Você está na página 1de 85

1

Direitos Fundamentais
Prof . Ana Maria Guerra Martins
Antnio Rolo

I Introduo

Consideraes Preliminares Gerais

Noo de Direitos Fundamentais
1

2

- JORGE MIRANDA direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas
enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na
Constituio, seja a formal ou a material, podendo, por conseguinte, haver
direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material.
- Sentido formal de direitos fundamentais deve-se ter por direito
fundamental toda a posio jurdica subjectiva das pessoas consagrada na
Lei Fundamental
- Tal posio jurdica subjectiva fica, s por estar inscrita na
Constituio formal, dotada da proteco a esta ligada, nomeadamente, a
considerao de uma lei como inconstitucional se violar o direito fundamental
naturalmente, todos os direitos fundamentais em sentido formal so-no em
sentido material.
- Sentido material dos direitos fundamentais admitir que direitos
fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua
Constituio, expresso de certo e determinado regime poltico, como tais
definisse, seria o mesmo que admitir a no consagrao, a consagrao
insuficiente ou a violao reiterada de direitos como o direito vida, a
liberdade de crenas, etc. s por serem menos convenientes para um dado
regime, como mostram as experincias europeias dos anos 30 a 80 do sc. XX.
- Para o autor, no h dvidas: os direitos fundamentais, devero ser
entendidos, prima facie, como direitos inerentes prpria noo de pessoa
(vida humana). Eles derivam no s da proclamao pelo legislador constituinte,

1
JOS DE MELO ALEXANDRINO, Direitos Fundamentais: uma Introduo Geral,
2 Edio, Principia, Lisboa, 2011, pp. 22 ss
2
JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, 3 Edio, Coimbra Editora,
Coimbra, pp 5-12
2
mas tambm da concepo de constituio dominante, ideia de Direito,
sentimento jurdico colectivo, etc. No se exclui o apelo ao Direito Natural, ao
valor e dignidade humana, entre outros. Mas esse apelo no serve para
dilucidar a problemtica constitucional dos direitos fundamentais os
direitos tidos como fundamentais so tantos que apenas alguns deles poderiam
entroncar (pelo menos directamente) na dignidade da pessoa (ex: direito de
antena, aco popular e comisses de trabalhadores, no entroncariam de
certeza).
- Assim, com o conceito material de direitos fundamentais no se
trata de direitos declarados, estabelecidos, atribudos pelo legislador
constituinte trata-se dos direitos resultantes da concepo de Constituio
dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico colectivo da essa
concepo assentar num mnimo de respeito pela dignidade do homem concreto
- Distino tem razes na 9th Amendment da Constituio dos E.U.A. clusula
aberta de direitos fundamentais ou no art. 16./1 da CRP
- KELSEN 9th Amendment consagra doutrina dos direitos naturais
- Ambas estas constituies aderem a uma ordem de valores que
ultrapassam disposies dependentes da vontade do legislador, o que
revela o declnio dos direitos meramente declarativos e no constitutivos.
- Assim, direitos no ficam merc do poder poltico, j existentes
ou no;
- JOS DE MELO ALEXANDRINO os direitos fundamentais visam proteger poderes
e esferas de liberdade das pessoas.
- Antes de mais, protegem as pessoas na sua relao com o Estado e,
assim, normalmente, traduzem-se no impedimento de ingerncias por parte
do Estado.
- Contudo, os direitos fundamentais no se esgotam nessa dimenso
negativa, sendo que h direitos fundamentais que pressupem uma aco
positiva por parte do Estado (ex: direito habitao art. 65.). Pergunta-se
MELO ALEXANDRINO, sero direitos desses realmente direitos fundamentais?
Responde se respeita a todos (universalidade), responde a uma exigncia
social constante (permanncia) e satisfaz necessidades bsicas das pessoas
(fundamentalidade), .
- Conclui o autor situaes jurdicas das pessoas perante os poderes
pblicas consagradas na Constituio.
3
- SRVULO CORREIRA adopo de um conceito material de qualificao de
direitos fundamentais para o efeito de na sua base seleccionar quais devem ou
no ingressar no catlogo
- ATTN: art. 17. - direitos fundamentais de natureza anloga.


Consideraes Preliminares por IVO BARROSO

- Existe costume constitucional?
- GOMES CANOTILHO o corpus constitucional pode ser formado por um
costume constitucional.
- Existir uma norma constitucional consuetudinria no escrita
integradora do corpus constitucional quando no sistema jurdico
constitucional se verifica a inconstitucionalidade social de um acto ou facto
aos quais reconhecida a significao de carcter constitucional.
- O facto do Presidente da Repblica nomear como Primeiro-Ministro
o candidato a Primeiro-Ministro do partido mais votado nada dito na
constituio escrita (art. 187.); acesso ao STJ art. 215./4 em clara oposio
constituio escrita.
- Como todos os costumes, este tem dois elementos: o corpus e o animus.
- Segundo GOMES CANOTILHO, o resultado corporiza-se no alargamento do
corpus constitucional a outras normas no produzidas pelo poder
constituinte formal. O sistema perde exaustividade de regras
constitucionais nas quais se baseia principalmente o sistema constitucional
escrito/formal
- Pode justificar-se em nome do carcter aberto do sistema constitucional
no qual se podero desenvolver usos institucionais, sempre factos/actos
materiais compreendidos como comportamentos juridicamente
vinculativos.
- Ius cogens vinculao do Estado ao Direito Internacional comea pela
observncia e cumprimento do chamado ius cogens.
- Embora o seu ncleo duro esteja por recortar, existem, diz GOMES
CANOTILHO, alguns princpios inquebrantavelmente limitativos do Estado
paz, independncia, respeito pelos direitos humanos, auto-determinaao dos
povos, soluo pacfica de diferendos, no ingerncia, etc.
4
- GOMES CANOTILHO Estado de Direito no plano interno deve respeitar
direitos humanos como um ncleo bsico do Direito internacional
vinculativo para as ordens jurdicas internas (direitos consagrados em
grandes pactos internacionais, ou, como as constituies holandesa e austraca,
proclamao do Direito Internacional Pblico como fonte de direito).

II - O Sistema Constitucional Portugus de Direitos e Deveres
Fundamentais



O Sistema de Direitos Fundamentais nas Constituies
Portuguesas Anteriores a 1976 (TBA)

Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1976: a
Verso Originria e as Posteriores revises (TBA)


A Centralidade Constitucional do Ser Humano e da Dignidade
Humana e a Unidade de Sentido dos Direitos Fundamentais
3


- JORGE MIRANDA a Constituio, a despeito do seu carcter compromissrio,
confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao
sistema de direitos fundamentais.
- Ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada pelo art. 1.,
i.e., na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do
Estado.
- Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias
pessoais e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns tm a sua
fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas.
- Por exemplo, no se prev a participao na vida poltica pela participao,
prev-se e promove-se como expoente da realizao das pessoas.
- Para alm da unidade do sistema, o que conta a unidade da pessoa a
conjugao de diferentes direitos e das normas constitucionais, legais e
internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a esta luz. Com todas as
divises e interesses que puxam o homem, s na conscincia da dignidade
pessoal retoma unidade de vida e de destino.

3
JORGE MIRANDA, Manual de..., pp 180-195
5
- Art. 1. DUDH precisa e explica a concepo de pessoa da Constituio,
recolhendo as inspiraes de diversas filosofias e correntes jusnaturalistas
todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.
Dotados de razo e de conscincia devem agir uns para com os outros em
esprito de fraternidade.
- Dotados de razo e de conscincia denominador comum de todos os
seres humanos em que consiste essa igualdade, independentemente de
diferenciaes econmicas, culturais e sociais. A nfase na conscincia a razo
pela qual no podem as pessoas desprender-se da conscincia jurdica dos
homens e dos povos.
- A dignidade da pessoa a da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana,
no de um ser ideal e abstracto o homem ou mulher, tal como existe, que
a ordem jurdica considera irredutvel, insubstituvel, irrepetvel, e cujos direitos
fundamentais a Constituio enuncia e protege.
- Leva proibio da pena de morte 24./2 e proibio de extradio para
Estados com pena de morte 33./4; veda a suspenso, mesmo em estado de
stio, em qualquer caso, dos direitos vida, integridade e indentidade
pessoal, liberdade de conscincia, religio, etc. art. 19./6, entre muitos
outros, tambm se v na igualdade; na relao entre privados (18./1, in fine);
at os direitos laborais, como a organizao do trabalho em condies
dignificantes, de forma a facultar a realizao pessoal (59./1 b));
- At o facto do direito da propriedade estar nos DESC e no nos DLG mostra
que os direitos, liberdades e garantias respeitam, primeiro que tudo, ao ser
da pessoa e no ao ter, que s vezes a diminuio do ter pode contribuir para o
ser (art. 80. - distribuio)
- indissocivel da autonomia pessoal (v. arts. 26./1, 41./5 livre
desenvolvimento da personalidade e liberdade religiosa)


A Dupla Dimenso dos Direitos Fundamentais: Subjectiva e
Objectiva
4


Introduo
- VIEIRA DE ANDRADE a diferena entre a matria de direitos fundamentais e os
direitos fundamentais como categoria jurdica de direitos subjectivos radica no

4
VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, 2 Edio, Almedina, 2001
6
facto de alguns dos respectivos preceitos constitucionais no conferirem
quaisquer posies jurdicas subjectivas, estabelecendo somente regras e
princpios destinados a garantir os direitos individuais ou a definir o seu regime
jurdico.
- Tal diferena radica de se reconhecer a todo o conjunto normativo,
incluindo as prprias normas que prevem as posies jurdicas
subjectivas, funes ou efeitos que no se restringem a essa dimenso
subjectiva da relao indivduo-Estado.
- Assim, ultrapassadas as perspectivas puramente individualistas associadas
a concepes atomsticas da sociedade, hoje entendimento comum que os
direitos fundamentais so os pressupostos elementares de uma vida
humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a comunidade o
indivduo s livre e digno numa comunidade livre, e a comunidade s
livre se for composta por homens livres e dignos.
- Por isso, a generalidade dos autores alude existncia de uma dupla
dimenso/natureza/carcter dos direitos fundamentais.
- Para VIEIRA DE ANDRADE, essa distino faz sentido para mostrar que os
preceitos relativos aos direitos fundamentais no podem ser pensados
apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto posies jurdicas de
que estes so titulares perante o Estado, designadamente para deste se
defenderem, antes valem tambm do ponto de vista da comunidade, como
valores que esta se prope prosseguir, em grande medida, atravs da aco
Estadual.
- Por um lado, no mbito de cada um dos direitos fundamentais, em volta
deles ou nas relaes entre eles, os preceitos constitucionais determinam
espaos normativos, preenchidos por valores ou interesses humanos
afirmados como bases objectivas de ordenao da vida social.
- Por outro, a dimenso objectiva pensada como estrutura protectora
de efeitos jurdicos, enquanto complemento e suplemento da dimenso
subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais
efeitos no totalmente reconduzveis s posies jurdicas subjectivas,
estabelecendo-se obrigaes para o Estado, reforando a imperatividade dos
direitos individuais e alargando a sua influncia normativa no
ordenamento jurdico e na vida em sociedade.
- Alerta o autor que a doutrina constitucional refere a dimenso objectiva em
contextos variados a propsito das garantias institucionais, da eficcia externa
ou horizontal, efeito de irradiao, dos deveres de proteco do Estado, etc. o
que acontece que muitas destas situaes so, em bom rigor, reconduzveis a
7
um alcance subjectivo na medida em que se aceita haver faculdades ou
direitos subjectivos proteco, organizao e ao procedimento,
prestaes, entre outros.
- Prope ento considerar o direito subjectivo como dimenso principal,
que abrange todas as faculdades susceptveis de referncia individual,
reduzindo a dimenso objectiva uma pura dimenso objectiva, em que s
tm lugar os contedos normativos a que no possam corresponder
direitos individuais.

Caractersticas Essenciais do Conceito de Direito Subjectivo Fundamental
- Entendendo-se aqui, de forma tradicional, num sentido amplo de posio
jurdica subjectiva activa ou de vantagem. Partindo disso, quais as
caractersticas?
- Posies jurdicas subjectivas:
- Individuais s os indivduos podem ser titulares de direitos
fundamentais, pois a dignidade humana que os fundamenta s vale para as
pessoas fsicas e no para as pessoas jurdicas ou colectivas. Existem, contudo,
direitos de exerccio colectivo (greve, associao, etc. o elemento colectivo
integra o contedo do prprio direito. Mas o titular continua a ser a pessoa
individual, pois a colectividade apenas instrumento do exerccio). E o art.
12./3 e as pessoas colectivas? Mesmo assim, as consideraes relativas aos
direitos de exerccio colectivo mantm-se. Podem ser direitos formalmente
atribudos s pessoas colectivas, mas na essncia, no o so, so de
indivduos assim, os direitos subjectivos fundamentais representam
posies jurdicas subjectivas individuais, embora em alguns casos e em
certos aspectos eles possam ser directamente encabeados por pessoas
colectivas privadas ou organizaes sociais.
- Universais vide princpio da universalidade
- Fundamentais corresponde sua importncia para salvaguarda da
dignidade da pessoa humana num certo tempo e lugar, definida, por isso,
de acordo com a conscincia jurdica geral da comunidade.

Dimenses Objectivas dos Direitos Fundamentais
- Mau grado a sua posio central e nuclear na estruturao jurdica da matria, o
direito (i.e., a posio jurdica subjectiva) fundamental no explica todas as
consequncias jurdicas resultantes da consagrao de direitos
8
fundamentais, no abarcando toda a relevncia jurdica dos preceitos
constitucionais atinentes a essa matria.



Garantias Institucionais
- H a considerar os efeitos jurdicos produzidos pelas normas
constitucionais que no conformam quaisquer posies subjectivas.
- Por vezes, ela estabelece regras ou impe deveres, designadamente s
entidades pblicas, com a funo principal e a inteno de garantir, realizar
e promover a dignidade da pessoa humana centrada em posies
subjectivas.
- Tem-se em vista as chamadas garantias institucionais, em que um conjunto
jurdico-normativo regula um determinado sector da realidade econmica,
social ou administrativa em torno de um direito fundamental e em vista
da sua realizao.
- Ser o caso da responsabilidade civil do Estado e demais entidades
pblicas por danos causados em violao dos DLGs art. 22. - ou a
contratao colectiva 56./3 para proteger os direitos fundamentais dos
trabalhadores.
- Concluindo, como diz VIEIRA DE ANDRADE, deve entender-se que as garantias
institucionais se referem ao complexo jurdico-normativo na sua essncia e
no realidade social em si, de modo que, como veremos adiante, com esse
alcance que vinculam o legislador.

Deveres de Proteco do Estado
- VIEIRA DE ANDRADE - passou a dar-se relevo existncia de deveres de
proteco dos direitos fundamentais por parte do Estado, designadamente
perante terceiros a vinculao dos poderes Estaduais aos direitos
fundamentais no se limitaria ao cumprimento do dever principal
respectivo, antes implicando o dever de promoo e proteco dos direitos
perante quaisquer ameaas, para se conseguir assegurar a sua efectividade.
- Ideia primitiva de que os direitos eram meros direitos de defesa
(Abwehrrechte) no quadro das relaes indivduo-Estado no permitira conceber
o Estado como protector dos direitos fundamentais, porque era outro o
9
papel que lhe cabia. Essa ideia do Estado amigo dos direitos fundamentais
traduz-se na responsabilidade do mesmo pela sua garantia efectiva atravs de
toda a actividade estadual: legislativa, administrativa e judicial.
- Mesmo assim, o Estado, atravs de garantias de segurana pblica,
Direito Penal, etc.
- Era mais visto como exerccio de uma funo comunitria e no como
garantia de direitos fundamentais s com a concepo de Estado-Prestador,
associada aos direitos sociais, se abriu caminho para a concepo do Estado
amigo dos direitos fundamentais.
- Como diz o autor supramencionado, Estado dever fazer todas as normas
necessrias, organizar e realizar todas as actuaes administrativas e velar
pelo funcionamento adequado dos tribunais de modo a assegurar a todos os
nveis e em todas as circunstncias, uma proteco efectiva dos direitos
fundamentais dos cidados direitos fundamentais exigem actuao
estadual para lhes dar vida e criar efectividade.
- Dever de proteco ao nvel da interveno legislativa para alm dos
deveres especficos expressos em alguns preceitos uma imposio
genrica (e no especial),
- Naturalmente, no se poder radicalizar direitos fundamentais
devem ser assegurados na medida do possvel e com limitaes, como direitos
alheios.
- Caso rzte fr das Leben liberdade de reunio no se entende como um
mero direito de absteno por parte do Estado neste caso, se a liberdade de
reunio entendida como um direitos fundamental para a participao poltica
dos cidados, ela exige uma proteco positiva do seu exerccio por parte da
autoridade quando exista risco srio ao seu exerccio. Assim, na
manifestao desses mdicos pr-vida, a poltica devia ter actuado para evitar
confrontos com contra-manifestantes nessa situao, a discricionariedade da
polcia para agir ou no reduz-se a 0.
- Em causa est a pretenso a que o Estado proteja os particulares
das agresses de 3s tambm se integram nos Abwehrrechte (o que no lhes
d necessariamente um carcter negativo) um Schutzgebot, imperativo de
tutela.
- Aplicam-se unanimemente aos DLGs. E aos direitos sociais?
- ISENSEE prope uma srie de pressupostos para aferir da necessidade de
proteco ou no dos direitos fundamentais, excluindo os direitos sociais,
dizendo s que no h razes sociais para isso:
10
- Situao de perigo para o direito fundamental
- Efeito jurdico (actualizao da proteco, bem como escolha dos
meios para o cumprimento da misso protectiva do Estado)
- Pressupostos de meio escolhidos, em especial para a interveno junto
de quem perturba o direito fundamental
- O status da vtima, em especial, o seu direito subjectivo proteco da
vtima
- necessrio recorrer a essa dogmtica em Portugal? Se calhar no, pois os
direitos fundamentais j esto protegidos com o art. 272./1 dever de
proteco policial.
- De frisar a j clssica posio de VASCO PEREIRA DA SILVA, baseada na teoria da
norma de proteco de BACHOF, pela qual se prope uma unificao. Existem
duas formas de atribuir um direito subjectivo a expressa atribuio de um
direito (norma atributiva de um direito ou norma de atribuio); imposio de
um dever (norma obrigando a uma determinada conduta, criadora de um dever)
entre direitos subjectivos e interesses legtimos no existem diferenas
de substncia, mas sim de grau, no de qualidade mas sim de quantidade,
maior ou menor amplitude do seu contedo.
- Uma coisa certa: esta dimenso objectiva dos direitos fundamentais,
especialmente concretizada nos deveres de proteco do Estado, mostra um
pouco como a diferena entre direitos negativos e positivos est
ultrapassada. At direitos sempre tidos como negativos (manifestao, como no
caso), impem uma qualquer actuao do Estado.


O Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais

A Diviso Entre Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais
5


- MELO ALEXANDRINO possvel observar na CRP, atendendo a um critrio de
fora jurdica e de contedo principal, uma diviso entre direitos, liberdades
e garantias arts. 24. a 57. e beneficirios de um regime particularmente
qualificado e direitos econmicos, sociais e culturais 58. a 79.
- A distino entre DLGs e DESCs tem de partir de um ponto de apoio
suficientemente slido, especialmente se pensarmos nela como
componente central do sistema de direitos fundamentais da CRP:

5
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 43-47
11
- Os DESCs so direitos fundamentais, i.e., situaes jurdicas das pessoas
garantidas perante o Estado numa Constituio formal (definio de JMA)
- Uma vez que os direitos fundamentais podem ser tomados como situaes
compreensivas ou analticas, quando na CRP se procede distino entre duas
categorias, tem-se unicamente em vista o plano das situaes compreensivas.
- Ora, uma vez que as normas constitucionais esto em geral pensadas desse
modo, a elaborao da distino tem de olhar naturalmente para o
contedo principal dos direitos (podendo ento esse contedo ser
reconduzido a um direito a aces negativas, prestaes positivas e a
competncias)
- Prestaes resultantes dos DESCs esto constitucionalmente consagradas,
pelo que no se confunda com direitos a prestaes ciradas por lei.
- Outros
- Ora, quanto aos critrios de distino, os dois planos mais relevantes so o do
direito positivo e o tcnico jurdico:
- No plano constitucional positivo, a distino deve ter em linha de conta
que, em princpio, os direitos previstos no Ttulo II da Parte I apresentam um
acentuado cunho perceptivo, ao passo que os direitos previstos no Ttulo III da
Parte I se apresentam em geral como direitos a aces do Estado. Da resulta
que o contedo principal dos DLGs se traduz em direitos negativos (impondo
ao estado deveres de proteco) ao passo que o contedo principal dos DESCs se
traduz em direitos positivos, impondo ao Estado deveres de promoo.
Alm disso, os DLGs articulam-se de forma privilegiada com os princpios da
liberdade, igualdade formal e do Estado de Direito, ao passo que os DESCs se
articulam preferencialmente com os princpios da solidariedade, igualdade
material e do bem-estar.
- No plano tcnico-jurdico, o ponto de referncia decisivo para a
distino entre as duas categorias de direitos fundamentais passa pelos critrios
da determinabilidade constitucional do contedo, da natureza dos
condicionamentos que afectam a realizao de cada tipo de direitos e do
tipo de dever do Estado predominante, sendo que os DESCs esto associados
a um contedo indeterminado ao nvel da norma constitucional; a ideia de
que a realizao desses direitos envolve a definio de prioridades e opes
polticas acerca da canalizao dos recursos disponveis, pressupondo
flexibilidade e gradualismo; proeminncia do dever estatal de promoo do
acesso a esses bens pblicos; a primazia da dimenso objectiva sobre a
subjectiva.
12
- REIS NOVAIS a grande diferena v-se no facto dos DLGs serem
determinados ou juridicamente determinveis, enquanto que os DESCs so
indeterminveis e, por isso, para serem exigveis, carecem de prvia
determinao por parte do legislador.
- Como dizia HABERMAS a realizao dos direitos sociais depende de
variveis econmicas e polticas; a realizao dos direitos individuais (DLGs)
uma exigncia requerida pelo princpio do Estado de Direito, ao passo que
os outros tm uma marcada dependncia da realidade.
- diferenciado o grau de vinculatividade das respectivas normas e, no que toca
aos DESCs, tm de ser deixadas ao legislador democrtico as opes sobre
afectao de recursos, bem como o primado da respectiva concretizao.
- Art. 17. - verdadeira norma de articulao entre ambos os tipos, bem
como outros guardas de flanco: princpios da proporcionalidade, igualdade e
proteco da confiana.

Os Direitos Fundamentais de Natureza Anloga
6


- MELO ALEXANDRINO direitos fundamentais que, no estando previstos nos
arts. 24. a 57., por fora de um critrio jurdico de qualificao, tenham
por objecto e meream um tratamento anlogo aos dos DLGs essa noo
enigmtica considerada uma norma-chave na Constituio art. 17..
- O art. 17. serviu como frmula de extenso do compromisso constitucional
entre as diversas foras polticas que dele pretendiam tirar proveito uns
para promovere mos direitos e liberdades dos trabalhadores (ento no Ttulo III
da Parte I) e outros para garantir as liberdades econmicas (umas no Ttulo III,
Parte I e outras na Parte II).
- Reviso de 82 mexeu direitos dos trabalhadores para o Ttulo II e liberdade
econmica para a Parte II, simplificando-se ainda o prprio artigo 17. - efeitos?
Eroso da questo poltica subjacente a essa clusula e na feio mais
tcnico-jurdica que a mesma passou a revestir, afastando discusses
ideolgicas e acolhendo elementos dogmticos.
- A sua ratio passa a ser conferir maior efectividade jurdica a uma srie
limitada de direitos ou posies de direitos fundamentais.
- Doutrina maioritria (JORGE MIRANDA, VIEIRA DE ANDRADE, SRVULO CORREIA)
propugnam a aplicabilidade do artigo aos direitos previstos na Constituio
sem excluir eventuais direitos extraconstitucionais que se mostrem
equivalentes aos DLGs

6
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 47-52
13
- MELO ALEXANDRINO as funes do preceito:
- Funes bsicas sinalizao (afirma o princpio da diversidade dos
DFs bem do carcter relativo da sistemtica constitucional); funo de sistema
(acaba por corroborar uma soluo intermdia, nos termos da qual, se reconhece
o carcter jurdico efectivo dos DFs sociais)
- Funes suplementares: possibilidade de existirem direitos
fundamentais de tipo hbrido (DLGs com DESCs, como certas projeces do
direito ao ambiente); dificuldade que dele advm para a tese de que todos os
DESCs tm contedo mnimo, ideia contrria, para JMA, prpria ratio do art.
17.
- Quais os direitos fundamentais de natureza anloga e qual o critrio?
- art. 20./1 e 2, 21., 22., 23., 58./2 b), 61. todo, 78./1, 103./3,
113./2, 115./2, 239./4, 268./2, 268./4 e 5, 271./3, 276./7, 280./1 b) e 2
b) acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, direito de resistncia,
garantia jusfundamental da responsabilidade das entidades pblicas por
violaes de DLGs, queixa ao Provedor de Justia, garantias especiais de
igualdade no acesso ao trabalho e por a fora. Leiam l quais so.
- Como determinar a natureza anloga?
- Num momento prvio, impe-se a identificao de um direito que sirva
o estatuto bsico da pessoa na sua relao com o Estado e a ostentao, a
nvel do objecto do direito, de um nvel significativo de fundamentalidade
material (expresso da igual dignidade de todas as pessoas)
- Num segundo momento, a analogia pressupe a satisfao de uma
medida de equivalncia aos DLGs valendo ento o critrio da
determinabilidade constitucional do contedo, nos termos do qual ser
anlogo todo o direito cujo contedo possa ser extrado por interpretao das
normas constitucionais que o reconhecem.
- A que regime esto sujeitos?
- Esto sujeitos integralmente ao regime dos direitos, liberdades e
garantias, na sua componente material (art. 18.-23.), orgnica (165./1 b)) e
reviso (288. d)).
- ATTN: diz o autor que nem sempre anlogo todo o direito fundamental,
mas apenas uma das suas dimenses; quanto aos extraconstitucionais, a
extenso do regime est ainda dependente do rigor colocado no critrio da
fundamentalidade, sob pena de inaplicabilidade do regime orgnico e o de
reviso constitucional.
14



A Abertura do Sistema
7


- MELO ALEXANDRINO a generosidade talvez uma das caractersticas mais
salientes da CRP, pois, para alm da extenso do carcter de direitos
fundamentais e da admisso doutros direitos fundamentais fora do catlogo, a
CRP mostra ainda uma notvel abertura ao DIP e ao DUE e uma assumida
abertura aos direitos fundamentais.
- primeira vista, a expresso dessa abertura jusfundamental encontrar-se-ia no
art. 16./1, segundo o qual os direitos consagrados na Constituio no
excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de
Direito internacional.
- Para a doutrina est a consagrada uma clusula aberta de DFs, nos
termos da qual a CRP admite considerar ainda como DFs certas situaes
jurdicas no previstas na CRP direitos no enumerados mas to-s
consagradas em lei ou em regras internacionais. Das primeiras seriam o direito
de recusa de exames e tratamentos hospitalares, direitos dos reclusos e de
estrangeiros (visitas no 1, reagrupamento familiar no 2)
- Em boa verdade, diz JMA, num quadro de grande controvrsia e
insegurana cientfica, seria demasiado apressada a ideia de que na CRP a
abertura do sistema de DFs funciona atravs da clusula aberta, o que nos
obriga a um alargamento do horizonte em anlise.
- Origem da clusula 9th Amendment constituio dos EUA, chegando a
Portugal via Constituio brasileira de 1891, estando nas constituies de 1911,
1933 e 76
- Qual o fundamento?
- Explicao jusnaturalista no satisfaz, porque a Constituio portuguesa
se afastou definitivamente do jusnaturalismo em 35
- Explicao federalista tambm no, pois Portugal um Estado unitrio.
- Face ao esquema arquitectnico da CRP, o fundamento da clusula aberta
parece ser, antes de tudo, o texto e a vontade do constituinte. Da que, ainda
que nela parea estar subjacente uma forte preocupao legalista/positivista, o

7
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 53-60
15
sentido dessa clusula venha a ser ainda o de afirmar o primado da
Constituio.
- Se se entender abertura como todo o conjunto de fenmenos por
intermdio dos quais possam ser criados, revelados, alargados ou
ampliados outros DFs, a realidade ensina que a abertura do sistema de DFs
pode funcionar por outras vias que no a clusula aberta, como a admisso de
DFs dispersos, compreenso aberta do mbito normativo das normas de DFs
formalmente consideradas, aditamento expresso de direitos fundamentais,
descoberta jurisprudencial. Todas tm sido usadas na vigncia da CRP primeira
consagrao do legislador constituinte, a segunda e a quarta usadas pelo TC e a
terceira tem feito ampla utilizao o legislador da reviso. Alguns exemplos: 1 -
103./3, 2 - 26./1, 3 - 26./1 (na parte da personalidade) e 4 - 63./1 e 2
- Ento, porque tem sido desprezada a norma de abertura expressamente
considerada no texto constitucional?
- A resposta deve ser encontrada no plano da CRP e fora dela. Boa p!
- Fora os ordenamentos onde tais clusulas foram consagradas tambm
testemunham um profundo desprezo
- Plano interno a maior dificuldade colocada pela clusula do art. 16.
encontra-se na remisso feita para os direitos constantes das leis,
colocando o intrprete-aplicador perante contradies dificilmente
superveis.
- LAURENCE TRIBE falando da constituio americana, o
constitucionalista vem dizer que as clusulas abertas no servem para criar
novos direitos, traduzindo-se antes numa instruo dada ao intrprete no
sentido de no interpretar de forma negativa o silncio da Constituio
relativamente a direitos (uma autntica rule of construction) o facto da
constituio nada dizer, sobre o direito a recusar tratamentos mdicos no
impede a possibilidade desses direitos poderem vir a ser reconhecidos e
protegidos como os direitos enumerados na Constituio.
- JMA regra de interpretao simultaneamente
proscritora e prescritiva, linha de pensamento que parece adequar-se
inteiramente s indicaes retiradas do programa normativo do art. 16./1
- Mas, segundo o autor, o artigo tem ainda outra funo suplementar ao
afirmar em abstracto a admissibilidade de direitos fundamentais
materialmente, mas no formalmente, fundamentais, a CRP pressupe a
existncia de um critrio jurdico de fundamentalidade material, como diz
SRVULO CORREIA, capaz de, num universo potencialmente ilimitado de direitos
previstos nas leis e nas regras de DIP, revelar quais de entre esses
16
apresentam um potencial de situao jurdica fundamentalmente
relevante.
- O art. 16./1 vem assim exigir que todos os DFs, formais ou materiais,
tenham obrigatoriamente de satisfazer o critrio de fundamentalidade
material. A consequncia prtica dessa ideia fcil de enunciar os direitos
consagrados na CRP s sero direitos fundamentais se tambm eles satisfizerem
o critrio de fundamentalidade material. Pode-se dar o caso de algum dos
DFs previstos nos arts. 24.-79. no sejam direitos fundamentais, o preo da
clusula aberta. O exemplo mais apontado ser o do direito de antena, resposta e
rplica poltica dos partidos polticos art. 40./1. Esse boss que o Alexandrino
pergunta-se: porque no o direito de alimentar pombos na rua? Qual o
critrio de fundamentalidade material?
- Naturalmente que no possvel dar uma resposta simples e inequvoca,
considerado as exigncias sociais variveis. Algumas linhas orientadoras: direito
relativo a uma relao qualificada entre o homem e o Estado; tem de descer
ao esquema arquitectnico da CRP, s podendo ter como fundamentais
direitos que impliquem uma combinao do princpio do respeito pela
DPH, EDD com a liberdade e a igualdade; ser expresso da igual dignidade
de todas as pessoas; no caso extraconstitucional, pressupe no s a
equivalncia de fundo relativamente aos direitos formais mas uma
radicao comunitria na conscincia jurdica.
- Direito de antena no se mete aqui, considerando que os partidos so
estruturas funcionais do Estado (relao poltica entre o Estado e uma das suas
estruturas materiais?).
- A que regime devero estar sujeitos esses direitos fundamentais
extravagantes (no dizer de BACELAR GOUVEIA)?
- Na frmula de regra de interpretao deve ser aplicado, com a maior
extenso possvel, o regime dos direitos formalmente constitucionais . Como a
esses seria aplicvel o art. 17., estaramos perante DLGs de natureza anloga,
verificando-se aqui, como diz VIEIRA DE ANDRADE, uma dupla analogia.
- Na viso como porta aberta direitos usufruem do regime material
correspondente, podendo ser suprimidos por lei ou nova regra de DIP
- Estratgia jurisprudencial de alheamento pelo mecanismo da clusula
aberta, perde interesse a questo do regime aplicvel, apesar do TC ter dito
que esto afinal submetidos ao regime constitucional dos DFs a que forem
equivalentes Ac. 509/2002
- Quando se fala em lei, o costume est includo? PAULO OTERO acha que
sim e alm disso, inclui na clusula aberta direitos histricos pois a
17
Constituio de 76 mostra, em relao s outras, a maior amplitude na
configurao da referida clusula aberta + princpio interpretativo da
mxima efectividade das normas sobre os direitos fundamentais.
- ISABEL MOREIRA acha que no inclui o costume
- Inclui regras de DIP


A Funo da Declarao Universal dos Direitos Humanos no Sistema de
Direitos Fundamentais Portugus
8

9


- Uma demonstrao irrecusvel da abertura da CRP ao DIP est no art. 16./2
CRP, que remete para a DUDH qual o seu sentido?
- Essa regra foi concebida pela Assembleia Constituinte como uma clusula de
recurso, num momento em que a prpria AC se achava condicionada pela
dinmica pouco amiga da liberdade do processo revolucionrio, para que a
DUDH funcionasse como uma vlvula de segurana do sistema de direitos
fundamentais.
- 35 anos volvidos, estabilizado o quadro poltico, consolidada a ordem
constitucional dos DFs e desaparecida a necessidade histrica que lhe deu
origem, h que reflectir, diz JMA.
- Este preceito encerra uma instruo dirigida ao intrprete, no seguinte
sentido perante um problema de interpretao relativo ao objecto, ao
contedo ou ao regime de dado direito fundamental, o intrprete deve
procurar apoio junto dos princpios da DUDH, devendo fazer o mesmo
perante uma lacuna relevante que se lhe depare nesse processo de
interpretao-aplicao dos preceitos relativos a direitos fundamentais, com a
DUDH a esclarecer ou completar alguns aspectos das disposies
constitucionais e legais sobre DFs.
- Ex: o direito a mudar de cidadania (15./2 DUDH) no est expressamente
previsto na CRP, mas pode ser integrado pelo intrprete no contedo do direito
cidadania do art. 26./1 CRP
- Para MELO ALEXANDRINO, j no h necessidade de colocar problemas como
o do valor jurdico da DUDH, a potencial recepo formal da declarao, do
seu possvel valor supraconstitucional ou da existncia de conflitos
insanveis DUDH-CRP.

8
JORGE MIRANDA, Manual..., pp 157 ss
9
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 60-63
18
- No haver conflitos insanveis pois da incorporao funcional feita
pela CRP, resulta que ela quis que os preceitos internos relativos a DFs
tivessem de conciliar-se sempre com o sistema da declarao, pretendendo
justamente evitar qualquer conflito extremado.
- Quais ento as consequncias de uma contradio de um preceito da CRP e da
DUDH?
- JORGE MIRANDA deve distinguir-se se a norma constitucional originria
ou proveniente de reviso constitucional e se o princpio da declarao de ius
cogens; no caso de uma norma originria, no h inconstitucionalidade e, se o
princpio for de ius cogens, deve restringir-se o alcance da declarao; no caso
de norma superveniente, haver sempre inconstitucionalidade, porque a
reviso constitucional um poder constitudo subordinado aos princpios
fundamentais da constituio.
- GOMES CANOTILHO soluo passa sobretudo pelo mecanismo da
concordncia prtica, raciocnio tambm seguido por MELO ALEXANDRINO.
- PAULO OTERO tm de se extrair as devidas consequncias do estatuto
supraconstitucional da declarao, de onde resultar a eventual
insupraconstitucionalidade de normas da CRP.
- E quanto integrao? Significa, pergunta-se JORGE MIRANDA, que se pode e
deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos
constantes da constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com
limites aos direitos que se encontrem na DUDH? Ou significar antes que,
admitida a possibilidade de lacunas na CRP em sentido formal, haver
lugar integrao somente quando ose reconhea, dentro do prprio
sistema da Constituio, que h lacunas em sentido estrito, que nela no esto
enunciados direitos que derivam desse sistema?
- O autor prefere o primeiro sentido se o art. 16./2 coloca a interpretao
da CRP no quadro da DUDH, ento o sistema de proteco de DFs abarca-a
necessariamente as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse
mbito, entre outros argumentos.
- H quem meta aqui a CEDH, mas o Tribunal Constitucional tem entendido, em
orientao constante, tal no se justificar, por a Constituio portuguesa,
abrangendo todos os direitos que a ali se encontram enumerados, a consumir.







19





O Regime Geral dos Direitos Fundamentais

Princpio da Universalidade
10

11

12

- A CRP h muito reconheceu a ideia de universalidade dos direitos art. 3.
Const. 1911 e da Const de 1933 art. 12. CRP
- JORGE MIRANDA , naturalmente, o primeiro princpio comum aos direitos
fundamentais e tambm aos demais direitos existentes no ordenamento jurdico
portugus.
- Todos quanto fazem parte da comunidade poltica fazem parte da jurdica
direitos fundamentais tm como sujeitos todas as pessoas integradas na
comunidade poltica, i.e., o povo.
- MELO ALEXANDRINO apesar de dizer cidado, no art. 12., dever-se-ia
entender pessoa.
- ATTN: direitos especficos de categorias: trabalhadores, crianas,
consumidores. MELO ALEXANDRINO isso no essencialmente incompatvel com
o princpio da universalidade.
- JORGE MIRANDA tambm para portugueses no estrangeiro art. 14. -
excepto, naturalmente, direitos incompatveis com a ausncia e no reservados
aos portugueses art. 15.
- No h distino entre cidados originrios ou naturalizados, a no
ser para efeitos de eleio do PR art. 122.
- MELO ALEXANDRINO relativamente situao de estrangeiros residentes em
Portugal, vigora tambm um princpio de equiparao nos termos do art.
15./1 CRP
- Diz o autor, ento, que a regra de interpretao : na dvida, o
intrprete deve presumir que o direito foi constitucionalmente atribudo a
todos os estrangeiros/aptridas em Portugal.

10
JORGE MIRANDA, Manual..., pp 215 ss
11
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 70 ss
12
VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos..., pp 137 ss
20
- Existem, certamente, alguns limites constitucionais a essa presuno de
equiparao, no dizer de GOMES CANOTILHO. Segundo o autor, podem ser
identificados quatro crculos subjectivos na norma:
- Cidadania portuguesa art. 15./2 e 3
- Cidadania europeia art. 15./5
- Cidadania CPLP art. 15./3
- Cidadania de todos art. 15./1
- De notar que h direitos fundamentais exclusivos para estrangeiros, como o
direito de asilo art. 33./8
- E os estrangeiros em situao irregular? Como diz ALAIN BOYER, imagine-se o
caso de uma manifestao onde ocorrem incidentes. Se nessa ocasio um
estrangeiro for interpelado, ainda que no tenha cometido nenhum facto
susceptvel de responsabilizao jurdico-criminal, poder ser expulso, sendo a
expulso fundada no carcter irregular da permanncia e no na
participao na manifestao, a liberdade de manifestao no est em causa.
Assim, diz o autor francs que o estrangeiro em situao irregular tem a
liberdade de participar numa manifestao, mas esse direito fragilizado
pelo facto da situao irregular, sendo um risco de se revelar autoridade
pblica. Fachos.

Capacidade
- Fala-se muitas vezes da capacidade jurdica para exprimir a aptido para ser
titular de um crculo, com mais ou menos restries, de relaes jurdicas.
- Quanto capacidade de exerccio, ela apresenta-se como a idoneidade
para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres,
adquirindo direitos ou assumindo obrigaes, por acto prprio e exclusivo ou
mediante um representante voluntrio ou procurador a pessoa actua
pessoalmente. Ela reconhecida aos indivduos que atingem a maioridade art.
130. CC
- No que toca aos DFs, alguns autores recorrem ao Direito privado segundo
MELO ALEXANDRINO e REBELO DE SOUSA, til a distino entre capacidade de
gozo e capacidade de exerccio de DFs, em particular os direitos activos,
chegando a dizer que ser sempre problemtico o exerccio da liberdade
religiosa e dos direitos de manifestao ou de associao por parte de menores
muito jovens.
21
- VIEIRA DE ANDRADE no tem sentido a distino civilstica entre a
capacidade de gozo e capacidade de exerccio.
- Quanto diminuio dos menores de certa idade, trata-se, na maior
parte dos caso, de limites imanentes de facto (naturais ou de adequao
social) dos direitos fundamentais respectivos. Alguns direitos, implicando
uma actividade poltica ou uma actuao poltica relevante, pressupem uma
vontade livre e esclarecida, uma maturidade e uma capacidade que no se
reconhece em regra aos menores.
- No se trata de discriminar certos grupos da populao, mas, consoante as
hipteses, de reconhecer e delimitar, no contexto de certa cultura social, o
prprio mbito ou de os restringir em situaes de conflito.
- GOMES CANOTILHO no faz sentido recorrer ao direito privado, distinguindo
entre titularidade e capacidade de direitos, no tendo grande sentido
reconhecer DFs insusceptveis de serem exercidos, mais algo reconduzvel
a uma capacidade natural da pessoa (como que um beb que no sabe falar
nem andar exerce direito a manifestao?)
- As pessoas colectivas so titulares de direitos fundamentais? Era uma
possibilidade francamente admitida na Constituio de 33, e tambm um pouco
na actual, a lgica de reconhecer titularidade de direitos fundamentais por
pessoas colectivas art. 12./2.
- Qual o alcance?
- As pessoas colectivas, cuja personalidade j revela um declarado carcter
instrumental, regem-se pelo princpio da especialidade, que j limita
substancialmente a sua esfera jurdica.
- Em regra, os DFs no constituem respostas histricas a problemas
permanentes ou necessidades das PCs que contendam com esferas bsicas
da existncia, autonomia do poder, etc.
- Como diz JORGE MIRANDA, apesar de perfilhar uma concepo ampliativa
da titularidade dos DFs, no estamos perante uma clusula de equiparao
aos direitos fundamentais das pessoas singulares mas perante uma clusula de
limitao as pessoas colectivas s tm os direitos...

Princpio da Igualdade
13

14


13
JORGE MIRANDA, Manual..., pp 221-250
14
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 75-84
22
- MELO ALEXANDRINO o princpio da igualdade o principal eixo estruturante
do sistema de direitos fundamentais e um dos mais complexos problemas
do Direito Constitucional.
- REIS NOVAIS princpio da igualdade recorre s diferentes dimenses que
foram sendo apurados ao longo da sua evoluo, estando sempre aberto a
vrias compreenses.
- Art. 13./1 enunciado geral
- Art. 13./2 proibio de uma srie aberta de discriminaes
- JORGE MIRANDA a clssica dicotomia igualdade jurdica/igualdade social:
- Os direitos so os mesmos para todos, mas como nem todos se
encontram em situaes idnticas para os exercer, h que as criar.
- Diz o autor que a igualdade efectiva, real, material, concreta pode ser
vista como imposta pela igualdade jurdica, para lhe dar algum contedo,
pois no se tratam de dois princpios estanques.

Princpio da Igualdade Segundo o TC
- TC tem vindo a classific-lo de estruturante, at mesmo como um valor
supremo do ordenamento.
- Valor constitucional que modela todo o ordenamento jurdico, nomeadamente
como critrio interpretativo Ac. 400/91
- Tambm um requisito do Estado de Direito, que pressupe igualdade.
- Recentemente (Ac. 75/2010) adoptou a ideia de DWORKIN de igualdade como
tratamento como igual, tratamento que d mostras de igual considerao e
respeito.
- Tribunal tem entendido que conceito de igualdade histrico, relativo e
relacional, tendo de ser compreendido luz de vrios outros preceitos
constitucionais.


Expresses de Igualdade na Constituio
- Igualdade na famlia, na esfera religiosa, de armas no processo penal, no
sufrgio, acesso funo pblica e perante os encargos pblicos.
23
- A mesma pode ser percebida na CRP como:
- Uma aspirao da comunidade a metanoia de que CASTRO MENDES
falava
- Um valor constitucional e um princpio constitucional estruturante,
que se revela e projecta nos mais variados princpios e regras constitucionais
- Uma dimenso relevante das tarefas polticas do Estado, acompanhada
de uma ampla srie de comandos de diferenciao material
- Uma qualidade dos DFs
- Um pressuposto e uma componente da democracia poltica e do
Estado de Direito
- Um critrio jurdico de interpretao e um critrio ou parmetro de
controlo
- Um elemento de base de direitos especiais de igualdade

Interpretao do Artigo 13.
- MELO ALEXANDRINO grande nfase na igualdade de dignidade social
ligao forte com o art. 1.
- todos os cidados so iguais perante a lei (entenda-se, ordenamento
jurdico) frmula no auto-evidente e algo tautolgica.
- MELO ALEXANDRINO desta frmula pode-se extrair igualdade na
aplicao do Direito normas devem ser interpretadas e aplicadas sem
distino entre destinatrios; igualdade na criao do Direito lei deve
proteger todas as pessoas de forma igual;
- A raiz histrica mais associada ao Estado de Direito liberal a igualdade
na aplicao do Direito, pressupondo lei geral e abstracta. Contudo, com o
advento do Estado Social, a igualdade na criao do Direito passa a ser
entendida como a exigncia de tratamento igual do que igual e desigual
do que desigual, sendo a terceira componente igualdade material.
- Na doutrina e jurisprudncia portuguesas, o princpio da igualdade no tem
sido s tomado como um direito geral da igualdade, sendo geralmente aceite
a existncia de vrios direitos especiais de igualdade art. 26./1, 36./1 e 3,
34./4, 41./2 a 5, 47./2, 50./1, 55./2, 58./2 b)
24
- MELO ALEXANDRINO princpio da igualdade no deve ser visto tanto como um
direito das pessoas mas como um dever do Estado. E em qu que se traduz
esse dever?
- Necessidade de justificao, i.e., presena de um fundamento material
bastante em todas as aces do Estado que se mostrem em contradio
potencial/real com a referencia da igualdade, hiptese jurdica normal para
do tratamento do problema.
- Art. 13./2 probe no as discriminaes em geral, mas sim as infundadas
unfair discrimination.
- uma lista aberta e no-taxativa, composta por categorias suspeitas
- Norma geral afastvel por norma especial (da CRP, bvio)
- Princpio da proibio da discriminao funciona como uma presuno, na
medida em que qualquer discriminao estabelecida em funo desses
factores suspeitos ser inconstitucional, a menos que se prove a presena
de uma adequada justificao constitucional (QUANDO QUE
DISCRIMINAAO RACIAL JUSTA?)
- Critrio normalmente usado pelo TC, que acaba por desembocar na
proibio do arbtrio
- MELO ALEXANDRINO no enuncia qualquer direito fundamental, este
artigo, embora analogicamente o faa, sendo-lhe extensvel do regime dos
DLGs
Vertentes, Dimenses e Funes do Princpio da Igualdade
- Tem uma caracterstica de multifuncionalidade
- Vertente objectiva (para JMA, dominante): princpio da igualdade descreve,
primeiramente, um dever do Estado.
- Num plano esttico e abstracto, o princpio da igualdade um princpio
constitucional estruturante de cariz transversal, na base do qual assenta a
arquitectura do sistema esta vertente aparece como critrio de interpretao
e controlo das intervenes do Estado.
- Vertente subjectiva igualdade qualifica cada um dos preceitos
constitucionais; igual dignidade, direitos especiais de igualdade, etc.
- Dimenso Negativa igualdade de todos perante a lei, pressupondo o
princpio da legalidade, tendencial universalidade da lei e projeco da dimenso
temporal do Direito.
25
- Dimenso Positiva exigncia de tratamento desigual do que desigual, na
medida da diferena, pressupondo introduo de compensaes que
atenuem as desigualdades de partida.
- Apesar de estarem em planos distintos, ideias de igualdade de
oportunidade, legalidade fctica e discriminao positiva, etc.
- Alguns exemplos de discriminao positiva arts. 69./2, 71./2,
72./2, 86./1, 97. - crianas rfs, reabilitao e integrao de cidados
portadores de deficincia, poltica de 3 idade, proteco e apoio s PMEs e aos
pequenos e mdios agricultores.
- Sentidos de igualdade para JORGE MIRANDA
- O sentido primrio do princpio negativo, consistindo a vedao de
privilgios e discriminaes ningum pode ser privilegiado, beneficiado,
prejudicado, privado..., sendo os privilgios situaes de vantagem no fundadas
e discriminaes situaes de desvantagem, ao ponto que as discriminaes
positivas so situaes de vantagem fundadas.
- Naturalmente que estes factores de desigualdade inadmissveis
enunciados no 13./2 so-no a ttulo exemplificativo, no sendo nem os
nicos possveis nem os nicos constitucionalmente insuceptveis de
alicerar privilgios ou discriminaes.
- Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo:
- Tratamento igual de situaes iguais
- Tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancial e
objectivamente desiguais, impostas pela diversidade das circunstncias ou
pela natureza das coisas e no criadas ou mantidas artificialmente pelo
legislador.
- Tratamento em moldes de proporcionalidade das situaes relativamente
iguais ou desiguais, podendo-se configurar, para o legislador, ora uma mera
faculdade ora uma obrigao.
- Tratamento das situaes no apenas como existem mas como devem
existir, de acordo com os padres prprios da Constituio material.

Destinatrios do Princpio
- Igualdade perante a lei no igualdade exterior lei, sendo, antes de tudo,
igualdade na lei. Tem por destinatrios, desde logo, os prprios rgos de
criao do Direito.
26
- Essa lei pode ser de reviso constitucional. Ainda que o princpio da
igualdade no conste dos limites materiais de reviso, tem de reputar-se
bem mais definidor e estruturante do sistema jurdico-constitucional do
que alguns princpios l mencionados um limite material implcito da
reviso constitucional e a sua preterio acarretaria uma derrogao ou
quebra inadmissvel.
- Naturalmente que isso pe-se mais na lei ordinria.
- Se houver duas disposies/leis a estabelecer tratamento desigual para
duas situaes iguais, qual dever ser considerada inconstitucional?
- Se at certa altura a lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas, e
depois, vier nova lei abrir diferenciaes no fundadas, essa ser
inconstitucional e continuar a aplicar-se a preexistente.
- Se a lei originariamente estabelecer diferenciao de situaes ou
pessoas, aplica-se a disposio mais favorvel ou a que melhor se integrar no
esprito do sistema jurdico-constitucional.
- A mesma soluo seguir-se-, em princpio, quando houver sucesso de
leis com diferenciaes tambm infundadas.
- Lei no art. 13. significa ordem jurdica princpio da igualdade diz respeito a
todas as funes do estado e exige criao e aplicao igual da lei, da norma
jurdica.
- Destinatrios alm dos rgos polticos e legislativos tambm os
tribunais e rgos administrativos. Tribunais leia-se tambm o TC, que pode
restringir os efeitos da inconstitucionalidade ao abrigo do 282./4.
- E os particulares? Em correspondncia com a interpretao a dar regra da
vinculao das entidades privadas pelos preceitos sobre direitos, liberdades e
garantias, haver que discernir:
- No interior de quaisquer pessoas colectivas de direito privado ou
associaes no personalizadas no podem existir diferenciaes arbitrrias
entre os seus membros.
- As regras especficas de igualdade e diferenciao constantes da
Constituio 36./3, p ex impem-se s relaes entre particulares.
- Nas relaes entre particulares, noutros casos, prevalece a autonomia
privada, salvo quando ocorram discriminaes que, para l do art. 13./2,
atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de facto.

27
O Princpio da Proporcionalidade
15

16


- MELO ALEXANDRINO o princpio da proporcionalidade tem a sua centralidade
mxima no art. 18./2 CRP, que, primeira vista, constituiria uma norma do
regime especfico dos DLGs.
- Contudo, so cada vez mais intensos na doutrina e na jurisprudncia os
sinais que apontam para que esse princpio se aplica tambm aos DESCs e
que se deva considerar relevante para o entendimento e a aplicao concreta
de alguns dos princpios do regime geral, designadamente o princpio da
igualdade.
- Na verdade, tem sido defendido que o princpio da proporcionalidade
um critrio inafastvel, em matria de restries aos DESCs, quer na afectaao
de direitos a prestaes derivados da lei pelo legislador ordinrio, que na
afectaao, por ofensa aos princpios da razoabilidade e da proibio do dfice, do
prprio contedo principal dos direitos fundamentais sociais, nomeadamente
devido insuficincia do limite negativo proibio do arbtrio.
- JORGE MIRANDA na anlise do princpio apontam-se habitualmente trs
subprincpios:
- A necessidade supe a existncia de um bem juridicamente
protegido e de uma circunstncia que imponha interveno ou deciso,
equivalendo exigibilidade desta interveno ou deciso.
- A adequao significa que a providncia se mostra adequada ao
objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma e no a
outra correspondncia de meios de fins.
- A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa
medida, i.e. que o rgo competente proceda a uma correcta avaliao da
providncia em termos no s qualitativos mas tambm quantitativos e
que a providncia no fique aqum ou alm do que importa para se obter o
resultado devido no more, no less.
- A falta de necessidade ou adequao traduz-se em arbtrio; a falta de
racionalidade em excesso, da falar-se muitas vezes no princpio da proibio
do arbtrio e da proibio do excesso.
- Continua o autor dizendo que a regra de proporcionalidade manifesta-se, na
nossa Constituio formal, nos momentos mais sensveis dos direitos
fundamentais:

15
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 84-85
16
JORGE MIRANDA, Manual..., pp 205 ss
28
- Art. 18./2, in fine restries dos DLGs
- Art. 19./4 opo pelo Estado de stio
- Art. 19./8 providncias a tomar em Estado de stio
- Art. 65./4 expropriaes
- Art. 282./4 at a deciso de conformao de efeitos da
inconstitucionalidade


O Princpio da Proteco da Confiana
17


- MELO ALEXANDRINO norma vizinha do princpio da proporcionalidade,
revelada pela jurisprudncia constitucional o princpio da proteco da
confiana.
- Histrica e funcionalmente entendido, este princpio constitui uma das
componentes materiais essenciais do Estado de Direito, estando o seu
contedo normativo reconhecido no art. 2. CRP (Estado de Direito
Democrtico), enquanto parte integrante do princpio mais vasto da
segurana jurdica, princpio esse que tem essencialmente a ver com as ideias
de subordinao do Estado ao Direito, previsibilidade da actuao estatal,
clareza e preciso das regras jurdicas, publicidade e transparncia dos
actos e procedimentos pblicos, respeito pelos direitos, expectativas e
interesses legtimos dignos de proteco pelo direito a proteco da
confiana, no sendo um direito fundamental em si mesma, representa o lado
subjectivo da segurana jurdica, que, em muitas hipteses pode assegurar uma
proteco equivalente de um verdadeiro DLG.
- Tem limitaes por fora de 3 outras realidades:
- A margem de conformao do legislador
- A relao entre o tempo e a rigidez regulativa
- E o postulado da flexibilidade, que implica a possibilidade da livre
reviso das opes polticas da comunidade.
- Pergunta at onde pode ir o legislador na frustrao dos direitos e
expectativas formadas luz de um certo quadro legislativo. JMA abolio
de regimes especiais de sade ou segurana social, aumento considervel de
propinas, venda forada de imveis desocupados, alterao essencial do conceito
de casamento, reduo do universo de beneficirios do abono de famlia.

17
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 85-87
29
- Vai tambm depender muito da aplicao de lei no tempo:
- Se a lei no de todo retroactiva, a liberdade do legislador total
- Retroactividade aparente (a lei aplica-se a situaes jurdicas
constitudas no passado, mas que prolongam os seus efeitos no futuro) - - a
resposta depender da ponderao dos bens e interesses em confronto na
situao concreta, tendo a presena de outros interesses (sustentabilidade da
segurana social) de ser ponderada. Na dvida e por exigncia do princpio
democrtico, a deciso deve ser favorvel realizao de interesses da
comunidade, segundo o primado da deciso do legislador.
- Na retroactividade verdadeira, em que se afectam situaes jurdicas
constitudas e esgotadas no passado, a presuno a de que a lei
inconstitucional (presuno absoluta nos casos dos arts. 18./3, 29. e 103./3)
s podendo ser afastada na hiptese de um peso superior de um determinado
interesse pblico compelling state interest.

O Princpio do Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efectiva
18


- MELO ALEXANDRINO sede est no art. 20.
- Direito compreensivo (ou cluster right ou feixe de direitos) com inmeros
afloramentos e concretizaes no texto constitucional arts. 29./6, 31.,
32./2, 5 e 9 e 52./1 a 3
- Mltiplas vertentes direito de defesa dos particulares atravs dos
tribunais contra actos de poderes pblicos e de particulares
- Mltiplas dimenses direito a conformao jurdica e direito a
prestaes positivas do Estado (20./1, in fine, advogados oficiosos, p ex)
- Nos termos do art. 20./4, o direito geral proteco jurdica envolve
necessariamente o direito a uma deciso judicial em prazo razovel e
mediante processo equitativo, sendo que este ltimo se pode decompor em
diversos corolrios, entre os quais o direito a obter uma deciso de mrito
sobre o fundo da causa, o direito a que os pressupostos processuais sejam
conformes essncia do princpio geral ou garantia da devida execuo
das sentenas.
- Alguns casos de reforo da proteco jurdica de certos direitos (art.
20./5) ou frmulas para esse efeito (habeas corpus, consagrado no art. 31.,
que constitui uma modalidade de aco de defesa do direito liberdade).
Contudo, a CRP no instituiu uma forma de acesso directo das pessoas ao TC

18
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 87-88
30
para impugnao da violao de DFs pelos rgos do Estado (como a queixa
constitucional alem) ou tribunais (como o recurso de amparo).



Os Meios de Defesa
19

20


- VIEIRA DE ANDRADE a principal garantia dos direitos fundamentais resulta
deles prprios, do seu enraizamento na conscincia histrico-cultural da
humanidade e da sua traduo em cada sociedade concreta.
- MELO ALEXANDRINO nessa medida, todo o ordenamento jurdico est ao
servio da tutela dos DFs. Podem-se identificar os seguintes mecanismos
jurisdicionais, no jurisdicionais e proteco internacional:
- Mecanismos de defesa jurisdicionais com excepo do habeas corpus e de
certas providncias cautelares da jurisdio administrativa, o nosso Direito
no conheo meios processuais prprios destinados especificamente a obter
tutela jurisdicional dos DFs. Por isso, os meios sero: a impugnao
contenciosa ou aco administrativa especial de impugnao actos
administrativos; e o direito de invocar, em qualquer processo pendente
perante qualquer tribunal, a inconstitucionalidade de uma norma ou
normas jurdicas relevantes para a deciso do litgio.

- bvio que no controlo jurisdicional da constitucionalidade das normas vai
implicada a aco de todos os tribunais, uma vez que todos eles, ao abrigo
da CRP, foram investidos no poder de apreciar e decidir a questo da
constitucionalidade das normas 204.
- Mas se essa componente tem um singular trao de horizontalidade,
porque abrange todos os tribunais e tipos de processo, tem ainda um trao
vertical, na medida em que, no nosso sistema de controlo da
constitucionalidade, foi concebido um papel cimeiro ao TC.
- Mecanismos de Defesa no Jurisdicionais:
- Direito de Petio 52./1 DLG de participao poltica, nos termos
do qual todos os cidados tm o direito de apresentar, individual ou
colectivamente, aos rgos de soberania ou a quaisquer autoridades,
peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos,
da Constituio, das leis ou do interesse geral + direito informao sobre a sua

19
VIEIRA DE ANDRADE, Direitos..., pp. 315 ss
20
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp. 88-91
31
apreciao. Se for de militares ou agentes militarizados objecto de restries
especiais 270.
- Figura prxima a queixa ao Provedor de Justia 23., qual
reconhecida a qualidade de direito fundamental de natureza anloga. um
rgo do Estado, independente e inamovvel, eleito pela AR 163. h) sendo
essencialmente um rgo de garantia dos direitos fundamentais perante os
poderes pblicos. Com excepo dos actos jurisdicionais (mas no da
organizao), no h nenhuma actividade do Estado que esteja excluda do
mbito de competncia do PJ. Os seus instrumentos, no prejudicam meios
jurisdicionais e so: emisso de recomendaes aos rgos responsveis
ou no sentido de se promoverem alteraes legislativas, apresentao de
relatrios, sendo que os visados devem responder em 60 dias como pretendem
lidar com a recomendao 23./4
- Certas autoridades independentes e organismos do Estado, como a
CNPD, ERC, Comisso de Acesso a Docs Administrativos ou o Alto
Comissariado para as Minorias tnicas podem apresentar-se como
verdadeiras entidades de proteco de direitos.
- No se ignore a funo de proteco presene no exerccio da
generalidade dos DLGs relativos a aces, i.e., direitos que possuem um
verdadeiro poder comunicativo por parte do respectivo titular no mundo
externo, como liberdades de expresso, informao, reunio, econmicas e
garantias das esferas da famlia, educao e religio.
- Mecanismos de Proteco Internacional e Europeia
- A internacional aquela que pode ser dispensada por meio de normas ou
mecanismos de DIP, com destaque para os pactos da ONU de 66. As investigaes
do Conselho dos Direitos do Homem, ainda que desprovidos de efeito jurdico
obrigatrio tm uma grande fora de censura moral e poltica sobre os
Estados violadores.
- No plano regional, a CEDH. Dispondo da assistncia do TEDH, esse
importante tratado europeu de proteco dos direitos do homem logrou
alcanar um elevado nvel de proteco e projectar uma influncia
marcante sobre todos os ordenamentos nacionais. Qualquer pessoa sob a
jurisdio de um dos 47 Estados signatrios que alegue a violao de um desses
direitos, pode, 6 meses depois de queixa interna definitiva, apresentar uma
queixa ao TEDH, sendo que uma deciso favorvel implicar a condenao do
Estado.
32
- Quanto da Unio Europeia, com a entrada em vigor do Tratado de
Lisboa, a CDF da UE recebeu finalmente fora jurdica vinculativa; alm
disso, em 2010 a UE comeou um processo de adeso CEDH.
- Mecanismo do reenvio prejudicial o meio principal de
proteco.
- MARIA LUSA DUARTE existe quase como que um tringulo
judicial europeu tribunais nacionais (especialmente os TCs) TJUE TEDH

O Regime Especfico dos Direitos, Liberdades e Garantias

- Art. 18./1 trs normas directamente aplicveis, vinculam entidades
pblicas e eficcia horizontal (irradiao do Direito Constitucional para o Direito
Privado)

A Aplicabilidade Directa

- Art. 18./1 os preceitos constitucionais relativos aos DLGs so directamente
aplicveis eles valem sem lei, contra a lei e em vez da lei.
- Razes histricas nas constituies do sculo XIX, os direitos proclamados
mas ainda no regulamentados no poderiam ser invocados. A Grundgesetz
alem de 49 foi a primeira a estabelecer a aplicabilidade directa art. 1./3 GG
- Isso significa que os preceitos que enunciam DLGs so normas susceptveis
de execuo imediata (so direito actual e eficaz), podendo ser directamente
invocadas pelos seus beneficirios. So normas perceptivas e no
programticas, nem meras proclamaes de natureza moral ou poltica
cujo cumprimento no possa ser exigido perante um tribunal.
- MELO ALEXANDRINO em todo o caso, a aplicabilidade directa
sobretudo uma consequncia da vinculatividade plena dessas normas de
DFs, e, por outro lado, consequncia do facto do contedo de certos DFs
estar imediatamente configurado na Constituio chega-se determinao
do contedo do direito por mera interpretao de normas constitucionais,
determinveis sem necessidade da lei.
- Estamos perante algo mais intenso do que j resultaria do princpio da
constitucionalidade 3./3 nos termos do qual a validade das leis e dos
demais actos do Estado, das R.A.s, do poder local e de quaisquer outras
entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. Como
diz MELO ALEXANDRINO, a lei recebe uma segunda instruo de
33
constitucionalidade ela nunca poder exorbitar do mbito constitucional
dos DLGs
- Esta segunda instruo tem de ser devidamente entendida por um lado,
ela no impede o legislador de editar leis a respeito desses direitos (leis que
disciplinem o respectivo exerccio, que previnam abusos ou harmonizem
conflitos) e, por outro, nem todos esses preceitos so exequveis por si
mesmo (a ttulo de exemplo, o art. 26./2 ou o art. 35./1); e, no
inteiramente correcto fazer derivar da aplicabilidade directa das normas
de direitos, liberdades e garantias a concluso de que estes seriam afinal
direitos subjectivos, construo privatstica cuja pertinncia no domnio dos
DFs no ainda segura.
- J nas normas de DLGs exequveis por si mesmas, o sentido da
aplicabilidade directa consiste na possibilidade da imediata invocao dos
direitos pelos seus beneficirios, devendo o juiz preencher lacunas ou
espaos em branco eventuais.


A Vinculao das Entidades Pblicas

- MELO ALEXANDRINO como se sabe, os DFs nascem e desenvolvem-se como
garantias concretas de liberdade e autonomia das pessoas contra o Estado,
evoluo que veio desembocar na moderna sugesto de que os direitos
fundamentais so trunfos contra o Estado (entidades pblicas em geral), ideia
que o art. 18./1 procura transmitir ao reconhecer que as entidades pblicas
so as primeiras destinatrias das normas de DLGs. Assim:
- Elenco de deveres h deveres de respeito, de proteco e de promoo
- No plano funcional, so destinatrios o legislador, a administrao e os
tribunais. Seja qual for a forma de actuao, os DLGs vinculam directamente
todas as funes do Estado
- Tambm so destinatrios, noutro plano, todos os rgos e agentes do
Estado, das RAs, das autarquias locais e das PCPs e PCPriv que exeram
poderes pblicos
- Na sua aco poltica, nenhum rgo do Estado se pode comprometer
politicamente em procedimentos, praticar actos ou exercer actividades que
impliquem ofensa aos DLGs, e o facto delas no terem nenhuma sano
jurisdicional efectiva no significa que no exista uma vinculao constitucional
estrita nesse domnio.
34
- O legislador quem recebe o mandato mais alargado para a efectivao dos
DLGs, com vrias dimenses:
- Negativa sendo trunfos, o legislador no pode editar leis que afectem
desfavoravelmente o contedo jurdico-constitucional dos DFs, quer por
contradio quer por leso directa ou por violao dos requisitos constitucionais.
- Positiva legislador est obrigado a adoptar solues conformes com os
efeitos de proteco de normas de DLGs
- de Proteco dever geral, como vimos, de proteco de DLGs
- de Institucionalizao, Organizao e Processo
- Dimenso de promoo normalmente v-se mais no contedo dos
direitos sociais
- Quanto Administrao Pblica (TODA) a sua subordinao aos princpios
constitucionais est expressamente prevista no art. 266./2, nos termos do qual
os rgos e os agentes administrativos esto subordinados CRP e lei e
devem actuar em seu respeito, etc... de resto, o n 1 j previa o respeito geral
pelos direitos e interesses legalmente protegidos. Assim, toda a actividade
administrativa e todos os rgos e agentes da administrao tm um duplo
dever de respeitar os DLGs
- Em caso de desrespeito, h pelo menos trs institutos a reter o exerccio
do poder de substituio por rgos hierarquicamente superiores, que
podem e devem revogar o acto do subalterno; o artigo 133./2 d) CPA, i.e.,
nulidade do acto administrativo que ofenda o contedo de um DLG; arts.
109. a 11. e 131. e 142. do CPTA prevem uma srie de providncias
cautelares e urgentes que podem ser decretadas pelos TAs, em caso de
violao ou sua iminncia.
- Tem-se posto a questo de saber se, estando perante uma lei
inconstitucional, por violao de DLGs, podero os rgos administrativos
recusar-se a aplic-las fenmeno da desaplicao ou competncia de
rejeio (Verwendungskompetenz). Para MELO ALEXANDRINO, a resposta deve ser
negativa. E porqu? Porque da observao do texto da CRP deriva que o
legislador constituinte no quis estender o poder de desaplicao de normas
inconstitucionais AP, tendo, pelo contrrio, erguido uma dificuldade
adicional, ao submet-la ao princpio da legalidade 266.; e porque, se
verifica, da observao da estrutura constitucional, a intermediao do princpio
da separao de poderes (ex: os tribunais, tambm vinculados lei, mas com
possibilidade de desaplicao 204.); no direito comparado, nada do gnero
previsto.
35
- Tem-se tambm avanado algumas solues doutrinrias, como a teoria
de princpios de SALGADO DE MATOS, mas que deixam periclitante o princpio da
segurana jurdica. Sob esse pano de fundo, tm sido avanadas excepes
regra da impossibilidade de desaplicao pela AP de leis violadoras de
DLGs:
- Prtica de crimes (271./3); desaplicao de leis juridicamente
inexistentes (situaes de aparncia de acto legislativo, sem possibilidade de
identificao formal ou orgnica com a CRP); operao pela AP do critrio de
interpretao conforme Constituio, i.e., quando confrontado com vrios
sentidos possveis, opta pelo mais conforme constituio, excluindo os outros;
situaes que configurem uma grosseira e patente violao do contedo
indisponvel de um DLG pessoal plenamente configurado na constituio.
- Quanto aos tribunais, sendo eles o ltimo reduto da tutela de DLGs, a CRP
conferiu-lhes, no dizer de LCIA AMARAL, o singular poder de apreciarem a
inconstitucionalidade e de desaplicarem todas as normas (no s leis) que
infrinjam as regras ou ofendam os princpios constitucionais, o que de
algum modo transforma qualquer tribunal num tribunal da
constitucionalidade (um quase, TC); alm disso, aos tribunais que, na
generalidade dos casos, compete a aplicao-concretizao das normas
constitucionais de DLGs, s quais, no seu conjunto e em articulao com as
circunstncias do caso, devem conferir a mxima eficcia possvel.


A Vinculao das Entidades Privadas

- o art. 18./1 diz-nos tambm que os preceitos constitucionais vinculam as
entidades privadas. Como ler este enunciado?

Doutrina da Eficcia Indirecta
- Os preceitos constitucionais de DLGs no se podem dirigir directamente,
mas sim s de forma mediata, aos particulares, em especial atravs da lei e
dos princpios e regras de Direito privado, sendo os princpios de liberdade,
autonomia e do desenvolvimento da personalidade que devem constituir a regra
bsica a observar neste domnio.
- Existe, para estes autores, uma diferena de fundo entre a vinculao da
sociedade ao programa constitucional os poderes pblicos esto total,
directa e imediatamente, vinculados aos DLGs, ao passo que os
particulares ainda gozam de algum espao de autonomia. Alm disso, a lei
ordinria concretiza estes DLGs.
36
- Por exemplo: saber se no lcito que uma entidade patronal exija aos
candidatos a um lugar se submetam a exames mdicos no deve ser resolvido
por fora da aplicao directa do direito intimidade da vida privada do 26./1
mas sim com recurso ao art. 19. CT ou aos princpios gerais de direito privado.
- Os direitos fundamentais, alm disso, constituem garantias jurdicas
dirigidas contra o Estado ou principalmente contra o Estado, no podendo
haver DFs que tenham como destinatrios entidades privadas. Direito de
antena tem como destinatrio o Estado que tem de o assegurar atravs de
alguma forma, no as TVs.
- Teoria defendida por MELO ALEXANDRINO, REBELO DE SOUSA, VIEIRA DE ANDRADE
antigamente.
- MELO ALEXANDRINO faz alguns desenvolvimentos:
- Apesar de todas as divergncias doutrinrias, existem alguns DLGs que
parecem formulados no sentido de abrangerem imediatamente as
entidades privadas art. 27./2, 34./3, 37./4, 50./2 em todas as situaes,
para MELO ALEXANDRINO, h um adoamento da regra, mas no excepo,
havendo sempre um dever de proteco Schutzpflicht dirigindo ao Estado
como contedo principal da correspondente garantia constitucional.
- Um outro critrio de orientao neste domnio o da diferenciao. Por um
lado so muito diferenciados os DLGs, havendo alguns em que far sentido
distinguir relaes tpicas entre particulares iguais e relaes em que os
privados envolvidos esto em planos substancialmente diferentes.
- Neste segundo caso, das relaes privadas de poder, poder-se- justificar
um tratamento diferente daquele em que os particulares esto em p de
igualdade, no sentido de uma aplicao imediata de certos preceitos
constitucionais de DLGs, diz MELO ALEXANDRINO. Mas deve ser sempre o
legislador a accionar o dever de proteco, no sentido de proteger a
situao jusfundamental da parte mais dbil, sendo que s excepcionalmente
deve o juiz exorbitar das solues a que lhe seja permitido recorrer no quadro da
o.j. como um todo, sem esquecer a possibilidade de recurso ltimo norma da
dignidade da pessoa humana.
- Nas relaes entre iguais, funcionar plenamente a regra geral, regendo
ento o princpio da autonomia e da liberdade, que no dever ser afastado
pela aplicao directa das normas dos DLGs, sendo algumas situaes resolvidas
por clusulas de direito privado como ordem pblica ou bons costumes.


37
Doutrina da Eficcia Directa
- Na sua formulao extrema, os preceitos de DLGs tm eficcia erga omnes,
vinculando directamente, e de forma imediata, as pessoas colectivas
privadas e as pessoas singulares, sendo que, na formulao de GOMES
CANOTILHO/VITAL MOREIRA, elas corresponderiam ao primeiro dos deveres
fundamentais da constituio, o dever geral de no desrespeitar DLGs alheios.
- Alm disso, a vinculao impor-se-ia luz da verificao da natureza objectiva
das normas de direitos fundamentais enquanto valores comunitrios, depois
transformados em princpios objectivos da ordem civil.

Modelo dos Deveres de Proteco
- Afirma que os preceitos de DLGs se dirigem, em primeira linha, aos poderes
pblicos e estes, para alm de o dever de os respeitarem e criarem as condies
necessrias para a sua realizao, teriam ainda o dever de os proteger contra
quaisquer ameaas, incluindo as que resultam das ameaas de outros
particulares. Defendido por VIEIRA DE ANDRADE agora.

As Restries de Direitos

- Art. 18./2 a lei s pode restringir os DLGs nos casos expressamente previstos
na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Para MELO
ALEXANDRINO, h trs ideias a reter:
- Diferenciao os DLGs so diferentes uns dos outros, nas estrutura, no
peso axiolgico, na formulao jurdica, na sua articulao com outras normas e
nas respectivas possibilidades de afectao.
- Relatividade no h DLGs ilimitados, eles so limitados ao nvel do
sistema social, limitados porque constituem partes de um subsistema normativo,
pela interactividade, pela no possibilidade de realiz-los todos
simultaneamente.
- Mobilidade um DF pode sempre sofrer mltiplas formas de compresso
e mltiplas modalidades de afectao.
- O que uma restrio? um conceito normalmente objecto de definio,
sendo definida por JMA como a aco normativa que afecta
desfavoravelmente o contedo ou o efeito de proteco de um direito
fundamental previamente delimitado 3 elementos actuao estadual,
vocao normativa e efeito de compresso.
38
- As restries so, pois, uma das modalidades de interveno do Estado-
legislador num direito fundamental, a sua feio normativa traduz-se na
modificao do nvel de proteco e o que dela resulta a fixao do mbito de
proteco efectivo do direito. Enquanto que o limite uma norma, uma
restrio uma aco. Os primeiros so auto-justificados e imediatamente
referidos deciso de conjunto do legislador constituinte, e as restries
s colhem justificao por referncia a esses limites.
- Podem-se distinguir doutras actuaes estaduais, como nas intervenes
onde o legislador apenas regulamenta ou condiciona um direito, quando
concretiza uma norma no exequvel por si mesma.
- Delimitado o mbito de proteco e tendo concludo que a medida
legislativa cai nesse mbito, necessrio saber se a medida em causa vai
efectivamente comprimir as faculdades ou os efeitos amparados pelo
direito, pois nem sempre a introduo de alguns constrangimentos tem como
resultado uma efectiva diminuio das faculdades protegidas pelo direito, mas
to-s de condies de tempo, modo e lugar do seu exerccio prescrio de um
prazo, exigncia de comunicao prvia para manifestaes, etc. A essas
situaes, a doutrina costuma chamar limitaes, apesar da relatividade da
distino, pois uma limitao pode rapidamente transformar-se numa restrio.

O Regime Especfico das Restries e seus Requisitos no art. 18./2
- Exigncia de lei formal um dos elementos tradicionalmente autonomizados
o designado regime orgnico, nos termos do qual apenas a lei parlamentar ou
DL autorizado pode intervir normativamente no domnio desses direitos
165./1 b) s o Parlamento, enquanto rgo de representao de toda a
comunidade e por isso amigo da liberdade, pode decidir sobre a liberdade,
segurana e propriedade dos cidados.
- Esta exigncia completada por uma exigncia de recorte material
entende-se normalmente que, no domnio dos DLGs vigora um princpio de
reserva material de lei, i.e., a disciplina jurdica da matria dos DLGs
atribuda em exclusivo lei.
- Dimenso negativa dessa reserva matrias reservadas lei no
podem ser reguladas por outras fontes diferentes
- Dimenso positiva deve ser a lei a estabelecer efectivamente, com
suficiente grau de certeza, preciso e densidade, o regime jurdico destas
restries. Esta segunda dimenso pretende assegurar uma reserva material
total de lei.
39
- Pode haver outro tipos de leis no necessariamente restritivas:
- Leis configuradoras aquelas que, por expressa indicao
constitucional, cunham ou determinam o contedo de um direito art. 26./2 e
3, 27./5, 27./5, 29./6, 32./7, etc. em que o direito se apresenta, na
constituio, em bruto e que a lei tem de cinzelar. No uma restrio, mas um
trabalho de configurao Ausgestaltung do direito.
- Leis concretizadoras aquelas que, no sendo nem restritivas nem
configuradoras, tm a funo de regular ou favorecer o exerccio de direitos
leis clarificadoras de conceitos, de proteco e as leis criadoras de
pressupostos de organizao ou procedimento e se clarificao for restritiva??
- Exigncia de autorizao constitucional a lei s dever, segundo o art.
18./2, restringir os DLGs nos casos expressamente previstos na
Constituio. Como sempre, vrias orientaes:
- Teoria da Relevncia Absoluta como MANUEL AFONSO VAZ estas teorias
pretendem levar a srio o limite do art. 18./2, afirmando um princpio da
tipicidade das restries legais aos DLGs com a correlativa proibio de se
consagrarem outras proibies para alm das expressamente previstas na
Constituio. VIEIRA DE ANDRADE tambm cr que preceito estabelece
categoricamente a figura das restries legislativas o autor mostra a
necessidade de autonomizar a figura pois, se se aceitar como restrio, s poder
ser mesmo feito nos casos expressos na Constituio. Desse modo, a limitao
legislativa de um direito em caso de coliso com outro direito ou valor
constitucional, fora dessas hipteses, tem de ser outra coisa que no uma
restrio.
- MELO ALEXANDRINO estas teorias lem a proibio de forma
desintegrada do todo constitucional e ofendem o sentido mnimo da
proibio do art. 18.
- Teoria da Relevncia Relativa relativiza o sentido da proibio em
dois sentidos:
- Resolver dificuldade no quadro da norma para MELO
ALEXANDRINO, da interpretao sistemtica da CRP decorreria a necessidade de
admitir, ao lado das restries expressamente autorizadas, as restries
implcitas, implicitamente autorizadas. Em termos prximos, refere-se a
existncia de uma autorizao implcita na base da ideia de um sistema de
DFs , por referncia necessidade de um fundamento normativo
constitucional para a restrio, por intermdio da identificao das excepes
lgicas e teleolgicas regra da necessidade de autorizao expressa. Para
JMA s aqui, nestas teses relativizadoras centrpetas, que se deve encontrar
40
a soluo melhor. De facto, a constituio no pode arrogar-se
possibilidade de prever, nem pretende, eventos verdadeiramente
restritivos fora dos casos explicitamente enunciados.
- Essas restries, diz o autor, so verdadeiramente
duplamente excepcionais se as expressamente autorizadas constituem uma
expresso regra, estas so uma excepo excepo, s determinveis a
posteriori, uma vez esgotados as possibilidades de interpretao dos limties
constitucionais directos.
- Fugir norma TC. Ac. 155/2007 recurso aos limites imanentes
a priori, ao art. 29./2 DUDH, etc.
- Teoria da Irrelevncia da Norma 18./2 no pode ser levado a srio.
SOARES MARTNEZ foi dos primeiros a apontar que se a restrio dos DLGs tivesse
de ser prevista expressamente na CRP, esta havia de ter milhares artigos. REIS
NOVAIS veio dizer que o legislador constituinte portugus veio proclamar uma
regra contra a natureza das coisas, pois da natureza dos DFs entrarem em
conflito uns com os outros e, sem segundo lugar, se verdade que os DLGs so
trunfos, eles podem ser batidos por trunfos mais altos; finalmente, a
consagrao, na Reviso de 97, de uma liberdade geral de aco
abrangente tem necessariamente como contrapartida o reconhecimento da
possibilidade da sua limitao da forma mais ampla possvel.
- Princpio da Proporcionalidade/Proibio do Excesso decorre do art.
18./2 que as restries aos DLGs tm de ser necessrias para a
salvaguarda doutros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos
e tm de limitar-se ao necessrio para esse fim.
- Sentido, subprincpios e concretizao jurisprudencial:
- Vemos que atravs desse princpio que se tem feito o controlo
jurdico da actuao do Estado no que concerne todas as restries a DFs.
- O princpio da proporcionalidade lato sensu um verdadeiro
superconceito Oberbegriff tradicionalmente decomposto em trs mximas,
que j vimos h pouco adequao, necessidade e justa medida. Ou seja, as
medidas restritivas tm de ser aptas ou idneas para realizar o fim prosseguido
pela restrio, relao objectiva e empiricamente comprovvel entre meio e
fim, violando-se quando seja inapta para realizar o fim, quando os efeitos se
revelarem indiferentes ou contrrios ao fim; tem de se recorrer ao meio menos
restritivo para atingir o fim em vista, sendo que a indispensibilidade afere-se
pela comparao entre prejuzos provocados pelo meio e prejuzos provocados
por um meio alternativo hipottico, sendo o teste satisfeito quando o meio seja
o menos agressivo, o mais eficaz ou igualmente eficaz e quando no
41
existam efeitos colaterais negativos; tem de se visar apurar o equilbrio na
relao entre importncia do fim visado e gravidade do sacrifcio imposto,
j que uma medida pode ser adequada e necessria mas afectar de forma
excessiva, intolervel ou desproporcionada o direito em questo tudo um
raciocnio de pesar, sopesar e ponderar prs e contras.
- Quanto concretizao constitucional, pode-se dizer que o
princpio da proporcionalidade talvez o cnone mais utilizado pelo TC.
Usando uma considervel autoconteno, o tribunal no distingue
frequentemente as 3 dimenses do princpio, que impem, como se viu, trs
exigncias metodolgicas diferentes observao emprica, comparao
entre alternativas e pesagem entre vantagens e sacrifcios.

O Regime Especfico das Restries e seus Requisitos no art. 18./2
- Exigncia de Lei Geral e Abstracta leis restritivas tm de revestir carcter
geral e abstracto, sendo que lei geral aquela que se dirige a um nmero
indeterminado ou indeterminvel de pessoas e abstracta a que se destina a
regular um nmero indeterminado ou indeterminvel de casos. Imperativo, que,
como diz VIEIRA DE ANDRADE, refere-se, em primeira linha ao princpio da
igualdade, enquanto manifestao do carcter universal dos DFs e
proibio de privilgios e de descriminaes/segregaes arbitrrias ou
injustificadas.
- Proibio de Leis Restritivas Retroactivas exigncia negativa. Esta
proibio absoluta de retroactividade apresenta uma conexo particularmente
ntida com os princpios da proteco da confiana e do Estado de Direito e
tambm com a estrutura geral do sistema, o princpio da igualdade uma lei
que retroactivamente reduza os efeitos de proteco de um DLG afecta
desigualmente as pessoas, sem que haja remdio possvel para esse tratamento
desigual.
- A Garantia do Contedo Essencial leis restritivas no podem diminuir a
extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
No teve muito sucesso nem grande sentido til, levando a inmeras
controvrsias no seu pas de origem, Alemanha, corporizadas na clebre frase de
LUHMANN a essncia da essncia desconhecida. Entre ns, a relevncia jurdica
da garantia do contedo essencial tem sido relativamente aceite ou
francamente aceite.
- Numa primeira perspectiva, a doutrina portuguesa, acolhendo a frmula
na sua mxima projeco, acaba por acomodar-se ao seu esvaziamento,
terminando numa relativizao final JORGE MIRANDA, GOMES CANOTILHO;
42
Alguns at chegam a uma relativizao absoluta, sustentando que a garantia do
contedo essencial, salvo uma funo discursiva, no desempenha
qualquer papel jurdico efectivo enquanto limite aos limites dos DFs REIS
NOVAIS.
- Noutros casos, a doutrina tenta dar um sentido e funo jurdica
autnoma a esta garantia do contedo essencial, havendo a considerar ento
a opo a fazer entre uma teoria objectiva (contedo essencial refere-se ao DF
como norma objectiva e no posio jurdica subjectiva) e teoria subjectiva
(contedo essencial refere-se posio jurdica subjectiva e no norma
objectiva); e entre uma teoria absoluta (vem no contedo essencial uma
dimenso irrestringvel do direito, abstractamente fixada; as teorias relativas,
que concebem o contedo essencial como resultado de um processo de
ponderao. MELO ALEXANDRINO, diz que a absoluta insustentvel devido sua
extrema rigidez e redundncia e uma relativa devido s redundncia,
dificilmente se distinguindo das garantias do princpio da personalidade.
- Assim, para o autor, esta garantia tem duas funes uma de
sinalizao ao legislador num momento a priori de que os DLGs valem como
trunfos contra si; e uma funo a posteriori ao juiz constitucional que passa a
estar, tambm ele, compenetrado do valor subjectivo norma
constitucional, funcionando a garantia como um verdadeiro filtro para que
o rgo no perca de vista a importncia desses preceitos.

As Colises de Direitos em Concreto
21


- Uma hiptese que deve ser autonomizada das restries a das situaes de
coliso ou de conflito de direitos fundamentais das pessoas num caso
concreto.
- Apesar de uma eventual aproximao ao conceito de restrio, sobretudo se
falarmos das restries implicitamente autorizadas (colises de direito no plano
abstracto), tem vrias particularidades.
- Estas colises, so, na sua essncia, colises de princpios. Como so colises
de princpios, a lgica, baseada no princpio da proporcionalidade uma de
harmonia, no uma de validade/invalidade, que seria aplicada s normas.
- Assim, no se deve sacrificar completamente e ter de haver aquilo a
que se chama a concordncia prtica, baseada na proporcionalidade

21
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 126-127
43
- VIEIRA DE ANDRADE uma lei que resolve colises de direito chama-se lei
harmonizadora
- Ateno que PAULO OTERO no sua a proporcionalidade, mas usa um
critrio de proximidade dignidade da pessoa humana, i.e., cede o direito
mais longnquo da dignidade da pessoa humana, estabelecendo-se
praticamente uma hierarquia axiolgica entre DFs.
- Opinio de MELO ALEXANDRINO quando, num caso concreto, a proteco
jurdica emergente do direito fundamental de algum colida com a de um
direito fundamental de terceiro ou com a necessidade de proteger outros
bens ou interesses constitucionais.
- Enquanto que na restrio se procura uma resoluo prvia de conflitos,
no mero plano das normas e atravs de solues legais, a resoluo da coliso
de direitos no caso de concreto no cabe ao legislador, mas sim aos
titulares dos direitos em presena, s entidades chamadas eventualmente
a intervir e aos tribunais.
- Se no for possvel resolver a coliso com base no escalonamento abstracto
dos direitos e na ausncia ou insuficincia das disposies legais
harmonizadoras, a soluo dever ser encontrada tendo em considerao
um vasto leque de factores, como a natureza e importncia abstracta dos
direitos, relevncia concreta dos direitos e dos interesses em presena,
qualidade dos intervenientes, etc. segundo um princpio de harmonizao e
concordncia prtica que possibilite uma equilibrada distribuio dos
custos do conflito.
- Em todo o caso, no se poder escapar s metodologias da ponderao de
bens, nem aplicao do critrio da proporcionalidade, podendo no limite
chegar-se concluso de que um dos direitos tem de ceder totalmente perante
os outros.

O Direito de Resistncia
22


- Art. 21. - todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os
seus DLGs e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja
possvel recorrer autoridade pblica.
- Durante muito tempo considerado a pedra de toque do regime do regime
dos direitos de liberdade, radicando j nele a ideia de que o reconhecimento
de direitos no pura e simplesmente platnico, devendo hoje ter-se como

22
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 108-110
44
uma das expresses visveis do princpio da aplicabilidade directa dos
DLGs.
- Isto no s uma regra sobre direitos e uma forma de (auto)tutela dos
DFs, mas tambm um verdadeiro direito autnomo, normalmente
considerado de natureza anloga ASSUNO ESTEVES e JORGE MIRANDA
- Pode ser activa ou passiva, vale para os poderes pblicos e pode ser feita
valer nas relaes privadas, servindo para proteger a generalidade dos DLGs.
- Efeitos justificao jurdico-criminal do facto e a desnecessidade de prvia
deciso judicial.
- VIEIRA DE ANDRADE um meio que s tem sentido como ultima ratio e de que o
particular deve fazer uso prudente, quando esteja convencido, pela gravidade
e evidncia da ofensa, de que h violao do seu DF, tendo de ter em conta as
mximas da proporcionalidade.
- Ele no se confunde com outros institutos de defesa da Constituio o
direito de resistncia colectiva, de desobedincia civil, outros.
- CRP prev outras modalidades de resistncia:
- Direito colectivo dos povos insurreio contra todas as formas de
opresso 7./3, direito ao no-pagamento de impostos inconstitucionais
103./3 e garantia da cessao do dever de obedincia dos funcionrios e
entidades pblicas quando esteja em causa a prtica de um crime 271./3

A Responsabilidade Civil das Entidades Pblicas
- MELO ALEXANDRINO estamos aqui perante mais um corolrio do princpio
do Estado de Direito.
- Ao contrrio da proteco da confiana, este tem previso expressa no art.
22.
- Uma grande parte da doutrina, nomeadamente JORGE MIRANDA, inclina-se no
sentido de ver a enunciado um direito fundamental de natureza anloga
posio subjectivista. Contudo, este princpio tem sido um pouco esvaziado pela
jurisprudncia do TC acs. 236/2004, 5/2005 ou 13/2005, sugerindo uma
posio objectivista como a de MARIA LCIA AMARAL, i.e., modelando apenas o
instituto da responsabilidade civil, reconhecendo-o como uma garantia
institucional, cuja densificao tem de ser deixada ao legislador.
- Os pressupostos so os gerais da responsabilidade civil:
45
- Ilicitude violao de um DLG ou de outra norma de proteco anloga
- Culpa
- Dano
- Nexo de causalidade entre culpa e dano
- Alm desses pressupostos, h um regime particular que assenta no seguinte:
responsabilidade solidria (Estado + titulares + funcionrios e agentes), pode
haver tanto por aces como por omisses (uma grave omisso legislativa ou
insuficiente proteco de um direito), pode haver responsabilidade tanto por
actos polticos e legislativos inconstitucionais caso Aquaparque como por
actos administrativos e jurisdicionais.
- No art. 22. fala-se em violao alm de pressuposto da responsabilidade
civil do Estado, ter o conceito qualquer outra relevncia constitucional?
relevante nos sistemas e que h queixas constitucionais ou recursos de amparo,
como o alemo ou o espanhol, respectivamente. Contudo, diz MELO
ALEXANDRINO, um sistema de controlo abstracto da constitucionalidade
como o nosso est normalmente desinteressado da violao de um direito
fundamental, diluindo-se a vinculatividade especial das normas de direitos,
liberdades e garantias, neutralizando o conceito de violao perante a figura da
inconstitucionalidade um mero Normenkontrolle tende a abstrair-se da
afectaao do direito fundamental. Por isso que, segundo o autor, a introduo
de formas de tutela do tipo do recurso de amparo no poder prescindir de
uma elaborao mais aprofundada do conceito de violao, que nesse caso
constituiria dos primeiros pressupostos processuais.

O Sistema de Direitos Fundamentais e a Reviso Constitucional
- Art. 288. d) nesta alnea divisam-se trs zonas: princpios que
correspondem no propriamente a limites materiais de reviso, mas sim a
limites originrios do poder constituinte; princpios que correspondem a
verdadeiros e prprios limites materiais de reviso ou de primeiro grau; e
limites que correspondem a limites imprprios ou de reviso.
- A al. d) do art. 288., para JORGE MIRANDA, representa:
- As leis de reviso tm de respeitar, i.e., manter e preservar, os direitos,
liberdades e garantias que correspondam a limites transcendentes ao Direito
estatal, que correspondero normalmente queles DLGs que no podem ser
suspensos art. 19./6
46
- As leis de reviso tm de respeitar os DLGs que correspondam a
limites imanentes legitimidade democrtica da CRP, como o direito de
sufrgio corroborado por al. h)
- As leis de reviso tm de respeitar o contedo essencial dos demais
DLGs, se que isso exista mesmo...
- As leis de reviso tm de respeitar o regime dos DLGs, tanto o
especfico como o comum aos restantes direitos
- As leis de reviso no podem estabelecer derrogaes a normas de
DLGs, mormente derrogaes ou rupturas materiais de sentido restritivo.
- Tm de respeitar o art. 16. DUDH
- JORGE MIRANDA a al. d) no versa seno sobre os DLGs do Tit. II da Parte I
da CRP, no sobre os de natureza anloga, muito menos sobre os de natureza
anloga provenientes de lei ou DIP.
- Diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE.

A Suspenso dos Direitos, Liberdades e Garantias
- Art. 19./1 os rgos de soberania no podem suspender o exerccio dos
DLGs, salvo em caso de declarao do estado de stio ou emergncia,
declarados como previsto na CRP.
- N 6 limites declarao de emergncia ou estado de stio e suspenso
- JMA pois a respeito das situaes de excepo de necessidade
constitucional, a que correspondem os cenrios de estado de stio e de estado
de emergncia, que se situa o conceito de suspenso, que, por constituir
uma das mais importantes modalidades de afectao dos DLGs, importa
conhecer e saber distinguir designadamente do conceito de restrio.
- MELO ALEXANDRINO a suspenso pode ser definida como a afectao dos
DLGs e garantias que, pressupondo uma declarao de estado de stio ou
de estado de emergncia, feita de forma prevista na CRP, atinge em abstracto
certos efeitos da proteco de um direito fundamental.
- A suspenso uma modalidade da afectao porque se traduz num
prejuzo na liberdade (REIS NOVAIS), pois atravs dela atingem-se
desfavoravelmente certos efeitos normativos dos DLGs (recolher obrigatrio
inibe efeitos externos liberdade de circulao, p ex)
47
- S pode ter lugar verificado o pressuposto particularssimo da declarao
de estado de stio ou estado de emergncia, declaraes essas que dependem
de uma extraordinria srie de pressupostos e de requisitos materiais, formais e
institucionais art. 19./2 e 3 (requisitos materiais), limites internos nos ns 4, 5
e 6; limites formais emisso de um decreto do PR, que depende da audio do
Governo e autorizao da AR.
- A suspenso atinge o direito fundamental em abstracto, na sua feio
de situao jurdica compreensiva, no se dirigindo a uma ou vrias situaes
jurdicas concretas de certas pessoas.
- A suspenso caracteriza-se por atingir no a norma de direito
fundamental, nem o objecto, mas sim e apenas certos efeitos de proteco
da norma de direito fundamental, sendo que esses efeitos tm que ver com as
manifestaes externas do direito pelo seu titular, i.e., que se refiram
extenso ou intensidade dos efeitos de proteco que resultam da
respectiva norma de garantia (p ex, o Estado pode ver aligeiradas as proibies
de no perturbao ou de no ingerncia na esfera da vida privada ou nas
telecomunicaes).
- A suspenso tem em comum com a restrio o facto de tambm constituir uma
afectao dos DLGs, o facto se ser uma afectao legtima, de traduzir uma
afectao que se projecta no plano abstracto e a sujeita ao princpio da
proporcionalidade.
- Mas h grandes diferenas a mais marcante reside no facto da suspenso
constituir uma afectao temporalmente limitada (e at especialmente se
restrita a uma parte do territrio nacional), uma vez que o estado de excepo,
por regra e sem prejuzo de renovaes, no pode durar mais de 15 dias 19./5,
e a restrio tem uma vocao de definitividade e permanncia.
- Outra grande diferena reside no facto da suspenso incidir no sobre
o contedo mas apenas sobre o exerccio do direito, sendo que a
intensidade da afectao ser geralmente menor na suspenso do que na
restrio. Alm disso, a restrio uma coisa frequente, tendo como
pressuposto a necessidade de defender certos bens e interesses constitucionais.

A Renncia a Posies de Direitos, Liberdades e Garantias
- REIS NOVAIS renncia traduz-se no enfraquecimento voluntrio de uma
posio jurdica individual protegida por uma norma de direito
fundamental, determinado por uma declarao de vontade do titular dessa
posio que o vinculou juridicamente a aceitar o correspondente alargamento da
48
margem de actuao da entidade pblica face s pretenses que decorriam
daquela posio.
- MELO ALEXANDRINO a afectao de uma posio de direito fundamental,
traduzida na reduo dos efeitos de proteco desse direito, por fora da
vontade do respectivo titular.
- Ela constitui assim uma modalidade de afectao voluntria de uma
posio ou certos efeitos de proteco de direito fundamental, que tanto pode
surgir no quadro das relaes entre Estado e cidado como no mbito das
relaes jurdicas privadas.
- Esta figura no est prevista na CRP. Tem legitimidade constitucional?
- Qualquer direito, de qualquer titular passvel de renncia, em qualquer
das suas dimenses?
- Na sua dimenso poltico-constitucional, um direito fundamental,
qualquer que seja, indisponvel e inalienvel da resulta que, a admitir-se
a renncia, a mesma no ocorre no plano do direito fundamental como um todo,
mas noutro nvel, ao nvel de uma posio individual ou ao nvel de
determinados efeitos de proteco avaliados em concreto. Por se revelarem
a as caractersticas bsicas da fundamentalidade, da permanncia e do carcter
pessoal, que fazem dos direitos fundamentais realidades juridicamente
inseparveis da prpria pessoa, em princpio inadmissvel a renncia
titularidade de qualquer direito fundamental.
- Vigora tambm um postulado de diferenciao, pelo que a
admissibilidade da renncia ter de ser avaliada em funo do direito
fundamental em concreto, em funo das circunstncias particulares do caso, em
funo da condio do respectivo titular e em funo do fim da renncia, e como
critrio nico valer sempre a a norma da dignidade da pessoa humana.
(ex: escravatura). Quanto ao titular, se o mesmo for menor, incapacitado, o
consentimento que possa ser prestado pelos pais, em nome do filho, no
pode ser integrado na mesma categoria de renncia, uma vez que que um
no titular do DF em causa no tem o poder de dispor sobre o abandono das
pretenses, faculdades ou poderes que dele decorrem (REIS NOVAIS). tambm
necessrio que declarao de vontade tenha sido livre de constrangimentos
exteriores e esclarecida e ainda que no tenham com isso sido afectadas de
forma grave as condies futuras de conformao da prpria vida, o que
supe, possibilidade de revogao da declarao a todo o tempo.
- Dito isto, o fundamento do poder de renncia encontra-se
no primeiro dos elementos estruturantes materiais do sistema o
princpio da liberdade. Porque os DLGs so expresso da liberdade, tm por
49
fim a liberdade e se realizam na liberdade, , antes de mais ao beneficirio da
liberdade que deve ser reconhecido o poder de definir o contedo e o uso
concreto da sua liberdade. Mas a renncia ainda tem como fundamento a no
compossibilidade da realizao simultnea de todos os bens e interesses
da liberdade, pelo que ao titular dos direitos deve ser em regra
reconhecido um poder de definio de propriedades na realizao concreta
da sua esfera de liberdade.
- Quanto aos demais requisitos da renncia, passando ao lado das exigncias
da reserva de lei, que devero ser relativizadas, so duas as principais
exigncias a saber:
- Existncia de uma margem de deciso disponibilidade sobre
certos efeitos de proteco de uma posio de direito fundamental por
parte do seu titular (presena numa determinada situao, do poder jurdico de
dispor, no sentido da sua reduo, numa certa parcela, dos efeitos de proteco
de um DF)
- Nas relaes cidado- Estado ou equivalentes, o respeito pelas
exigncias da proibio do arbtrio e da proporcionalidade, na sua tripla
dimenso de idoneidade (entre reduo e fim visado com ela),
indispensabilidade (se houver formas menos agressivas de atingir o mesmo
fim) e equilbrio (entre efeitos reduzidos pretendidos, por um lado e a
importncia do fim visado e o peso da liberdade pessoal, pelo outro) nas
demais relaes valer, quanto muito, um mnimo de equilbrio.
- luz de tudo isto, a obrigao de no casar durante o perodo de formao
militar, apesar de poder resultar de um consentimento meramente presumido,
pode ser justificada, em homenagem prpria liberdade e autonomia de quem o
faa, na medida em que se considere que a ausncia de compromissos e
encargos familiares consequentes contribui para uma maior disponibilidade e
empenhamento no processo de formao e no um sacrifcio excessivo (REIS
NOVAIS), devendo ser reconhecido ao titular do direito de constituir famlia uma
certa margem de enfraquecimento do contedo da garantia enunciada no
art. 36./2 por fim, esta renncia no ofende a dignidade da pessoa humana.

Os Direitos, Liberdades e Garantias nas Relaes de Estatuto Especial
- Os direitos fundamentais no foram concebidos a pensar em toda a
variedade e multiplicidade de relaes que podem existir entre o Estado e
as pessoas, no tendo sido pensados para as situaes em que se podem
encontrar as crianas, pessoas em internato, titulares de rgos de soberania,
etc.
50
- luz desta ideia que, no plano dos DLGs, se admite a possibilidade de
distinguir entre o estatuto geral das pessoas e o estatuto de determinados
crculos de pessoas, como dizia KONRAD HESSE, i.e., das pessoas que, por fora da
Constituio ou da natureza das coisas, se encontram sujeitas crianas, presos,
incapacitados ou inseridos militares, polcias, funcionrios pblicos e
titulares de rgos de soberania em relaes regidas por um estatuto
jurdico especial.
- H que dizer, primeiramente, que a integrao de algum numa relao de
estatuto especial no afecta a titularidade de DFs, nem significa uma
automtica renncia titularidade de qualquer DFs.
- Essas relaes de estatuto especial no podem deixar de considerar-se
permeveis validade dos direitos fundamentais, nem podem considerar-se
excludas da aplicabilidade das normas sobre direitos fundamentais, seja no
plano das exigncias materiais das leis restritivas ou controlo jurisdicionais.
- Ao contrrio, so essas situaes que, para serem concebidas como
relaes de estatuto especial, carecem de uma base constitucional, do mesmo
passo que, para poderem conduzir a restries de direitos, devem ter como
referncia instituies cujos fins e especificidades constituam, eles
mesmos, bens ou interesses constitucionalmente atendveis, no estando
excludo que essas relaes tambm possam conduzir a um reforo da
proteco dispensada s pessoas que nele esto inseridas.
- luz dos respectivos fim e funo, luz da especificidade do domnio material
abrangido, luz da situao do caso e dos DFs em presena, cada uma dessas
relaes especiais pressupe normalmente um amplo espao de
diferenciao.
- Esclarecido que as relaes de estatuto especial no interferem com a
titularidade dos DFs, o interesse da figura reside sobretudo no facto da
mesma legitimar tanto a restrio acrescida i.e., afectao como reforo
da proteco, ou seja, uma interveno vantajosa, de certos direitos
fundamentais as relaes de estatuto especial constituem por isso
fundamento para um quadro particularmente singular de intervenes no DLGs.
- Tendo de admitir a necessidade de introduzir sucessivas distines,
quanto aos titulares, funes exercidas e aos direitos envolvidos, entre relaes
de indiferena, reforo e incompatibilidade, a regra geral da qual deve partir
o intrprete, a de que a presena duma relao de estatuto especial
indiferente para a determinao do contedo de qualquer DF. S se poder
abandonar tal regra se tal for exigido pela CRP, aps uma devida combinao
entre DF em concreto, situao do titular e especificidade material do caso.
51
- Uma das mais importantes restries na CRP a dos militares e foras de
segurana, sendo que a CRP tambm se refere aos presos 30./5 e aos
funcionrios pblicos arts. 269.-271.
- A CRP prev desde 82 uma habilitao constitucional de restries ao
exerccio de direitos 270. - sendo que o preceito, para MELO ALEXANDRINO,
de utilidade manifesta, atestando-se a a existncia de uma relao de
estatuto especial com base constitucional, identificando-se os direitos
incompatveis e os que podem ser objecto de uma afectao especial
expresso, reunio, manifestao, etc., ficando os demais sujeitos regra da
indiferena. Finalmente, a norma acaba por constituir um limite dos limites
vigente nessa matria, desempenhando uma funo de garantia semelhante do
18./2. Dever-se- sempre distinguir 3 situaes mbito do exerccio das
funes, mbito pessoal no exerccio de funes e mbito privado, sendo
que no ltimo a vinculao ser mnima e no primeiro mxima.

O Regime Especfico dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
23

24

Introduo e Evoluo
- MELO ALEXANDRINO - os direitos econmicos, sociais e culturais so direitos
cujo contedo principal consiste em prestaes materiais a fornecer pelo
Estado, prestaes essas dependentes de opes e de uma conformao poltico-
legislativa.
- Houve uma primeira fase dos direitos sociais (entre 1917 e os textos
constitucionais do final dos anos 40), que inclua a constituio mexicana de
1917, a Constituio alem de 1919 (Constituio de Weimar), considerada a
primeira formulao constitucional do modelo de Estado social.
- Aps a I Guerra Mundial, regista-se as crises dos anos vinte: a de 1921 (que
contribuir para levar ao poder na Itlia o partido fascista); a grande depresso
de 1929/32 (que, do mesmo modo, criar as condies para a subida ao poder
do Partido nacional-socialista, na Alemanha).
- Aps a 2 Guerra mundial, pelos documentos constitucionais de vrios pases, o
bem-estar elevado a passa a ser um fim do Estado, surgindo um modelo
intervencionista do Estado na economia, destinado a assegurar polticas de pleno
emprego (aplicando as teorias keynesianas ou delas prximas)

23
MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 155-159
24
o belo do plano do IVO
52
- Paulatinamente, as Constituies passaram a prev-lo (v. g., para alm da
hoje no vigente Constituio da IV Repblica francesa (Constituio de 1946),
as Constituies italiana de 1947, alem de 1949 , portuguesa de 1976 (actuais
arts. 2., 9., als. d) e d); arts. 58. ss.), brasileira de 1988.
- A segunda fase dos direitos sociais sucede nos anos setenta e oitenta, em que
se acrescenta novos direitos, relacionados com a preocupao com as geraes
futuras); so, por vezes, chamados direitos de terceira gerao.
- Em temos de tcnica normativa, o Estado de bem-estar previsto por normas
impositivas (art. 9., als. d) e e)); e por normas de direitos fundamentais (na
CRP, so designados como direitos econmicos, sociais e culturais, previstos
entre os arts. 58. e 79.).
- O que caracteriza estes direitos sociais?
- Em primeiro lugar, so direitos que exigem prestaes por parte do
Estado. Por exemplo, o direito sade implica um servio nacional de sade
(construo de hospitais) (art. 64., n. 2, al. a));
- O objectivo imediato ser o de assegurar a igualdade real entre os
portugueses (art. 9., al. d))), impondo aos poderes pblicos a eliminao (ou,
pelo menos, atenuao) das desigualdades de facto (econmicas, sociais e
culturais) (cfr. arts. 9., al. d), 58., n. 3, al. b), 74., n. 1), atravs do
estabelecimento das compensaes e obrigaes de diferenciao, como forma
de compensar a desigualdade de oportunidades.
- As discriminaes positivas, sem prejuzo de no estarem expressamente
previstas no art. 13., decorrem do n. 1.
- Discriminar significa estabelecer diferenas entre as pessoas com
fundamento material bastante.
-Exemplos: arts. 69., n. 2 (rfos e abandonados), 70., n. 1 (jovens),
59., n. 2, al. c) (trabalho das mulheres e de menores), art. 68., n. 3 (mulheres
trabalhadoras); deficientes; quotas de acesso Universidade para estudantes
(insulares; estrangeiros; desportistas), sendo mais discutveis as aces
afirmativas, como quotas para mulheres ou negros [quais, daqueles quase azuis
racista de merda?], nas eleies parlamentares ou no acesso Universidade
- Estes direitos sociais so garantidos, sobretudo, atravs de normas
programticas, de baixa densidade normativa (por exemplo, o direito
habitao (art. 65. CRP).
- Ao contrrio do que sucede com os no so exigveis imediatamente: so
direitos na reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen)
53
- Estes direitos esto condicionados triplamente:
i) encontram-se, desde logo, dependentes de recursos financeiros; no
existindo disponibilidades financeiras, no possvel concretizar as normas
programticas; para JORGE MIRANDA, esta dependncia da realidade
constitucional implica que, quando abundantes as normas e escassos os
recursos, h convenincia em estabelecer graus e critrios o contrrio levaria
inutilizao dos direitos sociais quem tudo quer fazer, nada faz. Assim, diz
o constitucionalista, h uma grande margem de manobra do poder poltico,
sem obliterar a proporcionalidade, aferido por padres de justia social,
solidariedade e igualdade real entre os portugueses.
ii) em funo desta condicionante o contedo principal dos direitos
econmicos, sociais e culturais determinado por opes do Legislador
ordinrio, em termos de produzir direitos certos e determinados (efectividade),
ao contrrio dos direitos, liberdades e garantias, que so consagrados atravs de
normas preceptivas, e cujo contedo essencial concretizado ao nvel da
Constituio formal;
- O Legislador no poder concretizar, no imediato, todos os direitos
sociais, em igual medida, optar por concretizar, em certo momento, certos
direitos sociais, em detrimento de outros.
- Todas estas opes do Legislador no so controlveis judicialmente
por parte dos tribunais, em virtude do princpio da separao de poderes
(e, no caso do Poder Executivo, da reserva de Administrao). A questo tem sido
discutida no Brasil, mas parece que os tribunais no podem, apenas com base na
Constituio, arrogar-se poderes sobre o oramento do Estado.
- Curioso notar que, no caso portugus, os direitos econmicos, sociais e
culturais no esto abrangidos pela reserva de competncia da AR (sendo,
todavia, discutido na Doutrina a abrangncia dos direitos de natureza
anloga a direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 17.). Assim sendo, o
Governo-legislador poder criar, modificar ou extinguir um direito social e,
simultaneamente, o Governo-administrador dever executar esse mesmo
decreto-lei.
iii) Para alm da necessidade de previso pela lei, ser ainda necessria a
interveno da Administrao Pblica: atravs da execuo da lei (construo
de infra-estruturas, ) ; da elaborao de regulamentos administrativos.



54
Regime?
- Sendo direitos fundamentais, os DESCs esto automaticamente sujeitos ao
regime geral ou comum dos DFs, no estando partida excludo que certas
das dimenses de alguns deles, por terem natureza anloga, possam
beneficiar do regime especfico dos DLGs.
- Mas tm eles um regime especfico? No ser apenas um o regime aplicvel a
todos os DFs o regime comum como diz REIS NOVAIS e a dogmtica unitria
dos DFs?
- No se confundem com direitos a prestaes derivados da lei, uma vez que
tudo os separa em termos tcnicos, pois os DESCs so direitos fundamentais,
so situaes jurdicas compreensivas colocadas no plano constitucional,
no tm por regra um contedo determinado e por regra no podem ser
qualificados como direitos subjectivos. Assim, quando se fala deste regime
especfico, est-se a referir aos DESCs e no a estes direitos a prestaes
derivadas da lei.
- JORGE MIRANDA o suposto regime dos DESCs est ligado com tarefas e
incumbncias do Estado, como a tarefa fundamental de promover a
efectivaao dos DESCs diz o autor que se trata de uma promoo no
estatizante e no autoritria, aberta promoo pelos prprios interessados e
s iniciativas da sociedade civil, para se criarem as condies para o
aprofundamento da prpria democracia.
- Avisa o autor que uma caracterstica dos DESCs ser tambm a
dependncia da realidade constitucional
- MELO ALEXANDRINO no h apoio na lei para se poder falar num regime
especfico dos DESCs, cabendo dogmtica constitucional edificar e construir
as solues mais ajustadas a esses direitos, como conjunto constitucional, e a
cada uma das figuras, como realidades especficas e diferenciadas. Na verdade,
aquilo a que a doutrina muitas vezes refere como expresses de um regime
especfico como a conexo com tarefas e incumbncias do Estado, participao
dos interessados e da sociedade e a dependncia da realidade constitucional
no mais, para este autor, do que uma forma de explanao do pano de
fundo onde se movem esses direitos e da revelao de algumas das formas
pelas quais ocorre a concretizao dessas tarefas, incumbncias e
vinculaes do Estado.
- Continua o autor, respondendo segunda questo, deve ser dito que, por vrias
razes, no h nem pode haver, em face da CRP, um regime jurdico unitrio
para todos os direitos fundamentais.
55
- Finalmente, sobre a dogmtica unitria, uma vez que a mesma tem de ser
efectivamente construda pelo esforo dos juristas, podemos hoje reconhecer
que essa reclamao j superou, entre ns, a sua fase retrica, encontrando-se
numa nova fase de gestao. Contudo, diz JMA, mesmo que venha a ocorrer
uma comunho total de vistas sobre a existncia de uma dogmtica
unitria dos DFs, da no segue que deva existir um nico regime jurdico.
- Finalmente, uma pequena referncia ao suposto princpio da proibio do
retrocesso social, i.e., estar o legislador vinculado por esse princpio que o
impea de afectar o nvel de concretizao legislativa j alcanado pelos
DESCs?
- Resposta divide a doutrina e o TC s uma vez afirmou a existncia de tal
princpio Ac. 39/84 tendo agido com maior prudncia recentemente, por
parte induzido pela observao de uma sobrecarga gerada pelo excesso de
promessas constitucionais e pela crise de sustentabilidade jurdica do
Estado de bem-estar, admitindo desde h muito a inevitabilidade das
intervenes do legislador no sentido de enfraquecimento dos nveis
anteriormente concretizados Ac. 590/2004.
- MELO ALEXANDRINO recusa um princpio constitucional autnomo da
proibio do retrocesso social. Na base dessa recusa esto a considerao da
CRP como um todo, a realizao da liberdade como um todo, a combinao
dos princpios da realidade, razoabilidade e vinculao do Estado ao
Direito, bem como uma necessidade de uma resposta preferencial
satisfao das condies materiais das pessoas e dos grupos em situao de
maior de desproteco.
- Posio do Tribunal Constitucional - a proibio do retrocesso, funcionando
apenas em casos-limite, s operaria quando, como refere J. J. GOMES CANOTILHO,
se pretenda atingir o ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito
pela dignidade da pessoa humana, ou seja, quando sem a criao de outros
esquemas alternativos ou compensatrios se pretenda proceder a uma
anulao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial.(in AcTC, 54. -
qual mesmo Ivo?)
- GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA normas constitucionais que reconhecem
DESCS, de carcter positivo, tm funo de garantia dos mesmos assim, h
uma proibio de retrocesso que as transforma em direitos negativos ou de
defesa Estado tem de se abster de atentar contra eles, e qualquer restrio
deve estar sujeita ao art. 18./2 e 3
- DAVID DUARTE no h regresso se se estabelecer um mecanismo de
compensao
56
- JORGE PEREIRA DA SILVA proibio absoluta insustentvel por ignorar a
natureza dos DESCs enquanto sujeitos reserva do possvel aceita quando
se verifique uma anulao, revogao ou aniquilamento puro e simples do
ncleo essencial dos DESCs
- REIS NOVAIS partindo do pressuposto de que s h uma regra 18./2
melhor do que autonomizar esse princpio de no retrocesso, porque este
ltimo pe os DESCs em 2 plano.
- VIEIRA DE ANDRADE garantia abrange um mnimo proibio de destruio
grande
- JORGE MIRANDA porque DESCs esto sujeitos reserva do possvel, as
respectivas normas constitucionais esto sujeitas a uma reserva geral
imanente de interpretao, dependente de condies econmicas.

III - O Sistema de Proteco de Direitos Fundamentais da Unio
Europeia
25

26




Origens Histricas da Proteco dos Direitos Fundamentais no
Seio da Unio Europeia
A Ausncia de um Catlogo de Direitos Fundamentais no TCE
- A verso originria dos Tratados no continha, como agora tambm no, um
catlogo de direitos fundamentais.
- Tornou-se, contudo, claro, que desde o incio da integrao europeia, apesar das
Comunidades terem um carcter predominantemente econmico e das suas
atribuies serem funcionais, a importncia dos poderes conferidos aos
rgos comunitrios possibilitava uma violao dos direitos dos cidados
assim, os direitos no podiam continuar a perspectivar-se apenas por
referncia aos Estados-Membros. Contudo, havia desde logo uma preocupao
com os direitos fundamentais que se retira implicitamente do prembulo do TCE,
onde se afirmam ideais de paz, liberdade, melhoria das condies de vida,
etc.


25
ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito Internacional dos Direitos Humanos,
Almedina, Coimbra, 2013, pp 274 ss
26
ANA MARIA GUERRA MARTINS, Manual de Direito da Unio Europeia,
Almedina, Coimbra, 2012, pp 252 ss
57
Tentativas de Colmatar a Lacuna Atravs da Jurisprudncia do TJUE
- TJUE foi o primeiro rgo a tomar conscincia dessa problemtica e a fazer
esforos para a resolver.
- Aps uma primeira fase em que se recusou a aceitar a relevncia dos direitos
fundamentais, o TJ acabou, numa segunda fase, por os integrar no Direito da
Unio (na altura Comunitrio) por via dos princpios gerais de direito.
- Fase da recusa numa primeira fase recusava aferir a validade do Direito
Comunitrio pelos direitos fundamentais, com base na ideia de que se o
Direito Comunitrio prevalecia sobre o Direito nacional, essa prevalncia
inclua tambm as normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais
Ac. Stork. Mesmo assim, a proteco dos direitos fundamentais imps-se
devido s tradies constitucionais dos EMs, na medida em que as
transferncias de soberania no podiam significar uma diminuio dos
direitos dos indivduos. Seja como for, era sempre preciso, luz das
caractersticas especficas da ordem jurdica das CEs, arranjar uma soluo
ponderada.
- Fase da Aceitao iniciando-se com o Ac. Stauder e Internationale
Handelsgesellschaft, o TJ aceita a integrao dos direitos fundamentais nos
princpios gerais de direito, cujo respeito deve assegurar.
- Jurisprudncia particularmente interessante pois opera uma deslocao
da proteco dos direitos fundamentais para o nvel do Direito
Comunitrio e tambm pela concepo que lhe est subjacente, de
compatibilizao entre os ordenamentos jurdicos constitucionais
nacionais e o ordenamento comunitrio.
- Fase da Internacionalizao TJ vai completar o quadro de proteco dos
direitos fundamentais na CE/UE atravs da tomada em conta da CEDH e
demais instrumentos internacionais, como o PIDCP.
- Ac. Nold estes instrumentos podem igualmente fornecer indicaes que
convm ter em conta no quadro do DC/DUE.
- Jurisprudncia posterior (Ac. Rutili, Ac. Johnston, Ac. Hauer) vem
confirmar que a CEDH o quadro de referncia no que diz respeito
proteco, nem sendo admitidas na Unio medidas incompatveis com os
direitos humanos reconhecidos pela CEDH.
- Ao longo dos anos, o TJ construiu a sua jurisprudncia relativa proteco
dos direitos fundamentais, indo-se inspirar em fontes jurdicas e polticas, tais
como:
58
- Princpios comunitrios retirados do direito escrito
promoo dos direitos sindicais bsicos, igualdade de remunerao entre
gneros
- Tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros
- Os instrumentos internacionais relativos aos direitos
humanos que os Estados-Membros subscreveram.
- Fontes polticas declaraes do PE, Conselho e e Comisso, por
exemplo
- TJUE j retirou de todas estas fontes uma srie de direitos igualdade
de tratamento, direito de propriedade, livre iniciativa, associao, direitos
de defesa, liberdade religiosa, expresso, etc.
- ANA MARIA GUERRA MARTINS a afirmao da proteco dos direitos
fundamentais desloca para o Direito da unio os direitos, liberdades e garantias,
bem como os DESCs, que, partida, se encontravam apenas protegidos an vel
de Direito interno ou no quadro do Direito internacional clssico contribui
para uma certa humanizao da Unio Europeia, pois os indivduos no so
apenas tidos em conta como operadores econmicos, mas tambm na sua
faceta humana.
- Deve-se, todavia, advertir, que a proteco dos direitos fundamentais no
seio da UE nem pode ser sequer equiparada ao nvel do Direito interno dos
Estados-Membros.

A Consagrao da Proteco dos Direitos Fundamentais no TUE
- Tratado de Maastricht medida que os objectivos da Comunidade se iam
alargando, era cada vez mais ntido o carcter incompleto da soluo em
matria de direitos fundamentais assim, no novo TUE consagrado em
Maastricht, consagrou-se o princpio do respeito dos direitos fundamentais,
imposto pelos objectivos polticos da UE.
- TUE original referia-se proteco dos direitos fundamentais a vrios
propsitos disposies comuns, normas de PESC e de JAI
- A maior parte dessas normas consagra a jurisprudncia constante do
TJUE no domnio da proteco dos direitos fundamentais, apesar de ter
havido que tenha achado um retrocesso, pois o actual 46. subtraa ao TJUE a
jurisprudncia relativa ao art. 6., o que, aparentemente, no impediu nada.
59
- Inovao proteco dos direitos fundamentais aps Maastricht
aplica-se tanto em relao aos nacionais dos Estados-Membros como a de
pases terceiros.
- Para GUERRA MARTINS, h implicaes jurdicas e polticas da
referncia expressa proteco dos direitos fundamentais no articulado
do TUE:
- Ponto de vista jurdico confere-se fundamento legal ao nvel do
Direito originrio s solues adoptadas pelo TJUE, afastando-se dvidas.
- Poltico opo de clarificao, transparncia e humanizao da
Unio, passando-se de uma Unio/Comunidade meramente econmico a uma
Unio poltica, o que implica o aumento da necessidade de limitao dos
poderes da autoridade pblica em relao aos cidados.
- Tratado de Amsterdo ele veio introduzir a umas mudanazitas:
- Actual art. 6. - TJUE passa a ter competncia expressa para apreciar
os actos das instituies com base em violao da proteco dos direitos
fundamentais.
- Declarao n 1 da conferncia, relativa abolio da pena de morte,
deve ser lida em consonncia com os arts. 6. e 7. TUE desta declarao pode
inferir-se que a reintroduo da pena de morte num EM poder ser motivo
para a UE decidir medidas de suspenso com base no art. 7.
- Reforo dos direitos sociais introduo do Tit. VIII no TCE, relativo
ao emprego, no qual foi consagrado o direito ao emprego.
- Aumento do mbito de aplicao do principio da no-discriminao
nova redaco do art. 13.
- Mesmo assim, continua a no haver catlogo prprio.
- Tratado de Nice foi no seu mbito que foi convocada a conferncia que
acabou pro elaborar a CDFUE, que, mesmo assim, no logrou consenso para
incluso no Tratado de Nice nem obteve carcter juridicamente
vinculativo.

A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
- Mtodo de elaborao por uma conveno em 1999, aps o Conselho
Europeu de Tampere, que criou um grupo, com representao das vrias
bases de legitimidade poltica, que deveria apresentar as suas concluses
60
ao CE apesar de tudo, no se tratava de uma assembleia constituinte por
falta de legitimidade democrtica.
- Objectivos a CDFUE no tem em vista criar direitos novos, mas sim tornar
visveis os direitos que j existem e que fazem parte do patrimnio comum
dos europeus assim, um dos principais objectivos a segurana jurdica e
consequente proteco dos cidados.
- Fontes de Inspirao
- CEDH no que diz respeito aos direitos civis e polticos
- O prprio TUE no que diz respeito aos direitos dos cidados
- A Carta Comunitria de Direitos Sociais Fundamentais dos
Trabalhadores de 1989 e a Carta Social Europeia de 1961, no que diz
respeito aos direitos sociais.
- A fora jurdica das fontes inspiradoras da CDFUE , portanto, muito
diversa convenes internacionais s quais todos os EMs esto vinculados, ou
direito primrio ou em fontes sem valor vinculativo. A diferente natureza das
fontes de onde emanam os direitos consagrados na CDFUE vai,
naturalmente, ter consequncias no resultado final, constituindo os
direitos fundamentais o parente pobre no dizer de GUERRA MARTINS.
- A ausncia de fora vinculativa inicial antes no tinha. Agora, atravs do
princpio da equiparao, a conveno e posteriormente o Tratado conferiram
carcter vinculativo Carta. J era para estar na Parte II da proposta
Constituio europeia, sendo que o TL seguiu a opo de conferir fora
jurdica Carta, alis, valor igual ao dos Tratados art. 6./1 TUE. Tem
limites, pois os Estados-Membros restringiram a equiparao da fora jurdica
da Carta dos Tratados, atravs da introduo de limites de 3 tipos:
- Limites de atribuio de competncias art. 6./1, in fine de alguma
forma o disposto na Carta pode alargar as competncias da Unio. Como se sabe,
a Unio s dispe das competncias expressamente atribudas pelos EMs 5./2
TFUE e competncias no atribudas pertence aos EMs.
- Limites de interpretao art. 6./1, 3 par. remete para o Ttulo VII
intrprete est vinculado a dois tipos de limites:
- Endgenos 51. a 54. da Carta, especialmente os 52./3-7 e o 53.
- 52./3 e 4 considerando a concorrncia, no territrio da UE, de
trs sistemas jurdicos de DFs CDFUE, CEDH e os nacionais, estes nmeros
regem a forma como eles se devem relacionar. Sempre que direitos CDFUE e
CEDH coincidirem, tambm coincidem o seu sentido e o seu alcance garantir
61
coerncia necessria entre CEDH e CDFUE, nomeadamente com a jurisprudncia
do TEDH, no se opondo a um tratamento mais favorvel da UE; quanto ao n
4 ele trata das tradies constitucionais dos EMs, no salvaguardando,
todavia, que os DUE consagre uma proteco mais ampla, o que poder ter
consequncias a nvel do primado.
- 52./5 estabelece que as normas que contenham princpios
no podem ser invocadas em juzo, a menos que se trata de apreciar a
interpretao ou legalidade dos actos que as apliquem consagra distino
direitos/princpios, tendo sempre subjacente a negociao da Carta. Como diz
GUERRA MARTINS, o 52./5 lanou a primeira pedra slida de uma distino
entre direitos e liberdades, por um lado, e princpios, por outro. Mesmo
assim, o artigo estranho, pois se se quisesse excluir o efeito directo dos direitos
sociais, podia-se t-lo dito expressamente.
- 52./6 vem corroborar que as legislaes e prticas nacionais
devem ser tidas em conta, preceito desnecessrio pois isto afirmado ao longo
da Carta. Mas pronto, deve ser a insistncia obsessiva dos Estados-Membros em
afirmarem as suas competncias
- 53. - disposies da Carta no devem ser interpretadas no
sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades
fundamentais
- Exgenos 52./7 as anotaes CDF, inicialmente adoptadas pelo
Praesidium da primeira conveno e por outras, destinam-se a orientar quer
os rgos jurisdicionais da Unio quer dos EMs na aplicao da carta. Para
GUERRA MARTINS, no se trata de limitar os poderes do juiz na sua tarefa de
interpretao da carta, que seria incompatvel com a sua necessria
independncia. Juiz deve ter em conta, mas juiz quem decide como ter em
conta o que isto quer dizer, diz a autora, normalmente a importncia do
elemento histrico da interpretao muito reduzido, mas neste caso, o juiz
pode us-lo se assim entender.
- Limites Resultantes do Estatuto Especial do Reino Unido e Polnia
Protocolo n 30.
- No quer dizer necessariamente que o preceito vise subtrair os
actos legislativos, regulamentares e administrativos destes EMs ao
controlo jurisdicional, podendo-se fazer uma interpretao mais amiga da
Carta o prembulo do Protocolo afirma o seu carcter vinculativo na remisso
para o art. 6. e invoca as obrigaes dos EMs em questo dele resulta o
carcter interpretativo do Protocolo.
62
- art. 2. Protocolo GUERRA MARTINS no uma verdadeira
clusula de opt-out porque s reafirma a ideia de que as disposies da Carta
precisam de implementao nacional para o exerccio dos direitos nela
consagrados.
- Contedo da CDFUE:
- Inicia-se com um prembulo
- Captulo I dignidade parte da inviolabilidade do ser humano e nele se
consagram alguns direitos vida, integridade fsica, etc. arts. 1. a 5.
- Captulo II liberdades incluem-se direitos to dspares, como liberdade
e segurana, respeito pela vida privada e familiar, etc. arts. 6. a 19. - muitos
deles importados da CEDH.
- Captulo III igualdade consagra vrias igualdades art. 20. a 26. -
inspirao na CEDH
- Captulo IV - solidariedade arts. 27. a 38. - inclui direitos sociais e dos
trabalhadores e alguns de terceira gerao (ambientes, consumidores e afins).
- Captulo V cidadania arts. 39. a 46. - limita-se a reiterar os direitos
de cidadania j consagrados no TUE
- Captulo VI justia 47. a 50. - coisas como direito a tutela jurisdicional
efectiva. Decalcados da CEDH
- Captulo VII disposies gerais relativas ao mbito de aplicao,
interpretao, proteco e proibio do abuso de direito arts. 51.-54.
- GUERRA MARTINS a CDFUE no pode ser vista como um standard mximo,
devendo ser antes encarada como um limite mnimo abaixo do qual no se
deve descer. Apesar de tudo, ela consagra um conjunto bastante amplo de
direitos, desde direitos civis e polticos aos direitos sociais.

A Problemtica da Adeso da Unio Europeia CEDH o Estado das
Negociaes
- Toda esta moscambilha comeou no fim dos anos 70. Em 1979, a Comisso
sobre a Adeso das Comunidades Europeias CEDH. Segundo esta Comisso,
as vantagens da adeso das CEs CEDH so:
- Fica vinculada por um instrumento internacional em matria de
direitos fundamentais, sujeitando-se ao mesmo controlo que os seus
Estados-Membros
63
- Passaria a existir um catlogo de direitos, que seria o fundamento
jurdica das decises do TJUE certeza jurdica
- A CEDH seria incorporada na ordem jurdica comunitria.
- Esta comisso no conseguiu convencer os rgos, pois esta adeso tambm
traria dificuldades, nomeadamente a concorrncia de sistemas jurisdicionais
distintos, que obedecem a princpios diferentes.
- O TJ emitiu um parecer 2/94 com o qual ps temporariamente termo a esta
discusso, negando a competncia da ento CE para aderir CEDH: segundo
o Tribunal, a CE no dispunha, no quadro jurdico poca vigente, nem
expressa nem implicitamente, de tal competncia. O ento art. 235. - hoje
308. (VER CORRESPONDNCIA) no base jurdica adequada, uma vez que a
adeso da CEDH no se enquadra nos objectivos comunitrios.
- Aps este parecer ficou claro que s os Estados-Membros poderiam
conferir UE a capacidade internacional necessria para aderir CEDH.
- Esteve no TECE de 2004, no art. I-9., n 2
- Na esteira do TECE, o art. 6./2 TUE determina que a Unio adere CEDH e que
essa adeso no altera as competncias da UE, tal como definidas nos
Tratados. Assim, diz GUERRA MARTINS, a UE adere CEDH a dois importantes
nveis:
- Substancial aceitando um ncleo duro de direitos e liberades
- Jurisdicional reconhecendo a jurisdio do TEDH no domnio dos
direitos fundamentais
- Dum ponto de vista poltico, a adeso da UE CEDH significar a convergncia
europeia no domnio dos direitos fundamentais, bem como a partilha srie
de valores em toda a Europa, acompanhando a progressiva transformao da
UE numa entidade poltica, sujeita a controlo exgeno e internacional dos
direitos humanos.
- Mas isto levanta alguns problemas
- A CEDH s previa a adeso de Estados, pelo que os EMs tiveram que
negociar com os Estados parte da CEDH o Protocolo 14, em que subscreveram a
modificao do art. 59. da CEDH, tornando possvel a adeso o Protocolo s
entrou em vigor em 2010, com a Rssia a levantar algumas dificuldades.
- Do lado da UE, h quem levante alguns problemas FAUSTO DE QUADROS
diz que, do ponto de vista substantivo, h serias dvidas quanto s vantagens,
j que o leque de direitos da CDF, que abrange direitos de segunda e terceira
64
gerao e a CEDH no ou pouco; do ponto de vista jurisdicional, a adeso da UE
CEDH significaria colocar no mbito do DUE a necessidade de esgotamento
dos meios de jurisdio internos nacionais e Unio o que dificultaria o
acesso ao TEDH, acabando, para este autor, por reverter num nivelamento
por baixo da proteco
- GUERRA MARTINS estas objeces podero ser ultrapassadas consoante
o contedo do acordo que a UE e o CE esto a negociar.
- Na ptica da UE, o acordo de adeso dever respeitar as seguintes
condies preservao das caractersticas prprias da UE e do seu Direito,
com especial relevo para clarificao do destinatrio dos recursos (se EM ou UE)
art. 1. Protocolo anexo ao TL sobre o 6./2; as atribuies e competncias
da UE no devem ser afectadas pela adeso CEDH (art. 6./2 TUE); a
situao dos EMs no deve ser afectada, nomeadamente no que diz respeito
aos protocolos, medidas tomadas em derrogao da CEDH e s reservas art. 2.
Protocolo, nem devendo afectar art. 344. TFUE, que implica os EMs serem
obrigados a submeter todos os diferendos relativos interpretao dos Tratados
a um modo de resoluo nele previstos (art. 3. Prot.)
- Enquanto a UE no aderir, os direitos humanos nela previstos e
reconhecidos sero aplicados no mbito da o.j. da UE por via dos princpios
gerais de direito, como sucedia at entrada em vigor do TL.
- As negociaes ainda no acabaram, e no parece que seja to cedo. As
directivas de negociao incluem a preservao dos princpios gerais de ambos
os sistemas, a elaborao de um instrumento jurdico que estabelea as
modalidades de adeso da UE CEDH, a participao da UE nos rgos da
CEDH, como o Comit de Ministros e o TEDH, e as relaes entre o TJUE e o
TEDH.
- O primeiro projecto de acordo continha algumas disposies polmicas, como a
do seu art. 3., que tem que ver com o facto da adeso da UE CEDH dever incluir
a sua sujeio aos mecanismos de controlo jurisdicional da CEDH, o que fode um
pouco o art. 344. - mas isto tambm politicamente muito difcil, ainda por
cima porque o acordo tem de ser ratificado por todos os Estados partes do CE
e pela UE, e oposio de certos pases como o RU t a foder a cena.


65
IV - O Sistema do Conselho da Europa, em Especial, a Conveno
Europeia dos Direitos do Homem
27




O Conselho da Europa e a Proteco dos Direitos Humanos
A Conveno Europeia dos Direitos Humanos e os seus Protocolos
- Origens a CEDH enquadra-se no movimento de dotar a Europa de uma carta
comum de direitos e liberdades, exprimindo os valores polticos e culturais da
democracia ocidental, motivada pelas atrocidades cometidas durante a 2
Guerra Mundial, o desejo de afirmao de criao de um quadro ideolgico
diferente dos pases de Leste. Comeou com:
- O Congresso Europeu que reuniu vrios movimentos europeus em Haia
em 48, saindo uma proposta de de elaborao de uma Carta dos Direitos
Humanos.
- A DUDH, acabada de ser aprovada.
- Aprovada em Setembro de 53, juntando-se 14 protocolos, ou introduzindo
novos direitos ou modificaes na competncia, estrutura e funcionamento dos
seus rgos de controlo.
- Portugal s aderiu em 1976, mas formulou 8 reservas, s sobrando duas.
A primeira refere-se priso disciplinar imposta a militares e a segunda
irretroactividade da lei penal, por causa da PIDE/DGS.
- Objectivos o objectivo principal da CEDH assegurar a proteco dos
direitos humanos, sendo que o seu prembulo afirma que a manuteno da
justia e da paz repousa sobre um regime verdadeiramente democrtico e
comum respeito dos direitos humanos, com vista a um fim de unio estreita
entre os seus membros.
- Aplicao no Tempo e no Espao a CEDH e os seus protocolos no se
aplicam na ntegra em todos os Estados-parte, existindo uma certa
geometria varivel, que se deve ratificao tardia de alguns protocolos por
parte dos Estados; e ao mecanismo das reservas da resulta que a aplicao
no tempo da CEDH e dos seus protocolos difere de Estado para Estado e a
sua aplicao no espao no uniforme p ex, os Protocolos 1 e 6 foram
ratificados por quase todos os Estados, mas os 4 e 7 no.

27
ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito Internacional dos Direitos Humanos,
Almedina, Coimbra, 2013, pp 180 ss
66
- Ateno que a CEDH e os seus protocolos no se aplicam
retroactivamente, pelo que o facto de um Estado no ratificar um determinado
protocolo significa que as eventuais violaes do mesmo por parte desse
Estado s sero relevantes a partir da sua ratificao.
- A Interpretao a CEDH, sendo um tratado internacional deve ser
interpretada nos termos dos arts. 31. a 33. da CVDT. Mesmo assim, a
jurisprudncia do TEDH e da Comisso desenvolveu regras especficas:
- Interpretao Teleolgica a TEDH e a Comisso esforaram-se por
interpretar a CEDH e os seus protocolos de modo a conferir-lhes um sentido
ou efeito teis, recorrendo muitas vezes interpretao teleolgica, com o
TEDH dar particular ateno ao objecto e fim do Tratado, considerando que
ele um tratado normativo e, por isso, deve procurar-se a interpretao mais
apropriada para atingir o objecto e fim desse tratado Ac. Delcourt.
- Interpretao Actualista e Evolutiva para o TEDH, a Conveno deve
ser interpretada de uma forma actualista, i.e., luz das condies actuais Ac.
Loizidou ela , pois, um instrumento vivo e dinmico, susceptvel de
adaptao ao Mundo que devir assim, mesmo no tendo sido includos
expressamente direitos na poca em que foi elaborada, estes acabaram por ser
deduzidos dos outros. P ex, os direitos dos homossexuais e dos transsexuais ou
o direito ao ambiente, que so deduzidos do direito vida privada e famlia.
Tribunal leva em conta a evoluo do Direito interno da maioria dos Estados
partes.
- O Sentido ou Efeito teis a interpretao luz do sentido ou
efeitos teis tem sido frequentemente mencionada pelo TEDH Ac. Artico
assim, a procura da efectividade de um direito conduz o TEDH a retirar dele
todos os elementos que lhe so inerentes. P ex, pode apontar-se o direito de
acesso a um tribunal que, apesar de no constar expressamente da CEDH, foi
considerado um direito inerente ao direito a um processo equitativo art. 6. -
Ac. Artico. Este princpio fundamentou alguma da mais inovadora jurisprudncia
do TEDH, a saber: i) a teoria das obrigaes positivas dos Estados (Ac.
Plattform rzte fr das Leben), que impe aos Estados obrigaes positivas para
proteger direitos de contedo negativo; ii) o efeito directo de certos direitos
(mesmo acrdo), que permite invocao de direitos da CEDH no s contra o
Estado mas tambm contra particulares; iii) carcter autnomo da
interpretao (Ac. Sunday Times) interpretao num sentido europeu; iv)
teoria da interpretao restritiva das limitaes aos direitos (Ac. Klass).
- Princpio da Subsidiariedade implica a autonomia nacional,
como quem diz que as autoridades nacionais permanecem livres de escolher as
medidas que achem necessrias para implementar as obrigaes
decorrentes da CEDH, decorrente da sensibilidade do tribunal diversidade de
67
culturas europeias; teoria da margem de apreciao dos Estados na
aplicao da CEDH retirada desse carcter subsidirio do sistema da CEDH,
significa que as autoridades nacionais esto melhor posicionadas que os
rgos do CE para se pronunciarem sobre certos efeitos da CEDH (Ac.
Rasmussen).
- As Reservas na altura da redaco da CEDH esta foi uma matria
controversa, havendo quem defendesse a sua inadmissibilidade e quem as
admitia de modo a conseguir mais Estados parte. A soluo agora consta do art.
57./1 e permite aos Estados a aposio de reservas desde que respeitem
certas condies. Assim, para alm dos requisitos gerais do art. 19. da CV, elas
devem ser formuladas nas situaes previstas no art. 57./1.
- Admitidas tanto relativamente CEDH como aos seus Protocolos,
que aditam direitos, com excepo dos 6 e 13 relativamente abolio da pena
morte, que as probem. Na prtica, os Estados usam-na com moderao, sendo
que o TEDH tem competncia para apreciar a sua conformidade Ac.
Belilos.
- Tambm se admitem declaraes interpretativas desde que no
violem os limites do art. 57..

Os Direitos Reconhecidos na CEDH
- A CEDH e os seus Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 e 13 protegem, essencialmente,
direitos civis e polticos. A GUERRA MARTINS estuda primeiro o direito no
discriminao, dado que, no sendo autnomo, est relacionado com os outros.
- O Direito No-Discriminao art. 14. - como se v da ltiam frase do
preceito, a lista dos possveis fundamentos da discriminao no exaustiva,
mas sim exemplificativa, pelo que se admite a orientao sexual, p ex (Ac.
Salgueiro da Silva Mouta) o artigo, tal como acontece na ordem jurdica
portuguesa, no probe toda e qualquer discriminao, mas sim as
discriminaes arbitrrias, i.e. ,as que no tm uma justificao objectiva e
razovel (Ac. Van der Mussele), aceitando at as discriminaes positivas (Ac.
Thlimmenos), questo que se coloca relativamente s mulheres e s minorais
tnicas.
- Ele no tem uma existncia independente, aplicando-se unicamente
aos direitos e liberdades garantidos pela CEDH, mas tem ganho autonomia,
chegando a abranger os direitos sociais. No Ac. Pla e Pucernau o TEDH
reconheceu efeito directo horizontal a este direito.

68
- Os Direitos Relativos Vida e Integridade Fsica da Pessoa
- Direito vida art. 2./1 direito supremo, do qual dependem todos os
outros. Quando diz qualquer pessoa, mesmo qualquer pessoa. Contudo, este
preceito no responde questo de saber quando comea e acaba a vida, nem a
jurisprudncia do TEDH elucidativa relativamente a esse aspecto. Tambm no
garante a liberdade negativa vida, i.e., direito a acabar com a vida.
Relativamente pena de morte, o Protocolo 6 proibiu-a em tempos de paz e o
13 em qualquer caso. No esto sujeitos a reservas, mas no esto ratificados por
todos os Estados partes da CEDH.
- Direito a no ser submetido a tortura, nem a penas e tratamentos
desumanos ou degradantes art. 3. - no admite excepes, sendo que o
TEDH a considera uma regra imperativa de DIP Ac. Al-Adsani. Pode-se
estender o mbito do artigo para situaes de recusa de entrada de
estrangeiros ou nacionais, pois a sua recusa pode consubstanciar um
tratamento desumano ou degradante.
- Direito a no ser colocado em escravatura ou servido e a no ser
constrangido a realizar um trabalho forado ou obrigatrio art. 4./1
excepes no n 3


- Os Direitos que Protegem a Liberdade Fsica da Pessoa
- Direito liberdade e segurana - art. 5. - liberdade e segurana
contra prises ou detenes arbitrrias, protegendo o bem jurdico liberdade
pessoal do indivduo, tratando de 3 aspectos distintos processo de privao
da liberdade, a privao da liberdade em si e os direitos das pessoas privadas da
liberdade.
- Liberdade de Circulao art. 2. do Protocolo 4 liberdade de
circulao e de escolha de residncia, condicionada situao regular no
estado em causa, quando o estrangeiro respeita a disciplina fixada pelo Estado
para a sua entrada e permanncia Ac. Piermont.
- Proibio de expulso dos nacionais art. 3. do Protocolo 4.
- Proibio da expulso colectiva de estrangeiros art. 4. do
Protocolo 4 toda a medida da autoridade competente obrigando os
estrangeiros enquanto grupo a deixar o pas, salvo se a medida tomada aps
um exame razovel e objectivo da situao de cada um dos estrangeiros que
formam o grupo.
69
- Os Direitos que Incidem sobre a Administrao da Justia
- O direito a um processo equitativo a promoo dos direitos
humanos necessita de garantias processuais efectivas de modo a reforar os
mecanismos de salvaguarda dos direitos, da que a garantia de um processo
equitativo se tenha tornado um princpio fundamental do Estado de Direito art.
6. - implica que cada pessoa tenha direito a um tribunal, criando uma
proteco processual aos direitos reconhecidos na CEDH.
- O Princpio da Legalidade dos Crimes e das Penas art. 7./1 as
cenas do costume do princpio da legalidade.
- Proibio da Priso por Dvidas art. 1. do Protocolo 4
- Garantias processuais em caso de expulso de estrangeiros art.
7./1
- Direito a um duplo grau de jurisdio em matria penal art.
7./2
- Direito a uma indemnizao em caso de erro judicirio art.
7./3
- Direito a no ser julgado ou punido mais de uma vez princpio
clssico do non bis in idem proibio do duplo julgamento/punio art. 7./4
- Direito a um recurso efectivo art. 13.
- Os Direitos Relativos Vida Privada e Familiar
- Direito ao respeito da vida privada, familiar, domiclio e
correspondncia art. 8.
- Direito ao casamento art. 12. - mas no garante direito ao
divrcio nem adopo por solteiros.
- Direito igualdade entre os cnjuges art. 5. do Protocolo 7
- Os Direitos Intelectuais
- Direito liberdade de pensamento, conscincia e religio art.
9./1
- Direito liberdade de expresso art. 10./1 este preceito inclui
liberdade de opinio, receber e de transmitir informaes ou ideias sem
ingerncia de autoridade pblica. Restries no n 2

70
- Os Direitos Relativos ao Funcionamento das Instituies Democrticas
- Direito liberdade de reunio e associao art. 11. - liberdade
de reunio pacfica e liberdade de associao, incluindo o direito de se filiar em
sindicatos. Restries no n 2
- Restries actividade poltica de estrangeiros art. 16. permite
aos Estados imporem limitaes especiais aos estrangeiros e aptridas
relativamente ao gozo das liberdade de expresso, associao e reunio. Ele deve
interpretar-se restritivamente, circunscrevendo as actividades polticas no
admitidas quelas que possam deteriorar as relaes entre o estado de
acolhimento e o estrangeiro, sendo que os estrangeiros tm um dever de
discrio em relao ao pas de acolhimento, devendo evitar conflitos polticos.
- Direito a eleies livres art. 3. do Protocolo 1 direito a votar,
ser eleito e exercer o mandato. S no impe a eleio do Chefe de Estado e
referendos.
- Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais so poucos, visto que a CEDH
debrua-se, essencialmente, sobre direitos civis e polticos, deixando dos DESCs
para a Carta Social Europeia. Contudo, a CEDH e os seus protocolos tambm
reconhecem alguns direitos de segunda gerao, como a liberdade sindical,
instruo e propriedade, encarando-os como prolongamentos dos direitos
civis e polticos.
- Direito instruo art. 2. do Protocolo 1 apesar da formulao
negativa, ele deve ser encarado como positivo.
- Direito ao respeito dos bens e propriedade art. 1. do Protocolo 1

O Sistema de Controlo da CEDH e dos seus Protocolos
As Origens: um Sistema Misto
- A CEDH, para alm de reconhecer o catlogo de direitos fundamentais que
vimos, previu desde o incio, formas diversas de garantais desses mesmos
direitos.
- O sistema comeou por ser composto pela Comisso Europeia dos Direitos
Humanos, pelo TEDH e por um rgo pr-existente CEDH, o Comit de
Ministros era um sistema misto pois participavam dois rgos polticos e um
jurisdicional.
71
- A Comisso tinha competncia para se pronunciar sobre a
admissibilidade das peties, para fixar os factos, conciliar as partes e, caso
isso falhasse, formular um parecer sobre a violao ou no da CEDH.
- O TEDH estava encarregado de proferir a deciso definitiva e
obrigatria sobre os processos que lhe eram submetidos pela Comisso ou
por uma Alta Parte Contratante.
- O Comit de Ministros deveria tomar uma deciso definitiva e
obrigatria sobre processos no submetidos ao Tribunal.
- Todo este sistema era bastante complexo e tinha um carcter hbrido,
que no deve ter dado muito bom resultado.

A Evoluo para um Sistema Exclusivamente Jurisdicional Protocolos n
11 e 14 o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
- O Protocolo 11 reformou o sistema de controlo da Conveno, assente em duas
ideias-fora:
- Supresso das clusulas facultativas de aceitao do direito de petio
individual e da jurisdio do TEDH, conferindo ao indivduo acesso directo
quele tribunal.
- A Unificao orgnica, i.e., substituem-se os trs rgos envolvidos no
controlo por um rgo permanente o TEDH.
- O novo tribunal, funcionando em seco de 3 juzes, assumiu certas funes
anteriormente exercidas pela comisso, como o exame da admissibilidade da
petio, a fixao dos factos, a conciliao e a deciso de fundo. A seco
emite um acrdo obrigatrio, ao contrrio da Comisso que emitia um
parecer.
- A seco de 3 juzes pode, por unanimidade, declarar a petio
inadmissvel, competindo, a, a uma seco de 7 juzes decidir, sendo que o
acrdo s definitivo se nenhuma parte, no prazo de 3 meses, no se
pronunciar.
- Desapareceu a Comisso e suprimiram-se os poderes do Comit de
Ministros no sistema de garantia, devido sua falta de independncia e
imparcialidade


72
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
- Criado em 1959, aps a aceitao da sua jurisdio por 8 Estados
- Composio art. 20. - nmero de juzes igual ao nmero de Estados, i.e., 47
- Eleitos pela Assembleia Parlamentar relativamente a cada Alta Parte
Contratante, por maioria, etc. 22./1 elegendo as pessoas referidas no art.
21. - mandato de 6 anos renovvel art. 23./1
- Organizao e Funcionamento s funciona em plenrio nos casos do art.
26., sendo que nos restantes ele funciona em seces de 3 juzes, as quais tm
competncia para rejeitar, por unanimidade, peties individuais
manifestamente inadmissveis 28. - em seces de 7, formaes ordinrias do
julgamento 27.
- Competncia
- Consultiva pedidos de parecer formulados nos termos do art. 47. ex vi
art. 31. b)
- Contenciosa pronuncia-se sobre as peties interestaduais art. 33. - e
individuais 34.. Aps a entrada em vigor do Protocolo 11, a adeso CEDH
implica o reconhecimento da competncia obrigatria do TEDH. Antes, era
facultativa e dependia de uma declarao de aceitao por parte dos Estados.
Estende-se a todos os casos que digam respeito interpretao e aplicao
da CEDH e dos seus protocolos adicionais art. 32.
- Caractersticas do Processo Perante o TEDH
- Publicidade art. 40.
- Processo contraditrio
- Interveno de terceiro art. 36.

- A Competncia Ratione Personae
- Os Assuntos Interestaduais art. 33. - todo o Estado pode recorrer ao
TEDH por violao de toda e qualquer norma da CEDH cometida por outro
Estado um recurso objectivo pois o Estado no age para proteger os seus
prprios direitos.
- As Peties Individuais aps Protocolo 11, o direito de petio inicial
ficou consagrado no art. 34. CEDH e no est sujeito a restries. Os seus
titulares so as pessoas singulares, ONGs e grupos de particulares, no
havendo quaisquer condies relativas nacionalidade, residncia, estado civil
73
ou capacidade dos indivduos assim a proteco da CEDH pode ser invocada
contra um Estado parte no s pelos seus nacionais, mas tambm pelos
nacionais doutros Estados ou terceiros ou aptridas desde que violao
tenha tido lugar nos limites da jurisdio do Estado parte. Os incapazes podem-
se dirigir mesmo sem representante.
- ONG = qualquer pessoa colectiva que no participe na
Administrao Pblica
- Art. 34. impe que o indivduo tenha sido vtima de uma
violao da CEDH, o que significa que no existe uma aco popular a favor dos
particulares, mas j se admite a noo de vtima potencial ou eventual, i.e.,
toda a pessoa susceptvel de ficar abrangida pela aplicao de uma lei
pretensamente incompatvel com a CEDH. Tambm se admite a noo de
vtima indirecta, i.e., toda a pessoa que sofreu um prejuzo, devido
violao dos direitos de um 3 ou que tem um interesse pessoal vlido.
- Condies de Admissibilidade da Petio
- Prazos 6 meses a contar da data da deciso interna definitiva 35.
- Princpio do Esgotamento dos Meios Internos 35./1 tem por
objectivo a proteco das soberanias nacionais contra os processos
internacionais intempestivos ela implica o carcter complementar e
subsidirio do sistema de proteco de direitos humanos, valendo tanto
para as peties interestaduais como para as individuais ratio sistemas
nacionais esto, em princpio, mais bem posicionados, porque mais prximos,
para se pronunciar. Esta obrigao limita-se aos meios efectivos e teis,
whatever that means.
- Condies especficas de admissibilidade das peties individuais
art. 35./2 e 3

- Procedimento:
- Exame Preliminar da Petio inicialmente confiado Comisso, coisa
que acabou com o Protocolo 11, passando a ser da competncia do TEDH. As
peties individuais so atribudas a uma seco, sendo designado um juiz
relator presidente. Se ele considerar o processo manifestamente inadmissvel,
pode remet-lo a um comit de 3 juzes 28. - se o considerar admissvel
remete-o seco de 7 juzes art. 29.
- Legitimidade a legitimidade passiva pertence aos Estados partes da
CEDH, no sendo o TEDH competente para examinar peties contra
74
particulares nem contra UE. A legitimidade activa, como vimos, pertence aos
Estados e aos indivduos.
- Admissibilidade da petio art. 28. - a seco dos 3 juzes pode
rejeitar as peties manifestamente inadmissveis por unanimidade, sendo a
deciso definitiva, podendo ela vir a sofrer uma excepo de rejeio.
- O Exame da Petio Admissvel uma vez admitida a petio, a seco
deve fixar os factos e facilitar uma soluo amigvel 38./1 a) e b)
- Julgamento sobre o fundo da questo a CEDH, revista pelo Protocolo 11,
jurisdicionaliza totalmente o processo, confiando em exclusivo ao TEDH a
competncia para se pronunciar, segundo as diversas modalidades, sobre o
fundo do caso, atravs dum acrdo.
- A Adopo de um acrdo 45. - processo deve conduzir a acrdo
fundamentado, sendo que os juzes podem juntar as suas opinies individuais
dissidentes ou concordantes. Esse acrdo vai declarar a compatibilidade ou
no das medidas nacionais com a CEDH, tratando-se de um contencioso da
legalidade e no da anulao.
- No art. 41. prev-se a possibilidade de conferir uma
indemnizao ao indivduo cujos direitos foram violados 41. - um direito
subsidirio que s ser accionado se o direito interno no permitir a reparao
dos prejuzos sofridos, sendo que o TEDH subordina a reparao do prejuzo s
seguintes condies prejuzo pessoal e directo, com nexo de causalidade
entre a falta constatada e o prejuzo alegado e a certeza do prejuzo Ac.
Priscope e Keegan.
- Acrdo do Pleno art. 43. - reexame que tem em vista assegurar a
coerncia da jurisprudncia e a uniformidade da interpretao da CEDH.
- Efeitos do Acrdo Proferido pelo TEDH ele tem autoridade de caso
julgado e definitivo 44./1 mas no imediatamente devido possibilidade
de reenvio para o Tribunal Pleno como j foi mencionado.
- Carcter definitivo no impede o pedido de reviso ou de
interpretao dirigido ao TEDH
- Acrdo no tem autoridade erga omnes e no vale como ttulo
executivo no territrio dos Estados condenados art. 46./1 sendo que o
TEDH considera que os seus acrdos deixam aos Estados a escolha dos meios
para se conformar com as obrigaes por eles impostas.
- Comit de Ministros deve velar pela execuo do acrdo
46./2 apesar dos Estados, geralmente, cumprirem o acrdo do TEDH,
75
alterando frequentemente a sua legislao, na sequencia de condenaes do
TEDH.

O Protocolo n 14
- O alargamento do CE aos pases da Europa Central verificado em 1989 implicou
um crescente nmero de peties individuais que provocou o
congestionamento do TEDH, no melhorando com a introduo do Protocolo
11. Assim, os Estados membros do CE adoptaram o Protocolo 14, que j obteve
13 ratificaes e entrar em vigor quando todos os Estados membros o tiverem
ratificado.
- Ele modifica o sistema de controlo da CEDH no sentido de lhe garantir
mais eficcia introduzindo, a montante, um sistema de filtragem das peties
e a jusante consolida o controlo da execuo dos acrdos, reforando
tambm a ideia de que a principal responsabilidade da implementao da
CEDH compete aos Estados membros.
- Ele modifica o sistema nos seguintes termos:
- Formao de juiz singular 6./3 e art. 7. - competncia para rejeitar
uma petio individual manifestamente inadmissvel
- Introduo de um processo acelerado para os casos repetitivos art.
8.
- Exigncia do requisito do prejuzo significativo - as peties
individuais sero declaradas inadmissveis se no houver prejuzo significativo
12.
- O Protocolo 14 refora os poderes do Comit de Ministros em matria de
execuo das decises, o qual passa a ter competncia para suscitar questes
de interpretao de um acrdo, entre outros art. 16.

IV- O Sistema Internacional de Proteco de Direitos Humanos
O Sistema das Naes Unidas
Caracterizao
- O sistema de proteco universal dos direitos humanos da ONU caracteriza-se
como um sistema de cooperao intergovernamental, que se fundamenta
numa multiplicidade de fontes, que tm um nico objectivo a proteco
76
dos direitos inerentes dignidade da pessoa humana, apesar de ser um
sistema cuja efectividade est longe de ser satisfatria

Cooperao Intergovernamental
- Por sistema de cooperao intergovernamental entende-se um sistema
dominado pelos Estados, que se baseia em relaes de cooperao entre eles
e no em relaes de subordinao, i.e., no existe uma entidade suprema
que produza o Direito e que seja capaz de o aplicar coercivamente.
- Deve-se sublinhar que a evoluo tem ido no sentido de atenuar esse carcter,
introduzindo pequenas franjas de subordinao neste domnio, nomeadamente
por certas normas originariamente provenientes da ONU se incluem no conceito
de ius cogens.

Multiplicidade de Fontes
- O sistema de proteco de direitos humanos da ONU baseia-se numa
multiplicidade de fontes, que inclui direito costumeiro, convencional e
decisrio, sendo que a maior parte das convenes universais sobre direitos
humanos foram adoptadas no seio da ONU.
- Para alm desta multiplicidade de fontes, assiste-se, desde a 2 Guerra, sua
multiplicao, que no implica, como diz GUERRA MARTINS, necessariamente um
benefcio proteco internacional dos direitos humanos, vendo-se
situaes de contradio entre normas de origens diversas.

Identidade de Objetivos
- Apesar da multiplicidade de fontes, no se deve esquecer que todos
convergem num ponto o reconhecimento a todos os seres humanos, sem
qualquer tipo de distino, dos direitos inerentes sua dignidade.

Reduzida Eficcia e Efectividade
- A multiplicidade de fontes e de rgos aliada identidade de objectivos no
chegam para conferir eficcia ao sistema da ONU, na medida em que, como
se ver, os seus mecanismos de implementao e de garantia estarem
distribudos por vrios rgos pouco eficazes.

77
Fontes Convencionais
A Carta das Naes Unidas
- A CNU estabeleceu os fundamentos de uma nova ordem mundial baseada
na paz e na segurana internacionais, pelo que o prembulo da Carta afirma
que a ONU tem como objectivo salvar as geraes vindouras da guerra e
assegurar a manuteno da paz e da segurana, pelo que a proteco dos
direitos humanos assumiu um papel muito significativo.
- Ela no s contribuiu para a internacionalizao dos direitos humanos como
tambm para tornar claro que a proteco dos direitos humanos um meio
importante para assegurar a paz mundial.
- Os direitos humanos so referidos em 7 preceitos 3 do prembulo, art. 1./3,
55., 56., 76./1 c), art. 13./1 b), art. 62./2 e 3, art. 68.
- GUERRA MARTINS estas normas mostram, porm, uma grande impreciso
e um carcter relativamente vago, pelo que cabe averiguar qual a sua natureza
jurdica e significado.
- O respeito pelos direitos humanos na Carta deve ser entendido como um
objectivo a longo prazo, que tanto a ONU como os seus membros se obrigam a
cumprir.
- Aspecto inovador formulao dos direitos humanos num contexto
de interdependncia como um dos requisitos para assegurar a paz e a
segurana internacionais.
- Aspectos criticveis do sistema de proteco de direitos humanos
previsto na Carta definio do conceito de direitos humanos, catlogo de
direitos humanos, identificao do contedo de cada direito, meno dos
mecanismos de implementao, mecanismos de garantia (destinados a assegurar
a observncia dos direitos humanos). Diz a autora que, se o problema da
definio poderia ser ultrapassado por recurso ao direito constitucional dos
membros da ONU, j os problemas relacionados com a extenso da
proteco, identificao do contedo de cada direito, bem como os
mecanismos de implementao e de garantia necessitavam de uma
soluo. Alguns foram sendo ultrapassados com a aprovao da DUDH, dos
pactos e outros
- Alm disso, embora todas as disposies da carta sejam
vinculativas, nem todas gozam do mesmo grau de imperatividade e de
obrigatoriedade, nomeadamente devido ao princpio da no ingerncia.
- Eficcia erga omnes obrigatria para todos os membros da comunidade
internacional e no s membros da ONU
78
Declarao Universal dos Direitos do Homem
- Adoptada em 1948
- Contedo o primeiro instrumento internacional, de carcter geral e
universal, que contm um catlogo de direitos reconhecidos a toda a pessoa.
- Prembulo e 30 artigos
- Prembulo importante, na medida em que expressa ideias que se
podem considerar universais, como a de que os direitos humanos tm na sua
raiz a dignidade inerente a qualquer ser humano, pelo que lhe correspondem
direitos iguais e inalienveis princpio da universalidade dos direitos
humanos ancorada aqui. Aponta ainda para a ideia de que os direitos e
liberdades da DUDH devem ser vistos como um standard comum e um sistema
de referencia para a nova ordem internacional.
- Artigos disposies relativas aos fundamentos filosficos (art. 1.),
princpios gerais (2., 28., 29. e 30.) e direitos substantivos (o resto).
- Natureza Jurdica a DUDH desenvolve as obrigaes assumidas pelos
Estados-Membros da ONU em virtude da Carta. Como foi adoptada por uma
resoluo da AG, no tem valor juridicamente vinculativo.
- H quem entenda que ela tem o mesmo valor jurdico do que as outras
resolues da AG, i.e., no cria obrigaes para os Estados membros da
ONU e no fonte imediata de DIP
- CORREIA BAPTISTA elemento constitutivo de regras consuetudinrias
preexistentes. GUERRA MARTINS ope a essa tese o carcter inovador da DUDH
e a absteno de muitos Estados socialistas, que fode os elementos constitutivos
do costume.
- DIEZ DE VELASCO e VILLN DURN o carcter consuetudinrio dos
direitos e dos princpios consagrados na DUDH foi adquirido
posteriormente, tendo a DUDH um carcter vinculativo.
- FRDRIC SUDRE a DUDH deve ser analisada como um instrumento pr-
jurdico, pois foi a fonte de inspirao de todas as outras regras, apesar
dela prpria no ter fora jurdica.
- GUERRA MARTINS indiscutvel que a DUDH influenciou o direito
internacional dos direitos humanos posterior, j para no falar do facto de
muitas constituies a mencionarem como sistema de referencia, no
existindo por isso qualquer dvida quanto ao seu carcter vinculativo, que
s se pode fundamentar no costume internacional, tendo aberto caminho
79
para o que deve ser visto como a codificao e progressivo
desenvolvimento do DIDH.

Os Pactos das Naes Unidas de Direitos Civis e Polticos e de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais
- Na sequencia da DUDH, a AG pretendia adoptar um nico instrumento
convencional, no qual se positivassem os direitos humanos, tanto civis como
polticos, econmicos, sociais, etc. Mas parece que foi difcil, nomeadamente
devido s profundas divergncias entre os Estados de Leste e do Ocidente.
- Os pactos acabaram por ser adoptados pela AG com unanimidade
- O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
- art. 1.-27. - contm todos os direitos substantivos, disposies gerais
relacionadas com a proibio da discriminao e do abuso.
- art. 28.-53. - disposies de garantia monitoring, princpios de
interpretao e clusulas finais
- Com excepo do direito dos povos autodeterminao art. 1. - que no
pode ser objecto de comunicaes individuais, o Pacto apenas garante os
direitos da Parte III. A comparar o PIDCP com a DUDH verificamos a ausncia
do direito de propriedade, nacionalidade e de asilo.
- A maioria dos direitos so formulados genericamente e aplicam-se a
todo o ser humano, se bem que h alguns que s se aplicam a certas categorias.
- O mbito das Obrigaes dos Estados-Partes os EPs obrigam-se a
respeitar e a assegurar a todos os indivduos dentro do seu territrio e
sujeitos sua jurisdio os direitos reconhecidos no Pacto, sem
discriminaes de qualquer natureza. Essa obrigao tem uma vertente
negativa os Estados no podem restringir o exerccio dos direitos se essas
restries no forem expressamente permitidas, sendo que alguns direitos so
intangveis e outros no; e uma vertente positiva obrigao implementar o
direito, sendo que os Estados tm de adoptar a legislao e outras medidas
necessrias para assegurar s vtimas a reparao das violaes de direitos
humanos, bem como garantias processuais e afins, protegendo de privados
tambm.
- As Derrogaes, Restries, Limitaes e Reservas raros so os
direitos intangveis no PIDCP, sendo que o art. 4./2 apenas permite inferir que
o direito vida, os derivados da proibio da tortura, da escravatura, da
servido, priso por dvidas e legalidade, bem como reconhecimento de
80
personalidade jurdica, e ainda liberdade de pensamento, conscincia e religio
comungam dessa caracterstica. A maior parte dos direitos do PIDCP so,
portanto, susceptveis de ser objecto de derrogaes, restries, limitaes, o
que deixa uma ampla margem de apreciao aos Estados, permitindo-se a
adaptao de direitos humanos universais s circunstncias polticas, sociais,
econmicas e culturais de cada Estado.
- Clusulas de derrogao art. 4./1 permite aos Estados
adoptarem medidas derrogatrias das suas obrigaes, com o respeito de
determinadas condies substanciais e formais perigo que ameace a vida da
Nao, e cuja existncia seja proclamada por acto oficial. No podem discriminar.
- Autorizaes de Restries e de Limitaes outro modo
de dar aos Estados alguma margem de manobra na aplicao do Pacto, havendo
muitas disposies que o prevem 6./1 e 9./1 e 12./3 e 13.,
respectivamente.
- O Comit dos Direitos Humanos art. 28. - criado para garantir o
respeito por parte dos Estados das obrigaes que lhes incumbem por
fora do Pacto.
- O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais os
pactos diferem, principalmente, nas obrigaes impostas aos Estados e no
sistema de controlo. Os DESCs devem ser implementados progressiva e no
imediatamente, e o sistema de controlo fica limitado aos relatrios
peridicos e no abrange comunicaes dos Estados. Contudo, como h
direitos que coincidem em ambos os pactos, pode-se recorrer aos mecanismos
do PIDCP nesses casos.
- Contedo a Parte I mais econmica, a Parte II concerne os princpios, a
Parte III contm o ncleo dos direitos a proteger. Alguns dos direitos enunciados
no PIDESC so o direito a trabalhar, criar sindicatos, nvel de vida adequado e
outros afins. A proteco prevista no PIDESC tem tanto de ampla como de
genrica sendo que, na verdade h convenes que consagram os DESCs de
forma muito mais pormenorizada, como das da OIT. Consagra um leque
vastos de DESCs, mas falta, por exemplo, em comparao com a DUDH, o direito
de propriedade. Comunas de merda.
- Implementao dos Direitos: as Obrigaes dos Estados os direitos
da Parte III regem-se pelos princpios constantes da Parte II art. 2. a 5. que
sublinham as obrigaes dos Estados de implementao de direitos. O
Comit dos DESCs j admite a diferena de natureza das obrigaes
assumidas pelos Estados na PIDCP e na PIDESC, sendo que nesta ltima no
h obrigaes imediatas de respeitar e garantir todos os direitos, s prevendo a
implementao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais,
81
tendo os Estados a obrigao de adoptar, o mais rpida e eficazmente
possvel. Esto previstas no art. 2., devendo ser implementadas por medidas
individuais como tambm de assistncia internacional e cooperao. Alguns
direitos so passveis de implementao imediata art. 7. a)-i), 8., 13.
- O Sistema de Controlo Comit dos DESCs, que recebe relatrios dos
Estados e elabora ele prprio relatrios, criando um dilogo construtivo que
termina com a elaborao de Observaes e Recomendaes, que no tm fora
vinculativa, mas alertam a opinio pblica.

Algumas Convenes Sobre Direitos Especficos
- A Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial entrou em vigor em 1969, definido discriminao racial no seu art. 1..
- As obrigaes dos Estados art. 2. a 7. - condenao de toda a
discriminao racial e o compromisso de, por todos os meios apropriados e sem
dilaes, seguirem uma poltica com vista a eliminar a discriminao racial
e promover o entendimento entre raas.
- Art. 1./4 e 2./2 permite polticas de affirmative action.
- H um Comit para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial
- Mecanismos de superviso art. 9. - com processo de comunicaes entre
Estados e indivduos art. 11. - 13 e 14.
- A Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Mulheres adoptada em 1967, aprovada em 79 e entrou em vigor em
81.
- Impe regras sobre a no discriminao contra as mulheres e prev a
igualdade plena entre homens e mulheres nos arts. 1. a 16.
- Art. 28. - as reservas so incompatveis com o objecto e fim do tratado,
mas na prtica a conveno que mais reservas tem.
- A Conveno contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruis,
Desumanos ou Degradantes adoptada em 84 e entrou em vigor em 87. A
proibio da tortura foi includa em vrios instrumentos internacionais
universais e regionais uma regra de ius cogens.
- Art. 4. a 9. - penalidades para os actos de tortura e o estabelecimento de
um sistema de jurisdio universal. A consequncia deste sistema que todo o
82
Estado obrigado a perseguir ou extraditar os acusados de tortura, de
modo a limpar o seu territrio de torturadores.
- No se podem invocar circunstncias excepcionais que justifiquem
actos de tortura, tendo as vtimas direito a indemnizao art. 14.

Os Direitos Humanos Universalmente Reconhecidos
Os Direitos Civis e Polticos
- Direitos intangveis aqueles efectivamente garantidos, nos quais os Estados
no podem de qualquer maneira tocar. O seu mbito resulta das prprias
convenes, as quais consagram uma clusula que exclui certos direitos da
possibilidade de derrogao por parte dos Estados eles no podem ser
suprimidos em circunstncia alguma.
- Fode um bocado um princpio muito querido ONU, o princpio da
indivisibilidade ou interdependncia dos direitos humanos, segundo o qual
todos os direitos humanos so universais, indissociveis, interdependentes e
intimamente ligados.
- Direito vida 3. DUDH; 6. PIDCP
- Direito a no ser torturado e no estar sujeito a penas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes art. 7. PIDCP e 5. DUDH
- Direito a no ser tornado escravo, servo ou obrigado a trabalho forado art. ??
- Direito no-retroactividade da lei penal art. 15. PIDCP
- Relativamente aos direitos condicionados, h que reter que o art. 30 DUDH e
5./1 PIDCP probe a dedicao de algum a uma actividade ou a realizao
de actos que visem destruio dos direitos e liberdades previstos no Pacto,
nem limitaes mais amplas, o que veda o abuso de direito.
- Quanto s liberdades, existe liberdade fsica, de pensamento e de aco
social que incluem respectivamente, direito liberdade e segurana, liberdade
de circulao; liberdade de pensamento, conscincia e de religio, de conscincia
dos pais sobre a educao dos putos, liberdade de expresso; de reunio e de
associao, eleies livres.
- Direitos h uma data deles, e no os vou enumerar. Que se foda. Tambm h
garantias processuais ao que parece. E ainda um princpio da no
discriminao.

83
Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
- Os DESCs so frequentemente considerados como os parentes pobres dos
direitos humanos, no impondo imediatamente obrigaes, limitando-se a
impor obrigaes de implementao progressiva, difceis de concretizar na
prtica, na medida em que dependem do poder e disponibilidade econmica de
cada Estado.
- Alm disso, o sistema de controlo do PIDESC no inclui as comunicaes
individuais, o que contribui para um menor desenvolvimento dogmtico destes
direitos.
- E o princpio da indivisibilidade e da universalidade dos direitos
humanos, que parece impedir a subalternizao de uns direitos em relao aos
outros assim, em teoria, os DESCs no se encontram numa posio
hierarquicamente inferior. Alguns direitos partilham bases direito de
associao e de formar associaes sindicatos.
- O PIDESC, alm dos direitos econmicos, sociais e culturais inclui o direito
colectivo de auto-determinao dos povos. Inclui:
- Direito de propriedade? No t em nenhum dos pactos, s mesmo no art. 17.
DUDH. Devido a esta lacuna no PIDCP, o CDH no tem competncia para se
pronunciar sob o direito de propriedade, a no ser que seja para garantir o
direito no discriminao na aquisio da propriedade. Mas GUERRA MARTINS
afirma que o direito internacional garante o direito propriedade, da
resultando que a privao de um bem implica uma indemnizao adequada, justa
e pronta.
- Mete direito ao trabalho e dos trabalhadores art. 6./1 PIDESC, 7.
- Tambm h direito segurana social e os direitos da famlia art. 9., 10.
- O direito a um nvel de vida suficiente sade fsica e mental art. 11.
- Direito educao art. 13.
- Direitos culturais art. 15./1

O Controlo (No Jurisdicional) dos Direitos Humanos Universalmente
Reconhecidos
- Primeiramente, h que referir que existe uma multiplicidade de mecanismos
de controlo, consequncia da multiplicidade de mecanismos de controlo.
Para alm desses mecanismos de controlo, convencionais, existem mais,
provenientes de resolues do Conselho Econmico e Social ou da prtica do
84
Conselho dos Direitos Humanos, que se aplicam a todos os Estados-membros
da ONU e tm em vista fiscalizar o cumprimento por parte dos Estados das
obrigaes que lhes so impostas, no domnio dos DHs.
- J agora, sublinhe-se que no existe, a nvel universal, um mecanismo judicial
especfico para assegurar a proteco dos direitos humanos, j que o
Tribunal Internacional de Justia no adequado, pois os indivduos no tm
legitimidade activa perante ele.

Mecanismos de Controlo
- Temos os mecanismos de controlo convencionais, presentes nos instrumentos
internacionais universais de direitos humanos e que no tm carcter
jurisdicional, e muitas vezes, nem so obrigatrios.
- Relatrios Peridicos:
- Art. 40. PIDCP art. 40. impe aos Estados a obrigao de
apresentarem relatrios peridicos sobre as dificuldades e os progressos
alcanados no cumprimento das normas do Pactos. Controlo pelo CDH.
Tcnica no satisfatria pois muitos Estados nem apresentam relatrios.
- No PIDESC simultaneamente baseado no sistema dos relatrios art.
16.-22., competindo ao CDESC apreciar esses relatrios, assim como
apresentar sugestes e recomendaes aos Estados, com vista a um melhor
cumprimento do Pacto.
- Tambm h nos outros
- Comunicaes Entre Estados:
- CETFDR art. 11.-13 previso original
- PIDCP art. 41. - a competncia do CDH , neste domnio, facultativa,
funcionado com base no princpio da reciprocidade, i.e., ambos os Estados
devem aceitar previamente a competncia do Comit. Ao contrrio do
sistema dos relatrios, caracterizado pela publicidade, este tem natureza
confidencial e conciliatria, i.e., pretende-se que os Estados cheguem a um
acordo perante o Comit. Aparentemente nunca foi utilizado, tal como
acontece com sistemas similares previstos em outras. MEGA FAIL.
- Comunicaes Individuais com base em comunicaes de particulares. o
mecanismo mais evoludo, encontrando-se previsto em dois Protocolos
Adicionais ao PIDCP e s Convenes das Mulheres e da Tortura.
85
- Protocolo Adicional ao PIDCP previu o direito de comunicao
individual, reconhecendo competncia ao CDH para receber e examinar as
comunicaes individuais, que denunciem a violao pelo Estado parte dum
direito do pacto. O CDH examina as comunicaes quanto admissibilidade e
quando ao seu bem fundado. Art. 1. do Protocolo os titulares so apenas os
particulares, pelo que no competente para apreciar comunicaes de
associaes, sociedades, partidos ou ONGs, mas pode apreciar uma questo
relativa a vrios particulares.
- Sistema de Investigao Confidencial e de Visitas Peridicas art. 20. da
Conveno da Tortura mecanismo dependente da boa cooperao do estado
em causa. Temos ainda um Protocolo Facultativo Conveno contra a
Tortura aprovado pela AG da ONU em 2002, que prev um sistema de visitas
peridicas aos centros de deteno, com vista a prevenir a tortura e os maus
tratos. Ainda no est em vigor.

Mecanismos Extra-Convencionais
- As possibilidades que as convenes oferecem s vtimas so manifestamente
insuficientes devido a vrios factores como o no reconhecimento por
parte dos Estados da competncia dos Comits para apreciarem
comunicaes individuais, rigidez das regras de admissibilidade dessas
comunicaes e com a lentido dos procedimentos. Alm disso, so escassas
as Convenes que admitem as comunicaes individuais e, mesmo assim,
tardia a aceitao dos Estados das mesmas.
- Assim, a AG tem sentido, desde muito cedo, necessidade de criar rgos
permanentes, a quem confiou a tarefa de velar pelo cumprimento dos direitos
humanos, pois a ONU no dispunha de qualquer mecanismo de controlo dos
direitos humanos.
- Em 67 e 70 foram aprovadas pela AG uma srie de resolues para atribuir ao
CDH competncia de controlo, sendo que o CDH tambm um rgo de
carcter poltico e inter-governamental, apreciando as comunicaes
individuais em bloco e no individualmente.