El alcance del secreto profesional es absoluto y amplio. Puede ser analizado desde un mbito objetivo, referido al contenido de la informacin que es protegida; un aspecto temporal, relativo al alcance de la obligacin en el tiempo, y desde un punto de vista personal, referido a las personas obligadas a guardar reserva como aquellas autorizadas a conocer la informacin protegida por el secreto profesional (CARRERA BASCUAN, 1963). 4.1 Informacin protegida Sea que la informacin fuera comunicada por el cliente, que la obtenga el abogado de la contraparte, terceros, o de manera casual, est cubierta por el secreto profesional. El secreto profesional abarca toda la informacin relativa a la representacin del cliente, inclusive su propia identidad. No solo comprende las comunicaciones que el cliente confa en el abogado con expreso carcter reservado sino todo lo que el letrado conozca referido al patrocinio. Siguiendo a Carrera Bascun, el secreto profesional incluye tambin las revelaciones que la han sido comunicadas sin carcter reservado, lo que el abogado conoce o descubre de su propia observacin y lo que la intuicin le haya hecho adivinar o sospechar. Ello porque el secreto profesional busca proteger la confianza entre el abogado y el cliente, por ser esto necesario para garantizar el espacio de privacidad necesario para el derecho de defensa. El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el mbito de proteccin del secreto profesional es bastante amplio. Abarca toda noticia, informacin, situacin fctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de un determinada profesin, arte, ciencia o tcnica en general. En este sentido, de acuerdo con el Comit de tica del Colegio de Abogados de Michigan, una deuda de honorarios profesionales es un secreto del cliente y no deber ser comunicada a una agencia de servicios de informacin crediticia, salvo que exista consentimiento del cliente, resolucin arbitral o judicial consentida sobre la
2 exigibilidad de la deuda o que sta sea de pblico conocimiento (State Bar of Michigan., 2014). 4.2 Temporalidad El secreto profesional es perpetuo. No tiene fecha de vencimiento. Continua despus que la relacin abogado-cliente haya terminado. Incluso subsiste a la muerte del cliente. El secreto profesional protege a las personas desde que buscan asesora legal. La sola bsqueda de asesoramiento por parte de un cliente potencial activa el deber de reserva. Aun cuando no se concrete una relacin contractual, el abogado est obligado a guardar reserva de la informacin conocida desde el primer contacto con el cliente potencial. La comunicacin por internet est planteando desafos interesantes respecto de los mensajes enviados por clientes potenciales. El comit de tica del Colegio de Abogados de Massachusetts, por ejemplo, ha evaluado el impacto de los mensajes electrnicos no solicitados respecto de los deberes de guardar secreto profesional. La opinin distingue entre el e-mail enviado a un abogado a travs del sitio web del estudio y el que es enviado por otros medios. Ordinariamente (por ejemplo, mensajes de voz y trasmisiones de fax), el cliente no debe tener ninguna expectativa respeto de la informacin remitida al abogado. No obstante, dado que el estudio se benecia del sitio web como medio de marketing y puede controlar la informacin de su portal, los mensajes no solicitados remitidos por terceros deben ser guardados en secreto, salvo que se advierta de las consecuencias de remitir informacin a travs de la web. De hecho, algunos estudios incluyen una advertencia en el sentido que un e-mail enviado por un potencial cliente no constituye una relacin abogadocliente. En ese sentido, el abogado debe realizar una indicacin ms clara respecto que la informacin recibida de terceros no ser tratada como confidencial. 4.3 Personas obligadas por la reserva El secreto profesional no solo alcanza al abogado encargado de la representacin de un asunto. El personal del despacho que accede a informacin confidencial comparte la obligacin de reserva. Tal es el caso de un bachiller en Derecho, procuradores,
3 secretarias, personal administrativo o de archivo. As tambin las relaciones que tiene un abogado con terceros estn cubiertas por la condencialidad de la informacin. El abogado debe adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la informacin condencial del cliente tanto dentro de su organizacin como cuando entra en contacto con terceros. Para garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados as como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de stos (Proyecto de Cdigo, artculo 30). Ello supone para el abogado contar con una poltica de archivo y resguardo de documentos que preserve el secreto profesional. Asimismo, cuando un abogado deba compartir informacin con terceros o estos estn en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de Cdigo, artculo 31). En esta lnea, el abogado debe cuidar de no conversar con terceros acerca de informacin sensible en lugares donde cualquier persona podra or por casualidad la conversacin; debe establecer un acceso restringido a los materiales electrnicos y documentales que contienen informacin condencial; debe eliminar archivos electrnicos de manera conable, es decir, suprimiendo los archivos de la papelera de reciclaje, destruir los documentos fsicos totalmente antes de botarlos, entre otros. El uso de la comunicacin electrnica con el cliente aumenta el riesgo de remitir involuntariamente informacin condencial a destinatarios errneos. Sin perjuicio de la responsabilidad del abogado, es recomendable que lo mensajes electrnicos y faxes incluyan una nota de confidencialidad como la siguiente: La informacin contenida en esta comunicacin y archivo adjunto son confidenciales, y solo puede ser utilizada por la persona a la cual est dirigida. Si usted no es el destinatario autorizado, cualquier difusin est prohibida y es sancionada por la ley. Si usted ha recibido este mensaje por error favor brrelo y avise al remitente.
4 4.4 Personas autorizadas a conocer el secreto profesional Slo el cliente tiene el derecho a conocer toda la informacin relacionada con la representacin. En consecuencia, el abogado tiene la obligacin de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Cdigo, artculo 25). El abogado de una persona jurdica debe preocuparse por determinar quin es la persona autorizada dentro de la organizacin interna de la entidad para conocer de la informacin relativa a la representacin y, eventualmente, de quin solicitar su consentimiento para revelar informacin condencial. nicamente, de acuerdo con las excepciones previstas en el Proyecto de Cdigo, el abogado est autorizado a revelar informacin condencial a terceras personas cuando sea necesario para representar adecuadamente al cliente, para defenderse o interponer una pretensin contra el cliente, la informacin sea pblica, o pretenda evitar la comisin de un delito. No obstante, deber revelar la informacin necesaria a las autoridades pertinentes para prevenir un grave e inminente dao a la vida o integridad de una persona. 5.- Importancia del secreto profesional en el ejercicio del derecho La intimidad personal es un derecho fundamental en una sociedad democrtica. As lo afirma por ejemplo la Constitucin en cuanto garantiza el derecho a la intimidad personal en los siguientes trminos: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho... Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. En tal virtud, todos tienen un mbito intangible y reservado si se quiere, secreto de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona, formado por asuntos, problemas, situaciones y circunstancias de su exclusivo inters, inmune a las intromisiones externas, vetado a los terceros, es decir a los particulares, y tambin a la accin y el conocimiento de los poderes pblicos. Como ha sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la intimidad garantiza un espacio que nadie puede invadir, una esfera de actividades absolutamente personal para cada individuo.
5 Claro est, en la sociedad moderna, de manera cotidiana, atendiendo a razones de necesidad y utilidad, vinculadas a la bsqueda de consejo, ayuda, patrocinio o auxilio, el ciudadano recurre a terceras personas a quienes confa informacin y datos concernientes a su vida ntima. Estas terceras personas son, por lo general, profesionales: los que ejercen una actividad, que cuenta con autorizacin del Estado y para lo cual requiere un ttulo habilitante; personas que desempean un oficio: actividad privada, usualmente de ndole manual; un empleo: actividad laboral en condiciones de dependencia; y tienen un particular estado: vale decir, una especial condicin o rol social, en tanto militares o ministros de diversos cultos religiosos. En el marco de ese vnculo se establece una relacin personalsima, de confianza entre, por ejemplo abogado-cliente, en la que el primero como parte del ejercicio profesional recibe informacin, muchas veces ntima, de palabra e incluso escrita, sobre hechos o temas propios del tercero, imprescindibles para absolver la consulta, dar el consejo, orientar sobre el alcance o contenido de determinados actos, patrocinar derechos en sede administrativa o judicial, o llevar adecuadamente y a buen puerto la defensa ya iniciada. As pues, estando a la confianza que est a la base de las relaciones entre el profesional del Derecho y el cliente, y de la informacin ntima que le es transferida, el abogado se convierte poco menos que en depositario, en custodio de secretos de su cliente, al tiempo que pasa a ser verdadero destinatario de comunicaciones de carcter confidencial. La informacin recibida en ese contexto debe ser objeto de secreto, de secreto profesional. Cabe precisar que, como se desprende de lo anteriormente expuesto, en el caso del profesional abogado tal secreto radica por cierto en el derecho a la intimidad, pero tambin alcanza correlativamente al derecho de defensa. Segn el Tribunal Supremo Espaol, Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda la informacin de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a que alguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercera el derecho de defensa con la extensin, profundidad y plenitud. La importancia del derecho de defensa en la base de la existencia del secreto profesional aparece claro si tenemos en cuenta que el derecho de defensa del
6 ciudadano quedara en entredicho si su abogado tuviera que cooperar con la administracin de justicia denuncindole a sus espaldas o aportando la informacin que aqul le facilitare para su defensa. Solo de este modo, el cliente puede hablar con libertad y con confianza con su abogado, narrndole todos los hechos, sean o no delictivos, de tal forma que el abogado, con todos los datos en la mano, pueda plantear de la forma ms adecuada la estrategia procesal que crea ms eficaz y conveniente para la defensa de su cliente. Ahora bien, qu se entiende por secreto? y qu por secreto profesional? En principio, y recurriendo al Diccionario de la Lengua Espaola, entendemos por secreto aquella Cosa que cuidadosamente se tiene reservado y oculto; en otras palabras, lo no divulgado, lo no conocido por un nmero indeterminado de personas. Al tiempo que por secreto profesional, siempre a tenor del Diccionario de la Lengua Espaola, entendemos que es el Deber que tienen los miembros de ciertas profesiones, como los mdicos, los abogados, los notarios, etc., de no descubrir a tercero los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesin. En trminos del Tribunal Constitucional peruano, El secreto profesional es, as, una garanta para el ejercicio de determinada profesin u oficio, de modo que ninguna autoridad o poder pblico, en general, pueda obligar a entregar dicha informacin reservada para usos propios de la profesin. En verdad, el secreto profesional es una frrea garanta de la seguridad de la informacin que es confiada por los ciudadanos a los profesionales -en tanto tales-; y, en puridad, una garanta de la privacidad e intimidad personal, e incluso, o en definitiva, de la libertad. El secreto profesional es un derecho y un deber. Entre nosotros, se encuentra expresamente recogido en la Constitucin: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: 18. A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional. En tanto derecho, la Constitucin reconoce al titular de tales secretos la exigencia de que estos sean celosamente guardados por los profesionales a quienes se les confa de modo directo, o que tuvieran acceso a informacin confidencial en razn de su ejercicio profesional; del mismo modo, el secreto profesional tambin protege a los propios profesionales, quienes podrn hacerlo valer en cualquier situacin o circunstancia en que los poderes pblicos o cualquier persona o autoridad pretendan
7 desconocerlo de cualquier forma, sea obligando a confesar dichos secretos o poniendo en riesgo su preservacin en el ejercicio de su profesin. El profesional abogado puede negarse de forma lcita a revelar la informacin confidencial que le haya sido trasmitida; no est obligado a declarar. Ninguna autoridad, sea sta un ente administrativo o un rgano judicial, puede requerirlo o intimarlo a ello. El secreto profesional del abogado puede oponerse al inters de la administracin, especficamente al inters de la administracin de justicia por hallar la verdad. Desde esa ptica, el secreto profesional es un derecho preferente, pues ante l cede el inters de la justicia. Nuestro ordenamiento procesal penal se ocupa del tema. As, el artculo 141, numeral 1, del Cdigo de Procedimientos Penales seala que No podrn ser obligados a declarar: 1 Los eclesisticos, abogados, mdicos, notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesin. Y el artculo 165, numeral 2, del Cdigo Procesal Penal indica que Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes segn la Ley deban guardan secreto profesional o de Estado: a) Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligados a declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin, salvo los casos en los cuales tengan la obligacin de relatarlo a la autoridad judicial. Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, mdicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dispensados por Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. En esa inteligencia, no se podr imputar ninguna responsabilidad delictiva al abogado que, invocando el secreto profesional, se niegue a entregar informacin a una autoridad judicial, cuando es requerido por ella y para ello. Por cierto, con base en el mismo secreto profesional, el abogado tampoco est obligado a presentar denuncia de los hechos con apariencia ilcita de que conozca como consecuencia de las explicaciones de sus clientes. A tenor del artculo 327, numeral 2, del Cdigo Procesal Penal no existe la obligacin a presentar denuncia por la comisin de hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, cuando el conocimiento de los hechos est amparado por el secreto profesional.
8 Bajo esa idea, tampoco se podr imputar responsabilidad de ndole penal al abogado que no impida o no denuncie un delito del que tuviera conocimiento por razn del ejercicio profesional. Distinto es, ciertamente, y por ello le alcanzara responsabilidad, el supuesto del abogado que participa en calidad de autor o en tanto cmplice en los hechos delictivos que lleva adelante su patrocinado, o que incurre en un tpico acto de encubrimiento. En suma: dada su estrecha relacin con los derechos a la intimidad personal y defensa, el secreto profesional del abogado resulta un derecho fundamental, sustantivo, preferente, invulnerable y, claro est, oponible erga omnes. Desde la otra faz del secreto profesional, es decir, en tanto deber, se entiende que el abogado, cualesquiera que sea la modalidad de su intervencin profesional, est obligado a guardar secreto de todo lo revelado, con sus circunstancias, por el cliente; de no ponerlo en conocimiento de un tercero, quien por lo dems no est obligado por el secreto. En palabras de la Corte Constitucional de Colombia: El deber profesional de conservar sigilo o reserva sobre la informacin conocida es elemental correlato del vnculo personalsimo que emana de este tipo de relaciones y que tiene por objeto fomentar la confianza pblica y el adecuado desarrollo de las actividades sociales. Buena parte del prestigio, credibilidad y eficacia de la labor desarrollada por ciertos grupos profesionales depende de la manera como cumplan sus deberes y se preserve la confidencialidad de los datos obtenidos. El objeto de la confidencialidad abarca los datos, las confidencias, las consultas, las propuestas, los documentos que haya recibido, la correspondencia y los hechos de que haya tenido noticia. Entre nosotros, el Tribunal Constitucional sostiene que el contenido de lo que debe considerarse secreto para los fines de su proteccin comprende toda noticia, informacin, situacin fctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesin, arte, ciencia o tcnica en general. Se dice con justificada razn que para la vulneracin del deber del secreto profesional Es suficiente que la revelacin que no importa divulgacin, aunque,
9 por supuesto, sta incluye a aquella- se haga a una sola persona extraa a la esfera en que debe mantenerse el secreto, aun de forma confidencial y requirindole que no lo comunique a otros; que el secreto se rompe igualmente aunque la persona a quien el agente comunica el secreto ya lo conozca por otra va: la revelacin tpica no requiere la ignorancia el secreto por parte del receptor; y que habr infraccin cuando la revelacin del profesional abogado atribuya el hecho a una persona expresamente determinada. La obligacin del secreto profesional se extiende a todas las personas que laboran con el profesional abogado, sean stas profesionales asociados, auxiliares o simples dependientes, y que en tal condicin hayan tenido conocimiento de la informacin; o como dice el Tribunal Constitucional, Estn incluidas en la clusula de proteccin y, por tanto, tambin les alcanza la obligacin de mantener el secreto, no slo los profesionales a quienes se ha confiado directamente, sino tambin sus colaboradores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al servicio del profesional que tuviera acceso directo a tales secretos. La obligacin del secreto profesional persiste ms all de toda barrera de carcter temporal, pues acompaa al profesional an cuando la concreta prestacin de servicios haya finalizado. Tal es la importancia que se concede al secreto profesional que en los cdigos penales se tipifica como delito la violacin del mismo, es decir, la revelacin del secreto sin el consentimiento del confiante. En el caso peruano, por ejemplo, el artculo 165 del Cdigo Penal prev lo siguiente: El que, teniendo informacin por razn de su estado, oficio, empleo, profesin o ministerio, de secretos cuya publicacin pueda causar dao, los revela sin consentimiento del interesado, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento veinte das-multa (Captulo V Violacin del secreto profesional, del ttulo IV Delitos contra la libertad). La jurisprudencia peruana sobre la materia entiende que no se configura el delito de violacin del secreto profesional si la informacin proporcionada no constituye secreto y su publicacin no ha causado dao.
10 BIBLIOGRAFIA CARRERA BASCUAN, E. (1963). El secreto profesional del abogado. Santiago: Juridicas de Chile. State Bar of Michigan. (10 de Febrero de 2014). Comments on Professional & Judicial Ethics, Informal Opinion . Obtenido de http://www.michbar.org/opinions/ethicsopinions.cfm