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UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JULIO DE MESQUITA FILHO

FACULDADE DE CINCIAS HUMANAS E SOCIAIS








GUSTAVO ALVES DE JESUS










SHAM LITIGATION: LITIGNCIA DE M-F EMPRESARIAL
PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDICO E O ABUSO DO DIREITO
DE AO






















FRANCA - SP
2013

















Jesus, Gustavo Alves
Sham Litigation : litigncia de m-f empresarial princpio
da inafastabilidade da jurisdio e abuso de direito de ao / Gus-
tavo Alves Jesus. Franca : [s.n.], 2013
72 f.

Trabalho de concluso (bacharelado Direito). Universidade
Estadual Paulista. Faculdade de Cincias Humanas e Sociais.
Orientador: Alusio Iunes Monti Ruggeri R

1. Ao judicial. 2. Ma-fe (Direito). 3. Concorrncia. 4. Direito
de ao. 5. Abuso de direito. I. Ttulo.
CDD 341.4621











GUSTAVO ALVES DE JESUS










SHAM LITIGATION: LITIGNCIA DE M-F EMPRESARIAL
PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDICO E O ABUSO DO DIREITO
DE AO





Trabalho de Concluso de Curso apresentado
Faculdade de Cincias Humanas e Sociais,
Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho, como prrequisito para obteno do Ttulo
de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Ms . Alusio Iunes Monti Ruggeri
R









FRANCA - SP
2013


GUSTAVO ALVES DE JESUS










SHAM LITIGATION: LITIGNCIA DE M-F EMPRESARIAL
PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDICO E O ABUSO DO DIREITO
DE AO



Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Cincias Humanas e
Sociais, Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, como prrequisito
para obteno do Ttulo de Bacharel em Direito.


BANCA EXAMINADORA


Presidente: Ms. Alusio Iunes Monti Ruggeri R, Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo

1 Examinador:

2 Examinador:





Franca, 25 de Novembro de 2013











Dedico este trabalho a uma das pessoas mais importantes em minha
vida, graas a ela foi possvel ter caminhado at aqui e sem ela com
certeza esse trabalho e inmeras outras realizaes no teriam sido
possveis: Carolina da Silva Pereira.
Uma das pessoas mais incrveis que tive o prazer de conhecer; nica
e especial, com um humor contagiante, beleza de ser e carter
inigualveis.
No se trata e nem nunca se tratou de suporte tcnico/ jurdico, esta
e sempre foi a parte fcil, sempre se tratou de coisa mais rara e
valiosa: amizade, companheirismo, de apoio e pacincia.
Por ter me permitido e instigado a analisar a realidade por mais de
um ponto de vista e com sua leveza e sutilidade ter me feito enxergar
coisas que antes no me eram visveis, por ter me repreendido quando
se fez necessrio e por continuar presente mesmo quando no fui a
melhor das companhias.
Por se fazer presente nos momentos difceis e de crise em que so
necessrios os amigos, j que nos momentos de alegria, riso farto e
copo cheio fcil ser amigo e se fazer sentir.
Por demonstrar que talvez esses no sejam amigos, que os
verdadeiros se regozijam com suas alegrias e se fazem sentir nos
momentos de tristeza e derrota.
Essa pessoa, nica e especial, que te faz seguir em frente e acredita
em voc quando nem mesmo voc acredita em si merece todo o
crdito, respeito e admirao. No por outros motivos, esse trabalho
mais seu do que meu.



AGRADECIMENTOS

Agradeo a minha famlia pelo suporte que me foi dado ao longo desses anos, por acreditarem
neste sonho, contra as expectativas de muitos e com as dificuldades de todas as ordens,
obrigado por no desistirem e confiarem quando disseram no ser possvel e a cada vitria
comemorarem e sim, por mostrarem aos que criticaram que sim possvel sonhar e vencer.
Agradeo aos amigos da j saudosa e grandiosa XXVI Turma de Direito da UNESP Franca,
pelas discusses exaltadas nos corredores e conversas descontradas de mesas de bar, que
ajudaram a moldar o carter e ponderar sobre argumentos diversos, assim como a defender a
liberdade de dizer o que se pensa e de ser ouvido com respeito, ainda que no concordasse
com uma palavra do que fosse dito.
No poderia deixar de citar a minha primeira Repblica na velha Franca do Imperador, a Cana
Caiana, na qual fui bem muito bem recebido e mantendo a curta tradio, fui o nico homem
da repblica predominantemente feminina, local onde passei timas madrugadas e a
experincia antropolgica foi mpar.
Por fim, aos colegas de trabalho da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, pessoas que
com grande preciso se enquadram na definio de detentoras de notrio conhecimento
jurdico, mas que antes disso, so seres humanos com humanidade inigualvel, capazes de
enxergar antes do problema jurdico a pessoa envolvida, os aspectos sociais e culturais e deste
panorama amplo chegar ao fato que se apresenta e a possveis solues.
Instituio que me permitiu aprender a cada dia e conhecer a triste realidade de boa parte da
populao, instituio da qual vem o orientador deste trabalho, o qual me orgulho de ter como
amigo pessoal e que aceitou o desafio de desenvolver uma temtica estranha ao nosso
cotidiano, sempre prestativo e que tem como resultado este trabalho, que se no esgota o
tema, ao menos foi objeto de longos estudos e discusses.











"Um dia a maioria de ns ir separar-se.
Sentiremos saudades de todas as conversas atiradas fora,
das descobertas que fizemos, dos sonhos que tivemos,
dos tantos risos e momentos que partilhmos.

Saudades at dos momentos de lgrimas, da angstia,
das vsperas dos fins-de-semana, dos finais de ano, enfim... do
companheirismo vivido.

Sempre pensei que as amizades continuassem para sempre.
Hoje j no tenho tanta certeza disso.

Em breve cada um vai para seu lado,
seja pelo destino ou por algum desentendimento,
segue a sua vida.

Talvez continuemos a encontrar-nos, quem sabe...
nas cartas que trocaremos.
Podemos falar ao telefone e dizer algumas tolices...
A, os dias vo passar, meses... anos...
at este contacto se tornar cada vez mais raro.

Vamo-nos perder no tempo...
Um dia os nossos filhos vero as nossas fotografias e perguntaro:
Quem so aquelas pessoas?
Diremos... que eram nossos amigos e... isso vai doer tanto!
- Foram meus amigos, foi com eles que vivi tantos bons anos da
minha vida!

A saudade vai apertar bem dentro do peito.
Vai dar vontade de ligar, ouvir aquelas vozes novamente...
Quando o nosso grupo estiver incompleto...
reunir-nos-emos para um ltimo adeus a um amigo.

E, entre lgrimas, abraar-nos-emos.
Ento, faremos promessas de nos encontrarmos mais vezes daquele
dia em diante.
Por fim, cada um vai para o seu lado para continuar a viver
a sua vida isolada do passado.

E perder-nos-emos no tempo...
Por isso, fica aqui um pedido deste humilde amigo:
no deixes que a vida passe em branco,
e que pequenas adversidades sejam a causa de grandes tempestades...

Eu poderia suportar, embora no sem dor,
que tivessem morrido todos os meus amores,
mas enlouqueceria se morressem todos os meus amigos!"
Vincius de Moraes



RESUMO

JESUS, Gustavo Alves. Sham Litigation: Litigncia de M-F Empresarial Princpio da
Inafastabilidade da Jurisdio e Abuso de Direito de Ao. 2013. 080 f. Trabalho de
Concluso de Curso (Bacharel em Direito) Faculdade de Cincias Humanas e Sociais,
Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Franca, 2013.



Dinamicidade, essa uma das caractersticas mais marcantes do mercado. A busca incessante
pela ampliao do poder de mercado ou pela manuteno do mesmo faz com que empresas
lancem mo dos mais diversos artifcios, alguns deles reprovveis, como a Sham Litigation,
que utiliza o direito de ao e a morosidade da justia como meio para alcanar a supremacia
no mercado ou apenas prejudicar a concorrncia.

Palavras-chave: abuso. concorrncia. litigncia de m-f. ordem econmica. Sham litigation.





























LISTA DE SIGLAS


CADE Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econmico
CC Cdigo Civil
CF Constituio Federal
CPC Cdigo de Processo Civil
DEE Departamento de Estudos Econmicos
MPF Ministrio Pblico Federal
ONU Organizao das Naes Unidas
ProCADE Procuradoria do Conselho Administrativo de Desenvolvimento
Econmico
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SDE Secretaria de Desenvolvimento Econmico
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia























SUMRIO


1. INTRODUO ..........................................................................................................11
2. SHAM LITIGATION A EMBLEMTICA A PARTIR DO MODELO
CONSTITUCIONAL E PRINCPIOLGICA ..................................................................13
2.1. Conceitos Mnimos .....................................................................................................13
3. PRINCPIOS E INSTITUTOS AFETOS ...............................................................15
3.1. Novo Modelo Constitucional do Processo Civil........................................................17
3.2. Direito de Petio e Direito de Ao .........................................................................19
3.3. Acesso Justia...........................................................................................................22
3.4. Devido Processo Legal ...............................................................................................27
3.5. Contraditrio e Ampla Defesa...................................................................................30
3.6. Economia e Eficincia Processuais............................................................................32
3.7. Empresa e Empresrio...............................................................................................34
3.8. Livre Iniciativa e Livre Concorrncia.......................................................................36
3.9. Funo Social da Empresa ........................................................................................39
4. PRINCPIOS E INSTITUTOS FUNDANTES ............................................................42
4.1. Inafastabilidade da Jurisdio ..................................................................................42
4.2. Abuso de Direito .........................................................................................................45
4.3. Litigncia de m-f......................................................................................................48
4.4. Poder econmico..........................................................................................................51
4.4.1. Mercado Relevante .......................................................................................................52
4.4.2. Posio de Dominncia ...............................................................................................53
4.4.3. Abuso de Poder Econmico.....55
5. SHAM LITIGATION PERSPECTIVA JURDICA, ECONMICA E
MERCADOLGICA..............................................................................................57
5.1. Das Estruturas de Mercado ......................................................................................57
5.2. Das Prticas Empresariais ........................................................................................58
5.3. Sham Litigation Como Instrumento de Poder de Mercado....................................61
5.4. Do Ordenamento Jurdico Nacional .........................................................................62
5.4.1. O Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econmico (CADE).........................64
6. LEADING CASE SEVA Engenharia Eletrnica S/A v. Siemens VDO Automotive
Ltda. (Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51) ..........................................65
7. CONCLUSES ................................................................................................................68


REFERNCIAS .......................................................................................................................... 70
















































11

1. INTRODUO

Modernizao tem sido a palavra de ordem que rege o modo de produo capitalista
desde a consolidao da burguesia como classe dominante.
O mercado exige capacidade de adaptao, de apresentao de respostas aos
problemas apresentados, no suportando o velho. regra ao capital que este deve manter um
fluxo constante, autorreproduzir-se e buscar meios para que sua utilizao gere o maior lucro
possvel ao seu detentor.
Lembremo-nos do Fausto
1
, de Goethe, representante mximo do processo de
modernizao e dos conflitos que tal personagem impele aos homens.
Fausto em sua jornada, acompanhado de Mefisto, torna-se agente de modernizao,
substituindo o velho pelo novo, num processo contnuo, sem possibilidade real de anlise da
existncia de benefcios em tal processo. A parada para contemplao ou anlise apresenta
riscos, alm disso, a quebra do fluxo contnuo pode tirar o indivduo da posio privilegiada
em que se assenta.
Neste contexto, o heri, representante da modernidade, v-se forado a manter o
processo que iniciou, substitui o velho pelo novo e elimina todos aqueles que possam ser
considerados um entrave ao processo de evoluo, ou modernizao por ele traado.
No diferente o panorama da realidade do Fausto da realidade contempornea;
dinamicidade, competio, rapidez, estes so alguns dos preceitos que movem o mundo
moderno e principalmente o mercado.
Se, a princpio, tais fatores so aceitveis e na maioria das vezes desejveis, os meios
pelos quais so desenvolvidos, com o fito de maximizar resultados, so reprovveis,
contrariam os interesses sociais e institutos basilares do direito ptrio, desde a Constituio
Federal at atos normativos individualizadores, da j clssica pirmide kelseniana.
Desta forma, faz-se mister, de forma preliminar, analisar e conceituar os princpios e
elementos mnimos necessrios compreenso deste novo instituto, Sham litigation, para
que, somente ento, possa se tecer crticas prtica, fundamentadas estas no prprio
ordenamento jurdico e no prejuzo que infligem concorrncia e de forma indireta e mais
profunda sociedade em geral.
Cientes de que o rduo trabalho e a temtica por si s, assim como a falta de material
sobre o assunto no pas e a complexidade do tema, bem como o desenvolvimento que merece

1
GOETHE, Johann Wolfgang Von. Fausto.Traduo de Agostinho DOrnellas. So Paulo: Martin Claret, 2004.
12

profundidade inapropriada a este tipo de trabalho, dedicaremos as paginas que se seguem
melhor compreenso do instituto e abordagem multidisciplinar ao tema que tem relevncia
impar no contexto das atuais sociedades de consumo e que tem como clula-mater a empresa
e no mais a famlia, como afirmado em diversas oportunidades pelo ilustre professor de
Direito Econmico da UNESP, Alfredo Jos dos Santos (informao verbal).
2



























2
SANTOS, A. J., Aulas da disciplina de Direito Econmico, do curso de Direito, da UNESP. no 1 sem. 2013.
FRANCA, SP.
13

2. SHAM LITIGATION A EMBLEMTICA A PARTIR DO MODELO
CONSTITUCIONAL E PRINCPIOLGICA

2.1. Conceitos Mnimos

Nas sbias palavras de Camarosanno, a maior problemtica quando se desenvolve um
tema, por mais simples que seja e em qualquer relao humana, a significncia das palavras
(informao verbal).
1

O que se pretende com ela explicitar, a que conceito se vincula, quais cortes devem ser
feitos em seus possveis significados e como se deseja que ela seja compreendida, para a
partir desse ponto, somente a partir deste, desenvolver uma discusso razovel e objetiva.
A nosso ver, no se trata, em suma, de abstraes metafsicas, de esvaziar elementos
acessrios e se alcanar a essncia do suposto objeto de anlise, eliminando circunstncias e
mantendo apenas elementares at o ponto em que no seja mais possvel subtrair elementos
sem desconfigurar o objeto.
Em verdade, trata-se de fixar limites para a discusso e a partir deles se desenvolver a
temtica acerca do objeto. Quem define o objeto o investigador e a partir de suas
consideraes, de sua valorao que se desenvolvem possveis abordagens e concluses,
com resultados que, ainda que pautados em modelos objetivos, tm carga subjetiva, pois foi
ele, o investigador, quem delimitou seu sentido.
Desta forma, e partir deste pressuposto, para desenvolver o presente trabalho,
delimitaremos com contornos de simplicidade o que vem a ser a tal Sham litigation, para
somente ento desenvolver ao mximo os elementos que a compe orientando-nos a partir dos
conceitos envolvidos e sem renegar a segundo plano a ordem constitucional vigente com os
princpios orientadores do Estado e dos agentes sociais diversos.
Sem maiores delongas, parece-nos correto definir, com a maior simplicidade possvel,
Sham Litigation como a litigncia de m-f empresarial com intuito de prejudicar a
concorrncia.
Com esse corte feito, cumpre desmembrar a definio em elementos constitutivos para
anlise, assim se perceber que apesar da simplicidade de definio, h complexidade de
elementos envolvidos que todos so inter-relacionados e que apesar do parco material e

1
CAMMAROSANO, Mrcio. Princpios constitucionais do Direito Administrativo: as parcerias e o princpio
da moralidade administrativa. In I Congresso Paulista de Direito Administrativo. So Paulo, SP. 02 ago. 2012.
Palestra ministrado aos inscritos.

14

leading cases presentes na doutrina e tribunais ptrios, possvel se desenvolver o tema
considerando seus elementos constitutivos e os agentes envolvidos.
Pelo exposto possvel extrair elementos explcitos da definio, sendo dois de ordem
objetiva e dois subjetivos:
a) Deve haver um litgio;
b) Deve ocorrer entre empresas;
c) Deve haver m-f pela parte autora;
d) Deve haver interesse de prejudicar a concorrncia, ainda que indiretamente.
Neste ponto comea a se aprofundar a problemtica do presente trabalho, pois
preciso que sejam considerados os princpios que regem o ordenamento ptrio no que tange
aos litgios, os princpios que regem um devido processo, analisar a questo da funo do
Estado na regulao do mercado em face da livre concorrncia, a funo social das empresas,
as possveis formas de se alcanar o almejado lucro de forma socialmente reprovvel, mas no
necessariamente ilcita, os rgos incumbidos de analisar as lides envolvendo os interesses
das empresas, j que estas no se do apenas no mbito judicial, mas tambm no
administrativo.
Como o Estado est estruturado e de que formas poderia coibir prticas lesivas
concorrncia e coletividade em geral, quais instrumentos poderiam ser utilizados no mbito
processual para coibir a prtica e analisar sua efetividade, quais so as implicaes da no
atuao eficaz do Estado.
Sem esgotar o assunto nos temas j expostos e que precisam ser analisados, ainda h
de se levar em considerao instrumentos e conceitos prprios da Economia e do Direito
Econmico, como abuso de poder econmico, poder de mercado, mercado relevante.
Isto porque no h no ordenamento ptrio conceito formado ou pacificao sobre o
tema, visto que foi importado da common law norte americana, do modelo anglo-saxo de
leading cases e sem maiores questionamentos, incorporado ao sistema ptrio, sem considerar
nossas particularidades.







15

3. PRINCPIOS E INSTITUTOS AFETOS

Ante o exposto, devemos considerar que diversos elementos integram a sham
litigation e que a anlise do instituto deve ser feita a partir das elementares bsicas j
apresentadas, de ordem objetiva e subjetiva, em conjunto com os demais elementos fundantes
presentes no ordenamento jurdico ptrio, afinal a insero de excertos de ordenamentos
aliengenas sem o devido reenquadramento realidade e perfis vigentes no receptor pode
trazer problemas maiores do que solues.
Desta forma, por ser o instituto da litigncia de m-f empresarial eminentemente
processual e com reflexos na ordem econmica, cumpre salientar que qualquer anlise sria
desenvolvida sobre o tema deve partir da constitucionalizao do direito e do novo modelo
constitucional de processo civil, em especial no mbito contencioso, pois somente neste h
litgio e conflito de interesses, somente neste, seja na esfera administrativa
1
ou judicial, os
sujeitos podem se utilizar dos elementos fundantes da sham litigation e prejudicar, ou ao
menos tentar prejudicar a concorrncia.
Postas tais premissas, devemos acompanhar o entendimento do festejado professor da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Cassio Scarpinella Bueno, que entende que
diferentemente do que pregaram os autonomistas para justificar um direito processual como
ramo do direito autnomo, afirmando que no h vnculos com qualquer outro, devemos
compreender que embora autnomo, relaciona-se com outros segmentos do direito, em
especial o direito material, que fundamenta e influencia a aplicao do direito processual,
ainda segundo o doutor em processo civil, o direito processual civil, no obstante tenha
identidade, funo, finalidade e natureza prprias, serve, atende e volta-se para a aplicao
concreta do direito material.
2

Desta forma, qualquer ao por parte de um suposto interessado, em busca de uma
determinada tutela, deve partir e fundar-se em um direito material, que nos termos da
constituio, dever ser apreciada pelo judicirio se houver leso ou ameaa
3
a tal direito.
Candido Dinamarco Rangel, na doutrina ptria, desenvolveu o que chamado de
instrumentalidade do processo, assim o direito processual civil e o processo em sentido
amplo, s podem ser entendidos e compreendidos como instrumento de um direito material,

1
O Brasil, de forma diversa do que ocorre em pases como a Frana, no possui uma instncia judicial
administrativa, capaz de fazer coisas julgada material s situaes que se lhe apresentam.
2
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 88.
3
Art. 5, XXXV da CF.
16

mas alm disso, o instrumento, como instrumento que , apresenta utilidade, finalidade, ou
nas palavras de Rangel, escopo.
O professor da tradicional Largo de So Francisco, da Universidade de So Paulo,
divide os escopos do processo em social, poltico e o jurdico, dos quais nos interessam
o primeiro e o ltimo; aquele se relaciona de forma direta com os conceitos de justia, paz
social, de permitir coletividade a fruio ampla das garantias desde o plano do direito
material; este se relaciona que representao a compreenso de forma abrangente dos
institutos processual, com fito de garantir a realizao dos escopos sociais e polticos.
4

Assim, se o direito processual instrumento do direito material, com este relacionado,
no significa que basta o direito posto para que se aplique a teoria processual e assim se
produzam os efeitos da tutela almejada.
Ainda que haja aparncia de direito, deve-se verificar se o suposto direito material e o
processual esto constitucionalizados, ou seja, se so condizentes com a ordem constitucional
vigente, se no contrariam os princpios basilares do ordenamento jurdico.
Desta forma, as normas infraconstitucionais devem buscar sua validade na
constituio, que seguindo a pirmide kelseniana est no pice da cadeia jurdica, apenas
abaixo da norma hipottica fundamental.
a Constituio Federal elo metodolgico fundamental de compreenso dos direitos
materiais e processuais, portanto, a hermenutica jurdica passa pelo que diversos autores
chamam de filtragem constitucional, seja para verificar a validade da norma, a recepo
pelo ordenamento ou se o sentido dado pelos agentes sociais e polticos se coadune com o que
preconiza a Lei Maior.
Essa constitucionalizao do direito traz consequncias prticas importantes, seja no
plano material ou no processual, com novos perfis agentes tradicionais como magistrados no
processo e mitigao de garantias clssicas como a de propriedade e livre iniciativa pela
funo social.
Destarte, faz-se mister compreender determinados princpios e institutos de ordem
constitucional ou infraconstitucional que influenciam de forma direta na compreenso da
chamada Sham Litigation e sua consequente reprovabilidade, faz-se mister analisar, antes de
analisar e desenvolver os princpios e elementos fundantes, os princpios e institutos afetos,
como as diferenas entre o empresrio e a empresa, a livre iniciativa, livre concorrncia, a
funo social da empresa, preservao da empresa, acesso a justia, devido processo legal,

4
DINAMARCO, Cndido Rangel, A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
passim
17

direito de petio, duplo grau de jurisdio, economia e eficincia processuais, dentro outros,
todos sob a tica do novo modelo constitucional do processo civil.

3.1. Novo Modelo Constitucional do Processo Civil

Ante o exposto nos ttulos supra, possvel considerar que a nova compreenso do
Direito Processual Civil, que no se nega ser ramo autnomo do direito, relacionada ao
direito material, que instrumento para consecuo deste e tem escopo social, politico e
jurdico, mas principalmente, que esse direito processual moderno somente o a partir da
Constituio, que partir desta que se deve compreender o que o direito processual
moderno e como funciona.
Uma cognio plena e exauriente do direito processual civil faz-se para alm do
Cdigo de Processo Civil, parte da Carta Maior e desta para a legislao ordinria e
extravagante, considerando os anseios constitucionais para o Processo Civil. Sobre o tema
vaticina Scarpinella Bueno:
verificar, na Constituio Federal, qual (ou, mais propriamente, qual deve ser) o
modo de ser (de dever-ser) do direito processual civil como um todo. extrair, da
Constituio Federal, o modelo constitucional do direito processual civil e, a partir
dele, verificar em que medida as disposies legais anteriores sua entrada em
vigncia foram por ela recepcionadas e em que medida as disposies normativas
baixadas desde ento se encontram em plena consonncia com aqueles valores ou
escrito de forma mais precisa, bem realizam os desideratos que a Constituio impe
que sejam realizados pelo direito processual civil ou que tm condies de
concretizar o modelo constitucional do direito processual civil. verificar, em suma,
de que maneira o legislador e o magistrado este sempre municiado por todos os
sujeitos do processo, isto , todos aqueles que de uma forma ou de outra atuam no
processo -, cada um desempenhando seu prprio mister institucional, tm que
conceber, interpretar e aplicar as leis para realizar adequadamente o modelo
constitucional do direito processual civil.
5


Posto desta forma, veremos a repercusso de princpios constitucionais como o da
eficincia e da durao razovel no processo, quando num sistema falho e deficitrio deixam
de atender finalidade a que se prope e por conseguinte favorecem prticas moralmente
inapropriadas, que no atendem aos interesses sociais, contrariam o modelo constitucional do
processo civil vindo a favorecer um litigante em detrimento de outro, o que no instituto que d
nome ao presente trabalho significa dizer que a contrariedade ao modelo constitucional do
processo civil favorece, na maioria das vezes, o autor, detentor de poder econmico e
prejudica o ru.
Da mesma forma a boa-f processual, princpio constitucional implcito, inerente ao

5
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p.122.
18

princpio da justia, do processo justo, do acesso justia, do princpio da igualdade, deve
pautar o direito processual civil, de forma a serem levadas em considerao as condutas
contrarias boa-f para assim puni-las, ou proteger os interesses daquele que de boa-f agiu.
De mxima relevncia a boa-f processual implcita na Constituio Federal, pois no
mbito da Sham Litigation tem repercusso em outro princpio basilar do Estado Democrtico
Brasileiro, o da livre iniciativa
6
e por consequncia o da livre concorrncia, estes quando
violados, no raro, tem repercusso em interesses difusos e coletivos por, em escalas variadas,
afetar a economia e contrariar interesses sociais.
Mais uma vez, correto o entendimento de Scarpinella Bueno ao afirmar que O
plano constitucional delimita, impe, molda e contamina o modo de ser de todo o direito
processual civil e de cada um de seus temas e institutos.
7

Se no plano tcnico o processo observado, portanto, os procedimentos so
observados, mas no plano teleolgico, os fins no o so, aquele deixa tambm de cumprir seus
objetivos, contrariando o que a ordem constitucional a ele impe.
Vnia concessa, a lio do supracitado autor sobre a bifrontalidade do processo
merece ser reproduzida ipsis literis:
O processo tende a ser bifronte: ele, processo, serve-se da Constituio Federal
mas tem como finalidade primeira realizar os valores da prpria Constituio
Federal, para aqueles que esto em conflito e para o prprio Estado, que quem
exerce a funo jurisdicional. Por isto, os valores constitucionalmente previstos e
assegurados devem ser alcanados (isto , realizados concretamente) pelo e no
processo, pela e na atuao do prprio Estado-Juiz.
8


Certos de que a compreenso do direito processual civil se faz a partir da Constituio
Federal, no podemos deixar de lado os princpios infraconstitucionais que regem o processo
civil, ainda mais se levarmos em considerao que a remodelagem do sistema processual civil
no pas, levada a cabo nas duas ultimas dcadas, enfraquece a ideia de Cdigo que perde
seus elementos harmnicos, racionalizadores e unificadores, ademais, normas esparsas so
criadas para tratar a matria, o que nos leva a concluso de que a compreenso do processo
civil deve ser mais sistmica e menos voltada para o Cdigo de Processo Civil.
Como resultado da disperso das normas, esse sistema processual civil necessita de
um critrio de sistematizao seguro e confivel, que lhe aplique unidade e ordem, como
afirma Scarpinella Bueno.
No nos parece que critrio outro alm da Lei Maior poderia criar tal sistema, focado

6
Art. 1, IV da CF.
7
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 122
8
Ibidem. p.126
19

em torno da consolidao das normas processuais civis que o Cdigo de Processo Civil de
1973. Fundamental ao aplicador e ao interprete que tome conscincia do valor do critrio de
unidade estipulado e que tanto quanto processualista, constitucionalista.
Incabvel ainda na atual fase da sociedade, dinmica, de relaes mltiplas e riscos
diversos, conceber a ideia de cdigos prontos que se amoldem a todas as situaes sociais que
o ser humano possa conceber, deve-se, sim, haver uma sistematizao, esta regida por
critrios princpiolgicos, que possa ser vista e revista, aplicada e questionada frente a nova
realidade que se impe, em suma, um sistema processual dialtico, que tenha por princpio a
Constituio Federal e os princpios infraconstitucionais de processo.
Desta forma, o modelo constitucional do processo civil traz em si princpios
norteadores do sistema, sejam eles garantias aos interessados, meios constitucionais de se
fazer valer as garantias, quais sejam as tutelas constitucionais especiais, traa diretrizes para o
plano tcnico do processo e disciplina as funes essenciais a justia, sua organizao geral e
dos rgos de execuo.
sob essa perspectiva constitucional do processo civil, de seus escopos, dos princpios
que se no so, deveriam ser aplicados ao sistema processual civil, que se desenvolve o
presente trabalho, que por esse motivo pode apresentar resultados mais abrangentes e maior
eficcia do que o resultante da simples anlise do disposto no Cdigo de Processo Civil, no
se atendo aos artigos de litigncia de m-f, aos leading cases ou a incorporao acrtica desse
novo instituto que a Sham Litigation no cotidiano jurdico ptrio.

3.2. Direito de Petio e Direito de Ao

Ser ouvido pelo Estado e obter uma resposta razovel deste quando provocado
constitui princpios elencados em nossa Constituio Federal, mais especificamente em seu
art. 5, incisos XXIV e XXV.
O inciso XXIV, alnea a, tradicionalmente reconhecido como direito de petio, com
origem na Bill of Rights inglesa, como right of petition e a posteriori incorporado a
Constituio Francesa, um direito facultado a qualquer cidado de representar, peticionar ou
reclamar qualquer autoridade pblica em defesa de seus direitos, da constituio, lei, ou
interesse geral. De Jos Afonso da Silva colacionamos excerto que merece destaque:
O direito de petio define-se como o direito que pertence a uma pessoa de invocar
a ateno dos poderes pblicos sobre uma questo ou situao, seja para denunciar
uma leso concreta, e pedir uma reorientao da situao, seja para solicitar uma
20

modificao do direito em vigor no sentido mais favorvel a liberdade.
9


O direito de petio amplo, visto que a Constituio no limita o tipo de direito
tutelado pelo princpio, assim, acreditamos que qualquer direito possa ser objeto de petio ao
poder pblico, exceto para instaurao de ao penal, e que tal direito engloba o dever da
Administrao Pblica de receber as manifestaes que lhe so encaminhadas, ainda que seja
para ao final responder que aquele rgo no competente, que o meio inidneo, que no
faz jus ao pleito ou ao final acolhe-lo. Sobre o tema:
O direito de petio cabe a qualquer pessoa. Pode ser, pois, utilizado por pessoa
fsica ou por pessoa jurdica; por indivduo ou por grupos de indivduos; por
nacionais ou por estrangeiros.[...] importante frisar que o direito de petio no
pode ser destitudo de eficcia. No pode a autoridade a quem dirigido escusar
pronunciar-se sobre a petio, quer para acolh-la quer para desacolh-la com a
devida motivao.
10


Concluso lgica do princpio em tela que se vincula de forma direta ao direito de
informao. Pieroth e Schlink, citados pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar
Mendes, afirmam que da formula adotada resulta apenas o direito de se dirigir ao poder
pblico, que permite afirmar que existe da outra parte o dever de receber a petio, mas que
entender apenas dessa forma reduz o significado do instituto. Por isso afirmam que do direito
de petio decorre uma pretenso quanto ao exame ou anlise da petio (Prfung) e a
comunicao sobre a deciso (Bescheidung). Da comunicao deve-se informar sobre o
conhecimento do contedo e a forma de processamento.
11

No nos parece que deva ser outra a postura adotada pelo sistema ptrio, que alm do
direito de peticionar e dever de receber, decorre da petio o direito de comunicao sobre a
manifestao e que se for incompetente a autoridade, deve esta dar cincia a que seja
competente para o pleito, devendo a primeira comunicar as providncias e a segunda avaliar o
mrito e a seguir comunicar o peticionante, em qualquer caso, sempre de forma motivada.
Ainda poder se peticionar ao poder pblico contra ilegalidades ou abuso de poder,
observe-se que mais uma vez generalidade do preceito induz a concluso de que no s atos
do poder pblico mas tambm de particulares que tenha a Administrao Pblica o dever de
fiscalizar podem ser objeto de petio, destarte, se h um dever legal de fiscalizar ou regular
determinado setor e um agente qualquer prtica ato ilegal ou abusa do poder, cabe petio ao
poder pblico para que tome cincia e as providncias cabveis. Caso o poder pblico no

9
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. rev., atual. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 443
10
Ibidem. p. 443 et. Seq..
11
PIEROTH/ SCHLINK apud MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 526
21

responda em prazo razovel a petio, considerada autoridade coatora e desta forma passvel
de utilizao do remdio constitucional cabvel para que veja seu pedido analisado.
Carvalho Filho ao trabalhar o tema do direito de petio o relaciona como instrumento
de controle administrativo e afirma que o direito de petio no pode mascarar qualquer
forma de abuso por parte do interessado. A Constituio protege o uso do direito, e no o
abuso.
12

De mxima valia a lio do festejado professor da Universidade Federal Fluminense,
em especial quando relacionada ao tema do presente trabalho, pois um dos meios de praticar a
litigncia de m-f empresarial no mbito administrativo, com abuso do direito de petio e
em oposto ao prprio princpio constitucional, com abuso do poder econmico, tema este que
ser tratado em momento oportuno.
Cabe ressaltar no presente momento que se a Sham litigation visa prejudicar a
concorrncia, no h porque no se iniciar tal conduta na seara administrativa, com peties
que restrinjam o acesso da concorrncia ao mercado relevante, ou com denncias e
reclamaes infundadas que faam o poder pblico se manifestar e quase sempre este moroso
incute a vtima prejuzos de ordem econmica de difcil avaliao.
Considera-se relevante o fato de que o Brasil adota o sistema de monoplio de
jurisdio ou sistema ingls, segundo o qual todos os litgios, sejam administrativos ou
privados esto sujeitos a apreciao do poder judicirio, assim, iniciada uma discusso no
mbito administrativo, procedente ou no, h a possibilidade de reviso da deciso da
autoridade administrativa no mbito judicial.
Diferente a situao no sistema de dualidade de jurisdio ou sistema francs,
adotado em pases como Itlia, Frana e outros na maioria europeus, neste sistema h uma
justia administrativa com juzes e tribunais pertencentes aos diversos poderes do Estado,
alm do tradicional Poder Judicirio, neste sistema as decises de ambos os tribunais fazem
res iudicata, de modo que no se permite a reviso da deciso de uma justia pela outra,
sendo ambas competentes e podendo gerar a coisa julgada material.
Cada um dos sistemas apresenta suas vantagens e desvantagens, no primeiro a
principal vantagem a imparcialidade, no segundo a especialidade, a desvantagem principal
do primeiro a sucessiva possibilidade de recurso de decises administrativas no mbito
judicial e no segundo a parcialidade, visto que uma das partes necessariamente a
administrao pblica, que tambm juza. Observe-se que na Justia Administrativa sempre

12
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. rev. ampl. atual. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.870.
22

haver como uma das partes a Administrao Pblica, nunca apenas particulares.
Devemos salientar que o direito de petio no se confunde com representaes e
reclamaes administrativas, estas so espcies daquela que gnero; tambm no se
confundem com as aes judiciais, pois nestas se referem a um caso concreto pelo qual o
interessado recorre ao Estado para que se manifeste sobre o direito, no podendo este se
omitir, deve se pronunciar, impedido o non liquet da sentena.
Se h um direito material ou interesse lesado e a necessidade de se postular em defesa
de deste; o caminho tradicional a via judiciria, na qual no pode o poder judicirio abster-
se de julgar qualquer caso, qualquer que seja o motivo alegado, ainda que no haja legislao
especfica para o caso sub judice, o juiz deve utilizar os mtodos elencados na L.I.C.C. (Lei
de Introduo ao Cdigo Civil) para dirimir o conflito; este em suma o princpio da
inafastabilidade de prestao de jurisdio, do qual trata o Art. 5, inciso XXXV, da
Constituio Federal, tema que ser abordado em captulo prprio.
Tanto o direito de petio como o direito de ao so ferramentas utilizadas pelos
litigantes de m-f para prejudicar a concorrncia, valendo-se no primeiro caso da falta de
regulamentao da forma como se d a resposta do poder pblico, assim como a inexistncia
de prazos rgidos para a devoluo da petio resolvida.
No direito de ao, a m-f e a morosidade da justia so a base de sustentao da
prtica, o litigante mais fraco acaba ficando super onerado e existe o risco de que suas
atividades sejam prejudicadas em funo da Sham Litigation e com isso venham a ficar sem
competitividade ou ainda encerrem suas atividades, em casos mais graves.

3.3. Acesso Justia

O presente item, relacionado ao acesso justia, metodologicamente foi deslocado de
sua posio ideal em trabalhos jurdicos, a qual seja, aps as consideraes sobre direito de
ao e inafastabilidade da jurisdio.
Nesta obra o motivo do deslocamento relaciona-se ao tema do presente captulo, aqui
o acesso justia princpio afeto e no fundante da Sham litigation, a perspectiva da
abordagem no foge proposta constitucionalizao do processo e seu novo modelo.
No se trata, em sntese de desenvolver as trs clssicas ondas de acesso justia,
porque estas poucas se relacionam com o presente trabalho, em verdade, trata-se da
compreenso da quarta onda de acesso justia e a forma como esta influncia de modo
positivo o combate a reprovvel prtica de litigncia de m-f empresarial.
23

Vnia concessa, ainda que no se trate das clssicas ondas de acesso justia, faz-se
mister explicit-las, assim como o contexto em que se desenvolveram para que, somente
ento, possamos abordar a quarta onda de acesso justia e tecer as consideraes a esta
pertinentes.
A teoria sobre as trs ondas de acesso justia encontra em Mauro Cappelletti e
Bryant Garth
13
seus expoentes mximos.
Segundo os referidos autores, no momento em que o processo passa a ser entendido
como instrumento e no como fim em si mesmo, coloca-se no plano politico e social e
necessidade de avaliar em condies o direito processual civil tem aptido concreta, real, de
atingir seus objetivos. Desta forma, destacaram como forma de pensar o direito processual
civil o que foi chamado de trs ondas de acesso justia, cada qual voltada anlise da
medida em que o direito processual civil e suas tcnicas agregam condies de realizar suas
finalidades.
A primeira das ondas de acesso justia relacionada criao de condies de
acesso ao servio judicirio pelo hipossuficientes financeiramente, a preocupao de que
todos, independentemente de sua condio financeira possam acessar o poder judicirio e
mais que isso ter acesso justia em sentido amplo.
Sobre o tema, com brilhantismo, desenvolveu Kazuo Watanabe
14
, a tese da litigncia
contida, segundo a qual grande parcela da populao deixa de buscar o judicirio por no ter
condies de acesso a ele, seja por falta de recursos financeiros ou desconhecimento de
direitos; ainda, por vezes, buscam meio alternativos de resolver seus litgios ou na maioria das
vezes abdica ao direito por no ter como exerc-lo.
neste contexto que surgem as defensorias pblicas, leis de assistncia judiciaria
gratuita, advocacia pro bono, os juizados de pequenas causas e outras iniciativas semelhantes,
com intuito de minimizar a marginalizao destas pessoas do sistema judicirio.
Para Scarpinella Bueno a marginalizao do sistema judicirio a marginalizao do
sistema jurdico como um todo, porque sem a proteo jurisdicional e a possibilidade de
realizao concreta de direitos difcil distinguir o direito material das listas declaratrias de
direitos.
15

Desta forma, a primeira onda de acesso justia tem como objeto o acesso justia

13
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo e Reviso de E. G. Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1988. passim.
14
WATANABE, Kazuo. Juizado Especial de Pequenas Causas. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
p. 37.
15
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 89-90
24

aos hipossuficientes financeiramente e como objetivo a descoberta de meios para viabilizar o
exerccio dos direitos por essas pessoas, que de outra forma restam marginalizadas da
proteo jurisdicional.
A denominada segunda onda de acesso justia refere-se ao que se convencionou
chamar de direitos e interesses difusos, direitos esses que no se encontram subjetivados,
que no esto individualizados em algum.
Relacionam-se ainda aos direito humanos de terceira gerao, fundados na
solidariedade. de se concluir que ao longo do processo evolutivo das sociedades, novas
formas de relao se desenvolveram e delas novas possibilidades de leso ou ameaa a
direitos que no podem ser individualizados, o prejuzo da sociedade em geral ou de um
determinado grupo que desta forma, sem ser considerados individualmente necessitam da
tutela jurisdicional do Estado.
Ressaltamos o direito ao meio ambiente, os direitos dos consumidores em sentido
amplo e ainda que discordem outros autores, nos parece que o direito econmico de
interesse no mnimo coletivo e neste contexto deve utilizar-se dos instrumentos prprios aos
interesses difusos, ainda que o Estado seja o maior interessado neste ramo do direito, no se
pode ouvidar que as decises e os prejuzos de mbito econmico repercutem na sociedade
em geral, que condutas que, por exemplo, restrinjam a concorrncia ou a prejudiquem,
prejudicam diretamente o consumidor, de forma indireta perde a sociedade com perda
evoluo dos produtos e tcnicas que se estagnam em situaes de monoplio ou oligoplio,
perde o Estado que deixa de arrecadas impostos e mais uma vez perde a sociedade que tem
reduzida a perspectiva de investimentos em servios pblicos com menor oramento.
Nesse sentido a segunda onda de acesso justia tem como objeto os direitos e
interesses difusos e como objetivo a elaborao de instrumentos hbeis e eficazes tutela
desse grupo especifico de direitos que no interessa apenas a determinada pessoa, tal objetivo
deve levar em considerao que as antigas frmulas e mtodos no so adequados ao fim que
se almeja.
A ltima onda definida por Cappelletti a terceira onda de acesso justia, que em
suma vem reforar as duas ondas de acesso anteriores, mas com enfoque na realizao plena
do direito material ao qual serve o processo de instrumento.
Assim, somam-se as tcnicas das primeiras ondas, outras capazes de generalizar a
tutela de quaisquer direitos materiais, como as formas alternativas de soluo de conflitos que
dispensem ou flexibilizem a atuao jurisdicional, a criao de novos procedimentos
apropriados s vicissitudes do direito material controvertido e de forma ampla as reformas das
25

leis processuais para sejam mais aderentes s realidades externas ao processo.
16

A partir dessa gerao o enfoque no apenas fazer com que a pretenso seja
apreciada pelo Estado-juiz, o acesso justia a partir desse ponto passa e ansiar por uma
tutela adequada e eficaz, no sendo mais suficiente a simples representao de um direito,
mas tambm a sua concretizao no plano material, externo ao processo, visto que esse deve
ser considerado meio ao fim a que se prope.
Perceba-se que as trs ondas de acesso a justia partem de um obstculo ao acesso
justia para a partir dele buscar solues que reformulem ou levem a pensar em mudanas
para que haja um acesso pleno justia, seja o obstculo a inacessibilidade do judicirio pelos
hipossuficientes economicamente, a necessidade de tutelar interesses difusos ou a de se
analisar o processo civil sob um panorama mais abrangente e que traga consigo meios de
tornar o processo mais eficaz.
Ocorre que se essas primeiras ondas de acesso justia tiveram e ainda tm grande
importncia visto que nem todos os problemas foram sanados, em verdade, apenas no plano
terico se possui grande avano; o fato que os obstculos ao acesso justia no param nos
j apresentados, vo alm e assim ser indefinidamente, pois o processo como instrumento
judicial de pacificao social de construo dialtica e deve ser revisto em face das
constantes alteraes das relaes sociais.
Pelo exposto, em anlise ao ordenamento jurdico ptrio observamos que ao menos na
teoria alcanamos a terceira etapa das ondas renovatrias de acesso a justia. Mas ainda no
o suficiente, novos obstculo se apresentam e devem ser enfrentados, portanto, o velho cdigo
de processo civil de 1973, j retalhado, no presta aos desgnios de um Cdigo. Por esse
motivo a necessidade de se entender o processo civil em nosso ordenamento jurdico a partir
de um sistema processual civil e no em torno de um cdigo desfigurado ao longo de dcadas,
e ainda que um novo cdigo sobrevenha, trazendo harmonia, unidade e coerncia ao sistema,
no somente neste deve se focar a compreenso do processo civil, em especial pelo que j se
exps em tpicos anteriores.
Acreditamos que possa ser elaborado um novo Cdigo de Processo Civil e levamos
em considerao as sabias palavras do Ministro Luiz Fux, infra, mas desde que o novo Cdigo
venha ampliar o acesso justia e traga harmonia ao sistema processual civil. Vaticina Fux,
presidente da comisso responsvel pela elaborao do projeto de Cdigo no Senado:
a histria do processo uma histria de reformas. Mas, no obstante essas reformas
magnficas, ns constatamos, para parafrasearmos a obra de Mauro Cappelletti, ns

16
Ibidem. p. 91
26

constatamos ainda barreiras que tornam o processo insuficiente, diante da sua funo
precpua, que dar razo a quem tem num prazo razovel. Todas as declaraes
universais dos direitos do homem, a Declarao da ONU, a Declarao da frica e
de Madagascar, a Declarao dos Povos Mulumanos, o nosso Pacto de So Jos da
Costa Rica, todas essas declaraes fundamentais expem que, num pas em que a
justia no se presta num prazo razovel, um pas que tem uma justia
inacessvel.
17


O que se espera do novo Cdigo de Processo Civil que v alm das j estudadas
ondas de acesso justia, a expectativa que inaugure uma nova onda de acesso, a quarta
onda de acesso justia que nas palavras do ilustre Defensor Pblico do Estado de So
Paulo, Alusio Iunes Monte Ruggeri R, visa harmonizao dos ideais de efetividade e
celeridade com o dogma do devido processo.
18

Atentemo-nos para a lio do jovem mestre em Processo Civil sobre a qual fim se
deve voltar a nova onda de acesso justia:
O que propomos neste estudo que, nessa suposta quarta onda renovatria, o foco
de anlise e debate se concentre nas formas de adequao do dinmico e clere
processo sem que percamos de vista as garantias processuais e constitucionais.
Ento, sero temas recorrentes as conciliaes entre: a celeridade e o contraditrio; a
concentrao de atos e o direito produo de provas; os julgamentos por
amostragem e a necessria equidade (a justia do caso concreto); a flexibilizao da
coisa julgada e a segurana jurdica; a coletivizao dos procedimentos e o efetivo
contraditrio (por exemplo, o tema da ao coletiva passiva); o ativismo judicial e a
imparcialidade do juiz; dentre outros.

sob essa tica que entendemos que deva ser desenvolvido o novo cdigo de processo
civil, para que haja um processo que se coadune com os princpios constitucionais e ao
mesmo tempo seja dinmico e clere, para que observado o devido processo e todas as
garantias dos interessados, a soluo da lide se d o mais breve possvel, sem um infindvel
nmero de recursos que possam ser utilizados apenas com fins protelatrios.
Nosso posicionamento e predileo por esse entendimento do que venha a ser a quarta
onda de acesso simples, a percepo de que o poder judicirio moroso e deficitrio, que as
formas como se realizam o processo so por vezes ineficazes e no prestam defesa do
direito material, mas sim a fins escusos contaminam o que deveria ser o real acesso a justia e
acaba por permitir que agentes dotados da m-f se utilizem das falhas no sistema para verem
seus interesses alcanados em detrimento da coletividade.
Destarte, um sistema judicirio moroso, processos e sistema processual sem harmonia
e unidade so elementos que possibilitam a prtica de condutas como a Sham litigation. Um

17
FUX, Luiz apud R, Alusio Iunes Monti Ruggeri. As diretrizes do projeto de Cdigo de Processo Civil: A
constitucionalizao vertical e horizontal do processo no contexto da quarta onda renovatria. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3261, 5 jun. 2012 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21936>. Acesso em: 21
abr. 2013.

18
Ibidem. loc. cit.
27

sistema processual mais clere, mas que respeite garantias constitucionais, um poder
judicirio eficiente, estruturado e equipado para os fins a que se presta, so fundamentais para
coibir a prtica da Sham litigation, visto que se houver um processo clere e que de forma
breve se alcance a tutela ideal, no h motivos para que se ingresse no judicirio para
prejudicar a concorrncia se a resposta e a consequente negativa do pleito, assim como a
cominao das sanes cabveis ao litigante de m-f se dar com brevidade e quase nulo ser
o prejuzo do concorrente.

3.4. Devido Processo Legal

O devido processo legal, entendido como princpio, direito e garantia processual, aqui
abordado sobre outro prisma, o da problemtica decorrente do princpio enquanto no se
desenvolve a quarta onda renovatria desenvolvida no tpico anterior, porm, tal
compreenso depende da anlise do princpio ora em tela e dos que a ele se vinculam; desta
forma, ao desenvolvermos este tpico retomaremos princpios e conceitos que envolvem o
devido processo legal e que tem repercusso na prtica da Sham Litigation.
Com a devida vnia apresentamos as consideraes de Ada Pelegrini Grinover
19
sobre
o princpio:
Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um
lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de
outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Garantias que no
servem apenas aos interesses das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou
poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a
salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante
do exerccio da jurisdio.
Compreende-se modernamente, na clusula do devido processo legal, o direito do
procedimento adequado: no s deve o procedimento ser conduzido sob o plio do
contraditrio (v. infra, n. 175-177), como tambm h de ser aderente realidade
social e consentneo com a relao de direito material controvertida.

Destaca-se que pela primeira vez a Constituio Federal assume de forma expressa o
princpio, que engloba dentre outros os do contraditrio, da ampla defesa e duplo grau de
jurisdio, estes de forma imediata influenciam e so influenciados pelo procedimento
adotado e repercutem na tutela pretendida, devido a sua importncia sero abordados em
subitem infra.
Do magistrio de Grinover merece destaque a parte final, que afirma que o

19
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Dinamarco.
Teoria geral do processo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p.88
28

procedimento adequado tambm esta inserido na rbita do devido processo legal
20
, e aqui
ousamos ir alm e afirmar que no se trata apenas de se adequar o procedimento j existente
ao direito material controvertido, mas sim, a criao de novos procedimentos e instrumentos
para consecuo do fins do processo, somente desta forma pode o processo em uma sociedade
plrima se aderir a realidade social.
O processo civil deve seguir em sua renovao nas linhas anteriormente explicitadas,
de que a celeridade e dinamicidade devem ser objetivos do novo processo civil, sem preterir
direitos e garantias j estabelecidos, como do contraditrio e ampla defesa.
O que no se deve aceitar que continue o processo enquanto garantia seja
desvirtuado e sirva interesses escusos, visto que sua procedimentao e a estrutura arcaica
do judicirio assim permitem que se proceda, em nada se adequando a nova realidade social.
Deve-se ressaltar que dentre as garantias do devido processo legal est a paridade de
armas, a igualdade processual, que no deve ser apenas formal e sim material, devendo no
caso concreto o magistrado avaliar o desequilbrio e tomar de ofcio medidas a fim de se
reestabelea o equilibro.
No que tange a Sham Litigation deve o julgador observar que uma das partes, via de
regra a autora, detm poder de mercado significativo e que suas manobras tem como nico
objetivo prejudicar a concorrncia; assim, institutos como cautelares inominadas, tutelas
antecipadas em favor do hipossuficiente devem ser deferidas sempre que possvel, visto que
nesses processos em especfico h sempre o risco grave de dano irreparvel e a simples
verossimilhana das alegaes do prejudicado, em regra o ru, deve bastar para que se faa
ceder a leso ou ameaa ao direito, em regra de livre iniciativa.
Observe-se que essas medidas so em regra reversveis ou, se no, indenizveis, sendo
mais vantajoso manter um novo agente no mercado relevante at que chegue a lide ao final do
que aplicar-lhe desde logo sano, ainda que indireta, e possa ao final ser invivel sua
continuidade na atividade econmica.
A priori vantajoso ao litigante de m-f, mesmo que condenado, sofrer sanes pela
conduta ilcita do que perder parte do mercado relevante, por isso, se houver leves indcios de
que h possibilidade de ser o caso de litigncia de m-f empresarial, que o autor detm
significativo poder de mercado e em decorrncia de tal fato a outra parte puder ser
considerada hipossuficiente na relao, deve o juiz tomar todas as medidas cabveis para
reequilibrar as posies na lide, assim como acautelar-se de que no sofrer maiores prejuzos

20
Ibidem. loc. cit.
29

o demandado, em regra, concedendo a antecipao da tutela ao interessado ou negando
liminares ao autor se isso puder causar danos irreparveis concorrncia, o que de forma
reflexa traz prejuzos sociedade em geral e ao Estado.
Embora a Constituio Federal no tenha admitido como princpio explicito o duplo
grau de jurisdio, este tambm integrante do devido processo legal, se posicionando parte
da doutrina como inerente aos princpios do contraditrio e ampla defesa.
No objeto deste trabalho discutir a origem e fundamentos dos princpios do
processo civil, apenas reconhece-los e apontar de que forma se d a incidncia no mbito da
Sham Litigation, por fim, reconhecemos o princpio do duplo grau de jurisdio, embora
como princpio constitucional implcito e como direito humano fundamental em virtude de
sua previso na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil signatrio.
Como princpio reconhecido no negamos sua importncia e validade, porm,
questionvel no ordenamento ptrio a possibilidade sucessiva de recursos sobre pontos
diversos na lide e os efeitos e eles atribudos, nos parece bvio que as criticas sobre e lentido
do poder judicirio passam tambm pelo sistema recursal e que por isso, mais uma vez,
entendemos que a quarta onda de acesso justia esta, ou deve estar, vinculada aos resultados
com celeridade.
Bem andou o legislador ao promover as mini-reformas no sistema processual civil ao
alterar o sistema dos agravos de instrumento e retido, ao prever a possibilidade de julgamento
de casos paradigmticos e repercusso geral de determinadas lides, embora alvo de criticas,
parece-nos acertada a adoo do sistema de smulas vinculantes e reclamao ao Supremo
Tribunal Federal.
A Administrao Pblica ainda que atue em defesa dos interesses sociais, interesses da
coletividade no pode prender ao sistema super-burocrtico que privilegia as formas em
detrimento dos resultados, deve atuar como empresa, focar em resultados e desenvolver meios
para que com a menor estrutura possa converter maiores benefcios para a coletividade,
saliente-se que esses meios devem ser lcitos, legais, que a Administrao deve observar os
princpios que a rege.
Exemplo claro da viabilidade da afirmao a Justia do Trabalho que e seu sistema
veda a possibilidade de recursos de decises interlocutrias, utiliza-se da concentrao de
atos, presunes legais, utiliza-se de meios cleres de citao e intimao, preconiza pela
soluo consensual da lide, isso sem deixar de lado as garantias e direitos processuais.
chegada a hora de se reformar o sistema processual civil e dar especial ateno ao
sistema recursal, visto que h probabilidade significativa de recursos serem interpostos apenas
30

com intuito protelatrio, com fundo de direito, impedindo assim que se perceba de plano a
manifesta m-f do litigante e desta forma impossibilitando a concesso da antecipao da
tutela com esse fundamento.
Salientamos que em tudo a Sham Litigation tem aparncia de direito, que os meios
utilizados para prejudicar a concorrncia so legais e apenas nos objetivos encontra-se a
ilegalidade, mascarada em fundo de direito e subvencionada pelo poder econmico que o
agente detm, pelos motivos expostos h a necessidade de se repensar o processo civil e a
Administrao Pblica em geral, pautando-se em resultados e gesto empresarial, pois um
sistema falho facilita a prtica de atos ilcitos, lcitos na aparncia ou nos meios, assim de
nada adianta se garantir o devido processo legal e no se alcanar resultado que seja afeto ao
escopo social da jurisdio.

3.5. Contraditrio e Ampla Defesa

Embora sejam integrantes do princpio do devido processo legal didtica a separao
destes princpios do anterior pois nestes se fortalece a prtica da litigncia de m-f
empresarial, no se deve renegar segundo plano, portanto, as consideraes levadas a efeito
no tpico anterior.
Os princpios do contraditrio e ampla defesa, hora em tela, so explicitados no inciso
LV do artigo 5 da Constituio Federal
21
e, embora desmembrados do princpio do devido
processo legal, ele se vinculam, afinal, incabvel que no possa haver resistncia a
pretenso, por vezes descabida, do autor.
So princpios de suma importncia e no por outro motivo desmembrados do
supracitado princpio, de outra forma no seriam definidos parmetros mnimos para o devido
processo legal e se colocaria em risco o sistema de liberdades, visto que os homens tendem a
distorcer ou negar a seu bel prazer o que no se pe como garantia positivada.
Scarpinella traa consideraes importantes sobre o que o princpio do contraditrio
e que, vnia concessa, reproduzimos:
O ncleo essencial do princpio do contraditrio compe-se, de acordo com a
doutrina tradicional, de um binmio: cincia e resistncia ou informao e
reao. O primeiro deles sempre indispensvel; o segundo, eventual ou
possvel.[...]
O que se deve destacar, a este respeito, que o princpio do contraditrio deve ser
entendido como a possibilidade de o destinatrio da atuao do Estado influenciar
ou quando menos, ter condies reais, efetivas, de influenciar -, em alguma medida,

21
Artigo 5, LV da CF: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
31

na deciso a ser proferida.
22


Sob pena de se desvirtuar o processo e de se retornar ao modelo inquisitivo, que no
mais se coadune com a realidade social e jurdica presente, deve se dar garantias quele
contra quem se volta o processo para que demonstre, se assim desejar, sua verso sobre o que
se alega.
Mas mxime devem ser os efeitos e meios de se realizar o contraditrio, pois se em
defesa de uma garantia fundamental outra se perde, prejudicadas restam as partes.
Na Sham Litgation, garantido o contraditrio, deve ser clere o processo, pois se aqui
j no se observa a boa-f e o que na doutrina ptria se convencionou chamar de princpio da
cooperao, segundo o qual deve haver um necessrio e constante dialogo entre as partes e o
juiz, todos preocupados com o proferimento da melhor deciso para a lide.
No pode ser outra a concluso de que no se busca a melhor deciso e que embora
com aparncia de direito, deste no se vale o litigante de m-f, que este busca apenas causar
o mximo de prejuzos ao outro litigante e o faz com abuso de seu direito de ao e com as
ferramentas que o sistema judicirio lhe propicia.
Aqui se reafirma a necessidade de que uma nova onda de acesso a justia, uma nova
onda renovatria com enfoque em garantias e celeridade e efetividade do processo se faa
presente com urgncia, pois com inmeras possibilidades interveno no processo, que por si
s j tem deslinde vagaroso, aquele contra quem se destina a m-f pode sofrer consequncias
danosas irreparveis, que inviabilizem a sua participao no cenrio econmico e de forma
reflexa prejudiquem a sociedade.
No nos ouvidamos das lies de Grinover, Dinamarco e Cintra
23
, que afirmam que o
juiz por no cuidar de interesses prprios busca a legitimao das decises, que isso se d
atravs, dentre outras coisas, do procedimento e do contraditrio, e que a preocupao deste
com a legalidade s tem sentido na medida em que a observncia do procedimento constitua
meio para a efetividade do contraditrio e que deste dialogo se transmita ao provimento final
a legitimidade de que ele necessita, com plena razo esto os doutrinadores, mas deve-se
questionar como e quando essas intervenes devem ser feitas no processo, a fim de que no
continue esse a ser desvirtuado, no s com a Sham Litigation, mas em casos outros, em
diversos ramos do direito, que o processo utilizado como ferramenta de desgaste, martrio
de vitimas escolhidas por motivos diversos, afinal, indiscutvel o desgaste que decorre da lide.

22
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 146-147
23
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Dinamarco.
Teoria geral do processo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 309-310
32

Se no a melhor soluo, ou o melhor modelo processual, no nos cabe no presente
momento avaliar, mas que um processo civil mais sinttico, com menos intervenes
interlocutrias no processo, com ferramentas modernas afeitas a nova realidade tecnolgica e
a empresarizao do judicirio, um modelo prximo do que o da justia laborista, se faz
necessrio justia comum.
Sobre a ampla defesa devemos levar em considerao as ponderaes feitas o
princpio do contraditrio, porm, em especfico, aqui a questo de forma direta vinculada
com a ideia de um processo que atenda sua finalidade de forma prev, afinal o prprio inciso
que trata dos princpios sob anlise trata da questo da ampla defesa com recursos a ela
inerentes, que nas palavras de Scarpinella Bueno significa:
Criao de mecanismos, de formas, de tcnicas processuais, para que a defesa seja
exercida a contento. No se trata de recursos em sentido tcnico, em sentido
processual, como mecanismos de reviso ou de controle de decises judiciais, mas,
bem diferentemente, de recursos no sentido de meios, de tcnicas, para o exerccio
de algum direito, aqui, a ampla defesa.

Neste ponto a tcnica deve existir e ser funcional, servir ao fim a que se destina, deve
produzir o mximo de efeitos com o menor dispndio de foras possveis, deve ser idneo
meio, importante por isso no se vincular a ampla defesa ao plano do processo, somente
depois que a tutela jurisdicional j tiver sido invocada, deve a ampla defesa ser possibilitada
antes mesmo deste fato. Polticas pblicas de ensino, orientao jurdica gratuita,
conscientizao de direitos, dentre tantas outras formas de ao, so meios de se garantir a
ampla defesa de direitos, que pode vir ou no a incidir a jurisdio estatal, mas que caso se
faa necessria o interessado possa e tenha condies de exercer seus direitos e que os
conhea para que possa defend-los.
Outrossim, fundamentais o contraditrio e a ampla defesa como meio de garantir o
devido processo legal, mas no apenas a esse se vinculam, se dele decorrem a princpio, o
transcendem e ganham contornos prprios a serem observados pelos agentes de direito em
suas diversas esferas. Devem tais princpios ser observados e fomentados, mas se faz
necessria sua apurao para que o exerccio de um direito no prejudique outros to
relevantes quanto, como a livre iniciativa, livre concorrncia e direito a propriedade.

3.6. Economia e Eficincia Processuais

Nesta breve insero sobre o desenvolvimento do procedimento jurisdicional, a
questo da economia, celeridade, eficincia processuais, a flexibilizao procedimental e
33

falncia do velho sistema processual para novos direitos ser abordada de forma superficial,
visto que no o objetivo deste trabalho a temtica que de forma reflexa, pela atual estrutura
e conjuntura judiciria, propiciam a prtica da Sham Litigation.
Em razo dos princpios que regem esta obra no poderamos iniciar a abordagem do
tema seno pela expressa previso constitucional de que a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
24

Sob a tica clssica a economia processual se relacionava aos problemas do acesso
justia to bem trabalhados por Capelleti e Garth
25
, segundo o qual se entende que economia
processual no processo civil era o menor dispndio de recursos financeiros para que o mais
pobre no fosse comprometido, porm, sem deixar essa problemtica de lado, hodiernamente
tal princpio deve ser entendido como aquele segundo o qual a atividade jurisdicional deve
ser prestada sempre com vistas a produzir o mximo de resultados com o mnimo de
esforos.
26

A partir deste princpio e sua tica contempornea no podemos deixar de entend-lo
como a necessidade que haja reduo dos atos processuais e inclusive de demandas novas se o
maior nmero de questes puder ser resolvida em um mesmo processo, aproveitando-se da
mesma atividade jurisdicional e atos das partes.
Aqui as consideraes seguem no sentido que o processo no um fim em si mesmo,
mas sim um meio para a consecuo de um fim mediato e outro imediato, este a paz social.
Por esse motivo entendemos que o procedimento deve ser flexvel e que as formas dos atos
so secundrias quando o meio utilizado propicio aos fins que se prope, deve-se observar
as formas solenes e se permitir a anulao de atos somente quando esta vise trazer maior
segurana jurdica e for inerente ao objeto, nos demais casos, a produo dos resultados deve
ser o suficiente para que de desconsiderem exigncias descabidas e dispendiosas.
A questo se coloca como pressuposto para que um processo seja eficiente, se
desenvolva em um tempo razovel e adequado ao objetivo que visa e que ao final a tutela seja
til ao interessado.
Sobre a matria trabalhada neste tpico damos destaque a duas obras do Doutor em
Processo Civil e professor da Universidade de So Paulo, Fernando da Fonseca Gajardoni:

24
Art. 5, LXVIII da CF.
25
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo e Reviso de E. G. Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1988. passim.
26
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 181
34

Flexibilizao Procedimental
27
e Tcnicas de Acelerao do Processo
28
.
Nesta ltima sinaliza o douto professor que problemas diversos do causa letargia do
processo, dentre eles os decorrentes do poder legislativo e da legislao falha e confusa, da
estruturao do judicirio, da escasses de recursos materiais, a cultura contenciosa, dentre
outros.
O autor trabalha com maestria a questo do binmio celeridade e segurana,
tempestividade jurisdicional, mecanismos judiciais e extrajudiciais favorveis acelerao
processual e que da celeridade processual tambm decorre o processo justo.
A ns interessa o processo clere como meio de desestimular a prtica da Sham
litigation, visto que essa se desenvolve dentro da suposta legalidade e do aparato judicirio do
Estado, utiliza da morosidade processual, da ineficincia do sistema judicial e administrativo
para criar empecilhos concorrncia e dominar determinado mercado relevante.
Ao litigante de m-f no interessa o deferimento ou indeferimento da tutela
jurisdicional, interessa protelar os procedimentos ao mximo a ponto de causar danos
significativos ou irreversveis para a concorrncia e ao final julgada improcedente a ao,
mesmo assim sair beneficiado, pois isso j era esperado e inclusive o risco de arcar com os
custos de uma possvel condenao por litigncia de m-f fora assumido desde o comeo,
pois o pleito no era razovel e visava, mais uma vez, causar danos concorrncia, que em
geral no detm poder de mercado e no pode subsistir ou resistir ao longo e moroso tramite
dos processos, por vezes de custo elevado.
Elimina-se a concorrncia com ferramentas estatais, com aparente legalidade em
virtude da letargia e ineficincia do aparato do Estado, cria-se um prejuzo para a sociedade e
para o prprio Estado com ferramentas legais e ineficientes. Tal situao precisa ser revista e
modificada com urgncia, no apenas como meio de acesso a justia em uma nova onda, mas
tambm como instrumento de crescimento e justia social.

3.7. Empresa e Empresrio

No obstante o que at o presente momento foi exposto sobre a questo processual,
que de forma reflexa condiciona a ocorrncia da Sham Litigation, os prximos tpicos cuidam
de institutos e princpios imprescindveis para a sua ocorrncia no mbito econmico-

27
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008.
28
Idem. Tcnicas de Acelerao do Processo So Paulo: Lemos e Cruz, 2003.
35

empresarial.
Por bvio, ao tratar da litigncia de m-f empresarial, devemos, ao menos de forma
sucinta, definir o que vem a ser empresa, o que o empresrio e como se diferenciam estes
institutos, pois tal diferenciao se faz mister quando da responsabilizao pelos atos
empresariais danosos.
Lembremo-nos que a empresa moderna tem como precursora a atividade mercantil,
que durante longo perodo somente a atividade comercial foi regulamentada e durante
razovel lapso temporal houve confuso entre o conceito de comercio e empresa, sendo
inclusive parte significativa da atividade econmica regulada pela teoria dos atos do
comrcio, vindo somente no ano de 2002 com a Lei 10.406, lei esta que institui o novo
Cdigo Civil brasileiro, ser tomada como elemento central do tratamento jurdico mercantil a
teoria da empresa.
Tal mudana significa de forma simplificada que deixa-se de considerar a atividade
praticada pelo empresrio e dirige-se a ateno empresa, esta entendida como a atividade
econmica, duradoura e organizada, com intuito de realizar determinado objetivo e finalidade
de obter vantagem econmica aproprivel. Observemos as consideraes de Gladston
Mamede
29
sobre o que poderia ser considerado como empresa diante dos aspectos citados:
A empresa pressuporia a estruturao da atividade produtiva com vistas execuo
habitual e regular dos atos negociais. A empresa manifesta-se: (1) como atividade:
complexo de atos constantes, desenvolvidos no tempo; no ato isolado, nem
conjunto de atos simultneos, mas atividade; (2) como estrutura estvel, humana e
procedimental; no se trata de mera reunio de pessoas, eventual e desestruturada,
mas de unidade funcional, ainda que desempenhada pelo empresrio individual ou
por nico empregado; (3) como estrutura material: conjunto de bens organizados
para a realizao do objeto social e, assim, produo do lucro: imveis, mveis e
bens imateriais; (4) intuito empresarial, que animus especfico: inteno
empresarial, distinta da inteno dos autnomos, por exemplo; e (5) identificao
social como empresa, ou seja, como ente econmico, social e jurdico.

Embora haja divergncia doutrinaria sobre a melhor definio de empresa, entendemos
que os elementos essenciais fazem-se presentes na explanao apresentada e que ao menos no
mbito da Sham litigation no possvel, em termos prticos, deixar de apresentar a empresa
qualquer dos elementos citados.
Criticas poderiam surgir com relao a identificao da empresa como ente jurdico,
sob o argumento de que h empresas sem personalidade jurdica e que no por isso deixam de
ser empresas.
No discordamos dos que assim argumentam, porm, nesta obra a empresa deve

29
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. 6. ed. So Paulo:
Atlas, 2012. v. 1. p. 30
36

conjugar outro elemento fundamental que ser abordado em momento oportuno, o poder de
mercado, para que possa ser sujeito ativo na conduta ilcita.
Assim, em que pese na teoria ser possvel haver empresas materialmente constitudas
ou sob forma despersonificada, em termos prticos essa no teria capacidade de deter poder
de mercado suficiente para a prtica da litigncia de m-f empresarial e por vezes esbarraria
na condio da ao denominada de legitimidade processual ativa.
Salientamos, ainda sobre a empresa, que esta se submete aos ditames da parte geral do
Cdigo Civil e exige, portanto, sujeito capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel.
Ao sujeito que exerce a atividade empresria d-se a denominao de empresrio, que
de acordo com o Cdigo Civil
30
aquele que exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios.
Desta forma, entende-se empresrio aquele que empreende, que realiza a empresa, o
sujeito e que com intuito empresrio organiza a atividade e os meios de produo ou
circulao, que no se confunde com o empreendimento, objeto da relao jurdica
empresarial.
O empresrio o titular da empresa e quando pessoa jurdica, o empresrio a
sociedade que a titular da empresa, como se depreende do artigo 982 do cdigo civilista.
A distino entre empresa e empresrio, como j foi dito, se far importante quando da
responsabilizao pelos danos causados pela empresa ou pelo empresrio, com a avaliao se
o fato decorre do interesse e em beneficio da empresa ou em prol do empresrio, visto que
distores irregulares so recorrentes e precisam ser analisadas para que ao final o
responsvel arque com as consequncias.

3.8. Livre Iniciativa e Livre Concorrncia

Sob o renovado manto do neoprocessualismo e sua perspectiva constitucional, no
devemos ouvidar que a empresa est inserida no contexto da estrutura fundamental do Estado,
que sua existncia assim como a perpetuao da atividade empresarial devem ser premissas a
serem consideradas sempre que na situao ftica que se apresente haja riscos atividade,
deve-se somente mitigar o princpio da perpetuao da empresa quando em conflito com
princpios outros relacionados direitos humanos e aos interesses sociais mais relevantes,

30
Art. 966 do CC.
37

visto que da atividade empresarial a riqueza necessria ao fomento da economia e
desenvolvimento do pas, assim como investimentos em setores sociais, emergem.
Aqui destacamos que no se trata de construo terica ou crena pessoal, mas sim de
texto expresso na Constituio Federal, que em seu primeiro artigo, definindo os fundamentos
bsicos do Estado Brasileiro, elenca dentre os princpios fundamentais o do trabalho e o da
livre iniciativa
31
, ciente de que o trabalho fonte propulsora de riquezas necessrias ao bom
funcionamento do Estado, ciente ainda de aqueles que se aventuram e assumem os riscos da
atividade econmica, em especial a empresarial, devem ter condies para que possam agir
livremente no mercado sem que por qualquer forma infundada a concorrncia seja restringida,
pois, tambm ciente de que avanos decorrem da concorrncia e que o mercado e os valores
agregados a atividade econmica tendem a oscilar de maneira positiva sociedade quando h
justa concorrncia, no por menos tambm princpio que orienta o Estado e a ordem
econmica e financeira, assim como a atividade econmica, a livre concorrncia
32
.
Sobre as consideraes anteriores devemos destacar as lies de Alexandre de Moraes
ao desenvolver a temtica dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa:
atravs do trabalho que o homem garante sua subsistncia e o crescimento do pas,
prevendo a Constituio, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a
dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, arts. 5, XIII; 6, 7; 8 194-2040. Como
salienta Paolo Barile, a garantia de proteo ao trabalho no engloba somente o
trabalhador subordinado, mas tambm aquele autnomo e o empregador, enquanto
empreendedor do crescimento do pas
33


O renomado doutrinador afirma, ainda, com perfeio, que a ordem econmica
constitucional fundada nos valores do trabalho e da livre iniciativa, que assegurado a todos
o exerccio de qualquer atividade econmica, independente de autorizao de rgos pblicos,
salvo nos casos previstos em lei, o que tem como razo assegurar a todos uma existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios previstos no artigo 170
da Constituio Federal, dentre os quais se inserem o da funo social da propriedade que ser
tratado em tpico especfico e o da livre iniciativa, assim in verbis leciona sobre o ultimo:
Constitui livre manifestao da liberdade de iniciativa, devendo, inclusive, a lei
reprimir o abuso de poder econmico que visar dominao dos mercados, eliminao da

31
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...]
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
32
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...]
IV - livre concorrncia;
33
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 16
38

concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (CF, art. 173, 4).
34

Neste ltimo princpio citado, afeto Sham litigation pauta-se parte significativa do
fundamento para o reconhecimento do instituto em questo e a aplicao das devidas sanes,
pois com ofensa livre concorrncia, com abuso de poder econmico que agem os
empresrios de m-f, buscam no menos do que restringir a concorrncia e aumentar de
forma arbitrria seus lucros criando uma reserva de mercado.
dever do Estado, enquanto agente normativo e regulador da atividade econmica
exercer as funes de regulador e fiscal, reprimindo o abuso de poder econmico sob qualquer
das modalidades em que possa se apresentar, inclusive as que se utilizam de ferramentas
legais, como a sham litigation, pois no h dissociao entre livre iniciativa e funo social do
trabalho e da empresa como se pode depreender do magistrio de Gladston Mamede.
35

No obstante a relao entre a livre iniciativa e livre concorrncia, ambas no se
confundem, devendo este princpio ser entendido como um reflexo daquela, visto que tende a
coibir que o abuso da liberdade de ao econmica venha a prejudicar a concorrncia, pra
tanto cria uma estrutura de proteo ao mercado, que quando desrespeitado pode ensejar
medidas administrativas, cveis e penais, por infrao da ordem econmica, mesmo sem que
haja efeitos concretos.
em virtude deste citado princpio que se justificou a elaborao da lei 8.884/94 que
dispunha sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, que dentre
outras condutas ensejadoras de represso damos destaque quela que visa limitar ou impedir
acesso de novas empresas ao mercado e quela que afirma que criar dificuldade
constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes ou de
fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios e que em 2011 foi revogada e
substituda pela Lei 12.526, sobre o mesmo tema, porm com avanos significativos.
No por outros motivos alm de serem esses os principais motivadores da sham
litigation demos destaque a essas infraes, que em momento oportuno tero o devido
destaque.
Por fim, ressaltamos que a livre iniciativa intimamente ligada livre concorrncia e
que os dois princpios so inerentes atividade empresarial, ou a atividade econmica em
geral, devendo, portanto ser observados com seriedade, porm no que se relegue s sombras
que embora essa liberdade por eles garantida seja fundamental ao Estado, tambm

34
Ibidem. p.747-748
35
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. 6. ed. So Paulo:
Atlas, 2012. v. 1. p. 36
39

fundamental que os agentes econmicos se atentem funo social da propriedade, inclusive
empresarial, cientes de que no se aceita mais a ideia de propriedade absoluta em contraste
com os interesses sociais.

3.9. Funo Social da Empresa

habitual a anlise da funo social da propriedade no mbito do direito civil,
principalmente nas reas de regularizao fundiria, habitao e urbanismo e contratual,
menos usual a temtica na seara econmica e empresarial, o que no significa que no deva
ser abordada ou relegada a segundo plano.
Partimos da premissa de que a empresa propriedade e que, portanto, assim como
qualquer outra deve ter funcionalidade social e no se presta apenas ao interesse do
empresrio.
Como j afirmado em tpico supra, a empresa e atividade econmica organizada com
objetivo social de gerar lucro, porm, funo social e objetivo social no se confundem, este
se reflete na coletividade, enquanto aquele de interesse restrito quele que exerce a empresa,
seja o empresrio ou a sociedade empresaria.
O binmio propriedade-funo social que se reflete na empresa expresso no apenas
na parte que trata dos direitos fundamentais na Constituio Federal, mas em um mesmo
artigo ao tratar dos princpios que regem a ordem econmica elenca respectivamente a
propriedade privada e em seguida a funo social.
Ora, no de forma diversa, reconhece-se neste e em outros princpios que a atuao do
Estado na economia secundria, que neste mbito a atuao privada deve prevalecer e que
se garante o direito a propriedade privada, mas no se esquece o legislador de que a ordem
econmica e sua estruturao tem uma finalidade social, que o Estado e a sociedade so os
beneficirios finais do desenvolvimento da atividade econmica.
Empresa e empresrio produzem riquezas para si e para a sociedade, a empresa no
um fim em si mesmo, mas sim um meio para realizao de seus objetos e objetivo social, da
funo social na qual se insere a possibilidade de gerao de emprego e renda, avanos
tecnolgicos, redistribuio de renda, fomento da economia, dentre outras funes, o que
depende e de forma significativa do mercado e da concorrncia.
No abordaremos neste tpico como se do as relaes de mercado e a influencia da
concorrncia na formao de preos, distribuio de rendas, fomento tecnologia, nossa
inteno consignar que a atuao empresarial no se encerra na gerao de lucros.
40

A funcionalizao da propriedade um processo longo e relaciona-se com as
modificaes nas relaes de produo e em sua recente concepo foi acolhida como
princpio informador da constituio econmica brasileira, com o fim de assegurar a todos
uma existncia digna de acordo com os ditames da justia social
36
, norma de aplicabilidade
imediata. Sobre o tema, data vnia, expomos as lies do constitucionalista Jos Afonso da
Silva:
O princpio vai alm do ensinamento da Igreja, segundo o qual sobre toda
propriedade particular pesa uma hipoteca social, mas tende a uma simples
vinculao obrigacional. Ele transforma a propriedade capitalista, sem socializ-la.
Condiciona-a como um todo, no apenas seu exerccio, possibilitando ao legislador
entender com os modos de aquisio em geral ou com certos tipos de propriedade,
com seu uso, gozo e disposio. Constitui como j se disse, o fundamento do regime
jurdico da propriedade, no de limitaes, obrigaes, e nus que podem apoiar-se
e sempre apoiaram em outros ttulos de interveno, como a ordem pblica ou a
atividade de polcia. A funo social, assinala Pedro Escribano Collado, introduziu,
na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com
o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo, constitui um princpio
ordenador da propriedade privada e fundamento a atribuio desse direito, de seu
reconhecimento e da sua garantia mesma, incidindo sobre o prprio contedo.
37


Observe-se nas sbias palavras Jos Afonso da Silva que o direito a propriedade traz
consigo o reconhecimento de que com ele h obrigaes implcitas e que por vezes pode,
inclusive, ser contrrio ao do proprietrio.
Assim, no obstante o empresrio desejar ver seu capital expandido e a riqueza
reproduzir-se com o mximo de eficincia, ainda que sobrepujando a concorrncia com
prticas licitas ou ilcitas, estaria ele contrariando o interesse coletivo e desrespeitando o
princpio da funo social da propriedade.
Sobre o tema merece destaque o magistrio de Gladston Mamede, segundo o qual:
O princpio da funo social da empresa metanorma que tem essa matriz,
demandando seja considerado o interesse da sociedade, organizada em Estado, sobre
todas as atividades econmicas, mesmo sendo privadas e, destarte, submetida ao
regime jurdico privado. Embora com finalidade imediata de remunerar o capital
nela investido, atendendo ao interesse de seu titular ou dos scios do ente
(sociedade) que a titulariza, a atividade negocial atende igualmente ao restante da
sociedade. Suas atividades e seus resultados desenvolvem a economia e, destarte,
acrescentam tanto aos esforos de desenvolvimento nacional, um dos objetivos
fundamentais da Repblica, segundo o artigo 3, II, da Constituio.
38


Desta forma o interesse em que haja livre iniciativa e livre concorrncia, que condutas,
ainda que lcitas, mas abusivas, sejam coibidas tem esse vis social, apresenta intrnseca a
conscincia de que a empresa desenvolve papel fundamental na sociedade moderna:

36
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. rev., atual. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 281
37
Ibidem. p. 283
38
MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: empresa e atuao empresarial. 6. ed. So Paulo:
Atlas, 2012. v. 1. p 47
41

A proteo da empresa, portanto, no mera proteo do empresrio ou sociedade
empresria, mas tambm proteo da comunidade e do Estado que se beneficiam de
sua atuao: trabalhadores, fornecedores, comunidade vizinha etc. Por isso, o
princpio da funo social da empresa reflete-se tanto a favor, quanto em detrimento
do empresrio ou dos scios da sociedade empresria, j que se retira deles a
faculdade de conservao ou exerccio arbitrrio da empresa, temperando a
titularidade desta com interesses pblicos, o que pode levar, inclusive
desapropriao da atividade econmica organizada ou, ainda, sua transferncia
compulsria a outrem, como na hiptese de falncia.
fundamental distinguir empresa de dois conceitos vizinhos: (1) empresrio e/ou
sociedade empresria e (2) estabelecimento. O estabelecimento o complexo de
bens organizados para o exerccio da empresa (artigo 1.142 do Cdigo Civil). Assim,
a funo social da empresa no se limita funo social da propriedade dos bens
organizados que compem o estabelecimento. Por outro lado, os interesses do
empresrio ou da sociedade empresria, titular do estabelecimento (conjunto de
bens) e da empresa (estabelecimento, atividades produtivas, identidade
mercadolgica, capital intelectual etc.), no se confundem com o interesse da
empresa em si.
Valoriza-se a empresa, como clula econmica da sociedade organizada em Estado,
sendo um vetor para o desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da
marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais, permitindo a
promoo do bem de todos (artigo 3 da Constituio da Repblica).
39


Tais consideraes so de extrema relevncia, visto que na sham litigation em regra
so os interesses do empresrio o da sociedade empresria que conduzem a prtica do ato
escuso e no interesses da empresa, que como foi dito, no se confundem.
Ademais, por tais fundamentos deve-se analisar a prtica espria da litigncia de m-
f empresarial e sua maior reprovabilidade quando posta em face da litigncia de m-f
comum.
Essas consideraes sero retomadas em momento oportuno, quando desenvolvermos
como as relaes entre os princpios afetos e fundantes propiciam a prtica da Sham Litigation
os intuitos do titular da empresa e seus reflexos sociais, em tpico prprio, infra.
Cabe, ao presente, encerrar o presente capitulo, que desenvolveu a questo dos
princpios e institutos afetos Sham litigation com a chamada a reflexo de que essa prtica
e outras danosas sociedade decorrem dentre outros motivos da m interpretao sistmica
que se d ao ordenamento jurdico ptrio e dos dficits que se apresentam no judicirio,
vislumbrando que uma abordagem neoconstitucionalista e neoprocessualista de questes
clssicas, por si s minimizaria alguns problemas sociais.






39
Ibidem. p. 49
42

4. PRINCPIOS E INSTITUTOS FUNDANTES

Tecidas as consideraes iniciais sobre institutos e princpios afetos Sham
Litigation, chegado momento de aprofundar a discusso e perpetrar em elementos outros
que, diferentemente daqueles que margeiam a compreenso da prtica escusa, do
fundamento e so essenciais para a configurao da litigncia de m-f empresarial.
Ao adotar a mesma sistemtica do captulo anterior e com fundamento na relevncia
que tais elementos possuem na temtica desenvolvida, os denominaremos de princpios e
institutos fundantes, pois so, em si, a razo de existir da Sham litigation, sem os quais no se
pode cogitar a possibilidade de se praticar a conduta de m-f em estudo.
Ressaltamos que cumulativa a presena dos princpios e institutos fundantes da Sham
litigation, sem a presena de qualquer um destes elementos no h de se falar em litigncia de
m-f empresarial, um tipo de litigncia qualificada por seu sujeito e objetivos,
independentemente do resultado.
Destacamos e nos tpicos subsequentes descreveremos o princpio da inafastabilidade
de jurisdio e os institutos do direito: abuso de direito e litigncia de m-f, assim como os
institutos econmicos: poder de mercado e mercado relevante, cientes de que se no de forma
utpica no h como eliminar nenhum dos elementos da conduta.
Presentes tais elementos h fortes indcios de que se configurou a prtica da Sham
litigation, sem qualquer um deles resta prejudicada a conduta, pois se h possibilidade de se
afastar a jurisdio seja pela exigncia de requisitos condicionantes ou por qualquer outro
meio, no se forma a lide e prejudicada resta o ato esprio; se no h abuso de direito o seu
exerccio regular e no enseja repreendas, se no h m-f com interesse de prejudicar a
concorrncia h no mximo culpa e as sanes so inaplicveis, sem poder de mercado
aplicado ou utilizado no mercado relevante especifico de atuao, falta a capacidade de fato e
impossvel o objetivo de causar danos concorrncia, visto que no h concorrncia em
mercado relevante distinto.
Passemos agora a analisar cada um dos princpios e institutos fundantes para, a seguir,
realizar as concatenaes necessrias e desenvolver o tema do presente trabalho considerando
os caracteres holisticamente.

4.1. Inafastabilidade da Jurisdio

Ao iniciarmos as anlises sobre os princpios e institutos fundantes da Sham Litigation
43

faz-se mister esclarecer a distino que fazemos entre Acesso Justia, Direito de Ao e
Inafastabilidade da Jurisdio.
Ousamos divergir dos renomados juristas que entendem as trs expresses como
sinnimas, como o faz Scarpinella Bueno
1
, ainda que concordemos com o significado do
princpio da inafastabilidade da jurisdio, por ele apresentado.
Acreditamos que cada uma das nomenclaturas apresentadas no so sinnimas e que
tal delimitao, longe de ser infrutfera, tem reflexos prticos significativos e delimita
questes relevantes, objetos de estudos distintos na seara jurdica, justamente por esse motivo
apresentamos em tpicos anteriores nosso entendimento sobre Acesso Justia e Direito de
Ao sem confundi-los e ou incidir em redundncia.
Neste tpico trabalharemos o nico princpio fundante da litigncia de m-f
empresarial, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, mas antes apresentaremos nossas
consideraes sobre as diferenas entre os termos decorrentes do inciso XXXV, do artigo 5,
da Constituio Federal, que diz: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito.
A nosso ver acesso justia termo relacionado possibilidade efetiva de que se tenha
a demanda apresentada ao poder judicirio para que sobre ela se manifeste, tratam-se das
ferramentas de acesso, do meio para que o cidado possa buscar seus direitos no judicirio e
posteriormente v-los efetivados, nesse sentido as sbias palavras de Cappelletti e Garth
2
:
A expresso acesso Justia reconhecidamente como de difcil definio, mas
serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo
qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os
auspcios do Estado que, primeiro deve ser acessvel a todos; segundo, ele deve
produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Por sua vez o direito de ao deve ser entendido a partir de ponto de vista subjetivo,
daquele sujeito que diante da leso ou ameaa pode recorrer ao judicirio, se assim lhe
aprouver.
Segundo entendimento de Nelson Nery Jr. podemos verificar que o direito de ao
um direito cvico e abstrato, vale dizer, um direito subjetivo sentena tout court, seja essa
de acolhimento ou de rejeio da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao.
3

Na mesma linha seguem as lies de Jos Afonso da Silva, para este o art. 5, XXXV,

1
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 139-140
2
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo e Reviso de E. G. Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1988. p. 3
3
NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p. 91
44

consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito pblico subjetivo. No
se assegura a apenas o direito de agir, o direito de ao. Invocar a jurisdio para a tutela de
direito tambm direito daquele contra quem se age, contra quem se prope ao.
4

O tema em estudo no presente tpico no se confunde com o acesso justia, nem ao
menos com o direito de ao, o que aqui se aborda a inafastabilidade da jurisdio, um
dos princpios que decorrem do art. 5, XXXV, conjunto que, segundo se depreende da obra
de Gilmar Mendes, pode-se chamar de tutela judicial efetiva.
5

A inafastabilidade da jurisdio princpio que se concretiza sob o prisma do Estado,
ele o sujeito a quem se dirige a demanda e que em virtude de seu poder-dever,
instrumentalizado no Poder Judicirio, detm o monoplio da jurisdio e deve se manifestar
sobre o que se lhe apresenta.
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja
plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao
judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao
judicial princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um
direito responde uma ao correlativa, independentemente de lei especial que a
outorgue.
6


Jos Afonso da Silva denomina o referido princpio de princpio da proteo
judiciria e afirma que constitui a principal garantia dos direitos subjetivos
7
, o que no deixa
de ser verdade, visto que de nada adianta declarar direitos sem que haja ferramentas e
garantias de que possam ser exigidos daqueles que se oponham de forma injustificada a sua
fruio.
Como supra afirmamos, embora no nos parea correta a afirmao de Scarpinella
Bueno de que acesso justia, direito de ao e inafastabilidade da jurisdio sejam
sinnimos, concordamos com suas lies sobre o que a inafastabilidade da jurisdio,
objeto de estudo do presente tpico e que, vnia concessa, agora apresentamos:
A compreenso de que nenhuma lei excluir ameaa ou leso a direito da apreciao
do Poder Judicirio deve ser entendida no sentido de que qualquer forma de
pretenso, isto , afirmao de direito pode ser levada ao Poder Judicirio para
soluo [...]. Uma vez provocado, o Estado-juiz tem o dever de fornecer quele que
bateu s suas portas uma resposta mesmo que seja negativa no sentido de que no h
direito nenhum a ser tutelado, isto , que no h condies mnimas de exerccio da
prpria funo jurisdicional
8



4
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. rev., atual. So Paulo: Malheiros,
2006. p. 431
5
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 443
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 73
7
SILVA, op. cit., p. 430
8
BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. v.1. p. 140
45

Assim, dado posto que no se afasta da apreciao do judicirio a apreciao de
leses ou ameaas a direito, garantia essencial aos Estados de direito e por ns bem
reproduzida.
Como garantia que e expressamente vedada sua limitao, no questionamos se
deveria ou no permitir que se realize em qualquer momento, por qualquer agente, pois
incua a discusso.
Tratamos apenas de constatar que elemento fundante da sham litigation que
conjugada com o direito de ao e a morosidade do judicirio, torna a prtica possvel, assim
se dentre as duas primeiras no h o que se possa fazer, pois como garantias que so devem
ser respeitadas, quanto a ultima necessrio se questionar o que pode ser modificado, como
se modernizar a estrutura do Poder Judicirio e se dentro da realidade jurdica existente h
como se desestimular a litigncia de m-f empresarial, um abuso de direito de ao, que se
aproveita da inafastabilidade da jurisdio e da ineficincia do Estado para prejudicar a
concorrncia.
Por isso afirmamos que iniciada uma quarta onda renovatria, que essa seja o
paradigma perfeito entre o respeito aos direitos e garantias constitucionalmente insculpidos e
a eficcia, eficincia e efetividade do processo.
Acreditamos que mesmo hodiernamente j possvel minimizar abusos, j no juzo de
admissibilidade da ao, se observado desde logo, que a ao carente por nem regra faltar
interesse de agir.
Assim como direito de ao e inafastabilidade de jurisdio so faces opostas e
complementares do que se pode chamar de proteo judicial efetiva, a inafastabilidade da
jurisdio pode ser vista no apenas como problema que propicia a prtica escusa, objeto
deste trabalho, mas como soluo na conteno da prtica e favorecimento da livre
concorrncia.

4.2. Abuso de Direito

Sob este instituto se orienta maior parte da sham litigation, pois como j se apresentou
anteriormente, o princpio da inafastabilidade da jurisdio insculpido como direito
fundamental na Constituio Federal prev que no se afastar a apreciao pelo judicirio de
leso ou ameaa direito.
9


9
Art. 5, XXXV da CF
46

Tal disposio no significa que sempre, em qualquer situao, tem direito o cidado
que recorre ao judicirio alegando leso ou ameaa direito. Se de um lado no pode o
judicirio recusar avaliar a suposta leso ou ameaa, por outro lado no pode se sujeitar de
forma passiva a atitudes que contrariam a boa-f e demais princpios do direito.
Espera-se que seja razovel o fundamento para recorrer ao judicirio e que se for
apenas com fins protelatrios, ou para prejudicar terceiros, que se recorre um dos Poderes
do Estado, o agente deve ser punido, pois excede o direito subjetivo ao e em contraponto
o poder-dever que tem o judicirio de julgar as demandas que lhe so apresentadas, ainda que
para consider-las carentes ou improcedentes no mrito.
Sobre o tema do abuso do direito no direito ptrio devemos dar destaque ao art. 187 do
Cdigo Civil
10
, que inaugura um novo tipo de ilcito, baseado nas relaes de confiana
prprias do direito e que orientam a vida em sociedade. Assim, sobre este ilcito objetivo,
aplicvel transversalmente todo direito privado, Claudia Lima Marques, analisando a obra
de Bruno Miragem, destaca cinco concluses renovadoras que o autor chegou em sua obra
destinada exclusivamente ao temo do abuso de direito:
1. A clausula geral do art. 187 caracteriza o abuso do direito como nova espcie
de ilicitude objetiva no sistema de Direito Privado, um ilcito de proteo da
confiana.
2. A clausula geral do art. 187 constitui permissivo legal genrico para
interveno do juiz na autonomia privada.
3. Os limites previstos no art. 187 constituem ao mesmo tempo limite e medida
para o exerccio dos direitos subjetivos.
4. A clausula geral do abuso do direito tem uma aplicao transversal no
apenas s relaes reguladas pelo Cdigo Civil, mas em todo o Direito Privado.
5. A clausula geral do art. 187 do CC/2002 constitui norma para eficcia dos
direitos fundamentais s relaes privadas.
11


A teoria do abuso do direito surge na Frana e assume feies prprias em cada um
dos pases em que incorporada, no Brasil interpretada a contrario sensu do art. 160, I do
CC de 1916, entendido ento como um exerccio irregular do direito e que com o Novo
Cdigo Civil de 2002, ganha relevo prprio.
Em consonncia com o que se prope nesta obra, uma abordagem constitucional do
direito, um avano, pois refora a funo social do direito e traz a possibilidade de sano
por abuso das posies jurdicas.
Ao que nos cabe nesta obra, destacamos o abuso do direito de ao, o direito subjetivo
de provocar a atuao do Estado atravs do Poder Judicirio para solucionar a demanda que

10
Art. 187 do CC: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
11
MARQUES, Claudia Lima in MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exerccio de
prerrogativas jurdicas no direito privado. 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.11
47

lhe apresentam.
Se certo que aquele que sofre leso ou ameaa a direito pode recorrer ao judicirio
para ver cessar tal leso ou ameaa, certo tambm que quando se utiliza do direito de ao
para prejudicar a concorrncia ou para manter a posio de dominncia no mercado relevante
h abuso do direito de ao e tal ato por si s gera dever de indenizar aquele que sofre
prejuzos, sem excluir a responsabilidade por infraes contra a ordem econmica e a sano
por litigncia de m-f, bem como possveis sanes administrativas.
O abuso do direito de ao ofende ao mesmo tempo o fim social do direito de ao e a
boa-f que deve reger as relaes jurdicas, h em suma uma quebra na confiana das relaes
sociais.
Abrimos espao ao magistrio do ministro Celso de Mello que traz apontamentos
importantes sobre o dever tico que se insere no mbito processual e que contrario ao abuso
de direito processual:
O ordenamento jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado
tico-jurdico da lealdade processual. O processo no pode ser manipulado para
viabilizar o abuso de direito, pois essa e uma ideia que se revela frontalmente
contrria ao dever de probidade que se impe observncia das partes. O litigante
de m-f trata-se de parte pblica ou de parte privada deve ter sua conduta
sumariamente repelida pela atuao jurisdicional dos juzes e dos tribunais, que no
podem tolerar o abuso processual como prtica descaracterizadora da essncia tica
do processo.
12


Ao presente trabalho importa, em especial, o abuso do direito de demandar, assunto
que h dcadas foi desenvolvido por Mendona Lima e este afirmava, com maestria, que
infrao mais grave ao princpio da probidade processual o abuso do direito de demandar,
que abrange no apenas o autor ao propor a ao, mas tambm o ru em suas respostas.
13

Procurou o renomado professor distinguir o abuso do direito de ao e a m-f
processual utilizando como critrio o grau de vicitude que contaminava a ao e assim
concluiu:
Mesmo uma ao bem proposta ou uma defesa lisa podem originar, contudo, atos de
improbidade e vrios atos no decorrer da causa. Mas, se a origem j pecaminosa,
todo o processo ficar maculado, ainda que nenhum ato mais se apresente
infringente do preceito de lealdade. So, portanto, situaes diferentes: o abuso do
direito de demandar e o as atos de m-f no curso do processo. Esses podem existir
ainda que um s independentemente daquela atitude inicial; mas aquela
contaminar todo o processo, mesmo que, depois, venha correr sem nenhum vicio
em qualquer dos atos.
14


No ousamos divergir do nobre doutrinador quanto a intensidade de cada uma das

12
STF 2T. ED 246.654-0 Rel. Min. Celso de Mello j. 19.10.1999 RTJ 270/72
13
MENDONA LIMA apud STOCO, Rui. Abuso de direito e m-f processual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p.76
14
Ibidem. p. 77
48

condutas e o grau de vicitude, mas entendemos que mesmo o abuso de direito de demandar
um ato de m-f e que h reflexos distintos em virtude da origem dos institutos, enquanto
decorre da litigncia de m-f a sano prevista no Cdigo de Processo Civil, por ser instituto
de natureza processual; quanto ao fato de abusar do direito de demanda, o dever de indenizar
decorre do ilcito civil, de natureza material, daquele que abusa de seu direito, no primeiro a
infrao e sanes so decorrentes dos prejuzos administrao da justia, o poder
judicirio o primeiro prejudicado e via reflexa o parte a quem se dirige o ato; no segundo caso
a relao privada e o ilcito surge ao se buscar o judicirio sem apresentar condio de ao,
para prejudicar o terceiro.
Portanto, aquele que contrariando princpios ticos e morais, busca maximizar as
vantagens econmicas que o mercado pode lhe oferecer, com abuso de direitos e
principalmente das garantias constitucionais prprias dos Estados Democrticos de Direito,
como o direito de ao, age com m-f e abusa do direito que lhe apresentado, devendo
sofrer sanes para preveno geral e especfica, o que no mbito das relaes privadas
significa a prestao pecuniria indenizatria convertida em favor do prejudicado direto e se o
prejuzo for da sociedade, em favor dos fundos especficos, bem como a aplicao das multas
previstas na legislao processual civil.

4.3. Litigncia de m-f

Segundo o Dicionrio Jurdico
15
, Litigante de M-F aquele que deduz pretenso ou
defesa contra texto expresso em lei ou fato incontroverso; altera a verdade dos fatos; usa do
processo para conseguir objetivo ilegal; ope resistncia injustificada ao andamento do
processo; procede de modo temerrio em qualquer incidente do ato do processo; ou provoca
incidentes manifestamente infundados.
O instituto da litigncia de m-f no recente, remonta antiguidade e um breve
histrico do desenvolvimento da conduta, que se ope, por bvio, boa-f objetiva e ao dever
de lealdade e confiana entre as partes apresentado por Oliveira em sua dissertao sobre o
tema que, data vnia, apresentamos a seguir:
Na Grcia encontram-se referncias sobre o dever de veracidade aplicvel ao
Processo Civil, por meio de um juramento prvio ao , no sentido de as partes
sustentares a pretenso e a defesa, convictas do respectivo direito, e manterem

15
Cf. SIDOU, Jos Maria Othon. Dicionrio Jurdico: academia brasileira de letras jurdicas. So Paulo:
Forense, 1990. p. 343.
49

correo em todos os atos do processo.
16
No cumprido o juramento, era imposta
pena ao litigante faltoso. [...]
Como afirma CONDORELLI, citando GARCIA MORILLO, no direito romano
havia a preocupao de as partes conduzirem-se com boa-f no mbito do processo,
prestado um juramento ius iurandum calumnias.
17


Segue-se um perodo no qual a sucumbncia era fato bastante para imputar a esta parte
sano que variava de um tero at metade do valor da lide, convertida em favor do vencedor.
J na ltima fase do processo, ainda no direito romano surge o iudicium calumniae,
pelo qual era imposta a condenao em custas ao litigante temerrio vencido, quando ento se
encontrava a temeritas, conscincia do injusto. CHIOVENDA afirmou que somente se
aplicava a pena ao autor vencido e temerrio e que a finalidade do instituto era impedir que se
pleiteasse com dolo.
18

A seguir, na poca de Justiniano, veio a ser utilizado o iusiurandum calumniae,
juramento prestado pelas partes e seus procuradores, quer para a ao em geral, quer
para atos particulares, no sentido de evitar a conduta temerria e a dilao
desnecessria da ao, bem como proceder com boa-f nos esclarecimentos dos
fatos.
19


Em nosso Cdigo de Processo Civil, os artigos que vo do 16 ao 18 tratam da
responsabilidade das partes por dano processual e apresenta no artigo 17 os fatores que
permitem presumir que a parte agiu de m-f, para a seguir no artigo 18 apresentar a possvel
sano no mbito processual a que se submete a parte que age com m-f.
No nos cabe na presente obra analisar em pormenores cada artigo que se destina
litigncia de m-f, o que nos cabe apontar que este instituto conhecido do direito ptrio e
constitui a essncia da sham litigation, uma forma qualificada de litigncia de m-f,
qualificada pelo agente que deve ser empresa, detentora de poder econmico e prticada com
intuito de prejudicar a concorrncia.
Destacamos aqui apenas o texto do art. 17 caput e inciso III do Cdigo de Processo
Civil que em suma afirma reputar-se litigante de m-f aquele que usar o processo para
conseguir objetivo ilegal.
No a nica situao em que pode ocorrer litigncia de m-f empresarial, porm a
principal, visto que o objetivo ilcito dominar mercado relevante ou impedir acesso da

16
Kaethe Grossmamm apud OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles de. Litigncia de m-f. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 2
17
OLIVEIRA, Ana Lcia Iucker Meirelles de. Litigncia de m-f. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
2
18
Ibidem. p. 14-15
19
Ibidem. p. 15
50

concorrncia a ele, o que contraria a lei antitruste e configura por si s infrao contra a
ordem econmica.
20

Para a verificao da ocorrncia da m-f necessrio perseguir o animus do agente,
em nosso caso, a inteno de causar prejuzo a terceiro, ainda que de forma indireta, para que
este no se desenvolva no mercado relevante.
Stoco, ao desenvolver a temtica da natureza jurdica da litigncia de m-f aponta que
h duas correntes sobre o tema, uma objetiva e que deve ser acolhida em virtude da
taxatividade do art. 17 do Cdigo de Processo Civil e que diferente do que ocorria com o
cdigo de 1939, a subjetividade limitada, hoje, aos incisos IV e V, que so tipos abertos mas
delimitveis.
21

Convm salientar que o tipo objetivo, mas no a responsabilidade, que em nosso
sistema depende ao menos da verificao da ocorrncia da culpa grave, se no houver dolo.
Por fim, sobre o tema da m-f processual nos necessrio apresentar o
posicionamento de NERY JUNIOR e NERY sobre a possibilidade de reconhecimento de
ofcio da litigncia de m-f:
A Lei 8.952/94 j deixara expresso o dever de o juiz condenar, de oficio, o litigante
de m-f, como j exposto na 1 edio destes comentrios. A Lei 9.668/98 reafirma
essa regra. O destinatrio primeiro da norma o juiz ou o tribunal, de sorte que lhe
imposto um comando de condenar o litigante de m-f a pagar multa e a indenizar os
danos processuais que causou parte contrria. Isso porque o interesse pblico
indica ao magistrado que deve prevenir e reprimir os abusos cometidos pelos
litigantes por prtica de atos que sejam contrrios dignidade da justia. Deve assim
proceder de ofcio, sem requerimento da parte.
22


Esposamos o mesmo entendimento, inclusive, como j foi exposto, sobre o
destinatrio da norma e a justificativa da sano imposta pelo Cdigo de Processo Civil, que
diverge da finalidade da sano decorrente do abuso de direito apresentada no Cdigo Civil,
esta no pode ser reconhecida de oficio, pois indeniza ilcito civil que causa dano a particular
por abuso de direito.

20
Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
3
o
As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no caput deste
artigo e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica:
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
21
STOCO, Rui. Abuso de direito e m-f processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. passim
22
Cf. NERY JUNIOR e NERY apud STOCO, Rui. Abuso de direito e m-f processual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 100
51

Sem mais, salientamos que em qualquer fase do processo pode haver o
reconhecimento da litigncia de m-f, seja em decises interlocutrias, sentenas, recursos
ou em sede de cumprimento e execuo de sentena, pois em qualquer momento em que a
parte agir pode ocorrer algum ato de m-f, j em relao a sham litigation acreditamos que
pouco provvel a possibilidade da prtica fora do momento da propositura da ao, que j
nasce carente, ou da apresentao das respostas pelo ru, motivo pelo qual somente nas
sentenas ou acrdos acreditamos ser possvel o reconhecimento.

4.4. Poder econmico

Dentre os institutos fundantes da Sham Litigation, o poder econmico prprio das
cincias econmicas, que em virtude da interdisciplinaridade do direito foi assimilado e hoje
de extrema importncia ao direito econmico e concorrencial.
Cientes de que no direito norte-americano no o poder econmico um fator
essencial configurao da prtica escusa e sim outro sem correspondente direto no direito
ptrio, preferimos este ao que os norte-americanos chamam de market power ou poder de
mercado, por ser mais abrangente a poder ser subdividido em elementos constitutivos precisos
e interligados de forma direta.
Enfim, aos norte-americanos a sham litigation depende da existncia e abuso do poder
de mercado por determinado agente, para ns, nos quesitos econmicos, depende da
existncia e abuso de poder econmico.
A diferena entre ambos no apenas terminolgica, mas conceitual, enquanto o
market power, definido pelos norte-americanos como a capacidade de elevar preos acima
dos nveis competitivos, atravs da reduo da oferta
23
, concepo que se limita de forma
injustificada a anlise do problema sob prisma da oferta e renega a segundo plano o fator
procura, igualmente importante no mercado concorrencial.
O conceito de poder econmico, mais apropriado realidade dos mercados, tem
significncia mais ampla e pode ser entendido, nas palavras de Sergio Varella Bruna, como a
capacidade de determinar comportamentos econmicos alheios, diversamente do que
ocorreria em condies puramente concorrenciais, ou seja, fundamentalmente a capacidade de
controlar os preos
24
.

23
AREEDA & KAPLOW apud BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em
seu exerccio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.105
24
Ibidem. p. 105-106
52

A opo pelo segundo conceito, mais apropriado ao nosso entender, faz necessria sua
compreenso e seu desmembramento em dois elementos constitutivos importantes, os quais
sejam: o mercado relevante e a posio de dominncia.

4.4.1. Mercado Relevante

Dentre os elementos constitutivos do poder econmico em primeiro lugar daremos
destaque ao mercado relevante, pois toda forma de poder pressupe que esse possa ser
exercido sobre algo ou algum em determinado locus.
No poderia ocorrer de forma diversa com o poder econmico, que por relacionar-se
com diversas formas interao econmica exercido em um determinado locus, denominado
de mercado, aqui tido no em seu sentido denotativo, como local fsico no qual se vendem
vveres e outros gneros e sim em sentido conotativo de relao de comrcio, conjunto de
operaes sobre determinadas mercadorias.
Destarte no em qualquer segmento de mercado e sim na rea do mercado em que
atua ou que faz sentir as influncias, esse mercado em que sua atuao se faz presente e pode
conter outros players, o mercado relevante, em suma, o mercado em que pode o player
influir, desta forma, o produtor de leite, dificilmente conseguir deter poder econmico no
mercado de componentes eletrnicos de silcio, embora ambos atuem no mercado, seus
mercados relevantes so distintos e se houver poder econmico e dentro de cada mercado que
se far sentir.
O mercado relevante um conceito jurdico. A Lei 8.884/94
25
em diversas passagens
refere-se ao conceito, por exemplo, ao qualificar como infrao ordem econmica
o ato de dominar mercado relevante de bens e servios, ou ao definir posio
dominante como o controle de parcela substancial do mercado relevante.
Delimitar o que seja o mercado relevante de bens e servios, portanto, tarefa
jurdica.
26


Contudo, ainda que seja tarefa jurdica, depender em grande parte da anlise da
doutrina econmica, visto que se trata de relao econmica e baseado na concorrncia.
O conceito de mercado relevante teve origem no Direito norte-americano, no caso
United States v. E. I. Du Pont de Nemours & Co. A Du Pont controlava o mercado de papel
celulose com 75% do mercado e sua concorrente a Sylvania detinha 20% em virtude de
acordo de detinha 20% em virtude de acordo de royalties progressivos de acordo com a

25
A referida Lei foi revogada pela Lei 12.529/11, que aproveita-se de diversos conceitos da 8.884/94 e aborda o
mesmo tema.
26
Ibidem. p.76
53

produo, o que virtualmente inviabilizava a expanso da produo. Acusada de monoplio a
Du Pont defendeu-se com a tese de que para caracterizao do monoplio deveria ser
avaliado o mercado de embalagens flexveis em geral, que poderiam substituir o celofane e
no apenas o percentual deste nico produto.
A tese foi acolhida pela Suprema Corte norte-americana, que firmou entendimento de
que para os propsitos da poltica antitruste o mercado de materiais flexveis para embalagens
deveria ser levado em considerao e no apenas o mercado de celofane, valeu-se para tanto
da anlise cruzada da procura.
27

Segundo a referida Corte, relevant market pode ser conceituado como: That Market is
composed of products that have reasonable interchangeability for the purpose for which they
are produced price, use, and qualities considered.
28

Salientamos que a palavra relevante deve ser entendida como pertinente ou correlate
e no como importante.
Por fim, sobre o mercado relevante devemos considerar que h delimitao geogrfica
sobre o mesmo e que segundo Hovenkamp:
O mercado geograficamente relevante aquele em que uma empresa detentora de
poder econmico seja capaz de aumentar seus preos sem que: 1) seus clientes
passem imediatamente a se abastecer de produtos semelhantes em fontes de
suprimento situadas em outras localidades; e sem que 2) empresas concorrentes,
sediadas em outras localidades geogrficas, redirecionem sua produo para a
localidade em apreo, a fim de a oferecerem seus produtos sucedneos. Caso o
aludido aumento de preos venha a ensejar um aumento na concorrncia, por
qualquer uma dessas duas hipteses, teremos de ampliar a dimenso geogrfica do
mercado em anlise, seja porque, no primeiro caso, a procura no suficientemente
inelstica, ou porque, no segundo, a oferta no o .
29


Assim, determinar o mercado relevante , de forma geral, um exerccio de delimitao
de rea em que uma empresa atua e apresenta vantagens de custo sobre empresas localizadas
fora da mesma rea, devendo-se considerar, segundo Bruna, o custo de transporte, o valor
unitrio do produto e a magnitude do aumento hipottico de preos. Entretanto, no se
confunde mercado relevante com rea de atuao, ou seja, a rea em que os vendedores
geralmente encontram seus consumidores
30
.

4.4.2. Posio de Dominncia

Dentre os elementos caractersticos do poder econmico h de se comentar sobre a

27
Ibidem. p. 77-79
28
Ibidem. p. 79
29
Ibidem. p. 94
30
Ibidem. p. 95
54

posio de dominncia e que de forma diversa do que ocorre com o mercado relevante, no h
conceito equivalente no direito norte-americano, pois est inserido no conceito de market
power.
Se aos norte-americanos no familiar o conceito de posio de dominncia, pois o
enfoque dado aos possveis monoplios, quando h acima de 75% de controle de
determinado mercado relevante, em sede jurisprudencial j se comea a utilizar do conceito e
noo de posio de dominncia quando se detm acima de 30% de determinado mercado,
observados diversos fatores.
Melhor referencia ao tratarmos de posio de dominncia a Comunidade Europeia
que de forma expressa adotou o conceito no art. 86 do Tratado de Roma.
Em seus comentrios sobre o tema Goyder, citado por Bruna, afirma que o termo
dominao uma palavra abstrata, que quando usada no contexto comercial se refere a uma
posio de poder em relao ao mercado definido segundo as caractersticas do(s) produto(s)
dele integrante(s) (product market), e segundo seus limites geogrficos (geographic market).

31

Vnia Concessa, apresentemos o entendimento do Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias sobre posio dominante no Caso United Brands:
The positions of economic strength enjoyed by an undertaking enabling it (...) to
behave to an appreciable extent independently of its competitors and costumers and
ultimately od its consumers. In general, it derives from combination of several
factors which taken separately are not determinative.
32


A mesma Corte trouxe definio mais elaborada no Caso Hoffmann-La Roche,
segundo a qual a posio dominante:
... relates de position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables
it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by
affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its
competitors, its customers and ultimately of de consumers. Such a position does not
preclude some competition which it does there is a monopoly or quasi-monopoly but
enable the undertaking which profits by it, if not to determine, at that competition
will develop, and in any case to act largely in disregard of it so long as such conduct
does not operate to its detriment. () The existence of dominant position may
derive from several factors which taken separately are not necessarily determinative
but among these factors a highly important one is the existence of very marge
market shares.

Depreende-se do exposto que na Comunidade Europia, a posio de dominncia pode
decorrer de diversos fatores, com especial destaque para a ampla participao no mercado,

31
GOYDER apud BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em seu exerccio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 108
32
BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em seu exerccio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 109
55

para eles, assim como para ns, a posio de dominncia no por si s ilcita, mas sim o
exerccio abusivo de sua posio o .
No direito ptrio o conceito de posio dominante trazido pela Lei 12.529/11 em seu
art. 36, 2, no qual se expressa: Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou
grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de
mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo
este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia. Da simples
leitura do excerto percebe-se que no s empresas individualmente consideradas mas tambm
grupos de empresas podem exercer posio dominante e mais adiante, no mesmo pargrafo,
se pressupe apresenta como critrio para presuno de posio de dominncia quando h
participao de determinada empresa no mercado seja de vinte por cento.
O conceito por si s as vezes no o suficiente para a compreenso de um fenmeno
econmico to complexo, que depende de vrios fatores e da compreenso do que seja poder
econmico e conhecimentos bsicos sobre a doutrina econmica, mas uma boa diretriz e
deve ser observada pelos agentes econmicos e poder publico em favor da politica antitruste.

4.4.3. Abuso De Poder Econmico

Em que pesem os comentrios feitos nos tpicos antecedentes sobre o poder
econmico e cientes de que a abordagem aqui dada superficial, por no ser o objeto do
presente trabalho, devemos observar que no o simples fato de haver poder econmico
reprovvel por si s, o que se reprova, a priori, o abuso do poder econmico por
determinado agente.
Ab initio, somos obrigados a tecer comentrios no sentido de que quando considerada
a doutrina liberal clssica, mercado e poder econmico so noes antitticas entre si, pois na
concepo clssica o mercado uma estrutura atomizada onde nenhum dos agente
econmicos teria o poder de determinar o contedo ou a forma das relaes econmicas.
33

Nesse sentido, na lio de Varella Bruna, pode-se dizer que, para efeitos da disciplina
jurdica, poder econmico a capacidade de determinar comportamentos econmicos
alheios, em condies diversas daquilo que decorreria do sistema de mercado, se nele

33
BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em seu exerccio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 101-102

56

vigorasse um sistema concorrencial puro.
34

Pelo conceito apresentado, pode-se depreender que o poder de mercado um fato com
graus distintos e no um fato que se divide entre detentores e no detentores.
J em sede constitucional foi explicitada a diretriz de que a lei reprimir o abuso do
poder econmico que vise dominao de mercados, eliminao da concorrncia e ao
aumento arbitrrio dos lucros.
35

Percebe-se que o poder econmico dado estrutural da ordem econmica e que deve
ter o abuso reprimido, pois, tambm em sede constitucional os princpios da livre iniciativa e
livre concorrncia so previstos e devem ser garantidos e significam a liberdade de acesso ao
mercado e tambm de permanncia.
Enfim, o poder de mercado deve, assim como a prpria empresa, atender a funo
social, afinal o poder de mercado e a prpria empresa no so fins em si mesmos.




















34
BRUNA, Srgio Varella. O poder econmico e a conceituao do abuso em seu exerccio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 104-105
35
Art. 173, 4 da CF.
57

5. SHAM LITIGATION PERSPECTIVA JURDICA, ECONMICA E
MERCADOLGICA

5.1. Das Estruturas de Mercado

Alcanar resultados positivos o objetivo de toda e qualquer associao humana, seja
nas sociedades civis ou empresariais, em grupos sociais amplos ou restritos, todos buscam
algo que lhes favorea.
O que acontece na maioria das vezes que interesses to pluralistas geram conflitos
nos quais parte da sociedade acaba perdendo. O economista Vilfredo Pareto desenvolveu um
mtodo de avaliao no qual os resultados de determinados atos so utilizados para qualificar
a ao como vantajosa ou no para a sociedade, o timo de Pareto, como chamado este
critrio de avaliao do bem-estar social, consiste em analisar sob vrios aspectos os reflexos
de determinada ao.
Se o resultado do questionamento mostrar que houve um dficit nas relaes sociais, o
ato prejudicial, porm, se os resultados forem nulos ou positivos, o ato configura um timo
de Pareto, pois a realocao de recursos no trouxe prejuzo ao outro indivduo. Deve-se ter
conscincia que esta anlise precisa ser realizada em segmento restrito, pois inconcebvel a
idia de lucro sem que outros sejam, ainda que indiretamente, prejudicados.
No mbito econmico tal anlise procede no que tradicionalmente chamado de
mercado relevante e leva em considerao o poder de mercado dos agentes analisados.
Define-se mercado relevante como um segmento econmico em que duas ou mais
empresas concorrem ou no, levando em conta em tal anlise se as aes praticadas por uma
delas atinge de forma direta ou indiretamente as outras, uma vez que afeta suas relaes com
o mercado ou altera o comportamento esperado do consumidor frente a determinado bem ou
servio, levam-se em considerao, nesta classificao, o produto e locus, no qual ocorre a
concorrncia.
Tal observao de fundamental importncia, pois com base nesta verificao que se
daro os reflexos empresariais de determinado agente, ou ainda, as implicaes legais por
condutas ilcitas que possam ter como resultado dano ao mercado e/ou a concorrncia.
Conjuntamente com a anlise de mercado relevante, a anlise de poder de mercado se
faz necessria para que determinadas prticas econmica se configurem ilcitas.
Basicamente o poder de mercado a capacidade que determinado agente tem de
manipular os preos, independentemente do meio, de forma unilateral, significativa,
58

duradoura e lucrativa.
Para que haja a presuno legal do poder de mercado so levados em conta diversos
fatores, dentre eles, cabe destacar as condies estruturais do mercado relevante em questo,
verificar se existem condies favorveis para que novos concorrentes possam participar, ou
se este restrito por alguma condio e impede a entrada de novos concorrentes, de tal forma
que determinada empresa possua posio de domnio.
O poder de mercado em si no o fator mais preocupante ao mercado, nem
economia, sendo este inclusive reconhecido pela constituio federal, o que causa receios a
possibilidade do exerccio deste poder e visando conter abusos destas prerrogativas que
governos tm adotado medidas antitruste, leis e mtodos repressivos.

5.2. Das Prticas Empresariais

Determinadas empresas so detentoras de grande poder de mercado, possuem o
domnio de diversos segmentos em variados mercados relevantes, porm, como j foi dito, o
mercado dinmico e o fluxo de capital constante. Para manter o controle de mercados, so
necessrias estratgias polticas e empresarias de grande abrangncia e eficcia.
A publicidade, o controle ideolgico, a qualidade e o preo dos bens e servios
oferecidos ao grande pblico figuram dentre algumas das prticas empresariais utilizadas para
a manuteno do status quo, ou ampliao do raio de abrangncia, em determinado mercado
relevante. So prticas socialmente aceitas e, desde que no tragam prejuzos ao consumidor e
nem firam direitos dos concorrentes, no so objeto de primordial apreciao das cincias
jurdicas ou do poder judicirio
Porm, nem somente por prticas socialmente aceitas so regidas as relaes de
mercado, alguns agentes econmicos realizam prticas execrveis em busca do to almejado
lucro fcil, realizam atos predatrios concorrncia, tentam concentrar ao mximo o poder de
mercado entre determinadas empresas, excluindo novos concorrentes, que, em tese, pelas
regras do mercado, beneficiariam o consumidor.
Entre as prticas tradicionais, temos as baseadas no controle de preos de bens e
servios, sendo uma das mais comuns a formao de cartis, um ato de concentrao
horizontal no qual um grupo de executivos ou dirigentes de empresas firma um pacto secreto
em que definem os valores a serem cobrados por suas mercadorias, os membros da
'organizao' e os meios de evitar a entrada de novos concorrentes no mercado, normalmente
por meio de preos que inviabilizam a competio.
59

O cartel uma prtica antiga, de carter multilateral, pois conta com a coatuao dos
concorrentes. O endurecimento na fiscalizao, a relativa facilidade de comprovao deste
exerccio irregular quando comparado a outras prticas escusas, juntamente com as duras
sanes impostas pelo governo, acabam por vezes inibindo a realizao destes acordos
baseados na confiana ao concorrente.
Neste contexto , tendo em vista a j apresentada capacidade de adaptao do sistema
capitalista e de seus meios de ampliao dos lucros, faz-se necessrio evidenciar que no
somente os meios de produo, os produtos oferecidos e os meios de conquista legais de
clientes se modernizam, as prticas ilegais, antiticas tambm se proliferam em decorrncia
da obsolescncia das prticas precursoras.
O mundo dos negcios possui uma firme organizao no sentido de permitir a
infrao das normas que o regem, enquanto a sociedade no est to organizada para
impedir tal violao. Assim, as normas tm pouca importncia no controle dos
comportamentos negociais, a menos que sejam suportadas por uma administrao
emprenhada em impedir o comportamento ilegal.
1


Embora a temtica e abordagem por ns proposta seja a processual civil e econmica,
no podemos deixar de citar as lies de Shecaira sobre a teoria criminolgica que foi objeto
de estudos de Sutherland, este iniciou seus trabalhos com a lei antitruste do EUA e abordou os
crimes de colarinho branco, crimes por condutas gravosas de pessoas com elevado estatuto
social, praticado no exerccio da profisso com violao de confiana.
Destes estudos resultou a teoria da associao diferencial e postulou que A teoria da
associao diferencial parte da ideia segundo a qual o crime no pode ser definido
simplesmente como disfuno ou inaptido de pessoas de classes menos favorecidas.
2

A delinqncia se aprende nas relaes sociais, inclusive a justificativa. Uma pessoa
se converte em delinquente quando as definies favorveis violao da norma superam as
definies desfavorveis. A associao primordial no comportamento criminoso.
Alguns fatores favorecem as condutas ilcitas dos empresrios e poderosos, dentre elas
a apreciao diferencial dos empresrios quando cometem delitos; o medo e admirao dos
poderosos, legisladores admiram e respeitam os homens de negcios no sendo possvel
trat-los como delinqentes; mecanismos alternativos de sano, no privao de liberdade e a
ideia de desnecessidade de ressocializao, pois no so dessocializados, a crena de que a
conduta menos grava por no ser sentida diretamente pela comunidade.
3

Uma prtica mais moderna de anticoncorrncia tem ganhado espao nos ltimos

1
SHECAIRA, Sergio Salomo. Criminologia. 5. ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 172
2
Ibidem. loc. cit.
3
Ibidem. passim.
60

tempos entre as realizadas por agentes econmicos, a Sham litigation, tal teoria veio ao Brasil
importada dos Estados Unidos da Amrica, que tem como semelhante em nosso ordenamento
jurdico a litigncia de m-f.
A Sham litigation, um ato de concentrao vertical, uma prtica baseada no princpio
da inafastabilidade jurisdicional, um abuso no direito de propor ao e tem como nico
objetivo aniquilar ou restringir a concorrncia em determinado mercado relevante.
A litigncia de m-f um procedimento mais moderno do que a formao de cartel,
esse procedimento no se baseia no preo, um ato unilateral, pois no precisa da anuncia
dos concorrentes, de grande dificuldade de comprovao mesmo com delineaes quanto ao
que seja essa prtica; se realiza com base em uma garantia constitucional e ainda utiliza a seu
favor morosidade do sistema judicirio.
Segundo relatrios apresentados pelo CADE (Conselho Administrativo de
Desenvolvimento Econmico), de 2000 a 2008 foram reportadas SDE (Secretaria de Direito
Econmico) dez denncias de sham litigation em diversos segmentos de mercado.
O governo tem trabalhado para verificar e comprovar tal ilcito cada vez mais comum
em nosso Estado. Os pr-requisitos, para que seja configurada a referida prtica, so a falta de
fundamento objetivo, que a percepo de que a ao desprovida de qualquer fundamento,
no havendo expectativa real por parte de litigante de que venha a obter vitria de causa por
falta de mrito e a falta de fundamento subjetivo na qual a ao sem fundamento tem como
objetivo implcito a tentativa de interferir diretamente com as relaes comerciais do
concorrente, por intermdio de procedimentos governamentais, gerando prejuzos ao
mercado.
Embora os pr-requisitos, a fim de que se configure a prtica de sham litigation sejam
poucos e aparentemente simples, as complicaes decorrem da existncia de normas em nosso
ordenamento jurdico que so princpios norteadores do sistema como um todo.
De acordo com o Cdigo Civil, em seu artigo 188, no constitui ato ilcito o exerccio
regular de um direito reconhecido, portanto no constitui crime a utilizao do judicirio,
tendo em vista que a garantia constitucional prevista no inciso XXXV, do artigo quinto, que
diz que a lei no excluir de apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito.
Neste caso, se o autor do processo propuser ao alegando que seus direitos esto
sendo lesados, cabe ao judicirio analisar o caso e dar parecer sobre a questo, ainda que seja
sobre a falta de cabimento da ao.
Por ser um processo lento e a justia brasileira estar sobrecarregada de processos, alm
apresentar nmero insuficiente de servidores para fazer dar andamento aos trmites legais
61

com agilidade, juntamente com o uso de sucessivas liminares judiciais por parte do autor que
acaba impossibilitando a prtica da livre concorrncia, os reflexos de litgios de m-f ao ru
podem ser extremamente danosos, podendo em casos mais graves inviabilizar a atividade
econmica do requerente.
Quando, ou se forem, descobertas as causas escusas da propositura do processo
possvel que os danos ao concorrente e aos usurios do mercado sejam irreparveis, sendo as
multas estipuladas pagas apenas com os lucros decorrentes do perodo em que se aguardou o
resultado da ao. Os riscos aos praticantes de litgio de m-f so baixos, as multas previstas
e a falta de sanes mais duras incentivam tal prtica.
Engana-se, porm, quem pensa que em nosso sistema legal inexistem meios de coibir
tais condutas, encontramos de forma esparsa, em diversas leis, prescries sobre o que se
fazer em casos de uso indevido do judicirio, ou do poder de mercado para causar danos a
terceiros.

5.3. Sham Litigation Como Instrumento De Poder De Mercado

Com o endurecimento das represses aos cartis o mercado buscou novas formas de
agir para que pudesse manter o status quo vigente sem que sofresse serias sanes por atos
que fossem contrrios a boa-f.
Claramente melhor do que agir fora da lei e correr os riscos por esta atitude era agir
dentro da lei, dentro das regras do jogo e se aproveitar da estrutura deficitria do Estado em
seus diversos segmentos, em especial no poder judicirio.
Modernizar os instrumentos passou a significar usar dos meios legais para alcanar
objetivos ilcitos
O processo em tese mais seguro que a formao de cartis, pois ao utilizar-se de
instrumentos e garantias legais para fazer com que a concorrncia sofre perdas minimiza a
possibilidade de que se venha a ser punido por tal prtica.
A Sham litigation como processo superior e recente em nosso ordenamento jurdico
carece de formas eficazes de comprovao e de uma delimitao especifica e clara quanto ao
que seja essa prtica, pois com os critrios abertos como se encontram fica simples contestar a
deciso condenatria em processo de Sham litigation.
Ao dizer que inexiste mrito, razoabilidade e expectativa real de ganho de causa por
parte de litigante, deixa-se, na maioria dos casos, espao para avaliaes subjetivas, pois o
entendimento de determinado julgador pode diferir de outro, havendo dvida quanto a
62

razoabilidade e a expectativa de ganho de causa, que so de carter subjetivo, como poderia
afirmar-se com convico que determinado impetrante age de m-f e no est realmente
defendendo e exercendo um direito que lhe garantido?
E se o critrio usado para definir se tal processo caracterizvel como Sham litigation
for o resultado econmico decorrente da propositura? As variantes de mercado, a instabilidade
deste, assim como a impossibilidade de determinar-se com certeza os resultados a longo prazo
da propositura da ao no so fatores que inviabilizam a confirmao da sham litigation?
em meio a este cenrio de incertezas e da possibilidade de se questionar as decises
do CADE quanto a prtica de Sham litigation, pela falta de clareza e objetividade dos
critrios, que esta prtica ganha ano a ano mais adeptos, pois tal ato baseado em instrumentos
legais e de difcil comprovao mostra-se mais modernizado do que os mtodos de represso,
sendo de grande valia como instrumento de manuteno do poder de mercado.

5.4. Do Ordenamento Jurdico Nacional

Em nosso ordenamento jurdico, no so grandes as menes litigncia de m-f,
podemos dar destaque ao CPC (Cdigo de Processo Civil) que, na sua Seo II, trata da
responsabilidade das partes por danos processuais, nos artigos que vo de 16 a 18, definem o
que o litigante de m-f e as responsabilidades em decorrncia da conduta, sendo do nosso
interesse o expresso no art. 17 em seus incisos III e VII, que diz que se considera litigante de
m-f aquele que usar do processo para conseguir objetivo ilegal ou interpor recursos com
intuito manifestamente protelatrio.
As prticas empresariais de Sham litigation normalmente esto limitadas a esta rea.
Busca-se eliminar a concorrncia ou ao menos restringir a participao destes em determinado
mercado relevante, ainda que seja de forma temporria o que resulta em grandes perdas
financeiras e inviabilizando a atividade.
O Cdigo de Processo Civil e seus respectivos artigos no so os nicos com textos
que visam coibir o abuso do direito de ao. Com data mais recente temos a Lei 12.529, de 30
de novembro de 2011, que reconhece o Conselho Administrativo de Desenvolvimento
Econmico CADE autarquia, dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a
ordem econmica e da outras providncias.
A lei comumente chamada de Lei de Defesa da Concorrncia, ou Lei Antitruste, tem
por diretrizes a defesa da livre iniciativa, da livre concorrncia, da funo social da
propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder de mercado, assim como
63

consta em seu artigo primeiro.
Tal lei deve ser considerada como um avano no mtodo repressivo ao abuso do poder
de mercado, ela marcante ao demonstrar a presena do Estado nas relaes econmicas, no
deixando que as relaes entre os agentes ocorrerem sem qualquer controle.
Isto no significa uma ingerncia nos negcios, mas um mtodo preventivo contra
possveis danos que possam vir a ocorrer em decorrncia de uma falta de acompanhamento
mnimo por parte do Estado. Esse fato criticado pelos liberalistas que pregam o Estado
mnimo, de tal forma que o mercado controle as relaes sociais.
Devemos discordar dos liberalistas neste ponto, pois os danos possveis em
decorrncia da falta de fiscalizao recaem sobre a coletividade e esta busca, no Estado,
proteo, quando sente-se acuada ou prejudicada, podendo subverter a ordem vigente se seus
interesses tambm no forem protegidos.
Portanto, o Estado, ao fiscalizar as relaes econmicas e reprimir abusos, no faz
nada alm de proteger seus prprios interesses e garantir sua continuidade; consequentemente
defende interesses coletivos e acaba por beneficiar o mercado, tornando-o mais estvel e
confivel.
A Lei de Defesa da Concorrncia parte integrante desta poltica de fiscalizao e
represso do Estado a atos que possam causar danos a ordem econmica e a sua prpria
continuidade.
Daremos destaque ao art. 36 da supracitada lei que define quais so os resultados de
atos de agente econmico que configuram infrao ordem econmica,ainda que estes
resultados no tenham sido obtidos.
Em seu inciso I, o artigo trs como infrao os atos que visem limitar, falsear ou
prejudicar a livre concorrncia ou iniciativa, percebe-se que ocorre a subsuno entre a ao
de m-f nos casos de ordem econmica e a infrao tipificada no art. 36, inciso I da Lei
12.526/11.
Independentemente das sanes e tipificao imposta pela referida lei, no ocorre
prejuzo de aes em outras esferas, j que a litigncia de m-f consta tambm no CPC, em
seu artigo 17, e, no Cdigo Civil, consta em seu artigo 187 como ato ilcito o abuso do direito
por parte do titular que, ao exerc-lo, excede os limites impostos por seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou bons costumes.
bvio que o exerccio do direito de ao tem como objetivo a defesa de um direito
reconhecido e que o legitimado pode a qualquer momento, respeitados os prazos, provocar o
judicirio para que se faa ouvir. Porm, este no o objetivo do litigante de m-f, que,
64

como o prprio nome j diz, tem objetivos escusos e contrrios boa-f e aos bons costumes.
O objetivo principal do litigante,se no nico motivo, o de eliminar ou abalar a
concorrncia; fazendo, para isso, valer-se de seu poder de mercado.

5.4.1. O Conselho Administrativo De Desenvolvimento Econmico (CADE)

O CADE rgo componente do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
(SBDC), criado em 1962, est vinculado ao Ministrio da Justia, a Lei 8884/94 o
transformou em uma autarquia, conferindo-lhe maior autonomia.
Como j foi dito anteriormente, o CADE uma autarquia com funes pr-
estabelecidas e suas decises no vinculam os demais rgos estatais competentes, cabendo
ainda recurso de deciso do CADE pelo requerido ao Poder Judicirio, o detentor da
legitimidade para julgar.
As decises do CADE so vinculadas e no discricionrias, excetuando-se tal
condio nos limites impostos pela lei, no cabendo ao conselheiro do CADE tomar decises
valorativas, devendo seguir os preceitos constitucionais e da norma instituidora da autarquia,
o posicionamento em contrario torna passvel de nulidade o ato praticado.
O CADE trabalhava conjuntamente com a Secretria de Direito Econmico (SDE) e
tinha como uma de suas funes receber as reclamaes obre abuso de poder econmico,
preparar os casos levados ao seu conhecimento e, se necessrio, levar ao CADE para
apreciao e julgamento, com a revogao da Lei 8.884/94 pela Lei 12.526/11 a SDE foi
extinta e suas atribuies foram repassadas ao CADE.
Entre os casos em que este rgo do SBDC trabalha esto os de Sham Litigation, no
qual a primeira empresa processado no pas foi a Siemens VDO, neste caso a requerida
utilizou-se abusivamente do direito de ao para retardar a entrada do novo tacgrafo da
fabricante SEVA, com 2 por cento do mercado; a Siemens possua no momento 85 por cento
do mercado de tacgrafos, a empresa valendo-se de seu poder de mercado utilizou de aes
sem mrito, razoabilidade ou expectativa real de ganho de causa apenas para prejudicar o
concorrente, em uma ao claramente anticoncorrencial





65

6. LEADING CASE SEVA Engenharia Eletrnica S/A v. Siemens VDO
Automotive Ltda. (Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51)

Quando trabalhamos a temtica da sham litigation devemos ter em mente que o
instituto novo, que pouca referncia h sobre o tema, que a origem do instituto norte-
americana e que no os casos em que houve a condenao pela prtica.
No contexto norte-americano alguns cases especficos ajudaram desenvolver a teoria
de que a sham litigation a litigncia predatria com o intuito de prejudicar a concorrncia,
dentre os cases: Eastern Railroad Presidents Conferece v. Noerr Motor Freight; United
Mine Workers of America v. Pennington; California Motor Transport Co. v. Trucking
Unlimited e Professional Real Estate Investors, Inc. v Columbia Pictures Industries, Inc.
que em suma trazem situaes em que de alguma forma foram utilizados as instncias
judicirias de forma indevida ou mesmo os processos governamentais, variando entre o direito
de ao e o direito de petio.
4

O leading case de maior destaque no cenrio internacional o que envolve o grupo
farmacutico AstraZeneca e a questo da patente de medicamentos, o grupo foi condenado
pela Comisso Europia ao pagamento de 60 milhes de euros por utilizar de forma indevida
do sistema de patentes e inviabilizar a concorrncia na produo dos genricos do
medicamento Losec, entre os anos de 1993 e 2000, enquanto a patente no fosse liberada pelo
judicirio.
5

A conduta prejudicou no apenas a concorrncia mas tambm os usurios finais do
produto, que se viram cerceados do acesso ao medicamento com custo diferenciado em razo
da oferta restrita.
Os atos do grupo visaram estender de forma indevida a proteo da patente e desta
forma retardar a entrada de concorrentes no mercado.
Dentre as consideraes relevantes expressa pela Comisso Europeia est a de que os

4
OLIVEIRA, Jlia Pauro. Sham litigation: a incorporao do instituto norte americano ao ordenamento jurdico
brasileiro luz da jurisprudncia do CADE. Disponvel em:
<http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/4776/1/2013_JuliaPauroOliveira.pdf> Acesso: 08/11/2013. passim
5
I fully support the need for innovative products to enjoy strong intellectual property protection so that
companies can recoup their R & D expenditure and be rewarded for their innovative efforts. However, it is not
for a dominant company but for the legislator to decide which period of protection is adequate. Misleading
regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and is a serious infringement of EU
competition rules. Health care systems throughout Europe rely on generic drugs to
keep costs down. Patients benefit from lower prices. By preventing generic competition AstraZeneca kept Losec
prices artificially high. Moreover, competition from generic products after a patent has expired itself encourages
innovation in pharmaceuticals Disponvel em:
<http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/737&format=HTML&aged=0&language=EN&
guiLanguage=en> Acesso em: 08/11/2013
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ilcitos antitruste no se restringem ao mercado, que abarca inclusive procedimentos pblicos,
dentre os quais se inserem as peties, aes, protocolos e outros procedimentos pblicos.
Foi este o paradigma que orientou os trabalhos do julgamento do leading case nacional
SEVA Engenharia Eletrnica S/A v. Siemens VDO Automotive Ltda.
A SDE, ao desenvolver a temtica, sob a perspectiva do ordenamento jurdico ptrio,
esposou entendimento de que a sham litigation aplicvel, pois:
A aplicao da teoria do Sham Litigation no ordenamento jurdico nacional consiste
no reconhecimento de que, dentre as diversas motivaes que algum pode ter para
abusar do seu direito de petio, seja Administrao Pblica, seja ao Poder
Judicirio, inclui-se tambm o de prejudicar empresas concorrentes.
6


No leading case a SEVA alega que a Siemens teria criado barreiras entrada de
concorrentes no mercado de tacgrafos, utilizando-se de seu poder econmico, de
peticionamento junto rgos pblicos e de medidas judicias com intuito predatrio.
A primeira conduta perpetrada pela Siemens teria disso a impetrao do Mandado de
Segurana n 2002.34.00.009410-3, em que a representada contestava a Portaria
Denatran 50/2001, que homologou o tacgrafo da SEVA. O mandado foi denegado
por falta de legitimidade processual da impetrante. Segundo a SDE, este mandado
seria emblemtico, pois nenhum litigante razovel entenderia lhe caber direito
liquido e certo em razo da edio da Portaria 50/2001. Esta posio foi reforada
pelo fato de a deciso judicial ter denegado o pedido no mandado de segurana.
A segunda conduta seria a de ter ajuizado a Ao Ordinria 2004.34.00.019865-9,
com idntico fundamento ao do mandado de segurana denegado. O interesse
tutelado em tal ao seria associado a um direito difuso. A Siemens no deteria
titularidade para defesa de tais direitos. Ao ajuizar ao alegando interesse
particular, estaria evidenciada a inteno de prejudicar empresa concorrente. A
insistncia em pedido j declarado improcedente e a falta de meno ao mandado de
segurana fracassado tambm demonstrariam m-f da representada.[...]
A terceira conduta descrita o no cumprimento, na petio inicial, do dever de
esclarecer fatos de maneira verdica e clara perante o Poder Judicirio. A
representada no teria mencionado que o MTCO 1390, tacgrafo fabricado pela
Siemens, era comercializado desde 18 de abril de 2000 sem a homologao
necessria (que teria surgido apenas em maro de 2005).
7


Segue-se prtica de sham litigation o convite carterizao do mercado e da anlise
da dos fatos e provas apresentadas a SDE remete os autos ao CADE com recomendao de
aplicao de multa.
Dos pareceres emitidos pela ProCADE, MPF e DEE, ponto comum o entendimento
de que a prtica da Siemens visava apenas prejudicar a concorrncia, com destaque ao parecer
do DEE, com entendimentos sobre a configurao do abuso do direito de ao:
O DEE identifica trs fatores que, abstratamente, favorecem a prtica da conduta de
direito de ao, quais sejam: 1) a autora da ao firma dominante ou grupo de
empresas que dominam o mercado; 2) a empresa que sofre a ao uma entrante
recente ou potencial ou um competidor; 3) o objetivo do autor da ao prevenir ou

6
Processo Administrativo n 08012.004484/2005-51, Parecer SDE. P. 44
7
Processo Administrativo n 08012.004484/2005-51, Parecer SDE. Voto relator p. 14-15
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atrasar a entrada de um novo concorrente ou forar a sua sada. Enfatiza que os dois
primeiros fatores podem ser claramente enxergados no caso em tela. Quanto ao
terceiro fator, nota que no o escopo do parecer imputar a inteno de prejudicar
concorrente, embora seja possvel concluir que as aes da Siemens tiveram o efeito
de retardar a entrada e impor custos extras a concorrente.
Ressalta que os demais concorrentes da Siemens poca trabalhavam com produtos
similares lder de mercado e no representavam ameaa. A SEVA, por sua vez, j
havia conseguido acesso ao segmento principal do mercado (montadoras de
automveis) com pouco tempo de atuao. Alm disso, a SEVA apresentou ao
mercado produto com tecnologia diferente.(GRIFO NOSSO)
8


Em conjunto com o parecer do DEE, devemos considerar a manifestao da SDE, a
qual entende que para a caracterizao do ilcito de exerccio abusivo de direito de ao com
efeito anticoncorrencial, dois elementos devem ser demonstrados: 1) que a ao proposta ,
por completo, carecedora de embasamento; 2) que a ao proposta mascara instrumento
anticompetitivo.
9

Ao final, a Siemens foi condenada ao pagamento de multa equivalente um por cento
de seu rendimento bruto no exerccio anterior por infrao ordem econmica, mas no por
sham litigation e sim por cartel, entendendo o plenrio do CADE que, no houve conduta
deletria ao mercado e que s se configuraria o abuso se a atuao junto ao judicirio fosse
esdruxula ao ponto de ser a nica justificativa possvel a tentativa de causar prejuzos
concorrncia.
Destarte o entendimento do rgo, os critrios observados pelos conselheiros so, em
suma, os que foram desenvolvidos no presente trabalho: falta de fundamento na ao,
interesse em prejudicar a concorrncia ou dificultar a entrada de novos players, deteno de
poder de mercado pelo autor, dentre outros menores observados no caso prtico.
Ainda que sem condenao e do reconhecimento pelos conselheiros de que os critrios
para a configurao do sham litigation no sejam estritamente objetivas, avanou-se no
sentido de reconhecer que a prtica existe e o instituto aplicvel no direito ptrio.
Hoje, extinta est a SDE com a revogao da Lei 8.884/94 pela Lei 12.529/11, por tal
motivo houve a transferncia de competncia para apurar infraes contra a ordem econmica
para o CADE, autarquia especial. O que no exclui do Poder Judicirio a competncia para
que julgue o Sham litigation quando ocorre como litigncia de m-f empresarial com
finalidade de prejudicar a concorrncia.



8
Ibidem. P. 19
9
Ibidem. P. 14
68

7. CONCLUSES

fato notrio que o mercado apresenta distores e que algumas das prticas podem
trazer prejuzo coletividade, prejudicando o bem-estar social.
O Estado em sua funo fundamental deve buscar coibir atos que venham a prejudicar
a coletividade, por meio de intervenes no mercado em que haja falhas, nessas intervenes
deve buscar o timo de Pareto e beneficiar o maior nmero de indivduos possvel.
O poder de mercado reconhecido por nossa constituio, um poder inerente ao
capitalismo e que no pode ser eliminado, a sua existncia no um grande problema, mas
sim o abuso dessa prerrogativa em beneficio de uma minoria e em prejuzo a livre
concorrncia, outra garantia constitucional.
Comumente as empresas utilizam-se do seu poder de mercado com o intuito de limitar
a concorrncia, formando cartis ou ainda se utilizando de procedimentos mais refinados,
como a litigncia de m-f, que se utiliza de procedimentos judiciais e administrativos para
prejudicar a concorrncia
A Sham Litigation pode causar danos de natureza difusa, cabendo ento aos rgos
competentes, a legitimidade para propositura de ao com objetivo de fazer cessar o dano
iminente e muitas vezes irreparvel.
As empresas que seguem por este caminho no se sentem ameaadas pelas sanes
possveis de aplicao, pois o custo para se manter um processo infinitamente menor do que
os lucros que resultam da eliminao de um concorrente ou mesmo do bloqueio do acesso do
mesmo ao mercado relevante.
Embora simples a definio de litigncia de m-f empresarial, sua comprovao
complicada pois quando se considera o mrito e a razoabilidade da ao abusiva existe a
possibilidade de haver divergncias quanto aos dois critrios entre os encarregados de julg-
los, se na anlise do processo forem considerados o objetivo da ao e os resultados
econmicos da mesma, deve-se levar em conta a estrutura do mercado e as constantes
flutuaes a que este se sujeita, no podendo portanto afirmar-se com certeza se a relao
custo beneficio da ao a longo prazo justificvel para que por este critrio de julgue
culpado o requerido no processo de Sham litigation.
Aparentemente o processo evolutivo dos meios de domnio de mercado levou o ilcito
a um nvel superior ao mtodo de controle, que no est perfeitamente adaptado a realidade
vigente.
Faz-se necessrio que o processo coercitivo se modernize e que desta forma coba a
69

prtica da Sham litigation, fato que novas prticas surgiro em substituio da obsoleta, que
novas formas de represso sero necessrias, mas este um processo constante inato aos
processos sociais humanos, buscar um ponto de equilbrio entre interesses pluralistas dos
grupos empresariais e sociais a nica forma razovel, porm utpica, de se por fim ao
processo de escalada.
O abuso do direito de ao uma realidade e no se limita apenas ao mbito
econmico , embora este tenha grande repercusso devido importncia socioeconmica que
possui, existe tambm no campo civil e at mesmo no penal tal prtica.
Hodiernamente a justia deixou de ser um meio exclusivo de defesa de direitos e
passou a ser um meio de defesa de interesses particulares, de eliminao de adversrios e de
enriquecimento repentino.
Este um tema relevante s cincias humanas, em especial ao direito, e que deve ser
trabalhado em conjunto com setores interessados, no deve ser tratado de forma leviana e
muito menos encerrada a discusso nos tribunais, prendendo-se exclusivamente ao caso
concreto.
Buscar novos meios de se comprovar a prtica, criar e adaptar as teorias realidade
nacional e no apenas import-las utilizando o modelo hermeticamente isolado adquirido de
outra nao parte fundamental do processo de adaptao e modernizao do processo de
represso aos crimes contra a ordem econmica em geral, no apenas a Sham litigation.



















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