Capitulo 4: Poder Constituinte

1. CONCEITO, ORIGENS E GENERALIDADES

Onde quer que haja um grupo social e um poder poltico efetivo, haver uma
fora inicial que funda esse poder, apenas a teoria do poder constituinte que envolve sua
natureza, titularidade e limites que recente.
O poder constituinte, segundo Sieyes, incondicionado e permanente, seria a
vontade da nao e s encontraria limites no direito natural, o poder de elaborar e
impor vigncia de uma Constituio. J o poder constitudo, receberia sua existncia e
competncias do primeiro(da Constituio), ou seja, juridicamente limitado. . Dessa
forma se assenta as bases da supremacia constitucional. Para viabilizar e legitimar a
Assembleia Nacional, necessio que haja representao poltica, afastando a doutrina
de Rousseau da vontade geral com a participao direta.
2.PROCESSOS CONSTITUINTE E MODELOS CONSTITUCIONAIS
O mundo viveu uma onda de constitucionalizao a partir da segunda metade do
sculo XVII com o surgimento do Estado liberal. Os cenrios polticos em que mais
comumente se d a manifestao do poder constituinte, com a elaborao de novas
Constituies so: revolues, criao de um novo Estado, derrota em guerra ou
transio pacfica.
-Revoluo: temos o exemplo da Constituio americana, francesa entre outras, assim
como Constituies elaboradas aps golpes de Estado.
-Criao de um novo Estado: processo de emancipao das colnias, como os EUA,
colnias espanholas, Brasil, entre outros.
-Derrota na guerra: 1 e 2 guerra mundial, pases derrotados como Alemanha, Japo e
Itlia passaram por processo de reconstitucionalizao, voltado a proteo dos direitos
individuais.
-Transio poltica pacfica: temos de exemplo a Espanha passando de um Estado
autoritrio para Democracia constitucional aps a morte de Franco, o Brasil aps a
ditadura militar.
O poder constituinte pode ser dividido em fundacional ou ps-fundacional,
conforme resulte na formao originria de um Estado ou apenas uma reordenao de
um Estado preexistente.
Contemporaneamente, assistimos a criao de uma Constituio por meio de
tratados internacionais, como na UE.
Os modelos constitucionais que mais se destacaram so as Constituies:
inglesa, francesa, americana e alem.
-Inglesa: modelo de Constituio no escrita, desenvolvida historicamente. Tem como
marca a supremacia do Parlamento, a ausncia de controle de constitucionalidade das
leis e o uso da Common Law(jurisprudncia e tradio).
-Francesa(1958): elaborada numa conjuntura de crise poltica e militar, criou um
modelo semiparlamentarista, com um controle de constitucionalidade prvio, exercido
pelo Conselho Constitucional.
-Americana: texto sinttico com clausulas gerais e princpios, vigora desde sua criao
em 1971, tendo sofrido apenas sete emendas. Apresenta instituies inovadoras como o
federalismo, um modelo eficiente de separao dos poderes e controle de
constitucionalidade(judicial reviews).
-Alem: rica em jurisprudncia e protetiva da dignidade humana e dos direitos
fundamentais. Desempenhou importante papel na reconstruo terica de um direito
constitucional democrtico.
3. TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte envolve a manifestao de vontade de quem o exerce e o
consentimento ou sujeio de quem a ele se submete. Dificilmente ser possvel falar
em vigncia de uma Constituio onde haja desobedincia ampla e generalizada.
Portanto, o poder constituinte consiste na capacidade de elaborar uma Constituio e de
determinar sua observncia. No entanto, o exerccio de autoridade precisa ser
justificado, e ao longo da histria a legitimao foi buscada em diversos fatores: fora
bruta, poder divino, poder dos monarcas, a nao e o povo.
O debate acerca da titularidade tem como objetivo definir a quem repousa a
soberania.
-Fora: perodos mais primitivos da histria, o processo civilizatrio consiste num
esforo de transformao da fora em Direito, da dominao em autoridade.
-Poder divino: titularidade recaa sobre Deus, concepo que prevaleceu ao longo da
idade mdia. Racionalismo filosfico seculariza o poder.
-Poder dos monarcas: aconteceu no final da Idade Mdia, tambm com fundamento
divino. Porm houve conflitos entre o poder secular e o espiritual, consolidando o
Estado moderno e a afirmao do poder temporal.
-Soberania nacional: poder constituinte tem como titular a nao, admitindo que a
Constituio fosse elaborada por uma Assembleia Constituinte, em que os
representantes eram eleitos e que expressava a vontade da nao, sendo soberana a
Assembleia, no necessitaria de ratificao popular. Teoria posteriormente superada.
-Povo: A teoria de que o poder constituinte titularizado pelo poro tornou-se
historicamente vitoriosa, foi esse fundamento invocado desde o primeiro momento pelo
constitucionalismo americano, sendo a constituio ratificada popularmente. A
soberania do povo, a Constituio sendo elaborada por rgos cujos membros so
eleitos especificamente para esse fim. A soberania popular se converte em supremacia
da Constituio.
4.NATUREZA E LIMITES DO PODER CONSTITUINTE
O fundamento de legitimidade e, consequentemente, seu limite de atuao, situa-se em
um Direito superior, o direito natural. O poder constituinte um poder de direito,
fundado no no ordenamento vigente, mas no direito natural, que existe antes da nao.
Essa viso contrape o positivismo jurdico, no reconhecendo a possibilidade de um
Direito preexistente ao Estado. Como o poder constituinte cria ou refunda o Estado,
sendo anterior a ele, trata-se de um poder de fato, uma fora poltica, situada fora do
Direito, conduzindo ao resultado de que o poder constituinte um fato pr-jurdico,
externo ao Direito. Apesar de ser um fato poltico, uma fora material e social, que no
est sujeita a um Direito positivo preexistente. No se trata porm, de um poder
ilimitado ou incondicionado. Seu exerccio e sua obra so regidos pela realidade ftica,
valores civilizatrios, direitos humanos e a justia.
Contemporaneamente, a observncia de critrios bsicos de justia que diferencia o
direito de no direito.
4.1CONDICIONAMENTO PR-CONSTITUINTE
Os condicionamentos esto presentes desde o primeiro momento, envolvendo
aspectos como ato convocatrio, processo de escolha dos integrantes da assembleia ou
convocao, procedimento de deliberao a ser adotado. No possvel falar em
soberania popular ou em democracia sem Direito, sem normas que disciplinem a
participao de todos, em regime de igualdade e liberdade. Com efeito, alm de ditar
regras de instalao de assembleia constituinte , no incomum que o poder que a
convocou procure influenciar os prprios trabalhos de elaborao constitucional, pela
imposio de formas e at contedos. Porm, essa deciso, contemporaneamente,
atribuda diretamente o povo, no mais ao constituinte. No se deve, em rigor, falar em
um ato constituinte, mas sim em um processo constituinte, composto de vrios atos que
tem o propsito de superar o status quo vigente. Esses atos incluem, a ruptura com a
ordem anterior, a convocao e eleio dos constituintes, os trabalhos desenvolvidos e a
aprovao final, devendo haver harmonia nesse processo.
4.2.CONDICIONAMENTOS PS-CONSTITUINTES
O mais decisivo condicionamento ps-constituinte advm da necessidade de
ratificao do texto aprovado pela assembleia ou conveno, porm esse referendo
popular no foi obrigado na teoria de poder constituinte de Sieyes, representando a
vontade por meio de representantes, cabendo a eles a palavra final.
Se a teoria democrtica do poder constituinte se assenta na sua legitimidade, no
h como imagin-lo como ilimitado. Estar sempre condicionado pelos valores sociais e
polticos que levaram sua deflagrao e pela ideia de Direito que traz em si, no existe
norma constitucional autnoma em relao realidade. portanto im poder de Direito
tambm. Est fora e a cima do Direito preexistente, mas limitado pela cosmoviso da
sociedade- concepes sobre tica, dignidade humana, justia igualdade, e liberdade.
Esse o constitucionalismo democrtico.
H ainda uma ltima limitao que a doutrina passou a reconhecer, decorrendo
dos princpios do direito internacional, surgindo uma tica universal.
Concluindo, o poder constituinte um fato essencialmente poltico, mas
condicionada por circunstncia histricas, polticas e jurdicas, tal constatao no
imuniza a complexidade do mesmo, devendo ser reconhecidas uma ordem de valores
internos e internacionais.
5.PROCEDIMENTO
Percorrer etapas como a convocao da assembleias ou conveno, escolha de
delgados, os trabalhos de elaborao, a deliberao final e a entrada em vigor do texto
aprovado. Trs questes merecem ateno: o carter exclusivo ou no da assembleia, a
existncia de anteprojetos preliminares e o referendum constitucional.
-Da separao clara entre o poder constituinte e constitudo deve resultar a consequncia
de que o constituinte no deve desempenhar funes legislativas ordinrias.
-A elaborao de anteprojetos de constituies relativamente recorrente na experincia
brasileira, e facilita o processo de elaborao pela assmebleia.
6.PODER CONSTITUINTE E LEGITIMIDADE DEMOCRTICA
Duas teses procuram fornecer legitimao para a superioridade jurdica do poder
constituinte.
1: ideia de pr-compromisso ou autovinculao, o povo ao elaborar a Constituio
impe a si mesmo e ao seu poder soberano limitaes que resguardem o processo
poltico democrtico dos perigos ou tentaes que possam abal-los no futuro. Por esse
motivo, se protegem os direitos fundamentais e se impe procedimentos destinados a
impedir a opresso da maioria minoria.
2:democracia dualista, divide a atividade poltica em duas: a poltica constitucional e a
poltica ordinria, a vontade manifestada naqueles momentos especiais prevalece sobre
a dos momentos rotineiros.
A legitimidade democrtica do poder constituinte recai portanto no carter
especial da vontade cvica manifestada em momentos de grande mobilizao popular. A
adaptao da Constituio s demandas dos novos tempos e das novas geraes dar-se-
por via de interpretao, da mutao e reforma constitucionais, renovando
permanentemente o pr-compromisso original, o de aceitao da ordem constitucional e
dos limites por ela impostos. Nas situaes limite, o poder constituinte sara do seu
estado de latncia e voltar a cena, rompendo com a ordem anterior que tenha se tornada
indesejada e inaugurando uma nova.