Ponencia de la Magistrada Dra.

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros
conceptos laborales incoado por el ciudadano DIEGO JOS RAMREZ
BETANCOURT, representado judicialmente por los abogados Jos Alfredo
Melndez Paruta, Rafael Cherubini Ocando y Wilfredo Emilio Dania
Galavis, contra la sociedad mercantil LA CASA AGUSTN, C.A., representada
judicialmente por los abogados Rubn Carrillo Romero, Guido Vera Pocaterra y
Mariano Ramn Rivas Palacios; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la
Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante
sentencia publicada el 29 de junio de 2011, declar sin lugar el recurso de
apelacin interpuesto por la parte demandante, y confirm la decisin dictada el
13 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del
Trabajo de la referida Circunscripcin Judicial, que declar parcialmente con
lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representacin judicial del
demandante anunci recurso de casacin, el cual una vez admitido, se orden la
remisin del expediente a este alto Tribunal.

El 14 de julio de 2011, se dio cuenta en Sala y se design ponente a la
Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA.

Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporacin de los
Magistrados Suplentes Dr.Octavio Sisco Ricciardi, Dra. Sonia Coromoto Arias
Palacios y Dra. Carmen Esther Gmez Cabrera, se reconstituy la Sala de
Casacin Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el
acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestacin del
servicio de justicia, la Sala qued conformada de la manera siguiente: Presidente,
Magistrado Dr. Luis E. Franceschi Gutirrez; Vicepresidenta, Magistrada
Dra. Carmen Elvigia Porras De Roa; el Magistrado Dr. Octavio Sisco
Ricciardi, las Magistradas Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios y Dra. Carmen
Esther Gmez Cabrera. Todo ello de conformidad con lo establecido en el
artculo 47 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N
1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este
Mximo Tribunal.

El escrito de formalizacin fue oportunamente consignado. Hubo
impugnacin.

Realizada la audiencia pblica y contradictoria y pronunciada la
sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la
oportunidad que ordena el artculo 174 de la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo, en los trminos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIN
RECURSO POR INFRACCIN DE LEY

I
De conformidad con lo establecido en el artculo 168, numeral 2, de la
Ley Orgnica Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia el vicio de infraccin
de Ley, por errnea interpretacin del artculo 129 de la Ley Orgnica del
Trabajo.

El formalizante alega que el Tribunal ad quem err al establecer que
los recibos de pago que constan en autos, demostraban que el trabajador
devengaba un salario superior al salario mnimo nacional, sin tomar en cuenta
que el salario del trabajador estaba conformado por un monto fijo, que siempre
fue inferior al salario mnimo nacional, y un monto variable que constitua el
10% del consumo que facturaba la demandada. Aduce que la alzada no
adminicul los referidos recibos de pago a la confesin en la que habra incurrido
la demandada en su escrito de contestacin, en el que habra sealado: () el
actor devengaba un salario fijo mensual desde julio de 2007 y en los aos
anteriores al 2007 reciba el pago del porcentaje por consumo por servicios de
los comensales atendido por el actor (), lo que, a su juicio, haca procedente el
pago de cuarenta y tres mil cincuenta y ocho bolvares (Bs.F. 43.058,00) por
concepto de salarios mnimos adeudados.

Esta Sala para decidir observa:

Esta Sala de Casacin Social ha establecido, que el error de
interpretacin en la consecuencia jurdica conducir a que si bien la norma
aplicada es la destinada a regir la situacin resuelta, aquella ha sido mal
interpretada. En el caso sub examine, el formalizante denuncia infraccin de la
disposicin contenida en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Trabajo, que
establece:

Artculo 129. El salario se estipular libremente, pero en ningn caso
podr ser menor que el fijado como mnimo por la autoridad
competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

En el presente caso el ciudadano Diego Jos Ramrez Betancourt
demand a la sociedad mercantil La Casa de Agustn, C.A., por cobro de
diferencia prestaciones sociales y otros conceptos laborales, alegando que
durante la relacin laboral el patrono no le pag el salario mnimo mensual, las
horas extraordinarias laboradas, el bono nocturno, ni los das feriados laborados,
sino que sus ingresos estaban conformados nicamente por las propinas y el 10%
del servicio por consumo.

Respecto al salario devengado por el trabajador, la sentencia recurrida
estableci que los recibos de pago que cursan en autos, demostraban que al
trabajador se le pegaba ms del salario mnimo:

() desde el folio 3 al 208 del cuaderno de recaudos, los recibos de
pago, cuya exhibicin solicit el apelante, quedando con valor
probatorio y se evidencia claramente que al actor se le pag el salario,
el cual est conformado por un salario bsico y un monto variable
producto del porcentaje sobre el servicio de los clientes, que presta el
restaurant, equivalente al 10% del monto del consumo que se
facturaba.

Omissis

() esta alzada percibe y entiende de lo que se evidencia de las actas,
es que exista antes del 2.007 un pago de salario variable, y despus
del 2.007 se convino en un pago de salario fijo, el cual se presume fue
estipulado por las partes ()

Sin embargo, se pudo apreciar que la alzada omiti valorar un aspecto
medular sobre las asignaciones mensuales percibidas por el trabajador, como lo
es que durante el perodo comprendido entre los aos 2001 y 2006, deveng un
salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable que inclua el 10%
sobre el consumo de los clientes y las propinas, evidencindose de autos (folios
17 al 146 del cuaderno de recaudos) que la parte fija, que representa el aporte
tangible del patrono, era inferior al salario mnimo.

Sobre el contenido y alcance de la norma prevista en el artculo 129 de
la Ley Orgnica del Trabajo, esta Sala de Casacin Social ha precisado que no
todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las
partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son
ciertas y seguras, pues tales caractersticas confluyen solamente en una porcin
bsica, que es complementada con percepciones algunas veces de carcter
variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.,
pero que son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un
porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente
por el servicio, y las propinas, sin embargo, esa porcin bsica estipulada de
antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mnimo
(Sentencia N 1438 del 1 de octubre de 2009, caso: Carlos Eduardo Chirinos
Castellanos contra Desarrollos Hotelco C.A.).

Ahora bien, se pudo constatar que desde el mes de octubre de 2001
hasta junio de 2007, la porcin fija del salario era inferior al salario mnimo
nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional:

Ao Salario mnimo nacional
urbano vigente
Porcin fija
pagada al trabajador
(Bs.F.) (Bs.F.)
2001 158,40 137,28
2002 (*) 174,24 164,73
2003 (*) 227,00 181,20 y 214,10
2004 (*) 272,00 y 295,00 278,40
2005 (*) 371,23 351,00
2006 (*) 427,00 y 512,32 404,00 y 444,01
2007 615,00 532,81
(*) aplicables a las empresas con menos de 20 trabajadores.

Sobre la base de lo anterior, es evidente que procede el pago de una
diferencia a favor del trabajador, con incidencia en el clculo de sus prestaciones
sociales y dems conceptos laborales, que no fue advertida por la alzada, por lo
que debe declararse procedente la presente denuncia.

Declarada con lugar la presente delacin, resulta inoficioso para esta
Sala pronunciarse sobre el resto de las infracciones sealadas. Del mismo
modo, esta Sala de Casacin Social, en uso de las atribuciones conferidas por el
artculo 175 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, desciende al estudio de las
actas procesales y pasa a resolver el fondo de la controversia en los siguientes
trminos:

SENTENCIA DE MRITO

El ciudadano Diego Jos Ramrez Betancourt aleg en su escrito
libelar que prest servicios como ayudante de mesonero para la sociedad
mercantil La Casa de Agustn, C.A., desde el 3 de octubre de 1999, hasta el 30 de
julio de 2009, fecha en la que renunci; que tena el siguiente horario de trabajo:
de martes a viernes, por turnos rotativos, de 11:30 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m.
a 12:00 m, sbados de 11:30 a.m. a 9:00 p.m. y domingos de 1:00 p.m. a 10:00
p.m., con los lunes como da de descanso semanal. Asimismo, afirma que la
jornada de trabajo no poda exceder de siete (7) horas diarias y treinta y cinco
(35) semanales, segn lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, y que en su caso, la jornada de trabajo era
nocturna, en los trminos previstos en el artculo 195 de la Ley Orgnica del
Trabajo.

Asevera que antes de comenzar su relacin de trabajo, la empresa
estableci ciertas condiciones ilegales de trabajo, como lo es que los mesoneros
se hacan su propio ingreso mensual constituido por las propinas y el
porcentaje del diez por ciento (10%); porque `LA CASA DE AGUSTIN,
C.A. () nunca pagaba salarios mnimos, ni horas extras y menos das
feriados (); que dichos montos fueron variando anualmente en virtud del
volumen de ventas realizadas por el patrono, as como por las propinas recibidas.

Seala que deveng los siguientes salarios: para los meses de
septiembre, octubre y noviembre de 1999: seiscientos bolvares (Bs.F. 600,00);
desde enero a julio de 2000: setecientos bolvares (Bs.F. 700,00); desde agosto a
diciembre de 2000: ochocientos bolvares (Bs.F. 800,00); desde enero a marzo de
2001: setecientos bolvares; desde abril a diciembre de 2001: novecientos
bolvares (Bs.F. 900,00); desde enero a septiembre de 2002: mil cien bolvares
(Bs.F. 1.100,00); desde octubre de 2002 a julio de 2003: mil trescientos bolvares
(Bs.F. 1.300,00); desde agosto de 2003 hasta abril de 2004: mil seiscientos
bolvares (Bs.F. 1.600,00); desde mayo de 2004 hasta enero de 2005: mil
novecientos bolvares (Bs.F. 1.900,00); desde febrero a septiembre de 2005: dos
mil cien bolvares (Bs.F. 2.100,00); desde octubre de 2005 hasta febrero de 2006:
dos mil trescientos cincuenta bolvares (Bs.F. 2.350,00); desde marzo a junio de
2006: dos mil seiscientos bolvares (Bs.F. 2.600,00); desde julio a diciembre de
2006: dos mil ochocientos bolvares (Bs.F. 2.800,00); desde enero a septiembre
de 2007: tres mil bolvares (Bs.F. 3.000,00); desde octubre de 2007 a enero de
2008: tres mil trescientos bolvares (Bs.F. 3.300,00); desde febrero a septiembre
de 2008 : tres mil setecientos bolvares (Bs.F. 3.700,00); desde octubre de 2008
hasta abril de 2009: cuatro mil bolvares (Bs.F. 4.000,00); y desde mayo a julio
de 2009: cuatro mil quinientos bolvares (Bs.F. 4.500,00); montos que no
incluan el salario mnimo vigente ni el bono nocturno correspondiente

Manifiesta que durante el tiempo que dur la relacin de trabajo, la
empresa no le entreg los recibos de pago, conforme lo exigido en el artculo
133, pargrafo quinto, de la Ley Orgnica del Trabajo; que tampoco le aplic la
Convencin Colectiva de Trabajo aprobada mediante reunin normativa laboral
suscrita entre la Cmara Nacional de Restaurantes (CANARES), la Federacin de
Trabajadores Hoteleros y Similares de Venezuela (FETRAHOSIVEN), la
Federacin Unificada de Trabajadores del Distrito Federal y Estado Miranda
(FUT), el Sindicato nico de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares
y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y el Sindicato nico de
Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del
Distrito Federal y Estado Miranda (SUTRABARES).

Reclam el pago de los siguientes conceptos: prestacin de
antigedad; intereses sobre la prestacin de antigedad; salarios mnimos no
pagados; vacaciones correspondientes a los aos 2000 al 2006; bono nocturno
desde 1999 hasta 2009; feriados laborados; vacaciones fraccionadas de 2009;
utilidades fraccionadas de 2009; horas extraordinarias nocturnas; intereses de
mora e indexacin. Estim la demanda en doscientos cincuenta y cuatro mil
ochocientos noventa y ocho bolvares con cuarenta cntimos (Bs.F. 254.898,40).

La representacin judicial de la sociedad mercantil La Casa de
Agustn, C.A., admiti que el demandante le prest servicios personales como
ayudante de mesonero desde el 3 de octubre de 1999 hasta el 30 de julio de 2009,
fecha en la que renunci. Neg que el trabajador laborara en una jornada
nocturna, y en su lugar alega que ste laboraba de forma rotativa los siguientes
turnos del horario de trabajo: el segundo de 10:00 a.m. a 5:30 p.m. y el tercero de
12:00 m a 3:00 p.m., y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. Rechaz que el demandante
devengara el 10% sobre el monto total de la facturacin de las ventas, en virtud
de que dicho porcentaje no se cobra desde el 2007 Lo cierto es que el actor
devengaba un salario fijo mensual desde julio de 2007 y en los aos anteriores al
2007 reciba el pago del porcentaje por consumo por servicio de los comensales
atendido por el actor, con excepcin de los aos 1999, 2000 y hasta septiembre
de 2001.

Neg que adeudara cantidad alguna por concepto de salario mnimo,
en virtud de que el salario pactado lo superaba ampliamente; que adeudara monto
alguno por concepto de prestacin de antigedad, toda vez que el trabajador
recibi anticipos, as como el pago correspondiente al finalizar la relacin
laboral; neg que adeudara los intereses sobre la prestacin de antigedad, el
bono nocturno, los das feriados, las vacaciones, y que el demandante haya
trabajado horas extras.

Sobre la base de tales alegatos surgen como hechos admitidos y por
tanto relevados de prueba la existencia de la relacin de trabajo, las fechas de
ingreso y egreso y la causa de terminacin de la relacin de trabajo.
Resultaron controvertidos el horario de trabajo, la jornada nocturna, el salario
devengado, el pago del 10% sobre las ventas, la prestacin de antigedad,
intereses sobre prestacin de antigedad, bono nocturno, das feriados,
vacaciones, utilidades fraccionadas y horas extraordinarias.

En atencin al contenido de los artculos 72 y 135 de la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, el rgimen de distribucin de la carga de la prueba, se fijar
conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensin. Al respecto,
esta Sala de Casacin Social, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia N 419
(caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Sociedad Mercantil Distribuidora
de Pescado La Perla Escondida, C.A.), determin lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer
las siguientes consideraciones con respecto a la distribucin de la
carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relacin
que le uni al trabajador, cuando en la contestacin de la demanda
haya admitido la prestacin de un servicio personal y no la califique de
naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presuncin
iuris tantum, establecida en el artculo 65 de la Ley Orgnica del
Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relacin
que le uni con el patrono, cuando el demandado en la
litiscontestacin haya negado la prestacin de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relacin
laboral, se invertir la carga de la prueba en lo que se refiere a todos
los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexin con
la relacin laboral. Es decir, es el demandado quin deber probar la
improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo,
tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos
que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensin del actor.
4) Se tendrn como admitido aquellos hechos alegados por el
demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace
expresamente en su contestacin, aunado al hecho de que tampoco
haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los
alegatos del actor.
5) Se tendrn como admitidos aquellos hechos alegados por el
demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado
el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado
a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar
los alegatos del actor.
Sobre este ltimo punto, la Sala ha insistido que es importante que los
jueces analicen el motivo de la omisin de fundamentos en la
contestacin, puesto que pueden tratarse de hechos negativos
absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna
afirmacin opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio,
siendo por lo tanto de difcil comprobacin por quien niega, por lo que
le corresponde a la parte que los aleg al trabajador- la carga de
aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales
hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que an y cuando el demandado en la
litiscontestacin, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor
en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado
el mismo, los jueces estarn en la obligacin de analizar si los
conceptos que integran la pretensin deducida son opuestos a
condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir
tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de
lo reclamado.

De las pruebas del demandante:

Promovi la prueba de exhibicin de los siguientes documentos:

1.- Recibos de pagos mensuales a nombre del trabajador. stos cursan a los
folios 3 al 176 del cuaderno de recaudos, y demuestran los pagos realizados al
trabajador por conceptos de salario desde el mes de octubre de 1999 hasta agosto
de 2009, que reflejan adems el pago del bono nocturno, domingos y feriados
trabajados, y horas extraordinarias. Sobre el valor de los mismos se volver infra.

2.- Libro de registro de vacaciones. Dicho instrumento no fue exhibido, a pesar
de que de conformidad con lo establecido en el artculo 235 de la Ley Orgnica
del Trabajo, constituye un deber del patrono llevar dicho registro, sin embargo,
no cabe la aplicacin ntegra de la consecuencia jurdica prevista en el artculo 82
de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en virtud de que cursan en autos
pruebas documentales que demuestran el pago correspondiente a los perodos
comprendidos entre 2000 y 2008 (folios 211 al 219 del cuaderno de recaudos),
por lo que slo se tiene como cierto la falta de pago de las vacaciones
fraccionadas y del bono vacacional fraccionado correspondientes al ao 2009.

3.- Horario de trabajo correspondiente al ao 1999. La parte demandada
promovi documental cursante al folio 223 del cuaderno de recaudos, que
demuestra que el horario de trabajo se cumpla por turnos: 1er Turno: De 9:00
a.m. a 4:30 p.m.; 2do Turno: 10:00 a.m., a 05:30 p.m.; 3er Turno: De 12:00 m, a
03:00 p.m., y de 07:00 p.m., a 11:00 p.m., y 4to Turno: De 6:00 p.m. a 12:00 am.
Y as se valora.

4.- Libro de registro de horas extraordinarias. A pesar de que dicha prueba no
fue consignada en autos, la parte actora no suministr datos suficientes para tener
como ciertos sus alegatos, en los trminos establecidos en el artculo 82 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, que dispone:

Artculo 82. La parte que deba servirse de un documento, que segn
su manifestacin se halle en poder de su adversario, podr pedir su
exhibicin. A la solicitud de exhibicin deber acompaar una copia
del documento o, en su defecto, la afirmacin de los datos que conozca
el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos,
un medio de prueba que constituya, por lo menos, presuncin grave de
que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el
empleador, bastar que el trabajador solicite su exhibicin, sin
necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo
menos, presuncin grave de que el mismo se encuentra o ha estado en
poder del empleador.
El tribunal ordenar al adversario la exhibicin o entrega del
documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no
apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del
adversario, se tendr como exacto el texto del documento, tal como
aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de ste,
se tendrn como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca
del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del
adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolver en la
sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las
partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente
arbitrio le aconseje.

Sobre la interpretacin de dicha norma, esta Sala de Casacin Social
en sentencia N 693 del 6 de abril de 2006 (caso: Pedro Miguel Herrera
Hernndez contra Transporte Vigal, C.A.) ratificada, entre otras, en sentencia N
1401 del 6 de diciembre de 2012 (caso: Omar Jos Vallasana Martnez contra Isi
Asesora y Servicios Industriales C.A.) estableci que para solicitar la exhibicin
de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente debe:
a) acompaar copia del documento, o en su defecto, sealar los datos que
conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar
la conviccin de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del
adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el
empleador, en cuyo caso el promovente queda relevado de cumplir con dicho
requerimiento:

() es requisito indispensable para que proceda la consecuencia
jurdica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien
se ordena la exhibicin no cumpla con este deber jurdico, que el
solicitante de la exhibicin consigne una copia de la cual se evidencie
el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los
datos que presuntamente contenga ste, y que eventualmente sern
tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte
contraria. Esta exigencia debe cumplirse, an en los casos que la
propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan
llegar a una presuncin grave de que el instrumento se halla o se ha
hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos
documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposicin de
la ley (Destacados aadidos).

En el presente caso, a pesar de que la parte demandada no exhibi los
documentos sealados, no puede aplicarse la consecuencia jurdica prevista en el
artculo 82 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, por tal omisin, en virtud de
que la parte promovente no cumpli con los requerimientos exigidos para tal
medio de prueba, al limitarse a sealar el nmero de horas extras reclamadas, sin
aportar informacin alguna sobre las jornadas especficas en las que stas se
habran causado.

De las pruebas de la parte demandada:

1.- Recibos de pago a nombre del trabajador correspondientes al perodo
comprendido entre de 1999 - 2009 (folios 03 al 184 del cuaderno de recaudos),
que tal como se seal al valorarse la prueba de exhibicin, demuestran las
asignaciones mensuales devengadas por el trabajador, y permiten establecer, de
conformidad con el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que el
trabajador durante los aos 2001 hasta junio de 2007, deveng un salario mixto,
compuesto por una parte fija y otra variable conformada por el 10% sobre el
consumo de los clientes ms las propinas, y que la parte fija era inferior al salario
mnimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional.

2.- Recibos de pago de la prestacin de antigedad correspondiente a los aos
2000 al 2006, intereses sobre prestacin de antigedad, y anticipos de
prestaciones sociales (folios 188 al 202 del cuaderno de recaudos), que fueron
suscritos por el trabajador y se valoran de conformidad con lo establecido en el
artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, toda vez que demuestran el
pago de los conceptos referidos. Asimismo, en la liquidacin pagada el 31 de
agosto de 2009, consta que el trabajador recibi el equivalente a 50 das por
concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, y 20 das de utilidades
fraccionadas.

3.- Recibos de pago de utilidades correspondientes a los aos 2001 al 2007,
(folios 204 al 209 del cuaderno de recaudos), se valoran de conformidad con lo
establecido en el artculo 78 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, y
demuestran el pago de dicho concepto, a razn de 30 das por ao.

4.- Recibos de pago de vacaciones, y bono vacacional correspondientes a los
aos 2001 al 2008 (folios 211 al 219 del cuaderno de recaudos), a los que ya se
hizo referencia supra al valorar la prueba de exhibicin solicitada por la parte
demandante, demuestra que durante dicho perodo el trabajador recibi el pago
de los referidos conceptos, de conformidad con lo establecido en el artculo 78 de
la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.

Sobre la base de lo anterior, se establece que el ciudadano Diego Jos
Ramrez Betancourt, prest servicios como mesonero para la sociedad mercantil
La Casa de Agustn, C.A., desde el 2 de octubre de 1999 hasta el 30 de julio de
2009, para una antigedad de nueve (9) aos, nueve (9) meses y veintiocho (28)
das, que deveng un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable
compuesta por el 10% del servicio prestado al cliente, ms las propinas, y que la
parte fija pagada por el patrono desde enero de 2001 hasta junio de 2007, era
inferior al salario mnimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo nacional,
deber calcularse la diferencia correspondiente para establecer el salario normal y
su incidencia en el resto de conceptos reclamados, mediante experticia
complementaria del fallo que deber practicarse por un nico experto que ser
designado por el Juzgado de Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin
correspondiente, cuyos honorarios sern sufragados por la parte accionada. Cabe
acotar, que el porcentaje del 10% del servicio, es el que consta en los
correspondientes recibos de pago suministrados por la demandada, y que no
existe ningn elemento de conviccin que permita sealar un monto distinto al
all sealado.

Con respecto a la aplicacin de la Convencin Colectiva por rama de
actividad, se observa que no existe un Decreto por parte del Ejecutivo Nacional,
en los trminos previstos en el artculo 556 de la Ley Orgnica del Trabajo, que
declare su extensin obligatoria, por lo que no es aplicable al caso que nos ocupa.

El salario integral del demandante est compuesto por el salario
normal ms las incidencias de bono vacacional y utilidades, que se calcularn,
tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre los
360 das del ao, el resultado sumarlo al respectivo salario diario y de all se
obtiene el integral salario diario integral, que se determinar mediante experticia
complementaria del fallo, que deber incluir los siguientes conceptos:

Prestacin de antigedad: Cuya diferencia ser calculada de
conformidad con lo establecido en el artculo 108 de Ley Orgnica del Trabajo, a
razn de cinco (5) das de salario integral por cada mes de servicios, luego de
transcurrido el tercer mes de servicios, ms dos (2) das adicionales acumulativos
por cada ao, correspondindole al trabajador un total de 672 das, por nueve (9)
aos, nueve (9) meses y veintiocho (28) das de prestacin de servicios, desde el
3 de octubre de 1999 y el 30 de julio de 2009. Al monto correspondiente debern
deducirse los pagos efectuados por la demandada por tal concepto.

Intereses sobre prestaciones sociales: La diferencia deber pagarse
conforme a lo establecido en el artculo 108, literal c), de la Ley Orgnica del
Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para el periodo
correspondiente.

Das feriados: De conformidad con el artculo 212 de la Ley Orgnica
del Trabajo, son das feriados para el trabajo: Los domingos; El 1 de enero, el
Jueves y Viernes Santo, el 1 de mayo, el 25 de diciembre y los declarados en la
Ley de Fiestas Nacionales. Asimismo, segn la Ley de Fiestas Nacionales, son
das feriados: el 19 de abril, el 5 de julio, el 24 de julio, y el 12 de octubre. La
parte actora no cumpli con la carga de la prueba de demostrar que haya prestado
servicios durante los das feriados sealados, por lo que debe declararse
improcedente lo reclamado por dicho concepto.

Horas extraordinarias: Tratndose de un concepto extraordinario, le
corresponda a la parte actora demostrar que efectivamente labor el nmero de
horas reclamadas, sin embargo, de los recibos de pago se evidencia que la
demandada realiz el pago de horas extraordinarias durante toda la relacin de
trabajo, por lo que deber calcularse la diferencia adeudada y su incidencia sobre
el resto de conceptos generados.

Bono nocturno: Cuya diferencia deber pagarse con un recargo del
30%, sobre el salario diurno, de conformidad con lo establecido en el artculo 156
de la Ley Orgnica del Trabajo, durante los perodos sealados a continuacin,
debiendo descontarse los montos pagados por la parte demandada por tal
concepto:

Perodo
N de das

Monto pagado
(Bs.F.)
oct-01 26 25,74
ene-02 26 41,18
feb-02 26 41,18
mar-02 26 41,18
jul-04 26 77,09
ago-04 26 83,52
sep-04 13 41,76
oct-04 26 83,52
nov-04 26 83,52
dic-04 26 83,52
ene-05 26 83,52
feb-05 26 83,52
mar-05 26 83,52
abr-05 26 83,52
may-05 26 105,3
jun-05 26 105,3
jul-05 26 105,3
ago-05 26 105,3
sep-05 13 52,65
oct-05 26 105,3
nov-05 26 105,3
dic-05 26 105,3
ene-06 26 105,3
feb-06 26 121,09
mar-06 26 121,09
abr-06 26 121,09
jul-06 13 60,54
ago-06 26 121,09
sep-06 13 66,6
oct-06 26 133,2
nov-06 26 133,2
dic-06 26 133,2
ene-07 26 133,2
feb-07 26 133,2
mar-07 26 133,2
abr-07 26 133,2
may-07 13 79,92
jun-07 26 159,84
jul-07 13 218,4
ago-07 26 109,2
sep-07 11 92,4
oct-07 26 218,4
nov-07 26 218,4
dic-07 26 218,4
ene-08 26 218,4
feb-08 26 218,4
mar-08 26 218,4
abr-08 26 218,4
may-08 26 241,8
jun-08 26 265,2
jul-08 25 255
ago-08 13 132,6
sep-08 13 132,6
oct-08 26 265,2
nov-08 26 265,2
dic-08 26 265,2
ene-09 26 265,2
feb-09 26 265,2
mar-09 26 265,2
abr-09 22 224,4
may-09 26 312
jun-09 26 312
jul-09 25 300
ago-09 26 312

Vacaciones: Conforme a las pautas establecidas en el artculo 219 de
la Ley Orgnica del Trabajo, le corresponden 15 das hbiles de vacaciones
remuneradas, ms un (1) da adicional por cada ao de servicio, hasta un mximo
de 15 das, computados a partir del 3 de octubre de 2000, monto que se
determinar con base en el ltimo salario normal devengado por el trabajador,
siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casacin Social (vgr.
Sentencia N 522 del 22 de abril de 2008, caso: Manuel Da
Silva contra Autolavado El Diamante I, S.R.L.). Consta en autos el pago de las
vacaciones correspondientes a los perodos comprendidos entre 2000 y 2008, y
en tal sentido slo deber calcularse la diferencia generada al determinar
correctamente el salario normal que ha debido pagarse al trabajador.

Vacaciones fraccionadas 2009: De conformidad con lo establecido en el
artculo 225 de la Ley Orgnica del Trabajo, le corresponde la remuneracin que se hubiera
causado en relacin a las vacaciones anuales, en proporcin a los meses completos de
servicio durante ese ao. El tiempo de servicios era de nueve (9) aos, nueve (9) meses y
veintisiete (27) das, al cumplir el ao 10, le correspondera el pago de 24 das / 12 x 7
(meses) = 14 das de vacaciones fraccionadas x el ltimo salario normal diario.

Bono vacacional: Segn lo establecido en el artculo 223 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, tal bonificacin especial equivale a un mnimo de
siete (7) das de salario ms un (1) da por cada ao, hasta un mximo de 21 das,
computados a partir del 3 de octubre de 2000, los cuales debern calcularse sobre
la base del ltimo salario normal diario.

Bono vacacional fraccionado: De conformidad con lo establecido en
el artculo 225 de la Ley Orgnica del Trabajo, se determina sobre la fraccin de
los meses efectivamente trabajados y los das que le corresponderan al
trabajador: 16 das / 12 x 7 = 9,33 das, x el ltimo salario normal diario.

Utilidades: Segn los recaudos que constan en autos, qued
demostrado que la empresa pagaba 45 das de salario normal durante los aos
2001 al 2006, y 60 das de salario normal a partir del ao 2007.

Utilidades fraccionadas 2009: De conformidad con lo establecido en
los artculos 174 y 179 de la Ley Orgnica del Trabajo, cuando el trabajador no
hubiese trabajado todo el ao, la bonificacin se reducir a la parte proporcional
correspondiente a los meses completos de servicios prestados, correspondindole
un total de 17,5 das.

Conforme a los parmetros establecidos por esta Sala de Casacin
Social, en sentencia N 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: Jos
Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el clculo de intereses moratorios e
indexacin, se observa:

En lo que respecta a la prestacin de antigedad establecida en el
artculo 108 de la Ley Orgnica del Trabajo, y los intereses moratorios causados
por su falta de pago, stos son calculados mediante experticia complementaria
del fallo desde la fecha de finalizacin de la relacin de trabajo, el 30 de julio de
2009, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre
la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de
conformidad con el artculo 108 literal c) de la Ley Orgnica del Trabajo. Dichos
intereses no sern objeto de capitalizacin, ni indexacin:

La correccin monetaria de la prestacin de antigedad, ser calculada
mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalizacin de la
relacin de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideracin para su
clculo lo previsto en el artculo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre
la Renta, previa exclusin de dicho clculo de los lapsos de inactividad procesal
por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas
vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relacin laboral:
diferencia de sueldo, utilidades, bono vacacional y vacaciones vencidas,
utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades,
bono vacacional y vacaciones, el pago de los intereses moratorios sern
calculados, del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a
partir de la fecha de terminacin de la relacin de trabajo, el 30 de julio de 2009,
hasta el pago efectivo.

La correccin monetaria sobre los precitados conceptos, ser calculada
mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificacin
de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideracin lo
previsto en el artculo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta,
previa exclusin de dicho clculo de los lapsos de inactividad procesal por
acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones
judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de
Sustanciacin, Mediacin y Ejecucin del Trabajo competente, aplicar lo
establecido en el artculo 185 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.

DECISIN

En mrito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casacin Social, administrando justicia en nombre de la
Repblica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley,
declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casacin interpuesto por la
representacin judicial del ciudadano Diego Jos Ramrez Betancourt, contra
la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la
Circunscripcin Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, proferida
el 29 de junio de 2011; SEGUNDO: ANULA la sentencia
recurrida; TERCERO: En atencin a lo dispuesto en el artculo 175 de la Ley
Orgnica Procesal del Trabajo, la Sala desciende al estudio de las actas del
expediente y declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

No hay condenatoria en costas.

Publquese, regstrese y remtase el expediente a la Unidad de
Recepcin y Distribucin de Documentos de la Circunscripcin Judicial del
Estado Miranda, a los fines legales consiguientes. Particpese de esta remisin al
Juzgado Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin
Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los catorce
(14) das del mes de Marzo de dos mil trece. Aos 202 de la
Independencia y 154 de la Federacin.


El Presidente de la Sala,


________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZ

La Vicepresidenta y Ponente,


________________________________
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

Magistrado,


___________________________
OCTAVIO SISCO RICCIARDI


Magistrada,


__________________________________
SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS

Magistrada,


__________________________________
CARMEN ESTHER GMEZ CABRERA

EL
Secretario,


____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES