no prprio cartrio.
Art. 28. Todos os dias, ao terminar o servio, o oficial guardar, debaixo de chave, em lugar
seguro, os livros, bem como os documentos apresentados.
Art. 29. Os papis respectivos, do servio normal do registo, sero arquivados, com rtulo do
ano a que pertencerem, e divididos em maos, relativos as suas diferentes classes.
Art. 30. Os livros e papis pertencero ao arquivo do cartrio, indefinidamente, sendo defeso
aos oficiais destru-los, qualquer que seja o seu tempo.
Art. 31. De todos os registos feitos, extrair o oficial, em livros-tales, segundo os modelos
usuais, e isentos de selos, certides resumidas, em duplicata, sendo a parte destacvel,
entregue ao interessado.
Pargrafo nico. Os Registos de Pessoas J urdicas e de Ttulos e Documentos dispensaro essa
providncia.
Art. 32. Ao findar-se o livro, o canhoto ser obrigatriamente enviado, dentro de trinta dias, s
reparties dos Estados e da Unio, no Distrito Federal e no Territrio do Acre, encarregadas do
arquivo pblico, que os colecionaro, devidamente com tdas as indicaes necessrias, sob
pena de multa de Cr$ 50,00 a Cr$ 200,00, imposta pelo juiz a que estiver sujeito o oficial,
mediante representao do chefe da repartio arquivadora, e cobrvel, executivamente, alm
da responsabilidade civil ou criminal, que no caso couber.
Art. 33. Dos livros assim arquivados, as reparties s podero dar certides em caso de perda
ou deteriorao dos livros originais, facilitando, porm, as pesquisas e fornecendo elementos s
autoridades federais, no que fr do intersse dos servios da Unio.
Art. 34. Podero servir, ainda, para confrontos em casos de exames periciais, em causas cveis
e criminais, e, bem assim, para servio pblico, de carter gratuito.
Art. 35. Os referidos livros, destinados a suprir a falta de originais dos registos, sero
conservados com o mximo cuidado, sob a responsabilidade dos funcionrios encarregados de
tal servio.
Art. 36. Dividido um cartrio, por critrio geogrfico, ou de distribuio de atos, sero vlidos os
antigos registos feitos at instalao do novo ofcio, pertencendo o arquivo ao antigo.
Pargrafo nico. Proceder-se- da mesma forma quando desdobrados os servios confiados a
um s serventurio.
41 A CONSERVAO DOS LIVROS DO REGISTO Quase tdas as disposies do Captulo
V, que estamos estudando, versam sbre o modo de conservao dos livros dos registos, sendo
de ressaltar o rigorismo com que a lei probe a sada de livros dos
[109]
cartrios, a menos que se justifique por um motivo de fra maior, ou disposio de lei.
No art. 32, h referncia ao modo de ser remetido o canhoto. No regime do Decreto n. 18.542,
de 1928, o prazo para essa remessa era de quinze dias, ao passo que, pelo art. 32 atual, o prazo
foi dilatado para trinta dias. Tambm, em relao multa pela infrao dsse dever, a sua
aplicao, no direito pretrito, estava confiada ao chefe da repartio competente, ao passo que,
no regime atual, a competncia pertence ao J uiz a que estiver sujeito o Oficial, mediante
representao do chefe da repartio arquivadora.
Em bem lanado artigo de crtica, o Dr. PELPIDAS FERNANDES (O Novo Regulamento dos
Registos Pblicos, in "Flha da Manh", de Aracaju, de 21-2-1940), observa que existem Oficiais
que no possuem sses livros e outros que, apesar de os possurem, no remetem os canhotos
aos arquivos.
A responsabilidade por tais fatos deve pesar exclusivamente nos J uzes, agora armados dos
poderes necessrios para corrigir os faltosos.
[110]
CAPTULO VI
Responsabilidade
Art. 37. Alm dos casos expressamente consignados, os oficiais sero civilmente responsveis
por todos os prejuzos que, por culpa ou dolo, causarem, pessoalmente, ou por prepostos e
substitutos, stes quando da sua indicao, aos interessados no registo.
Pargrafo nico. A responsabilidade civil independer da criminal, pelos delitos que praticarem.
Art. 38. Os oficiais ficaro, tambm, responsveis pela ordem e conservao dos respectivos
livros, documentos e papis, sob as penas legais.
42 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS OFICIAIS O art. 37 estabelece a responsabilidade civil
dos Oficiais. Ressalte-se que apenas reproduz os princpios j consagrados pelas normas
exaradas no direito substantivo.
Refere-se tanto culpa como ao dolo, os quais, entretanto, embora portadores de elementos
integrantes idnticos, se diferenciam, contudo, porque no dolo h coincidncia do evento com a
vontade, ao passo que na culpa observa-se uma divergncia (1).
A culpa extracontratual configurada no art. 159 do Cdigo Civil do seguinte modo: "aqule que
por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a
outrem fica obrigado a reparar o dano".
O art. 37 alterou a disposio congnere que se via no Decreto n. 18.542, de 1928, introduzindo
as expresses "pessoalmente, ou por seus prepostos e substitutos" visando fixar expressamente
o que j implcitamente no se podia deixar de pressupor, isto , a responsabilidade dos Oficiais
no s pelos prejuzos causados pelos seus prepostos e substitutos, como ainda pelos que
causar por ato prprio.
A responsabilidade dos Oficiais determina-se em conformidade com os deveres de suas
funes. Os Oficiais so responsveis pela infrao das normas legais inerentes aos requisitos
formais dos atos
(1) E. CARNELUTTI, Teoria Generale del Reato, p. 212.
[111]
que praticarem e, em certos casos, pelo registo de atos jurdicos nulos, contrrios ordem
jurdica. responsvel, v. g., um Oficial do registo civil que procede a um cancelamento contrrio
lei ou consigna um reconhecimento de filiao em flagrante desrespeito aos princpios legais
que regem a matria.
A sua responsabilidade se estende aos prprios atos de seus substitutos e prepostos, quando
por les indicados. H a uma responsabilidade decorrente da ausncia de vigilncia necessria
na escolha dos seus serventurios, culpa in eligendo.
Caso Fonseca Hermes Relativamente responsabilidade dos serventurios, em havendo
substituio, surgiu o seguinte caso: no Ofcio do Tabelio Fonseca Hermes, apareceu N. D. P.,
e, exibindo um instrumento pblico de procurao, pediu ao Escrevente respectivo que lavrasse
um substabelecimento da mesma na pessoa de R. M. M., assegurando que o mandatrio
assinaria depois o aludido substabelecimento. Mais tarde, apresentou-se um indivduo que
assinou o referido substabelecimento, alegando a qualidade de mandatrio. Contudo no era o
verdadeiro mandatrio, mas um seu irmo.
O Tabelio efetivo no se encontrava em exerccio. Substitua-o o Escrevente J . C. M., que, por
motivo de molstia, passara o exerccio ao Escrevente A. A. F.
Entregue o traslado ao suposto mandatrio, ste leva o dito instrumento a um outro Ofcio, para
ser subscrito, o que conseguiu. Assim aparelhado, o falsrio apresentou-se ao Tabelio do 14.
Ofcio de notas e outorgou uma escritura de promessa de venda de um imvel pertencente
mandante, e, aps, a escritura definitiva. Anulada a venda, por haver sido reconhecida a
falsidade do mandato, o prejudicado props contra o Tabelio Fonseca Hermes uma ao de
indenizao pelo prejuzo sofrido, ao esta julgada procedente pelo ilustre Desembargador
FREDERICO SUSSEKIND, ento J uiz de Direito da Sexta Vara Cvel. Sustentou o ilustre J uiz
que o fato do Tabelio efetivo no se encontrar em exerccio no fazia desaparecer a sua
responsabilidade, porquanto a lei no considerava os tabelies interinos, como autnomos,
desvinculados dos efetivos. Reconheceu, ainda, entre ambos, a mesma relao existente entre
preponente e preposto. Interposto recurso de apelao, foi a sentena reformada e, aps,
confirmada em grau de embargos, cujos fundamentos foram os seguintes:
"No procedem os fundamentos em que se apoiou a sentena de fls. 395 e bem decidiu
o Acrdo de fls. 490 reformando-a por julgar improcedente a ao. Bem fundamentou
essa reforma o referido Acrdo em face da prova dos autos e do dispositivo por le
invocado. O Embargado Djalma Fonseca Hermes, na forma da lei obteve uma licena e
se retirou desta cidade para tratar
[112]
de sua sade, deixando os servios do cartrio sob a responsabilidade do substituto
nomeado pelo Governo, o qual, por sua vez, como alegam as razes de fls. 551, com
apoio no documento de fls. 170, foi quem indicou, como tabelio interino, para substitu-
lo na ausncia e impedimentos ocasionais, A. A. F., que foi quem subscreveu nesse
carter o substabelecimento falso, que, como disse bem a sentena apelada, foi a causa
determinante do prejuzo sofrido pelos embargantes, o que alis tambm resulta dos
trmos da sentena fls. 96 que julgou procedente a ao proposta para a anulao da
escritura de venda feita perante o embargado Eugnio Lus Mller e foi confirmada pelo
Acrdo da Terceira Cmara da Crte de Apelao fls. 100. (Ac. das Terceira e Quarta
Cmaras da Crte de Apelao, de 29 de abril de 1935, na Apelao n. 4.652)".
Foi tambm reconhecida a responsabilidade do tabelio em outro caso em que, com a
aquiescncia do credor hipotecrio foi outorgada a escritura de hipoteca, em que constata a
presena da mulher do devedor, sem que, de fato, ela o estivesse. Apenas o tabelio assegurara
que iria tomar-lhe a assinatura posteriormente. Entretanto no houve essa assinatura sendo o
traslado expedido, consignando uma interveno que no se dera (Ac. da Quarta Cm. da C. de
Ap. do Trib. de S. Paulo, de 4 de dezembro de 1935, Rev. dos Trib., 99, pginas 185/190).
[113]
CAPTULO I
Disposies gerais
Art. 39. Sero inscritos no Registo Civil das pessoas naturais:
I Os nascimentos;
II Os casamentos;
III Os bitos;
IV As emancipaes por outorga do pai ou da me, ou por sentena do juiz;
V As interdies dos loucos, surdos-mudos e prdigos;
VI As opes de nacionalidade.
1. Sero averbados no registo:
I As sentenas que decidirem a nulidade ou anulao do casamento, o desquite e o
restabelecimento da sociedade conjugal;
II As sentenas que julgarem ilegtimos os filhos concebidos na constncia do casamento e as
que provarem a filiao legtima;
III Os casamentos de que resultar legitimao de filhos havidos ou concebidos anteriormente;
IV Os atos judiciais ou extrajudiciais de reconhecimento de filhos ilegtimos;
V As escrituras de adoo e os atos que a dissolverem;
VI As alteraes ou abreviaturas de nomes.
2. E' competente para a inscrio da opo de nacionalidade o cartrio da residncia do
optante, ou do de seus pais.
Quando residirem no estrangeiro, a inscrio se far no primeiro ofcio da capital federal.
Art. 40. No ser cobrado emolumento algum pelo Registo Civil, e respectivas certides, das
pessoas comprovadamente pobres, vista do atestado da autoridade policial, do prefeito ou
funcionrio que ste designar, arquivando-se o atestado no cartrio que fizer o registo ou expedir
a certido.
(Nota: - Modificao de acrdo com dec. n.o 13.556, de 1943.)
Art. 41. Os fatos concernentes ao Registo Civil, que se derem a bordo dos navios de guerra e
mercantes em viagem e no exrcito em campanha, sero imediatamente registados e
comunicados em tempo oportuno, por cpia autntica, aos respectivos Ministrios, a fim de que,
pelo da J ustia e Negcios Interiores, sejam ordenados os assentamentos, notas ou averbaes
nos livros competentes das circunscries a que pertencerem os indivduos a que se referirem.
Art. 42. Os assentos de nascimentos, bitos ou casamentos de brasileiros em pas estrangeiro,
sero considerados autnticos, nos trmos da lei do lugar em que forem tomados, legalizadas as
certides pelos cnsules ou quando por stes tomados, nos trmos do regulamento consular.
1. Tais assentos sero, porm, transcritos nos cartrios do Primeiro Ofcio, do domiclio do
registado, ou no Primeiro Ofcio do Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, quando
tiverem de produzir efeito no pas ou antes, por meio da segunda via que os cnsules sero
obrigados a remeter por intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores.
2. O filho de brasileiro ou brasileira, antes da opo a que se refere
[114]
a letra "b" do art. 1., do Decreto-Lei n. 389, de 25 de abril de 1938, poder requerer, na forma
estabelecida no art. 595 do Cdigo de Processo Civil, ao juiz competente do seu domiclio, a
transcrio, do livro "E" do Cartrio do Primeiro Ofcio, do assento de nascimento ou a abertura
de assento de nascimento, ou a abertura de assento, justificada a perda, ou a ausncia,
fazendo-se constar do trmo e respectivas certides que os mesmos s valero como prova da
nacionalidade brasileira at um ano depois de adquirida a capacidade civil.
3. A opo pela nacionalidade brasileira ser subscrita no livro "E" do Primeiro Ofcio do
domiclio do optante, em virtude de autorizao do Ministrio da J ustia e Negcios Interiores, ou
averbada margem do trmo lavrado na forma do pargrafo anterior.
4. Mediante autorizao do Ministro da J ustia e Negcios Interiores, o reconhecimento da
aquisio definitiva da nacionalidade brasileira dos que se beneficiaram do disposto no art. 69,
n. 2, da Constituio Federal de 24 de fevereiro de 1881, durante a sua vigncia, ser inscrito
no livro de que trata o pargrafo anterior ou averbado margem do trmo de nascimento que
tenha sido lavrado.
(Nota: - Os pargrafos 2., 3. e 4. do dec. n. 13.566 de 9 de novembro de 1943).
43 CARACTERES GERAIS DO REGISTO DOS ATOS DO ESTADO CIVIL Fixa o art. 39
todos os atos relativos ao Estado Civil suscetveis de inscrio no Registo Civil das Pessoas
Naturais. J nos referimos importncia do registo dos atos do Estado Civil (cfr. n. 3, supra).
Antes de tudo, a inscrio dos atos do Estado Civil constitui um meio de prova preconstituda,
criado num intersse geral, e acessvel a quem quer que seja o conhecimento do seu contedo.
A sua importncia indenegvel, e seria de desejar uma evoluo contnua, ampliativa de sua
zona de influncia, de modo a poder se destender e compreender tdas as modalidades da
situao jurdica de uma pessoa natural, inclusive o seu prprio domiclio. til seria uma
organizao de tal modo realizada que no assento de nascimento ficassem consignadas tdas
as posteriores modificaes no Estado Civil da pessoa que nle figurasse, de maneira a
estabelecer uma forma probatria intensamente concntrica.
Na Frana se tem cogitado dsse problema de centralizao, orientando-se precisamente em
direo ao registo do nascimento, incluindo-se neste uma srie de indicaes reconstitutivas em
parte do estado civil do interessado.
Outra idia surgida em Frana foi a do "livro de famlia" (livret de famille), instituio nascida ao
lado do registo civil. Aps a celebrao de um casamento, o oficial do Estado Civil entrega
gratuitamente aos esposos uma caderneta na qual sero inscritos, em continuao ao
casamento, os nascimentos e mortes ocorridos com os membros da nova famlia, pai, me e
filhos. Essa caderneta, apresentada ao oficial do estado civil por ocasio de cada nascimento ou
morte, permite fixar exatamente os atos necessrios. Ao mesmo tempo o Oficial menciona sses
atos na caderneta exibida, que fica, assim, em dia (1).
(1) Cfr. PLANIOL, RIPERT, et R. SAVATIER, Droit Civil, l, nmeros 176/178, p. 205.
[115]
O mesmo movimento j se esboa entre ns. Na Segunda Conferncia Interamericana de
Advogados, realizada no Distrito Federal, em 1943, a Quinta Comisso de "registo do estado
civil das pessoas naturais e matrias correlatas" votou as seguintes concluses:
1. - Sejam em matria de registo civil das pessoas naturais, observados os seguintes princpios
fundamentais:
a) A fuso dos servios de registo civil das pessoas naturais, e o de identificao civil.
b) A centralizao dos servios para que haja unidade de informaes a respeito das pessoas
inscritas.
c) A anotao na primeira inscrio de todos os fatos ou atos posteriores, referentes mesma
pessoa.
d) A inscrio e anotao de todos os fatos e atos que interessem existncia civil da pessoa e
aos seus atributos.
e) A obrigatoriedade de identificao na idade mais cedo possvel, pelo sistema dactiloscpico
de Vuchetich.
f) A instituio da ficha individual (tarjeta individual) que contenha todos os dados relativos ao
estado civil da pessoa e sua identificao.
g) A instituio de documento nico para prova da identidade e do estado civil, com suas
modificaes.
h) A gratuidade dos servios ou modicidade das taxas cobrveis pela identificao, inscrio e
anotao no registo civil.
2. - Sejam, para melhor estudo das matrias objeto desta Comisso, adotadas as seguintes
providncias:
a) que os Delegados de cada Nao remetam uma memria sinttica da organizao do registo
do estado civil das pessoas naturais e matrias correlatas, nos seus respectivos pases.
b) Que na prxima conferncia, o Relator das memrias recebidas apresente estudo sbre o que
h de comum nas diversas legislaes e o que h de distinto em cada uma das mesmas.
c) Que os Delegados de cada Nao remetam cpias dos documentos probatrios dos diversos
atos do estado civil das pessoas naturais e matrias correlatas, usados nos seus respectivos
pases.
d) Que na prxima, o Relator dos modelos recebidos apresente estudos a respeito do que h de
comum nos diversos modelos, o que h de distinto em cada um dos mesmos e organize, ento,
o modelo de documento legal aconselhvel.
3. - Sejam uniformizados os princpios gerais relativos s matrias seguintes:
a) Nome civil: sua determinao, aes protetoras e trocas de nome.
[116]
b) Incapacidade dos menores at 21 anos, fixando-se ste trmo para acomodar-se
generalidade dos Cdigos Americanos e Europeus.
admisso da capacidade dos emancipados por uma maior amplitude de causas, a exemplo do
art. 9., do Cdigo Civil do Brasil;
incapacidade dos surdos-mudos, que de maneira alguma se possam expressar;
incapacidade dos enfermos da mente ou do esprito (sem especificaes tcnicas), admitindo-se
graus que permitam ao juiz deixar ao prprio insano, nos casos menos graves, a administrao
dos seus bens, ou s a disposio de seus rendimentos lquidos.
c) Domiclios: categorias e caracteres; aquisio, conservao, perda, pluralidade e prova do
domiclio;
d) Ausncia simples e com presuno de falecimento, acordando e uniformizando os trmos,
condies e efeitos.
Foi relator dessas concluses o delegado brasileiro Dr. Clvis Paulo da Rocha, as quais foram
aprovadas em sesso de 11 de agsto de 1943.
Como se depreende, o movimento de reforma do registo civil das pessoas naturais, com
amplitude internacional, j tem as suas razes profundas, e qualquer modificao na estrutura
orgnica do nosso instituto pecar pela base se no atender a sses novos reclamos.
44 DAS PESSOAS QUE FIGURAM NOS ATOS DO ESTADO CIVIL. Exceo feita do
casamento, que um ato jurdico solene, nos demais casos, o Registo Civil das Pessoas
Naturais constata um fato. Para a consignao dsse fato, entretanto, necessria a
colaborao de vrios intervenientes, cada um dles sob um aspecto prprio. Tais intervenientes
so os seguintes: o oficial que recebe a declarao; o declarante; as partes diretamente
interessadas e as testemunhas.
A) O Oficial do Registo Civil das Pessoas Naturais Exceo feita do casamento, onde a
declarao de vontade dos nubentes recebida pelo juiz indicado pelas leis de organizao
judiciria de cada Estado, para os demais atos do Estado Civil o Oficial do Registo o
funcionrio incumbido de receber e consignar, no registo civil, o ato legalmente subordinado
inscrio. A necessidade da interveno de um funcionrio pblico para sse mister explica-se
pela f pblica que passa a ter o ato declarado e o seu efeito de preconstituio de prova.
Tais funcionrios so nomeados em conformidade com as circunstncias do lugar onde tenham
de servir. Um primeiro princpio da decorre: que o Oficial de registo tem a sua jurisdio
circunscrita ao territrio que lhe indicado pela respectiva lei.
[117]
A sua competncia , assim, territorial e no pessoal. Cessa a competncia do Oficial do Registo
Civil se, como interessado, apresentar-se algum parente ou afim? O nosso direito positivo,
semelhana do que sucede em outras legislaes, como a francesa, no menciona qualquer
motivo de incapacidade em tais casos. Apenas, no art. 18, estabeleceu-se que "quando o oficial,
ou algum seu parente, em grau proibido, fr interessado no registo, ste dever ser feito pelo
substituto, designando na respectiva lei de organizao judiciria". No especifica os limites, em
relao ao grau proibido, por isso, na Frana foram baixadas instrues ministeriais
prescrevendo aos oficiais do estado civil absterem-se de receber e de efetuar atos concernentes
aos seus prprios filhos, ainda que as declaraes sejam feitas por outra pessoa. As opinies
dos juristas, porm, so divergentes. Alguns salientam que se, a despeito das referidas
instrues, o Oficial do Registo no reconhecer impedimento no registo do nascimento de um
seu filho nem por isso tal registo se considerar pode como nulo, mxime na ausncia de
dispositivo legal (1).
Outros, porm, acham que as prescries ministeriais decorrem da natureza das coisas.
Consideram que na formao do ato do Estado Civil intervm diversas entidades com posies
jurdico-processuais diversas, sendo, assim, que simultneamente desempenhar papis
diferentes. A lei exige que o ato seja recebido por um oficial pblico, mediante declarao de
determinadas pessoas e em presena de testemunhas, e assim, no h como confundir ou
congregar numa s tdas essas funes. Disso pode resultar a nulidade do ato, apreciado pelo
juiz, sob um critrio amplo (2). A razo est a indicar que no podem desempenhar suas funes
num ato em que figuraria le prprio como declarante ou parte diretamente interessada.
Ocorrendo uma situao que tal, o ato dever ser presidido pelo seu substituto legal. No o
indicando a lei de organizao judiciria, dever requerer ao J uiz competente a designao do
seu substituto, no impedimento surgido.
O Decreto n. 9.866, de 7 de maro de 1888, dispunha no art. 21:
"Os escrives do registo civil no podero lavrar assentos referentes a si, ou aos seus
parentes e afins at o 3. grau, fazendo nesses as suas vzes os legtimos substitutos e
suplentes."
Trata-se no caso de uma suspeio, que se no deve confundir com incompatibilidade.
Anotando o aludido dispositivo, GALDINO
(1) DMOLOMBE. Cours de Code Napoleon, l, n. 279, p. 437.
(2) AUBRY et RAU, Droit Civil, (5. ed.) 56, p. 289; B. LACANTINERIE e HOUQUES FOURCADE, Delle Persone, II,
ns. 805/806, p. 31.
[118]
SIQUEIRA, reportando-se lio de CMARA LEAL e de OLEGRIO, lembra a obrigao do
Oficial de declarar-se suspeito em ocorrendo qualquer dos aludidos motivos, fazendo-o sob
juramento e compromisso do cargo, mediante meno dos respectivos motivos (1).
Feita essa exceo, quanto generalidade, primacial dever do Oficial do Registo Civil, receber
as declaraes relativas ao fato ou ato a registar. Incorrer em responsabilidade civil,
administrativa e criminal se a isso se recusar, sem justo motivo. Alm disso, cumpre-lhe cingir-se
exatamente aos trmos das declaraes feitas e, por outro lado, no estend-las a objetivos no
compreendidos no mbito da lei.
Excepcionalmente, entretanto, pode completar o nome do registando, quando o declarante no o
der completo (art. 69); faculta-lhe a lei ir casa do recm-nascido, se tiver dvida da veracidade
da declarao que lhe fr feita (art. 66); recusar a inscrio de um nome imoral ou que exponha
o registando ao ridculo (pargrafo nico do art. 69).
B) Partes Interessadas Chamam-se partes interessadas as pessoas cujo Estado Civil constitui
o prprio objeto do ato a ser inscrito. Casos existem, como no casamento, em que essas
pessoas devem comparecer obrigatriamente ou por procurao, como v. g., no casamento.
Nos demais casos, nascimento e bito, pressupe-se a ausncia.
C) Declarantes Declarantes so as pessoas que comparecem perante o Oficial do Registo a
fim de declarar os fatos a serem inscritos no Registo Civil, ministrando os elementos
necessrios, as indicaes precisas feitura do registo, satisfazendo os requisitos legais.
Em alguns casos, como no nascimento e no bito, a lei indica as pessoas por ela consideradas
obrigadas a fazerem a respectiva declarao dentro de determinado prazo.
D) As testemunhas A lei exige, na inscrio dos registos do Estado Civil, a presena de
testemunhas, em nmero de duas, salvo, no casamento, a exceo prevista no pargrafo nico
do art. 193 do Cdigo Civil.
A presena das testemunhas, determinada por lei, no art. 47, visa tornar mais difcil, seno
impossvel, a oportunidade de os Oficiais do Estado Civil tentarem cometer, no exerccio de suas
funes, qualquer fraude. Sobretudo as testemunhas garantem a identidade dos declarantes, a
conformidade de suas declaraes com as enunciaes que ficaro constando dos assentos.
Exige-se que essas testemunhas satisfaam as condies exigidas pela lei civil (art. 52), com a
restrio, porm, da admissibilidade dos parentes, em qualquer grau, dos registandos.
(1) GALDINO SIQUEIRA, ob. cit., p. 46, not. 14.
[119]
Assim, combinando a aludida disposio do Decreto n. 4.857, de 1939, com o art. 142 do
Cdigo Civil, esto impedidas de ser testemunhas, no ato do registo civil:
a) os loucos de todo gnero;
b) os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar, dependa dos sentidos que
lhes faltam;
c) os menores de 16 anos;
d) o interessado no objeto da inscrio.
Ficam, assim excludos os impedimentos na parte final do n. IV e a do n. V do art. 142 do
Cdigo Civil.
tambm o que exsurge do art. 143 do Cdigo Civil, prescrevendo:
"Os ascendentes por consanginidade ou afinidade podem ser admitidos como
testemunhas em questes em que se trate de verificar o nascimento ou bito dos filhos."
Ficou prevista, mesma, a hiptese da testemunha no poder escrever, seja qual fr a
circunstncia determinadora dsse impedimento. Em casos tais, far-se- constar do assento tal
circunstncia, assinando a rgo outra pessoa e tomando-se a impresso dactiloscpica do que
no assinar margem do assento ( 1., do art. 47).
45 ATOS COMPREENDIDOS NO REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS O art. 39
especifica os atos suscetveis de incluso no Registo Civil das Pessoas Naturais. Surgem em
trs categorias principais: os atos de nascimento, os de casamento e os de bito. Marcam les
as trs grandes pocas constitutivas do estado dos homens e fontes dos seus respectivos
direitos civis. No art. 39, mencionam-se, igualmente, como obrigados a inscrio, as
emancipaes, as interdies, a ausncia e as opes de nacionalidade. Mas todos sses fatos
e atos no so mais do que circunstncias modificativas do Estado Civil, enquanto as trs
primeiras categorias representam situaes bsicas.
Outro princpio que dessa enumerao legal decorre o de que os Oficiais no podero incluir
no Registo Civil das Pessoas Naturais qualquer outro ato fora dos indicados por lei. Nem
podero admitir que os declarantes alarguem as suas menes alm das necessrias ao
preenchimento dos requisitos legais.
46 REGISTO DE NASCIMENTO, OCORRIDO A BORDO DOS NAVIOS DE GUERRA E
MERCANTES, AERONAVES, E NO EXRCITO EM CAMPANHA Tanto em face da
[120]
lei martima como do Cdigo Areo (Decreto-lei n. 479, de 9 de junho de 1938), o comandante
do navio de guerra ou mercante e o de aeronave, tm atribuies de oficial do registo civil.
Prescreve o art. 156 do Cdigo Areo: "competir ao comandante da aeronave nos trmos dos
regulamentos especiais que se expedirem, exercer as funes de oficial pblico, podendo lavrar
certido dos nascimentos, ou dos bitos que ocorrerem a bordo".
Em qualquer caso, o trmo de nascimento deve ser levado a efeito, em presena do pai da
criana, se estiver a bordo, e de duas testemunhas, com os mesmos requisitos intrnsecos
mencionados na lei do registo civil.
Aps isso, sero, ento, cumpridas as demais exigncias constantes do art. 41, in fine.
47 REGISTO CIVIL DE PESSOA BRASILEIRA FEITO NO ESTRANGEIRO. Pode suceder
que ocorra um nascimento, casamento ou bito de brasileiro em pas estrangeiro. O art. 42
estabelece um efeito de reconhecimento nesse sentido:, "os assentos sero considerados
autnticos, nos trmos da lei do lugar em que foram tomados".
Condiciona, porm, aos seguintes requisitos formais: a) legalizao das respectivas certides
pelos Cnsules, ou quando por les tomados, nos trmos do regulamento consular; b)
transcrio dsses assentos no cartrio do Primeiro Ofcio, do domiclio do registando, ou no
Primeiro Ofcio do Distrito Federal, em falta de domiclio conhecido, quando tiverem de produzir
efeito no pas ou antes, por meio da segunda via que os cnsules sero obrigados a remeter por
intermdio do Ministrio das Relaes Exteriores.
A questo dos atos de registo civil levados a efeito, tem que ser estudada em relao aos
seguintes aspectos: a) a competncia; b) forma dos atos; c) carter; d) declaraes
A) Competncia Em relao competncia, qualquer dsses trs fatos nascimento,
casamento ou bito pode ser registado ou levado a efeito perante as autoridades locais ou
perante a autoridade consular.
Em se tratando das primeiras, estabelecida a distino da matria concernente forma do ato da
inerente substncia, ou, para melhor diz-lo, separado devidamente o que se refere s
declaraes formais e o que se relaciona com as declaraes-atos jurdicos, as primeiras,
regidas pela lex loci e as segundas pelo estatuto pessoal, o problema no oferece dificuldades.
Mais complexa a questo da
[121]
competncia da autoridade consular brasileira em pas estrangeiro (1).
O art. 18, da Lei de Introduo, prescreve:
"tratando-se de brasileiros ausentes de seu domiclio no pas, so competentes as
autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento, assim como para
exercer as funes de tabelio e de Oficial do Registo Civil em atos a les relativos no
estrangeiro".
No h dvida quanto competncia da autoridade consular, j fixada pelo art. 13 do Decreto
n. 24.113, de 12 de abril de 1934, que aprovou o regulamento para o servio consular. Ainda,
no pargrafo nico do art. 14, ao ser fixada a obrigao dos Cnsules Privativos prestarem,
quinzenalmente, aos Consulados Gerais de que forem dependentes, informaes sbre a prtica
de diversos atos, dentre estas figuram as seguintes:
a) celebraes de casamentos, quando ambos os nubentes forem brasileiros e a legislao local
reconhecer efeitos civis aos casamentos assim celebrados (n. V);
b) registos de nascimentos, casamentos e bitos (n. VI);
c) expedio de certides de nascimentos, casamentos, e bitos (n. VII).
Finalmente, o art. 63, 4. do Decreto n. 4.857, de 1939, que estamos comentando, determina:
"aos brasileiros nascidos no estrangeiro se aplicar o disposto neste artigo, ressalvadas
as disposies legais relativas aos consulados".
A grande controvrsia consiste em saber quando essa competncia se verifica, pelo nico
motivo do citado art. 18 da Lei de Introduo referir-se a "brasileiros ausentes de seu domiclio
no pas".
necessrio que o brasileiro, alm da sua nacionalidade, possua a condio de domiciliado no
Brasil para que possa obter a competncia consular, para a prtica de algum ato inerente ao seu
Estado Civil?
OSCAR TENRIO explicou o dispositivo como um resultado do princpio de reciprocidade, tendo
em vista o disposto no 2., do art. 7., da referida Lei de Introduo.
(1) Cfr. SERPA LOPES, Comentrio Terico-Prtico da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, vol. II, n. 76, p. 190/192, III,
n. 420, p. 417/419; OSCAR TENRIO, Lei de Introduo, n. 639, p. 319.
[122]
Entendemos de modo contrrio. Atento a que o fim da interveno consular baseado no
intersse de proteger o nacional, desde que a isso no se oponham as leis e os costumes locais,
a interpretao mais consentnea com o prprio fim dessa competncia no sentido de tomar-
se por base o critrio da nacionalidade. Todavia reconhecemos que a construo gramatical do
art. 18, exige, ao lado da condio de brasileiro, que se mencione a do domiclio no Brasil.
B) Forma dos atos Da possibilidade dessa eletiva competncia, a dos Cnsules e a das
autoridades locais, resulta que, em relao a estas, prepondera o princpio: locus regit actum; em
relao aos primeiros, vige a lei brasileira.
C) Carter O carter dsse registo obrigatrio. Assim o considera o citado art. 63, do Dec. n.
4.857.
D) Declaraes Sendo essas declaraes feitas perante as autoridades estrangeiras locais,
fra distinguir, consoante j o dissemos, as declaraes de natureza formais das
declaraes-atos jurdicos.
Trata-se de uma distino interessante, proposta por MACHADO VILELA e qual aderimos (1).
Na primeira categoria, (declaraes formais) esto includas tdas as menes relativas ao ato,
pura e simplesmente, como o nascimento, a hora, o lugar, a nacionalidade, a filiao etc.
Na segunda categoria, agrupam-se as declaraes de objetivo mais largo que o prprio ato, isto
, quando se permite, ao lado da meno de um fato, a prtica de um ato jurdico diretamente ao
mesmo vinculado. Assim, v.g, se no ato do registo de nascimento faculta a lei o reconhecimento
da filiao natural. Quanto se relacione forma, est subordinado ao princpio locus regit actum;
no poder reconhecer, prepondera o estatuto pessoal.
A Terceira Cmara do Tribunal de Apelao de Porto Alegre (Ac. de 20 de maio de 1941, Rev.
Forense, vol. 88, p. 218/219), interpretando o antigo pargrafo nico do art. 42, (atual 2.),
decidiu que "o estabelecimento no Brasil, para que o filho de brasileiro nascido no estrangeiro se
possa beneficiar do direito de se fazer brasileiro, deve ser realizado dentro da menoridade e at
limitado prazo posterior", e mais que "o domiclio do menor o do seu pai ou tutor e, assim, se
le vem para o Brasil com seu pai ou tutor, estabelece legalmente domiclio no Brasil,
satisfazendo a condio para se fazer brasileiro mediante a transcrio do registo de nascimento
ocorrido no estrangeiro".
O referido Acrdo salientou, em seus fundamentos, que o pargrafo nico, do art. 42 (atual
2.) estabelece duas hipteses: 1.)
(1) Cfr. meu Comentrio Terico e Prtico, II, n. 175, letra "d", p. 190.
[123]
a dos assentos tomados pelos oficiais pblicos do pas estrangeiro, cujas certides devero ser
legalizadas pelos cnsules brasileiros para que aqules, os assentos, sejam considerados
autnticos; 2.) a dos assentos tomados pelos prprios Cnsules. Da deduzirem, com acrto,
que a expresso contida no citado pargrafo nico assentos compreende as duas hipteses.
E acrescenta: "se o legislador quisesse sujeitar transcrio no Brasil apenas os assentos
tomados pelos Cnsules, como resolveu a sentena, no teria usado daquela expresso ou,
quando menos, a teria empregado no singular e no no plural como fz". Na interpretao dada
por sse julgado, o pargrafo nico citado no s abrange as duas hipteses em referncia, em
que as certides so exibidas pelos prprios interessados, umas apenas legalizadas pelos
Cnsules brasileiros, e outras extradas dos assentos por les tomados, como uma terceira,
prevista na parte final do dispositivo, ou seja a em que a transcrio feita por meio da
segunda via do assento que os Cnsules so obrigados a remeter por intermdio do Ministrio
das Relaes Exteriores.
Depois disso, frisa o Acrdo "que no se trata de aquisio da nacionalidade brasileira por ato
de vontade do recorrente, mas por efeito de imposio constitucional que considera brasileiros
natos: os filhos de pai brasileiro e os ilegtimos de me brasileira, nascidos em pas estrangeiro,
se estabelecerem domiclio na Repblica". Finalmente observa o Acrdo que, para decidir se se
trata ou no de brasileiro, no h que distinguir se o domiclio foi estabelecido no Brasil por ato
de vontade ou se se trata de domiclio legal ou necessrio. Cita, em seguida, acatando-a, a lio
de RODRIGO OTVIO: "o estabelecimento no Brasil, para que o filho de brasileiro nascido no
estrangeiro se possa beneficiar do direito de se fazer brasileiro, deve ser realizado dentro da
menoridade e at limitado prazo posterior". A questo do prazo j se encontra resolvido em lei
(Cfr. n. 48, letra "A", infra) ; o de quatro anos (Const. Fed., art. 129, n. II).
48 OS ATOS DO ESTADO CIVIL, EM RELAO AO ESTRANGEIRO NO BRASIL O
problema do estrangeiro no Brasil, em relao aos atos do Estado Civil, pode ser visto sob o
mesmo ponto de vista que o do brasileiro no estrangeiro. As questes que possam surgir so
solvidas no mesmo p de reciprocidade.
Assim, a questo da competncia, forma, carter e declaraes, tudo isso, mutatis mutandis,
regido pelos mesmos princpios j vistos no nmero antecedente, quando abordamos a situao
do Estado Civil do brasileiro em pas estrangeiro. A competncia do Oficial do Registo Civil
brasileiro em face dos estrangeiros no domiciliados no pas, incontestvel, assim como no
se pode deixar de reconhecer igual competncia por parte dos Cnsules estrangeiros, nos casos
e circunstncias em que a nossa lei permite essa competncia. Assim
[124]
que o 2., do art. 7., da Lei de Introduo determina que "o casamento de estrangeiros pode
celebrar-se perante as autoridades diplomticas ou consulares do pas em que um dos nubentes
seja domiciliado".
49 OPO DE NACIONALIDADE Marcando um avano em relao legislao anterior, a
atual lei dos registos pblicos cuidou, em parte, do problema da nacionalidade, abrindo lugar ao
registo da opo de nacionalidade brasileira, regulando-o minudentemente.
De acrdo com o art. 129 da Constituio Federal, so brasileiros:
I os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, no residindo stes a servio do seu
pas;
II os filhos de brasileiros ou brasileiras, nascidos no estrangeiro, se os pais estiverem a servio
do Brasil, ou, no o estando, se vierem residir no pas. Neste caso, atingida a maioridade,
devero, para conservar a nacionalidade brasileira, optar por ela, dentro de quatro anos;
III os que adquiriram a nacionalidade brasileira nos trmos do art. 69, ns. IV e V, da
Constituio de 24 de fevereiro de 1891;
IV os naturalizados pela forma que a lei estabelecer, exigidas aos portugueses apenas
residncia no pas por um ano ininterrupto, idoneidade moral e sanidade fsica.
Conseguintemente, a opo de nacionalidade destinada aos filhos de brasileiro ou brasileira,
nascidos no estrangeiro, se os pais, no estando a servio do Brasil, vierem residir no pas.
Examinemos, porm, os vrios aspectos que apresenta a inscrio da opo de nacionalidade
brasileira.
As Constituies do Imprio e de 24 de fevereiro de 1891 exigiam a condio do domiclio no
Brasil. As Constituies de 1934 e de 1937 condicionavam maioridade do optante. O art. 1.,
letra "b" do Decreto-lei n. 389, de 25 de abril de 1938, facultou a opo at um ano depois de
atingida a capacidade civil.
Da a concluso mui segura de alguns (1) de que so considerados brasileiros, os nascidos no
estrangeiro e filho de brasileiro ou brasileira, at que, decorrido um ano depois de atingida a
maioridade, se verifique no ter optado pela nacionalidade brasileira, constituindo a falta da
opo uma condio resolutiva dessa nacionalidade sub conditione.
Examinemos as vrias modalidades que oferece o direito de opo.
(1) EDUARDO ESPNOLA E FILHO, Tratado de Dir. Civ. Brasileiro, vol. 5., p. 377.
[125]
A) Nacionalidade provisria Como vimos, os filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, so
considerados sob o regime de uma nacionalidade brasileira, subordinada a uma condio
resolutiva, de carter potestativo, pois smente depende de um ato de vontade do optante.
Permite o art. 42, 2., que sse perodo condicional fique definido atravs do Registo Civil,
facultando ou a transcrio do assento do seu nascimento, ou a abertura de seu assento de
nascimento, ou, finalmente, a abertura dsse assento de nascimento, no caso de perda ou
ausncia. Dispe o citado dispositivo que se consigne a subsistncia dessa prova de
nacionalidade brasileira "at um ano depois de adquirida a capacidade civil". Em face da
Constituio Federal, sse prazo tem que ser considerado como sendo de quatro anos (Cons.
Federal, art. 129, n. II).
B) Competncia para o registo da opo Prescreve o 2. do art. 39, competir a inscrio da
opo da nacionalidade ao cartrio da residncia do optante, ou do de seus pais.
Acrescenta, entretanto, que quando residirem no estrangeiro, a inscrio ser feita no Primeiro
Ofcio da Capital Federal.
Esta ltima parte deve ser considerada revogada pela atual Constituio Federal.
Diferentemente das leis constitucionais vigentes ao tempo em que comeou o Decreto n. 4.856
de 1939 a ter vigncia, a qual no resumiu os requisitos da opo ao simples fato da maioridade,
mas condicionou-se residncia no pas. Ora, possvel no que se cogite de competncia do
Primeiro Ofcio da Capital Federal para os residentes no estrangeiro, quando a condio
primacial para a opo precisamente a residncia no pas.
C) Forma A inscrio da opo de nacionalidade feita no livro "E", no cartrio do Primeiro
Ofcio do domiclio do optante. Em se tratando de inscrio provisria, o processo o mesmo
estabelecido no art. 595 do Cdigo de Processo Civil, para as retificaes do Registo Civil. A
inscrio definitiva pode ser feita de dois modos: mediante simples averbao, se tiver havido a
inscrio provisria, precedida de autorizao do Ministrio da J ustia; ou por meio de inscrio
especial, no tendo havido a provisria.
Essa transcrio feita uma s vez, no domiclio atual do interessado, e no tantas vzes
quantas pretenda le por haver mudado de residncia no pas (Ac. da Primeira Cm. Cvel do
Trib. de S. Paulo, de 12 de julho de 1943, Rev. dos Trib., vol. 147, p. 571).
A Lei n. 818, de 18 de setembro de 1949 (in Dirio Oficial de 19 de setembro de 1949) assim
regulou a matria concernente opo de nacionalidade, nos arts. 2. a 5.:
[126]
DA OPO
Art. 2. Quando um dos pais fr estrangeiro, residente no Brasil a servio de seu
govrno, e o outro fr brasileiro, o filho, aqui nascido, poder optar pela nacionalidade
brasileira, na forma do art. 129, n. II, da Constituio Federal.
Art. 3. A opo a que se referem o art. 1., n. II, e o art. 2., constar de trmo assinado
pelo optante ou seu procurador, no Registro Civil de nascimentos.
Art. 4. O filho de brasileiro ou brasileira, nascido no estrangeiro e cujos pais ali no
estejam a servio do Brasil, poder, aps sua chegada ao pas, para nle residir,
requerer ao J uiz de Direito de seu domiclio, se transcreva, no Registro Civil, o trmo de
nascimento, fazendo-se constar dste e das respectivas certides que o mesmo s
valer como prova da nacionalidade brasileira at quatro anos depois de atingida a
maioridade.
Art. 5. So brasileiros natos os de que tratam os ns. I e II do art. 129 da Constituio
Federal.
50 OPO DE NACIONALIDADE, NO CASO DO ART. 69, N. 2, DA CONSTITUIO
FEDERAL DE 24 DE FEVEREIRO DE 1891 A Constituio republicana de 1891, no art. 69, n.
2, dispunha, igualmente, que eram considerados brasileiros "os filhos de pai brasileiro e os
ilegtimos de me brasileira, nascidos em pas estrangeiro, se estabelecerem domiclio na
Repblica". O 4. do art. 42, em relao a essa forma de aquisio de nacionalidade,
determina os mesmos requisitos exigidos para a opo de nacionalidade no caso de filhos de
brasileiro ou brasileira nascidos no estrangeiro. Assim, todos os contemplados no n. 2, do art.
69, da Constituio Federal de 1891 esto sujeitos ao preenchimento dessas formalidades como
condio virtual de prova de sua nacionalidade. No h a ofensa alguma ao direito adquirido,
atento a que no se desconhece a aquisio da nacionalidade, mas apenas fica subordinada a
uma dada formalidade que possui eficcia imediata. Decidiu a Primeira Cmara Cvel do Tribunal
de S. Paulo (Ac. de 19 de outubro de 1942, Rev. dos Trib., vol. 141, p. 152/159), que "o cidado
brasileiro, podendo promover a transcrio do seu nascimento verificado no estrangeiro, o filho
de pai brasileiro como tal declarado ao ser feito o seu registo e que fixou residncia no Brasil na
Constituio de 1891".
51 CASOS DE GRATUIDADE OBRIGATRIA DO REGISTO CIVIL DAS PESSOAS
NATURAIS Dispe o
[127]
art. 40 que as pessoas comprovadamente pobres gozaro do benefcio da gratuidade do seu
respectivo Registo Civil. A expresso pessoas miserveis, que se via no Decreto n. 18.542, de
1928, foi assim, substituda. A positivao dessa situao feita mediante atestado da
autoridade policial requisio do J uiz competente ou a pedido do Oficial do registo.
O benefcio da gratuidade personalssimo, extinguindo-se com a morte do beneficirio (Cd. de
Proc. Civil, art. 69).
Dle s goza o estrangeiro quando residente no Brasil e tiver filho brasileiro, ou quando a sua lei
nacional estabelecer reciprocidade (Cd. de Proc. Civ., art. 70). O pedido de justia gratuita ser
feito mediante petio, onde se mencionaro o rendimento ou vencimentos percebidos e os seus
encargos pessoais e de famlia (Cd. de Proc. Civ., art. 70) sendo passvel de punio penal o
que, para ste efeito, fizer declaraes falsas (pargrafo nico, do art. 72, do Cd. de Proc. Civ.).
A gratuidade do registo civil tambm pode decorrer do fim a que o mesmo se destina. Assim
ocorre, no caso de certides extradas para o fim de servio militar e eleitoral.
Em Circular n. 12, dirigida aos J uizes das antigas Pretrias Cveis do Distrito Federal de ento,
o ilustre Ministro EDGAR COSTA, recomendou a gratuidade das certides de nascimentos
casamentos e bitos, fornecidas no prazo mximo de 48 horas.
Para acautelar os intersses dos serventurios prescreveu que das mesmas ficasse constando,
por meio de carimbo ou manuscrito, limitar-se o seu valor probante aos fins a que se destinavam,
isto , servio militar ou eleitoral. Com o mesmo intuito, foi baixada, posteriormente, o
Provimento n. 66, de 20 de junho de 1946, pelo Corregedor-Desembargador FREDERICO
SUSSEKIND.
[128]
CAPITULO II
Escriturao e ordem de servio
Art . 43. Haver em cada cartrio os seguintes livros:
A, de registo de nascimentos, com 300 flhas;
B, de registo de casamentos, com 300 flhas;
C, de registo de bitos, com 300 flhas;
D, de registo de editais de proclamas, com 300 flhas.
Pargrafo nico. No Cartrio do 1. Ofcio ou da 1. Subdiviso J udiciria, em cada comarca,
haver outro livro para inscrio dos demais atos relativos ao estado civil, designado sob a letra
"B", com 150 flhas, podendo, nas comarcas de grande movimento, o J uiz competente autorizar
o seu desdobramento em livros especiais de emancipaes, interdies e ausncias.
Art. 44. Os livros obedecero aos modelos usuais; a cada um dles juntar o oficial um ndice
alfabtico dos assentos lavrados, pelos nomes das pessoas a quem se referirem.
Pargrafo nico. Poder o ndice, a critrio do oficial, ser substitudo pelo sistema de fichas,
desde que preencham estas exigncias de segurana, comodidade e pronta busca.
Art. 45. A escriturao ser feita seguidamente em ordem cronolgica de declaraes, sem
abreviaturas, sem algarismos; no fim de cada assento e antes da subscrio e das assinaturas,
sero ressalvadas as emendas, entrelinhas ou outras circunstncias que puderem ocasionar
dvidas. Entre cada dois assentos ser traada uma linha de intervalo, tendo cada um o seu
nmero de ordem.
Art. 46. Os livros de registo sero divididos em trs partes, sendo na esquerda lanado o
nmero de ordem e na central o assento, ficando na direita espao para as notas, averbaes e
retificaes.
1. O dos editais de proclamas ser escriturado cronologicamente, com o resumo do que
constar nos editais pelo cartrio ou recebidos de outros, todos assinados pelo oficial, sendo
dispensada a exigncia do livro-talo correspondente.
2. As despesas com os editais sero pagas pelo interessado, excludas as da publicao
oficial.
Art. 47. As partes ou seus procuradores assinaro sses assentos com seus nomes por inteiro e
bem assim as testemunhas, sendo apenas insertas as declaraes feitas, de acrdo com os
requisitos legais ou ordenadas por deciso judicial. As procuraes sero arquivadas, alm da
declarao, no trmo, da sua data e do livro, flha e ofcio em que foram passadas, quando por
instrumento pblico.
1. Se alguma dessas pessoas ou as testemunhas no puderem escrever, por qualquer
circunstncia, far-se- declarao no assento, assinando a rgo outra pessoa e tomando-se a
impresso dactiloscpica do que no assinar, margem do assento.
(Nota: - ste pargrafo esta em conformidade com a alterao introduzida pelo art. 2. do dec.-
lei n. 13.556, de 1943.)
2. As custas com a autuao e arquivamento das procuraes ficaro a cargo dos
interessados.
Art. 48. Antes da assinatura dos assentos sero stes lidos s testemunhas, do que se far
meno como se pratica nas escrituras pblicas.
Art. 49. Tendo havido rro ou omisso, de modo que seja necessrio fazer emenda ou adio,
estas sero feitas antes da assinatura ou ainda em seguida, mas antes de outro assento, sendo
a ressalva novamente por todos assinada.
Art. 50. Fora da retificao feita no ato, qualquer outra s poder ser feita vista e por deciso
judicial, nos trmos dos arts. 117 a 120.
[129]
Art. 51. Sero consideradas no existentes e sem efeitos judiciais quaisquer emendas, ou
alteraes posteriores no ressalvadas ou lanadas na forma indicada, sob pena de
responsabilidade civil e criminal.
Art. 52. As testemunhas para os assentos de registo devero satisfazer as condies exigidas
pela lei civil, sendo admitidos os parentes, em qualquer grau, do registando.
Pargrafo nico. Quando as testemunhas no forem conhecidas do oficial do registo, devero
apresentar documentos hbeis para prova da respectiva identidade, fazendo-se no assento
expressa meno dsses documentos.
(Nota: - ste pargrafo foi introduzido do art. 3. do dec.-lei n. 13.556, de 1943.)
Art. 53. Em seguida a qualquer assento, o oficial lanar um resumo no livro-talo, entregando a
parte destacvel ao interessado, a qual valer como certido. Par o oficial, quando fr caso, as
referncias necessrias na coluna das notas.
Pargrafo nico. A alterao posterior dos assentos dever ser comunicada, com as necessrias
remisses, ao Arquivo Nacional, pagas as custas pelo interessado.
Art. 54. As certides relativas ao nascimento de filhos legitimados por subseqente matrimnio
podero ser dadas sem o teor da declarao ou averbao a sse respeito, como se fssem
legtimas; na certido de casamento tambm poder ser omitida a referncia queles filhos,
salvo havendo pedido expresso, em qualquer dos casos.
52 DA ORGANIZAO DOS LIVROS DO REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E
MODO DE ESCRITUR-LOS Como salientamos, o Registo Civil destina-se a preestabelecer
uma prova. Clara a necessidade da lei regular, minudentemente, o processo mediante o qual o
Oficial do Registo Civil consignar as declaraes do interessado, de modo a que possa
estabelecer uma prova contnua do Estado Civil de uma pessoa.
A lei enumerou os livros necessrios, distribuindo-os em quatro categorias principais, e mais
uma quinta, sob o prefixo de Livro "E", destinado s matrias modificativas do Estado Civil,
inclusive a opo de nacionalidade.
Pela mesma razo, a lei estabeleceu a uniformidade dos modelos de tais livros, impondo, ainda,
um ndice alfabtico dos assentos lavrados, ndice ste destinado a facilitar as pesquisas e
buscas. Diferentemente do Decreto n. 18.542, de 1928, a atual legislao, contm, um
pargrafo, no art. 44, facultando ao Oficial a substituio do sistema de ndice pelo de fichas,
desde que estas preencham as exigncias de segurana, comodidade e pronta busca.
indubitvel, porm, que essa ampla faculdade do Oficial encontra limites no poder de polcia
do J uiz a que estiver sujeito, a quem incumbir decidir das condies de segurana que o
sistema de fichrio possa oferecer.
Se as fichas constituem expediente prtico, contudo a m colocao de uma bastante para
malograr tdas as suas vantagens. Cumpre assinalar, finalmente, a facilidade de extravio. O
melhor sistema consiste na harmonizao dos dois critrios: o ndice e o fichrio,
sincronizadamente, com referncia recproca.
Recebendo s declaraes e devendo consign-las no livro respectivo, existem princpios gerais,
no modo de redigir essas transcries.
[130]
Da o dispor o art. 45 que a escriturao deve ser feita seguidamente. Visa-se com isso evitar
intercalaes ou acrscimos, o que s permitido, como retificao, ou logo aps a assinatura
do assento (art. 49) ou posteriormente, mediante ordem judicial.
Evita-se igualmente que um ato passado posteriormente figure como sendo anterior, obstando-
se, por outro lado, a modificao do contedo do ato, tal qual resultou no momento de ser
realizado. Vedou-se, o emprgo, mesmo de abreviaturas e algarismos, para evitar dvidas
possveis, de acrdo com o que j prescreviam as Ordenaes (L. I, tt. 79, 5.), pois os
nmeros arbicos so fcilmente alterados. Alm de completo, o instrumento deve ser perfeito
quanto sua forma extrnseca, isto , isento de vcios e imperfeies, e quando ocorram devem
ser devidamente ressalvadas, sem o que perdem tda fra probatria.
Os vcios podem ser os seguintes:
De emenda prpriamente dita, modificando as letras das palavras j escritas, ou cobrindo-as
com outras.
De entrelinhas escrevendo entre a linha ou carreira de palavras que se quer emendar, e a
qual lhe fica imediatamente por cima, a palavra ou trecho novamente escrito, por meio de um
risco que ligue a terminao de um com o princpio de outro, precedendo-se a entrelinha, quando
o que se escreve para substituir o que estava, da palavra alis e emitindo-se esta quando a
entrelinha tem lugar quando, depois de completa a escrita ou j muito adiantada, se d com a
falta de alguma palavra, frase ou orao, ou se quer acrescentar qualquer destas, e, ainda,
quando por rro ou engano, se tem escrito uma coisa por outra.
De riscos fazendo traos horizontais e perpendiculares ou oblquos sbre a palavra ou
palavras que se quer eliminar.
De rasura, ou raspadura da poro errada ou que se quer emendar ou substituir e sbre a
qual se escrevem depois as novas palavras.
De cancelamento que a inutilizao de um certo nmero de palavras, oraes e mesmo
perodos inteiros, por meio de riscos horizontais, transversais e longitudinais, fechando tudo em
um s risco, que circula ou separa internamente a poro eliminada da escrita.
De todos sses meios de emenda ou alterao e ainda do borro quando por acidente cai
ste na escrita e a desfigura, ou cobre parte da mesma, se de fazer meno no final ou
encerramento do instrumento, e isto que tcnicamente, na linguagem forense, se chama
ressalvar.
Para eficcia dessa ressalva, impe-se consign-la no fim de cada assento e antes de ser o
mesmo subscrito e lanadas as assinaturas (1),
(1) GALDINO SIQUEIRA, Estado Civil, p. 39/41.
[131]
Finalmente, completando essa srie de requisitos formais, tendentes a fixar, de um modo
perfeito, a cronologia dos assentos, no art. 45, in fine, determina-se que entre cada dois
assentos seja traada uma linha de intervalo, recebendo cada um dos assentos o seu nmero de
ordem. Outro detalhe importante dos livros consiste na sua diviso interna. Consta do nmero de
ordem; na segunda, a central e de contedo principal, figura o assento, a inscrio do ato levado
publicidade; na terceira, direita, o espao necessrio s anotaes, averbaes e
retificaes.
53 LEITURA E ASSINATURA DOS ASSENTOS Dispe o art. 48 que os assentos, antes de
assinados, sero lidos s testemunhas, fazendo-se de tudo meno, tal como se pratica nas
escrituras pblicas. Esta formalidade destina-se a tornar certa a efetiva presena de tdas as
pessoas que intervieram no ato, e ter realmente ocorrido tudo quanto no ato se fez meno, de
modo a inspirar todo crdito e possuir o valor de autenticidade que a lei confere. A assinatura do
Oficial, encerrando o ato, torna impossvel qualquer aditamento, a no ser a retificao por rro
ou omisso, se oportuna, ou ento por mandado judicial.
54 TESTEMUNHAS Sbre a posio destas, j nos referimos largamente (cfr. n. 43, supra,
letra "D"). Exige o pargrafo nico do art. 42 que quando as testemunhas no forem conhecidas
do Oficial possa ste exigir a apresentao de documentos hbeis para prova da respectiva
identidade. No provimento n. 52, de 15 de abril de 1943, o Desembargador FREDERICO
SUSSEKIND, ento Corregedor da J ustia do Distrito Federal, determinou aos Oficiais do
Registo das Pessoas Naturais que exigissem dos declarantes de nascimento e das testemunhas
a prova de identidade. Essa prova consiste na exibio da respectiva carteira de identidade, e
est em conformidade com o disposto no pargrafo nico do art. 42.
55 LIVRO-TALO O pargrafo nico do art. 53 no existia no Decreto n. 18.542, de 1928.
A ltima parte do art. 53 tambm foi alterada, pois no aludido Decreto, estava assim redigida:
"ser sempre feita referncia recproca na coluna das notas ao nmero e flha dos livros
de registo e do talo".
Como se depreende, no mais se expede nota-talo nas retificaes e averbaes, dando-se,
porm, as referncias recprocas nos assentos e tales e as comunicaes ao arquivo pblico.
Tais comunicaes so feitas por meio de ofcio. Todavia, se, ao ser feita a retificao ou a
averbao, o livro-talo ainda estiver em poder do Oficial, por no ter sido feita a sua remessa ao
Arquivo
[132]
Nacional, nada impede que, em uma comunicao especial, se lance no prprio talo onde
figure o registo principal a referncia averbao ou retificao processada. Fra notar,
alm disso, que o art. 107 da atual legislao no inclui o pargrafo nico que se via em
disposio idntica do Decreto n. 18.542, de 1928, o qual assim dispunha:
"No livro-talo ser lanada a averbao com a nota expressa a respeito e a referncia
ao talo anterior, o que tudo ser comunicado repartio onde estiverem arquivados os
livros anteriores".
56 CERTIDO DOS ASSENTOS DE NASCIMENTO DE FILHOS LEGITIMADOS POR
SUBSEQNTE MATRIMNIO A legitimao por subseqente matrimnio implica num
apagamento por completo de todo vcio de ilegitimidade.
Por isso, determina a lei que as certides dos assentos de nascimento de tais filhos, margem
dos quais deve figurar averbada a legitimao, nenhuma referncia faa ao perodo de
ilegitimidade, ou averbao dessa legitimao. Entretanto, como a legitimao por
subseqente matrimnio no tem efeito retroativo, quer dizer, no retroage data do
nascimento, mas, mui ao contrrio, por uma fico, a data do nascimento que se considera
protrada ao dia da celebrao do casamento, pode haver intersse em que essa circunstncia
fique positivada. Da permitir a lei, que, havendo pedido expresso, se faa meno ao fato.
Entretanto, a melhor interpretao deve ser no sentido de que no basta simplesmente o pedido
expresso, mas da prpria razo da disposio mister se faz que o requerente da certido
demonstre o seu legtimo intersse, quanto a mencionar a certido a circunstncia de se tratar
de legitimao por subseqente matrimnio. Sbre a certido do registo civil de nascimento em
geral, cfr. n. 93, infra.
[133]
CAPTULO III
Responsabilidade
Art. 55. Nenhuma declarao ser atendida, aps o decurso do prazo estabelecido, sem
despacho do juiz togado competente do lugar da residncia do interessado e pagamento em slo
federal, inutilizado, margem do assento, da multa de Cr$ 10,00, podendo aqule exigir
justificao, nos trmos dos arts. 117 e 120, ou outra prova suficiente.
1. Ser dispensada do pagamento da multa a parte pobre, nos trmos do art. 40,
2. Ser dispensado o despacho do juiz, nos casos de registo de nascimento fora dos prazos
estabelecidos nos arts. 63 e 64, quando o registando tiver menos de doze anos de idade.
3. Nos casos previstos no pargrafo anterior, sendo o registando maior de doze anos, o J uiz
s dever exigir justificao, ou outra prova suficiente, quando suspeitar da falsidade da
declarao.
5. Se o J uiz no fixar prazo menor, o oficial ter o de trinta dias para lavrar o assento, sob
pena do pagamento da multa de Cr$ 100,00 em slo federal, aposta margem do trmo.
(Nota: - A redao do art. 55 a que foi determinada pelo dec. n. 16.146, de 20 de julho de
1944, in D.O. de 22 de julho de 1944.)
Art. 56. Cometero crime os que deixarem de fazer dentro dos prazos marcados neste decreto,
a declarao de nascimento de criana que jamais existira, para criar ou extinguir direitos, nos
trmos do art. 286 do Cdigo Penal.
Art. 57. Cometer crime, nos trmos da Lei nmero 4.780, de 27 de dezembro de 1923:
A) Quem falsificar, fabricando ou alterando assento do Registo Civil e certido dsse registo ou
usar dsses ttulos sabendo que so falsos;
B) Quem atestar como verdadeiros e passados em sua presena fatos no ocorridos, alterar
ou omitir os verdadeiros, quando lhe cumpre declar-los;
C) Quem afirmar falsamente ao funcionrio ou oficial pblico ou em qualquer documento
particular a prpria identidade ou estado ou atestar os de outra pessoa, de modo que possa
resultar qualquer prejuzo pblico ou particular;
D) O mdico que der, por favor, atestado falso destinado a fazer f perante a autoridade.
Art. 58. O extravio de papis que devam ficar arquivados constituir, conforme o caso, os crimes
previstos nos arts. 208, n. 5, e 210, do Cdigo Penal e 1 a 3, da Lei n. 4.780, de 27 de
dezembro de 1923.
Art. 59. Se os oficiais do Registo Civil recusarem fazer ou demorarem qualquer registo,
averbao, anotao ou certido, as partes prejudicadas podero queixar-se autoridade
judiciria que, ouvindo o acusado, decidir com a maior brevidade.
1. Sendo injusta a recusa ou injustificvel a demora, o juiz que tomar conhecimento do fato
poder impor ao oficial a multa de Cr$ 20,00 (vinte cruzeiros) a Cr$ 50,00 (cinqenta cruzeiros) e
ordenar, sob pena de priso correcional de 5 (cinco) a 20 (vinte) dias, que, no prazo
improrrogvel de 24 (vinte e quatro) horas, seja feito o registo, averbao, anotao ou certido.
2. Os pedidos de certides feitos por via postal, ou telegrfica, sero obrigatriamente
atendidos pelo oficial do Registo Civil, fazendo-se a cobrana dos emolumentos devidos pelo
servio do "reembolso postal".
(Nota: - ste pargrafo foi introduzido pelo art. 3. do dec. n. 13.554, de 1943, dispondo o art.
4. a converso do pargrafo nico em pargrafo 1.).
Art. 60. Os juzes togados e o Ministrio Pblico faro correio e fiscalizao nos livros de
registo conforme as leis de organizao judiciria.
Art. 61. Os oficiais do Registo Civil remetero diretamente Diretoria de Estatstica, dentro dos
primeiros oito dias dos meses de janeiro, abril, julho e outubro de cada ano, um mapa dos
nascimentos, casamentos e bitos que houverem registado no trimestre anterior.
[134]
1. A mencionada Diretoria fornecer os mapas necessrios para a execuo do disposto
neste artigo, podendo requisitar aos oficiais do Registo que faam as correes que forem
precisas.
2. Os oficiais que no remeterem em tempo os mapas exigidos incorrero na multa de Cr$
50,00 (cinqenta cruzeiros), a Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros), cobrada executivamente como
renda da Unio para ser recolhida aos cofres federais, sem prejuzo da ao penal que no caso
couber, nos trmos dos artigos 207, n. 4 e 210 do Cdigo Penal.
Art. 62. Os oficiais do Registo sero ainda obrigados a satisfazer s exigncias da Legislao
Federal sbre alistamento e sorteio militar, sob as sanes estabelecidas no respectivo
regulamento.
57 O PRAZO PARA A DECLARAO E AS CONSEQUNCIAS DE SUA INOBSERVNCIA
Um dos pontos de maior relevncia no Registo Civil das Pessoas Naturais o inerente ao prazo
dentro do qual o interessado dever prestar a declarao determinadora do respectivo registo.
Atua, precpuamente, em relao aos nascimentos e bitos, mas quanto aos primeiros que o
problema se apresenta mais agudo.
O princpio bsico consiste em que, decorrido o prazo legal, nenhuma declarao pode da por
diante ser diretamente recebida pelo Oficial, dependente, como fica, de despacho do juiz togado.
que, transcorrido o lapso legal, a declarao j no mais apresenta aquela segurana de
credibilidade nsita a uma declarao feita oportunamente.
A propsito dsse mesmo princpio no direito francs, o Conselho de Estado, respondendo a
uma consulta, frisou que se se permitisse a recepo tardia de uma declarao, sem qualquer
formalidade, importaria no risco de introduzir-se elementos estranhos na famlia, donde a
necessidade de um julgamento, proferido com grande conhecimento de causa da omisso.
DMOLOMBE (1), embora salientando tratar-se de um aviso anterior ao Cdigo, Todavia
ressalta a sua vantagem, reputando-o fundado em verdadeiros princpios e em consideraes
saturadas de sabedoria. E aduz: "o ato do nascimento o processo verbal de um fato que vem
de ocorrer; prudente, necessrio sua efetivao sem demora, no momento em que a
gravidez da mulher e o parto constituem fatos recentes, e devem ser, por conseguinte, certos e
notrios, e muito difceis de declarar, se forem falsos".
Ao rigor proibitivo da recepo de declarao fora do prazo legal, abriu a lei dos registos pblicos
( 2., do art. 55) uma exceo: no caso do registando ter menos de 12 anos.
A exceo perigosa e no merece aplausos. Implica em protrair o prazo para a declarao do
nascimento, em abolir o centro de garantias de sinceridade e de autenticidade, que a
interveno necessria do J uiz; finalmente, favorece a possibilidade de um registo
(1) DMOLOMBE, ob. cit., l, p. 452.
[135]
em duplicata e com alterao da verdade. Examinemos, agora, os demais pontos inerentes a
essa questo:
A) Processo O processo para o registo fora do prazo dever obedecer aos trmos dos arts.
117 e 120. Trata-se, assim, do mesmo processo destinado a retificar ou suprir as deficincias do
Registo Civil.
Apesar da omisso de qualquer referncia ao Cdigo de Processo Civil, no Decreto n. 16.146,
de 1944, Todavia indubitvel a aplicao dos arts. 595 a 599 daqule Cdigo e inerentes s
averbaes e retificaes do Registo Civil.
B) Requisitos Sero necessrios todos os requisitos indicados no art. 68? Decidiu a Quarta
Cmara do Trib. de Apelao do Distrito Federal (Ac. de 10 de dezembro de 1943, Rev. For.,
volume 99, p. 430) que "o art. 55 do Decreto n. 4.857, de 1939, veio obviar a situao
constrangedora das pessoas sem registo de nascimento, permitindo-o, mediante justificao e
deciso judicial, de sorte que de ser observado pelo Ministrio Pblico, e pelo J uiz o disposto
no art. 68, sem contudo admitir-se exigncia de tal modo irremovvel, que anule a faculdade do
art. 55, como, por exemplo, exigncia de certido de casamento dos pais do justificante, ocorrida
h muitos anos, em lugar distante".
de inocultvel vantagem a inovao, tendo em vista a imensa extenso geogrfica do pas e a
necessidade de facilitar o registo daqule que no se encontra devidamente aparelhado com
sse meio de prova. De qualquer modo, porm, foroso evitar as possibilidades de fraude e de
falsificao que sse privilgio pode acarretar. Sbretudo convm tomar-se tdas as cautelas
contra a possvel duplicidade de registo civil: um, no lugar do nascimento, e outro, no lugar da
residncia, muitas vzes discordantes nos pontos substanciais.
Ao J uiz que tiver de determinar o registo fora do prazo legal, incumbe o dever de sindicar
devidamente a situao do interessado. Fra notar que, sendo a regra normal e o princpio
fundamental o do registo efetuado no prprio lugar onde ocorreu o fato ou o ato a registar, a
transferncia para o lugar da residncia deve estar devidamente justificada, dado no ser ste o
critrio comum e o mais conveniente.
De qualquer modo, cumpre ao J uiz investigar severamente quanto circunstncia de ter sido ou
no efetuado o registo no lugar do nascimento, exigindo, mesmo, se entender necessrio, a
prova negativa, mediante certido, tendo em vista o ano do nascimento do registando, passada
pelo Oficial do Registo da circunscrio do lugar do nascimento.
verdade que, no 3. do art. 55, o regulamento restringe o poder de polcia do J uiz, em
relao ao maior de 12 anos, o que
[136]
parece dizer, para todos em geral impondo-lhe smente exigir justificao, ou outra prova
suficiente, quando suspeitar da falsidade da declarao.
Tal restrio quase nivelou o registo tardio ao registo dentro do prazo legal. Mas os dispositivos
regulamentares devem ser interpretados em conformidade com o seu prprio destino sociolgico
e jurdico.
O Registo Civil uma preconstituio de prova. O prazo para o registo de nascimento no
representa mero critrio arbitrrio, seno medida de segurana, condio de credibilidade.
Basta, por conseguinte, que o J uiz no tenha diante de si elementos suficientes e idneos, de
sria convico, sobretudo no que se relaciona com a preexistncia de outro registo civil. de
lastimar que num ponto de maior gravidade a lei haja aberto tamanha vlvula de escapao e
usado de expresses equvocas.
C) Competncia Determina o 4., do art. 55, competir ao cartrio do lugar da residncia do
interessado a lavratura dos assentos fora do prazo legal. A respeito dessa competncia, a
J urisprudncia tm vacilado.
Uns, adotam o critrio rgido de que "o J uiz competente para determinar o registo tardio de
nascimento o togado do lugar da residncia do interessado (Ac. da Quarta Cm. do Trib. de
Ap. de So Paulo, de 8/10/1942, Rev. dos Trib., vol. 149, p. 117; idem da Primeira Cm. Cvel,
de 19/2/1945, Rev. dos Trib., 156, p. 644); outros, conciliando o lugar do nascimento com o da
residncia, fixam que "a abertura tardia de assento de nascimento pode ser feita no lugar da
residncia ou no do nascimento, mediante precatria do J uiz do lugar onde se encontra o
justificante" (Ac. da Quarta Cm. do Trib. de S. Paulo, de 23-3-1944. Rev. dos Trib., vol. 150, p.
513-514; 140-177; e vol. 114/61); finalmente, assentou-se ainda que "embora, em tese, no seja
vedada a abertura de assento no lugar do nascimento (se preferir o interessado), pode esta ser
feita no cartrio de sua residncia, em face do disposto no Dec. n. 16.146, de 20 de julho de
1944, que alterou a redao do art. 55, do Decreto n. 4.857, de 1939, modificado pelo de n.
13.556, de setembro de 1943 (Ac. da Quarta Cm. do Tribunal de S. Paulo, de 28 de setembro
de 1944, Rev. dos Trib., vol. 152, p. 200). O Supremo Tribunal Federal (Ac. de 23 de novembro
de 1943, Dirio da Justia, de 27 de junho de 1944, p. 2.797) decidiu, contra o voto do Sr.
Ministro FILADELFO AZEVEDO, que "a competncia para o registo de nascimento a do lugar
em que a pessoa nasceu", convindo apenas que "a justificao para o registo tardio que
poder ser feita no lugar da residncia do interessado.
[137]
O longo voto vencido do Sr. Ministro FILADELFO AZEVEDO, pela sua grande erudio e sntese
evolutiva do problema, merece, divulgao.
Manifestou-se, assim, o eminente Ministro:
VOTO
O Sr. Ministro Filadelfo Azevedo Obedeceu o sistema do regulamento de registo civil
de 1888, como os anteriores de 18... e 1874, realmente, ao critrio da ocorrncia do
parto, em trno do qual giram as hipteses anormais que ADOLFO CORREIA DE
BARROS, preferiu considerar de registo especial (Registo Civil 1.924 pg. 59), a
saber: nascimentos em campanha, a bordo, ou no estrangeiro, buscando-se sempre a
prevalncia do cartrio de residncia dos pais e, smente na falta, se apontando o do
Primeiro Ofcio da capital do Estado, ou do pas (arts. 8., 25, 64, 65 e 68); tambm
anormais seriam os casos de expostos (Decreto n. 17.943, de 1927) e de ndios
(Decreto n. 5.458, de 1928).
Mas, logo quando da lei do casamento civil, em 1890, houve necessidade de facultar
prova equivalente, em falta do registo civil, incipiente, ou do assento de batismo e o
Decreto do Govrno Provisrio n. 773 de 20 de setembro de 1890 admitiu justificao
perante qualquer juiz do cvel, inclusive o de rfos, o de casamentos e o juiz de paz.
Essa semente desmoralizadora lanada no incio da aplicao do registo se tornou, sem
dvida, responsvel pela demora na sua implantao, ensejando a praga das
justificaes avulsas, cujos autos entregues parte, no deixavam rastro nos registos.
Em 1914, o legislador enveredava por outro caminho, permitindo, sem multa e dentro de
um ano, o registo das pessoas nascidas desde 1890 e ainda no registadas, feitas as
declaraes perante o Oficial do lugar do nascimento ou do domiclio do requerente, que
os inscreveria nos livros em andamento. (Decreto n. 2.887 de 25 de novembro de 1941,
prorrogado pelo de n. 3.024, de 17 de novembro de 1945), ao se renovar, porm, o
favor pela terceira vez at 31 de dezembro de 1922, a Lei n. 3.764 de 10 de setembro
de 1919 s se referiu ao J uiz do lugar em que se tivesse dado os mesmos nascimentos;
o Presidente Artur Bernardes vetou a quarta concesso, aos 24 de setembro de 1924.
J havia desaparecido o efeito dsses diplomas transitrios, quando em 1928 o Decreto
legislativo n. 5.542 voltou a galvanizar o abuso das justificaes, agravado por
especiosa distino: se se justificasse a ausncia de assento para fins de casamento,
lavrar-se-ia um trmo no cartrio de residncia dos noivos (deciso do Presidente
RAFAEL MAGALHES in Rev. Forense, vol. 51, pgina 539), mas no se entregavam
os autos, o que, Todavia, ficava autorizado nos demais casos, segundo argumentao a
contrario sensu.
Chamada a fazer mera consolidao do que ento vigorava, a comisso elaboradora do
Decreto n. 18.542 de 1928, de que tive a honra de fazer parte, foi forada, assim, a
incluir no art. 87 do regulamento projetado to defeituoso texto, mas procurou
enfraquec-lo com as regras genricas dos arts. 119 e 121, pelas quais as justificaes
nunca seriam entregues parte, dado o intersse no
[138]
seu ulterior exame, abrindo-se sempre um assento e fornecendo-se desta certido,
mencionada a origem.
Por certo, os arts. 55 e 117 do Regulamento, resultantes ainda de mera consolidao,
no indicavam qual o juiz competente para suprir a falta de registo de nascimento, mas
ao critrio originrio do lugar do parto, j se contrapunha o das justificaes no fro do
domiclio, ex-vi do citado art. 87 (Ac. do Conselho de J ustia de 1932, in Arquivo
Judicirio, vol. 22, pg. 27).
No livro de GALDINO DE SIQUEIRA (Estado Civil, So Paulo, 1911, se v a fls. 326 o
formulrio relativo justificao de nascimento em lugar diferente, obedecendo, alis, ao
aviso do Ministro CAMPOS SALES, de 16 de julho de 1890 (TAVARES BASTOS
Registo Civil 1909, pgina 228), a propsito do Decreto n. 773 que instituir aquela
frmula corrosiva, tolerada ainda pelo Cdigo Civil, ao se referir prova equivalente de
idade (artigo 180, n. I).
Mas, no se pronunciaram especialmente sbre sse ponto os primeiros comentadores
do Regulamento de Registos Pblicos, AMARAL GURGEL, 1929, AFONSO DIONSIO
GAMA, em 1929, ainda os que se limitavam seu exame ao registo civil como LEO
STARLING.
Logo aps a revoluo, o Decreto n. 19.710, de 18 de fevereiro de 1931, considerando
a genrica desobedincia do registo civil nos campos e nas cidades, devido a vrias
causas, que procurou apontar, tornou obrigatrio o registo relativo a pessoas ainda no
registadas, ou cujo local do assento fsse ignorado, at 31 de dezembro de 1932; teriam
os interessados de comparecer pessoalmente ao cartrio do registo de sua residncia
atual, em qualquer idade, e de fazer as declaraes legais, independentemente de
justificao.
Voltou, assim, a prevalecer o critrio de residncia, sendo prorrogados ditos preceitos,
sucessivamente pelos Decretos ns. 22.037 de 31 de outubro da 1932, 22.855 de 26 de
junho, 23.650 de 27 de dezembro de 1933 e 24.499 de 26 de junho de 1934.
Aos 22 de setembro de 1936, promulgava-se o Decreto legislativo n. 252, tolerando por
um ano o registo das pessoas, ainda no registadas mediante petio e despacho de
J uzo do lugar do nascimento, se o registado tivesse mais de doze anos, ou declarao,
na forma regulamentar, se idade inferior.
Reacendeu-se a discusso a propsito dsse diploma, dito eleitoral, como se v da
crtica de GUILHERME STELITA (Arquivo Judicirio, vol. 40, Supl. a pg. 85 e Revista
dos Tribunais, volume 109, pg. 453) e censurada foi a exigncia do lugar de nascimento
(PLNIO TAVARES DOS SANTOS, Registro Civil 1937 pgina 26 e SILVIO
BRANTES DE CASTRO Manual 1937, pgina 21); em contrrio, GUILHERME
STELITA, nesse ponto francamente favorvel ao critrio primitivo e tradicional do lugar
do nascimento (Rev. cit., pg. 89 e vol. 40, pg. 387).
O regresso velha orientao obedecer a elevados motivos (pareceres do relator
CARLOS GOMES DE OLIVEIRA), e decorrera de significativa deliberao, sendo
reiteradamente rejeitadas pela Cmara dos Deputados emendas do Senado em sentido
oposto.
Alis, na prpria Assemblia Constituinte se agitara, com intersse, o problema do
registo civil DELFIM MOREIRA J NIOR, PACHECO DE OLIVEIRA, J . C. MACEDO
SOARES,
[139]
LEVI CARNEIRO e tantos outros representantes da nao acentuaram o relvo da
questo a par do abandono prtico em que jazia. Vrios projetos foram apresentados ao
Congresso para a reproduo da medida, quando foi le dissolvido; smente, em 24 de
fevereiro de 1939, baixou o atual Govrno o Decreto-lei n. 1.116, reabrindo tal faculdade
at o fim dsse ano, prorrogado at o de 1940, peIo Decreto-lei n. 1.929, de 28 de
dezembro de 1939.
Mas, nesse texto de 1939, voltou a ficar bem claro que o nascimento podia ser levado a
registo, se o registando tivesse 12 ou mais anos de idade, mediante petio e despacho
do J uiz togado do lugar do nascimento ou da residncia daqule.
Os antecedentes expostos e o confronto direto com o Decreto n. 252, de 1936,
espantariam quaisquer dvidas, havendo sido reproduzidas outras previdncias da lei
anterior, at o rro de data, relativo a 1879, to glosado na doutrina e na jurisprudncia.
O Desembargador EDGAR COSTA, ento Corregedor da J ustia local, baixou o
Provimento n 36, de 28 de setembro de 1940, esclarecendo que a residncia do
registando regularia os casos de nascimento fora do Distrito Federal para s prevalecer,
no caso contrrio, a circunscrio do nascimento; alis, no regime da Lei n. 252, nem
essa ressalva era mantida (Acrdo de 21 de janeiro de 1936, Arquivo Judicirio, vol. 69,
pg. 508); ainda em 1940, era conservada tal doutrina, respeitadas as peculiaridades da
organizao judiciria do Distrito (sentena do J uiz CARLOS RAMOS, Arquivo Judicirio,
vol. 63, pg. 315).
Terminada a eficcia transitria dsse Decreto, em fim de 1940, o Govrno se recusou a
reproduzi-lo, mas teve da admitir, pelo Decreto-lei n. 4.782, de 5 de outubro de 1942,
um registo provisrio para fins militares e, afinal, ainda, de prover, a 30 de setembro de
1943 e pelo Decreto n. 13.566, necessidade de facilitar o registo civil, por uma srie
de providncias novas, atravs das quais foi mantido o critrio do Dec.-lei n. 1.116, j
incorporada ao art. 55 do novo Regulamento de registos pblicos, que reproduziu o texto
do anterior n. 18.542, - "do J uiz competente", com o explcito acrscimo "do lugar da
residncia do interessado".
O que era provisrio passou, assim, a permanente, reconhecida a impossibilidade de
submeter tdas essas providncias ao rigor do lugar do parto, referido, ainda,
normalmente no art. 63 do Regulamento, nem mesmo as hipteses novas, neste
atendidas em pargrafos, como as de brasileiros nascidos no estrangeiro, esta
bviamente, ou dos nascidos no pas anteriormente criao do registo civil, isto , em
1889.
Assim, o Regulamento, entrementes, renovado, acolheu as regras, que temperavam a
rigidez do critrio bsico, como nos arts. 42, 2. e 55, sem falar no paliativo das
justificaes, conservado no texto do art. 87 que, j explicamos, o antigo regulamento s
contemplara em obedincia aos limites da consolidao; s recentemente, o
desmoralizador sistema da justificao avulsa recebeu golpe de morte com a revogao
do art. 87, pelo Decreto n. 7.270, de 29 de maio de 1941, embora j se haja cogitado de
sua restaurao (Arquivos do Ministrio da Justia, vol. 2, pg. 65) .
De execuo por precatria no lugar onde estiver o assento s se poderia cogitar,
portanto, nos casos de averbao e retificao, conforme sistemtica constante do art.
598 do Cdigo de Processo Civil.
[140]
Assim, depois da vigncia do regulamento geral de novembro de 1939 e das
providncias transitrias ou isoladas dos Decretos ns. 4.782 e 13.556, nenhuma dvida
poderia subsistir quanto desqualificao do art. 63, para reger tdas as hipteses de
registo, em funo do lugar originrio.
Diante, porm, da complicada seqncia de texto, alguns julgados se ativeram fiis aos
velhos princpios, inspirados embora por elevados motivos, especialmente o temor da
fraude, que se insinuaria na multiplicidade de assentos arbitrriamente ubicados.
Em So Paulo, assim, continuaram os arestos ligados orientao que ainda, em 1929,
assentara o eminente LAUDO DE CAMARGO, que ento superintendia o servio de
registo na Capital do Estado privativo seria o fro do nascimento (Revista dos
Tribunais, vol, 71, pg. 190); assim, em 1936, (Rev. dos Trib., vols. 102, pg. 579, e 106,
pg. 653), reformando ste despacho do J uiz TOLEDO MALTA e por interveno do
Curador CNDIDO LEME (Justia, vol. l, III, pg. 45), em 1939 (Revista, cit., vols. 119,
pg. 652 e 118, pg. 592), em 1941, acolhendo o parecer do Procurador-Geral COSTA
NETO, mas por se tratar de registo facultativo (Revista dos Tribunais, vol. 137, pgina
467) e, em 1942 (Revista, cit. vols. 140, pg. 71 e 141, pg. 584).
O egrgio MANUEL CARLOS, em provimento de correio, 1937, observava, porm,
que a Lei n. 252 era temporria e, ainda por essa razo, no ofendia o art. 87 do
regulamento n. 18.542, ao permitir justificaes e registos fora do lugar do nascimento
(Revista dos Tribunais, vol. 109, pg. 431-2).
J em 1942, as decises, porm, entraram pelo caminho de bipartir a justificao do
assento, conforme a informao do J uiz ARLINDO PEREIRA LIMA, embora o Acrdo
do mesmo Tribunal, s se referisse ao local da residncia, nos trmos do parecer do
Procurador FRANCISCO EUGNIO DO AMARAL (Revista dos Tribunais, vol. 137, pg.
473); em outro caso considerou sse rgo indiferente o fro da justificao sem
prejuzo do parto, para a tomada do assento (Revista cit., vol. 140, pg. 77 e Revista de
Direito, vol. 143, pg. 435).
De tudo se conclui que a jurisprudncia do Tribunal de So Paulo depois do Decreto n.
4.857 de 1939, passou a se inclinar no sentido de destacar os atos para que a
justificao e a deciso se verifiquem no fro da residncia, mas o registo se abra
sempre no do nascimento. sse critrio, recebeu valioso apoio na recente lio de
ESPNOLA e ESPNOLA FILHO, que no 107, do volume 10, do valioso Tratado de
Direito Civil, longamente exaltaram as convenincias de tal orientao.
Com a devida vnia, assim no entendo e prefiro a soluo, que prevaleceu no Tribunal
do Rio Grande do Sul (Justia, vol. 19,

pg. 442) e neste captulo adotado
pacficamente, mxime depois dos ltimos decretos j referidos e at o novo
regulamento, em vis de ser elaborado por provecta comisso, indique o verdadeiro
caminho; diriamente se abrem no Rio de J aneiro assentos de pessoas nascidas em
todos os Estados.
SERPA LOPES, no vol. 3 do seu Tratado dos Registos Pblicos, j acentuara a
modificao, como frmula de exceo ao princpio comum, girando os arts. 55 e 63 do
Regulamento em rbitas diversas; Todavia, no deixava de encarecer o uso de tdas as
cautelas para obviar as fraudes, como os autores do notvel
[141]
Tratado tambm sugerem com referncia no cartrio do fro, alis, de difcil execuo.
Embora o problema esteja assim, a nosso ver, perfeitamente imantado pelo novo critrio,
prevalente desde 1940, resta apurar, ao menos com o valor de um exame de
conscincia, se o elemento social ficaria bem-atendido, ou se, ao contrrio, sobrariam
razes em prol de prestgio de outro entendimento, que a complexidade de textos, qui,
permitiria sufragar, se o exigisse o bem comum.
O ideal de um sistema de registo civil indiscutvelmente o de plena convergncia ou
concentrao de todos os dados relativos mesma pessoa, assim fcilmente
apreciveis por um perfeito sistema de publicidade.
Em todos os pases, se levanta, grita contra a imperfeio do registo civil, dado que foi
ste tomado, sem modificao, dos assentos cannicos; embora em menor escala do
que aqui, notam-se falhas na disperso de fatos, nos defeitos de publicidade, nas
dificuldades instruo de terceiros; assim, na Frana (PLANIOL et RIPERT Trait
pratique, vol. l, avec le concours, de SAVATIER, 175, 177, PIERRE VOIRIN Droit
civil, vol. 1. 29 e BEUDANT Cours vol. 2, 307, 367); na Blgica (DE PAGE
Droit eiva, vol. l, 385), na Itlia (Trait. di VASSALI, DEGNI Le persone fisiche, 48),
na Argentina (R. SALVAT Tratado de Derecho Civil parte general, 443), etc. No
Uruguai, tiveram de tomar medidas semelhantes s nossas, tolerando a lei de 21 de
maro de 1910, por dois anos, novos registos e ordenando a de 24 de junho de 1912, a
imposio do assento pelas autoridades aos domiciliados na sua esfera de exerccio e
ainda de 12 de julho de 1821, por mais dois anos; esta, alis, mandou comunicar ao
lugar do nascimento os novos registos, tornando-se isso regra permanente desde 1923
(Leyes y reglamentos vigentes Montevidu 1927, pg. 162 e seguintes).
Em Portugal, pas de reduzida superfcie, onde j tem sido publicados vrios Cdigos
especializados, o registo civil, smente emancipado na Igreja, em 1911, bem razovel;
pois bem, o artigo 239 do Cdigo aprovado pelo Decreto n 22.018, de 22 de dezembro
de 1922, reproduzindo disposies anteriores, permite o registo tardio perante o
funcionrio do lugar do domiclio sob quatro testemunhas e o pagamento de multa de
trinta escudos.
Por a, fcilmente se concluir que, no Brasil, no se poderia pensar em um servio
perfeito o registo civil, a despeito de cinqenta anos de vida, tem lutado com os
maiores tropeos e em certos lugares ainda suplantado pelos assentos eclesisticos.
No se pode negar ao Poder Pblico, o reiterado emprgo de meios para prestigi-lo,
inclusive, no Acre, o fornecimento gratuito de livros aos cartrios, e as prprias
concesses peridicamente reabertas, que a princpio me causavam tanta antipatia
(exposio de motivos, de 17 de junho de 1927, Registos Pblicos 1929, pg. 210 e
Revista Jurip. Brasileira, vol. 3, pg. 188), no me parecem, hoje, to repugnantes, eis
que dentro da lei os mesmos resultados danosos poderiam ser alcanados, apenas
custa de menores incmodos e despesas, estas nem ao menos aproveitando ao Estado.
Todavia, sses nus e sacrifcios afugentam a maior parte dos que lealmente procuram
se quitar com a obrigao fundamental.
A expanso do registo civil ter de decorrer normalmente da necessidade, cada vez
maior, do documento, a um s tempo com-
[142]
probatrio de nacionalidade, filiao e idade, de sorte que, na complexidade da vida
moderna, em que o homem, mesmo infra-fronteiras, est sujeito mltipla fiscalizao
do Estado, sua exigncia crescer geomtricamente, embora o registo civil, obediente a
processos obsoletos de mera escrita, no mais suporte o rude confronto com os novos
mtodos cientficos, que instruem o servio administrativo da identificao pessoal,
apontando, em futuro prximo, a simbiose dos regimes ora paralelos.
Repetimos que uma organizao perfeita implica na observncia de um nico critrio
diretor, que teria de ser o do nascimento do indivduo, atraindo tdas as demais
circunstncias de sua vida, dignas de relvo, at morte, por meio de averbaes
sucessivas ou de simples anotaes.
Sabe-se que nosso regulamento de 1888 cogitou razovelmente de assimilar sses atos
complementares; assim o Oficial que tomasse um bito, deveria anot-lo nos
precedentes assentos de casamento e nascimento, ou comunic-lo aos colegas, caso
sses atos no constassem de seu ofcio.
Intil dizer-se que o sistema assim bem construdo no foi cumprido, nem mesmo
quando os fatos ou atos estivessem registados no mesmo cartrio, salvo rarssimas
excees; a busca de livros velhos retardaria intilmente o servio e prejudicaria a renda
do cartrio; muito mais, a exposio de ofcios a expedir para fora da terra.
Mas, no precisaramos chegar a sse requinte de sistemtica, bastando cuidar dos
casos de retificao e suprimento do registo queles, est claro, s podero ser
executados diante do assento anterior, carente de reforma; os ltimos, porm, se
encontrariam diante de um vazio.
Dentro de um regime perfeito a omisso teria de ser suprida, segundo o critrio geral: o
nascimento tardio, lanado no lugar em que o fato ocorrera; semelhante dependncia
traria outras vantagens, como as de dificultar a fraude, evitar duplicatas e favorecer o
melhor conhecimento das circunstncias no prprio teatro em que se desenvolveram;
assim quem soubesse o lugar de nascimento de certo indivduo, poderia obter todos os
casos relativos sua personalidade.
Essas vantagens superaro, porm, os motivos, que buscavam facilitar a difuso do
registo civil, em pas de condies especialssimas de meio e cultura?
Ao menos, ditas vantagens seriam realmente alcanadas com a exigncia rgida de
critrio do local do parto, ou, ainda, com a transigncia de separar os dois momentos
da deciso e da execuo?
Que as razes se equivalem, basta ponderar sbre as alternativas seguidas at hoje
pelos legisladores: ora as providncias se apegam ao critrio territorial, ora ao do
domiclio.
No Brasil, as comunicaes so difceis e se torna muitas vzes impossvel situar o
ponto de referncia do registo inicial de modo a gerar at a multiplicidade de assentos,
que o prprio Estado, de certa feita, tolerou, diante de imperiosa exigncia da guerra
(exposio que precedeu o Decreto n. 4.782 Arquivos do Ministrio da Justia, vol. l,
pg. 95).
Mesmo que a indicao do lugar de nascimento fsse conhecida do terceiro interessado,
a ste no seria fcil uma investigao
[143]
precisa sbre a identidade do cidado procurado, atravs dos dados existentes em
cartrio, s vzes perdido em longnquo distrito de paz.
Os resultados favorveis, que acaso essa pesquisa trouxesse, no compensariam o
entrave difuso do registo civil pela rigorosa exigncia do local do parto.
Muitas vzes, o indivduo, tem de vencer dificuldades tremendas para obter seu
certificado civil, aps haver localizado o cartrio tanto que o recente Decreto n. 13.556
imps aos oficiais a obrigao de sua remessa pelo sistema de reembolso postal.
Duplicadas estariam elas, se o suprimento do registo tivesse de ser tambm efetuado
nesse lugar longnquo.
Os perigos da duplicidade no diminuem, ainda, com a adoo de outro princpio,
bastando a mudana de cartrio entre mais de uma dezena de milhar, espalhados no
pas e a diferena de tempo para tornar prticamente impossvel sua descoberta alis,
o delito mais grave a evitar, o da nacionalizao sumria de estrangeiros pelo registo
civil, a lei procura obviar por processos mais enrgicos e no se prende a qualquer
critrio de origem.
Ainda em matria de casamento e no Distrito Federal se determinou distribuio rigorosa
das habilitaes, anulando-se a vantagem da investigao do cartrio pelo simples
conhecimento do lugar, em que o matrimnio se realizara.
Mas, onde se torna, a meu ver, frgil a soluo no caminho ecltico, adotado pelos
J uizes de So Paulo, mediante a distino de momentos, com sacrifcio, embora, das
vantagens, aparentes ou reais, do critrio do lugar de nascimento.
Assim, se se admite a justificao no lugar onde o indivduo reside, certamente com o
testemunho de quem smente ali o conhece, sem qualquer cincia direta dos fatos
pretritos, desaparece, sem tda a vantagem da ubicao, no assento; alis, isso
envolve, a meu ver, um processo mais sincero, pois, no lugar do parto, pode no
encontrar mais o interessado o menor elemento de referncia direta, ainda que para ali
se transferisse pessoalmente a fim de permitir um reconhecimento pessoal.
Mas, feita essa justificao, de duas uma: ou o J uiz a quem deprecada a execuo
pode entrar na apreciao intrnseca dos documentos coligidos, como j decidiu o
Tribunal de So Paulo (Revista dos Tribunais, vol. 141, pg. 80), e assim destruir a
vantagem do desdobramento, ou ento, o que parece mais conforme com art. 598, do
Cdigo de Processo e prximo de uma verdadeira deliberao, ter le de aceitar a
deciso de seu colega satisfazendo-se apenas ao aspecto formal do problema, em
homenagem a critrio, mais terico do que prtico.
Para salientar o artificialismo da soluo conciliadora, bastar focalizar os fatos, que
justificaram o presente conflito; trata-se de um moo de 29 anos, que, nascido no interior
de Pernambuco, em Salgueiro, cedo entrou na luta pela vida e afinal veio a se encontrar
na barranca do Paran, em Porto Epitcio, como boiadeiro.
Falhando sua prova de idade, hoje to necessria para tantos fins e apenas lembrando
dos nomes dos pais e de dois avs, teve de constituir advogado e de se transportar para
sede da Comarca em Presidente Venceslau, So Paulo, com duas testemunhas, um
lavrador, vindo com le do interior baiano, atravs da grande artria fluvial, e outra,
carreiro, paulista, que se referiram naturalmente fatos narrados pelo prprio interessado.
[144]
Se tivesse le de fazer, pessoalmente ou por procurador, o registo, em sua aldeia natal,
no encontraria maiores facilidades; ao revs, qui, no acharia amigos, que lhe
prestassem a mesma merc.
J pagou de custas perto de Cr$ 130,00, alm da remunerao natural ao advogado, e o
transporte j referido das trs pessoas sede do J uzo togada a abertura do registo
nesse mesmo local lhe seria assim, mais econmica e til, pois, talvez, no mais volte ao
serto nordestino; Todavia, a remessa de precatria ou a execuo direta, que o Cdigo
permite no art. 598, ainda exigiram novo dispndio e sobretudo, o incmodo de achar
quem se pudesse encarregar do cumprimento no juzo deprecado e da remessa, j bem
tardia, da certido do assento.
Acresce que, como salienta o J uiz de Salgueiro, faltariam dados necessrios ao registo
no teor da precatria recebida.
Mas, no tudo: a Comarca de Salgueiro pode abranger vrios municpios, e,
seguramente, alguns distritos de paz, com cartrios prprios de registo civil, o que o
interessado talvez at ignore, eis que alega apenas ser nascido na dita comarca.
Assim, o assento ter de ser lanado, em falta de dados precisos, no cartrio do Primeiro
Ofcio, o que tambm envolveria arbtrio e deturpao das vantagens to preconizadas,
denotando a fragilidade e o artificialismo resultante do excesso de fidelidade a um
sistema terico, que jamais alcanar com vantagens para o bem pblico, impor-se, ao
menos por enquanto, s condies do pas; contrari-las ser, ao revs, favorecer
fraude, porque afinal um interessado, como no caso presente, seria tentado a declarar
que nascera no prprio local, se soubesse das dificuldades, que teria da vencer para
obteno de ato simples.
Em face do exposto, e sentindo o realismo propcio expanso da norma jurdica,
aparto-me data venia do ilustre Sr. Ministro-Relator e tendo, como S. Exa. por
procedente o conflito, adiro a competncia do J uiz de Presidente Venceslau, para que
le execute sua prpria deciso, mandando lanar o registo de nascimento de Manuel
Barbosa da Silva, no cartrio de registo civil de Prto Epitcio".
Entendemos que, em face da atual legislao, s h uma competncia para o registo tardio: a do
lugar da residncia. O Acrdo do Sup. Tribunal Federal, que divulgamos, acima, foi construda
nas bases da legislao pretrita.
A razo bvia. No s se trata de uma disposio expressa de lei, como ainda, passado o
perodo legal para o registo de nascimento e somando-se a isto a circunstncia relevante da
mudana de residncia, o lugar do nascimento no mais pode oferecer aquelas condies de
segurana a que j aludimos. Um nico ponto smente resta a apurar: se realmente no houve
o registo no lugar do nascimento, ou dentro do prazo legal, ou fora do prazo legal quando o
interessado ou os seus pais ainda l residiam.
Apurada a omisso completa de qualquer registo, no h como pretender-se dar valia ao que j
a perdeu. Por outro lado, ningum pode deixar de reconhecer que o lugar da residncia que
passa a
[145]
ter maior e talvez nica predominncia sbre a vida da pessoa civil, tornando-se mais fcil
apurar-lhe a identidade, por ser o ponto de sua irradiao jurdica e social, o centro dos seus
negcios.
57 BIS REGISTO ESPECIAL RELATIVO A PESSOAS MAIORES DE 18 ANOS E MENORES
DE 21, NA FASE ELEITORAL OU DO SERVIO MILITAR A Lei n. 765, de 14 de julho de
1949, abriu outra exceo perigosa, para os brasileiros maiores de 18 anos e menores de 21,
admitindo o registo tardio, mediante elementos probatrios no dos mais perfeitos. o seguinte
o teor da supracitada Lei:
LEI N. 765 DE 14 DE J ULHO DE 1949
Dispe sbre o registo civil de nascimento
O Presidente da Repblica Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1. - Os brasileiros, de um e outro sexo, ainda no inscritos no registo civil de
nascimentos sero registados independente do pagamento da multa regulamentar,
mediante petio isenta de selos, taxas, emolumentos e custas, despachada pelo J uiz
competente e apenas atestada por duas testemunhas idneas, na forma e sob as penas
da lei:
I se o registando fr maior de dezoito anos de idade ou menor de vinte e um, ou os
nascidos anteriormente obrigatoriedade do registo civil;
II se o registando fr maior de dezoito anos e durante o perodo do alistamento
eleitoral, ou se maior de dezessete anos durante o perodo do alistamento militar,
determinados em lei;
III se o registando fr menor de dezoito anos ou maior de vinte e um, quando
apresentado atestado firmado por autoridade competente, desde que considerado
pessoa pobre, dispensada, para os menores de dezoito anos de idade, a petio de que
trata ste artigo, porm, com atestao de duas testemunhas idneas.
Art. 2. - As custas dos registos lavrados nos trmos desta Lei, sero cobrados apenas
sbre os atos taxados nos regimentos respectivos para a inscrio do nascimento e sua
primeira certido extrada no talo, excludas quaisquer outras previstas nos mesmos
regi-
[146]
mentos de custas, dispensados do pagamento dessas custas mnimas os que
apresentarem atestado de pobreza extrema nos trmos do artigo 40, do Decreto nmero
4.857, de 9 de novembro de 1939.
Art. 3. - O J uiz ter o prazo de quarenta e oito horas para despachar a petio
respectiva.
Art. 4. - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies
em contrrio.
Rio de J aneiro, 14 de julho de 1949; 128. da Independncia e 61. da Repblica.
Eurico G. Dutra.
Adroaldo Mesquita da Costa.
58 O REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E O CDIGO PENAL Os arts. 56 a 58
so totalmente consagrados definio de crimes relacionados com os atos do Estado Civil.
Entretanto, em face do atual Cdigo Penal, todos sses dispositivos ou se acham revogados ou
modificados profundamente, de modo que nada mais representam na ordem jurdica, como
passaremos a ver.
A) Omisso de declarao de nascimento, dentro do prazo legal As disposies penais
repressivas dessa omisso encontram-se revogadas, porquanto, quer o Cdigo Penal quer a Lei
de Contravenes nenhum dles se referiu matria, disciplinada pelo art. 388 da antiga
Consolidao das Leis Penais.
B) Falsidade O crime de falsidade, nos atos do Estado Civil, pode configurar-se ou pela
omisso nas declaraes que forem feitas ou na falsidade dessas declaraes. A espcie est
prevista no art. 299 do Cdigo Penal, determinando:
"omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dle devia constar, ou nle
inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sbre fato jurdicamente relevante;
Pena recluso, de um a cinco anos, e multa, de um a dez mil cruzeiros, se o
documento pblico, e recluso, de um a trs anos, e multa, de quinhentos a cinco mil
cruzeiros, se o documento particular.
Pargrafo nico Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se
do cargo, ou se a
[147]
falsificao ou alterao de assentamento de registo civil, aumenta-se a pena de
sexta parte".
A falsidade material est prevista no art. 297, assim configurando o delito:
"Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico
verdadeiro:
Pena recluso, de dois a seis anos, e multa de mil a dez mil cruzeiros.
1. - Se o agente funcionrio pblico e comete o crime, prevalecendo-se do cargo,
aumenta-se a pena de sexta parte".
No art. 301, o Cdigo Penal trata do crime de passar atestado ou certido falsa, em razo de
funo pblica, com o fim de habilitar algum a obter cargo pblico ou iseno de nus ou de
servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem.
Em relao ao mdico, determina o art. 302:
"Dar o mdico, no exerccio da sua profisso, atestado falso:
Pena deteno, de um ms a um ano.
Pargrafo nico Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa, de
quinhentos a trs mil cruzeiros".
Quanto destruio, supresso ou ocultao de documento pblico, dispe o art. 305:
"Destruir, suprimir ou ocultar, em benefcio prprio ou de outrem, ou em prejuzo alheio,
documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor:
Pena recluso, de dois a seis anos, e multa, de mil a dez mil cruzeiros, se o
documento pblico, e recluso, de um a cinco anos e multa de quinhentos a trs mil
cruzeiros se o documento particular".
No tocante omisso, o art. 11 do Cdigo Penal determina que "o resultado, de que depende a
existncia do crime, s imputvel a quem lhe deu causa" e considera causa "a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido".
preciso distinguir o delito de omisso prpriamente dito, que se d quando o agente
desobedece a lei, no praticando o ato ou o
[148]
fato que ela determina, da omisso imprpriamente alta, em que o delito se caracteriza na
produo de um certo resultado, por falta de cumprimento de um ato a que tinha jurdicamente
obrigao de cumprir. Para a integrao do delito em causa necessria a presena de um
certo resultado danoso ao bem jurdico (1). O art. 299 do Cdigo Penal exige um fim de
prejudicar direito ou criar obrigao. Fra tambm distinguir o caso em que a omisso tenha
resultado da impossibilidade absoluta de dados de fato, nos quais se pudesse basear a meno
de certos requisitos exigidos por lei. O ilustre J uiz de Direito da Comarca de Martins, no Estado
do Rio Grande do Norte, Dr. PELPIDAS FERNANDES, sugeriu Comisso encarregada da
reforma do Registo Civil, que, em tais condies, se fizessem meno no assento dos motivos
da omisso.
Como vimos, o pargrafo nico do art. 299 do Cdigo Penal destaca a situao do Registo Civil
das pessoas naturais. O citado dispositivo e os demais j referidos esto includos no Ttulo
inerente aos crimes contra a f pblica.
Trata-se do critrio da escola italiana, defendido por GARRARA, PESSINA e outros insignes
criminalistas, com pequenas divergncias, e, segundo o qual, o objetivo jurdico do delito de
falsidade a fides, que a sociedade coloca em um objeto proveniente da autoridade pblica e
por esta tutelado. Cogita-se de um sistema jurdico coletivo, carecedor de uma garantia mais
enrgica, isto , defendido mediante tutela penal, contra aqules fatos que no smente traem a
f individual, como ainda so suscetveis de lanar engano autoridade pblica ou a um nmero
indeterminado de pessoas (2).
C) Falsidade ideolgica Os arts. 299 e 302 do Cdigo Penal compreendem duas figuras de
falsidade ideolgica.
A falsidade ideolgica, definiu MANZINI (3), a cometida pelo Oficial Pblico no exerccio de
suas funes, ou do funcionrio encarregado do servio pblico no exerccio de suas atribuies,
documentando como genunas coisas jurdicamente relevantes, no verdadeiras: isto , um
documento verdadeiro na forma, mas no todo ou em parte falso na substncia. O art. 299 do
Cdigo Penal no distingue, em relao prtica dsse delito, o funcionrio pblico de pessoa
que o no seja, seno para agravar a pena, em se tratando do primeiro. Assim, qualquer pessoa
que preste declarao falsa ao Oficial do Registo Civil comete crime contra a f pblica. Esta
extensibilidade do delito aos declarantes e atestantes justifica-se pelo intersse de garantir o
bem jurdico da f pblica, para se atender f
(1) F. LOGOZ, Commentaire au Cod. Penal Suisse, I, p. 31/32.
(2) MANZINI, Tratt. di Dir. Penale, VI, n. 2.091, p. 406 (ed. 1935).
(3) MANZINI, ob cit., VI, n. 2.296.
[149]
pblica documental, tendo-se em vista no o que ali se atesta por sua cincia o Oficial, seno
pelo que ali asseverou, mediante documentao do Oficial Pblico, o declarante, o qual tem o
dever jurdico de expor a verdade (1).
A Primeira Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal decidiu que "comete o crime do
art. 299, e no da art. 297 do Cdigo Penal, o Oficial do Registo Civil que passa certido de
assentamento no existente em seus livros" (Ac. de 15 de outubro de 1942, Dirio da Justia de
8/1/1943) .
Os fundamentos mais importantes dsse julgado so os seguintes:
"Trata-se de falsidade ideolgica, prevista no art. 299. Ao tempo do crime, era o
apelante, efetivamente, escrivo do registo civil de Vargem Alegre; de modo que a
certido de fls. 8 no falsa na sua materialidade, mas em seu contedo. Deve notar-se
que no se operou, na espcie, a prescrio, tendo-se em vista que o dies a quo, quer
pela lei antiga, quer pela lei atual, o do conhecimento do fato".
D) Falsidade material A falsidade material consiste na dolosa imitao operada mediante a
formao total ou parcial de um documento falso ou com a alterao de um verdadeiro (2).
Por conseguinte, pode ocorrer uma criao de escritura ou assento falso ou alterao de um ato
verdadeiro.
No primeiro caso, pretende o agente fazer passar como genuno um ato falso no todo ou em
parte; no segundo, visa passar como integral um contedo que no o . Surge, ento uma dupla
ofensa: ofensa autenticidade e ofensa integridade de um ato pblico.
A Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Apelao do Distrito Federal decidiu que, no atual
Cdigo Penal, a falsificao de certido do Registo Civil constitui crime enquadrado no art. 297,
e no no art. 301, 1. (Ac. de 28 de setembro de 1942, in Dirio de Justia de 15 de janeiro de
1943).
Acentuou o referido Acrdo:
"O crime dos recorrentes de falsificao de documento pblico. Quando se trata de
documento pblico, a lei nenhuma distino estabelece . Tda e qualquer falsificao de
documento pblico tem que ser punida, de conformidade com o art. 297 do Cdigo
Penal".
(1) MANZINI, ob. cit., VI, n. 2.310, p. 718.
(2) FLORIAN, Tratt. di Dir. Penale, LOMBARDI, Dilitti contra la Fede Publica, n. 93, p. 281.
[150]
E) Requisitos do delito de falsidade. No crime previsto no art. 299 do Cdigo Penal, exige-se,
como predicamento necessrio, o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade
sbre fato relevante.
Na doutrina italiana, em se tratando de crime contra a f pblica, a falsidade, ideolgica ou
material, compe-se pelo simples fato material da falsificao, sem necessidade da condio do
uso do ato falsificado, nem a obteno ou possibilidade de obteno de uma vantagem para si
ou para outrem, nem a existncia do dano. Em se tratando de ato pblico, considera-se formal e
instantneo o delito.
Entretanto MANZINI, embora aceitando essa mesma concepo, contudo faz ver a possibilidade
da realizao de um ato, de objetiva falsidade documental, sem a inteno de falsificar.
Reporta-se ao seguinte julgado: "se o Oficial pblico tiver agido no smente sem conscincia
de uma efetiva ou potencial danosidade, mas antes com a positiva convico de que do seu ato
no podia resultar prejuzo, falta o dolo, sendo a sua consciente vontade dirigida por um fato
incapaz de produzir um dano (Cass., J aneiro, 1934, Guist. Pen., 1934, II p. 992 (1).
Entendemos, em face do atual Cdigo Penal, que o prprio fato implica o dolo, dolo in re ipsa,
em se tratando de falsificao material, ou, na falsificao ideolgica, se tiver havido alterao
da verdade sbre fato jurdicamente relevante. o que se deduz do art. 299 de acrdo com a
disjuntiva "ou", precedente ao texto relativo a essa modalidade.
Decidiu a Sexta Cmara do Tribunal de Apelao de S. Paulo que "a declarao falsa perante o
Oficial do Registo Civil a alterao da verdade e para que esta alterao constitua um falso
no necessrio que se destine a obter um benefcio pecunirio; basta que tenha por fim
conseguir um benefcio ilcito ou legtimo qualquer, em outras palavras, o prejuzo real ou
passvel, pode ser pecunirio ou apenas moral (Ac. de 9 de maro de 1939, Rev. dos Trib., vol.
123, p. 56/60).
A Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, num caso de menor
estranha, registada como filha do declarante, considerou no configurado o delito de falsidade,
em conformidade com o art. 15 do Cdigo Penal, atento a que as circunstncias do fato
esclareciam no ter havido inteno dolosa, mas finalidade altrustica (Ac. de 12 de janeiro, de
1949, Rev. dos Trib., vol. 149, p. 706).
F) Crimes contra o estado de filiao No Ttulo VII, inerente aos crimes contra a famlia, o
Cdigo Penal contemplou, no
(1) MANZINI, ob. cit., t. VI, not., p. 682.
[151]
Captulo II, as figuras de crimes contra o estado de filiao. Tais figuras so as seguintes:
1.) promover no registo civil a inscrio de nascimento inexistente, impondo-se a pena de dois a
seis anos (art. 241);
2.) dar parto alheio como prprio; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando
direito inerente ao estado civil, impondo-se pena de recluso, de dois a seis anos (art. 242)
reduzindo-se de um a dois anos, se o crime praticado por motivo de reconhecida pobreza
(pargrafo nico do art. 242);
3.) deixar em asilo de expostos ou outra instituio de assistncia filho prprio ou alheio,
ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado
civil, impondo-se a pena de um a cinco anos e multa de mil a oito mil cruzeiros (art. 243).
Em tdas essas modalidades no h como falar mais no crime de falsidade ideolgica.
Tambm o Decreto-lei n. 5.860, de 30 de setembro de 1943, no art. 2., sem prejuzo de outras
penas, pune com expulso do territrio nacional o estrangeiro que fizer declarao falsa perante
o registo civil das pessoas naturais, para o fim de atribuir-se ou a seus filhos a nacionalidade
brasileira. Alm disso, no art. 3., para o efeito de prescrio da ao penal do declarante e das
testemunhas considera praticado no dia em que fr conhecido o delito de falsidade de
declarao ao oficial do registo civil.
59 RECUSA DE REGISTO OU RETARDAMENTO DE SUA FEITURA O art. 59 regula e
estabelece sanes ao dever primordial do Oficial do Registo de efetuar o registo que se lhe
requer, ou mesmo qualquer outro ato secundrio, como averbaes, anotaes, etc.
Conforme j o temos salientado, a obrigao do Oficial do Registo em efetuar o registo que lhe
fr requerido, como ainda qualquer outro ato secundrio, como averbaes ou anotaes,
imperativa, salvo, porm, se houver motivo justo para a recusa. Ao Oficial incumbe, neste ltimo
caso, submeter apreciao do J uiz o motivo da sua recusa, mediante dvida, sem esperar a
reclamao da parte. H sempre motivo justo para a recusa se o pedido de registo ou o de
averbao ou anotao fere algum dispositivo legal sbre a matria, como o reconhecimento de
um filho adulterino, no ato do registo do nascimento.
Tambm a lei sanciona o retardamento na prtica de tais atos, caso em que dever o Oficial
justificar perante o J uiz a sua demora. Os mesmos princpios so aplicveis, em se tratando de
recusa de
[152]
certido ou retardamento na sua entrega. Sendo o Registo Civil meio de publicidade, a certido
um dos instrumentos precpuos de conhecimento e de comprovao. A recusa em d-la ou o seu
retardamento to grave como a recusa de praticar um registo.
60 ALISTAMENTO LEITORAL E SERVIO MILITAR A funo do Registo Civil est hoje
considerada como atuando no s no campo privado, em tudo quanto se relaciona com o Estado
Civil de uma pessoa, mas igualmente no que tange ao Direito Pblico, isto , a posio poltica
de pessoa natural em face do Estado, dos seus deveres como cidado, dentre os quais se
destaca o exerccio do voto e a prestao do servio militar. O Registo Civil influi
considervelmente por estabelecer a idade, a filiao e nacionalidade do registado, condies
sine qua non para se conhecer daquelas obrigaes. Da a razo do art. 62 subordinando os
Oficiais do Registo ao imprio da legislao eleitoral e a do servio militar, ficando passvel das
penalidades que cominarem, pela transgresso aos seus preceitos.
Em relao ao servio militar, o Decreto-lei n. 4.782, de 5 de outubro de 1942 estabeleceu
normas especiais para o registo civil destinado a fins militares, bem como o Decreto-lei n. 7.343,
de 26 de fevereiro de 1945. O Decreto-lei n. 9.500, de 28 de julho de 1946 tambm determina
as seguintes obrigaes: a) os Oficiais de Registo Civil devero remeter anualmente, s
Circunscries de Recrutamento interessadas, durante o ms de janeiro as relaes em modelos
regulamentares, dos indivduos do sexo masculino que completarem, nesse ano, a idade de
dezessete anos, exaradas as devidas informaes (art. 29); b) ao serem encaminhadas as
relaes de que trata ste artigo, far-se- o cancelamento dos que tenham seu bito registado
no mesmo cartrio (pargrafo nico, do art. 29) ; c) os Oficiais do Registo Civil devero remeter,
mensalmente, s respectivas Circunscries de Recrutamento, relaes, em modelos
regulamentares, dos bitos de nacionais do sexo masculino, de dezessete a quarenta e cinco
anos de idade, inclusive, registados no ms anterior (art. 30).
[153]
CAPITULO IV
Nascimento
Art. 63. Todo nascimento que ocorrer no Territrio Nacional dever ser dado a registo no
Cartrio do lugar que tiver ocorrido o parto, dentro de 15 dias, ampliando-se at 3 meses para os
lugares distantes da sede dos cartrios mais de 30 quilmetros e sem comunicaes ferrovirias.
1. No esto obrigados ao registo os ndios nascidos em Territrio Nacional, enquanto no
civilizados.
2. Os menores de 21 e maiores de 18 anos podero, pessoalmente, e isentos de multa,
requerer o registo de seu nascimento .
3. E' facultado aos nascidos anteriormente obrigatoriedade do Registo Civil requerer, isentos
de multa, a inscrio de seu nascimento.
4. Aos brasileiros nascidos no estrangeiro se aplicar o disposto neste artigo, ressalvadas as
prescries legais relativas aos consulados.
Art. 64. Os nascimentos ocorridos a bordo, quando no registados nos trmos do art. 78,
devero ser declarados dentro de 48 (quarenta e oito) horas a contar da entrada do navio no
primeiro prto, no respectivo cartrio ou consulado.
Art. 65. So obrigados a fazer a declarao de nascimento:
1. O pai;
2. Em falta ou impedimento do pai, a me, sendo neste caso o prazo para a declarao
prorrogado por 45 (quarenta e cinco) dias;
3. No impedimento de ambos, o parente mais prximo, sendo maior e achando-se presente .
4. Na sua falta ou impedimento, os administradores de hospitais ou os mdicos e parteiras, que
tiverem assistido ao parto;
5. Finalmente, pessoa idnea da casa em que ocorrer se sobrevier fora da residncia da me;
6. As pessoas encarregadas da guarda do menor.
Art. 66. Quando o oficial tiver motivo para duvidar da declarao poder ir casa do recm-
nascido verificar a sua existncia ou exigir a atestao do mdico ou parteira que tiver assistido
ao parto ou o testemunho de duas pessoas, que no forem os pais e tiverem visto o mesmo
recm-nascido.
Pargrafo nico. Tratando-se de registo fora do prazo legal, o oficial, em caso de dvida, poder
requerer ao juiz as providncias que forem cabveis para esclarecimento do fato.
(Nota: - ste pargrafo foi estabelecido de acrdo com o art. 3., do decreto n.o 13.556, de 30 de
setembro de 1943, sendo de notar que o referido dispositivo faz meno ao art. 62, e no ao art.
66, que entretanto figura como sendo o alterado.)
Art. 67. No caso de ter a criana nascida morta ou no de ter morrido na ocasio do parto, ser,
no obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remisso ao bito.
Art. 68. O assento do nascimento dever conter:
1. O dia, ms, ano e lugar do nascimento e a hora certa, sendo possvel determinada ou
aproximada;
2. O sexo e a cor do recm-nascido;
3. O fato de ser gmeo, quando assim tiver acontecido;
4. A declarao de ser legtimo, ilegtimo ou exposto;
5. O nome e o prenome, que forem postos criana;
6. A declarao de que nasceu morta ou morreu no ato ou logo depois do parto;
7. A ordem de filiao de outros irmos do mesmo prenome que existirem ou tiverem existido;
8. Os nomes e prenomes, a profisso e a residncia das duas testemunhas do assento.
Art. 69. Quando o declarante no indicar o nome completo, o oficial lanar adiante do prenome
[154]
escolhido o nome do pai, e na falta, o da me, se forem conhecidos e no o impedir a condio
de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato.
Pargrafo nico. Os oficiais do Registo Civil no registaro pronomes suscetveis de expor ao
ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, ste
submeter o caso, independentemente da cobrana de quaisquer selos, custas ou emolumentos,
deciso do juiz a quem estiver subordinado.
Art. 70. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder
pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os
aparelhos de famlia, fazendo-se a averbao com as mesmas formalidades e publicaes pela
imprensa.
Art. 71. Qualquer alterao posterior do nome, s por exceo e motivada ser permitida, por
despacho do juiz togado a que estiver sujeito o registo e audincia do Ministrio Pblico,
arquivando-se o mandado, quando fr o caso, e publicando-se pela imprensa.
Pargrafo nico. Poder tambm ser averbado, nos mesmos trmos, o nome abreviado usado
como firma comercial registada, ou em qualquer atividade profissional.
Art. 72. O prenome imutvel.
Pargrafo nico. Quando, entretanto, fr evidente o rro grfico do prenome e desde que no se
altere sua pronncia, admite-se retificao, bem como sua mudana, mediante deciso do juiz, a
requerimento do interessado, no caso do pargrafo nico, do art. 69, se os oficiais no o
houverem impugnado.
Art. 73. Sendo o filho ilegtimo, no ser declarado o nome do pai, sem que ste expressamente
o autorize e comparea, por si ou por procurador especial, para, reconhecendo-o, assinar ou,
no sabendo ou no podendo, mandar assinar a seu rgo o respectivo assento, com duas
testemunhas.
Art. 74. Sero omitidas, se da resultar escndalo, quaisquer das declaraes indicadas no
artigo 68, que fizerem conhecida a filiao.
Pargrafo nico. Dever, entretanto, conter o registo o nome do pai ou me, quando qualquer
dstes fr o declarante.
Art. 75. Tratando-se de exposto, o registo ser feito de acrdo com as declaraes que os
estabelecimentos de caridade, nos lugares onde existirem com sse fim, as autoridades ou os
particulares, comunicarem ao oficial competente, nos prazos mencionados no art. 63, a partir do
achado ou entrega e sob as penas dos arts. 55 e 56. Apresentando ao oficial, salvo motivo de
fra maior comprovado, o exposto e os objetos a que se refere a segunda parte do artigo
seguinte.
Pargrafo nico. Declarar-se- o dia, ms, o ano, o lugar em que foi exposto, a hora em que foi
encontrado e a sua idade aparente. Nesse caso o envoltrio, roupas e quaisquer outros objetos
e sinais que trouxer a criana, e que possam, a todo tempo, faz-la reconhecer, sero
numerados, alistados e fechados em caixa, lacrada e selada, com o seguinte rtulo: -
"Pertencentes ao exposto tal, assento de fIs... do livro ......" E remetidos imediatamente, com
uma guia em duplicata, ao juiz a quem competir, para serem recolhidos

a lugar de segurana,
recebida a duplicata com o competente conhecimento do depsito, que sero arquivados; far-se-
o margem do assento as notas convenientes.
(Nota: - De acrdo com o art. 4., do decreto n. 13.556, de 1943, o art. 76 passou a figurar como
pargrafo nico do art. 75.)
Art. 76. O registo de nascimento de menor abandonado, sob jurisdio do J uiz de Menores,
poder fazer-se por iniciativa do titular vista dos elementos de que dispuser e com
observncia, no que fr aplicvel, do que dispe o artigo anterior.
(Nota: - Foi ste dispositivo introduzido, em virtude do art. 1. do decreto n. 13.556, de 1943.)
Art. 77. Sendo gmeos, ser declarada no assento especial de cada um a ordem de nascimento;
os gmeos que tiverem prenome igual devero ser inscritos com duplo prenome ou nome
completo diverso, de modo a se poderem distinguir uns dos outros.
Pargrafo nico. Tambm sero obrigados a duplo prenome ou nome completo diverso os filhos
de idade diferente a que se pretender dar o mesmo prenome.
Art. 78. Os assentos de nascimento no mar, a bordo de navio brasileiro, mercante ou de guerra,
sero lavrados, logo que o fato se verificar, pelo modo estabelecido nos regulamentos consular e
de marinha, e nles se observaro tdas as disposies dsses e do presente decreto.
Art. 79. No primeiro prto a que se chegar, o comandante depositar imediatamente, na
Capitania, do Prto ou, em falta, na estao fiscal ou ainda no consulado, se se tratar de prto
estrangeiro, duas cpias-autenticadas, uma das quais ser remetida por intermdio do Ministrio
da J ustia e Negcios Interiores ao oficial de Registo para a inscrio no lugar da residncia dos
pais, ou, se no fr pos-
[155]
svel descobr-la, no Primeiro Ofcio do Distrito Federal.
Uma terceira cpia ser entregue pelo comandante ao interessado que, aps conferncia na
Capitania do Prto, por ela poder tambm promover a transcrio, no cartrio competente.
Pargrafo nico. Os nascimentos ocorridos a bordo de navio estrangeiro podero ser dados a
registo pelos pais brasileiros, no Cartrio ou Consulado do primeiro prto em que tocar o navio
ou no de desembarque, se no tiver havido demora suficiente nas escalas.
Art. 80. Em campanha podero ser tomados assentos de nascimentos de filhos de militares ou
assemelhados, em livros criados pela administrao militar, mediante declaraes feitas pelos
interessados ou remetidas pelos comandantes de unidades, sses assentos sero publicados
em boletim das unidades e, logo que possvel, trasladados por cpias autenticadas "ex-offcio"
ou a requerimento dos interessados, para o Cartrio do Registo Civil a que competir ou para o do
Primeiro Ofcio do Distrito Federal, quando no puder ser conhecida a residncia do pai.
Pargrafo nico. Essa providncia ser extensiva aos assentos de nascimento de filhos de civis,
quando em conseqncia das operaes de guerra no funcionarem os cartrios locais.
61 PERSONALIDADE HUMANA E O REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS O registo
, no caso das pessoas naturais, um meio de preconstituio de prova. A pessoa humana dle
no precisa para receber a sua qualidade de pessoa, diferentemente do que ocorre na
personalidade jurdica, onde o registo constitutivo. Assim, a personalidade civil comea do
nascimento com a vida, embora a lei ponha a salvo os direitos do nascituro desde a concepo
(Cd. Civ., art. 4.).
Entretanto, o nascimento, por si s, no determina a aquisio da personalidade. Necessrio se
torna a condio vida pois qui mortui nascuntur neque nati neque procreati videtur (L. 129,
Dig. 50, 16).
Para o recm-nascido ser capaz de direitos, basta-lhe a vida por um s instante.
O nascimento se d, uma vez positivada a separao do filho das vsceras maternas, pouco
importando que isso decorra de uma operao natural ou artificial. O Cdigo Civil no
contemplou os requisitos de viabilidade e forma humana, sendo princpio dominante de que
humano todo o ser dado luz por mulher, e, como tal, para os efeitos de direito, homem (1).
Embora a personalidade civil dependa do nascimento com vida, contudo o legislador (art. 67)
imps o registo de nascimento, mesmo no caso da criana ter nascido morta ou de ter morrido
por ocasio do parto.
O assentamento, em tais casos, dever ser procedido com os elementos de que se puder fazer
meno, observando-se, igualmente, um movimento simultneo e recproco com o registo de
bito.
Todavia a declarao deixa de ser obrigatria quando o produto do parto consistir num embrio
mais ou menos informe e no sus-
(1) CLVIS BEVILQUA, Cd. Civ. Com. l, p. 185.
[156]
cetvel de vida extra-uterina (1), devendo como tal ser considerado um produto embrionrio, mais
ou menos informe, vindo luz antes do 6. ms (2). Esta a orientao preponderante na Crte
de Cassao francesa, estabelecendo a presuno de s se tratar de uma criana, a partir do
180. dia de concepo.
62 OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DE NASCIMENTO E SUAS EXCEES O art. 63
emprega a expresso: "todo nascimento que ocorrer no territrio nacional". Como se depreende
do texto, de um modo geral, exceo alguma se pode fazer a essa obrigatoriedade, qual esto
sujeitos os estrangeiros, ainda que no domiciliados no pas, e mesmo no caso de lhes ser
permitido o registo consular.
A nica exceo aberta a ste princpio ( 1., do art. 63) em relao aos ndios nascidos em
territrio nacional, enquanto no civilizados. Em face do art. 6. n. VI do Cdigo Civil, os
silvcolas so considerados incapazes relativamente a certos atos ou a maneira de os exercer,
determinando o pargrafo nico da referida disposio ficarem les sujeitos ao regime tutelar,
consagrado em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando
civilizao do pas. Na hiptese de se ter de proceder ao registo civil de um silvcola j
civilizado, cumpre ao juiz agir segundo o prudente arbtrio, tendo em considerao tratar-se de
um indivduo que vai passar de um estado de barbrie para o de civilizao, no sendo exigvel
uma estrita observncia de todos os requisitos legais, tendo em vista, ainda, o maior intersse
nacional na sua completa integrao na vida social e jurdica.
63 CASOS ESPECIAIS DE REGISTO TARDIO J tratamos, convenientemente, da questo
inerente ao prazo para a declarao e as conseqncias de sua inobservncia (cfr. n. 56,
supra). Aqui, vamos especialmente apreciar duas modalidades especiais de registo tardio, que a
lei destacou, respectivamente nos 2. e 3., do art. 63: o registo de nascimento, a
requerimento do menor de 21 anos e maior de 18 e o facultado aos nascidos anteriormente
obrigatoriedade do registo civil de nascimento.
A) Registo tardio do menor de 21 anos e maior de 18 Em relao a esta hiptese, uma
condio, desde logo, se apresenta: a necessidade de que o menor, em tais condies, no
possua nenhum registo de nascimento. Compreende-se. O ato de nascimento essen-
(1) Trib. de Toulouse, 2, dez., n. 1.896; B. LACANTINERIE e H. FOURCADES, II p. 93.
(2) PLANIOL, RIPERT e SAVATIER, Les Personnes. n. 209, p. 250.
[157]
cialmente nico para cada pessoa. No possvel contar algum com mais de um registo,
dentre outros, pelas seguintes razes: se ambos os assentos contm a mesma enunciao,
defrontamos uma superfluidade; se, ao contrrio, apresentarem-se colidentes, passariam a
representar no mais um elemento de prova mas de incerteza (1).
Alm disso, insistimos nos motivos objetados contra a viabilidade dos registos de nascimentos
serdios. So manifestaes contrrias sua ndole; expedientes extraordinrios s utilizveis
em casos especiais e com os cuidados necessrios. Quanto mais longa fr a demora do
assentamento de nascimento, tanto mais se avolumam os motivos contrrios possibilidade de
uma declarao exata, relativamente s suas circunstncias essenciais. Registo de nascimento
, como se disse, preconstituio de prova; como tda prova, cumpre ser contgua ao fato a que
se destina dar certeza. Entretanto, no podemos deixar de reconhecer que a faculdade
estabelecida no 2. do art. 63 representa medida salutar e lgica. No cabendo ao interessado
a responsabilidade pela negligncia dos que eram obrigados a fazer a declarao do seu
nascimento, permite a lei, independentemente de multa, que le prprio o faa. uma hiptese
excepcional, em que o interessado direto no Registo figura, ao mesmo tempo, com a funo de
declarante.
Resta apurar o lugar competente para sse registo e o processo a ser observado.
Entendemos ser conveniente dar a essa faculdade concedida ao interessado uma interpretao
consentnea com o preceituado no art. 55, quer quanto competncia, quer quanto forma.
Parece-nos, igualmente, por equidade, ser possvel sse registo, at o primeiro ano da
maioridade civil, pois s a partir da que passa o interessado a ser considerado com plena
capacidade de agir e com perfeito conhecimento dos requisitos necessrios sua atuao na
vida civil.
Em relao ao processo, aplica-se o mesmo princpio do art. 55 (cfr. n. 56, letra "a", supra).
A jurisprudncia tem exigido a salutar condio, no registo promovido pelo prprio interessado,
de ser comprovada a filiao.
Assim, dentre outros julgados, pode ser apontado o Acrdo da Segunda Cmara do Tribunal de
J ustia de Minas Gerais (Ac. de 3 de fevereiro de 1947, in R. Forense, de 20/3/1947), apoiando a
deciso do J uiz de primeira instncia, exigindo viesse o pedido inicial de registo instrudo com a
certido do casamento dos pais, como requisito indispensvel para poder considerar a
registanda como filha
(1) FIORE-BRUGI, Diritto Civ., Italiano, PIOLA, Degli Atti dello Stato Civile, (2.
a
ed.) n. 93, p. 293.
[158]
legtima e assim ser feito o seu registo de nascimento (cfr. n. 75, letra "b", n. 2, infra).
Em questo anloga, o ilustre Dr. ROMO CRTES LACERDA, Procurador-Geral do D. Federal
(Parecer no Rec. Extraordinrio no Agravo de Instrumento, n. 6.999, Dirio da Justia, de 22 de
setembro de 1944, p. 7.146) pronunciou-se no sentido de que "a inscrio, por terceiro, do nome
da me no trmo de nascimento no se equipara ao reconhecimento" (cfr. n. 86, letra "b", 2.,
infra) .
E no mesmo plano da inscrio por terceiro est a do prprio interessado, esta, ainda, com maior
razo, pela possibilidade de criar em seu favor uma situao de estado de famlia acomodada
aos seus intersses.
B) Registo de nascimento ocorrido anteriormente Lei do Registo Civil A respeito dessa
faculdade, a legislao anterior, precpuamente o Decreto-lei n. 116 de fevereiro de 1939,
retroagiu o perodo da faculdade do registo at 1. de janeiro de 1879. Pelo novo dispositivo, j
no mais existem limites fixos.
Por conseguinte, feita apenas essa restrio, tem tda oportunidade o Provimento n. 17,
baixado pelo Exmo. Sr. Ministro EDGAR COSTA, quando exera o cargo de Desembargador-
Corregedor do Distrito Federal, provimento ste que constitui uma perfeita exegese do 3., do
art. 63.
do seguinte teor:
"Solucionando dvidas suscitadas por Oficia
i
s do Registo Civil, sbre a inteligncia e
execuo do Decreto-lei n. 1.116, de 24 de fevereiro do corrente ano, que concedeu
prazo para o registo, sem multa, dos nascimentos ocorridos desde 1 de janeiro de 1879,
recomendo-lhes, no uso das atribuies que me confere o Decreto-lei n. 803, de 24 de
outubro de 1938:
I S devem ser admitidos a registo, nos trmos do referido Decreto-lei, os nascimentos
ocorridos desde 1 de janeiro de 1879 at data da publicao do mesmo Decreto, isto ,
1 de maro do corrente ano, quando entrou em vigor (Decreto n. 18.542, de 1928, tt. II,
cap. IV), pois no curial que o legislador pretendesse fomentar a inobservncia futura
da lei, tendo tido, sem dvida, em vista, apenas os nascimentos anteriores ao referido
Decreto, no perodo por le compreendido, o que se deduz no s das expresses
empregadas no art. 1. - no registados em tempo prprio como da justifi-
[159]
cao e ementa do Decreto n. 19.710, de 18 de fevereiro de 1931 de o atual
reproduo.
II Os nascimentos de pessoas catlicas ocorridos antes de 1 de janeiro de 1889,
quando entrou em vigor o Decreto n. 9.886, de 1888, que regulou o registo civil,
provando-se pelas certides de batismo extradas dos livros eclesisticos, e os das
acatlicas pelo assentos do registo, regulado pelo Decreto n. 3.069, de 17 de abril de
1863, os registos de nascimentos ocorridos entre 1 de janeiro de 1879 a 1 de janeiro de
1889, nos trmos do Decreto-lei n. 1.116, de 24 de fevereiro, so permitidos apenas s
pessoas que provem ou algum no os ter feito de acrdo com as leis ento em vigor,
ou se terem extraviado ou destrudo os respectivos livros, pois para as pessoas nascidas
nesse perodo continuam ainda constituindo prova legal dsse fato as certides daqules
assentos de batismo ou registo, e no esto, portanto, compreendidas na permisso do
Decreto-lei n. 1.116, de 24 de fevereiro".
Em 19 de julho de 1939. Edgar Costa, Desembargador-Corregedor".
Pelo princpio geral de que se no pode permitir uma dupla publicidade, em face do carter de
unicidade inerente ao registo do Estado Civil, e atento a que o valor probante das certides de
batismo no ficou prejudicado pela faculdade constante do 3. do art. 63, sem nenhuma feio
obrigatria facultado pensamos que o dispositivo legal em questo no colide com as
medidas insertas na Portaria supramencionada, que, na parte final, lhe d uma perfeita exegese.
64 REGISTO DE BRASILEIRO FEITO NO ESTRANGEIRO Dispe o 4. do art. 63, a sua
aplicao aos nascimentos de brasileiros no estrangeiro. Sbre a questo do registo de brasileiro
no estrangeiro, j tratamos detidamente (cfr. ns. 47 e 49). O que a disposio em questo visa
determinar que os registo de nascimento efetuados pelo Cnsul obedeam aos mesmos
requisitos e prazos consagrados no Regulamento.
65 FUNO DO OFICIAL DO REGISTO Depois de trmos exposto, de um modo geral, o
papel do Oficial do Registo, nos atos do Estado Civil, (cfr. n. 44, letra "A", supra), focalizaremos
aqui a sua interveno no ato do registo de nascimento. Saliente-se, antes de tudo, que o Oficial
reveste de f pblica to-smente a atestao de que em sua presena determinadas pessoas
compareceram e lhe declararam o fato sujeito a registo. A sua responsabilidade
[160]
no vai seno at sse ponto e no pode atingir a veracidade do contedo das declaraes, a
menos que se prove conluio.
Em segundo lugar, surge a questo da competncia. competente, para o Registo de
nascimento comum, o Oficial com jurisdio no lugar onde ocorreu o nascimento. Pouco importa
que outro seja o domiclio dos pais. Na legislao italiana (direito anterior) havia a norma salutar
por fra da qual, no caso do nascimento ter ocorrido em lugar diverso do domiclio paterno, o
Oficial ser obrigado a transmitir, dentro do prazo de 10 dias, a declarao de nascimento por
le recebida, ao Oficial do Registo do lugar da residncia dos pais.
Na Correio Parcial n. 30, a antiga Crte de Apelao do Distrito Federal decidiu que "a
natureza do registo civil, destinado comprovao da existncia humana, no permite que
pessoa, no revestida de autoridade oficial, e de f pblica, nos seus registos intervenha.
Para legitimidade e autenticidade dos seus trmos e assentamentos, no basta que o escrivo
os subscreva, necessrio que os escreva, ou por le, pessoa que, sendo substituto legal do
escrivo, tenha a mesma f ao praticar os atos de sua funo pblica (Ac. do Cons. Superior de
1. de maro de 1928, Arq. Jud., vol. VI, p. 408).
66 PESSOAS OBRIGADAS A FAZER A DECLARAO DE NASCIMENTO. O nascimento
de uma pessoa no um fato ocorrido em presena do Oficial, nem um acontecimento de
notoriedade compulsria, de modo a que possa dle saber, pelo imperativo das coisas. Por isso,
necessrio, para que efetue o Registo a que obrigado, a declarao do fato por algum, no
caso, o nascimento de uma criana. Segue-se da, pelo princpio da obrigatoriedade do Registo,
que, ao lado da obrigao do Oficial Pblico em efetuar o registo, a lei estabelece a de prestar
tal declarao, indicando aqules que reputa vinculados a sse dever.
Menciona o art. 65 seis categorias de pessoas, em ordem numrica, tdas com o dever legal de
declarar o nascimento. Em se tratando de uma obrigao, cumpre apurar se ela simultnea ou
sucessiva. Todos so acordes em consider-la sucessiva (1). A escolha dessas categorias de
pessoas, sbre as quais pesa tal obrigao, no se processou arbitrriamente, mas em razo de
circunstncias especiais, como o pressuposto de que cada uma delas, na ordem sucessiva, est
em condies de prestar uma declarao fidedigna, porque, na verdade, so presumidos de
terem presenciado o nascimento e estarem
(1) PACIFICI-MAZZONI, Ist., II, parte 1., n. 69, p. 155; PIOLA, ob. cit., p. 321; B. LACANTINERIE e H. FOURCADES,
ob. cit., II, n. 888, pg. 94.
[161]
perfeitamente habilitadas a relatar os demais fatos constitutivos dos requisitos do registo
respectivo. Examinemos a posio de cada um dos obrigados.
1.) O pai Determina a lei, como primeiro obrigado, o pai do recm-nascido. A razo dessa
obrigatoriedade em primeiro plano consiste na evidente necessidade de positivar, desde logo, a
questo da paternidade. Cabendo-lhe o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de
sua mulher (Cod. Civ., art. 344), atuando a regra " pater is est" em face de sua pessoa como
uma presuno juris tantum, a sua presena perante o Oficial do Registo Civil, para declarar o
nascimento do seu filho, exclui, desde logo, qualquer possibilidade de contestao a essa
legitimidade.
Mais ainda. Nos casos de nascimento de filho de sua esposa, fora do prazo mnimo e mximo
caracterizador da presuno "pater is est", qual o indicado no art, 338 ns. I e II do Cdigo Civil,
essa legitimidade fica fora de dvida, atento a que, nos trmos do n. II, do art. 330 do Cdigo
Civil, no pode mais ser contestada se o pai "assistiu pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-
se o trmo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade".
Outrossim, quando a lei se refere obrigao do pai, subentende-se a paternidade legtima e
no a natural, salvo se tiver havido em prvio reconhecimento.
Entretanto, se fr o pai natural, o fato de apresentar-se como tal e prestar a declarao do
nascimento, alegando relao de paternidade entre le e o recm-nascido, implica no
reconhecimento da filiao natural (Cod. Civ., art. 357). Tem-se entendido, porm, que uma
declarao escrita indicando o registando como filho legtimo do signatrio no basta para a
abertura do assento de nascimento de filiao natural, exigindo-se, em casos tais, a presena do
pai natural, pessoalmente ou por procurador, com poderes especiais (Ac. da Terceira Cmara
Cvel do Trib. de S. Paulo, de 25/7/1945. Rev. dos Trib., vol. 161, pgs. 640-641).
2.) A me Na falta do pai, a lei, em segundo lugar, menciona a me. Para isso, concede um
prazo inicial mais dilatado o de quarenta e cinco dias.
3.) As demais pessoas obrigadas No impedimento de qualquer dos pais, e essa a primeira
condio da obrigao, indica a lei, em ordem sucessiva, o parente mais prximo, sendo maior e
achando-se presente, e ainda, na sua falta, e impedimento, os administradores de hospitais ou
os mdicos e parteiras que tiverem assistido ao parto. Depreende-se dessas condies de estar
presente ou de ter assistido ao parto, ou finalmente, a da pessoa idnea da casa em que ocorrer
o parto se sobrevier fora da residncia da me, que o dispositivo regulamentar visou, antes de
tudo, no s a qualidade dos de-
[162]
clarantes, como a circunstncia especial de estarem les presentes no momento do parto ou na
prpria casa onde tal evento haja ocorrido.
H, alm disso, o processo do registo do menor abandonado, que se executa mediante ofcio do
J uiz de Menores, nos trmos do art. 76.
Uma importante questo apresenta-se: pode um Oficial do Registo Civil receber uma declarao
de nascimento provinda de outra pessoa, que no qualquer das mencionadas no art. 65?
Como j ressaltamos, no se contentou a lei com a qualidade do declarante, mas exigiu uma
condio especfica: a da cincia do fato. claro, ante isso, que a declarao de nascimento
feita por outras pessoas no deve ser recebida pelo Oficial. Trata-se de um ato (1) de
preconstituio de prova. Cumpre que o declarante haja adquirido cincia direta do fato e possa
afirmar que a criana indicada efetivamente a que nasceu do ventre materno. A f pblica de
que o Registo Civil se reveste provm da f pblica que legalmente possui o Oficial, quanto ao
que se deu em sua presena, e na f pblica comunicada ao declarante, em relao ao
contedo de suas declaraes. O declarante precisa reunir condies que lhe atribuam um certo
grau de certeza.
67 DVIDA DO OFICIAL EM RELAO VERACIDADE DA DECLARAO No se
contentou a lei com os requisitos que indicou necessrios ao declarante nem com a sano
penal estabelecida para o crime de falsidade ideolgica.
Por isso, outorgou ao Oficial um certo poder de polcia, se tiver motivos para duvidar da falsidade
da declarao. Segundo o Cdigo Napoleo, j modificado, era requisito, para o registo do
nascimento a apresentao da criana registanda ao Oficial. O art. 66 faculta ao Oficial, no caso
de dvida, exigir uma atestao do mdico ou da parteira que houver assistido ao parto ou o
testemunho de pessoas, que tiverem assistido ao parto. Sobretudo, d ao Oficial o poder de se
certificar, in loco, da realidade do nascimento declarado. Em tais casos, o Oficial que assim
proceder, fica com a sua responsabilidade aumentada pela concluso que estabelecer,
especialmente se no sentido da aceitao do registo.
68 ENUNCIAES DO REGISTO DE NASCIMENTO As enunciaes do Registo Civil de
Nascimento podem ser classificadas em duas categorias: enunciaes gerais e enunciaes
especiais. Denominam-se enunciaes gerais as que compreendem as circunstncias comuns a
todo ato de registo, sem ter em conta a situao
(1) - PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., II, part. 1., n. 70, p. 175; PIOLA, ob. cit., p. 331.
[163]
especial do registando. Nelas figuram a indicao do lugar do nascimento, rua e nmero, data,
sexo do recm-nascido etc.
As enunciaes especiais so as que inerem situao especial do registando, sendo de
natureza vria (1). Dizem respeito legitimidade da filiao, a possibilidade ou no da referncia
aos nomes dos pais.
69 ENUNCIAES GERAIS Nas enunciaes gerais, algumas podem deixar de ser
consignadas, se as circunstncias no ministrarem elementos suficientes para tal. Assim
acontece em relao ao exposto, onde tais enunciaes se processam em conformidade com o
prescrito no art. 75, bem como no caso do menor abandonado, por iniciativa do J uiz de Menores.
Fora da, tdas elas so necessrias, a fim de identificarem, tanto quanto possvel, o registando.
Assim, a cor, o sexo, a circunstncia de se tratar de gmeos, a indicao dos avs paternos e
maternos etc.
Dentre essas enunciaes gerais, uma h de grande relevncia, e de que nos iremos ocupar: a
questo do nome.
O NOME
70 O PROBLEMA DO NOME EM GERAL (2) Dentre os elementos de enunciao geral do
assento de nascimento destaca-se o do nome e prenome que forem postos criana. Por tda
parte o nome existe. Trata-se de uma necessidade social. Apenas sua forma variou em
conformidade com os tempos e os lugares. Apesar dsse uso antiqssimo e universal, foi
sempre dessultria a maneira de sua formao, e cada povo, cada poca possuram princpios
prprios e diversos para reg-lo. Da redundar nessa confuso que atinge no s o seu critrio
formativo como ainda a prpria terminologia dos seus elementos integrantes. Originriamente
era um s o nome. Na poca republicana, os Romanos adotaram um sistema mais completo,
consistente no prenome (ex. Marcus); no nome gentticos (Tulius) no cognome (Ccero).
Exageros levaram-no a ser abandonado, retornando-se ao uso de um s nome, estdio em que
se permaneceu at a Idade Mdia, poca em que se comeou a introduzir um sobrenome
acrescido ao nome individual, tirado, s vzes, de uma qualidade fsica, outras, de uma
qualidade moral ou do lugar de origem da famlia.
(1) PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., II, parte 1., p. 158.
(2) Bibliografia especial: E. BOUVY, Des Noms des Personnes, Paris, 1884; L. HUMBLET, Trait des Noms, Paris,
1882; PERREAU, Le Droit au Nom en Matire Civile, Paris, 1910; SUDRE, Le Droit au Nom, Paris, 1903; SULBL, De
LInsprecriptibilit du Nom, Paris, 1910.
[164]
Aps todo sse perodo em que a questo do nome permaneceu num regime arbitrrio, observa-
se que, a pouco e pouco, foi tomando de importncia at que, em 26 de maro de 1551,
apareceu em Frana o primeiro texto de lei regulando a matria, pela Ordenana dAmboise,
consoante a qual ficou terminantemente proibida qualquer mudana de nome, sem a necessria
autorizao real.
71 ELEMENTOS INTEGRANTES DO NOME: TERMINOLOGIA De grande importncia no
Direito a questo da nomenclatura dos elementos componentes do nome, atento a que cada
pea dle integrante, possui um especial tratamento jurdico, uma disciplina peculiar.
Entre ns, quer na lexiologia, quer na tcnica legislativa, no existe harmonia, antes confuso,
no denominar os vrios elementos formadores de composio do nome.
Em brilhante estudo, PEREIRA PRAGA (1) destacou o estado catico de nossa legislao
acrca do assunto. O Cdigo Civil no empregou uma tcnica uniforme. A expresso nome,
significando o nome por inteiro, usada nas seguintes disposies: arts.: 271, l; 324, 386 e 487,
1.; 666, ns. l, lI e VIl; 667 e 1. e 2.; 698, 846, n. I; 931, 940 e 1.289. 2.; 1.307 e 1.510.
Os trmos, nomes e prenomes so empregados nos seguintes artigos: 195, ns. I, II, III e VI;
apelidos: art. 240; nomes e sobrenomes no art. 1.039.
Semelhantemente, na lei do Registo Civil (Decreto n. 9.886) fala-se em nomes e sobrenomes
da criana e em "nomes, sobrenomes e apelidos" dos pais, dos avs, dos padrinhos e das
testemunhas.
Dado isso, argumenta PEREIRA BRAGA, "se o apelido fsse mesmo que o sobrenome no se
exigiria para o recm-nascido apenas nomes e sobrenomes e para os pais, avs, padrinhos e
testemunhas nomes, sobrenomes e apelidos redundamente".
Pretende PEREIRA BRAGA que nome e prenome servem para designar o primeiro nome
individual; sobrenomes, seriam os outros nomes individuais; apelidos, os patronmicos ou nomes
de famlia.
Psto em desacrdo com a tcnica legal, a classificao supra aceitvel, mesmo porque, dada
a confuso reinante sbre o assunto, impossvel encontrar critrio mais esclarecedor e perfeito.
72 CONCEITO J URDICO DO NOME Dentre os direitos mais importantes inerentes
personalidade figura o da sua identificao, na vida social, o sinal por meio do qual se distingue
de tdas as demais pessoas.
(1) PEREIRA BRAGA, Rev. de Crit. Jud., vol. 6., p. 176 e segs.
[165]
Tal individualizao realizada atravs do nome, correspondendo isso a uma necessidade de
ordem pblica, qual a de evitar a confuso de u,a pessoa com outra e tornar possvel a aplicao
da lei, o exerccio de direitos e o cumprimento de obrigaes. Por conseguinte, o nome visa
ministrar o conjunto de elementos que permitam, de um lado, distinguir socialmente uma pessoa
de outra; de outra parte, a sua fixao jurdica, quando necessria (1).
Ao lado nome, figuram tambm o estado civil e o domiclio, mas ao primeiro que cabe marcar a
prpria individualidade.
Na sua composio, observam-se duas ordens de elementos: os elementos fixos e os elementos
contingentes. Os primeiros, compreendem o nome patronmico ou nome de famlia e o prenome;
os segundos, os sobrenomes ou pseudnimos, ttulos ou qualificaes nobilirquicas.
O nome patronmico individualiza socialmente a famlia mais do que os seus prprios membros,
pois stes, no seio da famlia, so individualizados por um ou mais de um prenome (2).
73 CARTER J URDICO DO NOME No que se relaciona com a sua natureza jurdica, a
questo do nome tem dado margem a diversas doutrinas e concepes. As mais conhecidas so
as seguintes: a) teoria dos direitos pessoais absolutos (KOHLER, ROGUIN e SPENCER
VAMPR); b) teoria negativista (SAVIGNY, IHERING e BEVILQUA); c) teoria da polcia civil (M.
PLANIOL); d) teoria da propriedade; e) teoria que reputa o nome um direito privado sui generis.
A) Teoria dos direitos pessoais absolutos Por esta teoria, igualmente denominada de teoria
racional, coloca-se sob o ponto de vista de que nem todos os possveis direitos subjetivos podem
ser naturalmente compreendidos nas duas grandes categorias de direitos reais e direitos
pessoais, em razo do que procuram para les uma categoria especial denominada de direitos
da prpria individualidade ou personalidade (Individuabrechte).
Dentre os vrios direitos assim categorizados como absolutos (propriedade sbre coisas
materiais e imateriais), figura o direito sbre o prprio nome como um direito individual. Para
KOHLER, o nome a primeira forma e mais comum de reconhecimento, direito de distino que
considera como um direito individual do mais alto grau.
(1) J ULIEN BONECASSE, Trait de Droit Civil, l, n. 181.
(2) J ULIEN BONECASSE, ob. cit., I, n. 190.
[166]
Segue a mesma diretriz E. ROGUIN (1). Inclui o nome na categoria dos direitos do indivduo
sbre si mesmo, procurando mostrar as trs modalidades em que o direito ao nome se
apresenta absoluto, como o direito de trazer um nome prprio de famlia e o prenome, o de exigir
o respeito a sse nome e o de obstar o uso de nome idntico por outra pessoa.
B) Teoria negativista Os negativistas, como SAVIGNY, partem do ponto de vista de que apesar
do homem ter o direito de dispor de si e das prprias fras, essa potencialidade necessita ser
reconhecida e determinada pelo direito positivo. Um direito de propriedade do homem sbre o
seu ser visvel no pode ter outra significao que no a de excluir tda ofensa, mas nem por
isso sse mesmo conceito deixa de ser intil, sendo mesmo de se rejeitar pois traria, como
conseqncia, o reconhecimento do direito de suicdio (2).
CLVIS (3) semelhantemente concorda em que o nome no constitui um bem jurdico, atento
no ser coisa suscetvel de apropriao em nossa sociedade. Representa apenas uma
designao da personalidade, e a personalidade, "forma pela qual o indivduo aparece na ordem
jurdica, um complexo de direitos, no um direito".
C) Teoria da propriedade A concepo do direito ao nome, como um direito de propriedade foi
o ponto de vista preponderante na jurisprudncia e em certa parte da doutrina (4).
Parte do pressuposto de poder a propriedade versar tanto sbre objetos materiais como sbre os
imateriais. Entre estas, figura o nome, e, na verdade, suscetvel de propriedade. Considera-se
fora de dvida que tda pessoa pode usar e dispor do seu nome, salvo os limites impostos pela
lei. Atualmente, porm, a doutrina repele positivamente tal ponto de vista (5). Considera-se
terica e histricamente falsa. Tericamente, porque se no harmoniza com a natureza do direito
de propriedade, cuja noo de direito exclusivo torna-se inajustvel ao nome, suscetvel de ser
usado por uma famlia e mesmo por outras pessoas, pois pode existir coincidncia de nomes.
Histricamente, porque, como o salientaram B. LACANTINERIE et H. FOURCADES todos os
nomes, quaisquer que les sejam, exceto o nome feudal, partiram de um fundo comum, onde
(1) E. ROGUIN, La Science Juridique Pure, III, n. 1.053, p. 796 e n.
0
1.058, p. 801.
(2) SAVIGNY, Sistema del Diritto Romano.
(3) CLVIS BEVILQUA, Comentrio ao Cd. Civil, l, p. 197.
(4) B. LACANTINERIE e H. FOURCADES, Delle Persone, I, n. 294-bis-XXIII, p. 306.
(5) B. LACANTINERIE e H. FOURCADES, ob. cit., loc. cit.; CAPITANT, Instr. l'tude du Droit Civil, 5.
a
ed., n. 131, p.
164; COLIN et CAPITANT, Droit Civ. Franais, 9. ed., n. 394, p. 357; PERREAU, ob. cit., p. 37 e M. PLANIOL, RIPERT,
SAVATIER, I, n. 114, p. 122.
[167]
todo mundo teve o direito de ir buscar. Foram extrados das qualidades e defeitos fora de
qualquer monoplio pessoal, um lugar de habitao, ou de origem, uma nacionalidade etc.
Apresentam-se, assim, originriamente, como uma res communis e a res communis no so
suscetveis de apropriao.
D) Teoria da polcia civil Partindo do ponto de vista de ser o nome mais uma obrigao,
recaindo no seu portador, do que um direito, M. PLANIOL (1), refutando a teoria da propriedade,
afirma constituir o nome uma instituio de polcia civil: a forma obrigatria da designao das
pessoas; a lei no o coloca disposio do seu titular, e muito menos o estabelece em
intersse dle, mas tem por objetivo o intersse geral, coletivo.
No tocante ao argumento da transmissibiliclade hereditria de nome, ope o de que a
transmisso no decorre da vontade paterna: a lei qu, para tornar notrio o fato da filiao,
exige sua exteriorizao, pela identidade do nome.
PLANIOL, RIPERT e SAVATIER consideram incompleta a noo de nome proposta por COLIN
et CAPITANT, tomando-a como "o sinal e a traduo da filiao".
Refere que, em certos casos, o nome no representa um sinal de filiao.
E) Teoria do direito privado "sui generis" Aps uma anlise de tdas as teorias acima expostas,
PACCHIONI e N. STOLFI destacam a teoria racional como a mais prxima da verdade; como a
que contribui com uma base cientfica para a distino entre bens materiais e imateriais e direitos
especiais. Entretanto observa nessa concepo um defeito: o nome civil e o comercial, inclusive
as marcas e emblemas so colocados na mesma categoria dos direitos individuais. Para les, o
nome civil constitui um direito privado sui generis, fundado nas normas de direito positivo
disciplinadoras da matria relativa ao nome (2).
Entendemos que as restries teoria racional feitas por PACCHIONI e STOLFI so aceitveis.
No possvel, porm, deixar de considerar que o nome, com o ser um direito,
simultneamente ruma obrigao. Nle colabora um intersse social da maior relevncia. Se, de
um lado, o intersse individual atua para identificao da pessoa, quer por si s, quer como
membro de uma famlia, por outro lado, h um intresse social na fixao dessa identidade, em
relao aos que venham ter relaes jurdicas com o seu portador. O novo Cdigo Civil italiano
resolveu a questo da qualificao do direito ao
(1) M. PLANIOL, Trait de Droit Civil, I, p. 398.
(2) PACCHIONI e N. STOLFI, SCIALOJ A, Dizz. di Dir. Privato, voce "Nome civile e comerciale".

[168]
nome, definindo-o como um direito de carter subjetivo (1). No art. 6. do novo Cdigo
estabeleceu-se o direito da pessoa ter o nome que por lei lhe fr atribudo. concebido como um
direito de carter pessoal, porm absoluto e sem se desconhecer o seu cunho publicstico e
como tal tutelado. GANGI aplaude essa orientao; frisando que a pessoa no tem smente o
direito de trazer o nome que lhe haja sido atribudo, como ainda lhe assiste, em face do Estado,
a obrigao de o trazer.
74 OS APELIDOS DE FAMLIA: SEUS CARACTERES. O mais importante dos elementos do
nome , sem dvida, o patronmico, ou os apelidos de famlia. Serve, na sociedade moderna
para designar todos os indivduos pertinentes mesma famlia, em razo do que o seu meio
normal de aquisio a filiao. Tda pessoa deve possuir o seu nome patronmico, cuja
composio a lei regula especialmente. Trata se de um nome comum a uma famlia inteira.
Decorre, da, necessriamente, que se o chefe de famlia vem a mudar de nome, por um motivo
legal e mediante forma regular, isso implica na mudana dos apelidos de famlia dos que a le
estiverem vinculados. Trata-se de um elemento de primeira ordem na determinao dos direitos
decorrentes do indivduo em face de sua famlia, mormente nas questes de posse de estado
(2).
75 DOS MODOS DE AQUISIO DO NOME PATRONMICO (APELIDOS DE FAMLIA) De
dois modos produz-se a aquisio dos apelidos (nome de famlia) : 1) ipso iure, pelo simples
fato de pertencer a uma determinada famlia; 2.) mediante um ato jurdico, de efeitos reflexos
sbre o nome.
No caso do 1. grupo, ipso iure, que ocorre no ato do nascimento ou no do reconhecimento de
filiao ilegtima, a inscrio dos apelidos no registo civil tem uma eficcia puramente
declaratria; no 2. grupo, por fra de ato jurdico nos casos de adoo, casamento, a inscrio
do apelido tem uma eficcia constitutiva.
76 AQUISIO DE PLENO DIREITO: COMPOSICO DO NOME Sendo o patronmico o
nome da famlia, o simples fato do nascimento determina, de acrdo com a filiao estabelecida,
a aquisio do direito de usar os apelidos da famlia a que pertencer o recm-nascido.
Deve-se, contudo, distinguir a situao dos filhos legtimos da dos ilegtimos. Todos os povos
cultos so ligados, atualmente, ao
(1) C. GANGI, Persone Fisiche e Persone Guiridiche, Milano, 1946, p. 134.
(2) HUMBLET, ob. cit., p. 204.
[169]
patriarcado, razo pela qual os filhos legtimos assumem, automticamente, pleno iure, os
apelidos paternos. Da o preceito do art. 69 determinando, na falta de indicao do nome
completo por parte do declarante, o lanamento pelo oficial do nome do pai e na falta, do da
me, se forem conhecidos e no o impedir a condio de ilegitimidade, salvo reconhecimento no
ato.
A) O nome patronmico dos filhos legtimos Em relao aos filhos legtimos, no h dificuldade.
Os apelidos de famlia devem ser extrados dos apelidos paterno e materno. No Direito Romano,
havia uma confuso, quanto s regras inerentes composio do nome patronmico, agravada
com a permisso da mudana do nome, smente vedada no caso de visar o prejuzo de algum
ou no de conter um intuito fraudulento (1).
Usava-se, mesmo, trazer nome diverso do da prpria famlia paterna e especialmente o nome da
famlia materna (L., 76, 5., D. de legat, II).
Mas, posta de lado essa faculdade, a realidade era, no Direito Romano, o filho nascer sujeito ao
poder paterno; da vontade do pai recebia ento o nome e ste comumente era o paterno. Mas
no se pode afirmar que o filho no pudesse receber do pai um nome diferente, porque, ensina o
mesmo SCIALOJ A (2), tal afirmao iria contra a histria e contra a lei.
Na verdade, porm, e cumpre assinalar, o exemplo romano no pode ser seguido pelas
legislaes modernas, e se o nome patronmico a designao de uma famlia, essa designao
transmissvel hereditriamente, escapando ao prprio arbtrio individual. Tal o carter da
nossa legislao, claramente fixado no art. 70, ao declarar que tda alterao posterior do nome
pode ser feita, "desde que no prejudique os apelidos de famlia".
B) O nome patronmico dos filhos ilegtimos: filhos naturais No caso dos filhos naturais foroso
se torna distinguir os filhos naturais reconhecidos dos no reconhecidos,
1. Filhos reconhecidos O reconhecimento pode ter sido feito no ato do nascimento ou
posteriormente. No primeiro caso, reconhecimento no ato do nascimento, receber os apelidos
do que lhe houver reconhecido. Se reconhecido simultneamente, tanto pelo pai como pela me,
dever ter o apelido paterno (3).
O problema torna-se complicado, se o filho natural primeiramente reconhecido pela me, que
expressamente assim se manifestou
(1) SCIALOJ A, Studi Giuridici, III, p. 54.
(2) SCIALOJ A, ob. cit., p. 88.
(3) PLANIOL, RIPERT et SAVATIER, ob. cit., n. 99, p. 103.
[170]
no ato do nascimento, e, posteriormente, pelo pai, por escritura pblica ou testamento.
Em casos tais, quais os apelidos que preponderaro?
Nenhum texto de lei prev a hiptese. O mesmo tambm ocorre na legislao francesa. A lei
francesa de 2 de julho de 1907, modificando o art. 383 do Cdigo Civil, atribuiu o ptrio poder ao
que primeiro tiver reconhecido o filho, em virtude do que a doutrina aplicou o mesmo princpio
questo do nome patronmico (1). GASTON LAGARDE, estudando a jurisprudncia que se
formou em trno do assunto, no sentido da prioridade do reconhecimento, sustentou-a com o
argumento, que reputou indiscutvel, da indivisibilidade lgica, do poder paterno e do nome. (2).
Se ainda prevalecesse a antiga redao do art. 16 da Lei de Proteo Famlia (Decreto-lei n.
3.200, de 19 de abril de 1941), o qual determinava que "o ptrio poder ser exercido por quem
primeiro reconheceu o filho, salvo destituio nos casos previstos em lei", poder-se-ia pensar em
aplicar os princpios doutrinrios sugeridos pela doutrina francesa. Mas o referido dispositivo foi
alterado, do seguinte modo: "O filho natural, enquanto menor, ficar sob o poder do progenitor
que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem, sob o do pai, salvo se o juiz decidir de outro
modo, no intersse do menor".
Por conseguinte, a soluo mais ajustada ao nosso direito ser a de que, no caso de
reconhecimento sucessivo, o filho reconhecido possa usar e deva usar ou os apelidos de ambos
os pais, ou preferentemente os apelidos paternos.
Verdade existir nessa soluo um inconveniente: a possibilidade de mudana de nome em
perodo j mui distante do ato do nascimento, como no caso de um reconhecimento tardio ou de
uma ao judicial proposta aps a maioridade.
2. Filhos naturais no reconhecidos Em relao aos filhos naturais no reconhecidos, um
ponto resta fora de dvida: que no lhes dado o uso dos apelidos do pai natural. Entretanto,
fra notar, quanto a essa espcie de filiao, uma notvel diferena entre essa situao e a
que emerge quanto aos filhos esprios, isto , incestuosos ou adulterinos.
que, na filiao natural, impende sempre a possibilidade de reconhecimento em face de ambos
progenitores.
No podendo, porm, usar os apelidos paternos, porque, como vimos, no est o pai natural
legalmente obrigado a fazer a decla-
(1) AUBRY et RAU, Droit Civ., 5.
a
ed., t. IX, 571, not. 23-bis; J OSSERAND, ob. cit., l, n. 210, p. 151; PLANIOL,
RIPERT et SAVATIER, ob. cit., I, n. 99.
(2) Rvue Triimestrielle, 1939, p. 447-448.
[171]
rao de nascimento, o mesmo ocorrer em relao me natural? Se ela no comparece
perante o Oficial para fazer a declarao de nascimento do seu filho, se o declarante substituto
no estiver por ela autorizado a declar-la me do recm-nascido, a despeito disso, poder dar-
se criana o apelido materno?
Na doutrina e jurisprudncia francesas, a questo foi fortemente discutida.
Uns (1), nada obstante reputaram a questo duvidosa, propenderam pela soluo negativa. A
indicao do nome da me, no ato do nascimento, feita desautorizadamente, no pode produzir
qualquer efeito jurdico. O ato de nascimento no destinado a positivar a filiao natural, pelo
que o nome da me solteira no pode ser mencionado e mesmo mencionado, tal insero, sem
o reconhecimento, no prova a maternidade.
Contudo, outro foi o princpio vencedor, quer na doutrina, quer na jurisprudncia (2). Passou-se a
considerar, de um modo unnime, que o registo de nascimento faz f, at prova em contrrio das
declaraes feitas pelos obrigados a prest-las. Ora, no nmero dessas declaraes encontra-se
a do parto, e implcitamente exarada a indicao da me.
Disso pode prevalecer-se o registado, especialmente para o uso dos apelidos maternos, situao
que os terceiros no podero contestar, at que se demonstre o contrrio.
A questo, vista em nosso Direito, apresenta-se ntidamente enquadrada, dentro dsses
princpios. O art. 66, ns. 4. e 8. exige a meno da natureza da filiao e os nomes dos pais.
Em se tratando de filiao natural, nada autoriza a ocultao do nome materno, nos trmos do
art. 73. Por outro lado, o art. 356 do Cdigo Civil prescreve:
quando a maternidade constar do trmo de nascimento do filho, a me s a poder
contestar, provando a falsidade do trmo, ou das declaraes nle contidas".
Por conseguinte, embora o reconhecimento da filiao dependa de declarao expressa, sob
forma prescrita em lei, o citado dispositivo estabeleceu, em relao maternidade ilegtima, uma
forma de
(1) LAURENT, ob. cit., II, n. 57; HUMBLET, ob. cit., ns. 64/65, pgs. 46 e segs.
(2) PERREAU, ob. cit., p. 217; SUDRE, ob. cit., p. 138; B. LACANTINERIE et H. FOURCADES, ob. cit.. I, n. 294 bis,
IX; PLANIOL, RIPERT et SAVATIER, ob. cit., n. 100, p. 103.
[172]
reconhecimento de fato, no de jure, deduzido das declaraes prestadas ao Oficial do Estado
Civil. Acentua CLVIS (1): "a maternidade , ordinriamente, notria. Por isso mesmo,
escusado o reconhecimento materno por ato especial. O trmo de nascimento d prova
suficiente, porque, sempre, indicar o nome da me, se no se tratar de uma criana exposta ou
encontrada em abandono". E ainda; "a inscrio do registo faz certa a maternidade, e importa
reconhecimento do filho porque deve ser feita por pessoa idnea, conhecedora do que afirma, e
porque a me e as pessoas interessadas tero conhecimento do que est exarado no registo"
(cfr. n. 86, letra "B", infra).
3. Filhos esprios: incestuosos ou adulterinos vedado o reconhecimento da filiao
adulterina e incestuosa. No incesto, o impedimento recai sbre ambos os progenitores. A melhor
soluo, em tais casos, receber a criana o nome do progenitor que houver sido mencionado,
pois o impedimento s exsurge pela indicao dos nomes de ambos.
Na filiao adulterina, se o impedimento do pai, a criana deve receber os apelidos maternos.
Se adulterino a matre, temos que considerar a regra "pater is est" que estudaremos
oportunamente (cfr, n. 87, infra).
Se o impedimento partir de ambos os progenitores, a criana ficar colocada na mesma situao
dos abandonados.
A Primeira Cmara da antiga Crte de Apelao do Estado do Rio de J aneiro, num caso de
filiao adulterina, decidiu que "o filho, ainda que esprio, pode usar o nome patronmico
paterno", acentuando que nada impede essa adoo, atento inexistir dispositivo legal vedando-o.
E acrescentou: "quem, portanto, pretender alterar o nome, poder faz-lo, tomando livremente
aqule ou aqules que lhe aprouverem, sem embargo de admitir-se no nosso direito oposio de
terceiros, cujos intersses possam ser prejudicados com a adoo do nome civil, a exemplo do
que dispe o art. 12, do Cd. Civ. alemo" (Ac. da Primeira Cm. da C. de A., do E. do Rio, de
26 de maio de 1936, Arq. Jud., vol. 38, pgs. 462/463).
A sse julgado, fra opor certas restries. No de se aplaudir o ponto de vista de ser
facultado a qualquer indivduo possuir o apelido que bem lhe parea, sob o falso argumento da
lei do Registo Civil no conter qualquer disposio proibitiva. Sendo o apelido o sinal exterior do
parentesco, isso bastante para desaprovar a tese do Acrdo.
Em segundo plano, se, pela ocultao da paternidade ou maternidade, no pode o registando
receber os apelidos dos seus progeni-
(1) CLVIS BEVILQUA, ob. cit., II, p. 329.
[173]
tores, h liberdade de escolha dos apelidos, mas nunca a de adotar o paterno ou materno,
consoante estabeleceu o Acrdo, deliberadamente e a sse ttulo. Nada obsta, entretanto, que,
na escolha dos apelidos, stes coincidam com o paterno ou o materno, desde que se cogite de
uma questo de simplesmente eleger um nome de fantasia, ressalvado, nesse caso, aos
interessados o direito de impugnao.
4. Menor abandonado Em se tratando de menor abandonado, alm das regras prprias ao
caso estatudas no art. 76 o nome deve ser composto com os mesmos caractersticos da forma
usual: o prenome e os apelidos. Em tais casos, por se tratar de criana sem qualquer ligao
familial conhecida, com identidade duvidosa, o prenome e os apelidos so escolhidos pelas
entidades que o tiverem sob sua guarda, e, na falta, pelo Oficial do Registo Civil. de mister
evitar a atribuio de apelidos de famlia conhecida ou qualquer indicao condizente com a sua
prpria situao de abandonado, evitando-se, outrossim, limitar-se a um simples prenome,
circunstncia suscetvel de ser tomada como indicativa da sua origem irregular (1).
77 AQUISIO DOS APELIDOS EM RAZO DE UM ATO J URDICO Alm do
reconhecimento da filiao ilegtima feito por ato posterior ao registo de nascimento e de cujas
conseqncias j cogitamos no pargrafo supra, existem mais dois casos em que os apelidos
so adquiridos pela pessoa: a) casamento; b) adoo; c) ato do prprio interessado, mediante
requerimento ao J uiz, devidamente fundamentado.
77-A AQUISIO DE APELIDOS, EM RAZO DO CASAMENTO O aditamento ao nome da
mulher dos apelidos do mando, foi um uso iniciado na idade mdia. Essa questo suscitou viva
controvrsia em Frana. Na ausncia de um texto legislativo a respeito, o uso imps-se no
tanto pelo esprito de preponderncia do poder marital como por uma noo moderna da ntima
unio conjugal, integral comunho de sentimentos, de intresses materiais e morais dos
esposos, estabelecendo a fuso dos nomes de ambos, para traduzir, como disse PERREAU. "Ia
raison social engageant le menage tout entier". O atual Cdigo Civil italiano, semelhana do
anterior, dispe no art. 144, que a mulher casada, por efeito do casamento, assume o cognome
do marido, conservando-o mesmo no estado de viuvez (art. 149).
Tal a orientao seguida pelo nosso Cdigo Civil, prescrevendo, no art. 240:
(1) PLANIOL, RIPERT et SAVATIER, ob. cit., I, n. 101, p. 105.
[174]
"a mulher assume, pelo casamento, com os apelidos de marido, a condio de sua
companheira, consorte e auxiliar nos encargos da famlia.
Apesar dos trmos dsse dispositivo, a jurisprudncia no se tem manifestado uniforme. A
Quarta Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal (Ac. de 10 de novembro de 1944,
Dirio da Justia de 2 de fev. de 1945, p. 583), decidiu que "o uso do nome do marido direito
da mulher, mas no obrigao. No pode ser coagida a us-lo. No possvel modificar o seu
nome no Registo Civil, sem o consentimento dela". Os fundamentos do Acrdo, de que foi
relator o ilustre Desembargador RAUL CAMARGO, consideram que, em face dos arts. 240 e 324
do Cdigo Civil, interpretados combinadamente, trata-se de um direito e no de uma obrigao,
E frisa:
"no se confunde direito com obrigao. Se o marido se sente com isso ofendido tem
meios na lei para sua desafronta".
Em sentido oposto, foi o critrio da Sexta Cmara do Tribunal de Apelao do D. Federal,
fixando que "o nome da mulher casada deve compreender, obrigatriamente, o do marido, em
face da expresso "assume", exarada no art. 240, do Cdigo Civil, tornando-se, assim
indenegvel o pedido para que do trmo de casamento se averbe o nome da esposa com o
aditamento do apelido do marido" (Ac. de 30 de abril de 1946, Arq. Jud., vol. 79, pgs. 90/91).
preciso notar (1) que, quando a lei prescreve que a mulher "assume" os apelidos do marido,
torna-os um dos elementos essenciais da denominao dela. Por isso a razo est com ste
ltimo julgado.
de observar, entretanto, que o preceito do art. 240 do Cdigo Civil no implica na abolio
completa dos apelidos de famlia que a mulher originriamente adquiriu, sem que isso lhe faculte
o uso de um duplo nome o de solteira e o de casada, mas to-smente um s o de casada.
Num caso em que o J uiz indeferira o pedido de J ulieta Pereira da Rosa para que constasse o
seu nome, aps o casamento, como sendo J ulieta Rosa Quadros, decidiu o Conselho de J ustia
ser a nica exigncia legal a do uso dos apelidos do marido, de modo que acrescentando o
sobrenome do marido ao de sua famlia, podia a mulher ter deixado de usar o de "Pereira" (Ac.
de 4 de agsto de 1943, Dirio da Just., de 8 de set. de 1943, p. 3.565).
(1) C. GANGI, Persone Fisiche e Persone Giuridici, Milano, 1946, p. 129.
[175]
77-B AQUISIO DOS APELIDOS, POR FRA DE ADOO No caso de adoo, deve o
adotado conservar os apelidos da paternidade do sangue ou tomar os da paternidade adotiva? A
nossa legislao omissa. A soluo expressamente dada pela legislao francesa (art. 347, do
Cd. Civ.) no sentido de que a adoo atribui o nome do adotante ao adotado, acrescentando-
lhe o nome prprio dste ltimo. Tal o sistema do atual Cdigo Civil italiano (art. 299), com as
seguintes restries: se o adotado filho natural do adotante, assume s o cognome do
adotante; se a adoo feita por ambos os cnjuges, o adotado assume o nome do marido; se a
adoo realizada por uma mulher casada, o adotado, que no seja filho do marido, assume o
nome da famlia dela. Seguem a orientao francesa: Cdigo Civil boliviano (art. 185); uruguaio
(art; 249). O Cdigo Civil venezuelano (art. 246) prescreve que "el adoptado tomar el apellido
del adoptante", o que significa a adoo integral e compulsria do nome do adotante. O Cdigo
Civil cubano estabelece o princpio do Cdigo Civil francs, porm atribuindo-lhe um carter
facultativo: "el adoptado podr usar, con el apellido de su familia, el del adoptante" (art. 175).
O sistema do Cdigo Civil austraco diverso (art. 182). Ao mesmo tempo que considera como
um efeito essencial adoo, a atribuio do nome paterno, por outro lado, admite que,
mediante conveno, possa ser simultneamente conservado o seu prprio nome, bem como a
nobreza de famlia (1) . Diversamente, o Cdigo suo (art. 268) determina compulsriamente ao
adotado o uso do nome de famlia do adotante.
Sem dvida alguma a melhor soluo, para o nosso direito, a estabelecida no Cdigo Civil
francs, nesse ponto seguido pelo Cdigo Civil alemo (art. 758) e pelos demais j acima
apontados. Foi o princpio assente pela Primeira Cmara do Tribunal de Apelao de Prto
Alegre (Ac. de 2 de dezembro de 1941, Rev. For., vol 89, pginas 792/793, e Rev. dos Trib., 139,
p. 289), declarando que "o adotado no pode pretender que se mude o seu nome para usar o do
adotante, com prejuzo dos apelidos de famlia". No desconheceu a aludida Cmara a
possibilidade do adotado de modificar o seu nome, pelos meios regulares de direito, para usar os
apelidos dos adotantes, psto que, no nosso direito, salientou, a mudana de nome no decorra,
necessriamente, do ato de adoo (2).
Repeliu, porm, a possibilidade dessa aquisio se processar com abolio dos apelidos de
famlia.
(1) DE GALLAUX, La Rfrme du Code Civil Autrichien, Paris, 1925, p. 36.
(2) SPENCER VAMPR, Do nome civil, p. 130.
[176]
de notar que o art. 378 do Cdigo Civil exara que "os direitos e deveres que resultam do
parentesco natural no se extinguem pela adoo, exceto o ptrio poder, que fica transferido do
pai natural para o adotivo".
Ora, precisamente a aquisio do nome do pai adotivo, com a conservao dos apelidos de
famlia constitui uma soluo harmonizada com o citado preceito, por fra do qual o adotado
no se desliga radicalmente de sua famlia de nascimento.
Outro ponto controvertido, nessa matria, apresenta-se no caso da adoo ser feita por uma
mulher casada.
A maioria dos juristas esto de acrdo em que seria levar muito longe a fico de um cnjuge
fazer parte da famlia do outro (1).
Se por ambos os cnjuges fr a adoo feita, como o permite o art. 370 do Cdigo Civil, a
melhor soluo do nome do adotado ser constitudo pelos apelidos dos dois adotantes.
77-C AQUISIO DOS APELIDOS POR ATO PRPRIO DO INTERESSADO A aquisio de
apelidos por ato prprio do interessado ocorre quando ste pede o aditamento ao seu nome de
um outro apelido. No se cogita aqui de retificao, hiptese diversa, de que nos ocuparemos
oportunamente, bem como no se trata do prenome, assunto que ser objeto de especial
estudo.
Do que iremos cuidar, no presente pargrafo, to s do nome patronmico. Dispe o art. 70
que "o interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil, poder pessoalmente ou
por procurador bastante, alterar o nome, desde que no prejudique os apelidos de famlia, por
averbao com as mesmas formalidades e testemunhas, fazendo-se publicao pela imprensa".
Est em conformidade com o n. VI, 1., do art. 39, determinando sujeitos averbao no
registo", "as alteraes ou abreviaturas de nomes". Finalmente, o art. 71 prescreve: "qualquer
alterao posterior do nome, s por exceo e motivadamente ser permitida, por despacho do
J uiz togado a que estiver sujeito o registo e audincia do Ministrio Publico, arquivando-se o
mandado, quando fr o caso, e publicando-se pela imprensa".
Por conseguinte, a lei estabeleceu dois casos em que se torna possvel a mudana de nome: a)
dentro do primeiro ano, aps o interessado ter atingido a maioridade; b) aps sse perodo, se
ocorrer, por exceo, um motivo justo.
Salienta-se, antes de tudo, que quando a lei se refere a nome, consigna-o num sentido restrito,
sem incluir o prenome, pois ste objeto de uma regulamentao parte.
(1) P. H. PERERAU, ob. cit., p. 222; DEMOLOMBE, ob, cit., VI, n. 145, p. 141.
[177]
Em segundo lugar, fra convir que essa permisso da lei ao interessado, durante o primeiro
ano de sua maioridade, no pode prejudicar o carter de fixidade do nome patronmico,
expressamente ressalvado no art. 70 supracitado. o que se infere da restrio: "desde que no
prejudique os apelidos de famlia".
Por isso, deve ser acolhido com tdas as reservas, os fundamentos do Acrdo proferido pelo
Tribunal de Apelao do Estado de Sergipe (Rev. For., vol. 76, p. 350), onde, dentre outros
fundamentos, figura o de que "entre ns, s o nome prprio ou prenome, psto que suscetvel de
retificao imutvel; as outras adjunes a sse nome, constituindo o nome patronmico, nome
de famlia, cognome, apelido ou sobrenome, embora, em regra, sejam fixas por convenincia de
ordem pblica e polcia social, podem ser alteradas, em processo pblico, quando ocorram
justos motivos". No se desconhece que o nome patronmico, ao lado de sua fixidade rigorosa e
absoluta, pode ser alterado, mas quando para isso ocorrem motivos especiais e justos, v.g., uma
adoo, uma contestao de legitimidade de filho. Fora de tais casos excepcionais, o princpio
no difere do prenome. H mesmo quem considere o princpio da imutabilidade do nome
patronmico mais rigoroso do que o inerente ao prenome. que, no patronmico, se toma em
considerao no s as slabas que o compem e a sua prpria individualidade, como ainda a
ortografia.
Tudo no nome patronmico essencial; a forma maiscula ou minscula das letras, a
justaposio ou a separao das slabas, os traos de unio, acentos, tremas, apstrofes, em
uma palavra, todos os sinais grficos (1).
Caracterstica exterior da famlia como se qualifica, atua como elemento decisivo, nas
circunstncias em que, para determinar a situao jurdica do seu portador, se torna necessrio
basear-se sbre as manifestaes de parentesco mais visveis aos olhos do pblico (2). Feitas
essas consideraes gerais, passaremos ao estudo das duas modalidades de aquisio do
nome patronmico, por ato do prprio interessado.
1. Mudana de nome no perodo de primeiro ano, aps a maioridade A faculdade exarada no
art. 70 no deve ser interpretada como um movimento do interessado, correndo sbre linhas
arbitrrias. Como j dissemos, essa mudana encontra o seu primeiro limite na observncia dos
apelidos de famlia. Pode dar-se o caso, como no da filiao espria de menores
abandonados, que a composio do nome do registado no esteja vinculada a qualquer liame
familial.
(1) HUMBLET, ob. cit., n. 21, pgs. 16-17.
(2) PERREAU, ob. cit., p. 204.
[178]
Tal acontecendo, h para o registado uma completa liberdade para compor o seu nome da
melhor maneira que lhe parea.
A faculdade do art. 70, de outra parte, no prescinde da deciso do juiz. Devendo a mudana
processar-se por meio de averbao, esta exige a sentena determinadora (art. 106).
2. Mudana de nome aps o decurso do prazo de um ano (art. 71) Aps decorrido o lapso de
um ano, a faculdade relativa do art. 70 desaparece, para ficar a mudana sujeita inteiramente
apreciao judicial, sem que fique vedada a sua concesso, desde que ocorra motivo justo. Um
motivo fora de qualquer dvida o de evitar confuso com outra pessoa de nome idntico.
77-D AQUISIO DOS APELIDOS POR ATO PRPRIO DO INTERESSADO: A
J URISPRUDNCIA Vejamos como se tem pronunciado a jurisprudncia a respeito das vrias
modalidades de mudana do nome patronmico.
1. Aditamentos e supresses ao nome "O simples acrscimo de palavra ao prenome, por
meio de averbao, no proibido, pela lei civil" (Ac. da Quarta Cm. Civ., do Trib. de S. Paulo,
de 17/9/1942, Rev. dos Trib., vol. 141, p. 649/650).
- "Quando a lei probe fique, na retificao do registo, prejudicado o apelido de famlia, refere-se
sua Supresso; no impede, porm, o acrscimo de qualquer outro (Ac. da Segunda Cmara
do Trib. de S. Paulo, de 13/7/1943, Rev. dos Trib., vol. 146, p. 709).
- "Por expressa disposio do art. 72, do Dec. n. 4.857, de 1939, o prenome imutvel. O
apelido de famlia, no pode ficar prejudicado (art. 70). As alteraes, pois, que o art. 71 dsse
Decreto permite, por exceo e motivadamente, h o de referir-se ao sobrenome (Ac. da
Segunda Cmara do Trib. de S. Paulo, de 24/8/1943, Rev. dos Trib., vol. 148, p. 673/674).
- S o prenome imutvel. As adjunes que se lhe fazem podem, ser alteradas, mudadas ou
trocadas, respeitados, porm, os apelidos de famlia, desde que uma razo aceitvel a determine
e justifique" (Ac. da Quarta Cm. do Trib. de Ap. do Distrito Federal, de 24 de outubro de 1944,
Dirio da Justia de 22/1/1945, p. 351).
- "No incide na proibio da imutabilidade do prenome, o fato de se pretender acresc-lo com o
nome inteiro do pai, conforme foi sempre adotado pelo requerente" (A,c. da Quinta Cmara do
Tribunal de Ap. do Distrito Fed., de 24-11-1944, Dirio da Justia, de 22 de janeiro de 1945, p.
344/345).
Observa-se neste julgado ter o recorrente pretendido aduzir ao prenome "ADRIANO" os apelidos
paternos "Carlos Vaz Carvalho". No mesmo sentido: Ac. da Quarta Cm. do Trib. de Ap. do
Distrito Federal, de 5 de maio de 1942, na Apelao Cvel n.
0
822.
[179]
- "Permita-se a intercalao de sobrenome, desde que no importe alterao do prenome nem
do nome, e vise um fim justo" (Ac. da Quinta Cm. do Trib. de Ap. do Dist. Federal, de 20 de
fevereiro de 1945, Dirio da Just., de 18/4/1945, p. 1.666/1.667).
- "Desde que fique provado um justo motivo, so possveis adjunes ao nome" (Ac. da Segunda
Cm. Cvel do Trib. de Minas Gerais, de 20/4/1946, R. Forense, de 23/8/1946). Tratava-se da
seguinte espcie: o requerente Olavo Oliveira de Lara, alegando no constar de suas carteiras
de identidade e de reservista o apelido "Oliveira", pediu que fsse cancelado o mesmo, ficando o
seu nome reduzido aos demais apelidos. Um dos fundamentos da admissibilidade dessa
modificao consistiu em reputar-se motivo relevante e justo o intersse da continuidade do
nome profissional, adotado nos atos da vida civil. Houve um voto vencido. Tudo depende de
saber se o apelido supresso representava ou no uma relao de famlia. No caso afirmativo,
de repelir-se a doutrina sufragada pelo julgado. O prprio Regulamento prev a hiptese do uso
do nome abreviado.
Tambm, no mesmo sentido, h o Acrdo da Quarta Cmara do Tribunal de Apelao do Dist.
Federal, assim decidindo:
- "S o prenome imutvel. Podem ser modificadas as justaposies que se lhe fazem
comumente, desde que haja motivo razovel a justificar a alterao, que se verifique sem
clandestinidade".
- "A continuidade de um nome profissional fundamento legal para a alterao do nome" (Ac. de
13 de junho de 1944, Rev. Forense, vol. 101, p. 320). Como se v, neste julgado, prepondera,
alm da considerao da continuidade do nome profissional, a necessidade de se tratar de um
uso escoimado do vcio de clandestinidade.
A Terceira Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, porm, por maioria, no
reconheceu eficiente essa continuidade profissional, para determinar a mudana de nome (Ac.
de 18 de julho de 1944, Dirio da Just., de 26 de novembro de 1944, p. 5.378). O justificante,
figurando no registo de nascimento como sendo "J aci lvaro", no de casamento, com o nome de
J aci lvaro da Rosa, pretendia que se consignasse seu nome como sendo "J aci lvaro Gentil da
Rosa", alegando ter sido ste o nome por le usado, aps o seu casamento, nos atos da vida
civil, no servio militar e no quadro do funcionalismo pblico.
O uso tambm tem justificado at a supresso de consoante. Assim julgou a Quarta Cmara do
Tribunal de S. Paulo: "feita a prova de que o interessado sempre assinou o nome sem um "H"
inicial, permite-se a retificao nesse sentido" (Ac. da Quarta Cm. do Trib. de S. Paulo, de 20
de julho de 1944, Rev. dos Trib., vol, 154, p. 707).
[180]
No que tange aquisio do nome pela posse prolongada, o grande problema est em conciliar
sse fato aquisitivo com a condio de imutabilidade que pesa sbre o nome (1). A
jurisprudncia tem admitido essa forma de aquisio, porm tendo em vista uma condio
longa posse unida a ausncia de qualquer vcio ou inteno fraudulento, como no caso do
silncio de um sculo. No nosso pas, onde ainda no so muito freqentes os nomes
tradicionais, suscetveis de modificao pelo uso, no decurso dos sculos, o princpio deve ser
acolhido com reservas, pesadas bem as circunstncias e o princpio do respeito aos apelidos de
famlia.
2. A questo ortogrfica A questo ortogrfica assenta no indagar se o nome est
subordinado s prescries legais relativas ortografia.
O assunto sobe de intersse entre ns, em virtude do caotismo legislativo a respeito.
Num processo de representao movido pelo Sr. Oficial do Oitavo Ofcio do Registo de Imveis
contra o Oficial da Dcima-Quarta Circunscrio do Registo Civil, o Desembargador
FREDERICO SUSSEKIND, quando Corregedor da J ustia do Distrito Federal, proferiu a
seguinte deciso (Dirio da Just. de 27 de dezembro de 1946, p. 8.572):
"As regras sbre o uso da ortografia em nosso pas, aprovadas pelos Decretos-leis ns.
5.186, de 13 de janeiro de 1943, e 8.286, de 5 de dezembro de 1945, estabeleceram
para os nomes prprios as mesmas regras fixadas para os nomes comuns, ressalvado o
direito de "conservao da grafia dos nomes prprios, adotada pelos seus possuidores,
nas respectivas assinaturas, bem como da grafia original de firmas comerciais,
sociedades, marcas e ttulos, inscritos em registo pblico" (letra L, Dirio Oficial, de
8/12/1945). Assim j decidira esta Corregedoria, em outra reclamao. (Dirio da
Justia, de 28 de novembro de 1944) e a antiga Terceira Cmara do Tribunal de J ustia
do Distrito Federal (apelao cvel n. 6.021, em 22 de maio de 1945). Na escritura,
lavrada no cartrio da Dcima-Quarta Circunscrio do Registo Civil das Pessoas
Naturais (fls. 6), verifica-se cumprimento do dispositivo legal, grafado simplificadamente
o nome do interessado comprador, mas por ste mantida a sua forma consuetudinria
na respectiva assinatura. No h, assim, o que retificar na referida escritura.
Desentranhadas as escri-
(1) SULBL, ob. cit., p. 55 e segs.
[181]
turas de fIs. 3 e 5, sejam remetidas ao Senhor Oficial do Oitavo Ofcio do Registo de
Imveis, a fim de que, na coluna prpria para averbaes, proceda retificao do
nome do comprador, de acrdo com a ortografia oficial".
Semelhantemente, o Acrdo proferido pela Terceira Cmara do Tribunal de Apelao do
Distrito Federal (Ac. de 22 de maio de 1945, in Dirio da Justia de 20 de julho de 1946, p.
2.728/2.729) assentou que "o registo dos nomes prprios tem que obedecer, em sua grafia, s
regras do formulrio oficial, observadas no "Pequeno Vocabulrio da Lngua Portuguesa" e nas
instrues que o precederam". O relator, o eminente Desembargador EMANUEL SODR,
fundou-se nos seguintes considerandos: a) o Decreto nmero 20.108 de 15 de junho de 1931
eliminou as consoantes geminadas; b) tal Decreto, homologatrio do acrdo Brasil-Portugal,
regulou os nomes prprios, dles excetuando a regra do Z final, aplicando-se, assim, nos demais
casos; c) o Decreto n. 23.028 de 2 de agsto de 1933 deu obrigatoriedade a essa ortografia; d)
a Constituio Federal, a despeito das divergncias, restaurou a ortografia primitiva; e) com a
Constituio de 1937, surgiu o Decreto-lei n. 292 de 23 de fevereiro de 1938, tornando
obrigatria a ortografia do Acrdo de 1931, e, aps o Decreto-lei n. 5.168, de 13 de janeiro de
1943, que mandou vigorar o Vocabulrio de 1932; f) com fundamento no art. 2. dste ltimo
diploma o Ministro da Educao, baixou uma Portaria de maro de 1943, determinando a
aplicao do Decreto-lei n. 5.168 "em todos os casos, aos nomes prprios"; g) tal situao foi
reforada com o Pequeno Vocabulrio da Academia Brasileira, incluindo os nomes prprios; h) o
Decreto n.
0
14.338, de 18 de janeiro de 1944, determinou a execuo da conveno ortogrfica
Brasil-Portugal, de 29 de dezembro de 1943; i) que apesar disso, o Pequeno Vocabulrio ainda
est em vigor; j) que de acrdo com o n. 40 do referido Vocabulrio, relativo questo do
nome, ficou estabelecido: "para salvaguardar direitos individuais, quem o quiser manter em sua
assinatura.
Com tais fundamentos, o Acrdo em questo vedou ao pai do recm-nascido o direito de dar a
ste o seu nome na ortografia antiga, ressalvando, apenas, de futuro, a sua retificao.
No podemos aplaudir a orientao do julgado supracitado. Como bem acentuou HUMBLET (1).
"No so smente as diversas slabas que constituem o nome e lhe do individualidade:
tambm a ortografia".
(1) HUMBLET, ob. cit., n. 21, pgs. 16-17.
[182]
Refere-se a um julgado da Crte de Bruxelas, onde ficou firmado o principio de que "a identidade
do nome patronmico no resulta smente das letras que o compem mas de todos os
elementos constitutivos da ortografia exata do nome, que o cidado tem um intersse moral
evidente a que seu registo de nascimento lhe d idnticamente o nome do de seu pai".
Ora, no Acrdo da Terceira Cmara, negou-se o registo do nome AFFONSO, com dois "ff"
destinados a manter a ortografia tradicional do av.
Contra essa soluo, investiu o esprito brilhante de OTVIO MONTEIRO DA SILVA (1),
salientando, com muita propriedade, smente existir dois impedimentos ao uso de um nome: o
de ser le imoral ou o de levar o ridculo ao seu portador.
Acresce ponderar que o dispositivo do Vocabulrio admite a ortografia prpria, pelo simples uso,
o que mostra no ser proibido ao pai do recm-nascido adotar ortografia que mais lhe parea
acertada ou conveniente.
O nome uma obrigao frente sociedade, quanto ao seu uso necessrio e sua
imutabilidade. O modo de o compor, a sua formao ortogrfica no podem estar sujeitos ao
arbtrio da lei ou do Estado, desde que fiquem respeitados certos princpios essenciais ao seu
reflexo na coletividade.
78 AQUISIO DE APELIDOS PARA EFEITOS COMERCIAIS: O NOME COMERCIAL
Faculta o pargrafo nico do art. 71 a averbao do nome abreviado, usado como firma
comercial registada, ou em qualquer atividade profissional, observadas certas formalidades nle
prescritas. Trata-se aqui do nome comercial. Precisamente na finalidade de cada um que est
a diferena entre o nome civil e o nome comercial.
O primeiro, individualiza uma pessoa, ao passo que o segundo indica o comerciante em relao
ao seu estabelecimento comercial; enquanto o primeiro pode surgir concorrentemente com
outros, o segundo regulado por normas especficas, prevenindo ou reprimindo a possibilidade
dessa concorrncia.
Todavia trata-se de um ponto controvertido entre os juristas. Para uns (2), existe uma perfeita
identidade entre o nome civil e o nome comercial. VIVANTE, o mais extremado dentre todos,
sustenta que na vida comercial, como na vida civil, o nome desempenha igual
(1) OTVIO MONTEIRO DA SILVA, A reforma ortogrfica e os nomes personativos, Rio de J aneiro, 1947, p. 20.
(2) VIVANTE, Trattato di Diritto Comm., 5.
a
ed., I, n. 132, p. 162; L. BOLAFFIO, Cod. Do Comm. Comm., 6.
a
ed. 1935,
I, p. 235; A. ROCCO, Principii di Dir. Commerciale, n. 67, p. 282.
[183]
funo, atento a que, numa como noutra, funciona como o sinal indispensvel para distinguir
uma pessoa.
S entre les medeia uma diferena, quanto ao ponto de vista da importncia econmica,
identificando-se, porm, no tocante natureza e s funes.
Por essa razo, VIVANTE considera afastada dos objetivos da doutrina e da jurisprudncia, em
tal matria, a criao de um direito singular, pois a verdadeira diretiva consiste no regressar ao
sistema do direito civil, observncia das leis vigentes sbre o estado civil, freqentemente
feridos, sob o pretexto do que le chama de imaginrias exigncias da prosperidade comercial.
Entrilhado no mesmo ponto de vista, ROCCO assinala a inexistncia de um patrimnio comercial
distinto do patrimnio civil, de uma personalidade comercial afastada da personalidade civil, de
modo que, como o nome distingue o sujeito de direitos, claro que um nico sujeito de direitos
no pode ter seno um nico nome. A sua concluso , assim, favorvel ao apagamento de
qualquer distino entre o nome comercial e o civil. O nome de que o comerciante se utiliza para
exercitar sua profisso comercial deve corresponder ao seu nome civil, ou, para melhor diz-lo, o
comerciante no pode exercer sua atividade profissional usando um nome diverso do seu nome
civil.
Outros comercialistas, contudo, sustentam princpio diverso (1). Considerando ponto nuclear do
problema, no o nome, seno a sua funo, reputam distintos o nome civil e o nome comercial, a
despeito de se confinarem. De acrdo com essa segunda corrente, o nome civil, simboliza a
expresso concreta dos nossos ideais, a nossa reputao, a estima oriunda da nossa palavra,
dos nossos dotes intelectuais e morais, dos nossos atos, dos nossos trabalhos como homens e
cidados, ao passo que o nome comercial exprime o nosso crdito sob as vestes particulares de
comerciante, o smbolo concreto que faz da nossa honorabilidade comercial, da nossa
solvabilidade, das nossas qualidades tcnicas e dos nossos produtos: o primeiro tem um valor
moral; o segundo, um valor pecunirio. O primeiro, adquire-se pelo nascimento ou por certos
modos legais; o segundo, assume-se com o exerccio do comrcio; num, preside a
inalienabilidade, no outro a transmissibilidade como um valor. A seu turno, VIDARI (2) tambm
diz que se a firma um nome, todavia, com a sua natureza comercial difere da civil, dado
possuir um valor de mercado, ao lado da manufatura e da clientela.
79 AQUISIO DE APELIDOS PARA EFEITOS COMERCIAIS: A DOUTRINA E
J URISPRUDNCIA EM NOSSO PAS Entre os que, entre ns, se ocuparam da questo da
mu-
(1) SRAFFA, Riv. di Dir. Commerciale, 1909, I, 650;
(1) VIDARI, Tratt. di Dir. Comm., I, n. 372.
[184]
dana ou aquisio de apelidos para efeitos comerciais, no h harmonia de vistas. Tampouco
se revela uniforme a jurisprudncia. Examinaremos cada uma delas.
A) Doutrina Os juristas que se opem fortemente mudana do nome civil para os efeitos da
continuidade do nome comercial so os seguintes: FILADELFO AZEVEDO, J . X. CARVALHO
DE MENDONA e TEDESCO J NIOR (1); os que aceitam a tese so SPENCER VAMPR,
LEVI CARNEIRO e OTVIO MONTEIRO DA SILVA (2).
A primeira corrente tem, como expoente mximo, FILADELFO AZEVEDO, que, reiteradas vzes,
sustentou o seu ponto de vista, precpuamente num parecer que, como Procurador-Geral do
Distrito Federal, emitiu na Apelao n. 4.760. Tal parecer do seguinte teor:
"Antes que o Decreto n. 18.542, de 1928 regulasse, entre ns a questo do nome, j
era pacfica a repulsa sua arbitrria modificao, bastando recordar as opinies de:
ASTOLFO RESENDE Rev. de Dir , vol. 2., p. 305; GALDINO SIQUEIRA, Estado
Civil, 1911; not. 38; RENATO TAVARES Rev. de Direito, vol. 54, p. 18; prestigiado
pelo dec. in Rev. de Direito, vol. 54, p. 358; J OO LUS ALVES, Rev. de Dir., vol. 70, p.
232; C. TAVARES BASTOS Rev. de Dir., vol. 70, p. 232; TEIXEIRA DE FREITAS
Vocabulrio, p. 266; FBIO LEAL O Direito, vol. 110, p. 568; ALFREDO B. NOGUEIRA
Rev. de Dir., vol. 88, p. 263; EMANUEL SODR Arq. Jud., vol. 13, p. 190; ANICETO
MEDEIROS CORREIA, Arquivo Judicirio, vol. 3, p. 494; Parecer in Instituto dos
Advogados Brasileiros Boletim n. 6, vol. 3-A, pginas 306-324; EDGAR SIMES
CORREIA Boletim cit. Acrdos dessa Egrgia Crte, in Rev. de Dir., vol. 67, p. 551 e
63, p. 358.
Mesmo o nome religioso no pode prevalecer sbre o civil (Ac. do Tribunal leitoral
dste distrito in Arquivo Jud., vol. 30, p. 56). Especialmente, em relao prtica
comum, de mudana de nome civil para obviar a mutao de scios nas sociedades
mercantis, referida pelo egrgio J . X. CARVALHO DE MENDONA e por le combatida
(Trat., vol, 2., 190 nt. 2), tambm sempre considerada ilegtima e ilegal.
Alm do grande mestre, outros a combateram: MENDES PIMENTEL Rev. For. vol. 34,
p. 263 e Revista Jurdica, vol. 2, p. 31; RENATO MAIA Rev. For., vol. 42, p. 361;
ALFREDO RUSSEL Curso de Dir. Com., vol. I, p. 124; MRIO GUIMARES
FERNANDES PINHEIRO Nome Civil em Cincia do Direito, vol. II, p. 183/187.
(1) J . X. CARVALHO DE MENDONA, Tratado de Dir. Com., II, 190, not. 2; TEDESCO J NIOR, Da Troca e
Alteraes do Nome, p. 70.
(2) SPENCBR VAMPR, ob. cit., 23; LEVI CARNEIRO, Mudana de Nome, por intersse comercial, separata da
Rev. de Dir. Comercial, vol. 4, p. 207.
[185]
Em contrrio, h a opinio do Sr. LEVI CARNEIRO e a deciso proferida pela egrgia
Quinta Cmara, em 1931, no agravo n. 6.180, invocado pela apelado.
Tivemos, em 1933, oportunidade de fazer a crtica doutrinria dste Acrdo para
ressaltar, a nosso ver, o acrto da sentena, que reformara, dando lugar a decises
como a dos presentes autos ou a outras em que se chega a declarar: "atendendo a que
ningum lcito usar dois nomes, um para efeitos civis e outro para fins comerciais, mas
atendendo a que o contrrio j entendeu a Cmara de Agravos da egrgia Crte de
Apelao reformando sbre caso idntico deciso proferida por ste juzo (Rev. de Crit.
Jud., vol. 17, p. 297).
Nessa crtica mostramos que razes de convenincia dos interessados, que, so, alis,
exatamente, as de inconvenincia de terceiros, que contratam com a sociedade, no
bastariam para infringir disposio literal de lei, em face do prprio art. 4., da Introduo
do Cdigo Civil.
Na verdade, no s o Cdigo Comercial, art. 315, como o Decreto n. 916, de 1890,
vedam essa prtica prejudicial.
Assim o art. 3. dsse Decreto s se refere a firmas individuais e o art. 8. em relao s
sociais terminante: modificada uma sociedade pela retirada ou morte do scio, que se
retirou ou faleceu, s permitindo o acrscimo da expresso sucessora da firma antiga.
A afirmao de o J uiz homologar a justificao para que a J unta Comercial a aprecie
como valer, contrasta com a realidade porque o que se pede um alvar de autorizao,
que a junta local aceita sem exame (fls. 2 e 49 dstes autos e Rev. de Crit. Jud., pg. cit.).
Mas, essa prtica, j vimos, foi condenada pela doutrina e pelo voto do Congresso
J udicirio do Centenrio da Independncia, 1922, prestigiando a concluso do saudoso
CARVALHO DE MENDONA (Rev. Jur., vol. 28, p. 90, e Gazeta dos Tribunais, de 7 de
outubro de 1922).
Contra ela ainda se encontram decises desta egrgia Crte de Apelao, v.g., in Ac. da
antiga Primeira Cmara de 8 de junho da 1922, no caso Felismino Soares, e das
Cmaras conjuntas de agravo (n. 6.838) no caso Alvares Pollery, de 28 de julho de
1932 (Arq. Jud., vol. 24, p. 103).
O ilustre Sr. LEVI CARNEIRO, encontrando, a seguir, a crtica que fiz quela deciso
(Rev. Crt., vol. 17, p. 331) lealmente reconheceu que o Decreto n. 916, de 1928 no
poderia socorrer a concluso daqule julgado, insistindo, de preferncia, na
convenincia da mutao do nome civil para atender a intersses comerciais e d
ineficcia da lei em face do desuso.
Quando da feitura do Regulamento n. 18.542, de que tive a honra de ser relator,
procurei regular a questo, embora sob a ameaa de excesso e autorizao legislativa;
assim, o art. 7. permitiu, por exceo e motivadamente, a mudana de sobrenome,
mediante deciso do J uiz, averbao no registo e publicao pela imprensa.
E foi baseado nesse preceito que o meu eminente contraditor sustentou, ento, que se
poderia sancionar a prtica tendente a perpetuar as firmas das sociedades em nome
coletivo, sem necessidade de galvanizar o costume contra legem.
[186]
Ainda nesse passo, ouso discordar do egrgio presidente da Ordem dos Advogados
Brasileiros. A lei geral no revoga a especial e, entre os motivos que o J uiz pode
atender, no deve, a meu ver, incluir-se o que visa atingir a tal perpetuao, recusada
expressamente pelo art. 8. do Decreto n. 916, de 1890.
Nos prprios pases em que se permite a alienao do nome comercial, nunca o civil,
exige-se, como na Frana, por exemplo, declarao de "successeur" ou "ancienne
maison" (SAVATIER, in Trait de PLANIOL et RIPERT, vol. I, 130, n. 119).
O projeto de lei, relatado pelo Professor HAMEL e discutido, em 1927, na Sociedade de
Estudos Legislativos, no teve ainda, ao que se saiba, consagrao legislativa.
H mais: o Decreto n. 24.507, de 29 de junho de 1934, que regulou, entre ns, o registo
do nome comercial e a represso concorrncia desleal, no entendeu de alterar o Dec.
de 1890, exigindo para as prprias palavras "sucessor" ou "sucessores" a prova de
qualidade expressa por elas (art. 33, n. 3). Tampouco o novo texto constitucional (art.
113, n. 19, in fine), autoriza a tese oposta.
Acresce que, na espcie, se trata de cidado portugus, cuja lei pessoal s permite a
mudana de nome por despacho do Ministro da J ustia, mediante observncia das
formalidades prescritas no art. 175 do Cdigo do Registo Civil de 1912 (PEDRO
CHAVES 2.
a
ed. 1923, p. 200). Ainda o ensina nos mesmos trmos os notveis
tratadistas J OS TAVARES (Princpios de Direito Civil 1925, vol. 2, p. 68) e CUNHA
GONALVES (Tratado, vol. I, p. 204).
ste ltimo ainda observa: "de igual modo pela lex patri que ser regulado o direito de
mudar o nome da famlia, de substituir o nome extico por nome cristo, de adicionar
nomes ou apelidos, s vzes por imposio de um testador (vol. cit., p. 632).
Assim, o que o apelado no poderia conseguir em seu pas de origem, seno aps
investigao rigorosa, pretende obter aqui, apenas com o depoimento de duas
testemunhas, sem atender, ainda, impossibilidade de se fazer averbao margem de
um assento de nascimento, que nunca existiu, nem poderia ter existido!...
Onde, porm, o abuso se despeja na pretenso do apelado de usar dois nomes um
na vida civil e outro na vida comercial, cujas graves conseqncias j apontara na
oportunidade aludida (Rev. de Crit. Judiciria, vol. 17, p. 301).
Legitimar-se-ia, assim, o que a lei considera contraveno (Cons. das Leis Penais, art.
379), punvel, assim, independentemente de dolo, como j demonstrou o egrgio
MENDES PIMENTEL (doc. cit.).
Mas, evidentemente, abreviatura no se compara, duplicidade de nome e a prtica
apontada se funda na diferena entre assinatura, firma e rubrica.
Se os J uizes, Promotores e Advogados firmam, nos autos, seus nomes abreviadamente,
nem, por isso, pretendem o direito a usar de vrios nomes escrevendo-os sempre por
inteiro, quando se torna necessrio. Na hiptese, ainda menos se justificava a
concesso em face das prprias razes, aduzidas pelo apelado.
As duas primeiras, da inicial, de todo improcedem porque o apelado, se assina pela
firma, o faz com razo social e no com seu nome individual, tanto assim que o Decreto
n. 916, de 1890
[187]
exige o depsito das assinaturas grafadas por cada um dos scios, que tm direito a
usar da firma (art. 2., c.).
A terceira ridcula, em face dos intersses da coletividade em jogo evitar despesas e
impressos!
Na verdade, o que pretende o apelado tomar o nome do scio retirante para perpetuar
a razo social o motivo predominante embora disfarado, no final do item terceiro da
petio liminar.
Os depoimentos das duas testemunhas, entretanto, so mais estranhos: ambas (fls. 5-v.
e 6) alegam que, sendo o nome Antnio da Costa multo comum, acontece a existncia
de aes, protestos de ttulos e publicaes contra o apelado. Mas o curioso que,
perguntadas pelo Dr. Promotor, afirmaram ambas que a autorizao pedida seria para
usar no novo nome: apenas para fins comerciais .
E ambas ainda acrescentam que, s assim, o apelado evitaria os prejuzos que lhe tm
ocorrido ou os constrangimentos e confuses danosas de que tem sido vtima.
Ora, o uso simultneo de dois nomes que viria agravar essas dificuldades, pois o
apelado teria, para fazer qualquer transao, de pedir certides negativas em dbro.
Assim, se a mudana pleiteada fsse total, ainda se compreenderia a pretenso,
formulada, alis, pelas testemunhas; mas se ela visa a duplicidade, tudo aconselha a
rejeio.
Em face do exposto e do que ficou aduzido nas eruditas razes de fls., espero o
provimento do recurso para o indeferimento da inicial, no devendo a justia, em
desprestgio do importante instituto do Registo Civil, tolerar que os abusos se ampliem
at prtica da pluralidade de nomes. Distrito Federal, 27 de novembro de 1934. (a.)
FILADELFO AZEVEDO".
A doutrina sustentada por FILADELFO AZEVEDO no parecer supracitado, que se converteu no
eixo do campo adversrio, foi objetada, notadamente por LEVI CARNEIRO e OTVIO
MONTEIRO DA SILVA (1).
ste ltimo faz uma resenha da opinio de LEVI CARNEIRO e de outros juristas. Salientou que a
opinio de J . X. CARVALHO DE MENDONA no intransigente, tanto que admite a mudana,
se vier revestida de certas medidas acautelatrias. Apresenta razes justificadoras da medida,
sustentando ser um direito a manuteno da razo social. SPENCER VAMPR desenvolve o
seu ponto de vista tambm com bons fundamentos (2), Assim expe os seus argumentos: "o
pargrafo nico do art. 71 do Reg. n. 18.542, de 1928, permite que seja averbado, nos mesmos
trmos, o nome abreviado usado como firma comercial registada, ou qualquer atividade
profissional, o que significa que possvel alterar o nome, mediante despacho do J uiz togado, e
audincia do Ministrio Pblico, em se tratando de
(1) OTVIO MONTEIRO DA SILVA, "Do Nome Comercial", Arquivo Jud. (Supl.), vol. 67, p. 11 e segs. e vol. 60 (supl.),
p. 87 e seguintes.
(2) SPENCER VAMPR, ob. cit., p. 141/142.
[188]
nome abreviado, usado em firma comercial registada, ou em outra atividade profissional.
Fazendo ste pargrafo nico parte do art. 71, que dispe sbre a mudana posterior do nome,
no h como negar-se que se trata tambm aqui de mudana de nome para fins comerciais,
entendendo-se que essa mudana foi expressamente permitida.
"O art. 70 fala em alterar o nome, ao passo que o art. 71 fala em mudana de nome. Dada a
impreciso de tcnica usada em ambos, no devemos supor que houve propsito de instituir
diferena, apesar de que mudana de nome envolve idia mais ampla do que alterao de
nome.
"Quem muda, adota outro nome, ou o transforma completamente; quem altera, lhe introduz tal
modificao que no lhe faz perder o primitivo carter, o qual fica sempre reconhecvel.
"Assim, pois, os princpios, que se visou firmar nos dispositivos citados no se opem
alterao do nome, uma vez feita sem fraude e sem prejuzo dos interessados".
Argumenta, ainda, SPENCER VAMPR com o art. 72 do Decreto n. 18.542, alis no alterado
pela legislao vigente, o qual prescreve imutvel o prenome o que faz admitir a possibilidade do
sobrenome poder ser atingido por mudana ou alterao, segundo o que ficou exposto.
SPENCER VAMPR ainda desdobra essa questo numa segunda: a alterao da firma por
morte ou retirada de scio, isto , a faculdade de um dos scios suprstites ou remanescentes
adotar o nome do scio retirante ou falecido. A sua concluso pela possibilidade da alterao,
ainda nesse caso, pelos fundamentos que passamos sintetizar:
1.) a alterao do nome, para o efeito de figurar na firma, motivo pondervel, justo, no
malicioso, e que no determina qualquer prejuzo aos credores, ou terceiros: salvo os que
tiverem direito ao nome adotado, que se podero opor, provando seu prejuzo ou intersse;
2.) o uso e prtica constantes so no mesmo sentido;
3.) o Decreto n. 916, de 1890, em seu art. 8., no probe a adoo do nome do scio falecido
ou retirado.
B) Jurisprudncia Como acentuamos, a jurisprudncia est dividida, como a doutrina, em dois
campos: um, sustentando a impossibilidade da mudana de nome ou aquisio de apelidos para
continuidade do nome comercial; outro, admitindo essa mudana.
1.) Julgados proibitivos da mudana de nome para efeitos comerciais No parecer de
FILADELFO AZEVEDO j transcrito, h minuciosa referncia aos Acrdos que se enfileiraram
em sua corrente. Podem ser indicados mais os seguintes: Ac. do Supremo Tribunal Federal, de
12 de setembro de 1940, Rev. dos Trib.,
[189]
vol. 131, pgs, 766/768; Ac. da Quinta Cmara do Trib. de Ap. do D. Federal, de 27 de maio de
1941, Arq. Jud., vol. 59, p. 383; Ac. do Tribunal de Apelao da Bahia, de 31 de maro de 1939,
Arq. Jud., vol. 51, p. 321/328.
2.) Julgados permissivos da mudana de nome para efeitos comerciais Tambm, nos
pertinentes a essa segunda corrente, podemos indicar: Ac. do Trib. de Apelao de Aracaju, de
21 de julho de 1938, Rev. dos Trib., vol. 124, p. 666/679; Ac. da Quarta Cm. do Trib. de
Apelao do Dist. Federal, de 10 de setembro de 1940, Revista dos Trib., vol. 133, p. 659/660;
Ac. das Cmaras Reunidas do Trib. de Ap. do Distrito Federal, de 17 de dezembro de 1940, Rev.
dos Trib., vol. 143, p. 718/721 e Arq. Jud., vol. 65, p. 381/382.
Neste ltimo Acrdo das Cmaras Reunidas do Distrito Federal figura, em contrrio, o voto
vencido do ilustre Desembargador AFRNIO COSTA. Procurou le sustentar que a permisso
do Regulamento se resume na insero do nome abreviado sem dar lugar permissibilidade de
adjuno.
Adita, como segundo argumento, a necessidade de resguardar terceiros levando a crena na
subsistncia da mesma firma, quando esta j no mais se compe das pessoas que a razo
social originriamente revelava.
O ilustre Dr. OTVIO MONTEIRO DA SILVA (1) desenvolveu, porm, uma crtica inteligente a
sse voto vencido. Salienta que a alterao motivada pelos fins comerciais nunca faz
desaparecer os apelidos de famlia.
Trata-se de um acrscimo, sem mudana do nome primitivo. No pode haver surpresas para
terceiros, porquanto a mudana s se opera, por efeito de sentena judicial, feitas as
necessrias publicaes, para conhecimento erga omnes.
Por sua vez a modificao na sociedade objeto de um registo comercial, dotado do carter de
publicidade. Recorda que a prpria lei de sociedades annimas permite a continuao de sua
denominao social com o nome do seu scio fundador.
Tal o estdio da jurisprudncia.
80 POSIO RACIONAL DO PROBLEMA A nosso ver, a questo da mudana de nome
para fins comerciais e a para o fim de manter inalterada firma ou razo social, constituem dois
pontos merecedores de anlise distinta, e isto pela razo fundamental de que o primeiro dles,
fora de qualquer dvida, ficou perfeitamente traada no pargrafo nico do art. 71.
Assim, no primeiro caso, irretorquvel a inadmissibilidade do uso de dois nomes: um, para fins
comerciais, e outro, para fins civis.
(1) OTVIO MONTEIRO DA SILVA, Arq. Jud., Supl., vol. 67. p. 12.
[190]
de assinalar que o art. 71 emprega o verbo "mudar" ao passo que o art. 70 usou do trmo
"alterar". Mas embora o verbo "mudar" possua um significado mais amplo, contudo, consoante
assinalou SPENCER VAMPR (1), "no devemos supor que houve propsito de instituir
diferena".
Impossvel, mesmo, tomar o verbo "mudar" em seu genuno significado, de transformao
completa, dado a prpria lei repelir tal concluso.
Conclui-se, ento, que o nico objetivo visado pelo pargrafo nico, do art. 71 foi o comerciante
em firma individual e a forma usual da abreviatura da sua respectiva firma.
No podia ter facultado a mudana do nome por duas razes incontestveis: a) porque o nome
comercial deve coincidir com o nome civil, no podendo formar duas composies distintas, pois
"a firma deve corresponder ao estado civil do comerciante" (2); b) porque o nome civil tem a sua
composio baseada nos apelidos de famlia e s justificadamente pode ser alterado,
respeitados aqules elementos fundamentais.
Como diz BOLAFFIO (3), "o nome a designao de uma pessoa: identifica um sujeito de
direitos; a firma certamente nome mediante o qual o comerciante assume obrigaes e adquire
direitos no mbito do comrcio: -lhe inerente e dle inscindvel". A Cassao Civil Italiana (4),
em Acrdo de 25 de fevereiro de 1925, decidiu que "por firma prpriamente entende-se o nome
com o qual o comerciante exercita o prprio comrcio e tal nome normalmente aqule mesmo
que corresponde ao estado civil do comerciante".
O art. 14 do projeto in fieri do Cdigo Comercial italiano assim determina: "Ia ditta del
comerciante deve essere constituita del cognome de lui, col nome o al meno con Ia sua iniziale".
Se no Direito Germnico a questo posta em trmos diversos, deve-se ao fato de preponderar
nle uma fico, segundo a qual o estabelecimento mercantil considerado como um organismo
econmico quase independente, sendo a firma um dos seus elementos constitutivos.
Outra face distinta dessa mesma questo a da alterao do nome civil para o efeito da
continuidade da firma social. Seguramente convictos estamos, neste segundo caso, de ser
admissvel, no uma mudana dos apelidos, pois iria ferir os pressupostos legais, seno uma
alterao ou adjuno, sob a condio essencial de se processar com a permanncia integral
dos dois princpios vitais que viemos de assi-
(1) SPENCER VAMPR, ob. cit., 23, p. 142.
(2) VIVANTE, ob. cit., I, p. 142.
(3) BOLAFFIO, ob. cit., I, p. 233.
(4) apud BOLAFFIO, ob. cit., p. 235.
[191]
nalar: o da coincidncia do nome civil e o do respeito composio dos apelidos, de acrdo com
os da famlia.
A necessidade da presena dessa coincidncia no carece ser exaltada, pois se impe por si
mesma.
Como acentua MANARA (1), a razo social no simplesmente o nome da sociedade mas o
nome da sociedade expresso como o nome coletivo seja tambm abreviado, dos scios que so
comerciantes, enquanto scios, quer dizer, que exercitam o comrcio coletivamente.
A realidade da firma social, uma questo de absoluta importncia, precpuamente entre scios
de responsabilidade ilimitada, porque, neste ltimo caso, "o elemento pessoal e fiducirio mais
freqente e tem cunho de normalidade, como requisito natural" (2).
Mas, uma vez revestida, a firma social de todo sse realismo em relao s pessoas que a
compuseram, o Direito Mercantil nada mais objetiva do que a segurana do crdito pblico.
E, para essa segurana perfeita, o Direito Comercial se contenta com uma correlao efetiva
entre o nome dos scios e o da firma social dle extrada.
Descobrir a um motivo reprovado, obstante essa alterao no nome civil, argumento
imaginrio. O nome comercial, em tdas as legislaes, tomado como um valor patrimonial; o
nome patronmico, como nome civil quando vem usado como sinal distintivo de um
estabelecimento para servir de firma, transforma-se de direito personalssimo em direito
patrimonial, de ndole real, conhecido na doutrina italiana e germnica, sob a denominao um
pouco vaga e ambgua de direito sbre bens materiais (3).
O que se requer, como garantia, que tudo corresponda ao registo civil, seja originriamente,
seja por fra de posteriores alteraes, evitando que um bem patrimonial a firma comercial
se perca, e, ao mesmo tempo, sem dar lugar a qualquer perigo para o crdito pblico, pois a
firma social representa a expresso de uma realidade.
A questo, porm, no se exaure a. Mister se faz um retrno ao campo do Direito Civil no
sentido de indagar se o fim de manter a continuidade de uma firma social mercantil constitui um
motivo suficiente para justificar a adjuno de um novo apelido.
Estamos de inteiro acrdo com as seguintes concluses de SPENCER VAMPR:
(1) MANARA, Delle Societ, l, p. 221.
(2) SOPRANO, Tratt. delle Societ Comm, I, n. 177, p. 231.
(3) M. FERRARA SANTAMARIA, Ominimia e quasi ominimia nlle ditte commerciali, Giurisprudenza Italiana, 1938, p.
902.
[192]
1.) a alterao do nome, para o feito de figurar na firma, motivo pondervel, justo, no
malicioso, e que no determina qualquer prejuzo aos credores, ou terceiros; salvo os que
tiverem direito a nome adotado, que se podero opor, provando seu prejuzo, ou intersse;
2.) o uso e prtica constantes so no mesmo sentido;
3.) o Decreto n. 916, de 1890, em seu art. 8., no probe a adoo do nome do scio falecido
ou retirante.
O art. 8. - declara: - "modificada uma sociedade pela retirada ou morte de scio, a firma no
poder conservar o nome do scio que se retirou ou faleceu".
Compreende-se, perfeitamente, ste dispositivo, que visa compelir a modificao da firma, tda
vez que um scio se retirar ou falecer, tendo o seu nome a ela ligado. Admitir a continuao
dsse nome, induziria em rro a terceiro, inscientes da morte ou da retirada.
O artigo referido, porm, no probe, nem poderia proibir, por ser matria de Direito Civil e no
Comercial, que o scio altere o seu nome individual, e com sse nome individual componha a
nova firma.
81 PERDA DOS APELIDOS DE FAMLIA (NOME PATRONMICO) Os apelidos de famlia ou
nome patronmico so imutveis, do mesmo modo que o prenome. Essa imutabilidade, porm,
no absoluta, no porque possa ficar merc do arbtrio do seu portador o seu cancelamento
ou a sua substituio, seno porque a lei prev casos em que essa perda pode se dar, assim
como o prprio prenome. O nome patronmico, por isso que extrado dos apelidos de famlia,
conjugadamente o ramo paterno e o materno, tambm est sujeito a transformar-se e a perder-
se, nos casos em que a situao do indivduo na famlia se modifica, por fra do imperativo das
prprias relaes de direito que o regem.
Vejamos, assim, quais so essas hipteses.
A) Filiao Se pela filiao legtima que os apelidos so adquiridos, claro est que, no caso
de sentena reconhecendo ilegtima a filiao, o que tinha o nome do suposto pai dever perd-
lo. Se o pai aparente torna-se vencedor numa ao de contestao legitimidade do filho, a
sentena que assim o reconhecer pode ter o efeito de cancelar o apelido paterno. Situao de
exceo, a resultante do casamento nulo.
Se o casamento considerado nulo, mas putativo, o nome patronmico no se altera. No sendo
putativo, a nulidade do casamento s envolveria um problema mais difcil, no caso de filiao
adulterina ou incestuosa, Contudo, de vez que, a despeito de tda proibio legal, em casos tais
a filiao ficou perfeitamente estabelecida, reconhece-se uma certa produo de efeitos, atravs
da muralha espessa do prin-
[193]
cpio da nulidade, sobrelevando, dentre outros, o da conservao dos apelidos paterno e
materno (l). No caso do filho reconhecido, os apelidos de famlia tambm desaparecem,
ocorrendo a nulidade do reconhecimento, por vcio de falsidade.
Na filiao adotiva, maiores so os casos de possibilidade de perda do nome patronmico do pai
adotivo. Em todos os casos terminativos da adoo, como a nulidade desta, o desligamento por
ato do que atingir a maioridade (Cd. Civ., art. 373), acrdo entre as duas partes e ingratido do
adotado contra o adotante, h virtualmente perda de apelido adotivo, podendo o interessado,
que o pai adotivo ou os seus sucessores, reclamar o cancelamento mediante comprovao do
ato causal da cessao daquela filiao.
B) Casamento Como j vimos, a mulher, com o casamento, assume, por disposio de lei, os
apelidos do marido. Examinemos, assim, qual a posio da aquisio dsses apelidos, em
ocorrendo qualquer dos modos terminativos da sociedade conjugal.
Se o casamento declarado nulo, seja ou no putativo, a mulher perde o direito de usar os
apelidos do marido, diferentemente do que sucede em relao aos filhos, consoante j fixamos.
Em casos tais, cessa para a mulher no s o dever como o direito de usar tais apelidos.
No desquite, perde a mulher o direito de usar o nome do marido se fr condenada na respectiva
ao (Cd. Civ., art. 324).
A contrario sensu deduz-se da se fr considerada inocente, que lhe cabe optar pelo uso ou no
dos apelidos adquiridos com o casamento.
Se a sociedade conjugal termina em razo da morte do marido, controvertido, sobretudo na
antiga doutrina italiana, se h um direito ou um dever da viva de manter o apelido do marido
falecido.
Dividem-se as opinies em trs correntes: a primeira, sustentando manter-se na viva o direito e
o dever do uso do nome patronmico do seu falecido marido; a segunda, sustentada por FIORE,
v apenas um direito e no um dever; a terceira, defendida, por ANSALONE, sustenta que,
terminado o casamento pela morte, cessa completamente qualquer direito ou dever do uso do
nome do marido. PACCHIONI e STOLFI (2) filiaram-se primeira corrente. Para les, h um
direito e um dever simultneos. Entendem que o trmino do casamento em virtude de morte do
marido influi mais ou menos sbre os direitos da mulher, conforme a sua ntima natureza.
Salvos os limites impostos pelo legislador para a convocao a novas npcias, no intuito de
evitar a turbatio sanguinis e a cessao
(1) AUBRY et RAU, Cours de Droit Civil, 5.
a
ed., IX, 4.572, p. 328/329; DEMOLOMBE, ob. cit., t. V, n. 596, p.
639/640; PERREAU, ob. cit., p. 218/219.
(2) PACCHIONI e STOLFI, ob. cit., p. 78.
[194]
dos deveres de fidelidade, de assistncia e de coabitao, contudo persiste o direito de defender
a memria do marido infamado, e outros, bem como surgem direitos que permaneciam in fieri,
como os direitos sucessrios.
Entre ns, inquestionvelmente esta a interpretao exata, assente, como est, num uso
prolongado e tradicional.
Alm disso, servindo-se do mesmo argumento de FIORE, quanto ao art. 131 do antigo Cdigo
Civil italiano, o que ficou exarado no art. 240 do nosso Cdigo Civil foi to-smente que a mulher
assume o apelido do marido, e nada foi dito de que se possa concluir pela limitao dessa
obrigao e dsse direito durante a vigncia do matrimnio.
82 PRENOME No art. 68. n. 5, o prenome figura como um dos elementos que devem
constar do assento de nascimento. Os prenomes exercitam uma funo especfica, idntica ao
nome patronmico ou apelidos de famlia: identificam o seu portador. A diferena consiste to-
smente na forma dessa identificao. Enquanto o nome .patronmico exterioriza a famlia a que
pertence uma pessoa, o prenome individualiza os membros componentes da famlia.
Entre os romanos, os pais, numa pequena cerimnia ntima, conferiam o seu praenomem ao
filho, no 9. dia aps o nascimento (dues lustricus) .
Entre os cristos, estabeleceu-se o costume de ser sse prenome recebido no dia do batismo,
sob o patrocnio de um santo, escolhido por seus padrinhos, e do qual tomava o nome, de onde
a expresso nome de batismo. O batismo aliou, assim, sua funo sacramental a de registo
civil.
S. GREGRIO MAGNO (Papa) baixou um Decreto, tornado clebre, determinando que s
crianas fssem dados nomes de santos. A observncia dsse Decreto no foi rigorosa, mesmo
nos pases cristos. Na Revoluo Francesa, o dio religio e o desejo de adulao aos
dominadores terminaram num deplorvel excesso a ponto de conferirem s crianas nomes de
animais e de pessoas criminosas, ao passo que os nomes dos santos eram recusados pelos
Oficiais do registo.
A Lei de 24 Brumrio, ano II, permitiu a mudana de nome a quem o desejasse. Dessa
permisso sobrevieram abusos, corrigidos pela Lei de 11 Germinal do ano XI, dispondo que
smente seriam permitidos no registo a meno de personagens conhecidos na histria antiga
ou insertos nos calendrios. Tal dispositivo foi acolhido em diversas legislaes, e onde o
princpio foi omitido, os juristas o sustentaram como doutrina, de modo a justificar a recusa por
parte do Oficial do Registo, quando a inscrio fr requerida mencionando-se um prenome
indecente.
[195]
83 NATUREZA J URDICA DA ATRIBUIO DO PRENOME. Os civilistas germnicos, os
nicos que cogitaram do assunto, consideram fora de dvida ter eficcia constitutiva a inscrio
do prenome no registo de nascimento, por isso que o recm-nascido no tem, com o
nascimento, o direito a um determinado prenome, enquanto tem direito aos apelidos de famlia,
ou nome patronmico, e ao estado que lhe fr inerente, de modo a poder reclam-lo, no caso de
lhe no ser conferido (1).
Dada a situao especial do recm-nascido, o prenome atribudo pelo pai ou, na sua falta, pela
me, e, ainda, pelos obrigados a fazer a declarao perante o Oficial. O prenome, porm, no
pode ser o fruto do arbtrio de quem o confere.
O prenome no deve ser nem imoral nem suscetvel de trazer o ridculo ao seu portador.
Quando, nada obstante, o pai ou o declarante insistir pela insero de um prenome que o Oficial
do Registo o julgue, por tal motivo, inacolhvel, deve submeter o caso apreciao do J uiz, nos
trmos do pargrafo nico, do art. 69. O Oficial do Registo fica, assim, com o dever legal de
recusar um prenome indecente ou ridculo, atento no ser possvel figurar como elemento de um
ato jurdico o que fere moral e aos bons costumes. To elementar o princpio, que se imporia,
mesmo na ausncia de qualquer preceito legal.
84 O PRINCPIO DA IMUTABILIDADE DO PRENOME. Prescreve o art. 72: o prenome
imutvel. Essa imutabilidade no absoluta. Assim como o nome patronmico suscetvel de
excees ao seu carter tpicamente imutvel, o prenome, em menores propores, pode
igualmente comport-las.
Vamos, pois, examinar, os casos e condies em que sse princpio admite restries.
A) Prenome imoral O conceito de prenome imoral deve ser entendido em sentido amplo,
compreensivo no s daqueles nomes que traduzam a lubricidade, o sentido dbio, como se
indicar qualquer ato infamante ou pessoas reconhecidamente criminosas, expostas execrao
pblica.
Em Frana, tornou-se clebre a recusa de um Oficial do Registo em inserir o nome "Lcifer". A
justia francesa apoiou a impugnao, sob o fundamento de que o carter confessional dos
textos bblicos no dava ao personagem em questo uma posio honrosa (2).
No se duvida, assim, da legalidade da recusa em lanar um prenome de pessoa criminosa a tal
ponto que cause emoo num pas inteiro, v. g. Lampeo.
(1) PACCHIONI-STOLFI, ob. cit., p. 83.
(2) apud PERREAU, ob. cit., p. 442.
[196]
B) Prenome ridculo Outra hiptese de recusa ou de mudana de prenome surge no caso em
que ste seja suscetvel de levar o ridculo ao seu portador.
O nome no constitui uma res privati, ensina FERRARA (1), psto disposio do indivduo, de
modo a poder le renunci-lo ou mud-lo vontade, mas sim um meio de reconhecimento do
cidado no Estado, um reflexo constante de sua individualidade. Por conseguinte, injusto seria
se a lei obrigasse o indivduo a manter, como sinal de sua individualidade, um prenome capaz de
despertar o sarcasmo, gerar a galhofa, a surriada constante. necessrio, porm, que o
prenome efetivamente desperte o ridculo, no circunscrito a um dado grupo, mas com o carter
generalizado, onde quer que seja pronunciado, seja qual fr o meio, uma provocao constante
e coletiva. A jurisprudncia tem ministrado alguns elementos, no sentido de esclarecer essa
conceituao.
Decidiu a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de S. Paulo, que o que expe um
nome a ridculo no o fato de designar coisa ou animal, mas sim o de no ser usado
comumente como nome" (Ac. de 9 de outubro de 1944, Rev. dos Trib., vol. 152, p. 680). Embora
no se possa ter por base, de um modo geral, o simples fato de um nome no ser usado
comumente, razo teve o Acrdo, pois, na espcie, tratava-se da palavra "Dnamo" tomada
como prenome. No to s o fato de no ser esta palavra empregada comumente como
prenome, que poder aniquil-la do vcio de ridculo; sim a prpria palavra em si, inadaptvel a
servir como prenome.
Por outro lado, a Terceira Cmara do Tribunal de S. Paulo (Ac. de 15 de maro de 1944, Rev.
dos Trib., vol. 150, p. 624), repeliu, com justas razes, a pretenso de retificar o prenome "Xisto",
sob a alegao de dar a idia de xisto betuminoso, como tambm traos de italianismo.
Mostrou o Acrdo em questo que o prenome aludido no provocava nenhum ridculo, nem
havendo resqucio qualquer de italianismo, onde a palavra escrita com "S" "Sixto".
Em outro caso, onde se pretendeu o cancelamento do prenome "Mussolini", o Tribunal de
Apelao do Rio Grande do Norte (Acrdo de 5 de junho de 1944, Rev. dos Trib., vol. 152, p.
703/ 705) assentou que "a permisso da mudana do nome ridculo tanto possvel quando j o
era ao tempo do registo, como por se haver tornado tal por fato superveniente". Se o nome de
Mussolini, argumenta o Acrdo, antes da guerra era respeitvel, contudo no perodo da guerra
caiu num ridculo irremedivel, universal.
(1) FERRARA, Tratt. di Diritt. Civile, I, p. 567.

[197]
Diversamente, a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de S. Paulo entendeu que "o prenome
imutvel, mesmo quando exponha o seu portador antipatia popular" (Ac. de 14 de novembro
de 1944, Rev. dos Trib., vol. 154, p. 264). Tratava-se do prenome "Hitler". Desprezou o Tribunal
as justas ponderaes do Procurador-Geral do Estado, em sentido contrrio sentena de
primeira instncia, que assim foi confirmada.
C) Retificao de erros A retificao de rro pode determinar a alterao do prenome, desde
que se altere a sua pronncia, o que dispe o pargrafo nico, do art. 72.
No se dever confundir a retificao do prenome com a mudana do prenome, nem mesmo com
uma alterao prpriamente dita. Na mudana, substitui-se, na alterao, modifica-se o que era
certo e definitivo, sem qualquer eiva de rro. Na retificao, ao contrrio, reajusta-se o prenome
ao seu sentido e forma verdadeiros, harmonizando-se com a realidade da qual, por qualquer
circunstncia, se encontrava afastado. Na retificao, cogita-se de corrigir erros ou reparar
omisses, cometidos na redao do ato de nascimento, no mudando-se um nome por outro,
seno restaurando o nome verdadeiro, com eliminao das alteraes ou omisses havidas (1).
Em geral, no se considera haver mudanas em se tratando de pequenas variantes no modo de
escrever, como a perda de uma consoante, e fuso em forma de partculas (Desanctis, De
Sanctis) e vice-versa, se, do ponto de vista fontico, a pronncia permanece intata (2).
Quando J uiz da Terceira Pretria Cvel do Distrito Federal, proferimos a seguinte deciso, num
caso em que o requerente pretendia retificar a grafia do seu nome, erradamente escrito como
sendo Sanclr quando, na realidade devera de ser Saint Clair em grafia francesa,
correspondente ao seu nome exato e ao que efetivamente, tem usado em todos os atos de sua
vida civil. Deferimos o pedido, pelos seguintes fundamentos:
"No h dvida que o Suplicante provou, com os documentos de fls. 3 e 4, que realmente do
ttulo de nomeao para funcionrio da Casa da Moeda, bem como de sua carteira de
identidade, consta, o prenome Saint Clair e no Sanclr como se v de certido do
registo de seu nascimento de fls. 5. O Decreto n. 18.542, de 1928, no art. 72, dispe que o
prenome imutvel. Casos podem sobrevir, entretanto, em que essa imutabilidade no
comporta um sentido absoluto. A equidade impe que se abra excees, como no caso de ser
portador de nome que desperte o ridculo ou possua
(1) FERRARA, ob. cit., p. 568; AUBRY et RAU, ob. cit., I. 63.
(2) FERRARA, ob. cit., loc. cit.
[198]
um significado imoral. O caso presente no , de mudana ou alterao do prenome. Trata-se
claramente de um equvoco cometido pelo Oficial que lavrou o trmo de nascimento. O prenome
do suplicante incontestvelmente de origem francesa, e, assim sendo, podia ser escrito em
grafia francesa. O Oficial, porm, o escreveu tal qual ouviu ser-lhe pronunciado, como se se
tratasse de nome portugus. Conseqentemente, as circunstncias de que se reveste o caso
presente indicam ter havido um rro na grafia do nome do suplicante. Do ponto de vista fontico,
as palavras "Sanclr" e "Saint Clair" possuem o mesmo valor" (in "Dirio da J ustia", de 13 de
abril de 1937).
Hiptese semelhante foi a decidida pelo Tribunal de J ustia de S. Paulo (Ac. de 14 de abril de
1934, Arq. Jud., vol. 30, p. 588), estabelecendo que "a lei no probe a retificao, mas a
mudana do prenome".
Tratava-se de um menor a quem o pai dera o nome de "MILO", em homenagem a um general
italiano "Milo". Com sse prenome "Milo" foi matriculado nos colgios, constando do mesmo
modo no assento de batismo. Desejando uma certido do seu registo de nascimento, com
surpresa constatou que fra registado com o prenome "Nilo" em lugar de "Milo". O aludido
Tribunal ento decidiu:
" evidente que foram ambos enganados pela homofonia dos substantivos "Milo" e "Nilo", cuja
nica diferena est em escrever um "N" ao invs de "M", no comeo do vocbulo. sse lapso
do Escrivo resulta evidente da prova produzida nos autos, quer testemunhal, quer documental.
A Lei no probe a retificao. O que o art. 12 do Decreto nmero 18.542 de 1928 probe a
mudana de prenome. No caso no pretendem os agravantes a mudana de nome algum;
apenas pedem a retificao do "mero engano" havido em lanar-se no registo "N" por "M", no
incio o nome do seu filho".
Igualmente, num caso em que o requerente pretendia retificar o prenome "Nlsio" para "Nelson",
a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de S. Paulo, (Ac. de 5 de abril de 1943, Rev.
dos Trib., vol. 144, p. 225/226) achou procedente o pedido, atento a que era evidente o rro
grfico do aludido prenome. Decidiu a Primeira Cmara do Tribunal de Apelao de Minas
Gerais que "s permitida a alterao do prenome, para retificao de rro grfico no assento
de nascimento, quando, em virtude disso, a pronncia do prenome ficou alterada. (Ac. de
29/7/1943, Rev. Forense, vol. 99, p. 462).
D) O uso A influncia do uso como agente modificador do nome, tese s discutida em relao
ao nome patronmico, , em regra combatida fortemente, e, pois, mesmo os que o admitem, o
fazem com muitas restries.
[199]
SULBL (1), defensor dessa possibilidade em certos casos especiais, contudo frisa que o
princpio da imutabilidade dos nomes no sentido verdadeiro, probe a sua mudana voluntria;
como o nome apresenta um intersse pblico, os particulares no podem modific-lo ou mud-lo
conforme bem lhes parea. O caso relaciona-se com os nomes de famlia mui antigas e
modificados pelo tempo. Mas, um dos pressupostos dessa aquisio pela posse da legitimidade
dessa aquisio depende de constar do registo de nascimento.
A despeito disso, nota-se, em nossa J urisprudncia, uma certa inclinao favorvel influncia
do uso, tomando-o como um elemento capaz de modificar o ato do registo de nascimento. Os
julgados so os seguintes:.
- "Desde que no h convenincia, autorizada a retificao do registo civil para se corrigir
sobrenome, pondo-o de acrdo com a assinatura do requerente h longos anos" (Ac. da
Segunda Cmara do Tribunal de S. Paulo, de 16 de maro de 1943, Rev. dos Trib., vol. 144, p.
195/197).
- " de se admitir o pedido de retificao do prenome constante do Registo Civil, quando a
pessoa nunca foi por le conhecida, e sim pelo exarado no assento de Batismo" (Ac. da
Segunda Cm. do Trib. de Ap. de Minas Gerais, de 30 de abril de 1942, Rev. dos Trib., vol, 143,
p. 270/273).
- "Uma correo no registo para o fim de que o mesmo contenha o prenome sempre usado por
algum, se o que consta do trmo respectivo no exprime a verdade, e foi ali lanado por
engano, no pode incidir na proibio legal, porque objetiva, no a mudana defesa mas a
composio do registo de acrdo com a realidade" (Ac. da Primeira Cmara do Trib. de B.
Horizonte, de 31 de agsto de 1944, Rev. dos Trib., vol. 154, p. 806).
Aqui, como se v, ao elemento uso aditou-se a circunstncia de engano no lanamento do
registo.
O mesmo critrio do uso prevaleceu para alterao de um segundo prenome ou sobrenome.
Assim, decidiu a Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de S. Paulo, que "desde que
no h inconvenincia, autorizada a retificao do registo civil para se corrigir sobrenome,
pondo-o de acrdo com a assinatura do requerente h largos anos" (Ac. de 16 de maro de
1943, Rev. dos Trib., vol. 144, p. 195/196). O requerente pretendia e lhe foi deferido que o seu
segundo prenome "Reimonti" passasse a figurar como "Raimundo", ste ltimo
comprovadamente por le usado h vrios anos. Nota-se o voto vencido do Desemb. MANUEL
CARNEIRO.
(1) SULBL, ob. cit., p. 69.
[200]
H, finalmente, o Acrdo da Terceira Cmara do Trib. de Apelao de S. Paulo, entendendo
que "pode ser retificado, no assento de casamento, o sobrenome de um dos cnjuges em
desacrdo com o que geralmente conhecido". (Ac. de 21 de outubro de 1942, Rev. dos Trib.,
vol. 141, p. 637).
E) Mudana de sexo. Raro, embora, o problema, contudo, pode surgir, em se tratando dos
hermafroditas, ou mesmo em hipteses em que, posteriormente, por uma anomalia, fique
preponderando o sexo masculino sbre o feminino e vice-versa. Apurada essa situao, em
virtude de percia mdico-legal, inadmissvel ser a manuteno de um prenome inadequado ao
sexo do seu portador.
Deve ser permitida a mudana, em tais casos.
83-Bis. DUPLICIDADE DE PRENOME. No art. 77, pargrafo nico, ficou determinada a
obrigatoriedade do prenome em dois casos: 1.) no de existirem filhos gmeos, dotados de
prenome igual, sendo admissvel tambm, ao invs de duplo prenome diverso, um nome
completo diferente; 2.) no caso de filhos de idade diferente a que se pretender dar o mesmo
prenome.
A composio, em qualquer dessas hipteses, goza do mesmo cunho de perpetuidade. Se se
trata do emprgo de um segundo prenome, equipara-se o segundo ao primeiro; se o elemento
diferencial passa a ser constitudo pelo nome completo diferente, entende-se que tal composio
no prejudique os apelidos de famlia.
84 O PROBLEMA DO NOME REDIGIDO EM LNGUA ESTRANGEIRA: PRENOME E
APELIDOS. Do que se cogita no presente pargrafo no a questo do nome, em face do
Direito Internacional Privado, mas do nome de cidado brasileiro e ainda dste mesmo nome
regido pela lei brasileira. O conflito interespacial acrca do nome constitui um outro problema de
que trataremos a seu tempo. Quanto ao nome composto em lngua estrangeira, temos que
distinguir o problema do nome patronmico, ou apelidos de famlia, do prenome.
A) Nome patronmico. Como reiteradamente o temos dito, os apelidos de famlia, ou nome
patronmico, representam o sinal da famlia.
Se a pessoa de cuja filiao ela procede, naturalmente estrangeira, no traduziu tais apelidos
para o portugus, como permitido por lei, claro est que os seus descendentes so obrigados
a mant-los, pelo princpio de sua imutabilidade e imprescritibilidade.
J urdico, por conseguinte, foi o julgado da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de S. Paulo (Ac. de
1. de fevereiro de 1943, Rev. dos Trib., vol. 142, p. 648) firmando que "a traduo do apeli-
[201]
do de famlia constitui alterao do nome no permitida pelo art. 70, do Decreto n- 4.857, de
1939, em sua nova redao".
B) Prenome. A verso portuguesa de um prenome em lngua estrangeira no constitui,
evidentemente, uma mudana, mas uma traduo, nos casos em que tal seja possvel, pela
presena de uma palavra equivalente, como, v.g., Loureno, "Lorenzo" ou Laurent. Se no
houver essa correspondncia, de um modo absoluto a pretenso deve ser repelida.
Em outras circunstncias, a J urisprudncia oscilante. A Quinta Cmara do Tribunal de J ustia
do Distrito Federal, em julgado de que fomos relator (Ac. de 17 de setembro de 1946, Arq. Jud.,
vol. 80, p. 435), firmou que "no permite a nossa legislao a averbao, margem do Registo
Civil de Nascimento, da traduo em vrios idiomas do nome da pessoa natural, mxime quando
esta, domiciliada no pas estrangeiro, a lei dste ltimo semelhantemente probe qualquer
alterao do nome civil".
No caso do julgado supra, tratava-se de um requerimento para ser averbado margem do ato do
nascimento a verso dos prenomes ' Edward Raymond", para o idioma espanhol "Eduardo
Ramon" e o portugus "Eduardo Raimundo".
Foram os seguintes os fundamentos:
indubitvel que o uso do nome de uma certa maneira, desde que no atinja os apelidos de
famlia, constitui motivo srio para sua modificao.
A questo da traduo est igualmente prevista, em nossa legislao, para o caso especial do
registo de estrangeiro: o art. 2. do Decreto-lei n. 5.101, de 17 de dezembro de 1942. Faculta
essa disposio ao Ministro da J ustia, em relao ao nome do estrangeiro ou de brasileiros
naturalizados, e em casos excepcionais, autorizar a traduo constante do registo de
estrangeiro. Tal exceo intuitiva. Primeiramente, a lei confiou autoridade administrativa o
julgamento da necessidade ou convenincia dessa alterao; em segundo lugar, partiu do
pressuposto de que o estrangeiro ou o naturalizado ir atuar na vida do pas, exercendo suas
atividades; finalmente, no se concede o emprgo de dois nomes em idiomas diversos, mas to-
smente fica autorizado o emprego de uma forma: o nome traduzido para o portugus".
Certos julgados tm permitido a traduo do prenome. A Segunda Cmara do Tribunal de
Apelao de Belo Horizonte (Ac. de 1. de fevereiro de 1943, Rev. dos Trib., vol. 144, p. 758)
permitiu ''no registo civil a averbao da traduo de nome estrangeiro, sem lhe alterar a
significao e conforme o uso que o justificante sempre fz em todos os atos de sua vida civil".
Tambm a Primeira Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo assentou que a traduo do
prenome, para p-lo no idioma
[202]
nacional, no uma mudana; quando muito uma retificao do registo. Contudo, mister se fazia
a prova da identidade do requerente" (Ac. de 7 de junho de 1943, Rev. dos Trib., vol. 147, p. 96).
- "O princpio da imutabilidade do prenome no impede que margem do assento se faa a
averbao do nome correspondente em lngua portuguesa" (Ac. da Primeira Cmara do Trib. de
Ap. de So Paulo, de 7/2/1944, Rev. dos Trib., vol. 149, p. 252).
- " autorizada a traduo da palavra que faz parte do nome, e no prpriamente do prenome,
que a lei considera imutvel" (Ac. da Primeira Cm. Cvel do Trib. de Ap. de S. Paulo, de 29 de
maro de 1943, Rev. dos Trib., vol. 145, p. 223).
- "No absoluto o princpio da imutabilidade do prenome. Assim, justo no forar um
brasileiro a usar o seu prenome em lngua estrangeira de pas em guerra com o Brasil, sobretudo
quando o uso do nome brasileiro j vem de muito antes da declarao do estado de guerra" (Ac.
da Quinta Cmara do Trib. de Apelao do Distrito Federal, de 2 de junho de 1944, Rev.
Forense, vol. 101, p. 319).
- "Desde que se trate de corrigir um nome estrangeiro erradamente lanado no assento de
nascimento do filho, de se deferir o pedido, pois no h como aplicar o Decreto-lei n. 5.101,
de 1942, que apenas probe a alterao do nome estrangeiro" (Ac. da Quarta Cmara do Trib.
de Ap. de S. Paulo, de 31 de agsto de 1944, Rev. dos Trib., vol. 156, p. 549).
- " autorizada a retificao da grafia de prenome que no devia ser admitido em idioma do pas
de nacionalidade estrangeira" (Ac. da Segunda Cmara do Trib. de Ap. de S. Paulo, de 27 de
fevereiro de 1945, Rev. dos Trib., vol. 157, p. 727).
No caso dste julgado, o prenome dado era "Giuseppina". O julgado suscita uma tese de tda
relevncia: a vedao do emprgo de prenome no registo civil de nascimento, razo da
retificao nle determinada.
- " admissvel a retificao do registo civil, para nle figurar prenome em seu correspondente
em portugus" (Ac. da Primeira Cmara do Trib. de Ap. de S. Paulo, de 27 de maio de 1946,
Rev. dos Trib., vol. 162, p. 725).
O prenome era "BIAGIO" e o Acrdo acentuou que o Oficial era obrigado a escrever a palavra
correspondente em portugus "BRAZ", no encontrando a correo da grafia obstculo legal
de qualquer espcie.
Outros julgados, porm, manifestam-se em sentido oposto.
Vejamos:
[203]
- A traduo do prenome, por envolver sua alterao, no permitida, em face do art. 72, do
Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939" (Ac. da Segunda Cmara do Tribunal de
Apelao de Santa Catarina, de junho de 1941, Rev. dos Trib., vol. 12, p. 714) .
- "A lei, ao permitir a retificao do registo civil, cogita de erros e enganos ao ser ste feito, mas
no autoriza tradues" (Ac. da Segunda Cmara do Trib. de Ap. de S. Paulo, de 19 de maio de
1942, Rev. dos Trib., vol. 144, p. 164/165).
De tudo quanto viemos de ver, atravs da doutrina e jurisprudncia, resulta que, em regra, o
prenome em lngua estrangeira deve ser recusado.
H no nosso direito positivo elemento suficiente para se concluir por essa vedao: o Decreto-lei
n. 5.101, de 17 de dezembro de 1942, que autoriza a traduo do nome estrangeiro, em relao
a cidado estrangeiro ou naturalizado, mas, de qualquer forma, nome estrangeiro, regulado
originriamente por uma lei estrangeira. Se assim , em face dessa situao, com maioria de
razo impe-se que o prenome, regido pela lei brasileira, figure sempre em lngua portuguesa.
Segue-se, ainda, que, ao atingir a maioridade, pode o interessado pedir essa verso, pois, em tal
caso, indenegvel se nos afigura sse direito.
O que no se admite uma averbao de traduo em vrios idiomas, para preponderar
simultneamente todos les. De outra forma, a verso de um nome para outra lngua no
constitui urna mudana, na acepo genuna do trmo.
Se tal ocorre em relao ao prenome em lngua estrangeira, por outro lado, absolutamente
vedada a verso para o idioma estrangeiro de um nome em portugus. Por isso, merece franco
apoio o julgado da Terceira Cmara do Distrito Federal, fixando que "no havendo o rro grfico
no registo do prenome, condio essencial para autorizar-lhe a retificao, no h pretender a
alterao da grafia nacional para a estrangeira, a pretexto de convenincias particulares" (Ac. de
3 de maro de 1942, Dirio da Justia de 18 de junho de 1942, p. 1.591).
85 ENUNCIAES ESPECIAIS DO REGISTO DE NASCIMENTO. Estabelecemos que as
enunciaes do registo civil de nascimento podem ser gerais ou especiais (cfr. n. 67 supra). Das
primeiras, viemos de estudar as mais importantes. Passaremos, agora, a cuidar das segundas.
Dentre outras, avultam as seguintes: legitimidade da unio de que decorreu o nascimento; a
meno dos nomes dos pais; a qualificao da filiao.
[204]
86 ENUNCIAES ESPECIAIS DO REGISTO DE NASCIMENTO: A FILIAO (1). Exige o
art. 68, n. 4, que do assento conste a declarao de se tratar de filho legtimo ou ilegtimo.
A) Filiao legtima. O registo civil, dentre outros efeitos, possui o de estabelecer as relaes
de filiao legtima, isto , define os laos que vinculam os descendentes aos seus ascendentes,
quando stes so unidos pelo casamento no momento do nascimento.
Por sse motivo, exige-se, no caso da filiao legtima, no s a meno dos nomes e
prenomes, naturalidade, profisso e residncia dos pais, como ainda o "lugar e cartrio onde
casaram" (art. 68, n. 8).
Ora, como um meio de prova, o registo civil de nascimento calcado em fatos e atos passados
anteriormente. Comprova uma filiao legtima, mas dela no elemento integrante. A filiao
legtima possui pressupostos prprios, a saber: a) o matrimnio dos genitores; b) parto da
mulher; c) concepo do recm-nascido durante o matrimnio; d) ser filho do marido.
A legitimidade da filiao resulta do conjunto dsses pressupostos, de modo que o registo civil
de nascimento atua como um ttulo necessrio manifestao dessa legitimidade, a sua
representao exterior.
B) Filiao natural. Quando cogitamos dos apelidos do recm-nascido (cfr. n. 75, letra "B", 2.,
supra), na filiao natural, deixamos assente a questo da meno ao nome do pai e da me.
Em relao ao primeiro, fixamos a impossibilidade de qualquer aluso ao mesmo, sem que tenha
havido expresso reconhecimento. Quanto maternidade, a menos que o declarante omita, em
se tratando de uma relao puramente natural, sem qualquer outro vcio, o nome materno deve
ser exarado.
A grande controvrsia provm do art. 356 do Cdigo Civil, j por ns igualmente aludido, e
consoante o qual o fato de constar do trmo de nascimento a maternidade determina uma
posio definida, de modo que a sua contestao pela me depender de provar ela a falsidade
do trmo ou das declaraes nle contidas. Contra um entendimento rgidamente atido aos
trmos gramaticais do dispositivo, manifestou-se o ilustre Procurador-Geral do Distrito Federal
Dr. ROMO CRTES LACERDA (Dirio da Justia, de 22 de setembro de 1944, p. 7.146)
firmando o princpio de que "a inscrio
(1) Bibliografia: BIANCHI, Corso, VI, part. 1.
a
; CICU, La Filiazione; VASSALLI, Trattato di Dir. Civ. lt., III, t. 2.; DUSI,
Della Filiazione; PEREIRA NUNES, Comentrio Lei de Proteo dos Filhos.
[205]
por terceiro do nome da me no trmo de nascimento no se equipara ao reconhecimento".
Dsse bem fundamentado parecer destacamos os trechos mais importantes que muito
contribuem para uma esclarecida exegese do art. 356 do Cdigo Civil, sbre o qual assim se
externou:
A disposio do art. 356 do Cdigo Civil, sem paralelo no direito estrangeiro (CLVIS),
tomada letra, isto , na significao de que qualquer pessoa, a quem caiba declarar um
nascimento, possa atribuir a uma mulher a maternidade, s restando a esta ao
negatria da mesma maternidade, ou seja, que a declarao POR TERCEIRO, do nome
da me no assento de nascimento, VALE (at prova em contrrio, pela indignada me,
em ao contenciosa, da maternidade que lhe atribuda) VALE, repito, como
reconhecimento da filiao materna seria, simplesmente, uma MONSTRUOSIDADE
J URDICA. Permitiria os maiores escndalos, e daria origem s maiores fraudes.
O sentido da disposio , porm, outro. A maternidade, no reconhecida por um dos
meios legais do art. 357 do Cdigo Civil, NO VALE COMO RECONHECIMENTO, NO
PRODUZ EFEITOS J URDICOS DE RECONHECIMENTO.
A filiao materna ilegtima constante do trmo de nascimento (o art. 356 se refere
filiao ILEGTIMA) fica como simples FATO, sem efeito jurdico de
RECONHECIMENTO PELA ME. Assim, por exemplo, no caso dos autos, o indivduo,
cujo nascimento foi dado a registo, pelo homem que o reconheceu como seu filho, NO
TEM DIREITO SUCESSO DA INDIGITADA ME, NO TEM DIREITO A
ALIMENTOS POR PARTE DESTA, nem tem qualquer outro direito que decorreria do
RECONHECIMENTO REGULAR, pela ME, voluntriamente, ou mediante ao
investigatria da maternidade. Se assim no fsse entendido o artigo 356, le se
chocaria com os artigos 355, 359, 360, 364 e outros, que reservam me o direito
pessoal de reconhecer o filho, assim como com o art. 364, que, na falta de
reconhecimento voluntrio, reserva ao filho o direito de acionar a me para investigar a
maternidade.
O art. 356 significa, em suma, que o fato da maternidade, constante do registo, valer
reconhecimento materno, se a me de algum modo admitir essa maternidade. A situao
criada pela meno do nome da me no ato
[206]
de reconhecimento pelo pai, e suas conseqncias, se acha bem exposta em RIPPERT,
La filiacin, traduo espanhola, 1928, pg. 125:
"no ato de reconhecimento pelo pai a meno da me no se faz "seno como
conseqncia de uma incidncia de redao".
"No basta a meno para que a filiao materna da criana fique estabelecida", mas o
reconhecimento da me est contido na declarao do pai, que chega a ser eficaz
quando ratificado pela me". A ratificao, no caso, pode resultar de um ato qualquer da
me, que complete aqule reconhecimento, como sejam: um escrito da me, um pro-
ceder desta "que possa ser tomado neste sentido". A meno seria, assim, um "semi-
reconhecimento". Tal a jurisprudncia da Cassao a respeito, interpretando o art. 356
do Cd. Napoleo.
Em todo caso, a meno do nome da me no equivale, por si s, a um reconhecimento,
pois, se assim fsse, no se explicariam os arts. 355, 357, 359, 360, e, finalmente, o art.
364, que contemplam as duas formas de reconhecimento materno: o voluntrio e o
forado o primeiro pelo modo estabelecido no art. 357 e o segundo mediante a ao de
investigao contra a me, do art. 364. E, no valendo reconhecimento, dita meno no
d, ao filho reconhecido pelo pai, direito herana da indigitada me, em face do art.
1.605 do Cdigo, que s confere sucesso aos filhos naturais quando reconhecidos.
Em tais condies, no nos parece fundado o temor da recorrente de que o filho que
outrem lhe atribuiu no registo possa invocar qualidades de reconhecido, para efeitos de
sucesso, ou at da prestao de alimentos.
O art. 346 do nosso Cdigo corresponderia at certo ponto ao art. 356 do Cd.
Napoleo: "La reconnaissance du pre sans l'indication et l'aveu de Ia mre n'a d'effet
qu' l'gard du pre", com a interpretao acima referida, que a que lhe foi dada pela
Crte de Cassao (26/4/1824, in ROGRON, Code Civil, nota ao art. 336).
Parece que esta interpretao a nica que permite conciliar o nosso art. 356 com os
demais do Cdigo sbre o reconhecimento dos filhos ilegtimos".
C) Filiao espria. A filiao espria incestuosa ou adulterina; no primeiro caso, se o
impedimento entre os genitores
[207]
decorre de parentesco em grau proibido para o matrimnio; adulterino, se um dles ou ambos
ainda se encontrarem vinculados a anterior casamento, no momento da concepo.
Os filhos incestuosos ou adulterinos no podem ser reconhecidos (Cd. Civ., art. 358), salvo o
havido pelo cnjuge fora do matrimnio, cujo reconhecimento pode ser feito ou demandado (art.
1., do Decreto-lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942).
Alm disso, em relao maternidade, vedada a sua investigao, quando tenha por fim
atribuir prole ilegtima mulher casada, ou incestuosa solteira (Cd. Civ., art. 365).
Na filiao incestuosa, o vcio de incestuosidade smente possvel manifestar-se se publicados
os nomes de ambos os genitores.
De modo que, ou o ato do nascimento declarado pelo prprio pai, omitindo a maternidade,
passando o registado a ser filho reconhecido, ou smente mencionar-se- o nome materno. O
que o art. 365 do Cdigo Civil probe a investigao da maternidade incestuosa, em relao
mulher solteira.
Para isso, mister ser que se positive a relao de parentesco entre os pais. Ora, na filiao fora
do casamento, a paternidade no tem em seu prol a presuno legal, nico elemento de que a
lei se serve para estabelecer-lhe a certeza relativa.
Os mesmos princpios vigoram, em relao filiao adulterina, quer o impedimento provenha
da me natural, quer do pai ou de ambos simultneamente.
87 A MATERNIDADE ADULTERINA E A REGRA "PATER IS EST QUEM NUPTIAE
DEMONSTRANT". Enquanto a maternidade, definida por um fato evidente, sempre certa,
mater semper certa est, s restando apurar se houve efetivamente o parto e se existe uma
identidade em relao pessoa que se avoca a qualidade de filho, a paternidade no possui
elementos de certeza, diretos, devendo a sua prova resultar de uma presuno da lei, oriunda do
matrimnio e de outra presuno da honestidade da esposa.
Da, a regra "pater is est quem nuptiae demonstrant". Esta regra a base das seguintes
disposies do Cdigo Civil: a) so legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento,
ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-f (artigos 221 e 337); b)
presumem-se concebidos na constncia do casamento: I os filhos nascidos cento e oitenta
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339); II os nascidos
dentro dos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite
ou anulao (art. 338, ns. I e II).
[208]
A legitimidade do filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias, de que trata o n. I do
art. 338 do Cdigo Civil, no pode, entretanto, ser contestada: a) se o marido, antes de casar,
tinha cincia da gravidez da mulher; b) se assistiu pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se
o trmo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. (Cd. Civ., art. 339, ns. I e II).
Conseguintemente, em todos sses casos os filhos so protegidos legalmente com a presuno
de legitimidade.
Vrios tm sido os sistemas propostos para enfrentar to rduo problema. Podem ser
destacados os seguintes:
a) O Sistema negativo, por fra do qual nenhuma importncia atribuda a qualquer parentesco
masculino.
b) O sistema arbitrrio, em que prepondera a vontade absoluta do marido, no sentido de recusar
ou de aceitar a legitimidade da filiao.
c) O sistema legal, em que a lei atribui a filiao legtima ao marido.
d) Sistema, judicirio, onde a filiao paterna resultaria to s do fato material da procriao (1) .
De todos sses sistemas, o que permaneceu de p e em foco foi o sistema legal, oriundo de
influncias crists e mais acomodadas aos intersses do Estado, porm onde so permitidas
excees ao princpio de presuno.
Todo sse sistema clssico est calcado na regra romana "pater is est", s encontrada, uma s
vez, num fragmento de Paulo. Assim a idia justificada no fato de que a criana, pequena e
incapaz no momento de fixao do seu destino, encontra no cristianismo, religio de justia e
piedade, proteo aos seus intersses. Se disso algum rro possa advir, mais vale comet-lo em
benefcio do fraco do que fortalecer a situao do mais forte (2).
Alm disso, h o intersse do Estado em tornar mais rara a possibilidade de filiaes ilegtimas,
num caso em que difcil estabelecer, com preciso, a paternidade.
Contra essa concepo, insurgiu-se o racionalismo, entendendo necessrio facilitar a
contestao legitimidade da filiao, partindo do pressuposto de que a presuno "pater is est"
no passa de uma verossimilhana, suscetvel de ceder ante a prova em contrrio.
88 A REGRA "PATER IS EST" E AS LEGISLAES ATUAIS. Impossvel negar as
oscilaes das legislaes entre essas duas correntes que viemos de assinalar: a crist e a
racionalista.
(1) MARCEL BRIDEL, La Rgle "Pater is est" en Droit Suisse, pgs. 4 e 5.
(2) MARCEL BRIDEL, ob. cit., p. 10.
[209]
Filiado primeira corrente, inspirada igualmente em razes de Estado, figura, em primeiro plano,
o Cdigo Civil francs, cujo artigo estabelece a presuno de legitimidade do filho nascido
durante o casamento, no podendo contest-la seno o prprio pai, ou, se ste vier a falecer, os
seus herdeiros.
A nica diferena que muitos Cdigos (Cd. Civ., arg., artigo 240; uruguaio, arts. 213 e 231;
chileno, arts. 179 e 184; cubano, arts. 108 e 112; italiano, art. 244) concedem aos herdeiros o
direito de iniciativa de ao, enquanto outros, como o nosso, a ao s passa aos herdeiros se
iniciada pelo pai.
Dentre sses Cdigos, uns existem mais realistas, como o Cdigo Civil chileno, o qual faculta a
ao de contestao filiao legtima no s aos herdeiros como a qualquer pessoa que possa
ter legtimo intersse (art. 184).
De qualquer modo, porm, a viabilidade dessas aes est sempre subordinada morte do
marido, ainda vigente o lapso de decadncia. O Cdigo Civil suo (arts. 252 a 257) calcado no
sistema clssico. Contudo, estende o direito de ao de contestao da filiao legtima aos co-
herdeiros do considerado ilegtimo, bem como aos parentes cuja sucesso exclua (1).
No Cdigo Civil alemo a situao da filiao legtima est prevista no art. 1.591, assim
prescrevendo:
"O filho nascido aps contratado o casamento legtimo, quando a mulher o concebeu
antes ou durante o matrimnio, e o marido com ela coabitou durante o tempo da
concepo. No legtimo o filho, quando fr manifestamente impossvel segundo as
circunstncias que a mulher haja concebido de seu marido.
O marido presumido ter coabitado com sua mulher durante o tempo da concepo. Se
a concepo remonta a uma poca anterior ao casamento, a presuno no vale, a no
ser que o marido tenha morrido, sem contestar a legitimidade do filho".
Como se v, embora assente em bases mais latas e realistas, a regra "pater is est" subsiste, a
despeito de tudo, no Direito Germnico (2). Patenteia-se do seguinte modo: presume-se que o
pai haja coabitado com a mulher durante o lapso de concepo, porm, sempre
(1) ROSSEL et MENTHA, Manuel du Cod. Civ. Suisse, 2.
a
ed., I, n. 580, p. 411; M. BRIDEL, ob. cit., p. 13.
(2) ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Tratado de Derecho Civil, trad. espanhola., IV, p. 3; Cd. Civ. All. Comment por le
Comit de Lg-trangre, III, p. 427.
[210]
que a poca da concepo seja anterior ao casamento, a presuno s subsiste se o marido
tiver falecido sem haver impugnado legitimidade do filho.
Entretanto, a despeito dessa presuno poder ser afastada por uma simples prova em contrrio,
o Cdigo Civil alemo no d sse poder de ao seno ao prprio marido ou aos seus
herdeiros, consoante prescreve o art. 1.593, sendo certo que essa contestao no mais
admitida, se o marido, reconheceu o filho como seu, aps o nascimento.
Vemos, em face de tdas essas legislaes, que a regra "pater is est", mesmo no regime das
legislaes mais realistas, mantida como um princpio, antes de tudo, de defesa da honra do
lar, como uma ao privativa do marido, do qual s se desloca para os seus herdeiros no caso
de morte, quando no expirado o prazo de decadncia para a sua propositura.
89 A REGRA "PATER IS EST" EM FACE DA DOUTRINA E DA J URISPRUDNCIA, EM
GERAL: O REGISTO CIVIL DE NASCIMENTO. O princpio do "pater is est" acolhido
uniformemente por todos os juristas aliengenas. Da presuno resultante da paternidade
legtima em face de um nascimento no perodo do matrimnio decorre o princpio incontroverso
de que o Oficial do Registo Civil no pode consignar seno como legtimo o filho de mulher
casada, mesmo que em contrrio o afirme a me ou o que se apresentar como pai natural (1).
As opinies a sse respeito so incisivas. Para DUSI, a presuno "pater is est" absoluta.
"Uma vez estabelecida a maternidade da mulher e a concepo na constncia do matrimnio, a
paternidade do marido deflui como uma verdade legal e de fato, como uma verdade absoluta e
objetiva, que a todos se impe e por todos os efeitos da lei". Frisa mesmo ser um dever do
Oficial de Registo o de no exarar outra situao que no a que resulta dsse imperativo legal,
mesmo que ntimamente saiba do contrrio, pois, quando o nome da me fr declarado e
evidente se tornar ser ela casada, o pai que deve figurar o marido, ainda que sse prprio
venha manifestar-se em contrrio, pois a contestao dessa presuno s pode ser feita por
meio de ao judicial. A nica soluo consignar a declarao unilateral do genitor
desvinculado de qualquer impedimento sem referncia ao impedido.
Da mesma maneira a opinio de CICU, de PLANIOL, RIPERT e SAVATIER, de PIOLA e COLIN
et CAPITANT. J urdica-
(1) COLIN et CAPITANT, ob. cit., l, n. 265, p. 261; DUSI, ob. cit. n. 45, p. 178/180; CICU, ob. cit., p. 158; PIOLA, ob.
cit., p. 345/346; PLANIOL, RIPERT et SAVATIER, ob. cit., n. 212, p. 264.
[211]
mente, qualquer consignao em contrrio presuno "pater is est

inoperante para fixar o
estado de filiao ilegtima.
Se passarmos jurisprudncia, a mesma se manifesta semelhantemente uniforme com a
doutrina e a legislao. Na Frana, referem COLIN et CAPITANT, a jurisprudncia tem mantido
com firmeza a presuno da paternidade. Menciona numerosos julgados todos no sentido de
que o filho deve ser atribudo ao marido, ainda quando seu ato de nascimento, designando por
me uma mulher casada, silenciar sbre o pai, e ainda que indique que o filho nasceu de pai
ignorado, ou finalmente quando houver a indicao de uma outra paternidade que no a do
marido. Acentuou-se, ainda, que nesta ltima hiptese a indicao de um pai adulterino era
destituda de valor e que se considerava o marido da me o pai da criana. Tal situao
determinaria apenas a necessidade do registo civil ser retificado. MARCEL BRIDEL (1) tambm
refere muitos julgados dos tribunais suos no mesmo sentido. Destacaremos alguns dles.
O casal K vivia separado desde 1904. O marido morando na Sua, a mulher fugiu para a Itlia
com o amante, H, a seu turno, casado. Dessas relaes ilcitas nasceu uma menina, registada
como filha legtima, em Milo. Regressando Sua, a mulher K requereu o registo de sua filha
como sendo de seu marido. Recusando-se o Oficial a fazer tal assento, a mulher K props uma
ao de estado e a Crte de Apelao decidiu que tal ao no era sequer necessria, pois a
inscrio como filha legtima impunha-se.
Outro caso: uma mulher, separada do marido e vivendo com um amante, engravidou. Escreveu
a seu marido pedindo-lhe para no fazer escndalo e assegurando-lhe que o registo se faria sem
a meno de paternidade legtima. O registo, porm, foi feito como sendo filho Iegtimo e,
morrendo o marido, os herdeiros foram acionados para alimentos e a ao julgada procedente.
Mesmo nas legislaes como a portuguesa, onde, sob certas condies, se permite o
reconhecimento dos filhos adulterinos, recaindo a proibio to-smente em relao aos
incestuosos, a regra "pater is est" rgidamente mantida. Verdade que o pargrafo nico do
art. 1. da Lei de Proteo dos Filhos reconhece fora daquela presuno a separao de fato,
mas especficamente, quando, decretado o divrcio ou a separao de corpos pelos
fundamentos de abandono ou de separao de fato livremente consentida, a sentena fixar a
data em que cessou a coabitao.
Fora da, prevalece a regra supracitada, isto , "pater is est",

E. V. PEREIRA NUNES (2) no
discrepa dos demais tratadistas
(1) MARCEL BRIDEL, ob. cit., p. 47.
(2) VITOR PEREIRA NUNES, ob. cit., p. 17.
[212]
ao frisar que "aos tribunais no lcito, por isso, desprezarem as presunes legais, nem
fundarem-se em conjeturas ou probabilidades derivadas da honestidade, fraqueza ou robustez
da me ou em qualquer outra considerao ou procedimento. Mesmo que o filho nascido de
mulher casada, cujo marido esteve dela afastado no perodo da concepo, se ache registado
como filho de pai incgnito, , no obstante, presumido legtimo at prova em contrrio. Assim, a
presuno de legitimidade permanece igualmente de p, ainda que demonstrado esteja o dio
dos cnjuges e o adultrio confessado da mulher". E depois prossegue:
" de tal natureza a presuno de legitimidade do filho nascido na constncia do matrimnio,
que no se admite no registo civil declarao em contrrio, ainda que a me diga que o filho no
de seu marido ou ste afirme que le no seu, salvo havendo separao judicialmente
decretada, que date, pelo menos, de 300 dias antes do nascimento".
de notar-se que tais afirmaes do jurista luso so calcadas na jurisprudncia uniforme do
Superior Tribunal de J ustia de Portugal, com a meno que faz dos julgados proferidos nesse
sentido.
90 A REGRA "PATER IS EST" EM NOSSO DIREITO: A DOUTRINA E J URISPRUDNCIA EM
FACE DO REGISTO CIVIL DE NASCIMENTO. Aps o transunto que fizemos de como
entendida a regra "pater is est", quer na doutrina, quer na legislao estrangeira, mesmo entre
os que permitem o reconhecimento de filhos adulterinos, de estarrecer a coragem ainda de
certos juristas e de certos magistrados em lanarem-se temerriamente contra todos sses
princpios fundamentais e tentarem abrir uma brecha profunda no arcabouo do sistema do
Cdigo Civil, que, neste particular no est em choque com o que vai pelos outros povos,
mesmo frente s legislaes mais modernas, exceto onde descem as trevas do bolchevismo.
BRITO DE MORAIS (1), numa tentativa frustnea, procura abrigo no art. 337 bem como no art.
388, que se referem a filhos "CONCEBIDOS NA CONSTNCIA DO CASAMENTO". O esfro
do autor convergiu para a crtica a uma deciso do titular da Nona Circunscrio do Registo Civil
do D. Federal, em que o mesmo mandou fazer retificao no registo de nascimento de menor
onde constava o nome do pai declarante, e da me com omisso do estado civil desta, para
considerar filho do marido aqule menor. Noticia-se, ainda, ter sido a citada deciso reformada
por Acrdo da
(1) Reconhecimento dos adulterinos "a matre" no Direito Civil brasileiro vigente. Relatividade da presuno "Pater is
est...", in "J ustia", vol. 27, pgina 493 e seguintes.
[213]
Terceira Cmara do Trib. de Ap. do D. Federal, publicado no Dirio da Justia de 20 de
novembro de 1944. Tanto quanto nos foi possvel interpretar o trabalho em questo, podemos
deduzir que o citado jurista se esfora por estabelecer tbua rasa da presuno "pater is est" a
condio da coabitao efetiva entre os cnjuges. o que parece indicar o seguinte trecho: "v-
se da combinao do art. 340, II, com o art. 341 que o Cdigo no perde de vista o fato de que
resulta a concepo a real unio de sexos; que a presuno estabelecida tendo-se sempre
em vista a possibilidade ou mesmo probabilidade de tal unio, e no apenas a unio ou
separao legal simples; que se teve em mira foi evitar a negao de uma paternidade real,
protegida pela lei".
Como se depreende da exposio feita, h jurisprudncia, infelizmente, no sentido defendido
pelo citado jurista. Vale-nos to-smente que sses julgados no formam seno diminuta
minoria. O ponto marcante entre todos o Acrdo da Quarta Cmara do Trib. de Apelao do
D. Federal, de 12 de agsto de 1938 (Arq. Jud., vol. 50, p. 168-169), em que figura como Relator
o ento Desembargador PONTES DE MIRANDA, Acrdo sse que estabeleceu: "por ser o
menor filho de mulher casada e de quem no seu marido, no pode deixar de ser feito o
respectivo registo civil de nascimento". E acrescenta: "deve ser omitido o nome do pai, em
virtude do disposto no art. 74, do Dec, n. 18.542, de 1928, porque declar-lo importa em
escndalo, por confisso de adultrio".
Observa-se, porm, o brilhante voto vencido do Des. OLIVEIRA FIGUEIREDO.
O ilustrado Dr. ROMO CRTES LACERDA tem sustentado a nulidade do registo civil feito com
inobservncia da regra "pater is est". Um dos seus mais recentes pareceres explana a questo
do seguinte modo: (in "Dirio de J ustia" de 27 de fevereiro de 1947, p. 1.048):
"Est provado dos autos, pela certido de casamento e de bito do marido, e, alis, o fato no
contestado que os apelantes foram fruto da concepo de mulher casada, filha da
inventariada, em plena constncia do casamento. Sendo assim, so filhos legtimos, so filhos
do marido de sua genitora (Cdigo Civil, art. 337). Alega-se que a me vivia com outro
homem, cujos so os filhos. Mas pouco importa essa circunstncia: pela presuno pater is
est..., consagrada no art. 337 do nosso Cdigo, como de resto, em quase todos, seno todos os
cdigos civilizados, e que vem do direito romano, os filhos so do marido, e s o marido pode
rejeit-los, nos trmos do art. 344. No se pode, de modo nenhum, cogitar de
[214]
adulterinidade, mas s da filiao; os filhos so do marido e, pois, so legtimos, enquanto o pai
no obtm sentena em ao negatria da paternidade, dle privativa, enquanto vivo, e que s
passaria aos herdeiros dle se iniciada por le (art. 345). Tendo o marido morrido sem iniciar a
ao, os apelantes so, hoje, irremedivelmente, e para todos os efeitos, filhos dle, filhos
legtimos.
Alega-se que o trmo de nascimento atribui a outrem, que no o marido, a paternidade. Mas o
trmo , nesta parte, nulo de pleno direito, de nulidade absoluta e de ordem pblica, porque feito
em contraveno da regra de ordem pblica do art. 337, isto , porque atribui a outrem uma
paternidade que, pela citada disposio, s ao marido podia ser atribuda. A nulidade dessa
declarao de paternidade, constante do trmo, pode e deve ser declarada pelo J uiz onde quer
que a encontre provada (Cdigo Civil, art. 146 e pargrafo nico), como na espcie; o art. 145
declara nulo o ato jurdico quando ilcito o seu objeto (n. II), e a declarao inserida no assento
tem o ilcito objeto de atribuir a outrem que no o marido o filho concebido por sua mulher na
constncia do casamento.
O art. 348 do Cdigo, modificado pelo Decreto-lei n. 5.860, de 30 de setembro de 1943, nada
tem com o caso. le trata dos registos de nascimento por rro ou falsidade, e no dos registos
em que se inserem declaraes nulas pleno jure, que devem ser anuladas, at ex-offcio, por
qualquer J uiz, em qualquer processo.
No se trata de registo por rro ou falso, o que exigiria ao. O registo em questo pode ser at
verdadeiro, mas nulo, na parte em que declara ser pai um estranho. Provado que a me era
casada, e que o filho foi concebido na constncia do matrimnio, o filho do marido, legtimo,
pouco importando declarao em contrrio no assento de nascimento.
Eis a lio de PLANIOL:
"Para que o assento de nascimento torne aplicvel ao marido a presuno do art. 312, basta que
enuncie exatamente o nome da me da criana. Pouco importa o que contenha relativamente
filiao paterna; o nome da me sendo conhecido, o nome do pai o igualmente, o marido da
me (Cassao, 13-6-65). Assim, no h que distinguir
[215]
se o filho foi atribudo a pessoa diversa do marido ou se foi inscrito como oriundo de pai
desconhecido. Tda indicao contrria presuno legal sem fra diante dessa presuno.
S a ao negatria da paternidade pode destru-la (Trait lm., I. pg. 699, nota).
Eis, ainda, o que diz DALLOZ, Dict. de Droit, I, pg. 646, n. 59:
"Se o nome do pai no est inscrito, funciona a presuno, assim como se declarado
filho de pai diverso do marido".
Pelo provimento, pois, para julgar-se procedente a ao, ressalvada, ainda, aos
apelantes, a retificao dos assentos, a qual no , de medo nenhum, pressuposto da
ao de petio de herana.
Distrito Federal, 10 de fevereiro de 1947. Romo Crtes Lacerda, Procurador-Geral".
Vejamos os julgados entrilhados no respeito regra "pater is est.
- No pode ser registado por mulher casada, como natural, o filho nascido na constncia do
matrimnio, no tendo havido contestao da legitimidade dsse filho, feita no prazo legal. (Ac.
da Quarta Cmara do Trib. de Ap. do D. Federal, de 9 de setembro de 1941. (in Dirio da
Justia, de 25-6-942).
- Nega-se a retificao do registo de nascimento quando tal retificao importar no
reconhecimento de filiao espria. (Ac. da Quarta Cmara do Trib. de Ap. do D. Federal, no
Agravo de Petio n. 5.930, de 17 de abril de 1942, Dirio da Justia de 25-6-1942).
- No registo civil no pode constar como pai de pessoa nascida de mulher casada, na constncia
do matrimnio, seno o marido dessa mulher.
Se fr ocultada a paternidade, smente deve ser feita a retificao do trmo do registo, para dle
constar como pai da pessoa registada o marido da me dessa pessoa, quando o requerimento
para sse fim houver sido assinado pelo prprio marido, ou seu bastante procurador. (Ac. da
Terceira Cmara do Trib. de Ap. do Distrito Federal, de 21 de julho de 1944, Dirio da Justia de
13 de setembro de 1944, p. 4.144).
- Registo Civil de pessoa natural Arts. 340 e 344 do Cdigo Civil Art. 65, do Dec. n. 4.857,
de 1939 Salvo impugnao do marido em tempo prprio e pelo meio competente, dle o filho
[216]
concebido por mulher na constncia matrimonial Terceiro no pode registar tal criana como
filha sua a pretexto de ser desconhecida a me (Ac. da Terceira Cmara do Trib. de Ap. do D.
Federal, de 25 de agsto de 1944, D. da Just. de 16/10/944, p. 3.737, e Rev. de Dir., vol. 151, p.
268).
- No permitida a averbao do nome de pai natural margem do registo de nascimento do
filho de mulher casada, declarado embora como ilegtimo pelo prprio requerente, por importar
reconhecimento da prole adulterina vedado pelo art. 358 do Cdigo Civil. (Ac. da Terceira Cm.
do Trib. de Ap. de S. Paulo, de 21 de nov. de 1943, Rev. dos Trib., vol. 152, p. 577/578).
- Os filhos nascidos na constncia do casamento, sem que os cnjuges estejam legalmente
separados, so filhos legtimos do casal, cabendo privativamente ao marido o direito de
contestar a sua legitimidade.
Os filhos de terceiro com mulher casada, cuja legitimidade no foi contestada pelo marido, no
se consideram herdeiros necessrios daquele e sim herdeiros institudos, quando contemplado
no testamento, pouco importando as declaraes feitas pelo de cujus no Registo Civil, pois,
proibidas por disposio expressa de lei, no podiam ter sido acolhidas (Ac. da Segunda Cm.
do Trib. de Ap. de So Paulo, de 22 de maio de 1945, Rev. dos Trib., vol. 157, p. 131-132).
- O registo de filho adulterino, dado como legtimo, pode ser anulado ex-offcio, pelo juiz, nos
trmos do art. 146, pargrafo nico do Cdigo Civil (Ac. da Segunda Cmara do Trib. de
Goinia, de 28 de novembro de 1944, Rev. dos Trib., vol. 159, p. 820-824).
91 A VERDADEIRA POSIO DA REGRA PATER IS EST EM NOSSO DIREITO: A
SOLUO DO PROBLEMA EM FACE DO REGISTO CIVIL DE NASCIMENTO. No
carecemos de mais palavras para demonstrar que o nosso Cdigo Civil, seguindo o rumo de
tdas as legislaes dos povos cultos, consagra a regra pater is est, com o carter de dupla
presuno: juris et de jure e juris tantum. No primeiro caso, juris et de jure, rosto a rosto da
coletividade, em face de qualquer pessoa que no seja o marido. Baseia-se ou no a referida
presuno no fato da constncia do casamento, isto pouco importa. De qualquer forma, os
seus pressupostos so indiscutveis por quem quer que seja. No segundo caso, juris tantum, em
relao ao marido, a quem exclusivamente a lei concede a ao para contestao da
legitimidade do filho, nascido na vigncia do matrimnio, s passando essa ao aos herdeiros
se j houver sido iniciada (Cd. Civ., art. 345).
[217]
Embora, encontrando-se os esposos j de fato separados, determine isso uma posio bastante
bizarra (1), contudo trata-se de uma situao processual explicada pela lgica jurdica. Entre a
necessidade de uma certeza no tocante famlia e o princpio da conscincia e da verdade, o
primeiro esmaga o segundo. De qualquer modo, no jurisprudncia, seno ao Legislador que
cabe apreciar o problema e resolv-lo.
As concluses a que podemos chegar so as seguintes:
a) o filho de mulher casada com terceiro, solteiro, pode ser registado smente com a filiao
paterna natural, pois, de outro modo, prevalecer a paternidade do marido;
b) o filho bilateralmente adulterino, pai e me impedidos por casamento, no podem ter
mencionada a sua filiao;
c) de vez que a contestao da filiao legtima exige ao prpria e sentena reconhecendo-a,
a simples declarao do marido no suficiente para justificar a excluso da regra "pater is est",
sendo arbitrria e contra legem a tendncia j iniciada na jurisprudncia de se ater ao fato de,
num processo de desquite amigvel, serem descritos determinados filhos da mulher, com
excluso de outros.
92 CONFLITOS DE PATERNIDADE. inquestionvel a possibilidade de surgir um conflito
de paternidade. Vejamos, antes de tudo, essa situao em nosso Direito. Depois de o art. 336 do
Cd. Civil estabelecer a presuno de legitimidade em relao aos filhos concebidos na
constncia do casamento, fixou um perodo mnimo de tempo para o incio dessa presuno, isto
, os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal, e um
perodo mximo de 300 dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte,
desquite ou anulao (Cd. Civ., art. 8., ns. I e II).
Ainda. Considerou impedimento matrimonial o da "viva ou mulher cujo casamento se desfez por
ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da
sociedade conjugal, salvo se, antes de findo sse prazo, der luz algum filho" (Cd. Civ., art.
183, n. XIV). Entretanto, para tal impedimento outra sano no h que no a penalidade da
obrigatoriedade do regime da separao de bens, no podendo o cnjuge infrator fazer doaes
um ao outro (Cd. Civ., art. 226).
Com isso, por conseguinte, o casamento perfeito, no se lhe podendo imputar qualquer vcio, a
no ser o de uma infrao lei e suas conseqncias penais. Pode suceder que uma mulher
viva ou
(1) L. BARASSI, La Famiglia Legitima nel Nuovo Cd. Civile. Milano, 1941, p. 177/178.
[218]
que haja tido o seu casamento anulado contraia npcias, antes do transcurso daquele prazo
legal, criado em benefcio da certeza da paternidade.
Opera-se, ento, o choque entre o lapso de 300 dias que cobre de legitimidade o filho nascido do
matrimnio extinto pela morte ou pela anulao e o novo perodo de presuno de paternidade,
criado com as novas npcias contradas com infrao do referido lapso legal. Colidem, assim,
duas presunes: a do casamento extinto e a do novo casamento. Qual dentre elas deve
prevalecer? BIANCHI (1) relaciona vrias teorias para explicar e ministrar a soluo exata. les
tm tda importncia, atento ao fato de o nosso direito positivo ser omisso, a exemplo de muitas
outras legislaes. Sustentam uns a presuno em favor do segundo marido, tendo em vista a
preponderncia do ltimo ato e o ter o filho nascido na sua vigncia; outros, a preponderncia da
presuno em favor do primeiro matrimnio; querem uns que o caso fique ao arbtrio do prprio
filho; propugna-se pelo aniquilamento de ambas as presunes, ficando a deciso ao arbtrio dos
tribunais (2).
H quem distinga o problema e a sua soluo no caso de o filho ter nascido antes do transcurso
dos 180 dias a contar do novo casamento do em que sse prazo j haja decorrido.
A opinio que se nos afigura mais consentnea com o nosso Direito a de N. STOLFI, seguida
por CUNHA GONALVES, segundo a qual deve presumir-se, nessa hiptese, que a presuno
de legitimidade em favor do primeiro matrimnio, pois, de outro modo, a concluso seria pelo
vcio de adulterinidade.
No segundo caso, a opinio dominante (BIANCHI, DUSI, VENZI e N. STOLFI) a de que o
conflito dever ser solvido pela autoridade judiciria, que decidir de acrdo com as vrias
circunstncias peculiares a cada caso, tendo em vista as condies de sade do primeiro marido
nos ltimos meses de sua vida e outros elementos.
Como, porm, deve proceder o Oficial do Registo, em tal caso? A qual dessas presunes deve
ater-se, precpuamente na segunda hiptese?
Na legislao portuguesa, a situao ficou mais ou menos assegurada, por estar prevista, tanto
na lei substantiva (Cd. Civ., artigo 1.234) como na processual (Cd. de P. Civil, arts. 1.500 e
1.501), a apurao do estado de gravidez ou no da mulher que quer con-
(1) BIANCHI, ob. cit., VI, parte 1.
a
, n. 37-bis, p. 256 e segs.
(2) Cfr.: CUNHA GONALVES, ob. cit., II, p. 164; CICU., ob. cit., p. 32; DUSI, ob. cit., n. 58, p. 260 e seguintes;
PACIFICI-MAZZONI, ob. cit., VII, l, n. 167, p. 477 e seguintes; PLANIOL, RIPERT et ROUAST, Droit Civil, II. n. 776, p.
654 e seguintes; PEREIRA NUNES, ob. cit., p. 36 e seguintes; STOLFI, Diritto Civile, V, n. 708, p. 456.
[219]
volar novas npcias, sem que se encontre decorrido o lapso legal. Entendemos tratar-se de
matria que escapa competncia do Oficial do Registo Civil para deliberar de plano. Desde que
a declarao feita pelo obrigado se coadune com qualquer das duas presunes le poder
efetuar o registo. Se isso no corresponder realidade, compete ao interessado pedir a sua
modificao, mediante a ao para retificao de um dos elementos do seu estado civil.
93 CERTIDO DO REGISTO CIVIL DE NASCIMENTO: POSIO SCIO-J URDICA DO
PROBLEMA. O artigo 14 do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941 (Lei de Proteo
Famlia), dispe:
"Nas certides de registo civil no se mencionar a circunstncia de ser legtima, ou no,
a filiao, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de determinao
judicial".
Essa disposio de alto alcance social. GUILHERME DUMONT VILARES, em brilhante
conferncia feita no Rotary Clube de S. Paulo, intitulada "Os grandes problemas sociais" (in
J ornal do Brasil, de 19 de dezembro de 1943), sobrelevou de como a certido do registo civil de
nascimento, no tocante aos filhos ilegtimos, constitua um dos grandes temas do problema
social contemporneo. Mostrando, de incio, a emoo profunda, o pesar imenso que vai nalma
do indivduo que, ao crescer, l a sua certido de idade, dando-o como filho de pais incgnitos,
citando mesmo desventuras sobrevindas a sses infortunados, alguns perdendo as suas noivas,
na vspera do casamento, ao ter a famlia conhecimento de sua origem ignota, exibe a maneira
pela qual a questo tem sido resolvida pelas legislaes de outros pases, especialmente a dos
Estados Unidos da Amrica do Norte. Refere que em um tro dos Estados Norte-Americanos
os cartrios so autorizados a expedir certides de nascimento de crianas adotadas, com o seu
nome legal, de modo que as certides trazem o nome dos pais adotivos, sem nenhuma aluso
filiao natural. Lembra, igualmente, que ao problema se dedicou especial ateno na Comisso
Consultiva de Questes Sociais da Sociedade das Naes, contribuindo para que um nmero
considervel de pases introduzisse o uso das certides resumidas, permitindo silenciar sbre a
filiao ilegtima, como sucede na Sua, Alemanha, Canad, Finlndia e Holanda. Nesses
pases, o uso comum da certido resumida, mencionando-se, exclusivamente, o nome, o sexo,
a data e o local do nascimento da pessoa.
Depois de referir-se ao sentido humanitrio do art. 14 do Dec.-lei n. 3.200 supracitado, passa a
focalizar a necessidade de modifi-
[220]
caes no sistema de certides de registo. Reclama, ento, para ns, com tda justia
reconheamo-lo, seja alterada a forma das certides, mediante um tipo-padro, uniforme, onde
se mencionem t-smente os dados indispensveis do registado, para utilizao em atos
correntes da vida civil, e nicamente fssem mais pormenorizadas, quando, para tanto,
houvesse necessidade, mediante requerimento especial do interessado.
Sugere, ento, que os cartrios sejam instrudos para agir da seguinte forma:
a) quando receberem pedidos pelos meios usuais de certides de nascimento, as fornecessem
certificando nica e exclusivamente a data, pgina e livro do registo, o nome, sexo e cor do
indivduo, local e data do seu nascimento. Seria obrigatrio o uso da frmula impressa, com
espaos em branco para essas indicaes nicamente;
b) quando recebessem requerimento despachado pelo J uiz, pedindo certido completa, s ento
fornecessem todos os dados constantes do registo.
Conclui apontando os vrios prejuzos decorrentes da situao atual, como cortar sumriamente
tda ligao entre me e filho; eliminar os indcios da origem da criana; no se comunicar
autoridade legal o recebimento da criana; transferncia de crianas a terceiros sem a
autorizao das autoridades competentes; no se faz o registo civil da criana, sucedendo, s
vzes, quando feito, que os novos pais se arvoram da qualidade de pais legtimos e assim a
criana registada consignando-se uma paternidade falsa.
Com base no art. 14 do Decreto-lei n. 3.200, foi baixado o seguinte provimento (in "Dirio da
J ustia", de 26 de fevereiro de 1944, p. 1.391):
PROVIMENTO N. 8
Na reclamao n. 9
"Vistos, relatados e discutidos estes autos de reclamao.
O Dr. Dcimo Segundo Promotor-Substituto, em exerccio junto aos J uizes da Segunda
Zona do Registo Civil das Pessoas Naturais, num processo de habilitao de casamento,
exigiu, como de outras vzes, fsse feita a prova de filiao legtima declarada pelo
nubente, ou, na falta dessa prova, omitida fsse a declarao no trmo de registo de
casamento. O Dr. J uiz indeferiu o requerimento e, replicando o representante do
Ministrio Pblico, foi o despacho mantido.
Menciona o Dr. J uiz os documentos enumerados no art. 180 do Cdigo Civil para a
habilitao do casamento,
[221]
sustentando serem as nicas provas a que esto sujeitas a produzir os contraentes e
que "tudo mais se resume simples declaraes dos mesmos". Claro est, porm, que
essas declaraes precisam coincidir com aqules elementos e s as declaraes assim
amparadas podem constar do trmo do casamento.
O art. 14 do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, determina de modo expresso
que "nas certides de registo civil no se mencionar a circunstncia de ser legtima, ou
no, a filiao, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de
determinao judicial". Ora, se no consta a filiao legtima no registo civil, como
constat-la no trmo de casamento, em face da simples declarao do contraente?
Procede a reclamao do Dr. Promotor-Substituto.
Assim,
Acordam os J uizes do Conselho de J ustia, por unnimidade de votos, julgar procedente
a reclamao do representante do Ministrio Pblico encaminhada pelo Dr. Procurador-
Geral, e mandar que, dos trmos de casamento, s conste a declarao de filiao
legtima quando devidamente comprovada esta pela certido do registo civil.
Outrossim, determinam que a presente resoluo seja comunicada como provimento aos
Drs. J uizes das Zonas do Registo Civil.
Custa ex-lege.
Rio, 10 de fevereiro de 1944. Edgard Costa, Presidente. Vicente Piragibe, Relator.
J. A. Nogueira, - Ciente, em 25/2/44. S Carvalho".
O Decreto-lei n. 9.017, de 23 de fevereiro de 1946 (in "Dirio Oficial de 26 de fevereiro de
1946), disps sbre a anexao de preceitos de puericultura certido do registo civil.
O citado decreto-lei do teor seguinte:
DECRETO-LEI N. 9.017 DE 23 DE FEVEREIRO DE 1946
Dispe sbre anexao de preceitos de puericultura certido do registo civil
O Presidente da Repblica, considerando a necessidade de difundir os preceitos da
puericultura, e usando da atribuio que lhe confere o art. 180 da Constituio, decreta:
[222]
Art. 1. - certido do Registo Civil ser anexada uma flha fcilmente destacvel,
contendo os preceitos da puericultura, elaborados pelo Departamento Nacional da
Criana, do Ministrio do Educao e Sade.
Pargrafo nico Os funcionrios do Registo Civil, ao entregarem aos responsveis pela
criana a certido do Registo Civil, ficam obrigados a chamar-lhes a ateno para os
preceitos contidos na referida flha anexa.
Art. 2. - ste Decreto-lei entrar em vigor na data da sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
EURICO G. DUTRA
Ernesto de Sousa Campos.
Carlos Coimbra da Luz.
94 REGISTO CIVIL PARA FINS MILITARES. Tendo em vista as necessidades do servio
militar, o Decreto-lei nmero 4.782, de 5 de outubro de 1942, publicado no Dirio Oficial da
Unio, de 7 de outubro de 1942, assim regulou o registo civil para fins de servio militar:
Art. 1. - O assento de nascimento das pessoas maiores de 18 e menores de 44 anos poder ser
suprido mediante declarao do prprio interessado perante o Oficial do Registo Civil do lugar de
sua residncia, lavrando-se trmo subscrito por duas testemunhas presentes ao ato.
a) o dia, ms, ano e lugar do nascimento;
b) o sexo;
c) o nome e prenome da pessoa;
d) os nomes, prenomes e naturalidade dos pais, sempre que possvel.
Art. 3. - Os assentos sero lavrados em livros especiais, encadernados e numerados em suas
flhas, com as dimenses mnimas da lei do registo civil, abertos, encerrados e com as flhas
rubricadas pelo J uiz.
Pargrafo nico Os livros sero acompanhados, para facilidade das buscas, de ndices
alfabticos dos assentos, podendo stes ser substitudos por sistema de fichas.
Art. 4. - Pela falsidade das declaraes constantes do assento, respondem criminalmente o
registando e as testemunhas, nos trmos do Cdigo Penal, arts. 299 e 342, perante a J ustia
Militar.
Art. 5. - Dos assentos lavrados na forma desta lei dar o Oficial certido ao interessado que a
pedir.
Art. 6. - Sero gratuitos os assentos e certides a que se refere esta lei e serviro,
exclusivamente, para fins do servio militar
[223]
e enquanto perdurar o estado de guerra a que se refere o Decreto n. 10.350, de 31 de agsto
do corrente ano.
Art. 7. - Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em
contrrio.
Rio de J aneiro, 5 de outubro de 1942; 121. da Independncia e 54. da Repblica.
GETLIO VARGAS.
Alexandre Marcondes Filho.
Enrico G. Dutra.
Henrique A. Guilhem.
J. P. Salgado Filho.

[224]
CAPTULO V
Casamento
Art. 81. Do matrimnio, logo depois de celebrado, ser lavrado assento, assinado pelo
presidente do ato, os cnjuges, as testemunhas e o oficial, sendo exarados:
1. Os nomes, prenomes, data de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos
cnjuges;
2. Os nomes, prenomes, data de nascimento ou da morte, domiclio e residncia atual dos pais;
3. Os nomes e prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior,
quando fr o caso;
4. A data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;
5. A relao dos documentos apresentados ao oficial do Registo;
6. Os nomes, prenomes, profisso, domiclio e residncia das testemunhas;
7. O regime do casamento, com declarao da data e do Cartrio, em cuias notas foi passada a
escritura antenupcial, quando o regime no fr o da comunho ou o legal que, sendo conhecido,
ser declarado expressamente;
8. O nome que passa a ter a mulher, em virtude do casamento;
9. Os nomes e as idades dos filhos havidos de matrimnio anterior ou legitimados pelo
casamento.
Pargrafo nico. As testemunhas sero duas, salvo o caso previsto no art. 193, pargrafo nico,
do Cdigo Civil.
Art. 82. O casamento de brasileiro, feito no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou
os cnsules brasileiros, dever ser registado quando um ou os dois cnjuges vierem ao Brasil,
dentro do prazo de trs meses, no Cartrio do respectivo domiclio, e, em sua falta, no do
Primeiro Ofcio do Distrito Federal.
Pargrafo nico. sse registo constar de um trmo assinado pelo oficial e pelo cnjuge
apresentante ou procurador especial, no qual se incluir a transcrio do documento ou, quando
fr o caso, de sua traduo, devidamente autenticados.
Art. 83 No caso do art. 193 do Cdigo Civil, o trmo avulso lavrado pelo oficial "ad-hoc" ser
transcrito no respectivo registo dentro de cinco dias, perante quatro testemunhas, ficando
arquivado.
Art. 84. Do casamento nuncupativo ser tomado assento nos trmos dos arts. 199 e 200 do
Cdigo Civil.
Art. 85. Nos casos dos arts. 202, pargrafo nico, e 205, do Cdigo Civil, ser lavrado novo
assento no Registo de Casamento, com as formalidades legais.
Art. 86. O registo dos editais de

casamento conter tdas as indicaes necessrias quanto
poca de publicao e aos documentos apresentados, abrangendo tambm os editais remetidos
por outro oficial processante.
Art. 87. (*) Na habilitao para o casamento entre contraentes nascidos na vigncia da lei do
Registo Civil, quando a prova de idade no fr feita com a certido do nascimento e sim por meio
de justificao, como permite o Decreto n. 773, de 20 de setembro de 1890, determinar o juiz
de casamentos:
A) Que seja lavrado o registo de nascimento de acrdo com a justificao e na forma do art. 68
dste decreto, no Cartrio em que se estiver processando a habilitao;
B) Que a justificao se processe, independentemente de outras formalidades, nos prprios
autos de habilitao;
C) Que seja junta aos respectivos autos a certido dsse registo.
(*) O art. 87 foi revogado pelo Decreto-lei n. 7.270, de 29 de maio de 1941.
[225]
REGISTO DO CASAMENTO
95 DO CASAMENTO. Conhecida e sempre respeitosamente repetida a definio de
casamento legada pelo nosso eminente jurisconsulto CLVIS BEVILQUA, que assim a
comps: " um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem,
indissolvelmente, legalizando, por le, suas relaes sexuais, estabelecendo a mais estreita
comunho de vida e de intersse, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos
nascer". No Direito Romano, h as definies de MODESTINO e de ULPIANO: consoante a
primeira, "nuptiac sunt coniunctio maris et faeminae et consortium omnis vitae, divini et humani
iuris communicatio"; de acrdo com a segunda, '' nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris
coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens".
Na concepo romana, nem as relaes sexuais nem a procriao constituam elementos
essenciais ao matrimnio.
Diverso foi o conceito cannico de casamento. O Direito Cannico tomou o matrimnio como
uma relao consensual, embora erigindo-o dignidade de sacramento.
Essa concepo no discrepa do nosso Direito, que tambm encara o casamento como um
contrato solene, sob a base do consentimento dos nubentes, e com o carter de
indissolubilidade.
96 FORMALIDADES PRELIMINARES DO CASAMENTO. O ato do casamento precedido
de formalidades preliminares, de modo a poderem estabelecer, desde logo, a certeza do
preenchimento de determinados requisitos de capacidade, bem como a ausncia de
impedimentos legais. A habilitao , por isso, feita perante o Oficial do Registo Civil
competente.
necessria a apresentao dos documentos que passaremos a verificar. No art. 180 do Cdigo
Civil e seus incisos ficaram les devidamente relacionados. Vejamos.
I Certido de idade ou prova equivalente. A certido de idade deve ser a dos assentos
eclesisticos, para o nascimento ocorrido antes de 1. de janeiro de 1889; a do registo civil, se
ocorrido o nascimento j na vigncia do Decreto n. 9.886, de 1888. Na ausncia dessa prova, o
Decreto n. 773, de 20 de novembro de 1890, oferece os seguintes meios: 1.) justificao
depondo duas testemunhas, perante qualquer juzo cvel; 2.) ttulo ou certido de que a pessoa
cuja idade se quer provar foi nomeada ou exerceu emprgo pblico para o qual a lei exige
maioridade, ou de matrcula, qualificao ou assento oficial, de que conste a idade; 3.) atestado
dos pais ou tutores, no havendo contestao; 4.) documento que, em Direito comum, substitua
a certido de idade; 5.) atestado de qualquer
[226]
autoridade, que, em razo do ofcio, tenha perfeito conhecimento da pessoa, no estando esta
sob o poder ou administrao de outra; 6.) exame dos peritos nomeados pelo J uiz competente
para conhecer da capacidade dos pretendentes.
J o art. 2., do Decreto n. 773, de 1890, prescrevia que "o processo de justificao da idade
dos nubentes ser sumarssimo, dispensando-se todos os trmos que no forem rigorosamente
essenciais e a citao das testemunhas que espontaneamente comparecerem".
Segundo o atual Cdigo de Processo Civil, "as 'justificaes requeridas sero feitas com a
cincia do rgo do Ministrio Pblico e julgadas pelo J uiz.
O rgo do Ministrio Pblico acompanhar os processos de habilitao e requerer o que fr
conveniente sua regularidade.
Por conseguinte, o processo no perdeu a feio sumria que lhe marcava a legislao pretrita,
tratando-se, como se trata, de um processo administrativo, embora dependendo de um
julgamento.
Relativamente matria de justificao de idade, para casamento, a antiga Sexta Cmara da
Corte de Ap. do Distrito Federal assentou que "pode ser feita nos prprios autos de habilitao,
sem que seja necessria nova distribuio por j ter sido feita a do processo de habilitao"
porquanto "nenhum dispositivo legal veda que a justificao de idade para casamento seja feita
nos prprios autos de habilitao, antes, o Decreto n. 773, de 20 de setembro de 1890, no seu
art. 1., inciso I, permite que se faa a prova da idade, pelo depoimento de duas testemunhas,
perante qualquer J uiz Cvel, inclusive o de casamento". No referido Acrdo, ficou ainda fixado
que "embora no haja assistncia do pai do menor ao requerimento de justificao, ela regular,
desde que foi feita em presena do Promotor e do prprio pai que j havia dado consentimento
ao casamento do filho". (Ac. de 1. de outubro de 1931, Arq. Jud., vol. 21, p. 154).
Em funo, ainda, da exigncia da prova da idade, figurava o disposto no art. 87, letras "a" a "c",
que foi revogado pelo Decreto n. 7.270, de 29 de maio de 1941.
II Declarao do estado, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se
forem conhecidos. ste segundo requisito de habilitao para o casamento reveste-se,
atualmente, de grande importncia.
A declarao do estado civil serve para identificar os nubentes, quanto sua situao de solteiro
ou casado, menor ou maior, assim como no que diz respeito filiao.
O domiclio forma outro requisito de alta magnitude, atento a que, pelos princpios da nova Lei de
Introduo, por meio dle que se conhece qual a lei regedora da capacidade dos nubentes,
somando-se a tudo isso ainda o domiclio futuro dos cnjuges.
[227]
O domiclio civil da pessoa natural o lugar onde ela estabelece sua residncia com nimo
definitivo (Cd. Civ., art. 31).
Se, porm, possuir diversas residncias onde alternadamente viva, ou vrios centros de
ocupaes habituais, considerar-se- domiclio seu qualquer dstes ou daqueles (Cd. Civ., art.
32).
Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual (Cd. Civ., art. 32),
ou empregue a vida em viagens, sem ponto central de negcios, o lugar onde fr encontrado
(Cd. Civ. art. 33).
III Autorizao das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem ou ato judicial que a supra.
(Cd. Civ., arts. 183, n. XI, 188 e 196). Os menores, filhos legtimos, necessitam do
consentimento de ambos os pais, prevalecendo a vontade paterna no caso de desacrdo (Cd.
Civ., art. 186), sendo suficiente, porm, o consentimento do cnjuge com quem estiver o filho, no
caso de separao por desquite ou anulao de casamento. Em se tratando de filho ilegtimo, o
consentimento dado pelo que o reconheceu, e, na falta, pela me. Os menores sob tutela
devem ter o consentimento do respectivo tutor e do adotante os filhos adotivos. A declarao de
consentimento deve ser assinada pela pessoa que a outorgar. Se no souber ou no puder
escrever, poder mandar fazer a declarao por outrem, que a assinar a seu rgo, em
presena de duas testemunhas, as quais firmaro, nessa qualidade, a declarao (1).
No caso de denegao de consentimento, os nubentes devero apresentar alvar judicial de
suprimento de autorizao. O processo de outorga judicial do consentimento est previsto nos
arts. 625 a 628 do Cdigo de Processo Civil.
IV Declarao feita por duas pessoas que afirmem a inexistncia de impedimento e a
identidade dos nubentes. Trata-se de uma declarao a ser feita por pessoas maiores ou
emancipadas, podendo ser parentes dos nubentes.
V Certido de bito do cnjuge falecido ou de anulao do casamento anterior. A certido a
do registo civil, se o falecimento ocorreu na vigncia da respectiva lei, ou dos assentos
eclesisticos, se antes dela.
No caso de no ser possvel a apresentao da certido do registo de bito indaga-se sbre a
possibilidade de ser a mesma suprida por meio de justificao.
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., t. IV, p. 22.
[228]
Pela negativa, manifestou-se CNDIDO DE OLIVEIRA (1), considerando revogado o aviso de
1891.
Outros, porm, manifestaram-se em sentido afirmativo (2), PONTES DE MIRANDA considera
vigente o Aviso ministerial, atento parecer-lhe absurda a imposio de uma perptua viuvez
queles cujos registos civis se perderam, queimaram, ou roubaram. Em socorro de sua opinio,
vale-se o ilustre jurista do disposto no art. 143 do Cd. Civil: "os ascendentes por
consanginidade ou afinidade podem ser admitidos como testemunhas em questes em que se
trate de verificar o nascimento ou bito dos filhos".
No caso de ausncia, e sendo impossvel a prova do fato da morte, no tolera a lei possa o outro
cnjuge contrair npcias. A morte presume-se, nos casos dos arts. 481 e 482 do Cd. Civ., to-
smente para os efeitos da sucesso definitiva (3).
Em se cogitando de casamento anulado, exige o Cdigo a respectiva comprovao por meio de
certido. Todavia, mister se faz, ainda, neste ltimo caso, que a certido comprove a averbao
do julgado definitivo no registo do casamento. Assim opinou o eminente Sr. Ministro CARLOS
MAXIMILIANO: "O Decreto nmero 23.301, de 30 de outubro de 1933, tem efeito retroativo. As
sentenas anulatrias de casamento s produzem efeito depois de averbadas no registo civil: a
averbao tem lugar quando a sentena esteja assinada pelo Presidente da Corte de Apelao"
(Arq. Jud., volume 34, pgs. 358/359).
96-Bis EXIGNCIA DO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 180 DO CDIGO CIVIL. Dispe
o pargrafo nico do art. 180 do Cdigo Civil que, "se algum dos contraentes houver residido a
maior parte do ltimo ano em outro Estado, apresentar prova de que o deixou sem impedimento
para casar, ou de que cessou o existente". Essa prova pode ser feita por qualquer dos meios
permitidos em Direito, dentre os quais a justificao ou a atestao aludida no art. 180, n. IV, do
Cdigo Civil, firmada por duas pessoas maiores. Preferindo-se a justificao, o seu processo
dever ser feito no lugar da atual residncia do contraente (4).
Se o contraente houver residido no estrangeiro, convm ressaltar ter idntica aplicao o referido
pargrafo nico do art. 180, embora o mesmo s se refira aos Estados da Federao. Muito
menos possui
(1) CNDIDO DE OLIVEIRA, Manual do Cd. Civil, t. V, p. 28.
(2) PONTES MIRANDA, Dir. de Famlia, 24, p. 59; J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 24.
(3) E. ESPNOLA, Breves Anotaes, II, p. 32; CNDIDO DE OLIVEIRA, ob. cit., 16; J . M. CARVALHO SANTOS, ob.
cit., IV, p. 24.
(4) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 25.
[229]
qualquer nexo com a questo dos proclamas. Apenas essa prova feita no estrangeiro dever ser
processada em conformidade com os meios admitidos pela lei do pas em que se produzir, e
pela forma prescrita para essa mesma produo. Dois, os motivos dsse critrio: 1.) a lei
brasileira (direito substantivo) rege apenas os atos praticados no Brasil, salvo
extraterritorialidade; 2.) porque os atos probatrios se produzem em conformidade com as leis
processuais do lugar (direito adjetivo) (1).
97 PUBLICIDADE MOMENTNEA: OS PROCLAMAS. Enquanto que certas modalidades de
registo, como os de nascimento, casamento e bito, se destinam a constituir um meio de prova
contnuo, outros h com um carter tpicamente momentneo. Neste ltimo caso, apresentam-se
as publicaes pr-matrimoniais. O Cdigo Civil consagrou os proclamas no art. 181,
determinando: " vista dsses documentos (os do art. 180, ns. I a V) apresentados pelos
pretendentes ou seus procuradores, o Oficial do Registo lavrar os proclamas de casamento,
mediante edital, que se afixar durante quinze dias, em lugar ostensivo do edifcio onde se
celebrarem os casamentos e se publicar pela imprensa, onde a houver (art. 182, pargrafo
nico)". Se, decorrido sse prazo, no aparecer quem imponha impedimento, nem lhe constar
algum dos que de ofcio lhe cumpre declarar, o Oficial do Registo certificar aos pretendentes
que esto habilitados para casar dentro dos trs meses imediatos (Cd. Civ., art. 181, 1.). Se
os nubentes residirem em diversas circunscries do Registo Civil, em uma e em outra se
publicaro os editais (Cd. Civ., art. 181, 2.). O registo dos editais far-se- no cartrio do
Oficial, que os houver publicado, dando-se dles certido a quem pedir (Cd. Civ., art. 182). No
pargrafo nico do referido dispositivo ficou assegurado que "a autoridade competente, havendo
urgncia, poder dispensar-lhes a publicao, desde que se lhe apresentem os documentos
exigidos no art. 180. O uso dos proclamas decorre dos usos eclesisticos muito antigos,
instituindo a publicao dos banhos. POTHIER lembra que no incio do sculo XIII, na decretal
de INOCNCIO III ao Bispo de Beauvais, j se fazia meno a essa formalidade, que depois se
transformou numa Ordenana do Conclio de Latro, ratificada pelo Conclio de Trento.
A finalidade dos proclamas principalmente a de dar maior divulgao ao casamento, de modo
a tornar possvel a acusao de algum impedimento, servindo, igualmente, como um conjunto de
meios aptos a divulgar o conhecimento da mudana de estado dos cnjuges.
(1) PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 24, p. 60.
[230]
Quais as conseqncias da omisso dessa formalidade? No h o que objetar ao argumento de
J . M. CARVALHO SANTOS (1) que irretorquvel: se, a despeito da ausncia de tal formalidade,
nenhum impedimento existiu, injustificvel seria procurar-se uma nulidade, de onde no adveio
qualquer prejuzo; se impedimento havia, ento essa circunstncia , por si s, bastante para dar
lugar anulao ou nulidade do casamento. De qualquer forma, o fato dar lugar
responsabilidade do Oficial. Um segundo argumento secunda essa concluso: que a lei
permite ao J uiz dispensar os proclamas, o que vem a demonstrar que no figura como elemento
essencial.
Fora de dvida que atualmente os proclamas perderam a sua importncia e eficcia primitivas,
precpuamente nas grandes cidades. A afixao de proclamas no corresponde mais s
necessidades da vida contempornea.
98 FORMALIDADES PRELIMINARES DO CASAMENTO: ALGUMAS QUESTES DE
CONFLITO INTERESPACIAL (DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO). Vamos, a seguir,
examinar certos problemas que constantemente surgem na habilitao dos nubentes, quando
ambos ou um dles tem o seu estatuto pessoal regido por outra lei que no a brasileira.
Pela nova regra de conflito instituda pela atual Lei de Introduo, o comeo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade, e os direitos de famlia so regidos pela lei do pas em
que fr domiciliada a pessoa (art. 7.). Por outro lado, no que tange s formalidades extrnsecas
de um ato, prepondera o princpio do locus regit actum.
Vejamos de como essas duas disposies precpuas se refletem nos pontos que iremos estudar.
A) Publicao de proclamas. No tocante ao problema dos proclamas, duas situaes podem
surgir: a lei do domiclio dos nubentes omissa; a lei do domiclio dos nubentes, ao contrrio,
exige essa publicao.
Alguns entendem (2) obrigatrio o preenchimento dsse requisito, em qualquer caso. O art. 5.
da Conveno de Haia estabeleceu, porm, que "as disposies da lei nacional em matria de
proclamas (publicaes) devem ser respeitadas; mas a falta dessas publicaes no poder
implicar a nulidade do casamento". A seu turno, e com muito mais lgica, o art. 37 do Cdigo
BUSTAMANTE prescreve:
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 29.
(2) NUMA DO VALE, A famlia do Dir. Int. Privado, p. 40; O TENRIO, Lei de Introduo, n. 266, p. 151.
[231]
"os estrangeiros devem provar, antes de casar, que preencheram as condies exigidas
pelas suas leis pessoais, no que se refere ao artigo precedente. Podem faz-lo mediante
certido dos respectivos funcionrios diplomticos ou agentes consulares ou por outros
meios julgados suficientes pela autoridade local, que ter em todo caso completa
liberdade de apreciao".
O nosso direito positivo no se refere necessidade da publicao de proclamas no estrangeiro,
e sse requisito, em algumas legislaes, s em casos especiais constitui motivo de nulidade
(1).
B) Estrangeiro divorciado. Outro ponto angustioso o inerente possibilidade de um
estrangeiro divorciado contrair npcias em nosso pas.
A respeito, dispe o 6. do art. 7., da Lei de Introduo:
"No ser reconhecido no Brasil o divrcio, se os cnjuges forem brasileiros. Se um
dles o fr, ser reconhecido o divrcio quanto ao outro, que no poder, entretanto,
casar-se no Brasil".
Podem-se dai extrair as seguintes concluses:
1.) Sendo ambos os cnjuges brasileiros, o divrcio por les obtido em pas estrangeiro no
ser reconhecido no Brasil.
2.) Se smente um dles fr brasileiro, ser o divrcio reconhecido em relao ao outro por ser
estrangeiro, mas no poder contrair npcias no Brasil. Aqui nota-se uma pequena diferena da
primeira situao: que se o cnjuge estrangeiro casado com brasileira casar-se em outro pas,
vlido ser o casamento. Repele a lei brasileira a aplicao direta dos efeitos do divrcio em seu
territrio, para o fim de novas npcias.
3.) Ambos os cnjuges so estrangeiros. Aqui entendemos que a ordem pblica j no pode
atuar do mesmo modo que nos casos precedentes. Estabelecido o divrcio de acrdo com a lei
estrangeira que o permitir, ocorre uma aplicao indireta e no direta da lei estrangeira, caso em
que a fra de repulso da ordem pblica no pode agir com a mesma intensidade (2). A
jurisprudncia j tem sufragado sse ponto de vista. Todavia, se o estrangeiro naturaliza-se, a
situao muda por completo e incide na mesma situao do brasileiro (Rev. dos Trib., vol. 155,
pgs. 508/511).
(1) Cfr. SERPA LOPES, Com. Lei de Introduo, II, n. 187, p. 216/217.
(2) Cfr. meu Comentrio Lei de Int., II, p. 248/249.
[232]
C) Homologao de sentena estrangeira relativa ao estado civil A respeito dsse problema,
que tanto agitou o direito anterior, o pargrafo nico do art. 15 da atual Lei de Introduo
prescreve:
"No dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das
pessoas".
Malgrado a clareza do texto, a controvrsia ainda prossegue, como j fizemos salientar (1). O
argumento dos que se batem pela necessidade da homologao tem por fundamento precpuo o
dispositivo constitucional do art. 101, n. l, letra "b", da Constituio Federal de 1937,
estabelecendo competir ao Supremo Tribunal Federal a homologao de sentenas
estrangeiras, sem que a dita disposio d lugar a qualquer exceo. Com a atual Constituio
Federal (1946) a questo no se trasmudou, de vez que, do mesmo modo que a pretrita,
manteve essa competncia, na letra "g", n. I, do art. 101.
a corrente que teve como pioneiro o ilustre Prof. Haroldo Valado, seguido por outros juristas
como BALMACEDA CARDOSO. De diverso modo de ver manifestou-se o ilustre Ministro
EDUARDO ESPNOLA (2).
Partiu o ilustre jurista do conceito que emite sbre "sentena meramente declaratria do estado
de pessoas", que traduz como sendo "as sentenas que se no destinam a produzir outro efeito
direto e imediato, alm do de tornar certo o estado da pessoa". Entende necessria a
homologao smente em se tratando de execuo da sentena estrangeira. Nos demais casos,
pode ocorrer a delibao incidente. OSCAR TENRIO abraa a mesma orientao (3). Refuta o
argumento de ordem constitucional, fazendo sentir que apenas a Constituio fixa uma regra de
competncia. Entretanto, a J urisprudncia do prprio Supremo Tribunal Federal adotou o critrio
do argumento constitucional, exigindo, em qualquer caso, homologao da sentena estrangeira.
A seu turno, o Cdigo Bustamante determina no art. 431:
"As sentenas definitivas, proferidas por um Estado contratante, e cujas disposies no
sejam exeqveis, produziro, nos demais, os efeitos de coisa julgada, caso reunam as
condies que para sse fim determina ste Cdigo, salvo as relativas sua execuo".
(1) in Com. Lei de Int., III, n. 383, p. 341 e seguintes.
(2) E. ESPNOLA, O problema da homologao s sentenas estrangeiras declaratrias do estado das pessoas, in
Direito, XX, p. 531.
(3) OSCAR TENRIO, Lei de Introduo, n.
c
596, p. 299.
[233]
99 - IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS. Os impedimentos matrimoniais podem ser de trs
categorias: a) impedimentos absolutos; b) impedimentos relativos; c) impedimentos meramente
proibitivos.
Examinemos cada um dles.
1. Impedimentos absolutos. Impedimentos absolutos so os que determinam a nulidade
radical do casamento, podendo essa nulidade, por ser de ordem pblica, ser argida por tda
pessoa interessada e pelo Ministrio Pblico, salvo se j houver falecido algum dos cnjuges
(Cd. Civ-, art. 208).
So os seguintes os casos de impedimentos absolutos:
I Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, natural ou
civil.
II Os afins em linha reta, seja o vnculo legtimo ou ilegtimo. Fica, por sse modo, vedado o
casamento entre sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada. A morte de qualquer dos
conjugues no extingue o parentesco afim em linha reta.
III O adotante com o cnjuge da adotado e o adotado com o cnjuge do adotante.
IV Os irmos, legtimos ou ilegtimos, germanos ou no, e os colaterais, legtimos ou ilegtimos,
at o terceiro grau. Esta limitao at o terceiro grau, assim determinada no Cdigo Civil,
encontra-se modificada pelo Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941 (Lei de proteo
famlia), em que se permite o casamento de colaterais do terceiro grau, desde que fiquem
preenchidos os requisitos impostos na citada lei.
Tais condies se encontram expressas nos arts. 1. a 3.. Transcrevamos essas disposies,
para maior clareza.
Art. 1. - O casamento de colaterais, legtimos ou ilegtimos, do terceiro grau, permitido nos
trmos do presente Decreto-lei.
Art. 2. - Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se ou seus representantes legais,
se forem menores, requerero ao J uiz competente para habilitao que nomeie dois mdicos de
reconhecida capacidade, isentos de suspeio, para examin-los e atestar-lhes a sanidade,
afirmando no haver inconveniente, sob o ponto de vista da sade de qualquer dles e da prole,
na realizao do matrimnio.
1. - Se os dois mdicos divergirem quanto convenincia do matrimnio, podero os
nubentes, conjuntamente, requerer ao J uiz que nomeie terceiro, como desempatador.
2. - Sempre que, a critrio do J uiz, no fr possvel a nomeao de dois mdicos idneos,
poder le incumbir do exame um s mdico, cujo parecer ser conclusivo.
[234]
3. - O exame mdico ser feito extrajudicialmente, sem qualquer formalidade, mediante
simples apresentao do requerimento despachado pelo J uiz.
4. - Poder o exame mdico concluir no apenas pela declarao da possibilidade ou da
irrestrita inconvenincia do casamento, mas ainda pelo reconhecimento de sua viabilidade em
poca ulterior, uma vez feito, por um dos nubentes ou por ambos, o necessrio tratamento de
sade. Nesta ltima hiptese, provando a realizao do tratamento, podero os interessados
pedir ao J uiz que determine novo exame mdico, na forma do presente artigo.
5. - Quando no se conformarem com o laudo mdico, podero os nubentes requerer novo
exame, que o J uiz determinar, com observncia do disposto neste artigo, caso reconhea
procedentes as alegaes.
6. - O atestado, constante de um s ou mais instrumentos, ser entregue aos interessados,
no podendo qualquer dles divulgar o que se refira ao outro, sob as penas do art. 153 do
Cdigo Penal.
7. - Quando o atestado dos dois mdicos, havendo ou no desempatador, ou do nico
mdico, no caso do 2. dste artigo, afirmar a inexistncia de motivos que desaconselhem o
matrimnio, podero os interessados promover o processo de habilitao, apresentando, com o
requerimento inicial, a prova de sanidade, devidamente autenticada. Se o atestado declarar a
inconvenincia do casamento, prevalecer, em tda plenitude, o impedimento matrimonial.
8. - Sempre que na localidade no se encontrar mdico, que possa ser nomeado, o J uiz
designar profissional de localidade prxima, a que iro os nubentes.
9. - Os mdicos nomeados tero a remunerao que o J uiz fixar, no superior a Cr$ 100,00
para cada um.
Art. 3. - Se algum dos nubentes, para frustrar os efeitos do exame mdico desfavorvel,
pretender habilitar-se, ou habilitar-se para o casamento perante outro J uiz, incorrer na pena do
art. 236 do Cdigo Penal.
V O adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva.
VI As pessoas j casadas.
VII O cnjuge adltero com o seu co-ru, por tal condenado.
VIII O cnjuge sobrevivente com o condenado como delinqente no homicdio, ou tentativa de
homicdio, contra o seu consorte.
Todos sses impedimentos determinam a nulidade absoluta do casamento, em razo do que se
deve aditar o caso de um matrimnio celebrado por J uiz incompetente (Cd. Civ., art. 208) com a
singularidade, apesar da natureza dessa nulidade, de convalescer o ato, se no fr ela alegada
dentro de dois anos. Distingue-se, porm, a autori-
[235]
dade incompetente ratione loci ou ratione personarum da incompetente ratione materiae.
Faltando esta, no h simplesmente nulidade, mas inexistncia, insuscetvel de qualquer
convalidao. Por conseguinte, para ser contemplada no caso do art. 208, isto , nulidade
suscetvel de extinguir-se dentro no prazo de dois anos, cumpre que a autoridade tenha
competncia ratione materiae, mas no ratione loci, ou ratione personarum.
2. Impedimentos dirimentes relativos. Os impedimentos relativos tornam simplesmente
anulvel o casamento, defeito sse de carter particular e s alegvel por quem tem intersse.
So os enumerados no art. 183, ns. IX a XII do Cdigo Civil. Assim so proibidos de casar:
I As pessoas por qualquer motivo coactas ou incapazes de consentir, ou manifestar, de modo
inequvoco, o consentimento.
II O raptor com a raptada, enquanto esta no se ache fora do seu poder e em lugar seguro.
III Os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem, ou lhes no fr
suprido o consentimento do pai, tutor, ou curador.
IV As mulheres menores de 15 anos e os homens menores de 18.
3.) Impedimentos meramente proibitivos. Os impedimentos meramente proibitivos so os que,
a despeito de constiturem um embarao legal celebrao do casamento, todavia no o
invalidam: impediunt fieri; facta tenent (1). Tais impedimentos so os seguintes:
I O vivo ou a viva que tiver filhos do cnjuge falecido enquanto no fizer o inventrio dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros.
II O tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes ou irmos, cunhados ou sobrinhos,
com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem
saldadas as respectivas contas, salvo permisso paterna ou materna manifestada em escrito
autntico ou testamento.
III O juiz, ou escrivo e seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos com
rfo ou viva, da circunscrio territorial onde um ou outro tiver exerccio, salvo licena especial
da autoridade judiciria superior.
Tambm, em relao aos militares e aos diplomatas, h leis especiais regulando o direito de
contrair npcias.
(1) PONTES DE MIRANDA, Dir. de Famlia, 9., p. 18.
[236]
O Decreto n. 23.806, de 26 de janeiro de 1934, estabeleceu a forma de concesso de licena
para casamento aos funcionrios diplomticos e consulares brasileiros. Suas disposies so as
seguintes:
Art. 1. - Nenhum funcionrio dos servios diplomtico ou consular brasileiros poder contrair
matrimnio com pessoa de nacionalidade brasileira sem prvia permisso do Govrno, por
intermdio do Ministro de Estado das Relaes Exteriores.
Pargrafo nico Em caso de no observncia do disposto neste artigo, o funcionrio respectivo
passar automticamente disponibilidade.
Art. 2. - vedado a qualquer funcionrio dos servios diplomtico ou consular brasileiros
contrair matrimnio com pessoa de nacionalidade estrangeira.
Pargrafo nico O funcionrio que transgredir sse dispositivo perde automticamente o cargo
que tiver nos quadros do Corpo Diplomtico ou Consular brasileiros.
Art. 3. - No caso de matrimnio entre funcionrio e funcionria dos servios diplomtico e
consular brasileiros, um dles passar disponibilidade no remunerada, consoante declarao
escrita em que ambos manifestem a preferncia do casal sbre qual dos cnjuges deva ser
atingido por esta medida.
Art. 4. - A presente lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Art. 5. - Revogam-se as disposies em contrrio.
Rio de J aneiro, 26 de janeiro de 1934, 113. da Independncia e 46. da Repblica.
GETLIO VARGAS.
Felix de Barras Cavalcanti de Lacerda.
Em relao aos militares, a matria regulada pelos arts. 111 e 112 do Decreto-lei n. 2.864, de
24 de novembro de 1941, com as alteraes trazidas pelo Decreto-lei n. 6.289, de 23 de
fevereiro de 1944 (Casamento de Militares do Exrcito, da Armada e da Aeronutica). ste
ltimo Decreto-lei determinou, no art. 1., que o art. 111 passasse a ter a seguinte redao:
"S podem contrair matrimnio os militares do Exrcito e da Armada em servio ativo
que preencham os seguintes requisitos:
a) Oficiais ter no mnimo vinte e cinco anos de idade, completos, ou psto Primeiro-
Tenente;
[237]
b) Suboficiais, Subtenentes ou Sargentos ter no mnimo vinte e cinco anos de idade,
completos, e mais de nove de servio;
c) Outras Praas da Armada ter a graduao mnima de Cabo, com trs anos
completos de psto e mais de dez anos de servio, excetuando-se os taifeiros, cuja
nica exigncia o limite mnimo de vinte e cinco anos de idade.
1. - Os militares da Aeronutica que no preencham os requisitos previstos nas
alneas "a" e "bsomente podero contrair matrimnio com autorizao do Presidente da
Repblica.
2. - Os msicos militares so considerados, para os efeitos dste artigo, como
Sargentos.
Art. 2. - ste Decreto-lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
Rio de J aneiro, 23 de fevereiro de 1944,, 123. da Independncia e 56. da Repblica.
GETLIO VARGAS.
Eurico G. Dutra.
Henrique A. Guilhem.
Joaquim Pedro Salgado Filho.
100 EFEITOS GERAIS DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS E SUA OPOSIO. Se os
impedimentos absolutos tornam o matrimnio nulo, alegvel por qualquer interessado, se os
relativos tornam o ato meramente anulvel, suscetvel de convalescena e smente alegvel
pelo prprio interessado, os impedimentos simplesmente proibitivos, psto se oponham
celebrao do casamento, contudo se, a despeito disso, o ato realizar-se, no o invalidam,
resultando desta infrao to s penalidades impostas ao presidente do ato, ao oficial do registo
e parte, atingindo, em certos casos, o regime de bens.
Tambm, no exercitar a oposio de impedimentos matrimoniais, a natureza dos mesmos influi
no concernente legitimidade do argente.
Os impedimentos absolutos, de vez que interessam ordem pblica, podem ser opostos:
1.) Pelo Oficial do Registo Civil.
2.) Pelo que presidir celebrao do casamento.
3.) Por qualquer pessoa maior, que, sob sua assinatura, apresente declarao escrita, instruda
com as provas do fato que alegar (Cd. Civ., art. 189).
[238]
Os impedimentos das demais espcies (Cd. Civ., art. 190) s podem ser opostos:
1.) Pelos parentes, em linha reta, de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins.
2.) Pelos colaterais, em segundo grau, sejam consangneos ou afins.
O Oficial do Registo C'vil dar aos nubentes ou seus representantes nota do impedimento
oposto, indicando os fundamentos, as provas, e, se o impedimento no se ops ex-offcio, o
nome do oponente (Cd. Civ., art. 191).
Fica salvo aos nubentes fazer a prova contrria ao impedimento e promover as aes cveis e
criminais contra o oponente de m-f (pargrafo nico do art. 191).
O efeito da oposio consiste em suspender a celebrao do casamento desde que tenha sido
ela oferecida por parte legtima e por causa que a constitua efetivamente (1).
101 REGRAS PROCESSUAIS RELATIVAS HABILITAO PARA CASAMENTO. No Ttulo
XIV, do Liv. V, relativo aos processos acessrios, o Cdigo de Processo Civil traou, nos arts.
742 a 745, algumas normas inerentes habilitao para casamento. Tais disposies so as
seguintes:
Art. 742 Na habilitao para casamento, os interessados apresentaro, alm dos documentos
exigidos pela lei civil, atestado de residncia firmado pela autoridade policial, se o exigir o rgo
do Ministrio Pblico.
Art. 743 As justificaes sero feitas com a cincia do rgo do Ministrio Pblico e julgadas
pelo J uiz.
O rgo do Ministrio Pblico acompanhar os processos de habilitao e requerer o que fr
conveniente sua regularidade.
Art. 744 Para a dispensa de proclamas, nos casos em que a lei a permite, os contraentes, em
petio dirigida ao J uiz, deduziro os motivos da urgncia do casamento, provando-os desde
logo por documentos ou testemunhas ouvidas com a cincia do rgo do Ministrio Pblico.
Pargrafo nico Quando o pedido se fundar em crime contra a honra da mulher, a dispensa
dos proclamas ser precedida de audincia dos contraentes, em separado, e em segredo de
justia.
(1) BIANCHI, Corso, V, p. 526; PONTES DE MIRANDA, obr. cit., 15, p. 39.
[239]
Art. 746 Nos casamentos celebrados com iminente risco de vida, sem a presena da
autoridade competente, os depoimentos das testemunhas sero reduzidos a trmo, dentro de
um trduo, pelo processo das justificaes avulsas, e o juiz verificar se os contraentes poderiam
ter-se habilitado na forma comum e decidir, afinal, no prazo de dez (10) dias, ouvidos os
interessados que o requererem.
102 CELEBRAO DO CASAMENTO. Prescreve o art. 192 do Cdigo Civil: "celebrar-se- o
casamento no dia, hora e lugar prviamente designados pela autoridade que houver de presidir o
ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido do art. 181,
1..
A questo de maior relevncia que se suscita em trno celebrao do casamento consiste em
saber se essa celebrao deve ser obrigatriamente realizada no lugar da residncia de um dos
nubentes. J . M. CARVALHO SANTOS peremptrio a sse respeito (1). Entende que o
casamento s pode ser celebrado nas circunscries do registo civil em que um ou outro
nubente residirem. Argumenta com o art. 181 do Cdigo Civil, ao estatuir que, se os nubentes
residirem em diversas circunscries do registo civil, em uma e outra se publicaro editais, pois,
acrescenta, se o Cdigo permitisse a celebrao do casamento em outro lugar que no o da
residncia, exigiria, por igual, a publicao dos editais neste lugar. Apoia-se, ainda, no art. 182
do dito Cdigo quando prescreve a realizao do registo dos editais no cartrio do Oficial que os
houver publicado, dando-se dles certido a quem pedir, o que indica, segundo a sua opinio,
no permitir o Cdigo a celebrao do casamento fora da residncia de qualquer dos nubentes.
No h dvida de que, nas legislaes onde h prescrio legal expressa indicando a
competncia do lugar de residncia dos nubentes ou de um s deles, parte-se do ponto de vista
de ser necessrio garantir eficazmente a declarao perfeita e solene da verdade e lealdade do
ato, bem como da maior comodidade dos prprios nubentes (2).
Mas no h dvida de que, para tanto, necessrio se tornava preceito expresso do Cdigo Civil,
pois a validade de um ato to solene no pode ficar merc de dedues, mais ou menos
ambguas.
Diferente da questo do lugar da celebrao a da competncia da autoridade celebrante do
casamento. Nesse particular, fixado o lugar da celebrao, compete s leis de organizao
judiciria dos Estados a indicao.
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 88.
(2) BIANCHI, Corso, vol. 5., parte 1.
a
, n. 111, p. 403.
[240]
Quanto sua forma, a solenidade dever ser celebrada na casa das audincias, com tda a
publicidade, as portas abertas, presentes, pelo menos, duas testemunhas, parentes ou no do
contraentes, ou, em caso de fra maior, querendo as partes, e consentindo o J uiz, noutro
edifcio, pblico ou particular (Cd. Civ., art. 193).
Quando o casamento fr em casa particular, ficar esta de portas abertas durante o ato, e, se
alguns dos contraentes no souber escrever, sero quatro as testemunhas (Cd. Civ., art. 193,
pargrafo nico).
Com essas disposies, inclusive a de se acharem as portas abertas, visou a lei mxima
publicidade do ato da celebrao. O casamento em casa particular depende sempre do
consentimento do J uiz.
Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as
testemunhas e o Oficial do Registo, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmao de
que persistem no propsito de casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o
casamento nestes trmos: "de acrdo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante
mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados".
103 CONSEQUNCIAS DA INOBSERVNCIA DAS FORMALIDADES RELATIVAS A
CELEBRAO DO CASAMENTO. Apesar de o casamento ser um ato jurdico, contudo a
teoria das nulidades no pode ser-lhe aplicvel com a mesma medida e extenso natural e
comum.
isto da prpria natureza do casamento, que, sbre ter um cunho contratual, ainda um estado,
como bem frisou PLANIOL, que s protrai pela vida inteira. Os princpios gerais sbre nulidade e
anulabilidade, no s em razo da essncia do casamento e de seu carter formalstico, como
ainda dos intersses pblicos nle envolvidos, encontram neste setor motivos de modificaes
profundas. Tal a razo de o Cdigo Civil alemo ter construdo, na realidade, uma teoria da
invalidade do casamento, formando um conjunto pouco mais ou menos completo, sem deixar
margem ao direito comum, a no ser sbre pontos que no previu nem implcitamente modificou,
de modo a suplant-lo quase inteiramente, e quase bastando a si mesmo (1).
Firmado em tais consideraes, S PEREIRA (2) sustenta que as regras comuns de nulidade,
segundo as quais nulo o que se
(1) Cd. Civ. Allemand, Comment par le Comit de Lg. trangre, III, p. 47.
(2) S PEREIRA, Direito de Famlia, pgs. 125/129.
[241]
faz contra a lei e nulo o ato proibido por lei, sofrem exceo, em matria de casamento.
E assim conclui o saudoso professor: "o casamento tem o seu sistema prprio de nulidades.
Tdas as causas que o invalidam ou o viciam tm de ser procuradas dentro nesse sistema. O
legislador, alis, como que as aponta com o dedo, cortando pela raiz quaisquer veleidades de
construo ordinria".
104 ATOS ESSENCIAIS E NO ESSENCIAIS AO CASAMENTO. So atos essenciais ao
casamento:
a) a presena simultnea dos contraentes ou de seus procuradores especiais, perante a
autoridade competente para a celebrao do ato;
b) a afirmao de que persistem no propsito de casar, por livre e espontnea vontade;
c) co-participao da autoridade competente no ato do casamento (1). De acrdo com o requisito
constante da letra "a", cumpre que os contraentes compaream pessoalmente ou por
procurador, a fim de manifestarem a sua vontade, no sendo absolutamente admissvel tal
manifestao por meio de carta, telefone ou qualquer outra declarao escrita. No antigo Direito
Cannico admitia-se a celebrao do matrimnio per epistolam, forma abolida pelo atual Cdigo
Cannico, que apenas manteve a per procuratorem (Cn. 1.088).
Em segundo lugar, deve cada um dos contraentes afirmar a sua persistncia no propsito de
casar. Se estrangeiro, algum dos nubentes, pode expressar-se no seu prprio idioma, servindo-
se de um intrprete. O Cdigo Cannico dispe expressamente que o consentimento dos
esposos deve ser manifestado verbis, admitindo sinais eqipolentes smente quando no
puderem falar: sponsi matrimonialem consensum exprimant verbis; nec aequipollentia signa
adhibere ipsi licet, si loqui possint (Cn. 1.088, 2.).
A recusa de responder ou mesmo o silncio equivale a uma ausncia de afirmao exigida pelo
Cdigo (2).
A declarao de vontade dos esposos deve ser pura e simples; no pode ser subordinada a
condio ou trmo.
Quanto co-participao da autoridade competente no ato do casamento, h que distinguir dois
problemas: o da necessidade da presena dessa mesma autoridade e o valor do
pronunciamento por ela da frmula legal prescrita como encerramento da solenidade.
Quanto ao primeiro, indiscutvel tratar-se de uma condio essencial validade do casamento.
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 95.
(2) E. ESPNOLA, ob. cit., p. 240; J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 97.
[242]
A sse propsito, o novo Cdigo Civil italiano consagra uma regra interessante (art. 111),
consoante a qual um matrimnio, realizado perante uma pessoa sem a qualidade de Oficial do
estado civil, vlido, se essa pessoa exercitava tais funes pblicamente e os cnjuges
estavam crentes de que se tratava efetivamente dum funcionrio.
O casamento vale, assim, muito mais pela existncia puramente jurdica in abstracto do que
pelos seus efeitos materiais.
A esta noo liga-se, ntimamente, a concepo do casamento como ato da autoridade pblica.
No casamento cristo, h uma interveno divina, mas sem um modo sensvel, pois o
casamento religioso resulta do consentimento dos esposos e o Sacerdote nada mais do que
uma testemunha.
No sistema do nosso Cdigo Civil, sem o abandono da concepo de constituir o consentimento
dos esposos elemento essencial, igualmente torna-se o casamento como obra da autoridade
social e esta idia exsurge da prpria regulamentao da celebrao. O J uiz no desempenha o
papel de simples testemunha, mas, mui ao contrrio, exercita uma funo definida, consistente
em receber da cada nubente a afirmao de persistirem no propsito de casar por livre e
espontnea vontade, e, finalmente, declar-los casados em nome da lei.
Como bem acentua J APIOT (1), aqui, diferentemente dos outros atos, as partes e a autoridade
pblica representam os elementos formadores do ato.
Mas se essas consideraes pesam em relao presena do J uiz ao ato do casamento, o
mesmo j no ocorre quanto frmula da declarao de se achar o casamento efetuado.
Discute-se, em doutrina, se o pronunciamento dessa frmula tambm condio do ato, se at
a chega a interveno estatal. No antigo Cdigo Civil italiano, assim entendia-se. DEGNI (2)
censurou bastante o que denominou de exagero, pois tudo pode circunscrever-se aos prprios
cnjuges. O pronunciamento da frmula pelo Oficial do estado civil tem para le o aspecto
grotesco. Na discusso do projeto do atual Cdigo Civil italiano, CICU (3) bateu-se, ainda, pelo
valor constitutivo do pronunciamento da frmula pelo Oficial do estado civil. No atual Cdigo
Civil, a declarao do Oficial tem um valor meramente reconhecitivo.
DEGNI, refutando a teoria de CICU, sustentou no se poder negar que o matrimnio, na sua
instrnseca natureza, nos seus elementos essenciais, nos seus fins, escapa esfera da
autonomia indi-
(1) J APIOT, Des Nullits, p. 258.
(2) F. DEGNI, Del Matrimonio, II, p. 95; FIORE BRUGI, Dir. Civ. Italiano, Part. II, vol. II.
(3) Apud DEGNI, // Dir. di Famiglia nel nuovo Cod. Civ. It., p. 128.
[243]
vidual, porm da no se pode deduzir a reduo da vontade dos esposos s propores de um
pressuposto, subordinando-se constituio do vnculo, nicamente do ponto de vista tcnico e
formal, vontade do Estado.
Por isso, estamos de acrdo em dar essa mesma interpretao, no sistema do nosso Cdigo
Civil. Aceitvel nos parece a opinio de J . M. CARVALHO SANTOS, (1) de que "se o J uiz no
pode deixar de homologar o que resolverem os nubentes, isso mostra que no essencial essa
homologao para que o casamento seja julgado ultimado, para todos os efeitos de direito".
Na verdade, o elemento essencial a vontade dos esposos, o que h vida ao casamento. O
Estado, como observa F. DEGNI (2), corporifica essa vontade, a qual, alm disso, se exaure na
formao de vnculo, que, para os demais fins a que se prope o matrimnio, na sua disciplina
positiva regido exclusiva e inexorvelmente pela vontade do Estado.
Aceitamos, assim, as seguintes concluses estabelecidas por J . M. CARVALHO SANTOS:
a) se um dos nubentes morre antes de ter sido por ambos afirmado o propsito de casar, por
livre e espontnea vontade, no h casamento;
b) se o J uiz celebrante falecer antes dsse casamento, ou se enlouquecer, o casamento no
pode ser celebrado;
c) ao contrrio, se um dos nubentes falecer antes de o J uiz proferir a frmula referida neste
artigo, ou mesmo antes de ser lavrado o trmo, mas j depois de pronunciada a afirmao por
ambos os nubentes, o casamento vlido e deve produzir todos os seus efeitos de direito.
No constituem motivos de nulidade a inobservncia de qualquer das formalidades inerentes
publicidade do ato do casamento, como seja, a celebrao do ato sem estarem abertas as portas
da casa onde o mesmo se esteja celebrando, falta de testemunhas etc.
De vez que, no nosso sistema judicirio, o casamento no celebrado pelo Oficial do Registo
Civil, que atua com uma funo secundaria, aceitvel a opinio de EDUARDO ESPNOLA, de
que a sua ausncia bem como a omisso do assento no teriam o efeito de invalidar o
casamento, embora suscetvel de ocasionar grandes prejuzos no tocante ao meio de prova.
105 CONTEDO DO ASSENTO OU TRMO DE CASAMENTO De acrdo com o art. 195 do
Cdigo Civil, o art. 81,
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 99.
(2) F. DEGNI, // Distrito di Famiglia nel nuovo Cd. Civ., p. 128
[244]
do Decreto n. 4.857, especifica tudo quanto do assento de casamento deve constar, notando-
se, nesta ltima disposio, o aditamento de outros requisitos, como a meno do nome que
passar a ter a mulher em virtude do casamento, e os nomes e idades dos filhos legitimados
pelo casamento. Alm disso, necessrio que conste do trmo: a) terem os nubentes afirmado o
seu propsito de casar por livre e espontnea vontade; b) a transcrio dos trmos expressos
conferidos ao procurador, no caso de o ato ter sido realizado por sse meio.
Dentre os elementos integrantes do assento de casamento, merece meno especial o relativo
meno dos nomes, prenomes, data de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos
cnjuges.
Acrca dsses requisitos e do modo de exar-los, so inteiramente procedentes as exigncias
formuladas pelo ilustre Dr. Procurador-Geral do Distrito Dr. ROMO CRTES LACERDA na
Apelao n. 3.494, em que foi Apelante Almerinda Pinheiro da Cunha e Apelado o Ministrio
Pblico. Assim assentou S. Exa. (2):
"Trmo de casamento. Dle devem constar o dia e o lugar (ou a naturalidade) dos
contratantes, abrangidos na expresso "data do nascimento", do art. 195, I, Cdigo Civil.
Tanto o Cdigo Civil, como o Decreto n. 18.542, como, finalmente, o Decreto n. 4.857,
stes dois ltimos regulamentando o registo civil, exigem que do trmo de casamento
constem:
"os nomes, prenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos
contraentes" (Cd. Civ., art. 195, I).
"Data de nascimento" significa o tempo e o lugar em que se verificou o nascimento e,
no smente o tempo, o dia do nascimento. Assim, a data do nascimento, nas frmulas
usuais dos trmos de casamento, aparece desdobrada em dois itens, como se v da
certido de casamento de fls. 3: l) dia do nascimento do nubente: 2) naturalidade do
nubente, isto , lugar em que nasceu.
A indicao da matria constante dsses dois itens, e no s do primeiro, essencial ao
trmo de matrimnio, porque ela que forma, desdobrada embora, a data do
nascimento do nubente, isto , o tempo e o lugar do nascimento do nubente. Para
satisfazer-se a exigncia legal no bastante, at, declarar-se a nacionalidade do
contraente. preciso dizer-se quando e onde nasceu, porque
(1) ir Jornal do Com., de 16 de abril de 1943.
[245]
coisas diferentes so a nacionalidade (ser cidado de tal pas) e a naturalidade (ter
nascido em tal regio, lugar).
Ora, como se v da certido de fls. 3, do trmo de casamento da apelante apenas
consta ter ela nascido aos 22 de dezembro de 1899, sem que se diga onde, o que era de
ser declarado adiante do verbete "Naturalidade", constante do trmo. Por tais motivos,
opino pelo provimento da apelao, para que se mande suprir a omisso do trmo de
nascimento da apelante, declarando-se do mesmo ser ela natural do Distrito Federal
(certido de fls. 4 dos autos de habilitao em apenso), nos trmos dos arts. 117 e 118
do Decreto n. 4.857, de 1939. Que a data abrange o lugar e o tempo em que se
passou um fato, no pode haver dvida: "Chama-se data... no s o enunciado do
tempo, mas o enunciado do tempo e do lugar..." (Encicl. e Dic. Internacional, verb. Data).
Assim, manda constar do trmo, compreende o tempo e o lugar do nascimento, isto , o
dia do nascimento e a naturalidade do nubente.
Rio de J aneiro, 12 de novembro de 1943. O Procurador-Geral, Romo Cortes
Lacerda".
A Quarta Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal decidiu que se, no trmo de
casamento, fr omitida a assinatura de um dos nubentes um caso que comporta a retificao.
ste julgado foi proferido na Apelao Cvel n. 140 e do seguinte teor (1):
"Vistos, relatados e discutidos stes autos de apelao cvel n. 140, em que so
apelante D. Rosa dos Santos Morreuw, assistida por seu marido Gustavo Leonardo
Morreuw, acordam os J uizes da Quarta Cmara do Tribunal de Apelao, por acrdo de
votos do Relator e Revisor, dar provimento ao recurso a fim de ser feita a retificao do
registo pedida pelo apelante.
Os apelantes pediram retificao do trmo de seu casamento, alegando terem verificado que
no mesmo houve omisso da assinatura da primeira apelante. Acontece que, segundo
declaram, h uma linha em branco, naturalmente a destinada a receber a assinatura da
noiva. O Dr. J uiz indeferiu o pedido, sob o fundamento de que a lacuna verificada no
determinaria incorrer o casamento celebrado em qualquer das nulidades enumeradas no
Cd. Civil. O Dr. Promotor opina pelo no provimento do
(1) in "Jornal do Comrcio" de 29 de outubro de 1944.
[246]
recurso, por entender que o caso no de ratificao, mas poder dar-se a ratificao,
porquanto a contraente era menor ao casar-se e agora maior, aplicvel, assim, por
analogia, o art. 211, do Cd. Civil. O Dr. Procurador-Geral, em contrrio, pensa que pode
ser feita ratificao no caso de omisso no casamento, com fundamento no art. 117, do
Decreto n. 4.857, de 1939, que prev, exatamente, os casos de omisso, corrigreis
pela retificao. D-se provimento apelao. Trata-se de uma omisso no trmo do
casamento. A lacuna consiste na falta de assinatura da nubente, a primeira apelante. O
caso de retificao, consoante o art. 117, do Decreto n. 4.857, de 1939. No se
compreende em tal hiptese a ratificao, porque esta faria presumir a invalidade do
prprio casamento, cuja celebrao no se contesta. no trmo, sua prova, que se faz
notar o defeito.
No caso o pedido feito por ambos os cnjuges, o

que exclui quaisquer dvidas ou
divergncias quanto validade do ato. O argumento do Dr. Promotor de que seria
ratificvel, porque ento a nubente era menor, no tem procedncia, porquanto deixaria
a questo em suspenso, para o caso de nubentes maiores. E esta assinatura no de
somenos importncia, porque a exige o art. 195, do Cd. Civil, in verbis; "no assento,
assinado pelo presidente do ato, os cnjuges, as testemunhas e o Oficial do Registo,
sero exarados, etc.". formal, portanto, o texto da lei. Outra circunstncia ocorre
relatada pela apelante, que o processo de habilitao no encontrado, de forma que
esta retificao se torna necessria at mesmo para prova do seu consentimento. Trata-
se, assim, simplesmente de suprir uma lacuna de trmo, cuja lavratura deve conter as
exigncias legais. D-se provimento a fim de ser feita a retificao do registo pedida pela
apelante.
Custas na forma da lei.
Rio de J aneiro, 29 de agsto de 1941. Edmundo de Oliveira Figueiredo, Presidente e
Revisor. Raul Camargo, Relator".
Em relao ao nome que passa a ter a mulher, em virtude do casamento, e que se impe sua
meno no assento de casamento, assunto de que j tratamos convenientemente (cfr. n. 76-
A, supra}.
106 O TRMO DE CASAMENTO E O REGIME DE BENS NO CASAMENTO. Por sua
importncia, consideramos
[247]
assunto merecedor de um estudo especial a questo do regime de bens e a sua insero no
assento de casamento.
Prescreve o art. 81, n. 7, que deve ser exarado "o regime do casamento com declarao da
data e do cartrio, em cujas notas foi passada a escritura antenupcial, quando o regime no fr o
da comunho ou o legal que, sendo conhecido, ser declarado expressamente".
Tal disposio regulamentar nada mais do que reproduo do art. 195, n. VII, do Cdigo Civil,
onde se determina fique constando do assento
"o regime do casamento, com a declarao da data e do cartrio em cujas notas foi
passada a escritura antenupcial, quando o regime no fr o da comunho ou o legal,
estabelecido no Tt. III, dste livro, para certos casamentos".
Ainda no pargrafo nico do art. 256 do referido Cdigo prescreveu-se a nulidade das
convenes antenupciais:
a) no se fazendo por escritura pbica;
b) no se lhes seguindo o casamento.
Com remisso a sse mesmo art. 256, o art. 261 determina:
"as convenes antenupciais no tero efeito para com terceiros seno depois de
transcritas em livro especial, pelo Oficial do Registo de Imveis do domiclio dos
cnjuges".
Alm dessa transcrio geral, h a averbao especial, em relao aos imveis posteriormente
adquiridos e atingidos pela clusula exclusiva do regime legal (n. I, letra "c", do art. 178, do
Decreto n. 4.857, de 1939).
Quando se cogita do regime legal, seja o da comunho ou o da separao, a omisso que
porventura se haja cometido ao redigir-se o assento de casamento pouco influir na situao
jurdica dos cnjuges, porque prevalecer, em qualquer caso, o regime indicado pela lei, ao
tempo do casamento. A dificuldade reponta, porm, quando antecede o pacto antenupcial.
Discute-se se o no mencionar a existncia do pacto antenupcial deve resultar a prevalncia do
regime legal, ou, ainda, se essa omisso pode ser interpretada como uma revogao da
escritura antenupcial. Investiguemos, antes de tudo, qual o valor dessa meno, no assento de
casamento. Idntico ao art. 195, n. VII, do nosso Cdigo Civil, o art. 76 do Cdigo Civil
francs, alterado por uma lei de 1850. Tem-se entendido que, aps a leitura do trmo, o Oficial
do Estado Civil interroga sbre a existncia ou no de contrato antenupcial; se responderem
afirma-
[248]
tivamente, devem apresentar nesse momento a certido passada pelo Notrio (1).
Aceita-se que a publicidade feita, por essa forma, dos pactos antenupciais, tem, por efeito, de
acrdo com a reforma de 1850, associar o contrato de casamento publicidade do matrimnio
exarado nos registos do estado civil, terminando, dessa maneira, a possibilidade de contratos
ocultos (2).
Mas se houver omisso no assento de casamento no se induz da uma revogao do pacto
antenupcial. Todos so acordes em s admitir uma conseqncia: a ineficcia do pacto em face
de terceiros, mas sem prejuzo do regime de bens convencionado, que prevalece entre os
cnjuges, ainda mesmo no caso de os mesmos terem declarado no existir pacto antenupcial.
pacfico, portanto, que a inobservncia dessa formalidade no exercita qualquer influncia nas
relaes dos esposos entre les ou sbre a consistncia dos bens trazidos pela mulher, ou sbre
as doaes feitas por terceiros ou sbre doaes recprocamente feitas (3).
O ponto bsico de tais concluses consiste em considerar a meno do regime de bens no
assento de casamento, e, por conseqncia, o pacto antenupcial, no como um modo de
publicidade prpriamente dito, mas apenas como um simples meio destinado a facilitar as
pesquisas de terceiros (4). Tais as razes que nos levaram a manifestar o nosso voto favorvel,
no Acrdo da Quinta Cmara do Tribunal de J ustia do Dist. Federal, proferido no Agravo de
Instrumento n. 8.197 (Arq. Jud., vol. 81, p. 255), onde se assentou que, "consignando o trmo
de casamento regime diverso do exarado no pacto antenupcial, deve ser retificado, para o fim de
ajustar-se ao primeiro" e que "o princpio da imutabilidade do regime de bens no casamento
protege o verdadeiro regime e no o que figura por rro, em desacrdo com a lei ou com a
conveno".
Demais, a omisso, no trmo de casamento, do pacto antenupcial, no pode implicar numa
manifestao de vontade pr-revogao do pacto.
ste, para sua validade, depende substancialmente da escritura pblica. A sua revogao, como
semelhantemente do testamento.
(1) PLANIOL, RIPERT et ROUAST, Trait, II, La Famille, n. 210, p. 171.
(2) PLANIOL, RIPERT et NAST, ob. cit., VIII, Rgimes Matrimoniaux, n. 70, p. 91.
(3) HUC, Commentaire, IX, n. 33, p. 41;.B. LACANTINERIE et COURTOIS et SURVILLE, Del Contrato del Matrimonio,
I, n. 181, p. 197; COLIN et CAPITANT, Cours, III, n. 30, p. 28.
(4) J . G. CATTIER, La Publicit des Droits Personelles, p. 75.
[249]
implica um novo pacto antenupcial, isto , a eleio do regime legal. bem de ver que essa
revogao s seria admissvel se expressamente manifestada, por meio de escritura pblica,
outorgada antes da celebrao do casamento.
Outras questes ainda podem surgir em trno a essa meno do regime de bens.
Pode o assento de casamento consignar um regime de bens em oposio ao regime legal
obrigatrio. Verificada essa circunstncia, ainda que posteriormente ao casamento, como no
caso de um nubente sexagenrio que faz mencionar o regime da comunho, a conseqncia
forosa, sejam quais forem as circunstncias, de reputar-se como de separao o regime
matrimonial (Ac. do Sup. Tribunal Federal, de 18 de janeiro de 1944, Rev. Forense, vol. 99, p.
331/334).
Ainda o Supremo Tribunal Federal (Acrdo de 16 de agsto de 1944, Dirio da Justia de 30 de
dezembro de 1944, pg nas 5.989-5.992) assentou, contra os votos dos Ministros VALDEMAR
FALCO, OROZIMBO NONATO e J OS LINHARES, que, em face do art. 259 do Cdigo Civil, a
separao de bens determinada como penalidade, nos casamentos celebrados com infringncia
do artigo 183, s aplicvel aos bens possudos antes do casamento, aos sub-rogados e aos
adquiridos por doao ou herana. Preponderou o ponto de vista do. Sr. Ministro FILADELFO
AZEVEDO, consoante o qual o nosso sistema da separao o da separao dos bens
existentes e de comunho dos bens adquiridos, sendo necessria clusula expressa no pacto
antenupcial para a extensibilidade da separao aos aquestos. A penalidade do regime da
separao visou a evitar, no momento do casamento, a confuso, a mistura de patrimnios,
nada se opondo a que, de futuro, pelo esfro conjunto dos cnjuges, o patrimnio se alargue
para abranger os bens adquiridos. Os votos vencidos divisaram na imposio legal uma pena,
devendo o regime da separao ser entendido no seu sentido mais absoluto.
Tem-se entendido, tambm, que inaplicvel essa penalidade da separao de bens, se
provado ficar o falecimento do cnjuge sem deixar bens (Ac. da Quarta Cmara do Trib. de
Apelao do Distrito Federal, de 25/7/1944, Dirio da Justia de 21/2/1945, pginas 989-990;
idem das Cmaras Reunidas, de 28 de junho de 1945, Arq. Jud., vol. 78, p. 173).
107 TRMO AVULSO. Dispe o art. 198 do Cdigo Civil que, "no caso de molstia grave de
um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo na casa do impedido e, sendo urgente, ainda
noite, perante quatro testemunhas que saibam ler e escrever", Na falta ou impedimento da
autoridade competente, o casamento poder ser presidido, por qualquer dos substitutos legais e
a do Oficial do Registo Civil por outro "ad-hoc", nomeado pelo presidente
[250]
do ato. No sendo possvel encontrar a autoridade legal ou o seu substituto, o casamento s
poder ser celebrado de acrdo com o art. 199 do Cdigo Civil, isto , pela forma nuncupativa.
O trmo avulso lavrado por sse oficial "ad-hoc", dispe o art. 83, ser transcrito no respectivo
registo dentro de cinco dias, perante quatro testemunhas, ficando arquivado.
108 CASAMENTO NA FORMA DO ART. 199 DO CDIGO CIVIL: CASAMENTO NO CASO
DE MOTIVO DE URGNCIA E CASAMENTO NUNCUPATIVO Duas so as hipteses
reguladas no art. 199 do Cdigo Civil: a primeira, ocorrendo motivo urgente, justificativo da
imediata celebrao do casamento; a segunda, quando algum dos contraentes se encontra em
perigo de vida.
Ambos esto reguladas no supracitado dispositivo, do seguinte modo:
Art. 199 O Oficial do Registo, mediante despacho da autoridade competente, vista dos
documentos exigidos no art. 180 e independentemente do edital de proclamas (art. 181), dar a
certido ordenada no art. 181, 1.:
I Quando ocorrer motivo urgente, que justifique a imediata celebrao do casamento.
II Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida.
Pargrafo nico Neste caso, no obtendo os contraentes a presena da autoridade, a quem
incumba presidir ao ato, nem a de seu substituto, podero celebr-lo em presena de seis
testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, em
segundo grau.
Examinemos, assim, cada uma das duas hipteses.
1. Casamento por motivo de urgncia. A apreciao do motivo urgente fica a critrio do J uiz,
mas claro est dever o mesmo ser srio e ponderoso.
So motivos caracterizadores da urgncia:
a) quando o pai da noiva tem de, impretervelmente, partir com toda a famlia para o estrangeiro,
em razo de sua sade ou no desempenho de alguma funo, em breve prazo;
b) quando os contraentes tenham algum filho comum, ou vivam em concubinato;
c) quando a mulher tenha sido deflorada ou raptada pelo homem que a pretende desposar;
[251]
d) a probabilidade de parto imediato, provada por atestado mdico ou de parteira, sem com isso
se considerar em risco grave de vida (1).
2. Casamento nuncupativo. O casamento nuncupativo, sbre que versa a segunda hiptese,
o celebrado in articulo mortis. Ao eminente jurista CARLOS DE CARVALHO deve-se a
denominao de nuncupativo. Estando algum dos contraentes em grave risco de vida, o no se
obtendo a presena da autoridade competente ou a de seu substituto, os contraentes podero
celebrar o casamento em presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham
parentesco em linha reta, ou, na colateral, em segundo grau (Cd. Civ., art. 199, n. II, e
pargrafo nico) .
As formalidades do casamento nuncupativo esto prescritas no art. 200 e pargrafos do Cdigo
Civil.
As testemunhas devero comparecer dentro em cinco dias ante a autoridade judicial mais
prxima, pedindo que se lhes tomem por trmo as seguintes declaraes:
I Que foram convocadas por parte do enfrmo.
II Que ste parecia em perigo de vida.
III Que em sua presena declararam os contraentes livre e espontneamente receber-se por
marido e mulher.
Autuado o pedido e tomadas as declaraes, o J uiz proceder s diligncias necessrias para
verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado para o casamento, na forma ordinria,
ouvidos os interessados que requererem, dentro em quinze dias (Cd. Civ., 1. do art. 200).
Embora no especificadas no Cdigo Civil, as formalidades que o J uiz dever mandar proceder
consistem na publicao dos proclamas pelo prazo de quinze dias, ouvindo nesse prazo os
interessados que o requererem.
Findo sse prazo, marcado no edital, no aparecendo qualquer reclamao, o J uiz, verificada a
idoneidade dos cnjuges, homologar o casamento, com recurso voluntrio s partes (Cd. Civil,
artigo 200, 2.) .
Dispe o art. 745 do Cdigo de Processo Civil: "nos casamentos celebrados em iminente risco
de vida, sem a presena da autoridade competente, os depoimentos das testemunhas sero
reduzidos a trmo, dentro de um trduo, pelo processo das justificaes avulsas, e o J uiz
verificar se os contraentes poderiam ter-se habilitado na forma comum e decidir, afinal, no
prazo de dez (10) dias, ouvidos os interessados que o requererem".
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., IV, p. 117.
[252]
Se da deciso no se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos
interpostos, o J uiz mandar transcrev-la no livro do registo dos casamentos (Cd. Civ., art. 200,
3.).
O assento assim lavrado retrotrair os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges,
data da celebrao, e, quanto aos filhos comuns, data do nascimento (Cd. Civ., 4., art.
200).
Sero dispensadas as formalidades dos arts. 199 e 200 do Cdigo Civil se o enfrmo
convalescer e puder ratificar o casamento em presena da autoridade competente e do Oficial do
Registo ( 5,, do art. 200 do Cd. Civ.).
Podem ocorrer duas hipteses: o enfrmo pode convalescer depois ou antes de cumpridas tdas
as formalidades prescritas no art. 200 do Cdigo Civil.
No primeiro caso, pensam alguns juristas (CLVIS, J OO ARRUDA e ESPNOLA) no haver
necessidade de ratificao, embora PONTES DE MIRANDA (1) considere sempre imprescindvel
a ratificao, "pois que se trata apenas de uma concesso da lei s admissvel in extremis vitae".
Na segunda hiptese, controverte-se acrca da matria constitutiva da ratificao. CLVIS
entende necessria a realizao mediante a observncia da forma comum de casamento.
ESPNOLA, ao contrrio, seguido por J . M. CARVALHO SANTOS, considerando a palavra
"ratificao", empregada pelo Cdigo Civil, como indicativa de reconhecer, aprovar e confirmar o
ato, entende ter sido preocupao do legislador apenas a confirmao do consentimento
manifestado pelo enfrmo, considerando dispensveis at as formalidades do art. 199, e, assim,
a certido de habilitao e os documentos de idoneidade.
No temos dvida em aceitar essa concluso. Todos os dispositivos reguladores da formalidade
do casamento nuncupativo indicam que le se integra com a cerimnia levada a efeito perante
as testemunhas legais e o assento que dela se fizer. As formalidades posteriores tdas elas so
tendentes a policiar, sob uma forma retroativa, o cumprimento de condies especficas para o
casamento, possvelmente informativas dle. Uma vez, porm, apurado no ter havido nenhum
obstculo, prevalece o princpio do 4., do art. 200, isto , retroao data da celebrao.
Destarte, no se pode mais exigir uma segunda celebrao, o que daria a idia de nulidade do
ato, exigindo um refazimento do mesmo. O que se exige que ambos ratifiquem o seu
consentimento para tornar o ato consumado extreme de qualquer dvida.
(1) PONTES DE MIRANDA, ob. cit., 29, p. 68.
[253]
A ratificao deve ser feita perante a autoridade competente e o Oficial do Registo, mediante
trmo lavrado no livro dos casamentos, sendo de bom-aviso que alm do cnjuge convalescido,
do J uiz e do Oficial, assinem o outro cnjuge e duas testemunhas (1).
109 PROVA DO CASAMENTO. Prescreve o art. 85 que, nos casos dos arts. 202, pargrafo
nico, e 205, do Cdigo Civil, seja lavrado novo assento no registo de casamento, com as
formalidades legais.
O art. 202 estabelece que "o casamento celebrado no Brasil prova-se pela certido do registo,
feito ao tempo de sua celebrao", acrescentando, no pargrafo nico, que, "justificada a falta ou
perda do registo civil, admissvel qualquer outra espcie de prova".
O art. 205 determina que, "quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de
processo judicial, a inscrio da sentena no livro do registo civil produzir, assim no que toca
aos cnjuges, como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do
casamento".
Por conseguinte, a regra geral a da prova do casamento ser feita pela certido do registo civil.
Mas, como se disse, o assento de casamento no considerado trmo essencial. Por essa
razo, excepcionalmente, o casamento pode ser provado por outros meios que no o da certido
do assentamento. Pode suceder, porm, que o registo de casamento se tenha perdido ou se
haja destrudo no todo ou em parte, circunstncias essas que dificultariam ou impossibilitariam,
por completo, a comprovao por aqule meio geral, comum. Pode ter sucedido que o assento
no haja sido lavrado com ou sem dolo do Oficial. Uma condio, entretanto, se nos afigura
indispensvel supletividade da prova: que o casamento haja sido efetivamente celebrado e que
o assento respectivo tenha sido destrudo, desaparecido ou omitido. Estas so as provas
indispensveis. Entretanto, fra ponderar que essas provas no so destinadas a atuar
isoladamente, a cada momento em que se necessite demonstrar o casamento havido. De modo
nenhum. Essa supletividade da prova do registo consiste em promov-la mediante processo
especial, concluindo-se pela sentena que julgue do valor dos elementos apresentados. Ento,
pelo disposto no art. 85, d-se um retrno prova do registo civil, que restaurado ou mesmo
criado, no caso de omisso, permanecendo, por sse modo, sempre predominante o princpio
geral da certido do registo civil.
Outra no a situao que se prefigura em virtude da exigncia de um novo assento de
casamento.
(1) ESPNOLA, ob. cit., p. 291/292.
[254]
Alm disso, o art. 205 marca efeitos especiais sentena proferida em tais processos, qual o de
que a inscrio dela no livro do registo civil produzir, assim no que toca aos cnjuges, como no
que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data da casamento. Essa sentena dever
constar do assento que fr lavrado. Conclui-se da que o casamento prova-se sempre pela
certido do registo de casamento. No caso de perda ou extravio, a supletividade dessa prova
consiste no refazimento do assento de casamento, por meio de sentena.
Entenda-se bem que sse refazimento do assento do casamento pressupe apenas defeitos
inerentes ao registo do ato. preciso no confundir a inobservncia das disposies legais,
relativas ao matrimnio com as concernentes inobservncia das disposies legais
respeitantes aos atos do estado civil: estas ltimas so as condizentes com a redao material
do ato. Tdas as infringncias s disposies legais relativas ao matrimnio, no que possui de
substancial e de forma na celebrao, participam da primeira categoria, com a qual nada tem a
ver o que pertence aos atos do estado civil.
Pode dar-se uma outra hiptese, em que a certido do registo de casamento prescindvel:
trata-se do caso em que a lei admite a prova mediante a demonstrao da posse de estado de
casados. Est expresso no art. 203, do Cdigo Civil, nestes trmos:
"O casamento de pessoas que faleceram na posse do estado de casados no se pode contestar
em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do registo civil que prove que j era
casada alguma delas, quando contraiu o matrimnio impugnado".
E ainda, no art. 206, tambm de reflexo na questo da perda ou destruio do assento de
casamento, estabelece:
"Na dvida entre as provas pr e contra, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges cujo
matrimnio se impugna viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados".
de observar-se, porm, que se trata de uma derrogao ao princpio comum, criada em
benefcio dos filhos, exigindo as seguintes condies:
a) que os pais estejam mortos;
b) que os pais tenham vivido pblica e notoriamente como marido e mulher, isto , na posse do
estado de casados;
[255]
c) que os reclamantes tenham a posse do estado de filhos caracterizado pelo uso do nome, pelo
tratamento e pela reputao;
d) que a presuno da legitimidade derivada da prova da posse do estado de filho no seja
destruda pela certido do registo civil que evidencie ser j casado algum dos pais quando se
presume ter contrado o casamento impugnado.
110 REGISTO DOS EDITAIS. O art. 86 especifica o contedo do registo dos editais de
casamento, fazendo remisso ao art. 182 do Cdigo Civil, que dispe: "o registo dos editais far-
se- no cartrio do Oficial que os houver publicado, dando-se dles certido a quem pedir".
Tendo havido publicao em mais de uma circunscrio, o registo dever ser feito em ambas.
No cartrio dos Oficiais dever existir um livro especial destinado ao citado registo.
111 CASAMENTO DE BRASILEIRO EM PAS ESTRANGEIRO. A respeito do casamento de
brasileiro em pas estrangeiro, dispe o art. 82 que dever o mesmo ser registado, quando um
ou os dois cnjuges vierem ao Brasil, dentro do prazo de trs meses, no cartrio do respectivo
domiclio, e, em sua falta, no do Primeiro Ofcio do Distrito Federal. No pargrafo nico do citado
dispositivo ficou regulada a forma dsse registo, que consistir na lavratura de um trmo
assinado pelo Oficial e pelo cnjuge apresentante ou procurador especial, no qual se incluir a
transcrio do documento ou, quando fr o caso, de sua traduo, devidamente autenticados.
O casamento do brasileiro em pas estrangeiro pode ser efetuado ou pelas prprias autoridades
do pas onde se encontrar ou pelas autoridades consulares brasileiras. A Lei de Introduo (art.
18) estabelece a seguinte regra: "tratando-se de brasileiros ausentes do seu domiclio no pas,
so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento como
para exercer as funes de Tabelio e de Oficial do Registo Civil, em ato a les relativos no
estrangeiro".
Tal dispositivo est em funo do art. 7., 2., dispondo do mesmo modo para os estrangeiros,
permitindo-lhes contrair npcias perante as suas respectivas autoridades consulares. Alm
disso, o prprio Cdigo Civil, no art. 204, faz referncia expressa ao casamento consular.
No art. 18 da Lei de Introduo h, entretanto, um requisito equvoco e at certo ponto dando
margem a injustias.
[256]
que, no referido dispositivo, fala-se em brasileiros ausentes do seu domiclio no pas. J
tivemos oportunidade de ressaltar os inconvenientes de ordem prtica que disso pode advir (1).
Desprotege o brasileiro em pas estrangeiro que no mais seja domiciliado no Brasil, porque os
trmos em que o art. 18 est redigido d lugar a se concluir que o casamento consular no
permitido quando ambos os cnjuges brasileiros no tenham domiclio no Brasil.


[257]
CASAMENTO RELIGIOSO PARA OS EFEITOS CIVIS
112 EVOLUO DO INSTITUTO DO CASAMENTO RELIGIOSO PARA OS EFEITOS CIVIS.
A instituio do casamento religioso para os efeitos civis originou-se com a Constituio Federal
de 1934, cujo art. 146 a consagrava. Sobrevindo a Constituio de 1937, nenhuma aluso fz ao
instituto. Sobreveio ento uma dvida sbre se estava ou no vigente o principio dos efeitos civis
comunicados ao casamento religioso. Contudo, antes do advento da referida Constituio de
1937, foi sancionada a Lei n. 379, de 1937, que regulou o casamento religioso com efeitos civis,
dando, assim, execuo ao preceito constitucional ento vigente. Mas, se, na verdade, a referida
Lei dava realizao prtica ao art. 146 da Constituio de 1934, por outro lado nada obstava, na
ausncia de preceito constitucional em contrrio, a regulamentao integral do problema por
meio de uma lei ordinria. Tais dvidas, porm, foram afastadas pelo Decreto-lei n. 3.200, de
1941 (Lei de Proteo Famlia), o qual, nos arts. 4. e 5., introduziu modificaes na Lei n.
379, de 1937, tornando, assim, irretorquvel a sua subsistncia. O instituto ficou, dste modo,
destitudo da posio de um preceito constitucional, para converter-se em uma disposio de lei
ordinria, sujeita revogao por outro Decreto-lei.
Com o advento da atual Constituio Federal, o problema do casamento religioso com efeitos
civis retornou sua posio de preceito constitucional. Assim que no Captulo I, do Ttulo VI
relativo Famlia, consta o art. 163, assim dispondo:
"A famlia constituda pelo casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo
do Estado.
1. - O casamento ser civil, e gratuita a sua celebrao. O casamento religioso
equivaler ao civil se, observados os impedimentos e as prescries da lei, assim o
requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registo
pblico.
2. - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades dste artigo, ter efeitos
civis, se, a requeri-
[258]
mento do casal, fr inscrito no registo pblico, mediante prvia habilitao perante a
autoridade competente."
O que se observa que a atual Constituio, diferentemente da de 1934, no indicou qual a
espcie de culto religioso suscetvel de gozar dessa prerrogativa, mas tudo se esclarece se
considerarmos o preceito do art. 141, 7., estabelecendo:
" inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pblica ou os bom costumes."
Por conseguinte, o casamento religioso com efeitos civis ser o celebrado por qualquer culto
religioso no contrrio ordem pblica ou aos bons costumes.
Finalmente, a Constituio estabeleceu duas situaes especiais para a outorga de efeitos civis
ao casamento religioso: a primeira, quando o prprio casamento religioso precedido de
formalidades preliminares, com a deliberada inteno de receber os efeitos civis; segundo,
quando, celebrado sem tal inteno, contudo resolverem os cnjuges gozar de tais efeitos, caso
em que devero requerer a respectiva habilitao civil, como se se tratasse de casamento
nuncupativo, no qual as formalidades normalmente preliminares so posteriores ao ato do
casamento,
[259]
LEI N. 1.110, DE 23 DE MAIO DE 1950
Regula o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso
O Presidente da Repblica:
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1. - O Casamento religioso equivaler ao civil, se observadas as prescries desta
lei (Constituio Federal, art. 163, 1. e 2.).
113 FUNDAMENTO SOCIOLGICO DO CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS.
Incontestvelmente, a Lei n. 379, de 16 de janeiro de 1937, abriu um novo caminho nas
relaes que devem existir entre o Direito e os sentimentos religiosos do povo, onde chamado
a reger-lhe a conduta.
Salvas as restries indicadas no curso dste trabalho, merecedor de aplausos o dispositivo
constitucional constante do art. 163, outorgando os mesmos efeitos do casamento civil ao
casamento celebrado perante ministro de qualquer confisso religiosa, cujo rito no contrarie a
ordem pblica ou os bons costumes, desde que, perante a autoridade civil, na habilitao dos
nubentes, na verificao dos impedimentos e no processo de oposio, sejam observadas as
disposies da lei civil e seja le inscrito no Registo Civil. A questo do casamento religioso com
efeitos civis possua entre ns um aspecto todo especial, ao lado dos seus pontos de vista
gerais.
Histricamente, foi o casamento religioso do rito catlico o nico reconhecido nos albores da
nossa vida poltica, de vez que, pela Constituio Imperial, era o catolicismo a religio do Estado.
Tal situao, que no podia corresponder aos intersses da coletividade, foi modificada por
sucessivas leis, de modo que tivemos trs formas de casamento: 1.) o casamento catlico,
celebrado de acrdo com as prescries do Conclio Tridentino e a Const. do Arcebispado da
Bahia (Dec. de 11 de setembro de 1564); 2.) o casamento
[260]
misto, entre catlicos e acatlicos, contrado segundo as formalidades do Direito Cannico; 3.) o
casamento entre pessoas pertencentes a seitas dissidentes, celebrado em harmonia com as
prescries das religies respectivas (Lei n. 1.114, de 11 de setembro de 1861, e Decreto n.
3.068, de 17 de abril de 1863).
Tdas elas estavam sujeitas ao registo civil, meio de as legalizar perante o Estado (Decreto n.
9.886, de 7 de maro de 1888, artigos 69 a 73).
Desde 1854 que se foi manifestando uma corrente em prol da secularizao do casamento,
tendo sido apresentado um projeto de lei por TAVARES^. BASTOS, em 1867.
Proclamada a Repblica, separada a Igreja do Estado, instituiu-se o Casamento Civil, o nico
reputado vlido, nos trmos do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890.
Mas essa laicizao do casamento, de um modo formal e absoluto, comeou a encontrar
resistncias por parte do povo brasileiro, catlico em "quase sua totalidade, precpuamente do
habitante do interior, de par com uma oposio do clero, sendo de notar que muitos sacerdotes,
por um inflamado esprito de intransigncia ou de zelo, no conduziam a campanha em seus
verdadeiros limites, desaconselhando o casamento civil, ao invs de mostrar a necessidade de o
catlico recorrer tanto a ste como ao religioso.
Os resultados danosos dessa incompreenso no tardaram.
O casamento civil ficou relegado a um segundo plano, acarretando a proliferao de famlias
constitudas ilegtimamente, margem da lei, arrastando outras conseqncias perigosas para a
prole, com uma garantia muito precria, ou melhor, sem garantias.
A considerao dsse panorama, que se desenrolava em nosso meio, levou o Legislador
Constituinte a estabelecer, em 1934, o princpio constitucional do art. 146, agora reproduzido no
art. 163 da Constituio atual.
Contudo o problema, alm dessa causa entre ns, possui razes mais profundas, como iremos
ver em rpida anlise histrica.
Nos primeiros tempos de seu surgimento, a Igreja Catlica tinha a sua ao circunscrita aos
seus fiis. Encontrou j o casamento regulado pelo Imprio, ou melhor, encontrou o Direito
Romano.
Chefiando uma nova doutrina, no preciso dizer que um choque se travou entre os princpios
do velho Direito e os novos princpios inspirados no Evangelho. Mas a Igreja no tinha meios
nem fras para tocar na lei do Imprio, nem que os casamentos celebrados de conformidade
com as leis crists tivessem valor perante as leis do Imprio.
Em tal emergncia a Igreja no podia pretender estabelecer regras. Limitava-se a exigir o
respeito de certos princpios, particularmente os da proibio do divrcio.
[261]
Com o advento de Imperadores cristos, a situao foi modificando-se em benefcio dela.
Embora o Estado conservasse ainda a jurisdio a legislao sbre o casamento, esta ltima
inspirou-se profundamente no esprito do cristianismo, se bem que no integralmente.
Assim, as diferenas continuaram a separar a legislao civil da religiosa, precpuamente em
matria de divrcio, o qual, embora restrito nas leis de Constantino e de seus sucessores, no
chegou a ser inteiramente abolido.
Nos sculos IV e V, psto a Igreja no estivesse fora do Estado, os Padres continuaram a falar
das leis do sculo, em oposio s leis de Deus, como, v. g., S. J OO CRISSTOMO.
O Conclio de Cartago, em 406, instantemente pediu que uma lei imperial proibisse aos esposos
divorciados contratar novo casamento.
Corno se v, o Estado no abdicou da legislao nem da jurisdio sbre casamento.
Entretanto, se bem que contestado, h referncias a uma Constituio de CONSTANTINO a
ABLAVIUS dando aos Bispos a jurisdio especial e exclusiva sbre casamento. ste estdio
permaneceu, mesmo sob os reis brbaros. A partir do sculo X, fizeram-se sentir grandes
progressos, no sentido da preponderncia eclesistica. As leis civis adotaram as regras
eclesisticas, conferindo-lhes a sano civil.
At o sculo IX e comeos do sculo X a legislao e jurisdio sbre casamento foram
conservadas pelo poder secular.
Na monarquia franca, a jurisdio eclesistica passou a ser exercida com a colaborao do
poder real, adquirindo um novo carter, pois suplantou a secular, e quando as sanes
espirituais no bastavam, intervinha o poder secular.
A Igreja passou a servir o Estado, como um elemento de justia necessrio a pr cbro
anarquia que preponderava nas monarquias merovingiana e carolingiana, melhorando a sua
situao, pois era o nico baluarte da f que se manteve erguido, aps a queda do Imprio
Ocidental.
Entretanto, era a sua aspirao uma jurisdio completa, em matria de matrimnio.
O dualismo prosseguia, regido por um cisterna complexo. No tardou a que a Igreja conseguisse
o seu desideratum. sua jurisdio nica foi entregue o Matrimnio.
Pelo menos, quanto Itlia, SALVIOLI coloca essa evoluo nos meados do sculo X, e le
explica-a como uma conquista lgica do sentimento cristo, que predominava naquela poca.
Na Igreja Oriental o fenmeno passou-se de modo diverso. A ntima unio entre a Igreja e o
Estado acarretou a fuso das regras civis e cannicas.
[262]
A Igreja Catlica, adquirida a jurisdio, passou a aument-la, precpuamente no que diz respeito
nulidade do casamento. Mas sse predomnio no durou muito. A Igreja perdeu grande parte
do seu imprio, mas, coisa curiosa, o direito por ela criado continuou a reger o casamento, se
bem que sse mesmo direito passasse a receber, em certos pontos, uma interpretao oposta.
As jurisdies eclesisticas continuaram na Alemanha e na Inglaterra, e, nesta ltima, o
Casamento Civil apenas apareceu de um modo efmero, sob o protetorado de Cromwell.
A situao de predomnio da Igreja prosseguiu na Frana at a Revoluo Francesa, quando foi
institudo o casamento civil.
Observa ESMEIN (1) que "stes privilgios nada mais eram do que um produto histrico, obtido
graas a certas circunstncias, em um dado meio e que ela (a Igreja) os reivindica como direitos
absolutos, e dles faz verdadeiros dogmas".
Esta opinio combatida por R. DESJ ARDINS (2) afirmando no se dever confundir o fato com
o direto. No pretende a Igreja, diz le, que desde o incio os prncipes lhe hajam reconhecido a
jurisdio sbre o casamento dos batizados, mas to-smente que desde a origem esta
jurisdio lhe pertencia por direito.
Penetrando no mundo romano, a Igreja teve diante de si uma legislao sbre matrimnio em
grande parte aceitvel. Por isso, sua ao consistiu em expurgar certos abusos e aduzir seus
preceitos e impedimentos.
Esta ausncia relativa de conflito deu margem a que se dissesse no ter a Igreja reivindicado
essa jurisdio, seno posteriormente, o que foi refutado por LEO XIII (Enc. Arcanum),
doutrinando que ''ste direito exercido pela Igreja era por vzes de tal forma discordante com o
direito civil que INCIO, mrtir; J USTINO, ANTENGORA e TERTULIANO denunciavam
pblicamente como ilcitos e adlteros certos casamentos, que eram favorecidos pelas leis
imperiais".
Alguns civilistas firmam-se na doutrina de S. TOMS DE AQUINO, mas, afirma DESJ ARDINS
(3), o ensinamento duvidoso, e no pode ser invocado nem pr nem contra.
LUTERO, comentando o Evangelho de SO MATEUS, doutrinou que se deve submisso "s leis
temporais em tudo quanto diz respeito ao casamento, porque o casamento uma coisa
temporal,
(1) ESMEIN, La Mariage en Droit Canonique, 2.
a
ed., I, p. 59.
(2) R. DESJ ARDINS, Le Mariage en Italie depuis les Accords de Latran, p. 8.
(3) DESJ ARDINS, ob. cit., p. 10.
[263]
externa, como mulher, filho, casa e propriedade", mas o Conclio de Trento, na Sesso XXXIV,
Can. 4 e 12, definiu a competncia da Igreja, no que foi seguido pelos pontfices BENEDITO XIV,
PIO VI e PIO IX no Syllabus, (prop. 68 e seg.).
114 LEGISLAO COMPARADA Podemos, assim, classificar, quanto questo do
casamento, a legislao dos pases: 1.) os em que a celebrao e jurisdio so absolutamente
civis; 2.) pases em que a jurisdio civil e a celebrao civil ou religiosa; 3.) pases de
jurisdio parcialmente religiosa; 4.) pases de celebrao e jurisdio cannicas.
.Entre os pases de jurisdio e celebrao civis, figuram a Alemanha, cujo Cdigo Civil de 1900
uniformizou e laicizou o casamento, consagrando o divrcio; a Blgica; a Espanha, a partir da
nova Constituio de 1931; a Frana, desde o Cdigo de Napoleo; a Hungria; a Itlia,
anteriormente Concordata; Luxemburgo, Pases Baixos, Sua, Romnia.
No 2. grupo, pases de jurisdio civil e celebrao civil ou religiosa, destaca-se a Inglaterra. A
jurisdio nicamente civil. Se se tratar da Igreja de Inglaterra, a celebrao nicamente
submetida s regras religiosas; fora disso, necessria a publicao no Registar e a autorizao
do Registar. Pode-se, em seguida, contratar casamento num edifcio de culto registado, na
presena do Registar, ou de seu delegado, pois, do contrrio, a celebrao nula.
Nos Estados Unidos, as leis dos Estados so variveis, mas, em geral, necessrio, para o
casamento religioso, a licena do Oficial do Estado Civil. Aps o casamento, o ministro do culto
deve informar o Oficial do Estado Civil, para os fins de inscrio.
Na ustria, admitiu-se casamento religioso, porm, dados certos inconvenientes devido
diversidade da lei civil e cannica, em 1870 foi institudo o casamento civil obrigatrio, para os
que no professassem nenhum culto reconhecido.
No 3. grupo esto os pases que permitem uma jurisdio parcialmente religiosa.
Assim era na antiga Rssia, segundo a Concordata celebrada entre PIO IX e NICOLAU II; assim
tambm na Srvia, conforme Concordata de 1914, e na Litunia, segundo a Concordata de
1927, cujo art. 15 dispe que "os casamentos celebrados de conformidade com as prescries
do Cdigo Cannico obtm, por isso mesmo, os efeitos civis".
A provncia de Quebeque, no Canad, ao lado do casamento civil, admite o religioso, sendo que
o ministro religioso redige, le prprio, o ato do estado civil.
[264]
Assinala LAISNEY (1) que, nas causas matrimoniais, os julgamentos eclesisticos no tm, por
les mesmos, fra executria, mas sucede que os juizes civis, nos casamentos cannicos, se
referem deciso dos tribunais eclesisticos, os quais, sob essa forma indireta, agem na
Provncia de Quebeque.
Tal situao bem expressiva e mostra a possibilidade de um Estado, sem reconhecer a
soberania da Igreja, relativamente matria de casamento, entretanto, a ttulo disciplinar, poder
reconhecer o valor do seu julgamento.
O 4. grupo, isto , o grupo de legislaes em que a celebrao e jurisdio do casamento so
absolutamente cannicas, pode-se dizer, no mais existe, exceo feita da cidade do Vaticano.
Apontava-se a Espanha monrquica, onde, desde FELIPE II, os Decretos do Conclio de Trento
formavam a substncia do direito matrimonial espanhol.
Todavia, quanto cidade do Vaticano, R. DESJ ARDINS (2), diz que pode ocorrer uma hiptese,
se bem que inverossmil: o de um no catlico autorizado a contratar casamento na cidade do
Vaticano, caso em que estaria dispensado das formas cannicas de celebrao pelo prprio
Cdigo Cannico. O mesmo sucederia com um no-batizado que teria de fazer uma declarao
civil do casamento contratado, ou uma celebrao civil diante das autoridades da cidade do
Vaticano.
115 CRITRIO SEGUIDO PELA NOSSA LEGISLAO. Qual o sistema em que se enquadra
a nossa legislao?
A lei atual como a anterior inclui-se no grupo dos pases que admitem a jurisdio civil e a
celebrao civil ou religiosa.
Como j dissemos, de como, sse sistema digno de louvores.
"O Direito, a Religio e a Sociologia, ensina LEOPOLDO RUBINACCI (3), no podem
desinteressar-se do instituto do matrimnio, ao qual esto ligados os intersses e a sorte da
sociedade, quer pela funo da procriao que dle deriva, quer porque a reproduo da
espcie no se verifica ocasionalmente em um movimento sbito dos sentidos, mas se
desenvolve sob a gide de uma estvel unio, no ambiente so de uma famlia legtimamente
constituda, de modo a oferecer a necessria garantia da educao dos filhos, novos recrutas da
sociedade, de outro modo abandonados a si mesmos, predestinadas vtimas do vcio e da
corrupo".
(1) LAISNEY, Mariage rligieux et mariage civil, p. 192.
(2) R. DESJ ARDINS, Le Mariage en Italie, p. 38.
(3) RUBINACCI, Sistema del Diritto Matrimoniale Italiano, pgs. 3 e 4.
[265]
Tratando da situao jurdica pr-concordatria, Benito Mussolini se expressou, ao discursar
sbre a aprovao do Acrdo de Latro: "estabeleceu-se (como conseqncia do dissdio
poltico) entre o Clero italiano e o Estado italiano uma condio de mtua desconfiana, se no
de aberta hostilidade, da qual se ressentiu tda a legislao do reino da Itlia. Esta no se
limitou portanto a tolher as instituies que, surgidas em outros tempos, no mais eram
compatveis com as exigncias da moderna civilizao. Foi, ao contrrio, mais alm, apertando a
mo l onde no era necessrio".
O Professor DEGNI (1) observa tambm: "com ste sistema, na realidade, estabelece-se uma
dupla forma de celebrao do matrimnio, isto , o perante a Igreja e o perante o Oficial do
Estado Civil, pois que, se verdade que o Estado no reconhece outra forma de matrimnio que
a civil, verdade tambm que a grande maioria dos cidados possui uma noo
substancialmente diversa, porque no cr legtimamente fundada a famlia, sem a celebrao do
matrimnio tambm diante da Igreja.
Ora, se a norma jurdica deve ser a expresso fiel da conscincia do povo, cujas relaes deve
governar, no se pode assim considerar norma que desconhecesse ao casamento religioso
qualquer eficcia, no reputando vlida outra forma de matrimnio que no a celebrada ante o
Oficial do Estado Civil.
Em 1909 NICOLA COVIELLO (2) no hesitava em afirmar que "as razes decorrentes da
liberdade de culto e de conscincia e do princpio da separao da Igreja do Estado deveriam
levar o Estado a no impor a celebrao do casamento segundo as regras do Conclio de Trento,
mas devia deixar a liberdade a todos os cultos e reconhecer vlidos os matrimnios celebrados
segundo os vrios ritos das confisses admitidas no Reino".
Diante de opinies to autorizadas, s quais podemos ajuntar as de GABBA (3) e CENNI (4),
nada temos a acrescentar sbre o valor, em tese, da nossa lei que instituiu efeitos civis para o
casamento religioso.
116 ASPECTO LIBERAL DA NOSSA LEGISLAO O primeiro caracterstico da nossa
legislao o liberalismo de suas disposies: o cidado no obrigado a usar desta ou
daquela forma religiosa. Entre o casamento puramente civil e o religioso ele escolher o que
bem lhe parea, o que esteja de acrdo com as suas convices.
(1) F. DEGNI, Del Matrimonio, l, pg. 27.
(2) N. COVIELLO, Diritto di famglia, pg. 202.
(3) GABBA, I, Due matrimoni, pg. 12.
(4) CENNI, II divorzio, pg. 38
[266]
Em segundo lugar, a lei no privilegia ste ou aqule culto, esta ou aquela seita. Abrange
qualquer religio que no contrarie a ordem pblica ou os bons costumes.
Cumpre, porm, bem atentar para a interpretao de que seja ''ordem pblica" e "bons
costumes". Em primeiro lugar, se a noo de "bons costumes" fcil de ser apurada, o mesmo
j se no verifica em relao de "ordem pblica", que sempre foi e ser o tormento dos juristas.
Comecemos pela religio israelita.
uma religio que admite o repdio, no casamento. No constitui isso uma infrao ordem
pblica?
Por outro lado, religies existem cujo rito de formao do lao matrimonial se opera em dois
momentos: no primeiro, os futuros cnjuges exprimem diante de um padre a vontade de se
receberem por marido e mulher, mas no tm o direito vida conjugal; no segundo, que se
passa tempo depois, caracterizado pela coroao, banquete nupcial e a deductio in domum.
o rito dos casamentos, das Igrejas no bizantinas, como a sria, caldia, maronita e copta (6).
Melhor seria que a lei, dentro de certas bases, facultasse ao Govrno entrar em Concordata com
as religies que pretendessem utilizar-se dos favores pela mesma concedidos.
Constitua assim providncia segura para saber quais as que se achavam em condies de o
fazer; quais as que possuam normas especiais ao casamento e se estas normas nada
continham que pudesse ofender ordem pblica ou aos bons costumes.
117 CONCEITO DO CASAMENTO RELIGIOSO E DO CASAMENTO CIVIL Em relao ao
casamento religioso, princpio fundamental e irrevogvel o de que o matrimnio no foi
institudo nem restaurado pelos homens, mas provm de Deus, autor da natureza, e de Cristo,
autor das leis que o confirmaram e o elevaram. Tal o conceito reafirmado pela Encclica Casti
Connubii. E do Gnese so as seguintes palavras: "Et creavit Deus hominem ad imaginem
suam; ad imaginem Dei creavit illum; masculum et feminam creavit eos. Benedixitque illos Deus
et ait: Crescite et multiplicamini..........Dixit quoque Dominus Deus: Non est bonum esse hominem
solum: faciamus ei adiutorium simile sibi ... Relinquet homo patrem suum et matrem et
adhaerebit uxori suae; et erunt duo in carne una".
O preceito foi adulterado pelos povos. O prprio povo hebreu admitiu a poligamia e o repdio.
(6) DAUVILLIER-DE CLERQ, Le Mariage en Droit Canonique Oriental, pgina 48.
[267]
Foi Cristo, ento, quem reivindicou para o Matrimnio sua primitiva pureza e ps em vigor a
originria lei da unidade e indissolubilidade do vnculo conjugal.
A concepo mosaica foi ento modificada pelas seguintes palavras: "Non legistis, quia qui fecit
hominem ab initio, masculum et feminam fecit eos? et dixit: Propter hoc dimittet homo patrem, et
matrem, et adhaerebit, uxori suae, et duo in carne una. Itaque iam non sunt duo, sed una caro.
Quod ergo Deus coiunxit, homo non separet ..........Moyses ad duritiam cordis vestri permisit
vobis dimittere uxores vestras: ab initio antem non fuit sic" (Math. XIX).
De tais palavras, posteriormente desenvolvidas por S. Paulo, resultou para o Matrimnio
religioso o carter de Sacramento, tanto que, revidando os ataques da reforma protestante, o
Conclio de Trento proclamou e definiu: "si quis dixerit, matrimonium non esse vere et proprie
unum ex septem legis evangelicae sacramentis a Christo Domino institutum, sed ab hominibus in
Ecclesia inventum, anathema, sit".
Ora, se bem que, dentro da doutrina do Direito Civil, paire a mais viva controvrsia sbre a
natureza do casamento civil, se bem que haja um CICU (1) que considere o casamento como um
ato do poder estatal, onde o consentimento dos nubentes aparece como um simples
pressuposto, uma condio do matrimnio, o qual se efetiva pelo pronunciamento do Oficial do
Estado Civil, no h dvida de que podemos tomar como princpio de caracterizao o conceito
lapidar de PIO XI, na Encclica Casti Connubii, o qual, com pequenas alteraes, pode ser
abraado por juristas de todos os matizes, e que est concebido nos seguintes trmos: "cada
casamento particular no tem outra origem seno o livre consentimento dos dois esposos; mas a
natureza do casamento absolutamente subtrada liberdade do homem, de modo que quem
uma vez o contratou se encontra, pela mesma razo, submetido s suas leis divinas e s suas
exigncias essenciais".
Acreditamos que no pode haver definio mais completa e que se acomoda plenamente ao
sistema da nossa legislao, mesmo vista pelo esprito mais laico possvel.
118 PRINCIPAIS DIFERENAS E SEMELHANAS ENTRE O DIREITO CANNICO E O
DIREITO CIVIL H pontos de contato entre o Cdigo Cannico e o nosso Cdigo Civil. O
primeiro dles a indissolubilidade do vnculo matrimonial. Em seguida, o Decreto Eclesistico
considera como fins primrios do casamento a procriao e educao dos filhos (Cnon. 1.013,
1.).
(1) CICU, Diritto di famiglia, pgs. 213/231.
[268]
Assim tambm o nosso Cdigo Civil no art. 229, ao tratar dos efeitos jurdicos do casamento.
No tocante a impedimentos decorrentes de afinidade, adoo, delito de adultrio e homicdio, as
duas legislaes esto pouco mais ou menos em concordncia.
Mas outras diferenas, e bem sensveis, ressaltam.
Segundo o Cdigo Cannico, o matrimnio religioso considerado sob dois aspectos: o
matrimonium in fieri, que ato constitutivo da sociedade conjugal, e o matrimonium in facto
esse, que a sociedade conjugal constituda. Distingue-se, portanto, o casamento ratum do
casamento ratum et consumatum.
O matrimnio ratum et consumatum no pode ser dissolvido seno pela morte.
O matrimnio ratum et non consumatum pode ser considerado dissolvido ipso jure, com a solene
profisso religiosa de um dos esposos, e tambm ainda, por justa causa, mediante dispensa da
Santa S.
H tambm o privilgio pauliniano, pelo qual o lao matrimonial se rompe entre infiis, se um dos
cnjuges se converteu e o outro se recusa a coabitar pacficamente com le. um caso mais
raro.
Depois, a morte presumida de um dos esposos.
No nosso Direito Civil, se prova do bito pode ser feita por outros meios, que no o da certido
do registo, a presuno da morte decorrente da ausncia prolongada no admissvel para
permitir ao cnjuge do ausente contrair novas npcias. Trata-se de um ponto pacfico de
doutrina.
O Direito Cannico diferente. A Igreja, to acusada de intransigncia, mostra-se mais humana,
mais cheia de equidade. Uma Instruo do Sagrado Ofcio do ano de 1868 estabeleceu as
regras a serem seguidas em caso tal: uma indagao sbre os costumes do desaparecido, dos
seus sentimentos religiosos, seu amor conjuga!, as causas de sua partida, sua idade e sade, o
lugar e o contedo de suas ltimas cartas. um inqurito bem srio, e a Santa S exige uma
presuno slida. Mas, uma vez estabelecida esta, a Igreja permite um segundo casamento.
Entre ns, como vimos, a limitao da ausncia para efeitos patrimoniais questo de pura
doutrina. No possumos em nossa legislao um preceito igual ao art. 65 do Cdigo Civil
italiano, que admite a presuno de morte, justificando o segundo matrimnio. Em matria de
impedimentos h algumas diferenas. Assim a idade. No Direito Cannico (cn. 1.067) a idade
mnima de 16 anos para o homem e 14 para a mulher, enquanto o nosso Cdigo Civil a estima
em mais de 18 para o homem.
[269]
Os impedimentos espirituais, o parentesco espiritual, ordem e votos religiosos no so
considerados pela nossa lei civil.
A seu trmo, o Cdigo Cannico no reconhece a proibio de a viva casar, antes de
decorridos os 10 meses aps a morte do marido ou o do consentimento dos pais para a validade
do casamento dos filhos menores.
HABILITAO PRVIA
Art. 2 Terminada a habilitao para o casamento perante o Oficial do Registo Civil
(cdigo civil, artigos 180 a 182 e seu pargrafo) facultado aos nubentes, para se
casarem perante a autoridade civil ou ministro religioso, requerer, a certido de que
esto habilitados, na forma da lei civil, deixando-a, obrigatoriamente, em poder da
autoridade celebrante, para ser arquivada.
119 DA HABILITAO PRVIA PARA O CASAMENTO RELIGIOSO, COM EFEITOS CIVIS.
A Lei n. 1.110, de 1950, no seu art. 2., marca uma profunda diferena em relao lei pr-
vigente. Enquanto, no domnio da Lei n. 379, de 1937, a habilitao prvia era requerida j
deliberadamente com a destinao de servir ao casamento religioso com efeitos civis, no regime
do direito atual a habilitao prvia promovida, sob a sua forma comum, sem que se esteja
obrigado a declarar, desde logo, a inteno de, por meio dela, documentar-se a celebrao de
um casamento religioso. No regime pretrito, o requerimento de habilitao deveria conter,
desde logo, a prpria indicao do Ministro celebrante do casamento e do culto a que o mesmo
pertencia, sua sede e o seu nome, e mesmo, quando possvel, a indicao do seu substituto.
Nos trmos do art. 2., a habilitao prvia para o casamento que se pretenda realizar no
religioso no difere da habilitao para o casamento civil em geral, tudo na forma dos arts. 180 a
182 do Cdigo Civil, (cfr. n. 96, supra).
Preenchidas tdas as formalidades e satisfeitas tdas as exigncias constantes dos citados arts.
180 a 182 do Cd. Civil, e vista dos documentos nles indicados e apresentados pelos
pretendentes ou procuradores, depois de decorrido o prazo de 15 dias da publicao dos
proclamas ou editais, sem aparecer quem oponha impedimento, nem ao Oficial constar algum
dos que de ofcio lhe cumpre declarar, o Oficial do Registo certificar aos pretendentes que
esto habilitados para casar dentro nos trs meses imediatos. precisamente esta certido que
os nubentes devero apresentar ao celebrante religioso, que a arquivar, uma vez efetuado o
casamento.
[270]
120 J URISDIO CIVIL E J URISDIO RELIGIOSA E SEUS LIMITES: O ATO DA
CELEBRAO DO CASAMENTO. No discrepou o direito vigente do critrio pouco louvvel
que preponderava na Lei n. 379, a respeito do que deve tocar jurisdio religiosa e do que
pertence jurisdio civil.
A jurisdio civil abrange as duas fases: a preliminar, relativa aos impedimentos matrimoniais, no
preparo da habilitao; e a posterior, inerente inscrio. Em qualquer delas h uma
oportunidade de um policiamento eficiente quanto ao exato respeito s disposies do Cdigo
Civil relativas ao casamento.
Enquanto isso, deixou-se Igreja pura e simplesmente o ato da celebrao, subordinando o
casamento, quer em suas condies existenciais, quer em relao aos seus demais requisitos,
ao imprio exclusivo da lei civil.
Diferente foi a orientao seguida na Itlia, por fra da Concordata de Latro.
A fuso das duas soberanias processou-se de um modo satisfatrio. Foi distribuda Igreja a
jurisdio sbre o lao matrimonial. O matrimnio cannico tomado como um fato, de
existncia independente do Estado. Trata-se de uma interpretao j confirmada pelo atual
Cdigo Civil, o qual no considera mais o Estado, no tocante ao instituto do casamento,
exercendo uma funo criadora, seno to-smente uma funo receptcia do ato da celebrao
do casamento (1).
Segue-se da que, ao ser sse fato declarado pela Igreja ao Estado, com o preenchimento das
condies de autenticidade previstas, o Estado reconhece-lhe efeitos civis.
O Estado e a Igreja, dentro de suas respectivas fronteiras, guardam a jurisdio e o imperium
que lhes tocam. A Igreja exercita a sua jurisdio em relao ao vnculo matrimonial, sem com
isso renunciar prerrogativa de, por seus prprios meios, assegurar os efeitos cannicos. O
Estado, a seu turno, no se limita a um simples executor das leis eclesisticas: ao fato, do qual a
Igreja lhe deu conhecimento, aplica as suas prprias leis, cuja execuo assegura. Destarte, em
face do art. 34 da Concordata italiana, alm da competncia para a formao do vnculo
matrimonial, ficou submetido s leis cannicas, ou seja, reconhecida s autoridades eclesisticas
a competncia para decidir as causas de nulidade, de acrdo com as normas cannicas, em
tudo quanto se relacionar com a formao do vnculo matrimonial.
As sentenas eclesisticas, aps um exame do Supremo Tribunal della Segnatura, so
executadas na Itlia, merc de uma ordenana pronunciada pela Cmara do Conselho da Crte
de Apelao.
(1) VASSALLI, Exposio de Motivos, pg. 90.
[271]
Assim foi justificada a atribuio dessa competncia: "admitida a faculdade de os esposos se
unirem segundo a lei da Igreja e atribuda a esta unio efeitos civis, evidente que o ato um
s, o religioso, e a sua validade no pode ser julgada seno pelo J uiz competente em razo da
matria o eclesistico". Trata-se de uma justificativa lgica e irretorquvel.
A nossa atual legislao a Lei n. 1.110, de 1950, como a anterior Lei n. 379, seguiu
claramente outra orientao. Quase tudo pertence ao Estado. ste s transferiu de si o agente
incumbido da celebrao do casamento: ao invs do J uiz, apresenta-se o sacerdote, ou o
ministro de qualquer seita.
A nica diferena entre o direito anterior e o atual que, na vigente legislao, no h uma s
norma submetendo o sacerdote ou o ministro de qualquer seita ao regime disciplinar a que esto
sujeitos os J uizes e Oficiais de Registo, enquanto que, no domnio da Lei n. 379, se lhes
impunha uma responsabilidade civil pela boa ordem dos livros e escriturao onde os trmos
fssem lavrados, e ainda a equiparao dos celebrantes do ofcio religioso ao mesmo regime de
responsabilidade penal a que estava submetido o funcionrio pblico.
121 CONSEQUNCIAS DO SISTEMA DA LEI N. 1.110. Embora a inscrio do casamento
religioso no Registo Civil seja portadora de efeitos constitutivos, no se pode deixar de
reconhecer a presena de uma relao entre o ato da celebrao do casamento e a sua
publicidade. evidente esta relao: sem o registo, o casamento religioso vazio de efeitos
jurdicos civis; sem a celebrao do casamento, provada devidamente, no h como cogitar de
inscrio. O choque, porm, se produz, quando se considere a existncia de casos, em Direito
Cannico, em que o lao matrimonial se desfaz por motivos de nulidade estranhos ao sistema do
Cdigo Civil. Pode ento surgir essa situao paradoxal: inscrio subsistente e efeitos civis a
um ato praticado segundo uma lei religiosa, devidamente reconhecida para sse fim, e que,
apesar disso, de acrdo com essa mesma lei, passou a ser considerado inexistente. Dvidas
tambm podem surgir, em razo da disparidade em trno da matria de impedimentos.
Tomemos, como exemplo, o impedimento previsto no inciso XI do art. 183 do Cdigo Civil.
Algum consegue, mediante prova falsa de idade, habilitar-se perante o Oficial do Registo Civil.
Munido dessa certido de habilitao, promove a sua entrega ao celebrante do ato religioso. No
momento da celebrao do ato, surge o interessado legtimo e ope sse impedimento,
demonstrando a falsidade da declarao de idade, tornando imprescindvel o consentimento dos
pais ou do tutor do nubente. Em face do Cdigo Cannico, tal impedimento no existe. Dever o
sacerdote suspender a cerimnia? Como desistir da celebrao, se a lei da Igreja no o
autoriza?
[272]
A soluo, sobretudo na atual legislao, consiste em que a cerimnia do casamento religioso
no pode ser impedida em razo da oposio de impedimentos estranhos lei religiosa do
respectivo culto. O celebrante, porm, dever proceder em conformidade com o disposto no art.
189, incisos I a III do Cdigo Civil, isto , far consignar no trmo todo o acontecido, a fim de ser
apreciado no J uzo civil, no momento de ser promovido o registo do ato impugnado.
Se, ao contrrio, o impedimento oposto consistir em matria estritamente pertinente ao Cdigo
Cannico, como o impedimento de votos religiosos ou de parentesco espiritual, o celebrante
desprezar a circunstncia de a lei civil no o consagrar, e agir de acrdo com as leis de sua
Igreja, separadas, como ficam, as duas jurisdies.
Art. 3. - Dentro dos trs meses imediatos entrega da certido, a que se refere o artigo
anterior (Cdigo Civil, art. 181, 1.
0
), o celebrante do casamento religioso ou qualquer
interessado poder requerer a sua inscrio, no Registo Pblico.
1. - A prova do ato do casamento religioso, subscrita pelo celebrante, conter os
requisitos constantes dos incisos do art. 81 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de
1939, exceto o de nmero 5 (Lei dos Registos Pblicos).
2. - O Oficial do Registo Civil anotar a entrada no prazo do requerimento e, dentro de
vinte e quatro horas,, far, a inscrio.
122 PRAZO PARA A INSCRIO DO CASAMENTO RELIGIOSO, COM EFEITOS CIVIS.
Determina o art. 3. que a inscrio dever ser realizada dentro dos trs meses imediatos
entrega da certido a que se refere o art. 2.. sse prazo outro no seno o correspondente ao
do 1. do art. 181 do Cdigo Civil. O lapso de trs meses conta-se a partir do momento em que
o Oficial houver entregue a certido de habilitao. A remisso feita no artigo 3. ao art. 181,
1., do Cdigo Civil, no deixa a menor dvida de que assim deve le ser entendido.
sse prazo de decadncia. Decorrido que se encontre, a inscrio no mais pode ser
promovida. O nico recurso, ento, ser promover nova habilitao, para efeito posterior, como o
permite o art. 4..
123 PROVA DO ATO DO CASAMENTO RELIGIOSO. Para ser requerida a inscrio do
casamento religioso mister se faz que o requerente comprove devidamente a realizao do ato.
Essa prova do ato dever consistir numa certido do trmo do casamento
[273]
lavrado pelo celebrante em seus livros de assentos paroquiais. Determina a lei que a certido
seja subscrita pelo celebrante. Ser, assim, de boa norma que, logo aps a realizao do
matrimnio, lavrado o trmo, passe o celebrante a respectiva certido. Se, por qualquer motivo
plenamente justificado, sobretudo no caso de fra maior, no puder o celebrante subscrever a
certido, indubitvel que tal misso, depois de devidamente justificada, pode ser suprida pelo
referendo do substituto legal do celebrante.
124 REQUISITOS DA CERTIDO. Como dissemos, a certido ser uma reproduo fiel do
teor do trmo de casamento.
Exige o art. 3., 1., que se mencionem os requisitos do art. 81, do Decreto n. 4.857, de 9 de
novembro de 1939, exceto o inciso 5..
So pela lei reputados indispensveis os seguintes requisitos:
1.) Os nomes e prenomes, data de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos
cnjuges;
2.) os nomes, prenomes, data de nascimento ou da morte, domiclio e residncia atual dos pais;
3.) os nomes e prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior,
quando fr o caso;
4.) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;
5.) os nomes, prenomes, profisso, domiclio e residncia atual das testemunhas;
6.) o regime do casamento com declarao da data e do cartrio, em cujas notas foi passada a
escritura antenupcial, quando o regime no fr o da comunho ou o legal que, sendo conhecido,
ser declarado expressamente;
7.) o nome que passa a ter a mulher, em virtude do casamento ;
8.) os nomes e as idades dos filhos havidos de matrimnio anterior ou legitimados pelo
casamento.
125 PROCESSO DE APRESENTAO DA CERTIDO DO CASAMENTO RELIGIOSO AO
OFICIAL DO REGISTO CIVIL E SUA INSCRIO. No restabeleceu a legislao vigente o
processo a que dever obedecer a inscrio da certido do casamento religioso. Entendemos,
entretanto, que a petio dever ser devidamente autuada e anotada no protocolo do cartrio a
data de sua entrega, formalidade de real importncia, para a comprovao da tempestividade do
requerimento, dado o prazo de trs meses para a sua efetivao, consoante j vimos. Depois
disso, o Oficial, dentro no prazo de 24 horas, levar a efeito a respectiva inscrio, tomando por
base o contedo da certido apresentada, que desempenhar o mesmo papel do trmo do
casamento civil.
[274]
HABILITAO POSTERIOR
Art. 4. - Os casamentos religiosos, celebrados sem a prvia habilitao perante o Oficial
do Registo Pblico, anteriores ou posteriores presente lei, podero ser inscritos, desde
que apresentados pelos nubentes, com o requerimento de inscrio, a prova do ato
religioso e os documentos exigidos pelo art. 180 do Cdigo Civil.
Pargrafo nico Se a certido do ato do casamento religioso no contiver os requisitos
dos incisos do art. 81, do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, exceto o de
nmero 5 (Lei dos Registos Pblicos), os requerentes devero suprir os que faltarem.
Art. 5. - Processada a habilitao dos requerentes e publicados os editais, na forma do
disposto no Cdigo Civil, o Oficial do Registo certificar que est findo o processo de
habilitao, sem nada que impea o registo do casamento religioso j realizado.
Art. 6. - No mesmo dia, o J uiz ordenar a inscrio do casamento religioso, de acrdo
com a prova do ato religioso e os dados constantes do processo, tendo em vista o
disposto no art. 81, do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939 (Lei dos Registos
Pblicos).
126 HABILITAO POSTERIOR. Os casamentos religiosos podem ter sido celebrados sem
que os nubentes tenham ou no tido a inteno de lhes dar efeitos civis. Essa inteno
inequvoca, quando, antes da celebrao do ato religioso, os nubentes se habilitam perante o
Oficial do Registo Civil. No presente caso, ao contrrio, nada indica da parte dles sse intuito,
porm a lei atual procurou solver as dificuldades, prescindindo da necessidade de ser celebrado
um segundo casamento civil. A comunicao dsse efeito civil foi estabelecida de um modo
amplo e retroativo, isto , facultou a atribuio de efeitos civis, mesmo em relao aos
casamentos religiosos celebrados antes de sua vigncia.
127 REQUISITOS DA HABILITAO POSTERIOR Os requisitos para a habilitao so os
seguintes: a) requerimento de inscrio ao Oficial do Registo Civil competente; b) a prova do ato
religioso, mediante certido firmada pelo respectivo proco, pastor ou rabino; c) os documentos
exigidos no art. 180 do Cdigo Civil (cfr. n. 96, supra). A certido passada pelo celebrante do
ofcio religioso deve conter os requisitos constantes do art. 81, do Decreto n. 4.857, a saber: 1.)
os nomes, prenomes, data de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges;
2.)
[275]
os nomes, prenomes, data de nascimento ou da morte, domiclio e residncia dos pais; 3.) os
nomes e prenomes do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior,
quando fr o caso; 4.) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento; 5.)
a relao dos documentos apresentados ao Oficial do Registo; 6.) os nomes, prenomes,
profisso, domiclio e residncia das testemunhas; 7.) o regime do casamento, com declarao
da data e do cartrio, em cujas notas foi passada a escritura antenupcial, quando o regime no
fr o da comunho ou o legal, que, sendo conhecido, ser declarado expressamente; 8.) o
nome que passa a ter a mulher, em virtude do casamento; 9.) os nomes e as idades dos filhos
havidos de matrimnio anterior ou legitimados pelo casamento. Se a certido passada pela
autoridade religiosa fr omissa no consignar qualquer dsses itens, e sendo le aplicado ao
caso, cumpre que seja a omisso suprida devidamente.
Processada a habilitao, consoante as regras comuns (cfr. ns. 96-101), o escrivo certificar a
finalizao do processo, sem oposio de qualquer impedimento, aps o que o J uiz proferir sua
deciso ordenando a inscrio e o casamento religioso.
DISPOSIES FINAIS
Art. 7. - A inscrio produzir os efeitos jurdicos a contar do momento da celebrao do
casamento.
Art. 8. - A inscrio no Registo Civil revalida os atos praticados com omisso de
qualquer das formalidades exigidas, ressalvado o disposto nos arts. 207 e 209 do Cdigo
Civil.
Art. 9. - As aes, para invalidar os efeitos civis de casamento religioso, obedecero
exclusivamente aos preceitos da lei civil.
Art. 10. - So derrogados os artigos 4. e 5., do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de
1941, e revogada a Lei n. 379, de 16 de janeiro de 1938, e demais disposies em
contrrio.
128 DA INSCRIO DO CASAMENTO RELIGIOSO PARA EFEITOS CIVIS. Diferentemente
da Lei n. 379, de 1937, a inscrio do casamento religioso para efeitos civis, ainda quando o
casamento haja sido celebrado religiosamente, porm, com habilitao prvia para a respectiva
inscrio, no , de modo nenhum, coativa, nem se lhe imps qualquer prazo para a sua
efetivao. verdade que o art. 3. determina que "dentro dos 3 meses imediatos entrega da
certido, referida no art. 1., que o celebrante poder
[276]
requerer a sua inscrio, mas a nica conseqncia do no exerccio dessa prerrogativa dentro
no aludido prazo ser a necessidade de nova habilitao, tudo se processando de acrdo com
o art. 4., como se no tivesse havido habilitao prvia. Por conseguinte, tenha ou no havido
habilitao prvia, no h obrigatoriedade quanto inscrio do casamento religioso, pois
nenhuma penalidade, nenhuma sano foi cominada, para o caso de se no levar a efeito sse
registo. Da resulta, diferentemente do sistema do direito anterior, que o casamento religioso,
enquanto no inscrito, e sobretudo decorridos os trs meses da habilitao prvia, representa
um ato completamente estranho ao Direito Civil.
Tratando dos efeitos da transcrio do matrimnio religioso, segundo a lei italiana, de 27 de maio
de 1929, na Relao Ministerial ficou definido que no se trata "de um simples registo probatrio,
seno constitui um ato essencial para atribuio de efeitos civis, atento a que, na falta dessa
transcrio, o matrimnio cannico permaneceria um puro ato religioso e de nada valeria provar-
lhe a celebrao onde o registo no tivesse sido levado a efeito. Alguns juristas sustentam que a
transcrio no representa o momento de perfeio do matrimnio religioso, porquanto ste se
aperfeioa, apenas, trocando o consentimento dos esposos (1).
A transcrio apenas uma condictio juris para a eficcia civil do matrimnio e age, realmente,
com fra retroativa, de modo que os efeitos se produzem a partir da data da celebrao.
Combatendo a interpretao de IEMOLO, VASSALLI sustentou que as partes tm o direito de
eleger entre o casamento cannico e o civil o que lhes aprouver, mas essa liberdade no induz
na de poder excluir a produo de efeitos civis do casamento religioso.
Essas noes podem ser aplicadas ao nosso direito, e esto em conformidade com as regras da
Lei n. 1.110. No art. 7., a lei deu inscrio do casamento religioso o efeito ex tunc, isto , ela
retroage a data do matrimnio, dando-lhe eficcia civil, como se o registo tivesse sido feito no
prprio dia do casamento. No nosso entender a bigamia no pode caracterizar-se se, aps a
celebrao de um casamento religioso, qualquer dos cnjuges vier a contrair novas npcias
perante o J uiz civil, pois, enquanto no inscrito, o casamento religioso no produz efeitos civis, e
como se no existisse. O crime de bigamia s vir a caracterizar-se se a inscrio se
consumar. Neste caso, qual dos dois casamentos deve prevalecer, se a inscrio houver sido
feita, e dados os seus efeitos retroperantes. Entendemos que no caso cumpre fazer uma
distino: se se trata de um casamento reli-
(1) RAV, ob. cit. mp. 58; CRISSTOMO MARINI, // diritto matrimoniale, pg. 21/30;
VASSALLI, Lez. di diritto matrimoniale, I, pg. 206.
[277]
gioso celebrado com habilitao prvia e a inscrio realizou-se dentro de trs meses a que se
refere a lei, deve preponderar o casamento religioso, do contrrio a inscrio no pode
prevalecer sbre atos vlidos, realizados medio tempore, momento em que, pela ausncia de
registo, nenhum impedimento podia ser argido, com fundamento em anterior casamento vlido.
129 J URISDIO CIVIL E RELIGIOSA. A lei atual no evitou um defeito de que se ressentia,
ainda mais gravemente a lei anterior: a confluncia da jurisdio civil e religiosa, e a
manuteno, em favor da primeira, de tudo quanto diz respeito matria de nulidade do
casamento.
A jurisdio civil compreende duas fases: a inicial, para o preparo da habilitao; e, afinal, para a
inscrio do trmo de casamento, sendo certo que, nessas duas fases, h oportunidade para um
completo policiamento, quanto ao cumprimento das regras inerentes ao casamento, segundo o
Cdigo Civil.
To somente o ato da celebrao que foi concedido Igreja. Diferente o sistema da
legislao italiana aps a Concordata de Latro.
A fuso das duas soberanias processou-se de um modo plenamente satisfatrio. Foi entregue
Igreja a jurisdio sbre o lao matrimonial. O matrimnio cannico considerado como um fato,
de existncia independente do Estado.
E' uma interpretao j confirmada peito atual Cdigo Civil, o qual no considera mais o Estado,
em matria de casamento, com uma funo criadora, mas como uma funo puramente recetcia
do casamento (1).
Conseguintemente, quando, segundo as condies previstas de autenticidade, ste fato
declarado ao Estado pela Igreja, o Estado reconhece-lhe os efeitos civis.
O Estado e a Igreja, cada um em sua esfera, guardam a jurisdio e o imperium. A Igreja exerce
sua jurisdio sbre o lao matrimonial, mas sem renunciar a assegurar os efeitos cannicos por
seus prprios meios. O Estado, por outro lado, no reduz a sua funo a simples executar das
leis eclesisticas: aplica, ao fato, do qual a Igreja lhe deu conhecimento, suas prprias leis, cuja
execuo assegura. Assim, em face do art. 34 da Concordata italiana, alm da competncia para
a formao do lao matrimonial, foi entregue ao Direito Cannico, ou melhor, foi reconhecida
autoridade eclesistica a competncia para decidir as causas de nulidade, de acrdo com o
Direito Cannico, no que disser respeito formao do vnculo. As sentenas
(1) Vassalli, Exposio de Motivos, p. 90.
[278]
eclesisticas, aps um exame do Supremo Tribunale della Segnatura, so executadas na Itlia,
merc de uma ordenana pronunciada na Cmara, do Conselho da Crte de Apelao.
Assim justificou Mussolini essa atribuio de competncia: "admitida a faculdade dos esposos se
unirem segundo a lei da Igreja, e atribuda a esta unio efeitos civis, evidente que o ato um
s, o religioso, e a sua validade no pode ser julgada seno pelo juiz competente pela matria, o
eclesistico". Isto lgico; jurdico.
Outro a orientao do nosso direito. Pode-se dizer sem receio: tudo ou quase tudo pertence ao
Estado.
Igreja transferiu-se o funcionrio incumbido da celebrao: ao invs de ser o J uiz, o
sacerdote, o ministro de qualquer seita.
As nulidades de qualquer espcie competem ao J udicirio Civil consoante se afirma no art. 9..
130 CONSEQUNCIAS DO SISTEMA DA LEI N. 1.110. Ora, como vimos, casos existem em
que, segundo o direito cannico, o lao matrimonial se desfaz, ao passo que, segundo o Cdigo
Civil, no constituem motivo para dissoluo do vnculo matrimonial.
Ento surge sse paradoxo: inscrio subsistente e efeitos civis a um ato praticado segundo
uma lei religiosa devidamente reconhecida para sse fim e que, entretanto, de acrdo com essa
mesma lei, passou a ser considerado inexistente.
Dvidas podem tambm surgir acarretadas pela disparidade em matria de impedimentos.
Tomemos como exemplo o impedimento do n. XI do art. 183, do Cdigo Civil. Algum
consegue, mediante prova falsa de idade, habilitar-se perante o Oficial do Registo Civil para o
efeito de se casar religiosamente, e no momento da celebrao do matrimnio, outrem se
apresenta provando a falsidade e o impedimento, decorrendo da a necessidade do
consentimento dos pais ou do tutor. Pelo Cdigo Cannico no h nenhum impedimento no caso
sugerido.
Dever o sacerdote suspender a cerimnia? Deixar de a celebrar? Como, se as leis da Igreja
no o impedem? Mas, celebrando o casamento, a despeito do impedimento civil, no estar le
incidindo sob alguma sano penal? De modo nenhum. Tais dvidas no tm mais clima na
legislao vigente.
Ao nosso ver, o ministro de qualquer confisso religiosa poder celebrar o casamento desde que
no ocorra impedimento previsto na lei cannica. A argio de impedimento de ordem Civil no
pode obter a celebrao do casamento.
Ligado a sse problema surge o de se saber qual a situao resultante da morte de um dos
cnjuges ou de ambos, antes de efetuado o registo do casamento religioso. Em casos tais,
impe-se distinguir
[279]
casamento religioso, quando celebrado de acrdo com o 1. do art. 163 da Constituio
Federal do realizado conforme o 2. No primeiro caso, maritalmente o falecimento de qualquer
dos cnjuges ou de ambos no impede a inscrio do casamento, atento a que, com a
habilitao prvia, patenteou-se a inveno dos cnjuges de darem ao seu casamento a eficcia
civil, por meio do seu posterior registo. No do 2., porm, a falta de habilitao prvia acarreta
a inexistncia de qualquer elemento indicativo da vontade dos cnjuges naquele sentido.
A 6. Cmara Cvel do Tribunal de J ustia do Distrito Federal (Ac. de 31 de agsto de 1948, in
Rev. For. vol. 119 pg. 447/450), tendo como relator o ilustre Desembargador Guilherme Estelita,
firmou o princpio de que o falecimento do nubente antes de feita a inscrio no registo civil, por
le requerida, no obsta sua concesso.
Estamos de inteiro acrdo com o que assentou o referido julgado, inclusive a preliminar de
ilegitimidade ad causam, sustentada pelo eminente relator em voto vencido nessa parte.
Quanto ao mrito, o julgado supracitado distingue bem as duas situaes, isto , as dos 1. e
2. do art. 146. No caso objeto do referido julgamento, os cnjuges j tinham requerido a
inscrio do seu casamento, tendo, porm, o marido falecido no curso do respectivo processo.
Assim, embora o casamento no tivesse sido procedido da habilitao prvia, o fato do
requerimento da inscrio por ambos os cnjuges tornava fora de dvida a inteno dles em
dar ao seu casamento religioso tda a eficcia civil. No acrdo supracitado firmou-se esta
excelente doutrina: no caso do casamento celebrado com observncia dos pressupostos do
1., qualquer interessado pode requerer a sua inscrio; na do 2., tal requerimento deve ser
firmado por ambos os cnjuges. Esta ltima exigncia, no caso do 2., explica-se pela
necessidade de se tornar inequvoca a inteno dos cnjuges em darem efeito civil ao seu
enlace religioso, evitando, assim, para les ou para um dles uma surpresa aos seus prprios
intuitos.
Conseqentemente, o casamento religioso, realizado na hiptese prevista no 2. do art. 163 da
Constituio Federal, no poder ser inscrito, se qualquer dos cnjuges vier a falecer antes de
requerida a sua inscrio no Registo Civil. Tal o entendimento do acrdo, com cujos
fundamentos estamos inteiramente solidrios. Acrescentaremos, mesmo, se, por documento
hbil, qualquer dos cnjuges premorrer tendo antes manifestado, de um modo inequvoco, a sua
vontade de comunicar efeitos civis ao seu casamento religioso, e no lhe tendo sido possvel
requerer a sua inscrio, pela supervenincia da morte, aquela medida pode ser promovida pelo
cnjuge suprstite. No nosso modo de ver, e partindo do ponto de vista da idia do favor
matrimoni to sabiamente estabelecida no art. 206 do cdigo civil, tudo quanto se
[280]
deve exigir, no caso do 2. do art. 163 da Constituio Federal, a prova inequvoca da
vontade de ambos os cnjuges.
O registo do casamento religioso no de carter abstrato seno casual e a sua causa assenta
no ato do casamento religioso, que passa pela inscrio, a ser portador de efeitos civis desde o
momento de sua celebrao. A funo do registo meramente integrativa do ato matrimonial, e
no a essncia do prprio ato, embora constitutiva para a comunicao dos efeitos civis.
131 CASAMENTO NUNCUPATIVO. Do casamento nuncupativo, j cogitamos no n. 108,
supra. Se o casamento religioso foi realizado e se prova que os cnjuges tinham em mira dar-
lhe, pela inscrio, os efeitos civis, principalmente em tendo havido habilitao prvia, j no
mais se cogita de casamento putativo, seno de casamento efetivamente levado a efeito, e
assim suscetvel de inscrio, dado que a lei civil permite-o em qualquer tempo. De outro modo,
e no tendo a lei atual, diferente da anterior, regulado o processo de casamento putativo, segue-
se que no h de como estabelecer diferenas com os casos comuns. Em sntese: o casamento
celebrado perante um ministro de qualquer confisso religiosa, desde que suscetvel de
inscrio, afasta por completo qualquer idia de putatividade.
[281]
CAPTULO VI
bito
Art. 88. Nenhum enterramento ser feito sem certido do oficial de Registo do lugar do
falecimento, extrada aps a lavratura do assento de bito, em vista do atestado de mdico, se
houver no lugar, ou, em caso contrrio, de duas pessoas qualificadas, que tiverem presenciado
ou verificado o bito.
Pargrafo nico. Antes de proceder a assento de bito de criana de menos de um ano, o oficial
indagar se foi registado o nascimento, e far a verificao no respectivo livro, quando houver
sido no seu Cartrio; em caso de falta, tomar prviamente o assento omitido.
Art. 89. Na impossibilidade de ser feito o registo dentro de 24 (vinte e quatro) horas do
falecimento, pela distncia ou qualquer outro motivo relevante, o assento ser lavrado depois,
com a maior urgncia, e dentro dos prazos fixados no art. 63.
Art. 90. So obrigados a fazer declarao de bito:
1. O chefe de famlia, a respeito de sua mulher, filhos, hspedes, agregados e fmulos;
2. A viva, a respeito de seu marido, e de cada uma das pessoas indicadas no nmero
antecedente;
3. O filho, a respeito do pai ou da me; o irmo, a respeito do irmo, e demais pessoas da casa,
indicadas no nmero 1.; o parente mais prximo, maior e presente;
4. O administrador, diretor, gerente de qualquer estabelecimento pblico ou particular, a
respeito dos que nle falecerem, salvo se estiver presente algum parente em grau acima
indicado;
5. Na falta de pessoa competente, nos trmos dos nmeros anteriores, a que estiver assistido
aos ltimos momentos do finado, o mdico, o sacerdote ou o vizinho que do falecimento tiver
notcia;
6. A autoridade policial, a respeito de pessoas encontradas mortas.
Art. 91. O assento de bito dever conter:
1. A hora, se possvel, dia, ms e ano do falecimento;
2. O lugar do falecimento, com indicao precisa;
3. O prenome, nome, sexo, idade, cr, estado, profisso, naturalidade, domiclio e residncia do
morto;
4. Se era casado, o nome do cnjuge sobrevivente, mesmo quando desquitado: se vivo, do
cnjuge pr-defunto; o Cartrio do casamento;
5. A declarao de que era filho legtimo ou ilegtimo, de pais incgnitos ou expostos;
6. Os nomes, prenomes, profisso, naturalidade e residncia dos pais;
7. Se faleceu com testamento conhecido;
8. Se deixou filhos legtimos ou ilegtimos reconhecidos, nome e idade de cada um;
9. Se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida com o nome dos atestantes;
10. O lugar do sepultamento;
11. Se deixou bens e herdeiros menores ou interditos.
Art. 92. Sendo o finado desconhecido, o assento dever conter declarao de estatura ou
medida, se fr possvel, cr, sinais aparentes, idade presumida, vesturio e qualquer outra
indicao que possa auxiliar de futuro o seu reconhecimento; e, no caso de ter sido encontrado
morto, se mencionar esta circunstncia e o lugar em que foi encontrado e o da necropsia, se
tiver havido.
Pargrafo nico. Neste caso, ser extrada a individual dactiloscpica, se no local existir sse
servio.
Art. 93. O assento dever ser assinado pela pessoa que fizer a comunicao, ou por algum a
seu rgo, se no souber ou no puder assinar.
[282]
Art. 94. Quando o assento fr posterior ao entrro, faltando atestado mdico ou de duas
pessoas qualificadas, assinaro, com a que fizer a declarao, duas testemunhas que tiverem
assistido ao falecimento ou ao entrro e puderem atestar, por conhecimento prprio ou por
informaes que tiverem colhido, a identidade do cadver.
Art. 95. Os assentos de bitos de pessoas falecidas a bordo de navio brasileiro sero lavrados
de acrdo com as regras estabelecidas para os nascimentos, no que lhes fr aplicvel, com as
referncias constantes do art. 91, salvo se o entrro fr feito no prto, onde ser tomado o
assento.
Art. 96. Os bitos verificados em campanha sero registados em livro prprio para sse fim
destinado, nas formaes sanitrias e corpos de tropa pelos oficiais de administrao do
Exrcito, autenticado cada assento com a rubrica do respectivo mdico-chefe, ficando a cargo da
unidade que proceder ao sepultamento o registo nas condies especificadas dos bitos que se
derem no prprio local do combate.
Art . 97. Os bitos a que se refere o artigo anterior sero publicados em boletim do Exrcito e
inscritos no Registo Civil, mediante relaes autenticadas remetidas ao Ministrio da J ustia e
Negcios Interiores, contendo os nomes dos mortos, idade, naturalidade, estado civil,
designao dos corpos a que pertenciam, lugar de residncia ou de mobilizao, dia, ms e ano
e lugar do falecimento e do sepultamento, para, vista dessas relaes, se fazerem os
assentamentos, na conformidade do que a respeito est disposto no art. 80.
Art. 98. O assentamento de bito ocorrido em hospital, priso ou outro qualquer estabelecimento
pblico, ser feito, em falta de declarao de parentes, segundo as da respectiva administrao,
observadas as disposies dos arts. 91 a 94, e o do que fr relativo pessoa encontrada
acidental ou violentamente morta, segundo a comunicao "ex-offcio" das autoridades policiais,
incumbindo s mesmas fazer a dita comunicao, logo que tenham conhecimento do fato
ocorrente.
Art. 99. Podero os juizes togados admitir justificao para assento de bitos de pessoas
desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe,
quando no fr possvel encontrar-se o cadver para exame, passados trs anos do sucesso e
estiver provada a sua presena no local do desastre.
Pargrafo nico. Para os desaparecidos em campanha, a justificao de que trata ste artigo
poder ser produzida em J uzo, mas contado o prazo de trs anos da data da terminao da
campanha.
REGISTO DE BITO
132 FINALIDADE DO REGISTO DE BITO. A morte rompe os laos que unem o indivduo
sociedade. Enquanto vivo, o indivduo exerce duas categorias de direito: direitos pessoais, que
inerem sua prpria pessoa, por natureza intransmissveis; direitos materiais, isto , direitos
existentes em seu patrimnio, reais ou obrigacionais. Com a morte, a primeira categoria de
direitos desaparece. Assim sucede com o ptrio poder ou com os demais direitos que tocam
diretamente sua pessoa, ao passo que os da segunda categoria continuam a existir e passam
aos sucessores legtimos ou testamentrios.
Por isso, o registo do bito, paralelamente ao de nascimento, tem por finalidade prevenir os
terceiros do desaparecimento dos direitos pessoais do "de cujus" e da mudana de titular, no
que toca aos seus direitos materiais. Do mesmo modo que o registo de nascimento, o de bito
constata um fato.
[283]
133 OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DE BITO. Como sano obrigatoriedade do
registo de bito, dispe o art. 88 no ser permitido nenhum enterramento, sem certido do Oficial
do Registo do lugar do falecimento, extrada aps a lavratura do assento de bito. Todavia, a lei
previu a hiptese de transgresso ao preceito, ou de impossibilidade de sua observncia, e
assim, no art. 94, prescreveu que, sendo o assento posterior ao entrro, e faltando atestado
mdico ou de duas pessoas qualificadas, dever ser assinado no s pelo declarante como
tambm por duas testemunhas que tiverem assistido ao falecimento ou ao entrro e puderem
atestar, por conhecimento prprio ou por informaes que tiverem colhido, a identidade do
cadver.
Outro ponto a assinalar: no registo de bito, o regulamento no se contenta com a simples
afirmao do declarante, pois exige que o fato se documente ou pela atestao mdica, ou,
sendo impossvel, pelo dito de duas testemunhas qualificadas que tenham presenciado ou
apurado o bito.
134 REGISTO DE BITO CONCOMITANTEMENTE COM O DE NASCIMENTO. Em se
tratando de criana de menos de um ano, prescreve a lei que o Oficial indague da existncia ou
no de registo de nascimento.
Determina, ainda, que proceda verificao da existncia dsse registo em seu prprio livro,
quando houver sido no seu cartrio, e, apurando ter havido falta, tomar prviamente o assento
omitido.
de observar-se, porm, que, para sse registo, mister se faz que o Oficial possua tambm
competncia para faz-lo, isto , que o nascimento haja ocorrido na mesma circunstncia em
que se verificou o bito.
Finalmente, para o processamento dsse assento de nascimento, necessrio que o Oficial
obedea a tdas as regras prprias ao registo civil de nascimento.
135 PESSOAS OBRIGADAS A PRESTAR DECLARAES. Tais pessoas preenchem um
duplo fim: servem de declarantes e de testemunhas. Assim no podem fazer comunicao para
o assento de bito, desde que no possam servir de testemunha, isto , desde que no sejam
maiores de 21 anos, excetuada a viva que, emancipada pelo casamento, reputada maior,
embora no tenha atingido aquela idade (1).
(1) GALDINO SIQUEIRA, ob. cit., pg. 76.
[284]
136 PRAZO PARA O REGISTO DE BITO. O art. 88 impe o prazo de 48 horas para,
dentro dle, se proceder ao registo de bito.
Quando, porm, pela distncia ou por outro qualquer motivo relevante, tal prazo no puder ser
obedecido, o assento poder ser lavrado depois, com a maior urgncia, e sem ultrapassar os
limites de tempo determinados no art. 66, inerentes ao prazo do registo de nascimento, isto ,
at trs meses.
Uma dvida pode surgir: prescrevendo o art. 88 que nenhum enterramento ser feito sem
certido do Oficial do Registo do lugar do falecimento, como proceder no caso de faltar essa
certido, pela impossibilidade absoluta do registo, dada a distncia do lugar do enterramento e o
do bito? Concretizamos o fato: A assassinado na localidade X... onde no h mdicos-
legistas. Por ste motivo, o cadver levado para um outro local distante, onde, aps as
formalidades legais, dever ser enterrado. Entendemos melhor ajustada ao caso a providncia
constante do art. 75 do Decreto n. 9.886, de 1890, dispondo: "na impossibilidade de ser
encontrado o Oficial do Registo dentro de 24 horas depois do falecimento, ou de ter sido causa
da morte molstia contagiosa, a juzo do mdico, o enterramento poder-se- fazer com
autorizao do Inspetor de Quarteiro, abrindo-se o assento no dia imediato e mencionando-se
nele a dita autorizao.
O mesmo observar-se- fora das povoaes, em lugares que distem uma lgua do cartrio do
Escrivo de Paz do respectivo distrito, abrindo o assento nos prazos do art. 54, conforme a
distncia".
Uma segunda questo ainda pode surgir: faz o art. 89 referncia ao art. 66, como sendo o limite
extremo do prazo para o assento de bito. Contudo, de indagar-se se admissvel o registo de
bito tardio, nos mesmos trmos em que se permite para o de nascimento, de acrdo com o que
preceitua o art. 55.
No regime vigente ao tempo do Decreto n. 18.542, de 1928, a negativa se impunha, atento a
que o art. 89, como estava redigido naquele diploma, ao fazer remisso ao art. 66,
terminantemente acrescentava: "jamais ultrapassando as prazos fixados no art. 66".
Como bem explicava LEO VIEIRA STARLING (1) impunha-se essa proibio expressa do
Legislador, dado ser o art. 55 um dispositivo de ordem geral, e que permitia o registo tardio,
mediante deciso do J uiz togado. Conclui, ento, que, no fra essa proibio expressa, a
aplicao da norma de carter geral se imporia.
Acentue-se, porm, que essa opinio no passou inclume. Objetou-a o ilustre J uiz ALCINDO
DANTAS BARBOSA DOS
(1) LEO VIEIRA STARLING, Registo Civil Brasileiro, pg. 78.
[285]
SANTOS, ento J uiz de Direito de Ituiutuba (Sent. de 1-2-1932, em Arq. Jud. vol. 22, pgs.
64/65), entendendo o art. 55, aplicvel ao registo de bito tardio; apoiou-se em PONTES DE
MIRANDA para ressaltar que, na impossibilidade de conseguir-se certido de bito do cnjuge
falecido, pode esta ser suprida mediante justificao, do mesmo modo que a certido de idade.
Com a atual redao do art. 89, tdas essas dvidas esto dissipadas. Na verdade, o Legislador
cancelou a expresso que se via no Decreto n. 18.542, "jamais ultrapassando os prazos fixados
no art. 66", para reduzir simples remisso "dentro dos prazos fixados no art. 63".
Destarte, ajusta-se, com perfeita oportunidade, para uma concluso diversa, o argumento de
LEO STARLING: desaparecida a restrio que a lei estipulava, o art. 55 volta a ter plena
eficcia, de modo que, colocado na parte geral relativa ao Registo Civil das Pessoas Naturais,
possui um alcance completo, abrangendo tanto o registo civil de nascimento como o de bito.
137 REGISTO DE BITO DE PESSOAS DESAPARECIDAS: PROVA INDIRETA DO BITO
(1). Encarado o problema que enseja o presente pargrafo sob o ponto de vista do seu
contedo, h, em primeiro lugar, que fixar os pontos de contato e os de completa distino com o
instituto da ausncia. Na ausncia, o desaparecimento da pessoa no induz uma certeza da
morte. Ao contrrio, o seu ponto nodal precisamente a incerteza. No caso de desaparecimento
das pessoas de que agora se cogita no h uma ausncia, um desaparecimento gerando uma
dvida, mas um desaparecimento cercado de circunstncias tais que indiretamente podem dar a
certeza da morte. A melhor explicao foi dada por M. PLANIOL, secundado por FERRARA.
Diz o primeiro dles: "a ausncia a incerteza da vida ou da morte, em razo da falta de
notcias. Em certas hipteses, h certeza da morte, psto no seja o cadver encontrado. A
distino fcil de ser feita, pelo exame das circunstncias que fizerem acreditar ter havido
morte. Na ausncia prpriamente dita, uma s coisa faz supor a morte, a falta prolongada de
notcias; mas a pessoa ausente no se encontrou exposta a um perigo de morte conhecido de
um modo
(1) Bibliografia: N. COVIELLO, Manuale di Diritto Civ It., 56, not. 1; FERRARA, Trattato di Dir. Civ. Italiano, I, n. 101,
pg. 474; C. GANGI, Persone Fisiche e Persone Giuridiche, Milano, 1946, ns. 43/50; MICHELE GIORGIANNI, La
Dichiarazione di Morte Presunta, Milano, 1943; M. PLANIOL, Trait l, n. 612; EDGARD DE OLIVEIRA LIMA, Registo
Civil, Arq. J ud. Supl., 67, pg. 7; SANELVA ROHAN, a mulher administradora dos bens do marido ausente? Arq. J ud.
Sup., v. 66, pg. 69.
[286]
direto. Ao contrrio, no caso de desaparecimento, acompanhado da certeza da morte, conhece-
se o acidente particular causador da morte; viu-se a pessoa nesse momento mesmo, ou pelo
menos tinha-se certeza, de um modo positivo, de que estava ao lugar onde o acidente se
produziu, por exemplo numa galeria de mina no momento da exploso. O Primeiro Cnsul dizia
em trmos bem ntidos: "on peut dire de cet homme qu'il a disparu; on ne peut ps dire qu'il est
absent".
Assim como, no Direito Penal, a falta de provas diretas no obsta ao J uiz ter a certeza do fato
delituoso e de sua autoria firmada nos meios indiretos, assim tambm, no caso de
desaparecimento de pessoas, em determinadas circunstncias, pode o J uiz, avaliando estas
ltimas, concluir pela certeza absoluta da morte de uma pessoa.
Da a concluso lgica de que o bito, assim indiretamente determinado, fica parificado ao bito
natural, com a constatao do cadver.
Entretanto, muito vacilante e novia a doutrina no explicar a fundamentao dessa
equiparao entre os dois fenmenos. No se trata, contudo, de uma diverso acadmica,
puramente terica, mas de uma construo portadora de alcance prtico. Uns recorrem idia
de fico. Foi a proposio de COVIELLO, logo contrariado por FERRARA sustentando tratar-se
de uma declarao (acertamento) de morte. Com especial referncia ao naufrgio, acrescenta:
''no necessrio individuar os cadveres, quando por outras circunstncias inequvoco o fim
da pessoa".
Nem tambm se pode acolher a opinio dos que procuram explicao na teoria da aparncia. A
aparncia uma forma de dar firmeza ao que possui um aspecto de certeza relativa,
condicionada, sujeita um evento que finalize a situao por ela acobertada. Igualmente no
merecem apoio os que recorrem ao conceito de presuno juris tantum, cuja funo consiste na
lio de CARNELUTTI, em simplificar a prova, facilitando-a. A melhor orientao est com a
opinio manifestada por M. GIORGIANNI (1): "quando a lei diz que o Tribunal pode declarar
presumida a morte (art. 58), ou declarar a morte presumida (art. 60), quer significar, como resulta
claro do resto, no nosso entender, das expresses empregadas, no j que a sentena firma
uma presuno (em sentido tcnico) de morte, mas simplesmente que, com fundamento nas
investigaes do J uiz, o qual se fundou em indcios (gravssimos), a morte deve ser considerada
(extremamente) provvel". E mais adiante, conclui (3) : "naturalmente, tendo-se presente quanto
temos dito, trata-se de uma probabilidade muito alta, que representa quase certeza (poder-se-
aqui recorrer ao conceito da chamada certeza moral)".
(1) M. GIORGIANNI. ob. cit., pg. 206.
(2) M. GIORGIANNI. ob. cit., pg. 208.
[287]
138 O PROBLEMA DA PROVA INDIRETA DO BITO NO DIREITO COMPARADO. Algumas
legislaes no enfrentaram o problema da morte presumida, cingindo-se a inclu-lo no da
ausncia, como um corolrio dos longos anos decorridos sem notcia. Outras, porm, dle
cuidaram devidamente. O Cdigo Civil alemo regulou a espcie a partir do art. 13. No art. 14
cogita do indivduo simplesmente desaparecido. Neste caso, decorrido o perodo de 5 anos, para
os maiores de 70 anos e de 10 anos, nos demais casos passa a ser considerado morto. Em
seguida, nos arts. 15 a 17 cuida do problema daqueles que desapareceram em circunstncias
de que a morte poderia resultar com tda probabilidade, como os casos de guerra e de
naufrgio, e nos em que a pessoa caiu em perigo de morte, desaparecendo, sendo que, neste
ltimo caso, a declarao de morte depende do transcurso do lapso de trs anos, a contar do
evento perigoso sua vida. No art. 18, finalmente, so positivados os efeitos da declarao de
morte, nos seguintes trmos: "a declarao de morte tem por efeito fazer presumir que o
desaparecido faleceu no momento fixado pelo julgamento de declarao".
Muito mais preciso o sistema do Cdigo Civil suo. No art. 34, a morte presumida ficou assim
estabelecida: "le dcs d'une personne dont le corps n'a pas t trouv est considr comme
tabli, lorsque cette personne a disparu dans des circonstances telles que sa mort doit tre tenue
pour certaine". Comentando essa disposio. CURTI-FORRER (1) ressalta que a prova mais
certa da morte sempre a presena do cadver. Mas, acrescenta, h casos em que com tda
segurana se pode admitir a morte de uma pessoa, tal quando se desaparece ngua vista de
tdas as pessoas. To-smente se exige a prova das circunstncias, como um desmoronamento
de terra, um vulco, tremor de terra, exploso de uma mina.
O Cdigo austraco estabelece trs hipteses (art. 24) a saber: 1.) para o simplesmente
ausente, prefixando a data de setenta anos de idade e cinco anos aps as ltimas notcias
denunciadoras de sua existncia; 2.) os desaparecidos na guerra, trs anos aps a falta de
notcias; 3.) o nufrago, trs anos aps o naufrgio (2).
No direito francs, falta uma regulamentao expressa, de um modo geral, existindo, porm, leis
especiais para o caso de desaparecimento em guerra, nas minas e no mar. A jurisprudncia,
porm, tem admitido que, fora dos aludidos casos e quando no seja possvel a constatao da
morte pela presena do cadver ou de testemunhas
(1) CURTI-FORRER, Commentaire ou. Code Civil Suisse, pg. 37; cfr. igualmente ROSSEL et MENTHA, Droit Civil
Suisse, I, n. 144, pg. 109.
(2) GALLAIX, Code Civil Austrichien, pg. 25.
[288]
que a tenham presenciado, a prova do falecimento possa ser feita por meio de circunstncias
idneas.
O princpio da prova permite, aqui, a considerao de simples presunes, desde que possam
trazer uma certeza moral, tal sucedendo quando uma pessoa desaparece num incndio ou num
acidente de estrada de ferro, sendo impossvel a identificao dos cadveres (1).
No caso de desaparecimento em minas, a hiptese regulada pelo Decreto de 3 de janeiro de
1813 (art. 19); para os desaparecimentos no mar, o Decreto de 8 de junho de 1893; para os
desaparecimento em viagem areas, a Lei de 31 de maio de 1924, mandando aplicar a Lei de
1893; para os desaparecidos na guerra, a Lei de 3 de dezembro de 1915 e posteriormente a de
25 de junho de 1919.
O recente Cdigo Civil italiano, porm, deu morte presumida uma regulamentao especial e
detalhada, no captulo II, do Ttulo IV relativo ausncia e declarao de morte presumida.
Primeiramente no confundiu os dois problemas. Apresentou-os distintos, como convm. No art.
55, regulou a situao da morte presumida, como resultante da ausncia pura e simples; no art.
57, estabeleceu os demais casos justificativos da declarao de morte presumida. So les: 1.)
o desaparecimento em operaes blicas; 2.) quando a pessoa se tornou prisioneira do inimigo
decorridos dois anos aps o tratado de paz ou trs anos aps a cessao de hostilidades, sem
que dle se haja notcias; 3.) no caso de infortnio, decorridos dois anos sem se ter do
desaparecido qualquer notcia. Nos casos do art. 55, as conseqncias so niveladas morte
natural, pois se abre a sucesso definitiva, e os herdeiros passam a ter a livre disposio dos
bens (art. 61).
O Cdigo Civil chileno (art. 81) tambm regula a presuno de morte, como o Cdigo Civil
venezuelano (art. 438), o mexicano (art. 705 a 714), enquanto que o Cdigo Civil cubano regula
apenas a presuno de morte resultante da ausncia pura e simples (artigos 191 a 194).
139 O PROBLEMA DA MORTE PRESUMIDA, EM NOSSO DIREITO. O principal dispositivo,
em nossa legislao, regulador da morte presumida o art. 99, que passaremos a estudar. Por
le se permite aos juizes togados admitir a justificao para o assento de bitos de pessoas
desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe,
quando no fr possvel encontrar-se o cadver para exame, passados trs anos do sucesso, e
estiver provada a sua presena no local do desastre.
(1) PLANIOL, RIPERT e SAVATIER, Trait, I, n. 239, pg. 291/292.
[289]
Por conseguinte, so condies para o assento de bito de pessoas desaparecidas: a) que
tenha havido um naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe; b) prova
da presena da pessoa desaparecida no local do desastre; c) no se ter encontrado o cadver;
d) o decurso do prazo de trs anos a contar do sucesso, ou se o desaparecimento se verificar
em campanha, trs anos aps a terminao desta. So requisitos integrantes, substanciais
caracterizao da morte presumida e a determinao da lavratura do respectivo assento. Sem a
presena de qualquer dles o assento torna-se irretorquvelmente nulo.
Em seu brilhante estudo a que j nos referimos, EDGARD DE OLIVEIRA LIMA (1) reclama uma
reforma legislativa a respeito do lapso de trs anos que reputa excessivo, precpuamente se as
circunstncias so de ordem tal que induzem uma certeza de morte. Focaliza o problema
especialmente quanto aos desastres areos, lembrando que o Cdigo do Ar (Decreto-lei n. 483,
de 1938), no art. 113, pargrafo nico, permite, no caso de desaparecimento da aeronave, o
abandono, decorridos trs meses aps a ltima notcia, soluo esta que podia tornar-se
extensiva, por dispositivo expresso, ao desaparecimento das pessoas que igualmente viajarem
na aeronave desaparecida. Indica ainda a soluo dada ao caso pelo Decreto-lei nmero 3.577,
de 1 de setembro de 1941, considerando morte presumida do tripulante o seu desaparecimento
por prazo superior a 120 dias, em virtude de naufrgio, acidente ocorrido a bordo ou falta de
notcias da embarcao, contado o prazo da data da ltima notcia direta da embarcao (art.
1.). Observa, finalmente, ter sido tal disposio estendida aos tripulantes de aeronaves
associados da Caixa de Penses dos Aerovirios. para os efeitos do pagamento da penso aos
beneficirios.
No se pode negar que a crtica desenvolvida por EDGARD LIMA , em parte, procedente.
Fra considerar, contudo, que o prazo legal de trs anos representa uma condio de
garantia, de segurana, tendo em vista a importncia de efeitos que a declarao de morte
presumida pode determinar, diferentemente da ausncia, onde a transmisso dos bens se opera
por etapas e mediante certas restries em prol do ausente e visando possibilidade do seu
reaparecimento. Por outro lado, tais garantias, dotadas como so de real importncia no que
tange aos direitos hereditrios, poderiam ser diminudas para os fins de benefcio social e
recepo de seguros e montepios. Entendemos, entretanto, que o princpio mais consentneo
com as necessidades prticas o do Cdigo Civil suo, considerando morte presumida, quando
a pessoa haja desaparecido em circunstn-
(1) EDGARD DE OLIVEIRA LIMA, loc. cit.
[290]
cias tais que a sua morte deve ser tida como certa. Caber ao J uiz, pela anlise das
circunstncias, estabelecer a certeza, por via oblqua.
Por outro lado, verifica-se que outras legislaes consagram prazos muito mais dilatados e
condies muito mais precrias.
Enquanto no sobrevier uma legislao a respeito, tal que se deu com o atual Cdigo Civil
italiano, o art. 99 pode ser interpretado convenientemente, em consonncia com as prprias
circunstncias do desaparecimento. Se uma aeronave, v.g., onde viajam determinadas pessoas,
cuja presena a bordo no comporta a menor dvida, cai na baia de Guanabara, fato
pblicamente testemunhado, sem que os corpos das vtimas ou de algumas delas apaream,
tais circunstncias so de to forte valor probatrio que prescindem do lapso legal, de qualquer
prazo, pois que ste, insistimos, um mecanismo de segurana, que nenhum papel mais
representa em hipteses como a que figuramos. Cabe jurisprudncia suprir as deficincias da
lei e interpret-la num sentido teleolgico, e no atida ao rigorismo gramatical. a seguinte a
legislao a respeito de morte presumida: a) Decreto-lei n. 3.577, de 1 de setembro de 1941,
regulando a morte presumida dos segurados do Instituto de Aposentadoria e Penses dos
Martimos; b) Decreto-lei n. 4.819, de 8-10-1942 morte presumida de militar; c) Decreto-lei n.
5.782, de 30-8-1943 morte presumida de servidor do Estado; d) Decreto-lei n. 6.239, de 3 de
fevereiro de 1944 morte presumida de militar da Aeronutica.
[291]
CAPITULO VII
Interdio e Ausncia
Art. 100. Em livro especial, no Cartrio do primeiro Ofcio, do registo de cada comarca, sero
registadas as sentenas de emancipaco, bem como os atos dos pais que a concederem em
relao aos menores, na mesma domiciliados.
Pargrafo nico. No Distrito Federal, o registo a que se refere o captulo fica a cargo dos dois
oficiais do Registo de Interdies e Tutelas, criado pelo Decreto n. 20.731, de 27 de novembro
de 1931.
Art. 101. O registo ser mediante transcrio da sentena, oferecida em certido ou do
instrumento, limitando-se, no caso de escritura pblica, s referncias da data, livro, flha e
Ofcio em que fr passada, sem dependncia da presena de testemunhas, mas com a
assinatura do apresentante: dle sempre constaro:
1. Data do Registo e de emancipao.
2. Nome, prenome, idade, profisso, naturalidade e residncia do emancipado; data e Cartrio
em que foi registado o seu nascimento;
3. Nome, profisso, naturalidade e residncia dos pais do tutor.
Art. 102. Quando o juiz conceder a emancipao, dever comunic-la "ex-offcio" ao oficial de
Registo, se no constar dos autos haver sido efetuado ste dentro de oito dias.
Pargrafo nico. Antes do registo, a emancipao, em qualquer caso, no produzir efeitos.
Art. 103. A interdio dos loucos, toxicmanos, surdos-mudos e prdigos, dever ser registada
no mesmo Cartrio e no mesmo livro, de que cogita o art. 100, salvo a hiptese do final do
pargrafo nico do art. 43, declarando-se:
1. Data do Registo;
2. Nome, prenome, idade, estado civil, profisso, naturalidade, domiclio e residncia do
interdito; data e Cartrio em que foram registados o nascimento e o casamento, bem como o
nome do cnjuge, se fr casado;
3. Data da sentena, nome e Vara do juiz que a proferiu;
4. Nome, profisso, estado civil, domiclio e residncia do curador;
5. Nome do requerente da interdio e causa desta;
6. Limites da curadoria, quando fr parcial, nos trmos do art. 451, do Cdigo Civil, e do art. 12,
5., do Decreto n. 14.469, de 3 de setembro de 1921;
7. Lugar onde est internado, nos casos do art. 457, do Cdigo Civil.
Art. 104. A comunicao, com os dados precisos, acompanhada da certido de sentena, ser
remetida pelo juiz ao Cartrio, para registo "ex-offcio", se o curador ou o promovente no o
tiverem feito dentro de oito dias.
Pargrafo nico. Antes de registada a sentena, no poder o curador assinar o respectivo
trmo.
Art. 105. A inscrio das sentenas declaratrias de ausncia, que nomearam curador (Cdigo
Civil, arts. 463 e 464), ser feita no Cartrio do domiclio anterior do ausente, com as mesmas
cautelas e efeitos do registo de interdio, declarando-se:
1. Data do Registo;
2. Nome, idade, estado, profisso e domiclio anterior do ausente, data e Cartrio em que foram
registados o nascimento e o casamento, bem como o nome do cnjuge se fr casado;
3. Tempo da ausncia at data da sentena;
4. Nome do promotor do processo;
5. Data da sentena e nome e Vara do juiz que a proferiu;
6. Nome, estado, profisso, domiclio e residncia do curador e os limites da curatela.
[292]
140 EMANCIPAO. A emancipao a aquisio da capacidade civil, antes da idade legal,
definiu CLVIS (1). No direito anterior ao Cdigo Civil, prevalecia o instituto do suplemento de
idade, por fra do qual, mediante ato judicial, se concedia ao varo de 20 anos e mulher de
18 habilitao para reger sua pessoa e bens, com restries, porm, em relao aos imveis.
Representava, assim, um estado intermdio entre a incapacidade absoluta ou relativa e a plena
capacidade, do mesmo modo como ainda sucede em algumas legislaes, como a italiana e a
francesa.
A emancipao do direito moderno no deflui, como pelo nome se poderia julgar, da emancipatio
romana, atento a que esta apenas extinguia a ptria potestas, tornando o filho sui iuris, sem com
isto outorgar-lhe a capacidade jurdica, pois incidia no estado de tutela. A emancipao moderna
filia-se ao instituto da vnia aetatis, cuja finalidade consistia em antecipar a plena capacidade
dos menores de 25 anos, extinguindo a tutela antes do tempo legal.
141 ESPCIES DE EMANCIPAO. A emancipao pode ser de duas espcies: a legal e a
voluntria. No primeiro caso emancipao legal opera-se ipso iure, "ex vi" do prprio ato do
qual a lei a extrair, como uma conseqncia natural. So os seguintes os casos de emancipao
legal: a) pelo casamento; b) pelo exerccio de emprgo pblico efetivo; c) pela colao de grau
cientfico em curso de ensino superior; d) pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia
prpria (Cd. Civil, art. 9,, ns. II a V). Os casos de emancipao legal, por isso que surgem
automticamente, como um efeito direto da lei, independem de registo.
Na emancipao voluntria, trata-se de um ato de vontade, decorrente da pessoa que se
encontra por lei investida da qualidade necessria para conced-la. Assim, por ato voluntrio, a
emancipao smente pode ser concedida pelo pai, ou, se fr morto, pela me, e ainda por
sentena do J uiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 anos cumpridos. Para qualquer dsses atos
concessivos da emancipao, cumpre serem inscritos no Registo Pblico (Cd. Civil, art. 12, n.
II). Vejamos cada uma dessas modalidades.
A) Emancipao outorgada pelo pai. A emancipao constitui um direito privativo do que
exercita o ptrio poder. Casos, porm, existem em que o pai no o pode exercer: 1.) quando
destitudo do ptrio poder; 2.) quando em crcere por mais de dois anos ou no caso de se
encontrar interditado (Cd. Civil, arts. 251, 446, 447 e 454). O Cdigo Civil, no art. 9.
supracitado, concede me o direito de emancipar o filho, em sendo morto o pai. Contudo, deve
enten-
(1) CLVIS BEVILAQUIA, Teoria Geral do Dir. Civil, 2. ed., pg. 125.
[293]
der-se o dispositivo como competindo-lhe sse direito em todos os casos em que esteja no
exerccio do ptrio poder.
Em relao ao filho natural, o direito de emancipar deve caber ao que sbre le esteja
exercendo o ptrio poder.
Em relao forma do ato constitutivo da emancipao no prescreveu o Cdigo Civil qualquer
requisito substancial, de modo que tanto pode vir manifestada por instrumento pblico como por
instrumento particular, com o requisitos legais que lhe so prprios.
Travou-se intensa discusso, no Direito anterior como no atual, acrca da exigibilidade da
homologao judicial.
No Direito anterior, o dr. VICENTE FERRER DE BARROS VANDERLEI DE ARAJ O, em longo
e brilhante artigo doutrinrio (Rev. de Dir. vol. 18, pgs. 42/52), procurou demonstrar, fundado na
Novela 25, que
a emancipao voluntria do filho, quer com o consentimento paterno, literal ou
expresso, quer dimanado de fatos ou tcito, um ato puramente privado e no depende
de interveno judicial, nem de aprovao, nem, finalmente, de carta de emancipao.
Continuar-se- a exigir confirmao da emancipao voluntria? possvel, porque alm
da infeco dos formulrios deve meditar-se nas palavras de FERRERO: -
La cui evoluzione tutta governata dalla tendenza ad applicare sempre quelli processi
che costano Ia minore fatica, anche se a scapito della chiarezza e della rapidit".
Em sentido contrrio, o Conselho Supremo da Crte de Apelao do Distrito Federal, no
Provimento da correio geral do binio 1915-1916, determinou que "o documento particular da
emancipao que conceder o pai ou me, para que seja inscrito no Registo Pblico, dever
requerer o interessado por petio distribuda em conformidade do art. 10, 3., da Lei n. 3.232,
de 5 de janeiro do corrente ano, a homologao ou confirmao judicial da outorga, forma legal
no inovada para a autenticidade dos atos extrajudiciais; e a respectiva certido servir de ttulo
para a competente averbao no registo, nos trmos do Decreto n. 9.886, de 1886". (Rev. de
Dir., vol. 46, pg. 578).
Em 1918, o mesmo Conselho Supremo entendeu ser dispensvel a homologao judicial, em se
tratando de instrumento pblico, pois que ste um documento autntico, qualidade que falta
nos documentos particulares, os quais, por isso mesmo, necessitam ser completados pela
sentena de homologao, "que no seno a forma executiva ou a sano da outorga, para os
fins do registo ou inscrio pblica
[294]
do ato particular, pelo qual o pai ou a me demite-se voluntriamente do ptrio-poder".
"O Cdigo Civil regula direitos e obrigaes de ordem privada: no lei de processo, nem de
organizao judiciria, para que se presumam derrogadas as respectivas formas do J uzo e a
ordem das competncias". (Ac. de 21 de maio de 1918, Rev. de Dir., vol. 49, pg. 646/647). A
concluso supra foi criticada por AMARAL GURGEL (1).
Entende le que a formalidade da homologao para a escritura particular, e a sua dispensa, no
caso de escritura pblica, uma distino que o Cdigo Civil no fez, observando, ainda, que o
artigo 9., do Cdigo Civil, no fala em escritura pblica, e, quando o quis fazer, disse
claramente, como no caso do art. 375, em relao adoo.
Objeta, finalmente, que a homologao judicial era uma exigncia constante do Projeto de
CLVIS BEVILQUA, suprimida, porm, por proposta do Sr. ANDRADE FIGUEIRA, na
Comisso Especial.
Como se depreende, o Acrdo supracitado e criticado por AMARAL GURGEL distinguia,
separando-os, o direito substantivo do direito adjetivo, sem infringir os princpios do Cdigo Civil,
nem criar condio nova.
Entretanto, de notar que o atual Cdigo de Processo silenciou a respeito da matria.
No Agravo n. 77, o Conselho de J ustia do Distrito Federal, por Acrdo de 17 de agsto de
1934 (Arq. Jud., vol. 31, pg. 571), confirmou deciso denegatria de registo de instrumento
particular de emancipao, concedida por me viva. So os seguintes os fundamentos:
"Evidentemente, desacompanhada, como se acha, tal outorga da necessria
homologao pelo J uiz Pretor, com prvia audincia do Dr. Promotor-Adjunto, no havia
como proceder-se ao registo. Dispondo o Cdigo Civil, imperativamente, no seu art. 12,
n. II, que a emancipao fsse inscrita no Registo Pblico, estabeleceu o Decreto n.
18.542, de 1928, ao regular tais servios, que antes do registo a emancipao, em
qualquer caso, no produziria efeitos (cit. Dec., art. 102, pargrafo nico) e que deveria
ser ela anotada nos assentos de nascimento (art. 115). Calcada, assim, no intersse
social e de terceiros, sse registo e conseqente anotao, para que se pudesse
verificar a alterao da situao civil das pessoas,
(1) AMARAL GURGEL, Registos Pblicos, pgs. 30/31.
[295]
fora de dvida, haveria de ficar subordinada ao processo regular que a lei prescreveu.
Ora, se em face do que dispe o art. 80, 5., do Decreto n. 1.273, de 1923, incumbe
ao Pretor processar e julgar as justificaes e quaisquer atos que tenham por objeto a
averbao, anotao ou retificao do Registo Civil; e, de acrdo com a disposio no
art. 132, 5., da mesma Lei, incumbe ao Promotor-Adjunto funcionar nos processos de
retificao, anotao e averbao nos assentos do mesmo Registo no h como
deixar de exigir para tais registos o processo e homologao pelo Pretor, com prvia
audincia do Ministrio Pblico, para ser tida como regular e vlida a anotao no
respectivo assento, da emancipao pelo pai ou pela me do menor, em que
precpuamente se demonstre que o detentor do ptrio poder se acha no pleno exerccio
e o emancipado satisfaz as condies exigidas no pargrafo nico, n. I, do art. 9., do
Cdigo Civil ( Ac. dste Conselho, de 9 de dezembro de 1932, na Reclamao n. 350,
do Dr. Procurador do Distrito.
No julgado supra, estabeleceu-se a necessidade de um processo e de despacho judicial, em
razo do intersse de policiar o cumprimento das formalidades legais e da legitimidade da
concesso pelo pai, e a comprovao de encontrar-se ste em pleno exerccio do ptrio poder,
concluso apoiada por PONTES DE MIRANDA, mas contestada por J . M. CARVALHO SANTOS
(1), embora convenha ste na imprescindibilidade do consentimento do menor emancipado.
Entendemos a questo, no que tange necessidade da homologao judicial, estando ela
expressa no art. 16, 2., no pode ser posta de lado. Trata-se de uma inovao, em face do
Decreto n. 18.542, de 1928, (cfr. n. 37, supra). No a consideramos feliz, na parte em que a
entrega ao J uiz togado a que estiver sujeito o Oficial competente para a sua anotao. Em se
tratando de matria de jurisdio, no tem o regulamento nem mesmo uma lei federal o poder de
sonegar aos Estados da federao essa prerrogativa constitucional, qual a de estabelecer as
normas inerentes organizao judiciria, pois a esta disciplina cabe fixar qual o rgo
competente e distribuir a matria de jurisdio. Em segundo lugar mesmo que tal no
acontecesse, cumpre distinguir a anotao da emancipao da sua inscrio. Esta o ato
principal. Lgico se nos afigura que a homologao judicial preceda a inscrio e no lhe venha
posteriormente; mais lgico ainda
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., l, pgs, 297/298.
[296]
que a competncia deve ser atribuda ao J uiz competente para conhecer das aes inerentes ao
ptrio poder e no ao que tiver jurisdio sbre os Oficiais do Registo Civil de Nascimento, to-
smente incumbidos da feitura de um ato acessrio e de relativa importncia, corno a
anotao.
Em relao homologao, decidiu a Primeira Cmara do Tribunal de Apelao de Belo
Horizonte (Ac. de 16 de maio de 1946, Dirio Forense, de 13 de agsto de 1946) que "o Decreto
n. 4.857 criou vlidamente a necessidade da homologao judicial dos atos dos pais
emancipando o filho. sse Decreto tem fra de revogar o Cdigo Civil. No entanto no
inconcusso que o Cdigo Civil haja dispensado a homologao. Nesse julgado acentuou-se que
o Decreto n. 4.857, baixado pelo poder ditatorial com funes legislativas irrestritas, podia
revogar o Cdigo Civil na parte em que com ste viesse a colidir.
B) Emancipao concedida pelo Juiz. No caso de no existirem os pais do emancipado, ou de
lhes faltar o ptrio poder, cabe ao J uiz conceder a emancipao. O respectivo processo
encontra-se previsto no Tt. XXX, do Liv, IV, do Cdigo de Processo Civil. A emancipao do
menor, que tiver dezoito (18) anos cumpridos, ser requerida com a citao do tutor e do rgo
do Ministrio Pblico, para, em dia e hora designados, assistirem justificao, em que o
requerente provar ter a capacidade necessria para reger sua pessoa e administrar seus bens.
As testemunhas podero ser apresentadas independentemente de intimao e inquiridas sem a
assistncia dos justificados, quando stes forem revis (art. 621).
Feita a prova da idade e inquiridas as testemunhas, o J uiz ouvir, dentro do prazo de cinco dias
para cada um, o rgo do Ministrio Pblico e o tutor, que podero impugnar o pedido e provar
por testemunhas a falta de idoneidade do menor (Cd. de Proc. Civ., art. 622). Ser ouvido o
menor se o tutor, ou o rgo do Ministrio Pblico, produzir alegaes e provas (pargrafo nico,
do art. 622, do Cd. de Proc. Civ.).
Em seguida, o J uiz decidir, podendo recorrer a quaisquer elementos de informaes (Cd. de
Proc. Civ., art. 623).
A sentena que conceder o suprimento ser enviada por cpia ao Registo Civil para a devida
inscrio (Cd. de Proc. Civ., art. 624).
142 SANO DA OBRIGATORIEDADE DA INSCRIO DA EMANCIPAO. No se
contentou o legislador, no tocante emancipao, em proceder, como fz em outros casos,
limitando-se a prescrever a obrigatoriedade do registo. Imps, sob uma forma imperativa, a
feitura da inscrio, como condio substancial sua prpria eficcia. o que exsurge dos
trmos peremptrios do
[297]
pargrafo nico do art. 102: "antes do registo, a emancipao, em qualquer caso, no produzir
efeitos".
Essa inscrio processada em conformidade com o prescrito no art. 101. Prescinde de
testemunhas, mas dever ser firmada pelo apresentante.
No indicou o regulamento a quem incumbe a apresentao. Claro que deve ser o prprio
emancipado, ou o que o houver emancipado.
J . M. CARVALHO SANTOS (1) entende, porm, que o apresentante s pode ser o emancipado.
Diz le: "apresentante ou declarante so assim designados, na doutrina e na lei, as prprias
partes, a quem interessa pessoalmente o ato, como tambm se verifica do teor do art. 47, do
Decreto n. 18.542. E o conceito universal". Como quer que seja, assinada por outrem, que
no o interessado direto, a inscrio no pode reputar-se nula, mxime se o emancipado
demonstrar, por atos posteriores, o seu pleno assentimento.
143 INTERDIO O Cdigo Civil considera absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil "os loucos de todo gnero" e os "surdos-mudos", que no
puderem exprimir a sua vontade (Cd. Civ., art. 5., ns. II e III).
Os prdigos so incapazes relativamente a certos atos (Cd. Civ., art. 6., n. III).
Todavia, no caso do surdo-mudo, a curatela pode ser limitada pelo J uiz, segundo o
desenvolvimento mental do interdito (Cd. Civ., art. 451).
A interdio por prodigalidade limitada aos que possurem cnjuge, ascendentes ou
descendentes legtimos que a promovam (Cd. Civ., art. 460) e apenas priva o interditado de,
sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado
e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (Cd. Civ., art. 459).
A situao especial dos toxicmanos est regulada pelo Decreto-Iei n. 891, de 25 de novembro
de 1938. relativa aos toxicmanos ou intoxicados habituais, por entorpecentes, por inebriantes,
em geral, ou bebidas alcolicas (art. 27). A simples internao para tratamento, bem como
interdio plena ou delimitada, sero decretadas por deciso judicial, pelo tempo que os peritos
julgarem conveniente segundo o estado mental do internado (art. 30). A alta do internado s
poder ser autorizada pelo J uzo que houver decretado a internao e mediante novo exame
pericial, que a justifique ( 4., do art. 30). A interdio limitada importa na equiparao do
interdito aos relativamente inca-
(1) J . M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., I, pg. 298.
[298]
pazes, assina como a interdio plena o equipara aos absolutamente incapazes,
respectivamente na forma dos artigos 6. e 5. do Cdigo Civil ( 5., do art. 30). O processo de
internao sumrio e da competncia do J uzo de rfos, que nomear, para sse fim, um
perito, de preferncia especializado em psiquiatria, cabendo a nomeao de outro perito ao
representante do Ministrio Pblico (artigo 32).
No processo funcionar um curador lide, sempre que o internado ou interditado, seus
representantes legais, cnjuge ou parente at o quarto grau inclusive, no hajam constitudo
advogado para defend-lo ( 1., do art. 30). Em todos os trmos do processo ser ouvido o
representante do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade ( 3., do art. 30).
Todos sses casos de interdio esto sujeitos inscrio nos precisos trmos do art. 103. O
que se inscreve a sentena determinativa da interdio. Para isso, haver o livro especial
indicado no art. 100, salvo a hiptese do pargrafo nico, do art. 43, isto , a em que, nas
comarcas de grande movimento, permita o J uiz o desdobramento em livros especiais. A
inscrio feita com base na comunicao judicial, com os dados precisos, documentada com a
certido da sentena. Essa inscrio obrigatria e sancionada como requisito indispensvel a
que o curador assine o respectivo trmo.
144 AUSNCIA. Tambm est sujeita inscrio a ausncia, que, em sentido tcnico,
significa o desaparecimento de uma pessoa do seu domiclio, sem que dela haja notcia. No se
confunde, assim, a despeito de certos pontos de contato, com a questo da morte presumida,
institutos distintos, consoante salientamos no n. 132.
Para a composio da figura legal da ausncia torna-se necessrio um duplo requisito: o
desaparecimento da pessoa do lugar em que tem a sua sede (domiclio ou residncia) e a
incerteza absoluta de sua existncia (an sit et ubi sit) (1). O ausente no reputado nem morto
nem vivo (2). No sistema do Cdigo Civil, h um perodo de ausncia, seguido de outro de
presuno de morte. Desde que algum desaparece de seu domiclio sem dar notcias de si,
considera-se ausente. Mas se deixou procurador geral para cuidar de seus bens no reputado
ausente seno depois do lapso de tempo prescrito no artigo 469 (3).
(1) DE RUGGERO, Instituzioni, I, 40, pg. 393.
(2) B. LACANTINERIE et HOUQUES FOURCADE, II, n. 1.061; COLIN et CAPITANT, ob. cit., t. 3, n. 1.272.
(3) CLVIS BEVILQUA, Com., I, ao art. 5.
[299]
CAPTULO VIII
Averbao
Art. 106. A averbao ser feita pelo oficial do Cartrio, em que constar o assento, vista da
sentena, mandado, certido ou documento legal e autntico, com audincia do Ministrio
Pblico.
Art. 107. A averbao ser feita margem do assento, e, quando no houver espao, no livro
corrente, com as notas e remisses recprocas, que facilitem a busca.
Art. 108. No livro de casamentos ser feita a averbao das sentenas de nulidade e anulao
de casamento e de desquite, declarando-se a data da sentena e de sua definitiva confirmao,
o juiz que a proferiu e a sua concluso, bem como o nome das partes na causa.
1. Antes de averbadas, as sentenas no produziro efeitos contra terceiros.
2. As sentenas de nulidade ou anulao de casamento smente podero ser averbadas
depois de definitivamente confirmadas na instncia superior.
3. Essa averbao s se far mediante carta de sentena subscrita pelo presidente ou outro
juiz competente do Tribunal de Apelao do Estado respectivo, Territrio do Acre e Distrito
Federal, com audincia do Ministrio Pblico.
4. O oficial do Registo comunicar, dentro de 48 horas, o lanamento da averbao respectiva
ao juiz que houver subscrito a carta de sentena, mediante carta ou pelo correio, sob registo.
5. Ao oficial que deixar de cumprir as obrigaes consignadas nos pargrafos anteriores se
aplicar a multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) e a suspenso do cargo at seis meses e, em
caso de reincidncia, a multa em dbro e demisso, cobrada a multa por ao executiva.
Art. 109. Ser tambm averbado, com as mesmas indicaes e efeitos, o ato do
restabelecimento de sociedade conjugal.
Art. 110. No livro de nascimentos sero averbadas as sentenas que julgarem ilegtimos os
filhos concebidos na constncia do casamento, ou que provarem a filiao legtima, as escrituras
de adoo e os fatos que a dissolverem, o reconhecimento judicial ou voluntrio de filhos
ilegtimos, no constando ste do prprio assento, e "ex-offcio", em virtude de comunicao do
Ministrio da J ustia e Negcios Interiores, a perda da nacionalidade brasileira.
Art. 111. Ser ainda feita, mesmo "ex-offcio", diretamente quando no mesmo Cartrio, ou por
comunicao do oficial que registar o casamento, a averbao da legitimao de filhos por
subseqente matrimnio dos pais, quando tal circunstncia constar do assento relativo a ste.
Art. 112. A averbao ser feita nos trmos do art. 107, mediante a indicao minuciosa dos
caractersticos, extrnsecos, e intrnsecos, das sentenas ou atos que determinarem a alterao
do registo anlogamente ao disposto no art. 108.
Art. 113. No livro de emancipaes, interdies, e ausncias, ser feita a averbao das
sentenas que puserem trmo interdio, das substituies dos curadores de interditos ou
ausentes, das alteraes dos limites da curatela, da cessao ou mudana de internao, bem
como da cessao da ausncia pelo aparecimento do ausente, de acrdo com o disposto nos
artigos anteriores.
Pargrafo nico. Ser tambm averbada no assento de ausncia, a sentena de abertura de
sucesso provisria, aps haver passado em julgado, com referncia especial ao testamento do
ausente, se houver, e indicao de seus herdeiros habilitados.
[300]
145 CONCEITO DE AVERBAO. Pode-se dizer que h averbaes quando se torna
necessrio notar ou declarar margem do assento do registo, algum fato ou ato jurdico relativo
ao objeto do mesmo assento e que possa implicar em alterao ou mudana na sua substncia.
Por isso, como bem assinalou FILADELFO AZEVEDO (1) impe-se, como um movimento de
suma relevncia, evitar qualquer confuso com a anotao ou a retificao, pois que estas
ltimas, embora na forma no se diferenciem da primeira, contudo representam atos de
significao diversa e com funes inconfundveis e de importncia acessria.
Assim, a anotao, diferentemente da averbao, consiste num simples apontamento por
escrito; pressupe algum registo ou averbao, dos quais passa a constituir um elemento de
indicao, remissivo dos atos anteriores com os mesmos relacionados.
O art. 106 enumera os ttulos justificativos da averbao. So les a sentena, o mandato, a
certido ou documento legal e autntico. No quer isso significar que qualquer dles possa servir
de base para todos os casos. De modo nenhum. Cada um possui a sua oportunidade, a sua
situao prpria de atuar. Assim, v.g., para delir a legitimidade da filiao acusada num registo
cumpre que haja uma sentena, ao passo que, para um reconhecimento voluntrio, o ttulo o
respectivo documento legal e autntico.
O art. 106, em conformidade com a redao que lhe dava o Decreto n. 18.542, de 1928,
dispunha, na parte final, que a sentena, o mandado, certido ou documento legal e autntico
que tivessem servido de base averbao, ficassem emaados e rotulados aps o competente
lanamento. Foi supressa essa ltima parte e substituda pela exigncia da audincia do
Ministrio Pblico. Nem por isso, entretanto, deixou de ser obrigatrio o arquivamento. Se h a
interveno do Ministrio Pblico, o processo de averbao depende, alm disso, de julgamento,
e dever, como todo processo, permanecer guardado nos arquivos do cartrio.
Os arts. 26 e 30 completam e subsidiam a nossa assertiva.
146 AVERBAO DE SENTENAS ANULATRIAS DO CASAMENTO Prescreve o art. 108
que no livro de casamentos ser feita a averbao das sentenas de nulidade e anulao de
casamento. O Cdigo Civil considera nulo e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos
filhos, o casamento realizado com infrao dos ns. I a VIII, do art. 183 (Cd. Civ., art. 207).
(1) FILADELFO AZEVEDO, Registos Pblicos, pg. 36.
[301]
De tdas essas nulidades, uma h singularmente sanvel: a proveniente da celebrao do ato
por autoridade incompetente, atento decair, se no fr alegada dentro de dois anos (Cd. Civ.,
art. 211).
De acrdo com o art. 822 do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pelo Decreto-lei n.
4.565, de 1942, das sentenas que declaram nulidade do casamento, haver apelao
necessria (pargrafo nico, do art. 822).
Em Acrdo de 31 de janeiro de 1947, de que fomos Relator, a Quinta Cmara do Tribunal de
J ustia do Distrito Federal decidiu que "constando averbada, margem do assento de
casamento, a sentena anulatria do mesmo, prevalece tal averbao, enquanto no cancelada
pelos meios competentes", pelo que, enquanto subsistente, "no dado ao ex-cnjuge promover
a ao de desquite, mxime se o outro ex-consorte contraiu novas npcias, baseado na referida
anulao e existindo filhos". Assentou-se, ainda, que "o dever do J uiz de decretar a nulidade
absoluta de um ato jurdico, nos trmos do art. 146, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
condicionado circunstncia da nulidade surgir por si mesma independentemente de qualquer
prova" (Arq. Jud., vol. 81, pgs. 306/308).
No caso, argia-se a falsidade ideolgica da certido atestativa do processo de anulao de
casamento, exibindo-se uma certido em contrrio a que positivara a existncia do processo e
da sentena. Entendeu-se haver no caso circunstncias de fato que exigiam um processo
especial, visando anular a averbao, por estar calcada em documento ideolgicamente falso.
Sem isto, impossvel considerar vigente a sociedade conjugal, pois a averbao prevalecia e
impedia o direito ao de desquite.
Um outro requisito legal, que se trate de uma sentena definitivamente confirmada em superior
instncia. Definitivamente confirmada entende-se a sentena que no dependa mais de recurso
algum, a sentena transitada em julgado.
O 3., do art. 108, dispe, ainda, que a averbao se far mediante carta de sentena
subscrita pelo Presidente ou outro J uiz competente do Tribunal de Apelao do Estado
respectivo. sse dispositivo de ordem eminentemente processual. Sbre le preponderam os
dispositivos do Cdigo de Proc. Civil reguladores da execuo de sentena. Est revogado, em
face do disposto no art. 884 do Cd. de Proc. Civil prescrevendo que a competncia para
execuo da sentena s cabe ao Tribunal de J ustia "nas causas de sua competncia
originria".
147 AVERBAO DE SENTENA DE DESQUITE E DE RESTABELECIMENTO DA
SOCIEDADE CONJ UGAL O desquite um dos modos terminativos da sociedade conjugal,
embora sem dissolver o vnculo (Cd. Civ., art. 315, n. III). Pode ser
[302]
contencioso ou amigvel; em qualquer caso, porm, sujeito a uma sentena judicial, decretando-
o ou homologando a vontade dos cnjuges. O seu efeito autorizar a separao dos cnjuges e
pr trmo ao regime matrimonial, como se o casamento fsse dissolvido (Cd. Civ., art. 322).
Da justificar-se a averbao da sentena, em qualquer hiptese, pela necessidade de publicar
to importante transformao no estado civil dos cnjuges, com reflexos no s quanto pessoa
de cada um dles, como no respeitante sua prpria situao patrimonial.
Em se tratando de casamento celebrado no estrangeiro, a Quarta Cmara da Corte de Apelao
do Distrito Federal, no Acrdo de 11 de dezembro de 1931, proferido na apelao n. 2.379,
decidiu que:
"sendo os cnjuges casados no estrangeiro, no pode ser averbado o desquite, sem
primeiro haver a transcrio regulamentar feita, do respectivo trmo de casamento."
Baseou-se o julgado supra no parecer do ilustre Sr. Ministro GOULART DE OLIVEIRA, ento
Procurador-Geral do Distrito, que assim brilhantemente justificou o seu ponto de vista:
"No h dvida que o Decreto n. 18.542, de 24 de dezembro de 1928, manda no seu
art. 1., pargrafo nico, n. l averbar a sentena que homologar o desquite.
Ora, averbar inscrever, margem do assento j existente, qualquer ato ou fato
superveniente alterando ou modificando o constante do assentamento. o que
decorre da lio da prpria lei. A requerente casou na Frana e no transcreveu o seu
trmo no registo aqui: nem isso agora, nem para isso ofereceu as competentes certides
autnticas, como exige a lei, pelos Cnsules.
A matria , de fato, regulada pelo art. 42 e seu pargrafo nico, do Decreto citado.
Sem a transcrio do trmo de casamento regularmente feito no vejo como possa ser
averbado o desquite, assim como no me parece possa o J uiz ordenar sse
assentamento sem aquelas formalidades exigidas.
Assim opino pela reforma da deciso recorrida Distrito Federal, 13 de novembro de
1931. Goulart de Oliveira."
Efetivamente assim deve ser entendido, em se tratando de cnjuges brasileiros ou quando um
s entre les o fr. O art. 82 peremptrio. Exige formalmente o registo do casamento de
brasileiros realizado no estrangeiro, e essa exigncia legal tem como sano a
[303]
improdutividade de efeitos da respectiva certido do ato, se destituda da referida formalidade
(cfr. n. 111, supra).
Semelhantemente importante a restaurao da sociedade conjugal quando os cnjuges
desquitados se perdoam e volvem ao refazimento do seu lar. Novamente aqui a necessidade de
uma averbao se impe, porque o estado civil primitivo se recompe em tda sua plenitude,
quer quanto aos efeitos pessoais quer quanto aos patrimoniais.
Lgico com o seu sistema, o Cdigo Civil permite essa restaurao, pouco importando a causa
determinante do desquite. Tal restabelecimento se processa nos prprios trmos em que a
sociedade conjugal foi inicialmente estabelecida, contanto que se faa por ato regular e no juzo
competente.
O processo de reconciliao dos cnjuges est previsto no art. 646 do Cdigo de Processo Civil,
assim prescrevendo:
"a reconciliao requerida pelos cnjuges ser reduzida a trmo, por ambos assinado, e,
homologada por sentena, a sociedade conjugal se restabelecer nos mesmos trmos
em que houver sido constituda."
Por conseguinte, a averbao deve ser feita com a certido da sentena do J uiz homologando a
reconciliao ou mediante mandado do mesmo.
148 EFEITOS DA AVERBAO DA SENTENA ANULATRIA DE CASAMENTO E DA
DECRETATRIA OU HOMOLOGATRIA DE DESQUITE O 1., do art. 108 determina que,
antes de averbadas, as sentenas (de nulidade ou anulao de casamento e as de desquite) no
produziro efeitos contra terceiros.
Quer isto significar que, entre as partes, isto entre os cnjuges, os efeitos se produzem ex-
tunc. Os terceiros devem firmar-se no que consta dos registos pblicos. Tudo quanto praticarem
na crena da exatido do seu contexto esto de boa-f e o ato fica expungido de qualquer vcio.
A Quinta Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal (Ac. de 12 de maro de 1940, no
Agravo de Petio n. 5.065) decidiu que "a lei no faz depender da homologao os efeitos da
sentena que homologa o desquite", de modo que "o imvel adquirido pela mulher, aps essa
homologao, deve ser excludo do inventrio feito, posteriormente, por morte do marido".
149 AVERBAO DE SENTENAS PROFERIDAS EM AO DE CONTESTAO
FILIAO LEGTIMA OU DE PROVA DA FILIAO LEGTIMA A filiao legtima pode
[304]
determinar duas espcies de ao: uma, tendente a impugnar a situao dela resultante, em
face do Registo Civil; outra, precisamente ao inverso, tendente a estabelec-la no Registo Civil.
Trataremos das duas espcies separadamente.
A) Ao de contestao filiao legtima No direito francs, h uma importante distino que
fra lembrar: distingue-se a ao denominada "action de dsaveu" da ao chamada "action
en contestation de lgitimit". A primeira, reservada ao marido, tem por objeto fazer cair a
presuno de paternidade contra le estabelecida, nos casos em que a lei lhe concede a
impugnao. A segunda a pela qual uma pessoa procura destruir a presuno de legitimidade
de que a criana, frui, em virtude do seu registo civil de nascimento ou de sua posse de estado
(1). Muito cuidado deve ter-se no distinguir uma da outra, dadas as analogias nos caracteres de
ambas e a sutileza dos pontos diferenciais.
O "dsaveu" corresponde, em nosso direito, a todos os casos de contestao legitimidade da
filiao, que smente pelo marido podem ser invocados, para delir a presuno "pater is est", em
favor do filho. Ao contrrio, a contestao de legitimidade visa o mesmo fim, porm por outros
fundamentos, como se se pretender provar que a me do registado jamais foi casada com o
suposto pai, ou quando se quiser provar que o registado no possui em seu favor nenhuma
daquelas circunstncias caracterizadoras da presuno "pater is est". Dentre outras, podem ser
destacadas as seguintes circunstncias:
a) contestao sbre o casamento dos pais do registado, sua inexistncia ou nulidade sem a
putatividade;
b) contestao sbre a data do nascimento ou a ambas influindo na questo do prazo legal de
presuno, isto , se ultrapassados os cento e oitenta dias iniciais ou os trezentos dias
posteriores dissoluo do casamento.
O nosso Cdigo Civil, entretanto, no tocante questo do prazo supracitado, adotou o sistema
da ilegitimidade de pleno direito, de modo que, para o filho nascido posteriormente aos trezentos
dias da dissoluo da sociedade conjugal, no se faz necessria a ao de contestao de
legitimidade, a despeito dos trmos obscuros do art. 340 do Cdigo Civil, como bem assinala o
ilustre Professor J UNQUEIRA AIRES (2).
Mas se do Registo Civil de nascimento constar como legtima a filiao sobrevinda aps os
trezentos dias seguintes dissoluo da sociedade conjugal, impe-se, em tal caso, a ao de
contestao e a sen-
(1) DMOLOMBE, ob. cit., t. 5, ns. 103 e 104; PLANIOL, RIPERT et ROUAST, II, n. 737, pg. 622; J OSSERAND,
Cours, I, 1.070.
(2) J AIME J UNQUEIRA AIRES, "Estudos sbre a Filiao", Bahia, 1939, pg. 60.
[305]
tena declaratria dessa ilegitimidade? Ressaltemos, antes de tudo, uma outra diferena que
medeia entre a ao de contestao de legitimidade e a ao denominada no direito francs de
"dsaveu": que esta privativa do marido, ao passo que a primeira cabe a quem quer que
tenha legtimo intersse. E, volvendo tese, vemos que CLVIS BEVILQUA (1), nesse ponto
censurado por J UNQUEIRA AIRES, diz caber aos herdeiros do marido desaparecido o direito de
ao para afastar do grmio da famlia o nascido aps trezentos dias seguintes dissoluo da
sociedade conjugal. De modo contrrio, entendeu o ilustre Prof. SORIANO NETO (2).
Para o emrito catedrtico da Faculdade do Recife, os filhos assim nascidos "consideram-se
ilegtimos de pleno direito, devendo ser declarados tais independentemente da ao a que se
refere o art. 345, e a requerimento de qualquer pessoa que intersse jurdico tenha na
declarao de ilegitimidade".
Evidentemente, a razo est ao lado do eminente jurista. A contestao da filiao legtima s se
faz mister contra aqule que est em gzo formal de um direito, com aparncia de legitimidade.
Fora do tempo fixado no Cdigo Civil como caracterizador da presuno de legitimidade, esta
volve os seus efeitos contra essa legitimidade.
Assim, no temos dvida em concluir: se como legtimo figurar no registo civil algum nascido
posteriormente aos trezentos dias fixados em lei, bastante o requerimento de qualquer
interessado ao Juiz competente pedindo a retificao da assentamento, independentemente de
qualquer ao de contestao de legitimidade.
Uma segunda questo: necessria uma ao especial para a declarao de ilegitimidade da
filiao oriunda de um casamento posteriormente anulado, sob o fundamento da impotncia
absoluta do marido?
A controvrsia inicia-se com a prpria natureza da filiao.
BORSARI entende (3) tratar-se de uma filiao adulterina, arguindo o dever de fidelidade
conjugal, subsistente, segundo le, enquanto o matrimnio no anulado. Divergindo dsse modo
de sentir, DUSI (4) objeta que, uma vez anulado, o matrimnio se reputa como se jamais
houvera existido, como se a mulher tivesse concebido quando era livre, pelo que simplesmente
natural e no adulterina a filiao.
(1) CLVIS, Com., vol. II, pg. 312.
(2) SORIANO NETO, Do Reconhecimento Voluntrio dos Filhos Ilegtimos, n. 2, pgs. 14/15.
(3) BORSARI, Comm,. al Cod. Civ., l, 470.
(4) DUSI, ob. cit., pgs. 781/782.
[306]
Outra opinio a de BIANCHI (1). Reconhece que os filhos nascidos de uma mulher cujo marido
impotente, sendo, por essa razo, anulado o casamento, trazem, de fato, a qualidade de
adulterinos, mas, legalmente, no assumiram essa posio, a qual smente podero perd-la,
mediante ao prpria do marido, contestando a presuno de legitimidade, exercitada dentro do
prazo prescrito na lei. A questo duvidosa, o que acentuou CICU (2), focalizando-a
consoante o atual sistema do Cdigo Civil italiano, e apontando a opinio de DUSI, DEGNI,
VASSALLI, PUCCI e D'AVANZO, como adversrios da legitimidade dos filhos nascidos em tal
circunstncia, baseados em que a sentena anulatria do casamento, fundada na impotncia do
marido, d a certeza legal de ser impossvel reconhecer-lhe a paternidade, fazendo cair a
presuno.
CICU reputa o argumento srio. No reconhece na sentena anulatria uma eficcia to vasta a
ponto de fazer cair, automticamente, a legitimidade, smente opugnvel pela iniciativa paterna
e com base numa sentena que acolha a ao proposta, e muito menos, como querem outros,
no caso da paternidade j ter sido declarada em sentena que tenha repelido a impugnao de
paternidade.
BARASSI (3) coloca o problema em posio diversa. Separa as duas questes: a da anulao
do casamento e a da filiao.
Mostra de como as legislaes modernas resolvem o duplo problema, sincronizando-os por meio
de um lapso prescricional comum. Diferentemente do antigo Cdigo Civil, o atual Cdigo Civil
italiano permite a ao de anulao do matrimnio, no caso de impotncia, tanto ao cnjuge que
deu causa nulidade como ao outro. Mas, de qualquer modo, acentua BARASSI, tenha ou no o
marido impugnado a legitimidade do filho dentro do prazo legal, isso no o impede de propor a
ao de anulao, dentro do respectivo lapso prescricional prprio. A legitimidade da filiao,
transcorrido que seja o prazo de prescrio da ao de contestao, transforma-se num direito
adquirido de um terceiro, estranho ao de nulidade de matrimnio, permitindo, porm, o novo
Cdigo a sua interveno na causa. Em face do novo Cd
!
go Civil, DEGNI (4) manteve o mesmo
ponto de vista, sustentado no Tratado de FIORE BRUGI e a que j aludimos.
Para le, o juzo de anulao do matrimnio tem por objeto principal e imediato a modificao do
estado a respeito dos cnjuges, sendo indenegvel a estensibilidade automtica dsses efeitos
modifi-
(1) BIANCHI, Corso VI, parte 2., n. 168-bis, pg. 562.
(2) CICU, ob. cit., n. 10, pg. 15.
(3) BARASSI, La Famiglia Legitima nel nuovo Cod. Civile, Milano, 1943, pg. 67.
(4) DEGNI, // Diritto di Famiglia nel nuovo Cod. Civ. italiano, Cedam, 1943, 47, pg. 171.
[307]
cativos tambm ao estado dos filhos, os quais, com a declarao de nulidade do matrimnio,
cessam de ser legtimos. Entretanto, a jurisprudncia italiana inclinou-se no sentido de que,
decorrido o prazo de decadncia para o pai exercer a ao de contestao filiao legtima,
no podia prop-la sob o fundamento de ter sido vencedor numa ao de anulao do seu
casamento, em virtude de impotncia (1).
Entre ns, o ilustre Prof. SORIANO NETO que, contrariando a doutrina de DUSI, sustenta, no
caso em foco, caracterizar-se uma filiao adulterina, atento ser o fato da impotncia absoluta
motivo de anulao do casamento e no de sua nulidade, contudo se manifesta favorvel ao
ponto de vista de DUSI, para concluir que, reconhecida por sentena a impotncia absoluta do
marido, desaparece a presuno legal da legitimidade da filiao. Todavia parece haver nisso
uma contradio: se o filho adulterino, conforme pretende, assim o ser em contraposio
presuno legal de legitimidade, a qual necessitar ser ilidida por meio de ao cuja propositura
pertencer privativamente ao marido. Verdade que SORIANO NETO se fundamenta no art.
217 do Cdigo Civil.
Mas a citada disposio estabelece uma presuno de legitimidade como simples medida de
proteo, regulando os fatos acontecidos, os quais, a despeito da anulao do casamento, no
podem ser delidos, nem deixados margem pela lei, tal como sucede no casamento putativo.
Coisa bem diversa o vicio da adulterinidade. Se o decreto de anulao, como o de nulidade,
tem por efeito tornar inexistente o ato jurdico, se ste efeito retroage data do casamento,
irretorquvelmente dle decorre, igualmente, a inexistncia de todos os deveres conjugais. "Tda
nulidade de casamento em direito francs, refere PIERRE BERTON (2), torna-o ineficaz desde a
origem, no dando lugar, sbre sse ponto, distinguir-se entre a nulidade absoluta e a relativa".
E explica: a nulidade relativa, em particular, no afeta o casamento to-smente no dia de sua
declarao em justia, de tal sorte que se repute necessrio consider-lo vlido antes e nulo
depois. "Do mesmo modo que a nulidade absoluta, constitui uma verdadeira nulidade, quer dizer
que, fundada numa causa originria de ineficcia, torna o casamento nulo ab initio".
Conseqentemente, no havendo, em nosso direito, dispositivo algum contrrio a sse princpio,
podemos asseverar que, consoante o esprito
(1) I. MOSCHELLA, SCIALOJ A, Dizzionario Pratico di Dir. Privato. voce "Pater is est", V, parte 1., pgs. 202/203.
(2) PIERRE BERTON, La Conception de Ia Nullit de Mariage, Paris, 1938, pg. 72.
[308]
de nossa legislao, o efeito retroativo nsito a qualquer julgamento de nulidade de casamento,
trate-se ou no de nulidade absoluta. de notar-se, ainda, o carter singular do problema da
nulidade do casamento pela impotncia do marido, precpuamente se o encararmos em
comparao com a nulidade, fundada em bigamia. Assim, enquanto neste (bigamia) h os
pressupostos da presuno "pater is est", intimamente ligados ao prprio fato, no segundo, ao
contrrio, (impotncia), o prprio fato um elemento oposto quela presuno; no primeiro, no
sendo putativo o casamento, o vcio de adulterinidade exsurge ipsa facto, do matrimnio
contrado na vigncia do anterior; no segundo, o efeito retroativo da nulidade afasta
completamente qualquer vcio de adulterinidade, operando ex-tunc.
Segue-se da ser indubitvel a qualidade simplesmente natural da filiao resultante do
casamento nulo por impotncia absoluta do marido, se, concomitantemente com a ao
anulatria, tiver havido a impugnao da filiao legtima pelo marido impotente, com a
respectiva sentena reconhecendo-a.
At aqui, continuamos coerentes com as idias que expusemos na 1.
a
edio (vol. I, pgs.
117/118).
Entretanto, no que se relaciona com o efeito da sentena anulatria do casamento por
impotncia do marido, em face da filiao, melhor considerando a matria, chegamos
concluso de ser um critrio mais jurdico o advogado por BARASSI, distinguindo a questo da
filiao da de nulidade do matrimnio. Seria desejvel, como j se disse, que a nossa futura
legislao nivelasse os prazos de decadncia. Enquanto isso no se der, se o marido no
contestou, dentro do prazo legal, a filiao resultante do seu casamento, apesar de sua
manifesta impotncia, a soluo lgica a rejeio de uma eficcia automtica da sentena
anulatria sbre a filiao, passando os filhos de legtimos a ilegtimos, pelo simples efeito dela.
Trata-se de um direito adquirido pelos filhos, e de uma ao que podia e devia ser proposta e
no o foi. Verdade que o sistema institudo pelo nosso Cdigo Civil parece no conferir a ao
de nulidade seno ao cnjuge por ela prejudicado e nunca ao que deu causa anulabilidade.
Como quer que seja, nada obstava o marido de propor a ao de contestao de legitimidade da
filiao, no momento prprio.
B) Ao comprobatria da filiao legtima So tambm sujeitas averbao as sentenas que
provarem a filiao legtima.
Em regra, a filiao legtima prova-se pela certido do trmo do nascimento, inscrito no registo
civil (Cd. Civ., art. 347), no podendo ningum vindicar estado contrrio ao que dle resulta
(Cd. Civ., art. 348).
Entretanto, pode dar-se o caso em que haja falta ou defeito no trmo de nascimento. Tal
acontecendo, a filiao pode ser provada por qualquer modo admissvel em direito, a saber:
[309]
a) quando houver como de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou
separadamente;
b) quando existirem veementes presunes, resultantes de fatos j certos (Cd. Civ., art. 349,
ns. I e II).
necessrio que haja uma ao a ao de filiao legtima que cabe ao filho nascido de
justas npcias, ou aos seus herdeiros ou descendentes, contra quem lhe contesta ou
simplesmente desconhece aquela qualidade, para o fim de vindicar o seu estado de filho legtimo
ou de fundamentar direitos sucessrios (1). uma ao que pressupe a inexistncia do registo
civil de nascimento, ou, se existente, a sua inconformidade com a realidade dos fatos,
consignando uma situao de Estado Civil contrria verdade. Assim, quanto prova, e em
conformidade com a doutrina de J OO MONTEIRO, tende a mesma a fazer certo o casamento
dos pais ou certa a identidade do filho. Dste modo, se contestada a legitimidade do nascimento
do autor, deve ste provar:
a) o casamento dos pais, por meio de certides, instrumentos ou qualquer dos meios de prova
para sse fim admitidos na lei civil;
b) que foi concebido na constncia do matrimnio e que nasceu no tempo legal da paternidade.
No caso de ser contestada a sua identidade, a prova deve ser feita por meio de testemunhas, ou
outros equivalentes.
150 RECONHECIMENTO DE FILHOS ILEGTIMOS. O art. 110 determina que no livro de
nascimento sejam averbados os atos de reconhecimento judicial ou extrajudicial de filhos, salvo
se ste constar do prprio assento. Essa disposio est em conformidade com o preceito geral
constante do 1., n. IV, do art. 39, determinando a averbao dos atos judiciais ou
extrajudiciais de reconhecimento dos filhos ilegtimos.
Entre a filiao legtima e a ilegtima h um ponto comum: a gerao. A diversidade de efeitos de
uma e de outra, porm, assenta num segundo fato: o matrimnio. Assim, filhos ilegtimos so os
nascidos fora do matrimnio. So classificados como naturais e esprios: naturais, quando entre
os genitores no existe qualquer impedimento matrimonial; esprios subdivididos em
incestuosos e adulterinos, quando o impedimento entre les decorre do parentesco em grau
proibido ou de se acharem ambos ou um s dles vinculados a um anterior casamento.
151 ESPCIES DE RECONHECIMENTO O reconhecimento da filiao ilegtima pode
operar-se de dois modos: ou por
(1) J OO MONTEIRO, Direito das Aes, n. 30, pgs. 76/77; LAFAIETE, Dir. de Famlia, 107; CLVIS BEVILQUA,
Dir. de Famlia, 60.
[310]
ato voluntrio dos pais, conjunta ou separadamente (Cd. Civ., art. 355), ou por meio de ao
judicial, ocorrendo qualquer dos motivos legais expressos no art. 363, do Cdigo Civil.
152 NATUREZA J URDICA DO RECONHECIMENTO VOLUNTRIO (1) O que o ato de
reconhecimento voluntrio de filiao? A doutrina clssica sustentada, dentre outros, por DUSI e
BIANCHI (2), entende o ato do reconhecimento voluntrio como uma confisso.
substancialmente uma confisso da paternidade ou da maternidade, definiu BIANCHI.
A crtica formulada por COLIN mostrou saciedade o desacerto dessa parificao absoluta.
Falta, no reconhecimento da filiao, o poder de dispor, poder eminentemente patrimonial, nsito
confisso e inconcilivel com o estado de famlia. CARNELUTTI, porm, atravs de um
confronto originalssimo com a obrigao natural, exemplificada pela dvida de jgo, comparada
com o ato do reconhecimento da filiao natural, mostra uma das diferenas especficas entre a
confisso e o reconhecimento.
O reconhecimento de uma dvida de jgo uma species confessionis, suficiente, por si s, para
fazer nascer ex nihilo o crdito, atravs da eficcia legal da confisso, ao passo que o
reconhecimento de um filho, se no estiver baseado sbre o fato da gerao, nada representa, e
quem quer que tenha intersse pode anul-lo. Para le o reconhecimento da filiao um caso
de confirmao. Outros h que, negando por completo qualquer aspecto confessional, tomam o
reconhecimento como um ato constitutivo, nascendo a aquisio do estado de famlia da
manifestao da vontade do pai reconhecente (3), no passando o reconhecimento de uma
simples declarao de cincia. Outros querem que o reconhecimento seja um negcio jurdico
atributivo do estado familiar, sendo o seu carter negociai deduzido da possibilidade de ser o
reconhecimento impugnado pelos vcios de vontade. A objeo contra essas idias de
constitutividade assenta na circunstncia de que o ato do reconhecimento no smente a
vontade manifestada pelo reconhecente, pois h formas, h outros pressupostos indispensveis
sua constituio.
CICU entende o reconhecimento da filiao como um ato do poder familiar, um poder superior do
qual a lei investe o genitor para o
(1) Bibliografia: DUSI, Della Filiazione, ns. 125/133; CICU, La Filiazione, in Trattato di Dir. Civ. de F. VASSALLI, III, t.
2, ns. 87/92; COLIN, La proteccion de Ia descendance illgitime au point de vue da Ia preuve de Ia filiation, Rev. trim. dr.
civ., 1902, pg. 273; C4RNELUTTI, Rapporto Giuridico Naturale, Riv., dr. Dir. Comm., 1936, vol. I, pgs. 164/172; L.
COSATTINI, // Riconoscimento del Figlio Naturale, Cedam, 1942.
(2) BIANCHI, ob. cit., VI, parte 2.
a
, pg. 46.
(3) SRGIO SOTGIA, Apparenza Giuridica, pgs. 343/344.
[311]
fim superior da constatao ou comprovao (acertamento) do estado. Nega ao reconhecimento
o carter de confisso ou de meio de prova, pois que ste, atravs da confisso, produz efeitos
prprios, mesmo que a declarao no corresponda verdade. Mostra, porm, que sse poder
familiar de reconhecimento no um poder absoluto. Trata-se do que denomina de poder-dever
do genitor, dever deduzvel do direito reconhecido ao filho de fazer reconhecida a relao de
paternidade, judicialmente.
LUIGI COSATTINI afirma que o reconhecimento do filho natural um negcio de constatao
(acertamento) (1), em sentido prprio, pois que, por meio dle, o genitor exercita o poder
autnomo de dar certeza ao fato natural da procriao, por si ineficaz no sentido da constituio
de um estado de famlia.
O que nos parece fora de dvida a impossibilidade do ato do reconhecimento aclimatar-se em
qualquer dessas concepes, sob uma forma exclusiva, tpica. O reconhecimento no pode ser
considerado constitutivo, porque le no constitui o estado familiar para o filho natural, mas,
como bem frisa CARNELUTTI, confirma. Por outro lado, no prescinde de um ato de vontade.
Da mesma maneira que a sentena representa um ato-vontade do J uiz, assim tambm a
declarao voluntria da paternidade um ato de vontade do genitor, um dos modos pelos quais
a filiao se legitima. Mas, base dessa vontade, h um quid preexistente a procriao.
No pode ser considerado um poder familiar, potestativo, pois a confirmao nondum natum,
sujeita ao assentimento do filho, imediato, se maior, e, quando menor, subordinado condio
de sua impugnao, ao atingir a maioridade. Finalmente no um poder absoluta de afirmar ou
negar, como na confisso, mas um poder subordinado realidade dos fatos, de modo que
sujeito a ser invalidado, caso essa confirmao se refira a uma paternidade falsa, que jamais
existiu.
H, por conseguinte, uma declarao de vontade de confirmao, sujeita a uma forma especial.
153 CARACTERES DO RECONHECIMENTO O ato do reconhecimento apresenta quatro
caracteres especficos: um ato individual; declarativo; irrevogvel e formal. Passemos a
analis-los.
154 O RECONHECIMENTO INDIVIDUAL Como j dissemos, o reconhecimento um
poder-dever dos pais, exercido conjunta ou separadamente (Cd. Civ., art. 355). Entretanto, a
despeito dsse carter individual, admite-se a sua feitura por meio de mandato, sob condio de
que o mandatrio esteja aparelhado de uma
(1) L. COSATTINI, ob. cit., pg. 83.
[312]
procurao especial e por instrumento pblico, com a individuao ao filho a ser reconhecido (1),
e, se se tratar de um nascituro, o nome materno (2).
A questo , porm, controvertida, a respeito do aspecto que pode assumir o mandato outorgado
pelo pai. Para uns, em tais casos, o mandato se parifica a um reconhecimento atual (3). Para os
que assim interpretam o mandato em tais casos, a revogao da procurao e a morte do
mandante no influem no mandato, pois o reconhecimento est integrado no prprio ato de
outorgar representao parti o reconhecimento.
Outros, entretanto, em maior nmero (4), entendem que, com o mandato, h simplesmente o
propsito de um futuro reconhecimento, mas no existe ainda um reconhecimento de maneira a
se considerar o genitor como tendo manifestado a sua vontade. Assim, fica sem efeito, em
sobrevindo qualquer dos seus modos terminativos, antes da realizao do ato do
reconhecimento.
l Sujeito ativo do reconhecimento: capacidade Com o ser individual o ato do reconhecimento
exige a capacidade do reconhecente. Trata-se de um dos seus pressupostos. verdade que o
nosso direito, semelhantemente ao Cdigo francs, no consagra nenhum dispositivo a respeito
de to importante matria. Entretanto, a doutrina e jurisprudncia francesas consideram que um
menor, mesmo no emancipado, so de esprito, pode vlidamente reconhecer o seu filho
natural (5), porquanto ao caso no se aplica a regra relativa capacidade de contratar, atento a
que o reconhecimento de um filho natural no um contrato, mas uma verdadeira declarao,
constatao de um fato. No nosso direito, tambm se admite, para o menor pbere, essa
capacidade, independentemente da assistncia do seu representante legal (6), atento a que,
apto a fazer testamento (Cd. Civ., art. 1.627), essa faculdade envolve no smente uma
disposio de ordem patrimonial, como tambm a de fazer o prprio reconhecimento do filho
ilegtimo.
Admite-se ainda capacidade nos seguintes casos: a) os surdos-mudos que puderem exprimir a
sua vontade; b) os prdigos; c) a
(1) J OSSERAND, ob. cit., I, n. l, 1998; PLANIOL, RIPERT et ROUAST, ob. cit., n. 382; B. LACANTINERIE et
CHNEAUX, t. 4, n 627.
(2) SORIANO NETO, ob. cit., n. 91, pg. 27
(3) DUSI, ob. cit., pg. 608 e segts.; L. COSATTINI, ob. cit. pgs. 107/109.
(4) BIANCHI, ob. cit., VI, 2.
a
, n. 107; PLANIOL, RIPERT et ROUAST, II, n. 832, pg. 701 e segts.; SALVATORE
ROMANO, La revoca degli Atti Giuridici Privati, Cedam, 1935, pg. 111.
(5) PLANIOL, RIPERT et ROUAST, ob. cit., II, n. 830; J OSSERAND, ob. cit., I, n. 1.198.
(6) SORIANO NETO, ob. cit., n. 38.
[313]
mulher casada, sem o consentimento do marido, se se tratar de um filho concebido
anteriormente ao seu casamento, o que resulta no s do art. 359 do Cdigo Civil, como do fato
de no figurar o reconhecimento entre as restries impostas capacidade dela (1), alm de que
ao marido no dado intervir no que concerne aos direitos naturais, entendidos stricto sensu, e
s obrigaes naturais de sua mulher, como a do reconhecimento de um filho natural, que
representa o cumprimento de um dever (2).
Com o ser individual, o reconhecimento da filiao no dispensa uma apreciao em trno
posio do sujeito passivo o filho, a pessoa objeto do reconhecimento.
2 Sujeito passivo do reconhecimento: conflito de reconhecimento e consentimento Em
primeiro lugar incapaz de reconhecimento o que j possui um estado de filho legtimo,
estabelecido pelo registo de nascimento (3).
No que se relaciona com um filho natural j adotado, entendemos que, em face do art. 378 do
Cd. Civil, no constitui a adoo impedimento ao seu reconhecimento, atento a que, como
dispe o supracitado artigo, "os direitos e deveres que resultam do parentesco natural no se
extinguem pela adoo, exceto o ptrio poder, que ser transferido do pai natural para o
adotivo". Tal , igualmente, a soluo expressamente dada pelo art. 293 do Cd. Civil italiano
atual, prescrevendo: "o reconhecimento posterior adoo no tem efeito se no para os fins da
legitimao".
Outra questo surgida a propsito de um possvel conflito de reconhecimentos. A Crte de
Apelao de Bruxelas (9 de dez., de 1932, Pas., 21934 2 31) decidiu que o Oficial de Registo
Civil no pode deixar de registar um reconhecimento de filiao natural, mesmo quando provado
que o filho j foi reconhecido por outra pessoa do mesmo sexo que o autor do novo
reconhecimento, pois o oficial no tem atribuies para julgar do valor de um reconhecimento
(4).
A referida Crte acrescenta que, em casos tais, o primeiro reconhecimento em data constitui
para o filho um ttulo provisrio e produz todos os efeitos como se fsse o nico, enquanto o
segundo conserva um valor eventual para o caso em que o primeiro venha a ser declarado nulo;
o mesmo acontecendo se o segundo reconhecimento seguido de legitimao. Quando um dos
reconhecimentos
(1) SORIANO NETO, ob. cit., n. 38, pg. 122.
(2) AUBRY et RAU, ob. cit., vol. 7, 472, pg. 236; COLIN et CAPITANT. ob. cit., I, n. 614-bis.
(3) L. COSATTINI, ob. cit., pg. 117; CICU, ob. cit., n. 90, pg. 110.
(4) GALOPIN, tat et capacit, n. 613; nota; DE PAGE, Droit Civil, I n. 1.133.
[314]
contestado, o J uiz decide, segundo os fatos e elementos da causa, qual o reconhecimento mais
conforme verdade (1).
A Crte de Paris, porm, por deciso de 1. de abril de 1938, reagiu contra o que se denominou
de prodigalidade de paternidades. Considerou que o fato de um reconhecimento anterior,
enquanto no revogado, impedia qualquer reconhecimento posterior, por pessoa do mesmo
sexo, ainda que judicial (2).
No temos dvida ser esta a verdadeira orientao. O princpio seguro, psto que no inscrito no
Cdigo, o de que o filho j reconhecido se torna jurdicamente incapaz de adquirir o estado de
filho natural em face de uma outra pessoa do mesmo sexo do autor do primeiro reconhecimento,
sendo essa a opinio dominante (3).
Do que se segue, lgicamente, que um Oficial do Estado Civil, solicitado a averbar o
reconhecimento de uma pessoa j reconhecida por outra do mesmo sexo do autor do novo
reconhecimento, deve recusar o deferimento de tal pedido.
Qualquer que seja a posio doutrinria que se tome acrca da natureza do reconhecimento, a
soluo ser sempre a mesma. Se uma prova, ter-se-iam duas provas em conflito; se um ato
de acertamento, de constatao, no se pode admitir outro em sentido contrrio, sem que o
anterior haja sido judicialmente desfeito.
Outro ponto controvertido a respeito do consentimento do filho a ser reconhecido.
Em se tratando do filho maior, a lei expressa; o seu consentimento necessrio. Mas, quanto
ao filho menor, silenciou o Cdigo. Discute-se, ento, a necessidade ou no do consentimento
materno.
SORIANO NETO (4) sustenta a inexistncia dsse requisito, argumentando com o silncio do
Cdigo Civil a respeito. Indicou, porm, em sentido contrrio ao seu, o ponto de vista do J uiz de
Direito de Itabuna, Dr. J OO MENDES DA SILVA, em sentena por le proferida, mas
reformada pelo Tribunal Superior de J ustia da Bahia. Na referida sentena, sustentava aqule
ilustre magistrado, como principal fundamento, a diferena entre maternidade, fato sempre certo,
e paternidade, que problemtica, com a circunstncia a maior de que, por ser o filho menor,
me compete exprimir o consentimento imanifestvel pelo filho incapaz. Destacou a necessidade
do consentimento materno, como um meio de evitar um reconhecimento ditado por um intersse
inconfessvel. No temos dvida em ficar
(1) Rv. Trim., 1937, pg. 415.
(2) Rv. Trim., 1938, pg. 449/450.
(3) BIANGHI, ob. cit., VI, 2.
a
, n. 122-bis, pg. 236 e segts.; PLANIOL, RIPERT et ROUAST, ob. cit. II, n. 827, pg.
698; CICU, ob. cit, n. 90, Pg. 111; L. COSATTINI, ob. cit., pg. 121.
(4) SORIANO NETO, ob. cit., ns. 28 e 29.
[315]
com a tese professada pelo ilustre SORIANO NETO. O ltimo argumento do Dr. J OO MENDES
DA SILVA tem real valor como tese, mas nunca como ponto de apoio para a criao de um
requisito no contemplado na lei. No art. 365, o Cdigo Civil outorga a qualquer pessoa com
justo intersse a faculdade de contestar a ao de investigao de paternidade, mas ao
Legislador impunha-se estend-la ao caso de reconhecimento voluntrio, como fz o Cdigo
Civil francs (art. 339). Por isso, no caso do filho menor, o reconhecimento smente poder ser
impugnado por le prprio, dentro dos quatro anos seguintes maioridade ou emancipao
(Cd. Civ., art. 362).
de observar-se, contudo, que, apesar de SORIANO NETO achar difcil um reconhecimento
com intersses inconfessveis, os franceses, ante os numerosos casos de reconhecimentos
falsos, passaram a aplicar liberalmente o art. 339, embora exigindo uma prova severa em
proporo com a presuno a ser combatida (1).
Pode ocorrer um reconhecimento ideolgicamente falso. Isso sucedendo, cabe ao por parte
daquele que justo intersse tenha na anulao do ato que repute falso. O art. 365 do Cdigo
Civil de largo mbito e o art. 76 faculta o direito de ao a quem quer que tenha justo intersse
econmico ou moral. Pela mesma razo no se faz mister o consentimento do tutor (2).
3 Filho incestuoso e adulterino O Cdigo Civil probe o reconhecimento dos filhos
incestuosos e adulterinos.
Relativamente aos princpios prticos decorrentes dessa proibio, SORIANO NETO (3)
estabeleceu as seguintes concluses:
a) vale o reconhecimento se o filho adulterino foi reconhecido pelo genitor solteiro ao tempo de
sua concepo, visto como, desconhecido o outro, no se revela o adultrio, aplicando-se
idntica soluo ao incestuoso reconhecido por um s dos pais;
b) se o autor livre, que reconhece o filho, indica outro como casado, ou seu parente em grau
proibido para o matrimnio, nulo o reconhecimento, em virtude do princpio da indivisibilidade
da confisso: o declarante confessa le prprio que o filho adulterino, no pode dividir a sua
confisso;
c) se o filho foi reconhecido por ambos os genitores casados (no entre si) ao tempo de sua
concepo, nenhum efeito produz o reconhecimento, quer tenha sido feito no mesmo ato ou
separadamente (salvo o caso do Decreto-lei n. 4.737, de 1942);
(1) Rv. Trim., 1936, pg. 164.
(2) SORIANO NETO, ob. cit., n. 36; ESTEVAM DE ALMEIDA, ob. cit., pg. 123; contra: CLVIS BEVILQUA, ob. cit.,
II, pg. 337.
(3) SORIANO NETO, ob. cit., n. 41, pg. 131 e segts.
[316]
d) se os dois genitores, um livre e outro casado ou ligados por parentesco que impede o
casamento, reconhecem o filho num mesmo ato, nulo o reconhecimento;
e) o filho concebido na vigncia do casamento e considerado adulterino por sentena proferida
na ao de contestao da legitimidade, proposta pelo marido de sua me, sob o fundamento da
impossibilidade, fsica ou moral de coabitao, no pode ser reconhecido por aqule que se
considera seu verdadeiro pai.
Da proibio do reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos resulta que: todo Oficial do
Registo Civil deve recusar qualquer ato de reconhecimento de filho adulterino, desde que
conhea a qualidade da filiao (1).
Outro ponto debatido o concernente aos filhos de cnjuges desquitados. Antes do advento do
Decreto-lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942 era porfiada a luta, na J urisprudncia como na
doutrina, a respeito da natureza da filiao sobrevinda aps o desquite.
Por fra do aludido Decreto-lei, porm, diminuram as controvrsias embora, em substituio,
outras hajam surgido.
No art. 1., do Decreto-lei n. 4.737, de 1942, ficou estabelecido: "O filho havido pelo cnjuge
fora do matrimnio, pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua
filiao".
A primeira questo suscitada consiste em indagar se o citado dispositivo cinge-se aos filhos
ilegtimos "a patre" ou se alcana os "a matre". Um julgado da Terceira Cmara do Tribunal de
Apelao do Distrito Federal, obliterando a regra "pater is est", decidiu que no tendo sido feita
distino alguma, o aludido dispositivo compreende qualquer dos dois cnjuges, bastando
apurar-se o desquite".
Sob um acentuado rigorismo literal, o julgado salientou ter a lei psto fim "a todo um inconcebvel
farisasmo, de se atribuir paternidade legtima, embora contra tda evidncia e contra expressa e
solene confisso dos verdadeiros pais".
de observar-se, porm, que o rro dos que assim consideram a questo assenta em no
guardar considerao alguma pela regra "pater is est", regra essa, como salientamos, que se
mantm acatada mesmo pelas legislaes onde mais extenso se nota o alcance das medidas de
proteo filiao ilegtima (cfr. ns. 87 a 89, supra). Em brilhante estudo, J UNQUEIRA AIRES,
ao propor uma modificao de certos princpios em trno filiao adulterina, no vai aos
extremos antecipados pelo julgado supracitado, com prejuzo de noes bsicas, estabilizadoras
da famlia, que no so farisaicas, mas salutares e inspiradas num acendrado intersse de
moralidade coletiva.
(1) PLANIOL, RIPERT et ROUAST, La Famille, n. 967.
[317]
Poder-se- argumentar que o Decreto-lei n. 4.737, de 1942, revogou o Cdigo Civil, lei ordinria
suscetvel de alterao. Assim, no h como estabelecer distines onde a lei no distingue.
Entretanto, os que assim pensam confundem duas questes distintas: a presuno de
paternidade resultante do matrimnio e a da possibilidade do reconhecimento dos filhos
adulterinos "a matre". A possibilidade dste reconhecimento nunca pode importar na revogao
daquela presuno, constante do art. 338 do Cdigo Civil, porque tal redundaria em concutir os
alicerces em que repousa a estabilidade da instituio da famlia, assegurada pela Constituio
Federal. O art. 338 do Cdigo Civil nem expressa nem implcitamente foi alterado. Continua a
atuar como uma presuno juris et de jure em face de terceiros e s juris tantum em relao ao
pai, enquanto no expirado o prazo de decadncia para propor a ao que lhe compete tendente
a afastar a legitimidade do filho de sua espsa. Por conseguinte, se o citado dispositivo continua
de p, se dle exsurge essa presuno juris et de jure, as disposies do Decreto-lei n. 4.737,
de 1942, no o podiam alterar, a menos que o dissesse claramente. E se admitida essa
jurisprudncia extremada, lgicamente ter-se- de convir que perempta est tda a segurana
resultante do art. 338 do Cdigo Civil, pois, uma vez terminada a sociedade conjugal pelo
desquite, a dignidade do lar, a respeitabilidade da famlia pode ser abaIada por um exame
retrospectivo. De nada valeria a presuno juris et de jure. A situao , portanto, a seguinte: ou
se admite a vigncia do art. 338 do Cdigo Civil e os seus efeitos no podem ficar cingidos ao
perodo da vigncia da sociedade conjugal, porque a presuno juris et de jure no pode ser
limitada por um espao de tempo, ou ela existe ou no existe, ou ento se considera revogado o
art. 338, para o que no h a menor justificativa, e ento aquela presuno no vale em tempo
algum, pois a legitimidade do filho est subordinada a um reexame, uma vez terminada a
sociedade conjugal pelo desquite. Por tais motivos no aplaudimos, de modo algum, o julgado
supracitado da Terceira Cmara do Tribunal de J ustia do Distrito Federal, nem o seu co-irmo,
proferido pela Oitava Cmara do referido Tribunal, onde se assentou que "para o efeito da
legitimidade dos filhos, sem convivncia dos cnjuges, no h constncia do casamento", pois
que, "em virtude do Decreto-lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, podem ser reconhecidos
os filhos adulterinos, provenham quer de adultrio paterno, quer de materno" (Ac. de 18 de
dezembro de 1946, in Arq. Jud., vol. 81, pgs. 382-384). de notar, porm, o voto vencido do
ilustre Desembargador MEN REIS sustentando, com muita lgica, que o Decreto-lei n. 4.737
no ab-rogara os princpios reguladores da proteo dispensada pelo Cdigo Civil famlia
legtimamente constituda. A soluo portanto consistir em admitir-se a possibilidade dsse
reconhecimento, quando as circuns-
[318]
tncias demonstrarem que o princpio do " pater is est", exarado no art. 338 do Cdigo Civil,
nada sofrer.
Por conseguinte, estamos, de um modo geral, com a corrente jurisprudencial assentando o
princpio de que "no pode investigar a paternidade, que por lei a do marido, o filho de pessoa
ainda no desquitada ao tempo de seu nascimento" (Ac. da 2.
a
Cmara do Tribunal de S. Paulo,
de 4-6-1946, Rev. dos Tribunais, vol. 162, pginas 737/739).
Igualmente no se pode taxar de excessivo, sendo merecedor de estudos, o ponto de vista
sustentado no julgado da Quinta Cmara do Trib. de Apelao do Distrito Federal (Ac. de 7-5-
1943, Rev. dos Trib., vol. 160, pg. 791), segundo o qual so considerados filhos naturais, e no
adulterinos, os nascidos antes de decretado o desquite dos pais, se a sse tempo j estavam
separados judicialmente.
O egrgio Supremo Tribunal Federal, porm, no Acrdo proferido no Recurso Extraordinrio n.
15.051, aplicando o Decreto-lei n-
0
4.737, de 1942, decidiu que "os filhos adulterinos a matre no
podem ser reconhecidos por terceiros. o seguinte Acrdo que teve como Relator o eminente
Ministro OROSIMBO NONATO (Dirio da Justia de 8-11-951, pg. 4091):
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos stes autos de recurso extraordinrio nmero 15.051, do Distrito
Federal, recorrente J oo Dias Afonso, recorrido Ministrio Pblico.
Acorda o Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, integrando neste o relatrio retro e na
conformidade das notas taquigrficas precedentes, no conhecer do recurso. Custas ex-lege.
Rio, 29 de novembro de 1949. Orosimbo Nonato, presidente e relator.
RELATRIO
O Sr. Ministro Orosimbo Nonato: - O caso dos autos retrata-se, em suas linhas principais, no
acrdo de fls. 48, da lavra do Exmo. Sr. Desembargador EDGARD RIBAS CARNEIRO, do
ilustre Tribunal do Distrito Federal:
" de se conhecer do recurso mesmo incabvel na espcie, quando no houve por parte
do recorrente rro grosseiro. Presumindo-se, por fra da lei, ser filho legtimo aqule
nascido na constncia do casamento, de modo nenhum terceiro, foi registado como filho
de outrem, donde a impossibilidade de deferir-se o pedido de averbao de tal
reconhecimento.
[319]
Visto stes autos de agravo de petio n. 8.461, em que agravante J oo Dias Afonso,
sendo agravado o Ministrio Pblico, verifica-se o seguinte:
J oo Afonso Simes, nascido em 21 de julho de 1935, por declarao de terceiro, foi
registado como filho de Olga Elisa Simes, em 13 de junho de 1946, perante o Tabelio
do Dcimo Oitavo Ofcio de Notas, mediante escritura pblica, Olga Elisa Simes,
dizendo-se viva e J oo Dias Afonso vieram reconhecer como filho de ambos J oo
Afonso Simes. Isto feito, J oo Dias Afonso requereu ao J uzo de Registo Civil a
averbao daquele reconhecimento. Impugnado o requerimento pelo Ministrio Pblico,
o Dr. J uiz, "em fundamentada deciso indeferiu-o. Inconformado, o requerente interps o
presente recurso de agravo, tendo o Dr. J uiz mantido sua deciso.
Nesta Superior Instncia, a Procuradoria-Geral, depois de mostrar que o recurso cabvel
na espcie seria o de apelao, opinou pelo conhecimento do agravo de vez que no se
verificara rro grosseiro por parte do recorrente, merecendo a deciso ser consumida,
ex vi do disposto nos arts. 337 e 344 do Cd. Civil.
Isto psto, acordam os J uizes da Quinta Cmara do Tribunal de J ustia, por
unanimidade de votos, conhecer do recurso para, negando-lhe provimento, manter a
deciso agravada. que, conforme ficou evidenciado dos autos, Olga Elisa Simes, era
casada quando nasceu, em 1935, seu filho J oo Afonso Simes, tendo ela enviuvado
em 1942. Dsse modo J oo Afonso Simes presume-se filho legtimo, no sendo
possvel o reconhecimento feito pelo agravante.
Custas, como de direito.
Distrito Federal, 26-9-1946. Doutor Edgard Ribas Carneiro, presidente e relator."
J oo Dias Afonso, inconformado, suscitou contra o aresto recurso extraordinrio. Invoca a letra a
do artigo 101, n. III, da Constituio, rejeitando ao acrdo supra transcrito a coima de ofensor
da letra do Decreto-lei n. 4.737, de 1942. Arrazoaram o recorrente e o ento Procurador-Geral
do Distrito Federal, hoje eminente Desembargador Romo Crtes de Lacerda.
O parecer de S. Exa. o senhor Dr. Lus Galloti, concorde com o da Procuradoria-Geral do
Distrito, pelo descabimento do recurso extraordinrio.
A julgamento.
Rio, 22 de setembro de 1949 Orosimbo Nonato.
[320]
VOTO PRELIMINAR
O Sr. Ministro OROSIMBO NONATO (Relator) Procura o recorrente ancorar o recurso na letra
a do art. 101, n. III, da Constituio e d como vulnerado pelo v. aresto recorrido o Decreto-Iei
n. 4.737, de 1942.
que no permitiu le reconhecimento de filho concebido de mulher casada por outrem que no
aqule que contrara npcias com a me do menor, psto se tratasse de desquite.
No pedido de recurso extraordinrio um lance se insere que resume ntidamente a questo de
direito agitada nos autos :
"Quem quer reconhecer o pai, desquitado judicialmente; a sua pretenso se agasalha
perfeitamente no Decreto-lei n. 4.737, cuja aplicao no lhe pode ser recusada sem
ofensa; o registrando seu filho; havido fora do matrimnio, depois do desquite, e,
assim, dentro da permissibilidade do invocado Decreto-lei."
O fundamento do acrdo est em que, quando do nascimento de J oo Afonso, que o recorrente
pretende reconhecer, sua me dona Olga era casada.
Dsse modo, diz o acrdo, presume-se ser J oo Afonso, filho legtimo, "o que torna impossvel
o reconhecimento feito pelo agravante".
O acrdo afirma, em suma, ser impossvel o reconhecimento do adulterino a matre, em face da
presuno traduzida no patris est quem nuptiae demonstrat. Pan. v. 5, D. de in ius voc. 2, 4.
Como observa MAYNZ, a maternidade verifica-se pelo s fato do nascimento, mas a paternidade
legtima deriva do casamento. Semper certa mater est, etimsi vulgo conceperit; pater vero is est
quem nuptiae demonstrat" (Droit Romain, v. 3. 64).
Argumenta-se, em contrrio, com a natureza vencvel da aludida presuno. E, realmente, ela
no se mostra inteiramente sobranceira a prova em contrrio (vede MAYNZ, liv. cit.; vol. pg.
65).
No uma presuno legis et de lege. Mas, tambm no se germana s mais das presunes
vulgares.
Limita-se a admissibilidade da prova contrria (vede HEDEMAN, Las presunciones en el
derecho, tr. ad. espanhola de LEAL. pg. 255, AUBRY ET RAU, in FABREGUETTES, A Lgica
judiciria, verso de HENRIQUE DE CARVALHO, pg. 209, nota 1). O que tudo prova, ainda
uma vez, a insuficincia da diviso das presunes em facti ou hominis, legis tantum ("quia a
lege introducta est") e legis et de lege? ("quia supertali praesumptione lez induci firmum ius et
habet eam pro veritate").
[321]
A presuno, no caso, tinha a lei que a estabelecer.
Como disse J OSSERAND: "La paternit, fait obscur, ne comporte pas une preuve directe et
absolue; le legislateur a tourn Ia dificult au moeu d'une prsomption le gab" (Cours, vol. I, pg.
563).
A presuno, no caso, atende ao princpio de CUJ ACIO (praesuminus ea quae vera esse
arbitramus, decti probalibus argumentis). Atende ao que ocorre as mais das vzes (quod
plerumque fit).
Apia-se no a que J osserand (liv. cit., v. vit., pg. 564) chama "clculo das probabilidades". A lei,
na hiptese, como escreve J OSSERAND, tem por verdadeiro o que eminentemente verossmil
e, do mesmo passo, rendo ao casamento, instituio fundamental, uma homenagem necessria
sua solidez (liv. cit., loc. cit.). A essa conta que pe a presuno ao abrigo de investidas de
certa espcie, limitando-lhe a opugnabilidade.
O nosso direito, sbre atribuir privativamente ao marido a faculdade de contestar a legitimidade
dos filhos de sua mulher, angustiou em encerros indilatveis os motivos da contestao:
separao legal ou impossibilidade de coabitar com a mulher no perodo da concepo.
E, demais disso, marcou prazo apertado de decadncia para o uso daquela faculdade.
o que dispe o Cdigo Civil, em textos quase que o Decreto-lei n. 4.737 no tornou caducos: -
os arts. 178, 3. e 4., n. l e 340 e 344.
Como observou, no parecer de fls., o ento Procurador-Geral do Distrito Federal, hoje eminente
Desembargador ROMO CORTES DE LACERDA, "com o tornar possvel o reconhecimento
depois do desquite do filho havido fora do matrimnio, a nova lei apenas derrogou a proibio do
art. 358 do Cdigo Civil ao reconhecimento dos filhos adulterinos; no ficaram revogados os
dispositivos referentes legitimidade dos filhos havidos na constncia do casamento, sua
presuno legal e a contestao privativa do marido (Cd. Civ., arts. 377, 346, 364 e 178, 3.
e 4.).
E s em ao do marido, exercida dentro de trs meses contados do conhecimento do fato (o
nascimento), demonstrado os antessupostos do art. 340, I e II, seria possvel destruir a
presuno de que se trata.
O Decreto-lei n. 4.737 no se aplica ao filho adulterino a matre, como demonstrou, com
excelentes razes CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA em sua excelente monografia sbre os
"Efeitos do Reconhecimento de Paternidade Ilegtima".
Depois de desdobrar os fundamentos de sua opinio, conclui com acrto o douto jurista:
[322]
"As presunes de legitimidade so princpios gerais e basilares sbre os quais repousa a
tranqilidade familiar e a paz social, que a lei resguarda e tem de resguardar, atribuindo-lhe valor
soberano.
O Decreto-lei n. 4.737, de 1942, derrogou os artigos 358 e 363 do Cdigo Civil, mas no
alterou os princpios gerais reguladores da filiao legtima, e, assim, os adulterinos a
matre no podem ser reconhecidos por terceiro, a no ser na hiptese de ter o pai,
frutuosamente, contestado judicialmente a legitimidade, caso em que, desaparecendo a
presuno do art. 337, ficam na mesma situao dos que o forem smente a patre.
Objetar-se- que isto desigualdade de tratamento e distino onde a lei no distingue,
mas improcedentemente, data venia, pois que os adulterinos a patre, pelo
reconhecimento adquiriro um estado; os que o forem a matre j so titulares do estado
de legitimidade; e no se trata de distino onde a lei no distingue, porque a prpria
lei que lhes atribui a legitimidade, pela concepo na constncia do casamento" (liv. cit.,
pg. 41).
E o que a est suficiente, ao que tenho, para pr de manifesto no haver o acrdo de fls.
incidido em rro de direito, e, muito menos, no rro enorme na cinca desmarcada que abre
ensejo ao uso do recurso extraordinrio na base da letra a do dispositivo constitucional.
Preliminarmente no conheo do recurso.
DECISO
Como consta da ata, a deciso foi a seguinte: No conheceram do recurso, sem discrepncia de
votos.
Deixou de comparecer, por se achar em gozo de licena, o Exmo. Sr. Ministro Goulart de
Oliveira, substitudo pelo Exmo. Sr. Ministro Macedo Ludolf".
Tambm um segundo ponto de discusso gerado pelo art. 1., do citado Decreto-lei n. 4.737, de
1942, consiste na sua aplicabilidade, quando o casamento dissolvido por morte de um dos
cnjuges.
Forte corrente jurisprudencial tem propendido para restringir a situao, quando a dissoluo
decorre to-smente de desquite, fugindo, assim, a qualquer interpretao por analogia ou por
fra de compreenso (Ac. da Terceira Cmara do Trib. de Ap., do Distrito Federal, de 15 de
fev., de 1944, Rev. For., vol. 99, pg. 401; Ac. da Primeira Cmara Cvel do Trib. de Ap., de S.
Paulo, de 22 de novembro, de 1943, Rev. For., vol. 99, pgs. 434/435).
[323]
No Recurso Extraordinrio n. 11.130, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (Ac. de
17 de janeiro de 1947, in "Dirio da J ustia", de 6 de junho de 1947, pg. 971), em que foi
Relator o eminente Ministro EDGARD COSTA, o mesmo, com o apoio do voto do Ministro
HAHNEMANN GUIMARES, sustentou o carter excepcional do citado Decreto-lei, sendo
invocada a opinio do Ministro COSTA MANSO de ter o referido diploma aberto uma brecha no
direito vigente, mas que "entretanto foi mantido na sua substncia". Discordou o ilustre Ministro
OROSIMBO NONATO, fazendo remontar a origem do Decreto-lei n. 4.737, de 1942,
jurisprudncia que considerava simplesmente naturais os filhos de cnjuge desquitado.
Desenvolveu o seu ponto de vista do seguinte modo:
"Ora, se o fato de que se trata reconhecimento de filho adulterino pode ser feito aps
o desquite, com a extino do vnculo matrimonial, pelo desquite, parece-me, que por
fra de compreenso, deve tambm ser aplicado ao caso da extino do vnculo pela
morte, motivo mais radical dessa extino da sociedade conjugal, quando, ento,
nenhuma suscetibilidade se pode suscitar. Se se permite o reconhecimento aos filhos
dos que se separam pelo simples desquite, com muito maior razo se deve entender
aplicvel ao caso de morte, em que a soluo radical. Mors omnia solvit. Mors ultima
linea rerum est.
Nem se trata de aplicao de argumento a pari em lei excepcional. O que h aplicao
extensiva, por fra de compreenso, que permitida ainda em leis excepcionais, como
hoje corrente."
A questo perdeu de intersse ante o art. 1. da Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, dispondo
que dissolvida a sociedade conjugal, ser permitido a qualquer dos cnjuges o reconhecimento
do filho havido fora do matrimnio e ao filho a ao para que se lhe declare a filiao". Ainda no
art. 4. dispe a supracitada lei:
"Para efeito de prestao de alimentos, o filho ilegtimo poder acionar o pai em segredo
de justia, ressalvado ao interessado o direito certido de todos os trmos do
respectivo processo."
Contudo, no art. 6., a mesma referida Lei faz ressaltar que s o art. 358 do Cdigo Civil que
ficou revogado, precisamente o que dispe a proibio expressa do reconhecimento dos filhos
incestuosos e adulterinos.
A dvida que podia decorrer dste novo diploma a seguinte: referindo-se o art. 1. dissoluo
da sociedade conjugal e permitindo
[324]
a qualquer dos cnjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio, no est
desaparecido qualquer obstculo ao reconhecimento da filiao adulterina a matre? Afigura-se-
nos que no. A razo bvia: o nico dispositivo revogado do Cdigo Civil foi o art. 358;
prevalecem, portanto, aqules que dizem respeito presuno de paternidade, que representa o
grande e intransponvel impedimento a sse reconhecimento, por parte da mulher.
Quanto ao ponto anteriormente controvertido, sbre se a morte do cnjuge, como modo
terminativo da sociedade conjugal, daria ou no base ao reconhecimento do filho adulterino,
pretendeu a lei que essa mcula se desfizesse com a morte, por mais estranho que parea o
critrio introduzido no nosso direito.
155 O RECONHECIMENTO DECLARATRIO Pelo carter declaratrio o reconhecimento
surge como um ato que no atribui o estado de filho, mas o constata, o declara, reportando-nos
a tudo quanto j expusemos a respeito (cfr. n. 147, supra). O estado de filho , por sse modo,
estabelecido com efeito retroativo at o momento do nascimento, se bem que, fra notar, o
princpio do direito adquirido obste o prejuzo ou a vulnerao dos fatos ocorridos anteriormente,
os quais so regulados como se tivesse sucedido aps o reconhecimento.
156 O RECONHECIMENTO IRREVOGVEL O reconhecimento, desde que realizado por
um ato vlido, perfeito e inerente a um fato verdadeiro, irrevogvel, no permitindo a lei a sua
subordinao a uma condio ou trmo (Cd. Civ., art. 361). A lei no expressa quanto a sse
carter de irrevogabilidade, mas assim o tm entendido a doutrina e a jurisprudncia. irm
conseqncia implcita. No direito italiano atual (art. 256), a irrevogabilidade veio exarada no
Cdigo Civil, compreendendo o reconhecimento quando feito pela forma, testamentria.
Sbre o fundamento dessa irrevogabilidade, diverge a doutrina.
Para uns, ela fruto da natureza confessional do reconhecimento (1); para outros, decorre do
direito subjetivo criado pelo reconhecimento, isto , o estado de filho o qual perptuo e
irrevogvel, como todo e qualquer estado familiar (2).
L. COSATTINI (3), passando em revista tdas essas opinies, faz restries ao princpio da
perpetuidade do status familial, que su-
(1) BIANCHI, ob. cit., vol. 2, n. 120, pg. 202 e segts.; CICU, ob. cit., pg. 182, PLANIOMRIPERT et ROUAST, ob. cit.,
II, n. 849; S. ROMANO, ob. cit., pg. 260.
(2) DUSI, ob. cit., n. 125, pg. 591, MAORI, voce Irrevocabilit, IN SCIALOJ A, Dizz. do Dir. Privato, II, parte 2.
a
.
(3) L. COSATTINI, ob. cit., pg. 206.
[325]
bordina a uma especfica disposio legal e no a uma exigncia lgica, inerente aos caracteres
do instituto. Entendemos, porm, que o estado da pessoa inere personalidade. Uma vez
atribudo, no mais suscetvel de modificao, pois no s pertence ao indivduo como tambm
representa um intersse coletivo, social, inalienvel, em relao prpria pessoa.
Permitida, como , a forma testamentria, como hbil ao reconhecimento da filiao ilegtima,
discute-se bastante acrca dos efeitos sbre o reconhecimento, no caso de revogao do
testamento, onde esteja manifestado.
Sustentam uns (1) a subsistncia do reconhecimento, nada obstante a revogao do testamento,
porquanto se trata de um ato estranho ao das disposies de ltima vontade, sendo esta a
orientao da doutrina francesa (2).
Sobrelevando a distino feita por DUSI entre irrevogabilidade do reconhecimento e
exigibilidade, SORIANO NETO, sustenta, com acrto, no haver espao, em nosso Direito, para
tal distino, a menos que se trate de um reconhecimento feito em testamento cerrado ou
particular, caso em que, smente post mortem do testador, o mesmo se torna operativo.
BATISTA DE MELO, fundado na lio de B. LACANTI-N ERIE, admitiu, entre ns, o princpio da
irrevogabilidade e validade do reconhecimento, processado mediante instrumento pblico de
procurao.
de notar, porm, que nem a doutrina nem a jurisprudncia francesa sufragaram tal ponto de
vista, a despeito do Cdigo Civil francs no se ter referido a "escritura pblica", como faz o
nosso, mias sim a "ato autntico". Eis, ento, o que se tem firmado: "uma procurao pblica
para o efeito de reconhecer um filho natural no tem eficcia, por si mesma, como
reconhecimento, psto que enuncie o fato da paternidade; esta enunciao participa do carter
condicional e revogvel da procurao (3).
157 O RECONHECIMENTO FORMAL Trs so os modos pelos quais o reconhecimento
voluntrio do filho legtimo pode ser feito: 1.) no prprio trmo de nascimento; 2.) mediante
escritura pblica; 3.) por testamento (Cd. Civ., art. 3.570).
(1) - SORIANO NETO, ob. cit., n. 43; BATISTA DE MELO, Direito de Bastardia, n. 234.
(2) AUBRY et RAU, ob. cit., IX, 568, not. 2; B. LACANTINERIE et CHENAUX, t. 4, n. 656; COLIN et CAPITANT, ob.
cit., I, n. 1.201; PLANIOL-RIPERT et ROUAST, ob. cit., II, n. 850; FUZIER HERMAN, Code Civ., Ann. I, pg. 405, n.
65.
(3) FUZIER-HERMAN, ob. cit., I, n. 35, pg. 404; PLANIOL-RIPERT et ROUAST, ob. cit., n. 832.
[326]
1. Reconhecimento feito no trmo de nascimento E' um dos modos mais simples de
reconhecimento. Damos, a seguir, alguns dos critrios estabelecidos pela jurisprudncia.
- O reconhecimento do filho natural pode ser feito pelo pai, no ato do registo do nascimento,
perante o Oficial do Registo Civil, sendo, porm, imprescindvel que o respectivo assento seja
assinado pelo pai, ou por procurador bastante, com poderes especiais, ou ainda por terceiros, a
rgo do pai, se ste no souber escrever ou no puder assinar (Ac. da C. de Ap. do D. Federal,
de 23 de outubro de 1916, Rev. de Dir., n. 44, pg. 341).
- No pode haver a mnima dvida quanto ao reconhecimento do filho natural, quando algum
comparece perante o Oficial do Registo Civil, para declarar o nascimento de uma criana, com
cuja me afirmou o declarante viver maritalmente e assina o assento de nascimento, do qual
consta a declarao referida (Ac. da Crte de Ap. do D. Fed., de 23-11-1919, Rev. de Dir., n.
55, pg. 567).
- Constando do prprio trmo do nascimento que o declarante o prprio pai, mesmo em se
tratando de filho natural, a consequncia dsse ato, a declarao que importa no
reconhecimento da paternidade. Assim, se o trmo est assinado pelo prprio pai declarante,
que ste reconheceu o filho declarado (Ac. da C. de Ap. do Distrito Federal, de 10-1-1928, Rev.
de Dir., n. 89, pg. 590).
- Quando a filiao materna constar do prprio assento de nascimento e o ato do registo civil no
tiver sido atacado, nos trmos em que permitido impugn-lo, o filho fica investido, em relao
me, de todos os direitos decorrentes da maternidade, tendo conseqentemente direito de
concorrer sucesso materna (Ac. do Trib. de S. Paulo, de 27-4-1928, Rev. dos Trib., n. 66,
pg. 294).
- Aqule que, assistindo lavratura do trmo de nascimento do filho natural, permite que o
Oficial do Registo Civil o designe como pai do registando, reconhece sua paternidade, pelo
nico fato de apor sua assinatura no dito trmo (Bruxelas, 4 de julho de 1911. DALLOZ,
Rpertoire, V., Paternit, pg. 543).
- Aqule que assistindo lavratura do ato do nascimento de um filho natural, assina o trmo
declarando a qualidade de pai, considerado, por ste simples fato, como havendo reconhecido
o filho, ainda que, do teor do ato, no lhe haja sido atribuda a qualidade de pai (Colmar, 24 de
maro, 1813, FUZIER-HERMAN, I, pg. 403, n. 18).
- O fato de algum, assistindo lavratura do trmo de nascimento do filho natural, permitir que o
Oficial do Registo d ao registando o seu nome patronmico e um de seus prenomes, no
significa, por si s, um reconhecimento da paternidade, ainda mesmo que tenha apsto a sua
assinatura no referido trmo POITIERS, 28 de agsto, de 1810, DALLOZ, Rpertoire, V.
Paternit, n. 622).
[327]
2. Reconhecimento mediante escritura pblica A escritura pblica a segunda forma de
reconhecimento voluntrio de filiao.
A controvrsia resume-se sbre a necessidade ou no de uma escritura especial ao referido ato.
HERMENEGILDO DE BARROS (1) entende necessrio ser o objeto direto e principal o
reconhecimento.
BATISTA DE MELO (2), embora considere com todos os foros de verdade a opinio de
HERMENEGILDO DE BARROS, no v, entretanto, nulidade alguma no reconhecimento do filho
natural constante de qualquer escritura, desde que a autenticidade do ato se manifeste
formalmente.
Com essa opinio coincide a de SORIANO NETO, apoiado em CARLOS DE CARVALHO e
PLANIOL que pensam igualmente no ser essencial uma escritura especial para o
reconhecimento, bastando que a declarao de paternidade ou maternidade nela inserta seja
incidente ou acessria.
Entre opinies to radicais, impe-se uma soluo ecltica. O Cdigo Civil exige apenas, para a
validade do reconhecimento, a escritura pblica. Logo, em qualquer escritura pblica onde figure
um reconhecimento, ste vlido. Por outro lado, se no indispensvel que a escritura pblica
tenha por objeto principal e direto o reconhecimento, contudo impe-se que se no cogite
simplesmente de uma declarao incidente ou acessria, mas sim de uma declarao formal,
inequvoca, de onde se deduza a inteno de reconhecer, pois, de outra maneira, se teria, no
um reconhecimento, seno um elemento de prova para o reconhecimento, isto , para investigar
a paternidade.
Em se tratando de um ato de vontade, como o reconhecimento da filiao, exige uma bvia
manifestao de vontade, para que possa existir jurdicamente.
De outro modo, no teramos um reconhecimento voluntrio, como quer a lei, ou ainda, como
querem alguns, uma declarao voluntria.
O ponto nodal da questo est, pois, no no objetivo da escritura, atento a que nenhum bice
existe a que o reconhecimento venha exarado numa escritura de doao, seno na interpretao
da vontade do reconhecente, outro agudo problema que tantas discusses tm gerado na
doutrina como na jurisprudncia.
3. Reconhecimento por meio de testamento Finalmente o testamento figura includo pela lei
como um dos instrumentos aptos ao reconhecimento voluntrio de filiao. As formas ordinrias
de testamento so: o pblico, o cerrado e o particular.
(1) HERMENEGILDO DE BARROS, Manual do Cd. Civil, vol. XVII, pgs. 432/433.
(2) BATISTA DE MELO, ob. cit., pg. 240.
[328]
Existem, alm destas, as formas especiais, como o testamento militar e o martimo (Cd. Civ.,
arts. 1.656 e 1.660).
Contudo, s o testamento pblico pode produzir um imediato efeito.
A grande controvrsia assenta no saber se, declarado nulo um testamento, qual o efeito dessa
nulidade sbre o reconhecimento de filiao que nle se contiver.
O Tribunal da Relao de Minas, aps considerar nulo um testamento cerrado, por faltar, no
instrumento de aprovao, a assinatura do testador, concluiu, entretanto, que "se como
testamento no vale por defeito de forma, a cdula vale como espontneo reconhecimento da
filiao de quem nela expressamente declarado filho no adulterino nem incestuoso do
testador (Rev. de Dir., vol. 67, p. 197/199).
O referido julgado apoiou-se no art. 153 do Cdigo Civil, o qual estabelece que a nulidade parcial
de um ato no o prejudica na parte vlida, se esta fr separvel.
SORIANO NETO (1) discordou do supracitado acrdo, dizendo-o errado, e, com justa razo,
tece comentrios favorveis ao voto vencido do Desembargador RAFAEL MAGALHES.
Entendemos, entretanto, que a questo foi posta em seus justos trmos pelo Sr. PONTES DE
MIRANDA (2).
Na sua opinio, a nulidade do testamento s atinge o ato do reconhecimento se o motivo da
nulidade disser respeito a um vcio de vontade ou incapacidade do testador. Em se tratando de
nulidade fundada em defeito de forma, estabelece a seguinte distino: saber quando a
formalidade do testamento excede a dos contratos, e nesse caso "o que demais no prejudica,
nem a falta da demasia pode ter o efeito de prejudicar o suficiente".
Depois, estuda a natureza do contedo dos atos declaratrios de direitos, como o do
reconhecimento voluntrio da filiao, confrontando-o com as de contedo patrimonial, para
acentuar que, em relao aos primeiros, a revogao do testamento no poder produzir, de
direito, a retratao do que se declarou, pois no possuem nada de comum com as segundas,
essencialmente revogveis no testamento. Finalmente, do estudo feito por PONTES DE
MIRANDA, podem ser estabelecidas as seguintes concluses: a) se o reconhecimento de
filiao constar de um testamento particular e ste fr rompido pelo testador, ser apenas uma
circunstncia de prova para a ao de investigao da paternidade, o mesmo sucedendo quando
o testamento particular, feito e assinado pelo testador, e assinado pelas
(1) SORIANO NETO, ob. cit., pg. 75.
(2) PONTES DE MIRANDA, Tratando dos Testamentos, I, pg. 83/84.
[329]
testemunhas, no puder ser confirmado pela exigncia do art. 1.648 do Cdigo Civil; b) se o
reconhecimento constar de um testamento cerrado, do qual no houve comunicao s
testemunhas, e sendo o mesmo destrudo ou extraviado no se poderia cogitar de efeito de
reconhecimento partido de to secreta declarao; c) se o reconhecimento da filiao figurar
num testamento pblico, sem os requisitos dos artigos 1.632, 1.633 e 1.634 do Cdigo Civil,
porm com as formalidades gerais das escrituras pblicas "seria absurdo negar firmeza ao
reconhecimento, mediante escritura pblica, ou por testamento.
Embora PONTES DE MIRANDA aplauda o voto do Desembargador RAFAEL MAGALHES,
contudo justificou a sua atitude pelo fato de versar a espcie sbre um testamento cerrado, cujo
defeito se situava no ato de aprovao.
158 INVALIDADE DO RECONHECIMENTO Apesar do seu indenegvel carter de
irrevogabilidade, nem por isso o ato do reconhecimento da filiao natural est imune de ser
invalidado, quando contra le surja qualquer motivo determinador de um vcio de nulidade ou de
anulabilidade.
Entretanto, a apreciao dessa matria exige que se faa atravs de uma summa divisio,
proposta por CICU (1), corroborado por BIANCHI (2).
H que distinguir a invalidade do reconhecimento interessando contestao do ttulo e do
Estado Civil ao mesmo tempo e a que smente diz respeito ao ttulo.
A) Contestao do ttulo Como j deixamos dito, o reconhecimento voluntrio um ato de
vontade, sujeito, como todos os atos desta natureza, aos vcios peculiares manifestao do
querer.
No caso, portanto, em que o ato do reconhecimento seja acusado de ter decorrido de um rro,
dolo ou violncia, uma infirmao ao ato em si mesmo, como manifestao da vontade, e
assim, a sentena que considerar qualquer dessas nulidades como provadas, no produz um
julgado que se relacione com o estado de famlia, aniquilando, definitivamente, a situao
jurdica de pessoa passiva do reconhecimento.
O julgado em aes objetivando to-smente a contestao do titulo no prejudica a questo de
estado.
B) Contestao de estado A contestao pode no consistir smente sbre o ttulo, mas
referir-se a ste e ao estado. Tal sucede quando o fundamento da ao de contestao versa
sobre a injuridicidade da natureza da filiao, como no caso do adulterino e do in-
(1) CICU, ob. cit., n. 95, pg. 118 e seguintes.
(2) BIANCHI, ob. cit,, VI, n. 109, pg. 155 e seguintes.
[330]
cestuoso, ou ainda no de ser inverdico o fato da paternidade ou da maternidade, isto , quando
a declarao foi feita contrriamente verdade. Em todos sses casos, o que est em jgo o
prprio estado do reconhecido. Pronunciando-se a sentena pela inveracidade da declarao ou
pela adulterinidade ou incestuosidade do filho, impossvel se torna a renovao da ao com o
mesmo propsito, porquanto ficou firmada a inviabilidade absoluta dsse reconhecimento. Na
Apelao n. 7.281, a Quinta Cmara do Tribunal de J ustia do Distrito Federal, em acrdo de
que fomos Relator, firmou os seguintes princpios: a) a ao de nulidade do reconhecimento da
filiao ilegtima cabe a todo aqule que possua legtimo intersse econmico ou moral; b) a
ao anulatria do reconhecimento da filiao legtima, pertinente ao estado da famlia,
imprescritvel, mxime quando fundada no defeito de veracidade do assento constante do
Registo Civil de nascimento do reconhecido; c) nulo o reconhecimento de filiao ilegtima, se
demonstrado ficar que o reconhecente falsamente se declarou pai do registado, quando
elementos inequvocos revelam ser outra a paternidade (Ac. de 8 de outubro de 1946).
Os precpuos fundamentos doutrinrios do supracitado Acrdo foram os seguintes:
"Bem andou a sentena apelada rejeitando a preliminar de prescrio da ao suscitada
pelos apelantes. Partindo do ponto de vista da imprescritibilidade das aes inerentes ao
estado da famlia, firmou-se na doutrina defendida por CLVIS BEVILQUA (Com., I,
pg. 424), CUNHA GONALVES (Trat. de Dir. Civ., III, pg. 652) e CMARA LEAL (Da
Prescrio e da decadncia, pg. 52).
O princpio, feitas certas distines necessrias, perfeitamente admissvel,
especialmente no caso sub-judice.
Fra no confundir os casos de contestao ao reconhecimento, quando fundada
num ato inexistente, ou numa declarao de nulidade do mesmo, ou impugnao do
reconhecimento por se no encontrar conforme com a verdade (BIANCHI, VI, parte 2.
a
,
pg. 261), enquanto outros distinguem os atos inexistentes, nulos e anulveis
(LAURENT, Droit Civil, IV, n. 70; DMOLOMBE, Cours de Code Napoleon, V, n. 52).
Entretanto, a despeito de certas divergncias oriundas dessa classificao, todos se
manifestam acordes na imprescritibilidade da ao para anular o reconhecimento de
filiao ilegtima, em se tratando de defeito de veracidade (ClCU, La Filiazione, n, 97, d.
123) justificando DMOLOMBE que,
[331]
em tal caso, no pode existir nem prescrio nem renncia, atento a que a sinceridade
mesmo do reconhecimento inere ao estado de pessoas, sendo, portanto, inalienvel e
Imprescindvel."
A respeito das pessoas que podem promover tal ao, acentuou-se, ainda, no citado acrdo:
"Em relao segunda preliminar illegitimatio ad causam foi ela, com todo acrto,
repelida pela sentena que, ainda uma vez, se firmou na lio de CLVIS, CUNHA
GONALVES e J . M. CARVALHO SANTOS. um princpio, semelhantemente ao
primeiro, consagrado pela doutrina, sem discrepncia (BIANCHI, ob. cit., loc. cit., n. 122,
pg. 220; DUSI, Della Filiazione, n. 142, pg. 652).
O Cdigo Civil francs estabelece, de um modo geral, no art. 339; "toute reconnaissance
de Ia part du pre ou de Ia mre, de mme que toute rclamation de Ia part de l'enfant,
pourra tre conteste par tous ceux qui y auront intrt". Dando-me forte elastrio, a
jurisprudncia tem entendido que sse intersse no se limita ao critrio pecunirio
atual, mas compreende o intersse moral, baseado em laos e relaes de famlia e at
a honra do nome (FUZIER-HERMANN, Cd. Civ. Annot, I, pg. 412).
Entre ns, PONTES DE MIRANDA (Direito de Famlia, 142, pgs. 306/307)
classificando erradamente como anulvel o reconhecimento contrrio verdade, contudo
sustenta que ste ltimo motivo pode ser alegado por qualquer pessoa que tenha justo
intersse, valendo-se do art. 365 do Cdigo Civil, que d a qualquer pessoa justamente
interessada o direito de contestar a ao de investigao de paternidade ou
maternidade, tornando-se inconteste a extenso de igual direito, no reconhecimento
voluntrio."
Como se depreende, ste outro ponto de diferenciao entre a contestao do ttulo de
reconhecimento e a que envolve o estado e o ttulo, porquanto o exerccio da ao, no primeiro
caso, no facultado seno ao diretamente interessado na nulidade, como o coato o que incidiu
em rro, etc., ao passo que, envolvendo questo de estado, a ao facultada, de um modo
geral, a quem que possua legtimo intersse.
[332]
C) Forma da contestao ao ato do reconhecimento de filiao Em relao forma de
contestao ao reconhecimento da filiao, trata-se de uma questo que precisa ser apreciada,
primeiramente, em relao ao momento, isto , antes do ato ser exarado no Registo Civil e
depois; em segundo lugar, fra distinguir os casos em que a impugnao pode ser feita por
um simples processo de retificao dos em que se exige a propositura de uma ao especial.
Antes de sua averbao, o ato do reconhecimento pode ser apreciado, quanto sua
legitimidade, pelo Oficial do Registo Civil, que o impugnar, submetendo-o apreciao judicial,
se encontrar provada qualquer circunstncia que, por si mesma, independentemente de qualquer
outra prova, revele a impossibilidade jurdica da averbao do reconhecimento. Assim, v. g., se o
autor do reconhecimento atribuir-se uma idade inferior em anos do reconhecido, ou se fr
manifesta a incestuosidade ou adulterinidade da filiao.
Entretanto essa indagao restrita ilegitimidade, e no se estende aos vcios de
anulabilidade, como se, v. g., o autor do reconhecimento viesse impugnar o registo por um vcio
de vontade.
Por outro lado, se, a despeito da patente ilegitimidade do reconhecimento, o mesmo fr
averbado, possvel, em tais casos especiais, o cancelamento por um simples processo de
retificao. Provado, ex-vi do prprio requerimento, que o autor do reconhecimento irmo da
pessoa a quem se atribui a maternidade do reconhecido, julgamos ser dispensvel, em tal caso,
uma ao de contestao.
Quando, porm, o ato estiver revestido, formal e substancialmente, dos requisitos necessrios a
atribuir um estado, torna-se imprescindvel a propositura da ao de impugnao para invalid-
lo, como no caso de um reconhecimento inverdico (1).
159 AVERBAO DA SENTENA DE RECONHECIMENTO DA FILIAO NATURAL:
EFEITOS DA COISA J ULGADA. O princpio geral o da eficcia da res judicata cingida to
smente s partes litigantes.
Como tda regra geral, porm, comporta excees.
Em determinadas circunstncias, a coisa julgada tem, subjetivamente, um campo de ao mais
dilatado. De duas espcies so os casos dessa extensibilidade: o primeiro, o de extenso
natural; o segundo, o de extenso positiva.
Na extenso natural, a res judicata alcana os sucessores causa mortis dos litigantes. Na
extenso positiva, a regra geral do ius inter partes converte-se em "ius inter omnes" (2).
(1) CICU, ob. cit., pg. 195; L. COSATTINI, ob. cit., pg. 236.
(2) SAVIGNY, Sistema del Diritto Romano, VI, 301.
[333]
As aes inerentes ao Estado de Famlia esto includas nessa segunda espcie, entre os casos
de extenso positiva.
uma situao que o Direito Romano, a despeito da contestao de alguns, plenamente
reconhecia (1).
As questes de Estado Civil eram encaradas como importando, em relao s sentenas sbre
elas proferidas, uma exceo ao princpio da universalidade da coisa julgada, em seu requisito
eadem personae . Condicionava-se tal efeito "erga omnes" aos seguintes requisitos: a) um
contraditor legtimo; b) a no contumcia de alguma das partes; c) a ausncia de dolo.
A questo passou para o Direito Medieval e modernamente so muito discutidos, ainda, os
fundamentos dessa excepcional extensibilidade. Para uns, a justificao dessa eficcia assenta
na representao, pois aqule que foi acionado presume-se representar todos os interessados;
para outros, a idia de indivisibilidade do estado civil.
De qualquer modo, constitui princpio assente pela maioria essa eficcia erga omnes da
sentena reconhecitiva de Estado Civil, princpio sse que foi admitido pelo nosso Cdigo Civil,
ao dispor, no art. 366, que:
"a sentena, que julgar procedente a ao de investigao, produzir os mesmos efeitos
do reconhecimento."
Na aceitvel opinio do Prof. SOARES DE FARIA (2), a sentena proferida em ao de
investigao de paternidade produz os mesmos efeitos que o reconhecimento voluntrio, e,
transitada em julgado, averbada no registo de nascimento do autor, tem a mesma fra, o
mesmo valor, a mesma autoridade do reconhecimento voluntrio, com efeito erga omnes, e no
smente entre os componentes da lide.
160 ADOO O art. 110, em perfeita concordncia com o disposto no n. V, do art. 39, 1.,
estabelece a averbao das escrituras de adoo. A adoo um instituto surgido da
necessidade de estabelecer uma salutar maneira de estabelecer uma filiao para aqules que
no tiveram filhos ou que os haja perdido. Cria-se, assim, uma filiao artificial, adoptio imitatur
naturam. Os seus prdromos esto assentes na idia religiosa da antiguidade do culto aos
mortos. Na Cidade Antiga, refere FUSTEL DE COULANGE havia necessidade do instituto da
adoo a fim de assegurar aos que no tinham
(1) PASQUALE TUOZZI, LAutorit della Cosa Giudicata, n. 201, pg. 331; MAYNZ, Droit Romain, I, pg. 155;
COGLIOLO, pg. 15.
(2) SOARES DE FARIA, Investigao da Paternidade, pg. 136.
[334]
filhos a possibilidade de deixar algum que lhes pudesse continuar o culto, dando-lhes alimentos
no tmulo.
No Direito Romano, a adoo tinha uma feio poltica, razo pela qual o moderno instituto
atravessa uma nova fase de evoluo, pois considerado e utilizado j como um elemento de
proteo infncia abandonada. Por sse modo, destituindo-o, em dadas circunstncias, dos
graves efeitos que normalmente acarreta, pode ser utilizada como um meio de proporcionar ao
menor abandonado uma situao de famlia mais ou menos asseguradora do seu futuro, sem os
inconvenientes, para o adotante, dos efeitos patrimoniais que a forma comum produz. Foi assim
que no recente Cdigo Civil italiano, ao lado do instituto tradicional da adoo, criou-se o da
"affiliazione", de carter publicstico e de proteo infncia abandonada.
Entre ns a adoo continua mantida sob o aspecto de um ptrio poder artificial, civil. Exige,
para sua validade jurdica, que se faa mediante escritura pblica (Cd. Civ., art. 375) onde se
no admite condio ou trmo. Os requisitos para tal ato so os seguintes:
a) que o adotante, sem prole legtima ou legitimada, tenha mais de 50 anos;
b) que o adotante seja, pelo menos, 18 anos mais velho que o adotado;
c) em se tratando de pupilo ou curatelado, que o tutor adotante tenha dado contas de sua
administrao e saldado o seu alcance (Cd. Civ., art. 371);
d) consentimento da pessoa, debaixo de cuja guarda estiver o adotante, menor ou interdito (Cd.
Civ., art. 372);
e) a adoo tambm no pode ser constituda por duas pessoas adotantes, salvo se forem
marido e mulher (Cd. Civ., art. 370). O vnculo da adoo pode ser dissolvido:
a) mediante conveno entre as duas partes;
b) sentena reconhecendo a ingratido do adotado para com o adotante;
c) pela vontade do adotado, quando menor, ou interdito, no ano imediato ao em que cessar a
interdio ou a menoridade (Cd. Civ-, art. 373);
d) pela decretao da nulidade ou anulao da escritura que a instituir;
e) se sobrevier filho ao adotante, desde que fique provado que estava concebido no momento da
adoo (Cd. Civ., art. 377).
161 LEGITIMAO POR SUBSEQENTE MATRIMNIO Prescreve o n. III, pargrafo
nico do art. 39, a averbao dos casamentos de que resultar legitimao de filhos havidos ou
concebidos anteriormente. Em correspondncia com sse dispositivo, o artigo 111 determina
que ser ainda feita, mesmo "ex-offcio", diretamente
[335]
quando no mesmo cartrio, ou por comunicao do oficial, que registar o casamento, a
averbao da legitimao de filhos por subseqente matrimnio dos pais, quando tal
circunstncia constar do assento relativo a ste.
Trata-se, como se v da legitimao por subseqente matrimnio. No Direito Anterior, ao lado da
legitimao por subseqente matrimnio, existia a perfilhao solene, forma de reconhecimento
pelo pai, com a declararo de vontade de perfilhar o filho, mediante confirmao judicial. Esta
ltima modalidade no foi mantida pelo Cdigo Civil.
A legitimao por subseqente matrimnio decorre do ato matrimonial, ex-vi legis, pelo princpio
de que o casamento, criando a famlia legtima torna legtimos os filhos comuns, nascidos ou
concebidos antes dle (Cd. Civ., art. 229), resultando uma equiparao absoluta dos filhos
assim legitimados com os legtimos. A legitimao por subseqente matrimnio compreende
tanto o filho j havido como o simplesmente concebido (Cd. Civ., art- 353), alcanando os filhos
falecidos, no sentido de aproveitar aos seus descendentes (Cd. Civ., art. 354).
Grande era a controvrsia no direito previgente ao Cdigo Civil sbre se a legitimao por
subseqente matrimnio compreendia os filhos esprios. Quatro motivos existiram em prol dessa
excluso, precpuamente os adulterinos (1). Foram les: a) a interpretao da Decretal do Papa
ALEXANDRE III "Qui filii sint legitimi"; b) a dvida suscitada em face da Ord. L. 2, Tt. 35 12
(Lei Mental); c) o Cdigo Civil francs; d) o Decreto n. 181, de 1890.
Quanto Decretal de ALEXANDRE III; regista J UNQUEIRA AIRES a opinio de OLIVEIRA
FONSECA, acusando ter sido objeto de falsa interpretao oriunda de um defeito de compilao.
O ponto de vista era de que o obstculo legitimao decorria to-smente da nulidade do
matrimnio, e no da impossibilidade do meio de legitimao.
O princpio cannico, porm, o de que a legitimatio per subsequens matrimonium possui uma
eficcia mui dilatada, compreendendo todos os filhos exceto os que, na poca do nascimento,
descendiam de pais impossibilitados de contrarem npcias, princpio sse atenuado,
posteriormente, pela sanatio in radice, em relao aos impedimentos dispensados, assegurando
uma plenissima legitimatio dos filhos (2).
A Ord. Liv. 2., Tt. 35, 12, determinava a legitimao por casamento subseqente em relao
ao filho "que com Direito pudesse
(1) J UNQUEIRA AIRES, ob. cit., pg. 69 e seguintes.
(2) ESMEIN, Le Mariage en Droit Canonique, II, pgs. 398 e 406.
[336]
ser legitimado", mas essa disposio acarretou para o Direito Civil as mesmas dvidas acrca de
sua extenso em relao aos filhos adulterinos, dada a expresso "com direito", entendida por
uns, segundo o Direito Cannico (MELO FREIRE) e por outros, no sentido do Direito Romano.
Tambm no menor foi a influncia do Cdigo Napoleo, cujo art. 331 proibia a legitimao aos
filhos esprios. Finalmente o art. 56 do Decreto n. 181, de 1890, levado por tdas as
influncias, consignou expressamente a proibio da legitimao por subseqente matrimnio
aos adulterinos, que ficaram excludos de tal benefcio.
Em face da sistemtica do nosso Cdigo Civil e das leis subseqentes incontestvel que o
matrimnio, em seus efeitos, alcana com a cobertura de legitimao no s os filhos
concebidos ou havidos ex soluto et soluta, como os incestuosos e adulterinos. Tal a doutrina
sustentada por CLVIS BEVILQUA, ESTVO e ALMEIDA e PONTES DE MIRANDA, calcada
na idia fundamental de importar o casamento na extirpao de todos os vcios pretritos, com a
oposio de J OO LUS ALVES que, com fundamento no art. 358 do Cdigo Civil, sustenta
limitar-se essa modalidade de legitimao aos filhos simplesmente naturais (1).
de notar-se, porm, que os impedimentos matrimoniais resultantes do lao de parentesco so
absolutos, como absolutos tambm o que obsta o casamento do cnjuge adltero com o seu
co-ru como tal condenado, circunstncias que tornam impraticvel a legitimao no primeiro
caso, salvo a hiptese de casamento putativo, tornando bem reduzidas as possibilidades, no
segundo caso.
Outra controvrsia surgida diz respeito ao casamento putativo, isto , saber se o casamento
putativo produz a legitimao por subseqente matrimnio.
Diz-se putativo o casamento concludo entre esposos convictos ambos ou um s dentre les de
sua perfeita legitimidade, na realidade, esteja nulo por defeito originrio. Trata-se de uma figura
jurdica particular, sob um contraste entre a opinio das partes e a realidade objetiva (2).
Um requisito apenas bastante: a boa-f pelo menos de um dos cnjuges. O objetivo do
casamento putativo no consiste smente em homenagear a boa-f dos esposos, mas tambm,
e precpuamente, a proteo aos filhos inocentes e ao terceiro de boa-f.
Ora, se a proteo dos filhos o que se colima, se o ato do casamento estende os seus efeitos
aos filhos comuns, nascidos ou concebidos antes dle, se o art. 221 do Cdigo Civil se refere a
"filhos",
(1) J OO LUIS ALVES, Cd. Civ., An. I, pg. 257.
(2) SERGIO SOTGIA, Aparenza Giuridica, pg. 3.
[337]
sem nenhuma restrio, claro est abranger aos legitimados em conseqncia do casamento
putativo. No h justificativa para distines.
Seria absurdo que o casamento putativo produzisse efeitos em relao aos filhos legtimo e no
os fizesse extensivos aos filhos legitimados que so em tudo equiparados aos legtimos
(Cod. Civ., art. 352).


[338]
CAPITULO IX
Anotao
Art. 114. Sempre que fizer o oficial algum registo ou averbao, dever obrigatriamente anot-
lo nos atos anteriores, se lanados em seu Cartrio; em caso contrrio, far comunicao com o
resumo do assento ao oficial em cujo Cartrio estiverem os registos primitivos, obedecendo-se
sempre forma prescrita no art. 107.
Art. 115. O bito dever ser anotado, com remisses recprocas, nos assentos de casamento e
nascimento e o casamento no dste.
A emancipao, a interdio e a ausncia sero anotadas pela mesma forma nos assentos de
nascimento e casamento, bem como a mudana de nome da mulher, em virtude de casamento,
ou sua dissoluo, anulao ou desquite, tdas as comunicaes ficaro arquivadas. A
dissoluo e a anulao do casamento e o restabelecimento da sociedade conjugal sero
tambm anotados nos assentos de nascimento dos cnjuges.
Art. 116. Os oficiais, alm das penas disciplinares em que incorrem, sero responsabilizados
civil e criminalmente nos trmos dos arts. 207, n. 4, e 210, do Cdigo Penal, pela omisso ou
atraso na remessa das comunicaes que tiverem de fazer a outros Cartrios.
162 FUNO DA ANOTAO J tivemos oportunidade de estabelecer as noes
diferenciais entre averbao e anotao (cfr. n. 140, supra).
As disposies constantes do captulo supra mostram claramente o sentido da anotao, o seu
campo restrito. Trata-se de um simples apontamento por escrito, inconfundvel com a averbao
e com a retificao.
Enquanto a inscrio estabelece o fato fundamental e a averbao fixa a comprovao de atos
modificativos do Estado Civil de real relevncia, a anotao funciona como um sinal de indicao
da existncia dos dois atos anteriores, ou de quaisquer outras circunstncias importantes, sem
constituir o ato substancial comprobatrio, que se localiza to-smente nos dois primeiros. A
anotao pressupe a inscrio a averbao, s quais se refere e notcia, alertando.
[339]
CAPTULO X
Retificao e suprimento
Art. 117. O juiz competente admitir as partes justificarem perante le, com audincia do
Ministrio Pblico, a necessidade de suprir a sua falta, retificar, ou restaurar o registo que
contiver engano, rro ou omisso; julgado por sentena, com recurso voluntrio interposto por
qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, far o oficial respectivo a retificao ou a
abertura de assento, expedindo o J uiz, quando necessrio, o competente mandado.
Pargrafo nico. Dispensar-se- justificao sempre que a prova documental fr suficiente, a
critrio do Ministrio Pblico ou do J uiz.
Art. 118. A retificao ser feita margem do assento, com as indicaes necessrias, ou
transcrio do mandado, quando fr caso, que ficar autuado e arquivado; se no houver
espao, abrir-se- novo assento, com as remisses necessrias, margem dos respectivos
assentos.
Art. 119. Nenhuma justificao em matria de Registo Civil, para retificao ou abertura de
assento, ser entregue parte.
Art. 120. Em qualquer tempo poder ser apreciado o valor probante da justificao, em original
ou por traslado, pela autoridade judiciria competente ao conhecer de aes que se
relacionarem com os fatos justificados.
Art. 121. As questes de filiao legtima ou ilegtima sero decididas em processo contencioso
para anulao ou reforma do assento.
163 RETIFICAO DOS ATOS CONTIDOS NO REGISTO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS
A retificao do Registo Civil das Pessoas Naturais um processo destinado a restabelecer a
verdade do contedo dos assentos inerentes aos atos do Estado Civil, desfazendo o rro de fato
ou de direito, suprindo uma omisso, produzido por declaraes erradas ou deficientes,
compreendendo as consignadas de um modo diverso pelo Oficial, em consequncia de rro ou
engano, ao reproduzir a declarao que lhe foi prestada.
Constitui um ponto de grande intersse social a identificao completa do registo dos atos do
Estado Civil com os fatos que o motivarem. As declaraes exaradas no Registo Civil devem
revestir-se de tda preciso, e surgirem como um espelho fiel dos fatos nle mencionados. Da a
razo da criao de normas atinentes sua retificao, quando lhe sejam apontados erros ou
omisses, pedindo-se corrigenda.
[340]
Definindo o que seja sse processo, G. PIOLA (1) acentua que smente se pode falar de
retificao quando os atos existem, e nicamente quando se visa obter uma correspondncia
entre os atos do Estado Civil e a realidade das coisas, seja por que essa no correspondncia
decorra de uma errnea indicao do sexo da pessoa a quem o ato se refere, seja porque o ato
original esteja em correspondncia com a realidade, mas no o sucedendo em referncia ao
outro.
164 A RETIFICAO DO REGISTO DOS ATOS DO ESTADO CIVIL E AS AES DE
ESTADO. Ponto igualmente delicado e de extraordinria importncia e efeitos o concernente
distino entre a matria includa no processo de retificao dos atos do Estado Civil e a
inerente ao de estado.
A teoria clssica (2) representando a opinio mais difundida, adota o critrio de entender os
limites da ao de retificao reduzidos a todo o objetivo que no alcance uma constituio ou
modificao do Estado Civil, cingindo-se aos casos de rro, omisses ou enunciaes
impertinentes.
DUSI mostra a distino entre os casos em que a retificao resulta de uma ao de Estado
Civil, por fra do que, em execuo da respectiva sentena, a modificao tem que ser feita
atingindo o Estado Civil, dos casos em que o processo originriamente de retificao, o qual
no comporta discusso de questes gravssimas acrca do estado civil. Procura, entretanto,
intercalar uma proposio mediadora que a seguinte: a possibilidade do pedido de retificao
poder compreender uma questo de Estado, tdas as vzes que no vise tolher ao filho o
estado, do qual se encontra j investido no momento, em que a retificao pedida. Como
exemplo, figura o pedido de retificao do nome. Nos casos em que essa retificao no altere a
vinculao do filho a uma determinada famlia, o processo admissvel. Quando, porm, tal
retificao implica numa modificao do estado civil do seu portador, a questo passa dos limites
da retificao. E estabelece a seguinte concluso: "quando a retificao do ato do nascimento
seja impetrada nicamente para tutelar, assegurar ou tambm completar legalmente aquela
posse do estado de filho legtimo que j pertena por lei quele que procriado pelos cnjuges
durante o matrimnio, a retificao pode ser vlidamente concedida perante a jurisdio
voluntria; mas se houver a possibilidade de uma mudana ou contestao do estado
jurdicamente possudo pelo filho, o interessado deve ser constrangido a propor a verdadeira
ao de estado na jurisdio contenciosa".
(1) G. PIOLA, ob. cit., pg. 255.
(2) DMOLOMBE, I, pg. 330 e seguintes; DUSI, ob. cit., pg. 104 e seguintes; PIOLA, ob. cit.
[341]
CICU (1) tambm condena a teoria clssica dizendo que a possibilidade de envolver a retificao
uma questo de estado civil no ainda o critrio de distinguir onde h ou no um caso de
retificao do estado civil, porque casos existem em que a retificao pode envolver uma
questo de estado sem que, com isso, produza modificao no estado de que o filho esteja
fruindo no momento do processo ou que no modifique o estado que legalmente compita ao
filho.
Assim, considera includo entre os casos de retificao o em que o registo de nascimento indique
como filho de mulher casada com outro homem que no o marido; a retificao ser possvel,
pois se trata de dar ao ato do nascimento o estado legal inerente ao filho, acobertado pela
presuno legal de paternidade.
Feitas essas consideraes de ordem terica, a realidade que, na prtica, todos os autores so
acordes em afirmar a excluso da retificao de tda matria que envolva uma questo de
estado, nos trmos propostos por CICU.
G. PIOLA adverte contra qualquer confuso entre retificao dos atos do estado civil e a
declarao de inexistncia jurdica de um ato ou com a declarao da existncia de um estado
diverso do resultante dos atos do estado civil, e com a impugnao dos fatos que o Oficial do
Registo Civil atestou passados em sua presena. Indica o seguinte exemplo: no se poderia
pleitear uma retificao do registo de casamento, no sentido de se declarar a falsidade do ato,
pela identidade dos nubentes. So pontos que smente podem ser decididos em juzo
contencioso, e mesmo que tais pedidos envolvam uma retificao, algumas vzes, tal
nicamente se daria por via oblqua, em execuo de sentena.
E. DEGNI (2) enumera os seguintes atos suscetveis de retificao: 1.) se o ato estiver
incompleto, para o efeito de integr-lo; 2.
0
) se o ato contiver enunciaes estranhas, para
ordenar a supresso; 3.) se o ato apresentar inexatido a respeito dos nomes das partes ou os
seus ttulos e predicados ou o sexo, ou o dia e a hora do nascimento.
Ressalta ainda os casos de retificao por via oblqua, como um efeito de uma sentena em
ao contenciosa. Frisa, ainda, a diferena entre anotao e transcrio dos atos do estado civil
em face da retificao, acentuando que a anotao pressupe a regularidade inicial do ato que
rev no sentido de documentar um fato posterior sua formao que surgiu modificando o
estado civil da pessoa de que se trata.
(1) CICU, ob. cit., n. 84, pgs. 99/100
(2) F. DEGNI, Le Persone Fisiche, pg. 53.
[342]
Doutrina igual a sustentada por PLANIOL, RIPERT e SAVATIER (1). Semelhantemente
adverte contra qualquer confuso entre o processo administrativo de retificao e o inerente a
uma questo de estado civil, caso em que j se no cogita mais de uma retificao no sentido
prprio do trmo, seno da constituio ou reconstituio de um ato.
Distribuem em trs categorias os casos tpicos de retificao: 1.) Ato incompleto. Pode
ocorrer: a) em relao ao nome, para introduzir uma partcula omitida; b) no registo de bito,
para especificar um nome ou outras marcas legais de identidade em face da declarao de bito;
c) para completar a indicao da data do lugar do bito ou de um bito ou de um nascimento; d)
para retificar o ato em que se observe a falta de alguma assinatura que devia figurar, desde que
ess