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A formao da sociedade burguesa e a criao do direito do Direito

Introduo

O direito emerge enquanto sistema a partir da formao do mercado. O regime da plena
legalidade onde h, enfim, a vitria de um governo de leis sobre a vontade dos homens um
produto do capitalismo. Assim, esse sistema, medida que representa a vitria das novas formas
econmicas sobre as relaes feudais, substitui o simples mando, substituindo-o pelo imprio das
leis, mas, por trs dessas leis existem homens e no mais o divino como nas experincias da
antiguidade (MASCARO: 2003).
No principio de sua formao, o direito burgus, surgido a partir da necessidade de
circulao de mercadorias, foi imposto a partir da luta poltica, ou seja da aes com o intuito de
conquistar o poder, passando pela luta por maior segurana e regulamentao impessoal at chegar
a conquista do poder estatal (HUBERMAN: 1986). Assim, Tal luta insurge a partir do domnio da
burguesia sobre os meios de produo e da necessidade da regulamentaes como as do direito
propriedade privada e dos contratos, necessrios circulao de mercadorias.
Para obter a garantia da circulao de mercadorias, da propriedade privada e do
cumprimento dos contratos, a buguesia precisou construir um arcabouo de novas instituies para
fundamentar as novas relaes sociais. Todo o mundo feudal precisou ser desconstrudo e uma nova
ordem social edificada. Nesse processo foi preciso unificar territrios, estabelecer governos
centralizados e subordinados legalidade.
No foi um processo fcil, foram preciso sculos de transio. Ressurgimento das cidades e
do dinheiro como fonte de riqueza, redefinio da noo de liberdade, desdemonizao do lucro,
entre outros fatores, foram necessrios mudana de conceitos que permitiram o surgimento de
uma nova ordem social.

Estado moderno e legalidade

O Estado moderno surge como necessidade burguesa medida que necessita, dentre outras
funes, como unificar territrios feudais a fim de criar mercado consumidor, insituir uma nova
forma de relao social, em cuja a aparncia esteja inscrita a igualdade. O direito moderno aqui se
esboa, ao fazer com que, na instncia da transao, na circulao mercantil, a forma de relao seja
de iguais perante a lei.

O surgimento do Estado moderno, e seu fortalecimento, at chegar s formas
polticas absolutistas, ao mesmo tempo a condio necessria para a
ascenso burguesa e seu obstculo fundamental. Sem a unificao territorial
em Estados nacionais, o espao para o comrcio estaria tolhido pelas
estruturas feudais. Com o Estado, o esforo poltico-econmico, mais ainda,
passa a estar ligado s burguesias nacionais na acumulao de capitais.
(MASCARO: 2003, p. 27)

No entanto, ao mesmo tempo em que condio do crescimento burgus, o absolutismo
seu empecilho, medida que o privilgio, que a a estrutura social na qual se assenta tal forma
poltica, impede a liberdade negocial burguesa e sua igualdade formal.

A burguesia, para a reproduo capitalista, necessitar de acordos e pactos
com o Estado absolutista, de tal sorte que na dependncia instvel da poltica
se assentaro as bases de uma reproduo que ainda no autnoma.
(MASCARO: 2003, p. 27)

Apesar dessa longa transio a conquista do poder estatal e consequentemente a
consolidao do domnio burgus s foi possvel com o uso da fora fsica (LUHMANN: 1983), a
partir de insurreies armadas, como a Revoluo Francesa em 1789.

Direito e Limitao da Poltica

Aps as conquistas das revolues burguesas, esta impe uma legalidade que limita a
poltica, ou seja, limita ao dos governantes do Estado sobre seus interesses. Assim, fica
garantido certa estabilidade a seus negcios. sem o mando direto de senhores, reis, etc. sucetveis a
imprevisibilidade dos seus humores
Depois que a Revoluo acabou, foi a burguesia quem ficou com o poder poltico na Frana.
Os privilgios derivados do nascimento foram derrubados, e o privilgio do dinheiro tomou seu
lugar. "Liberdade, igualdade, Fraternidade" foi uma frase popular gritada por todos os
revolucionrios, mas que coube principalmente burguesia desfrutar (HUBERMAN: 1983)
importante destacar que a consolidao do regime burgus se d a partir da asceno
poltica de Napoleo Bonaparte, que governou a Frana (e quase toda a Europa continental) entre
1799 e 1815. Foi atravs principalmente da sua fora militar que a legalidade foi imposta.
durante seu governo que se institui efetivamente a primeira codificao de leis que regulam os
interesses da nova classe hegemnica.
O exame do Cdigo Civil Napolenico deixa isso bem claro. Destinava-se evidentemente a
proteger a propriedade burguesa.

O Cdigo tem cerca de 2.000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho
e cerca de 800 da propriedade privada. Os sindicatos e as greves so
proibidos, mas as associaes de empregadores permitidas. Numa disputa
judicial sobre salrios, o Cdigo determina que o depoimento do patro, e
no do empregado, que deve ser levado em conta O Cdigo foi feito pela
burguesia e para a burguesia: foi feito pelos donos da propriedade para a
proteo da propriedade. (HUBERMAN: 1986, p.138)

Quando encerrou-se as principais batalhas, viu-se que a burguesia conquistou o direito de
comprar e vender o que lhe agradasse, como, quando, e onde quisesse. O feudalismo estava morto.
E morto no s na Frana, mas em todos os pases conquistados pelo exrcito de Napoleo. Este
levou consigo o mercado livre (e os princpios do Cdigo Napolenico) em suas marchas vitoriosas.
No de surpreender que fosse bem recebido pela burguesia das naes conquistadas.
Nesses pases, a servido foi abolida, as obrigaes e pagamentos feudais foram eliminados, e o
direito dos camponeses proprietrios, dos comerciantes e industriais, de comprar e vender sem
restries, regulamentos ou contenes, se estabeleceu definitivamente. , enfim, o projeto burgus
se consolidando e se espalhando pela poro continental da Europa (j que a Inglaterra, que fica em
uma ilha, no foi dominada pelo exrcitos de Napoleo).
No coincidncia que o sistema de direito conhecido como civil law, fundamentado nas
normas escritas e codificadas, seja o sistema em vigor nos pases conquistados pelas guerras
Napolenicas e em suas ex-colnias, como o caso da Amrica Latina. Como na Inglaterra as
contradies entre a burguesia e a nobreza foram conformados a partir de um outro processo que
no o da revoluo nos moldes franceses, seu direito (e de suas colnias e ex-colnias),
consequentemente tambm diferenciado. L vigora o chamado comow law, caracterizado mais
pela anlise jurisprudencial que pela lei escrita.
Mas, no geral, a principal caracterstica do direito moderno frente a poltica a sua condio
de limitao a esta. O gerenciamento do sistema de poder de uma dada sociedade agora passa a
seguir regras, em sua maioria escrita, que delimitam as possibilidades do fazer e do no fazer dos
governantes, sobre tudo no que interessa aos fundamentos da sociedade burguesa, as garantias a
liberdade de propriedade dos meios de produo e circulao de mercadorias.

Direito: de Arte a Tcnica

Mascaro afirma que na antiguidade, como vimos, o direito se assemelava a uma arte, uma
atividade em que se buscava interpretar em cada situao o bom e o justo (MASCARO: 2006).
MANAN, citado por Mascaro, por sua vez afirma que

Na Grcia, em Roma, na Europa em geral at o incio dos tempos modernos,
o direito no tratado como coisa, mas como predicado, vale dizer, como
justia ou qualidade dos entes justos (...) a noo de direito pouco sentida
nos dias de hoje. (MAMAN: 2000, p. 193)

Ou seja, mais do que mera tcnica se buscava a equidade e a noo de justia, de acordo
com o contexto social do lugar e da poca. No capitalismo o direito reduzido tcnica de
construo e interpretao de um sistema de leis.
O Direito Antigo tambm se caracterizava pelo privilgio e a concentrao dos bens que
faltavam ao outros nas mos de alguns. Tal estado de coisas se justificava pela concepo de que a
desigualdade social era uma determinao da vontade divina. Ou seja, a negao da
universalidade social. Assim, magia, fortuna (sorte) e direito dividiam a proximidade com deuses e
ideologia (MASCARO: 2003). Mas na modernindade o direito entendido como um conjunto de
normas.
Na formao da sociedade burguesa o direito se torna tcnica e se aproxima das cincias
naturais. A relao causa-efeito, por exemplo: para crime A pena B, um princpio que tem sua
origem na fsica (MASCARO: 2006).
Com a elevao da tecnicidade no/do direito houve a confuso entre direito e leis
positivadas do Estado. Esse arcabouo possibilitou a Kelsen a elaborao de sua teoria pura do
Direito.
Se no passado um senhor, j possuidor de certa idade, carregado de experincia de vida e,
portanto com boa capacidade de compreender as melhores formas de agir quando os mais diversos
conflitos da vida aparecem, reunia as condies para ser um juiz nas disputas entre membros da
comunidade. Um jovem, sem nenhuma virtude, mas conhecedor das leis ser o jurista da atualidade.

Estabilidade Jurdica

Durante seu perodo de ascenso, a burguesia se utilizou o Direito natural, do princpio de
que todos os homens nascem iguais e no podem ser oprimido por outro (WOLKMER: 2006). Mas,
aps a consolidao da vitria burguesa adotado o positivismo no qual se extrai a idia de que no
h direito fora da positivao, ou seja, fora da norma posta e escrita.
O direito antigo era imprevisvel, o direito moderno busca a estabilidade por meios dos
conceitos de segurana jurdica, a partir do principio de previsibilidade jurdica.
Deste modo, a instncia jurdica na sociedade burguesa rompe com a sua dependncia da
poltica e a submete. Com o domnio burgus sobre o Estado esse se converte em jurdico e o direito
torna-se cincia do Estado (MASCARO: 2003), restrito aos limites formais e a racionalidade
tecnolgica, o direito prepara e prev suas mudanas dentro da prpria institucionalidade. A poltica
segue a programao oriunda do direito, a mudana segue a regra do jogo para que as peas
essenciais no mudem de lugar.

Sujeito de Direito

O modelo jurdico do sujeito de direito nada mais do que o prottipo do burgus elevado a
condio do universal humano. Assim, o modo de vida desejado pelo grupo particular acaba sendo
imposto como modelo universal do sujeito (PASHUKANIS: 1988). Esse procedimento foi
elaborado de uma forma a esconder-se no formalismo e apresentar uma aparncia de condio
necessria e de neutralidade. Se no feudalismo a desigualdade entre os homens era explicitada em
todas as questes, no capitalismo ela oculta pelo vu da formalidade.
Como podemos constatar, a lgica do mercado sobrepe ao pensamento crtico e tudo passa
a ser estabelecido dentro dos limites da institucionalidade.

Direito e Igualdade

A burguesia ento impe padres de produo e reproduo social (fordismo, por exemplo)
e o resto da sociedade submetida a sua lgica.
A igualdade no direito burgus o encobrimento da realidade de desigualdade,
diferentemente do direito antigo, que se expressava apresentando a desigualdade abertamente.

A igualdade formal, que serviu de lema das revolues liberais, o espelho
de um mundo feito de um grande mercado, no qual todos se igualam na
condio de compradores e de vendedores, no qual at a explorao deixa de
ser um mando direto e passa a ser a igual vontade jurdica entre patro e
empregado. A vitria da legalidade a vitria de um mundo feito um grande
mercado. Por mais diversos sejam os homens, por mais egostas seus
interesses, todos num passe de mgica so formalmente iguais aos outros,
exploradores e explorados, e, perante a imparcialidade da lei, a igualdade e a
vontade sem coero cobrem todos os atos jurdicos com o manto da justia
formal. No mundo no qual se instala a plena legalidade acaba a injustia
formal. (MASCRO: 2003, p.25)

Alm disso, a tcnica jurdica desvia a ateno para a luta pela cidadania formal e legitima a
injustia real. Submetendo a luta social contestadora luta legalista h tambm a submisso as
regras do jogo democrtico burgus, onde as possibilidades de mudana so podadas pela sujeio a
legalidade, que mantm a essencialidade das relaes sociais que sustentam o capitalismo.
Assim, se o direito antigo injusto na aparncia e na realidade. O direito moderno
modificou apenas a aparncia.