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3. DOS PRINCPIOS COMO MEIO DE DEFESA E EFETIVAO DOS


DIREITOS COLETIVOS E DO ACESSO JUSTIA
3.1 Princpio do acesso justia
O princpio do acesso justia deixa clara a importncia da ordem jurdica justa para
a concreo dos direitos relevantes. Trata-se do eixo sobre o qual gravita o trabalho aqui
desenvolvido. D-se ao acesso justia (em ampla definio como acesso ao Judicirio e
prestao jurisdicional adequada), carter de essencialidade na tarefa de difuso dos direitos
coletivos. Sem acesso justia, no h o que se falar em efetivao e concretizao dos
direitos metaindividuais.
O movimento em favor de um maior acesso justia ganhou nfase na dcada de
1970. Nesse perodo, Mauro Cappelletti e Bryant Garth foram importantes divulgadores da
necessidade do acesso justia, como meio de incluso social dos indivduos na defesa de
seus direitos.
Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a expresso em anlise serve para
determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico (...). Primeiro, o sistema deve ser
igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e
socialmente justos. Abaixo algumas palavras dos autores:
O acesso justia pode (...) ser encarado como requisito fundamental o
mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e
igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de
todos.
32

32
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, trad.
Ellen Gracie Northfleeth, p.12.
51
No menos importante, foram as solues apontadas pelos autores para os obstculos
que engessam o acesso justia em todo o mundo, descrevendo-as como ondas
renovatrias aptas a resolver problemas como: a assistncia judiciria, representao jurdica
e enfoque de acesso justia.
As idias lanadas por Mauro Cappelletti e Brian Garth h mais de trinta
anos, conhecidas como as ondas renovatrias do direito processual civil
propagadas no denominado Projeto Florena, animaram estudiosos de
diversas partes do mundo a rever os conceitos desta cincia jurdica, para
torn-la acessvel aos mais carentes (a primeira onda), para coletivizar a
tutela jurisdicional (a segunda onda) e para desemperrar o mecanismo
processual, tornando-o mais gil e justo (a terceira onda).
E ainda:
No centro destas idias est a busca pelo acesso Justia, mas, como ensina
Mauro Cappelletti, o acesso Justia no apenas um ideal, mas sim um
movimento di pensiero e di ricerca, que deve levar em considerao os
aspectos culturais de cada sociedade, as reformas legislativas possveis etc.
33
Ainda, a idia de acesso Justia, segundo estudo escrito em 1988 por Kazuo
Watanabe, demonstra que atualmente no mais se limita ao mero acesso aos tribunais:
no se trata apenas e somente de possibilitar o acesso Justia como
instituio estatal, mas de viabilizar o acesso ordem jurdica justa. Dados
elementares do direito ordem jurdica justa so: a) o direito informao;
b) o direito adequao entre a ordem jurdica e a realidade socioeconmica
do pas; c) o direito ao acesso a uma Justia adequadamente organizada e
formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o
objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) o direito pr-ordenao
dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos
direitos; e) o direito remoo dos obstculos que se anteponham ao acesso
efetivo a uma Justia que tenha tais caractersticas.
34

33
BONICIO, Marcelo Jos Magalhes. Breve anlise comparativa entre a tutela dos interesses difusos no
direito argentino e no direito brasileiro. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br Acesso em 20 de
maro de 2008.
34
WATANABE, op. cit., p. 128-135.
52
O princpio do acesso justia, portanto, concebe a ao como algo muito alm de
um mero direito abstrato; a ao h de ser um instrumento voltado para a efetividade da
tutela pleiteada. A exigncia constitucional no se esgota na possibilidade de acesso formal ao
rgo judicirio, mas exige o acesso a um resultado justo, a uma ordem jurdica justa.
Clemerson Merlin Clve:
Afirme-se: no basta haver judicirio; necessrio haver Judicirio que
decida. No basta haver deciso judicial; necessrio haver deciso judicial
justa. No basta haver deciso judicial justa; necessrio que o povo tenha
acesso deciso judicial justa. O acesso deciso judicial constitui
importante questo poltica. No h verdadeiro Estado Democrtico de
Direito quando o cidado no consegue, por inmeras razes, provocar a
tutela jurisdicional.
35
Busca-se, assim, assegurar ao demandante a eficcia prtica do direito que possui,
satisfazendo a parte interessada, sobretudo quando esta se trata da coletividade, como na
tutela de interesses metaindividuais. Aqui se v com mais nitidez, o que Kazuo Watanabe
chama de ordem jurdica justa.
Assim, o princpio do acesso justia exerce, primordialmente, funo social de
garantia de direitos e funo poltica de pacificao da sociedade, em seus litgios. Est
intimamente ligado com a concretizao da democracia, sendo um de seus pressupostos.
Garante a operatividade e a efetividade dos direitos garantidos em lei.
No entanto, no ordenamento contemporneo, em que pese todas as normas que
garantem o acesso (em tese) justia, inegavelmente, o que se v a falta de acesso justia,
excluindo os indivduos de verem garantidos seus direitos, seja pela falta de dinheiro, seja
pela excluso social e tnica (que at a atualidade inegvel), seja pela lentido do judicirio
na apreciao das demandas.

35
Apud BRANDO, 2006, p.222.
53
A realidade ftica exclui as classes de nvel financeiro menos abastado do direito
democracia participativa, havendo apenas uma pseudo-democracia, a qual no garante os
direitos de grande parte da populao, conseqentemente, no garante o direito defesa
judicial desta faixa populacional, segregando-a juridicamente, e negando o acesso justia e a
importantes direitos garantidos constitucionalmente.
Essa infelizmente uma realidade conhecida, na qual o poder eletivo se encontra
intimamente ligado com o poder financeiro, intelectual e sociolgio exercido pelo indivduo, e
o equilbrio que deveria ser judicial, no conquistado, como nos explica Hannah Arendt em
seu ensaio titulado A Mentira na Poltica consideraes sob os Documentos do
Pentgono
36
:
O hiato entre a lei escrita e sua aplicao efetiva, a ineficincia e a
parcialidade do judicirio, a distncia entre a justia formal e a substantiva e
a experincia diria dos pobres com os agentes dos sistemas judiciais e
policiais, parecem indicar que no se vive sob o governo das leis, e sim, sob
o governo dos homens, dos poderosos. O descompromisso com a verdade na
esfera poltica faz parte do cotidiano brasileiro reforando a concepo de
que no se est sob o imprio das leis, mas submetido vontade dos homens.
Ora, a falsidade deliberada serve para desqualificar a Repblica, ajudando a
sua eroso.
O monoplio do Poder Judicirio inerente constituio do Estado Democrtico de
Direito, pois, ao proibir a autotutela, assume para si o poder-dever de prestar a jurisdio de
forma satisfatria eliminao dos conflitos existentes entre as partes.
Essa a principal razo pela qual no h como imaginar a proibio da autotutela se
o exerccio do direito de ao estiver obstaculizado, isto , sem a correspondente viabilizao
- a todos os jurisdicionados - da possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judicirio, pois, ter
direitos e no poder tutel-los certamente o mesmo que no t-los.

36
ARENDT, Hannah. Crises da Repblica. So Paulo: Perspectiva, 1973.
54
Dessa forma, o acesso Justia sob o prisma coletivo muito tem a ver com a
cidadania e a efetivao da democracia dinmica e participativa, servindo como uma forma de
incluso social daqueles que, muitas vezes, vem seus direitos tolhidos e no tm acesso
justia de forma individual.
Isto porque, conforme j descrito, seja pela complexidade dos ritos, seja pela
deficincia tcnica de uma das partes ou, ainda, pela superioridade scio-econmica-poltica,
o acesso justia, principalmente pelos mais necessitados, nem sempre efetivado.
O acesso justia deve dar-se com a efetivao dos direitos da coletividade,
demonstrando meios de suprir, ao menos em parte, a deficincia da ineficcia jurisdicional.
A concepo moderna sobre a problemtica do acesso Justia
fundamental para o desenvolvimento das diretrizes do direito processual
coletivo. A prpria teoria geral do direito somente tem sentido de ser
estudada nos dias atuais, a partir de uma concepo voltada para a efetivao
dos direitos, especialmente dos coletivos. A idia do acesso Justia deve
ser entendida em dois sentidos: primeiro como um novo mtodo de
pensamento que, acima de tudo, se preocupa com as pessoas e com a prpria
sociedade, valendo-se da norma como fundamentao para a realizao dos
legtimos valores sociais; e segundo com um moderno plano de reformas,
que objetiva estruturar a atividade jurisdicional, especialmente a coletiva,
para o cumprimento do seu papel fundamental de pacificao social com
justia, alm de criar canais alternativos de soluo da conflituosidade social
e desenvolver estudos e projetos para o aperfeioamento do instrumental
processual tcnico existente.
37

Inegvel a premissa de que o acesso justia um tema que toca o mundo nos dias
de hoje, todo o planeta v-se obrigado a admitir a importncia dos direitos sociais e coletivos,
e para sua defesa, tal princpio se torna indispensvel. Donde se verifica que a tutela de tais
direitos, baseados em princpios preventivos, deve ser assegurada de forma efetiva e plena.
A tutela dos interesses metaindividuais uma clara expresso do direito
como sistema de incluso, e somente a partir de tal compreenso do
fenmeno jurdico torna-se possvel a interpretao adequada dos aparatos

37
ALMEIDA, 2007, op. cit, p. 617
55
normativos que regulam esta especial forma de tutela, conjunto processual
que aponta a necessidade de superao do paradigma
normativista/individualista e exige uma postura de justia distributiva e
coletivista, mais apropriada nos desafios do sculo XXI.
38
A prestao jurisdicional, portanto, visa pacificao dos conflitos, e no caso das
aes coletivas, dos conflitos de massa, sejam eles de natureza patrimonial ou no. As
controvrsias solucionadas pelas aes coletivas envolvem, hodiernamente, os assuntos e os
entes de maior importncia e influncia para uma pacificao social. O objetivo da paz
coletiva e a importncia da funo social da tutela coletiva para a efetivao da democracia
justificam a imposio de comandos processuais especficos para as partes litigantes.
O sistema brasileiro de tutela coletiva compatibiliza o escopo pacificador do
processo, salvaguardando-se os interesses individuais dos afetados em
matria de interesses metaindividuais, em respeito ao princpio
constitucional de inafastabilidade da jurisdio para apreciar a leso ou
ameaa de leso a direito (art. 5, inc. XXXV, da CF) e valorizando-se o
aspecto material do princpio do contraditrio e da ampla defesa, construindo
formas de exerccio desta garantia como meio mais clere de acesso justia
(art. 5, LV), e evitando-se a multiplicao desnecessria de demandas.
39
Tal situao verifica-se, sobretudo, quando se fala dos direitos de pequena monta,
assim entendidos aqueles em que os valores a serem restitudos no so de montante
considervel, se defendidos de forma individual.
Nestes casos, proliferam-se as injustias, eis que o acesso justia fica
obstaculizado, pois os esforos tcnicos e financeiros utilizados para a resoluo da demanda
e obteno do direito infringido, tornam-se superiores aos valores a serem restitudos (s
custas judiciais e obteno de trabalho tcnico, sobrepem-se aos valores que lesionaram o

38
ROCHA, Ibraim das Mercs. Litisconsrcio, efeitos da sentena e coisa julgada na tutela coletiva. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 231.
39
Idem, p. 237.
56
proponente). Por tal motivo, normalmente, tais leses ficam margem de discusso e
ressarcimento.
No entanto, geralmente, o que tem pequena proporo individual torna-se grande em
termos sociais e econmicos, levando-se em considerao a coletividade, servindo de
verdadeira apologia a prticas ilegais, abusivas e imorais.
Kazuo Watanabe:
A estratgia tradicional de tratamento das disputas tem sido de fragmentar os
conflitos de configurao essencialmente coletiva em demandas-tomo. J a
soluo dos conflitos na dimenso molecular, como demandas coletivas,
alm de permitir a sua banalizao que ocorre de sua fragmentao e
conferir peso poltico mais adequado s aes destinadas soluo desses
conflitos coletivos.
40

O barateamento das custas refere-se ao previsto no art. 17, pargrafo 4, do
Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (ltima verso-1997- incorporando
sugestes da Casa Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e dos Ministrios
Pblicos de Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo).
Em abono jurisprudncia norte-americana sobre o processo Eisen v. Carlisle &
Jacquelin, em que o valor nfimo mediante a grandiosidade da tutela jurisdicional e dos
valores a serem utilizados para a defesa do direito discutido:
A Suprema Corte reconheceu que o ponto crtico nesse processo que a
pretenso individual do representante do grupo de apenas U$ 70,00.
Nenhum advogado competente enfrentaria essa complexa ao antitruste
para obter ao final um valor to nfimo. A realidade econmica impe que a
ao prossiga na forma coletiva, ou no possa prosseguir de jeito nenhum.
41


40
WATANABE, in GRNOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.p. 787.
41
Eisen v. Carlise & Jacquelin, 417 U.S. 156. 1974. In GIDI, Antonio. A class action como instrumento de
tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007, p. 30.
57
No se pode negar que, no raras vezes, h exemplos prticos de cidados que,
embora possuidores do direito terico, no conseguem efetivar em juzo tal direito. No caso
acima, a dificuldade no acesso justia notria, sendo a ao coletiva a nica forma de se
evitar o acmulo de injustias. A tutela coletiva, aqui, trata-se de instrumento apto a corrigir
tal realidade prtica:
Com a cumulao das demandas, a situao tende a ser alterada, tendo em
vista que o prprio valor patrimonial da causa, que individualmente seria
nfimo, passa a ser de grande relevncia, chegando por vezes, a importncias
astronmicas, o que, per se, j pode ser suficiente para ensejar o interesse de
bons profissionais para a causa, alm de recursos necessrios para a
propositura e colheita de provas. As aes coletivas, se bem estruturadas,
pode ser, portanto, um efetivo instrumento do acesso Justia, eliminando
os entraves relacionados com os custos processuais e com o desequilbrio
entre as partes.
42
Percebe-se, assim, que o acesso justia para a tutela dos interesses
transindividuais, visando soluo de conflitos que, por serem de massa,
tm dimenso social poltica, assume feio prpria e peculiar no processo
coletivo. O princpio que, no processo individual, diz respeito
exclusivamente ao cidado, objetivando nortear. A soluo de controvrsias
limitadas ao crculo de interesses da pessoa, no processo Coletivo
transmuda-se em princpio de interesse de uma coletividade, formada por
centenas, milhares e s vezes milhes de pessoas.
43
3.2 Princpio da proteo do Estado Democrtico de Direito
Aqui, v-se a ligao direta existente entre os direitos fundamentais, a tutela coletiva
de direitos e a efetivao do acesso justia. Tais conceitos so indissolveis,
complementando-se.

42
MENDES, op. cit., p. 31.
43
GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coord.).
Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revistas
dos Tribunais. 2007, p. 12.
58
O exerccio dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente no pode ser
pleno e exercitvel, se no for acompanhado da tutela adequada e efetiva dos direitos a serem
protegidos.
Uma categoria que necessariamente est ligada transformao de Estado
a democracia, podendo-se dizer, inclusive, que ela inerente ao Estado
Contemporneo, ou seja, sem democracia impossvel que o Estado possa
efetivamente atingir a sua finalidade social, posto que exatamente o
processo democrtico que d oportunidade de a Sociedade Civil manifestar
suas necessidades e indicar os rumos da Sociedade Poltica.
44
Em abono citaes do mestre Norberto Bobbio, excelncia no assunto: Para um
regime democrtico, o estar em transformao seu estado natural: a democracia dinmica,
o despotismo esttico e sempre igual a si mesmo.
45
A democracia converteu-se nestes
anos no denominador comum de todas as questes politicamente relevantes, tericas e
prticas.
46
Por regime democrtico entende-se primariamente um conjunto de regras de
procedimento para a formao de decises coletivas, em que est prevista e facilitada a
participao mais ampla possvel dos interessados.
47

No que diz respeito s modalidades de deciso, a regra fundamental da
democracia a regra da maioria, ou seja, a regra base da qual so
consideradas decises coletivas e, portanto, vinculatrias para todo o grupo
as decises aprovadas ao menos pela maioria daqueles a quem compete
tomar a deciso.
48

Seguindo as definies do saudoso mestre Norberto Bobbio, o princpio democrtico
um princpio estruturante, em cuja base encontram-se os fundamentos para os demais

44
BRANDO, op. cit., p. 75.
45
BOBBIO, 2000, op. cit.p.19.
46
Idem, p.09
47
Idem, p. 22.
48
Idem, p. 31.
59
princpios e regras constitucionais, servindo de alicerce para os princpios coletivos.
dinmico, estando intimamente ligado com as modificaes fticas da realidade social.
dentro do Estado Democrtico de Direito, portanto, que se pode falar
verdadeiramente da tutela dos interesses transindividuais e,
conseqentemente, em direito processual coletivo, como instrumento de
transformao da realidade social colocado disposio da ordem jurdica-
constitucional democrtica.
49

Trata-se de base a gerar as demais garantias constitucionais e os meios de defesa para
efetivao dos direitos fundamentais, os quais, se encontram, normalmente, entre a gama de
interesses a serem tutelados por meio do processo coletivo.
Para que se torne efetivamente democrtico, o Estado deve primar pela
reestruturao da sociedade, com vistas para a diminuio da pobreza, das injustias e das
desigualdades sociais. Deve abrir a porta para que a populao venha participar de seus
ditames, incluindo-a em seu contexto de reestruturao.
Estado Democrtico, sem participao popular no existe. A eficcia social
elemento imprescindvel na concretizao da democracia substancial, com a participao do
povo nas decises do processo poltico do Estado e, nas divisas oriundas da produo de um
novo direito, remodelado e eficaz.
Percebe-se a necessidade de renovar conceitos clssicos, bem como impor alteraes
no tocante ao plano processual, para possibilitar o acesso justia dos interesses
transindividuais.
V-se que a propagao e proteo dos direitos da coletividade, deveria ser
prioridade dentro do Estado Democrtico de Direito, com vistas a resolver (e no criar, como
vem acontecendo e resta declinado no presente trabalho) obstculos por meio de uma

49
ALMEIDA, 2003, op. cit., p. 58.
60
jurisdio mais flexvel, instrumental e efetiva. A concluso a que se chega com isso, que
no h democracia sem acesso justia, mais especificamente, acesso ordem jurdica justa.
, portanto, no Estado Democrtico de Direito que o Estado-Jurisdio
assume novo papel. Comprometido constitucionalmente com a problemtica
social, o Judicirio passa a ser Poder transformador da realidade social. O
instrumento fundamental para a efetivao dessa sua nova funo o direito
processual coletivo.
50
Assim, ao menos em tese, o sistema processual coletivo prope a democratizao do
acesso justia e das decises judiciais, devendo esta democratizao ser demonstrada em
vrios sentidos: no contedo da sentena; na disperso e aproveitamento da sentena (eficcia
erga omnes da sentena contida no processo coletivo em seus provimentos de procedncia),
na legitimidade ampliada para a proposio das aes coletivas; na economia processual com
a coletivizao das demandas; na flexibilizao e na instrumentalidade das formas, com vistas
efetivao dos direitos coletivos, na busca pela eficaz proteo social e econmica dos
tutelados.
Desta feita, os direitos metaindividuais e sua defesa por meio do processo coletivo
devem ter como base o princpio do Estado Democrtico de Direito e uma das suas diretrizes
mais importantes: o princpio da dignidade da pessoa humana, delineado no art.1, inciso III
da Constituio Federal.
Atente-se, aqui, para a democracia participativa instaurada na Constituio vigente, a
qual deve ser implementada com vistas eficaz tutela de relevantes interesses
metaindividuais, com o suporte da atuao conjunta do Estado, do cidado, da coletividade e
do Ministrio Pblico, no somente no plano jurisdicional, mas igualmente junto s instncias
administrativas.
Segundo Gregrio Assagra de Almeida o processo coletivo o

50
ALMEIDA, 2003, op. cit., p. 59.
61
(...) instrumento essencial de proteo e de efetivao material do Estado
Democrtico de Direito e de transformao positiva da realidade social:
Nesse diapaso, observa-se que no existe efetivamente Estado Democrtico
de Direito sem instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos
coletivos. Somente haver a transformao da realidade social com a real
implantao do Estado Democrtico de Direito, quando for possvel a
proteo e a efetivao dos direitos primaciais da sociedade, como os
relacionados ao meio ambiente, ao patrimnio pblico, ao consumidor, etc.
Para tanto, o direito processo coletivo fundamental, at porque por seu
intermdio que poder ocorrer a proteo objetiva desses direitos e garantias
constitucionais fundamentais e a efetivao, no plano concreto, dos direitos
coletivos violados com a transformao da realidade social.
51
3.3 Princpio da dignidade humana e sua relao com o Estado Democrtico de
Direito
No h como falar em Estado Democrtico de Direito sem que se conhea, ao
menos, os elementos bsicos sobre a importncia da dignidade humana, que considerada
como um dos principais direitos que o ser humano possui, pois o direito a vida, subtende no
somente ao direito de no ser morto (penalmente protegido), e sim ao direito a uma vida digna
e saudvel, situao teoricamente inegvel em todos os ordenamentos jurdicos do planeta.
Elementarmente, no h como se ter democracia, se no h indivduos.
A pessoa humana, em seu conceito, possui dignidade, ou seja, possuidora de
direitos subjetivos e fundamentais, realidade que foi concretizada e aceita de forma pacfica,
tendo surgido com o Cristianismo, com a teoria patrstica (desenvolvida pelos escolsticos).
Para Kant tal fato pacfico e, justamente pelo homem ser um fim em si mesmo, tem
valor absoluto, dignidade inegvel. Em passagem muito citada pelos doutrinadores, Kant
contraps a dignidade ao preo, indicando que, quando alguma coisa pode ser substituda por
algo equivalente, tem um preo, mas quando a coisa se acha acima de todo preo e por isso

51
Idem, p. 144.
62
no admite equivalncia tem dignidade. O ser humano, obviamente, se sobrepe a qualquer
valor pecunirio, e uma vida digna, por tal motivo, direito inegvel.
No mbito jurdico, a dignidade humana engloba um conjunto aberto de direitos
existenciais, inatos ou inerentes pessoa, essenciais para que algum possa se desenvolver
plenamente no plano individual e comunitrio.
Importante salientar, que o conjunto dos direitos da personalidade, por derivar da
condio humana, pertence aos homens em igual proporo. Em sendo assim, independente
da condio financeira, nenhum indivduo possui mais direito dignidade do que outro.
O fator biolgico (ser humano) iguala todas as pessoas e impe um dever de
solidariedade recproca. Emerge, disso tudo, a considerao da pessoa humana como um
conceito dotado de universalidade. Invivel, portanto, qualquer distino de direitos entre os
nacionais e estrangeiros, salvo quanto queles vinculados ao exerccio da cidadania.
O princpio da dignidade da pessoa humana aparece no prtico de nossa
Constituio, em seu art. 1, III, como fundamento da Repblica, onde se v sua ntima
ligao com o princpio do Estado Democrtico de Direito.
A dignidade humana , ainda, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, sendo
paradigma avaliativo de cada ao. A pessoa , nesta perspectiva, o valor ltimo, o valor
supremo da democracia, que a dimensiona e humaniza.
A Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica
ao sistema dos direitos fundamentais, que repousa na dignidade humana
52
, ou seja, a
dignidade da pessoa serve de referencial para a efetiva aplicao e proteo dos direitos
fundamentais.
Poucos princpios constitucionais apresentam a riqueza significativa do Princpio da
Dignidade, a tal ponto de constituir uma norma legitimadora de toda a ordem estatal e

52
MIRANDA apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.81.
63
comunitria, demonstrando, em ltima anlise, que a nossa Constituio acima de tudo a
Constituio da pessoa humana por excelncia.
Entende-se atualmente que a dignidade da pessoa humana tem dois grandes
fundamentos: consiste em norma fundamental, voltada a garantir as faculdades jurdicas
necessrias existncia digna do ser humano; e deve ser entendida, tambm, enquanto linha
diretiva para o futuro da sociedade. Nesse sentido, novamente Scarlet consegue transparecer a
inteno do legislador ao inserir a idia de Dignidade Humana na Lei Fundamental:
Com o reconhecimento expresso da dignidade humana, no ttulo dos princpios
fundamentais, como sendo um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social) de
Direito (art. 1, inc. III da CF), o constituinte de 1987/88, alm de ter tomado uma deciso
fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal
e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da
pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua e no o
meio da atividade estatal.
Em abono ao declinado, o Tribunal Constitucional Espanhol, afirma a primazia da
dignidade da pessoa humana em seu art. 10.1 da Constituio Federal Espanhola, alegando
que a dignidade h de permanecer inaltervel, qualquer que seja a situao em que a pessoa se
encontre, constituindo o mnimo que todo estatuto jurdico deve garantir ao cidado.
Ressalte-se, que a positivao do princpio da dignidade da pessoa humana
relativamente recente. Foi ao longo do sculo XX, a partir da Segunda Guerra mundial, que a
dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies,
especialmente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU, em 1948.
Neste sentido, costuma afirmar-se que o exerccio do poder e a ordem estatal em seu
todo apenas sero legtimas caso se pautarem pelo respeito e proteo da dignidade da pessoa
64
humana. Assim, a dignidade constitui verdadeira condio da democracia, que dela no pode
livremente dispor.
A idia de dignidade humana est indissociavelmente vinculada s idias de
liberdade e de igualdade, constituindo o eixo axiolgico em torno do qual deve ser construda
a hermenutica concretizadora da Lei Fundamental. Mas alm de orientar o trabalho do
intrprete e de integrar o ordenamento constitucional, o princpio da dignidade humana serve,
ao mesmo tempo, como fundamento legitimador desse mesmo ordenamento e como limite ao
exerccio do poder.
Os direitos humanos so oponveis ao prprio Estado, porquanto este somente se
legitima em funo do respeito aos direitos inalienveis do homem, anteriores a toda e
qualquer normatividade.
Por sua vez, Benda
53
aduz que
(...) a consagrao, no art. 1.1. da Lei Fundamental tedesca, da dignidade
humana como parmetro valorativo, evoca, inicialmente, o condo de
impedir a degradao do homem, em decorrncia de sua converso em mero
objeto de ao estatal. Mas no s. Igualmente, esgrime a afirmativa, de
aceitao geral, de competir ao Estado a procura em propiciar ao indivduo a
garantia de sua existncia material mnima.
Segundo Rosangla Mara Sartori Borges
54
, em artigo para a revista Argumenta, do
Programa de Mestrado da Fundinopi:
Embora o conceito de dignidade humana seja de difcil formulao, pode-se
concluir que est em permanente processo de construo e desenvolvimento,
no restando dvidas de que algo real, irrenuncivel e inalienvel.
elemento que qualifica o ser humano e dele no pode ser destacado,
qualidade da prpria condio humana, devendo ser reconhecida, protegida e
respeitada.

53
BENDA, Ernesto et alii. Manual de derecho constitucional, Madri: Marcial Pons, 1996. , p. 124.
54
BORGES, Rosngela Maria Sartori. Os direitos humanos e o transsexualismo. Revista Argumenta,
Jacarezinho, n. 2, 2002, p. 263.
65
Nesse sentido, o princpio da dignidade humana representa a pessoa humana em seu
valor absoluto e h de prevalecer sempre, sobre qualquer outro princpio ou norma positiva.
O ser humano no pode ser tratado como uma coisa, pois possui valor acima de
qualquer objeto, no sendo possvel ser tratado como tal pelo Estado ou por terceiros. A
dignidade garante os direitos fundamentais que compem a vida humana.
Isto significa que o homem, enquanto pessoa, em si mesmo, possui um valor
incondicionado, no suscetvel de ser utilizado como meio, e por isso mesmo, instaurador de
deveres e valores. Constitui a pessoa humana um valor fonte, de onde derivam todos os
demais valores.
Larenz
55
, instado a pronunciar-se sobre o personalismo tico da pessoa no Direito
Privado, reconhece na dignidade pessoal a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado
como pessoa, de no ser prejudicado em sua existncia (a vida, o corpo e a sade) e de fruir
de um mbito existencial prprio.
Sarlet
56
elucida que todos os direitos fundamentais encontram sua vertente no
princpio da dignidade da pessoa humana.
Portanto, a dignidade humana independe da existncia de um direito, e no existe
somente aonde o Direito a reconhece. Como inerente a condio de humano, independe de
circunstncias concretas. No entanto, do Direito o papel de proteger e promover a dignidade
humana, valorizando-a como princpio formador do Estado. Sua efetiva realizao depende do
grau de reconhecimento e proteo conferidos pelo ordenamento jurdico, sobretudo o
jurdico constitucional e o Direito Internacional, j que o conceito possui bases universais.
A dignidade de todas as pessoas, at mesmo daquelas que cometem aes indignas e
infames, no poder ser objeto de desconsiderao.

55
LARENZ, K. Derecho civil: parte general. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 46.
56
SARLET, 2001, op. cit., p. 301
66
Onde no houver respeito pela vida, pela integridade fsica e moral do ser humano,
onde no houver condies mnimas que assegurem uma existncia digna, no haver espao
para a dignidade da pessoa humana.
Necessrio se faz um equilbrio entre a liberdade e a autoridade, com vistas a
respeitar a dignidade humana, tendo como conseqncia o reconhecimento de que na vida
social, o homem no se confunde com o Estado, possuindo direitos especficos. O homem
deve ser fim em si mesmo, com dignidade prpria, individual.
Com efeito, a proteo jurdica aos indivduos e grupos sociais tem-se
alargado na busca da garantia de uma tutela apta a alcanar o amplo leque
dos interesses e direitos que lhes dizem respeito. Estes interesses e direitos,
no se confinando em um rol preestabelecido, so revelados historicamente,
valorizados e assimilados como fundamentais, passando a refletir e a compor
as diversas rbitas de projeo da dignidade humana.
57
A nova realidade est relacionada com a criao do pensamento e de uma alma
coletiva, a qual, para ser efetivada, clama por renovaes do direito material e processual,
sempre levando em considerao o princpio base que orienta as normas constitucionais e
todo o Estado Democrtico de Direito: a dignidade humana.

3.4 Princpio da universalidade da jurisdio
Tal princpio tambm possui gnese indivorcivel do princpio do acesso justia,
determinando que tal acesso deva ser garantido a um nmero cada vez maior de pessoas,
diminuindo a excluso dos indivduos aos direitos que lhe so garantidos, eis que proporciona

57
MEDEIROS NETO, op. cit., p. 119.
67
a submisso de novas causas ao judicirio, as quais, pelo processo individual, sequer tinham
como chegar ao judicirio.
A tutela coletiva, como efetivo exerccio de interesses e direitos da sociedade,
instrumento inegavelmente mais eficaz de universalizao da jurisdio, tornando-a mais
plena e executvel.
A forma difusa de acesso justia, causada pelo aumento das possibilidades de
incluso dos indivduos a demandas que garantam a defesa de seus direitos, ainda que
lentamente, uma maneira de readequao do sistema judicirio s necessidades sociais.
Os mecanismos proporcionados pelo acesso dos indivduos, cada vez mais, a um
processo menos burocratizado e mais efetivo, so meios de garantia de polticas pblicas, eis
que proporcionam as partes menos favorecidas (financeiramente, tecnicamente,
intelectualmente) uma chance de lutar por direitos que at ento eram impossveis de serem
defendidos, ante aos obstculos intransponveis que encontravam.
Teoricamente a universalidade da jurisdio na tutela coletiva se destinaria a
garantir, de forma mais efetiva do que no processo individual, o princpio contido no art. 5
inc. XXXV da Constituio Federal de 1988, o qual determina que nenhuma leso ou ameaa
de leso ser privada da tutela jurisdicional adequada.
Tal norma a base da fundamentao do princpio do acesso justia, e faz com que
sejam includas na apreciao do Poder Judicirio, demandas que, apesar de garantidas
constitucionalmente, no vm sendo efetivamente apreciadas.
V-se, o carter restritivo do princpio no processo individual, o qual se limita
utilizao das tcnicas processuais no sentido de que todos os conflitos tenham resposta do
judicirio quando, e somente quando forem colocados em contato com o Poder Judicirio, o
que diminui consideravelmente as chances de garantia efetiva dos direitos infringidos.
68
Com a tutela coletiva, a universalidade da jurisdio diz respeito no somente aos
meios processuais adequados e utilizados com o fito de dirimir lides, mas sim, com o objetivo
de garantia dos direitos materiais envolvidos, proporcionando, com a unio de diversos
procedimentos, regras e leis, uma defesa mais forte de direitos at ento desrespeitados.
Indivduos esquecidos pela comunidade jurdica, podem coletivamente ingressar junto ao
Judicirio pela defesa de seus direitos. Uma verdadeira incluso jurdica dos cidados, efetivo
exerccio da cidadania, por meio do Poder Judicirio. No se trata de milagre, mas sim de
fora organizativa.
A mxima a unio faz a fora, nesse caso, muito importante na soluo dos
problemas que so causados pela mquina burocrtica do processo, tanto quando da sua
proposio (pela dificuldade financeira, tcnica e intelectual das partes em iniciar um
processo), como quando de sua continuidade.
Constitui-se em uma forma de acesso justia aos menos abastados, conjugando a
defesa dos direitos de maneira a tornarem possveis tambm as pequenas causas judiciais e de
pequeno valor financeiro (consideradas individualmente) ligadas a direitos metaindividuais.
De acordo com Mirra
58
Neste contexto, como se pode perceber, as aes coletivas
passam a ser verdadeiros instrumentos de participao popular na proteo dos direitos e
interesses difusos, a ser implementada por intermdio do Poder Judicirio. Aqui, o contexto
que faz a diferena.

58
MIRRA, op. cit., p. 115.
69
3.5 Princpio da participao pelo processo e no processo
A participao pelas partes no e pelo processo coletivo ratifica a alegao de que os
princpios da tutela coletiva de direitos so ligados entre si, sendo interdependentes na
garantia do direito envolvido.
Trata-se de alterao proporcionada pelo Anteprojeto que significa um grande
avano na busca pela efetivao dos direitos, constituindo verdadeira modificao no conceito
de partes.
Isso porque as partes legitimadas no somente sero titulares do direito perquirido,
como tambm podero lutar efetiva e diretamente por ele, atravs da busca de direitos que
embora sejam seus (em parcela de titularidade), pertencem ao coletivo, sociedade.
No processo individual (direito processual civil tradicional), a participao no
processo se d pelo acesso ao contraditrio, respeitando-se a isonomia entre as partes, na qual,
ambas tem direitos iguais de manifestao e comprovao dos direitos alegados.
No processo coletivo, essa participao se d no s dentro do processo, mas tambm
pelo processo, porque o prprio processo j uma forma de garantir o direito pleiteado. Sua
fora muito maior quando as partes esto unidas, e os direitos a serem garantidos se tornam
social e politicamente exercitveis pela coletividade.
Alis, uma considerao deve ser feita com o fito de distinguir a participao no
processo, pelo contraditrio, entre o processo individual e o processo coletivo: enquanto no
primeiro o contraditrio exercido diretamente pelo sujeito da relao processual, no segundo
o processo coletivo o contraditrio cumpre-se pela atuao do portador, em juzo, dos
interesses ou direitos difusos e coletivos (transindividuais) ou individuais homogneos. H,
assim, no processo coletivo, em comparao com o individual, uma participao maior pelo
processo, e uma participao menor no processo: menor, por no ser exercida
70
individualmente, mas a nica possvel num processo coletivo, onde o contraditrio se exerce
pelo chamado representante adequado.
59
Tal participao serve como meio de combater, ou ao menos, tentar combater, a
pobreza organizativa, como assim a chama Almeida
60
, a qual se refere dificuldade
existente entre os indivduos de menor poder econmico de se rebelarem, na defesa de seus
direitos contra a superioridade dos interesses econmicos, sociais e polticos, nem sempre
consentneos com a realidade da sociedade.
A segregao jurdica de parcela da populao que acaba por no defender seus
direitos, atravs do processo coletivo, pode modificar essa realidade, utilizando a tutela
jurisdicional para manifestao em defesa de garantias constitucionais, at ento
desrespeitadas.
3.6 Princpio da tutela coletiva adequada
Tutela adequada pode ser compreendida como aquela que est em consonncia com
as necessidades do direito material, objeto da demanda. Deve o processualista estar sempre
sensvel realidade material, ser capaz de compreender os anseios da sociedade e as
peculiaridades de cada situao carente de tutela.
Segundo Nery Jnior
61
, "a pedra de toque do mtodo classificatrio o tipo de tutela
jurisdicional que se pretende quando se prope a competente ao judicial. Da ocorrncia de
um mesmo fato, podem originar-se pretenses difusas, coletivas e individuais."

59
GRINOVER, 2007, op. cit., p. 13.
60
ALMEIDA, op. cit., p. 79.
61
NERY JNIOR, Nelson e Rosa. Cdigo de Processo Civil Comentado. 3 ed. So Paulo: RT, 1992. p. 621.
71
A concluir a distino entre os tipos de direitos insertos no art. 81 do CDC, destaque-
se a lio de Nery Junior
62
:
Interessante notar o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender
classificar o direito segundo a matria genrica, dizendo, por exemplo, que
meio ambiente direito difuso, consumidor coletivo etc. Na verdade, o que
determina a classificao de um direito como difuso, coletivo, individual
puro ou individual homogneo o tipo da tutela jurisdicional que se
pretende quando se prope a competente ao judicial. O mesmo fato pode
dar ensejo pretenso difusa, coletiva e individual.

Para que se efetive o acesso justia, e que a demanda seja adequadamente
movimentada pelo sistema jurisdicional, no se pode negar, conforme j amplamente descrito,
que os direitos metaindividuais necessitam de uma revisitada em seus instrumentos de defesa.
Os mecanismos aptos a proporcionarem a verdade (ao menos formal) no processo individual,
no possuem a mesma aptido quando se trata de direitos coletivos, eis que, os mesmos,
devido a sua conflituosidade, necessitam de normas mais flexveis para poderem ser
alcanados.
Em abono ao alegado, na busca do mais amplo significado de acesso justia, os
estudiosos do direito processual vm apontando a necessidade de uma reformulao e
adaptao dos instrumentos processuais para que se tornem uma busca no processo
interindividual.
O princpio da inafastabilidade garante a tutela adequada realidade de
direito material, ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a
natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades
da situao de direito substancial.
63

62
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004,
p. 159-160.
63
MARINONI, Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 204.
72
A reinterpretao da garantia constitucional da inafastabilidade conduz a
uma profunda alterao paradigmtica, traduzida na efetividade a tutela
preventiva e repressiva de quaisquer danos provocados a direitos individuais
e meta-individuais, atravs de todos os instrumentos adequados, suscitando a
plena operacionalidade das aes individuais e coletivas.
64

Ainda, conforme os preceitos do art. 83, c/c com o art. 84 do CDC e, demais
preceitos legais pertinentes matria, inexistem limites s modalidades de aes utilizveis ou
de pedidos formulveis, desde que adequados para a efetiva e plena tutela da situao
pretendida. Ressalve-se que a adequao dever ser avaliada com relevncia para a
possibilidade jurdica do pedido.
O citado preceito legal (art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor) expressamente
normatiza que para a defesa dos interesses ou direitos por ele tutelados, so admissveis todas
as espcies de aes capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela, prevalecendo o
critrio da relevncia social dos interesses. Para tal fim, podero ser propostas aes de
conhecimento de qualquer tipo (declaratrias, condenatrias e constitutivas), de execuo,
cautelares e mandamentais, desde que adequadas para uma tutela plena da situao
pretendida.
De acordo com tal dispositivo, uma das preocupaes marcantes do legislador foi a
instrumentalidade substancial e a maior efetividade do processo. Cuidou de tornar mais
explcito, ainda, o princpio da efetiva e adequada tutela jurdica processual de todos os
direitos consagrados no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Isto faz com que todos os direitos, inclusive os no patrimoniais, tenham uma tutela
processual mais efetiva e adequada.
O artigo possui uma extenso e profundidade de modo a proporcionar que a tutela
dos direitos seja pronta, eficaz e adequada, deixando estreme de dvidas que o nosso sistema

64
VENTURI, op. cit., p. 136
73
processual, para a tutela de interesses difusos e coletivos (conforme art. 90 do CDC), dotado
de uma tutela efetiva e completa, pelo menos em tese.
Tal preceito complementado pelo art. 84 (que confere mais poderes para o juiz, no
sentido de proporcionar ao processo maior plasticidade e mais perfeita adequao e aderncia
s peculiaridades do caso concreto) e se amolda perfeitamente aos conceitos de ativismo
judicial, outro princpio importante na defesa efetiva dos direitos coletivos e contido no
Anteprojeto de Cdigo Coletivo.
Isso porque, na busca pela tutela adequada ao direito material apresentado no litgio,
dever haver mecanismos diversos, com as peculiaridades necessrias ao atendimento do
direito, objeto da demanda. Em caso de direitos supra-individuais, tais mecanismos devem
saciar a possibilidade de defesa dos interesses em jogo determinando o direito material a ser
aplicado a todos os envolvidos e a eles estendendo tal direito (citamos aqui, como exemplo a
efetivar tal objetivo, a coisa julgada erga omnes), a ponto de satisfazer a necessidade da
coletividade pela justia, ao menos no processo a ser julgado. Assim, proporciona-se a
denominada pacificao social.
Luiz Guilherme Marinoni
65
declina:
(...) o direito processual no pode se contentar com um nico procedimento e
uma nica forma de tutela" e que "da predisposio de procedimentos
idneos a fornecer formas de tutelas jurisdicionais adequadas s
necessidades dos casos concretos depende a existncia, ou o modo da
existncia, do prprio direito substancial.
O mesmo autor afirma, ainda, que:
No basta, porm, afirmar a constitucionalizao do direito de ao para que
esse seja efetivamente assegurado. Uma evoluo adequada do sistema de
distribuio de justia equivaleria pr-disposio de procedimentos

65
MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela de direitos. So Paulo: RT, 2004.
74
adequados tutela dos novos direitos. A inrcia do legislador ao menos
para desenhar procedimentos adequados tutela as novas situaes carentes
de tutela conduz a uma interessante e generosa posio doutrinria: a do
direito adequada tutela jurisdicional.
66
Assim, inegvel se faz o uso de diferentes instrumentos processuais na garantia de
efetivao de direitos diferenciados. Os mecanismos e procedimentos devem se adequar
natureza e necessidade do direito material buscado, pois somente assim a efetividade do
direito ser efetuada. Quebra-se, com isso, a regra de um procedimento ordinrio nico, e se
parabeniza nesse sentido, a distribuio da prova no Anteprojeto de Cdigo Coletivo que
muito vem a ajudar na procura da efetivao dos direitos materiais em conflito.
Nesse sentido, podemos destacar as vrias medidas de urgncia e tipos de tutelas,
podendo ser classificadas em medidas de urgncia processual e material. Visam garantir a
efetividade do direito material a ser conseguido e que a tutela jurisdicional processual garanta
um acesso ordem jurdica justa, com a concreo dos direitos perseguidos pelas partes, de
modo a realizar a pacificao social.
Percebe-se a preocupao do legislador em fornecer meios para assegurar a prestao
mais justa e adequada da tutela jurisdicional, seja no tocante sua especificidade, atendendo
ao princpio da mxima coincidncia possvel entre o objeto que poderia ser obtido pelo autor
com o cumprimento voluntrio da obrigao e o que lhe entregue atravs do acesso s vias
judiciais, seja quanto celeridade - permitindo-se transpor quando possvel o fator tempo,
maior problema em nosso sistema processual devido grande quantidade de processos e de
meios recursais, que inclusive permitem a procrastinao. Assim, aumenta-se a capacidade de
se verem cumpridos os escopos da atividade jurisdicional, tornando-a plena e efetiva.

66
MARINONI, 1999, op. cit., p. 203-204.
75
3.7 Princpio da boa f e cooperao das partes e seus procuradores
Tal princpio causa de inmeras discusses no mbito jurdico. Em um ambiente
nacional de proliferao da corrupo, dos desmandos, dos abusos de poder, do uso
desmedido de medidas provisrias em prol de alguns, do descrdito e da utilizao do Poder
Judicirio para beneficiar causas particulares, difcil falar-se em boa-f processual.
O Estado do no direito, como citado anteriormente, no se trata de ambiente
favorvel a atos de boa-f e cooperao dentro dos processos, seja pelas partes (legitimados e
terceiros interessados), seja por seus procuradores.
Se tal situao corriqueira no processo individual, com muito mais propriedade o
no processo coletivo, em que a demanda traz em si, gama muito maior de influncia e
relevncia poltica, social e econmica, do e no processo.
O descrito se comprova com simples anlise dos processos individuais, no qual se v
grande nmero de atos, aes e recursos protelatrios, bem como uma diminuta aplicao do
princpio da litigncia de m-f e do enriquecimento ilcito para a penalizao dos atos
incompatveis com a celeridade e a integridade processual, alm de uma irrisria quantidade
de multas e sanes, aplicadas para os atos de m-f no decorrer do processo.
A pouca confiabilidade da sociedade no carter, na tica e na integridade dos
procuradores (e muitas vezes at mesmo dos aplicadores do direito, como juzes,
procuradores, promotores, oficiais de justia, etc.) tambm demonstra a falta de preocupao
com o zelo processual e a boa-f no processo.
Aplicam-se, aparentemente, critrios axiolgicos como o de Maquiavel: os fins
justificam os meios, e os fins, geralmente, no se tratam da pacificao social e cumprimento
dos escopos do processo (como deveria), mas sim, da busca pelo lucro quando da resoluo
do litgio.
76
Infelizmente esse o quadro que encontramos atualmente, o que no significa que
no houve avano quando da expressa citao do referido princpio no Anteprojeto. Ao
contrrio, a citao entre os princpios do art. 2 do Anteprojeto demonstra a necessidade e o
interesse na busca por um processo mais ntegro e honesto, com o fito da verdade real, quando
de sua finalizao. Ou seja, na busca pela verdadeira justia.
Tal fato se torna, ainda mais relevante, se o advogado possuir grande funo social e
se o exerccio da advocacia for indispensvel administrao da justia.
No menos importante, nesta seara, a conscincia repassada para os profissionais
quando de sua formao. Para isso, as universidades possuem um papel fundamental,
podendo atuar como meio de formao de profissionais, no s com alto nvel tcnico, como
tambm moral e pessoal, evitando a mercantilizao do direito.
Para que se veja a importncia do princpio mencionado, basta que, citemos os
princpios norteadores da atividade advocatcia, que so:
- pessoalidade;
- confiabilidade;
- sigilo profissional;
- no mercantilizao;
- exclusividade;
- relao com o cliente
67

Aplicados tais princpios ticos, a boa-f e a colaborao estaro sendo, ao menos,
respeitados.
Vejamos a interpretao dos princpios citados:
Pessoalidade: a pessoalidade expediente necessrio para que se faa a relao entre
o profissional e o cliente. Apenas o contato pessoal pode formar uma relao de confiana e

67
FIGUEIREDO, Laurady. tica profissional. So Paulo: Barros, Fisher & Associados, 2005, p. 44.
77
bilateralidade entre as partes, cada uma respeitando seus direitos e cumprindo seus deveres,
como por exemplo, na prestao dos servios contratados e no pagamento dos honorrios
advocatcios devidos.
Confiabilidade: conforme citado no princpio acima, a confiana se d com a relao
pessoal entre o advogado e o cliente, no sendo possvel, portanto, se no tiver o contato entre
os mesmos (a internet, por exemplo, no proporciona, tal confiabilidade). Alm disso, se
houver quebra de confiana por uma das partes, a soluo mais correta a quebra do contrato
firmado, com a renncia do advogado como dever tico.
Sigilo profissional: inerente profisso de advogado, bem com de outros
profissionais liberais, como psiclogos, mdicos, entre outros. O dever de sigilo se estende
por todo o processo, inclusive quando do seu trmino. Os fatos que originaram a lide e a
procura pelo profissional devem permanecer em sigilo e jamais serem revelados a terceiros.
As situaes em que a quebra de sigilo so autorizadas, sem as sanes disciplinares
respectivas (como censura), esto dispostas no art. 25 do Cdigo de tica do advogado.
Citemos como exemplo: grave ameaa ao direito vida e honra ou nas situaes que houver
quebra de confiana ou afronta do cliente, como forma de defesa prpria.
No-mercantilizao: As atividades realizadas entre advogado e cliente devem ser
caracterizadas como prestao de servios, em momento algum, como atividade mercantil. A
busca pela soluo dos litgios (ao menos em tese) deve ter o fito de elucidar a lide, com o
escopo maior de pacificao social, e no somente os valores pecunirios que a lide pode
trazer ao profissional. Desta feita, os atos meramente mercantis, no podem ser aceitos na
atividade advocatcia.
Exclusividade: preceitua que a advocacia deve ser realizada em carter exclusivo,
no sendo compatvel com a realizao de outra atividade comercial. No possvel, portanto,
uma advocacia em sociedade com outra rea comercial que no seja a prpria advocacia ou
78
qualquer profisso no advocatcia. As sociedades somente so admitidas entre os advogados,
para o exerccio efetivo da advocacia.
Relao do advogado com o cliente: Tal relao concretiza-se com a outorga do
mandato. Tal mandato deve ser apenas para atuar em um dos plos da lide (sob pena de
realizao do crime de patrocnio simultneo), salvo se houver processo em consensualidade
das partes, como por exemplo, no caso de separao ou divrcio consensual. O patrocnio sem
procurao dever ser devidamente regularizado no prazo de 15 dias, prorrogados por igual
perodo conforme determina o Estatuto da OAB. Dever haver motivo relevante ou urgente
para a efetivao da defesa, a priori, sem mandato. Por fim, nunca demais salientar que tal
relao deve basear-se na confiana e na boa-f recproca, com o respeito aos direitos e aos
deveres de ambos os envolvidos.
Assim, o exerccio da cidadania manifesta-se tambm na procura e obteno dos
direitos garantidos constitucional e infraconstitucionalmente, de forma a valorizar a boa-f, e
os princpios morais.
3.8 Princpio da cooperao dos rgos pblicos na produo da prova
Por se tratar de direitos coletivos, os rgos pblicos possuem muita importncia
quando da defesa dos direitos coletivos e difusos, podendo auxiliar sobremaneira os rgos
judiciais na preveno da violao de tais direitos.
O Brasil possui vrias agncias e entidades pblicas que podem incorporar em si,
competncia administrativa na implementao e defesa dos direitos difusos e coletivos.
No entanto, inegvel que tais entidades no realizam o trabalho que poderiam
realizar, inclusive de ofcio, com competncia concorrente, j que, pouco se v da
79
implementao dos direitos coletivos junto ao trabalho da Administrao Pblica direta ou
indireta ou mesmo nas polticas pblicas direcionadas proteo desses direitos. Verifica-se
uma verdadeira inoperncia administrativa nesse sentido.
Paradoxalmente ao auxlio ao Judicirio, o que se nota que os rgos pblicos,
normalmente, vm burocratizar o processo, pois ntida a demora quando da solicitao de
documentos e certides, e mais, se no acionados pelo Poder Judicirio, ainda que tenham
competncia para tanto, os rgos administrativos e executivos permanecem inertes na
produo de elementos aptos a facilitar a defesa dos direitos coletivos.
Apesar de tudo, a gesto da coisa pblica est sendo incentivada para que se torne
mais prxima e efetiva, atenda aos anseios da coletividade e garanta os direitos que lhe so
atribudos. Nesse sentido, as aes coletivas aproximam o Poder Executivo do Judicirio,
transformando ambos em concretizadores de polticas pblicas em benefcio dos menos
abastados e em rgos atuantes na efetivao dos direitos democrticos do cidado.
Requer-se, assim, uma nova viso da Separao do Poderes, tida como uma
conquista do Estado Moderno, na medida em que no mais restrinja os direitos s partes no
processo, e de que os atos decisrios tratem tambm de decises polticas e sociais de grande
relevncia, pois interferem diretamente na sociedade, com uma conscincia coletiva na luta
pelos direitos.
Como minha Ptria, o pas no qual tenho a honra de proferir essa palestra
(Brasil) viveu tempos de ditadura. Ns, brasileiros e alemes, sabemos,
portanto, que na Histria sempre foi mais difcil subordinar o Poder ao
Direito do que o Direito ao Poder. Se criamos agora Estados Democrticos
de Direito, temos um elevado bem a preservar. Isso deve ser tarefa de todos
os juristas responsveis, no importa em que Poder de Estado ou em que
funo eles atuem. Nesse sentido, o conceito de harmonia dos Poderes no
art. 2 da Constituio Brasileira contm uma misso de alcance histrico.
68

68
GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, apud VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 122.
80
Muda-se, a delimitao das funes judiciais e extrajudiciais (rgos executivos),
admitindo uma dinmica das relaes sociais na procura da concretizao do Estado
Democrtico de Direito em sua concepo mais ampla.
Nesse sentido, importante incluso feita no Anteprojeto, com a permisso da
Defensoria Pblica na defesa dos direitos coletivos, podendo ser autora das aes coletivas.
Tal situao vem abarcar a defesa dos mais pobres, podendo, com isso, aproximar a
defesa coletiva da populao carente, aumentando a possibilidade de acesso justia e
valorizando, a todo tempo, o princpio da ampla defesa.
A Defensoria Pblica deixa de ser rgo de defesa exclusivamente das aes
individuais, para defender direitos coletivos, aproximando politicamente a populao que
raramente representada, dos direitos sociais que possui, atuando como verdadeiro rgo de
reclamao de direitos do povo, com uma representao efetiva desse junto aos rgos
administrativos, executivos e judicirios.
3.8.1 Jurisprudncia
Aresto da 1 Seo do STJ no MS 5.187-DF (rel. Min Humberto Gomes de Barros.j.
24.9.1997, DJU 29.6.1998 , sobre as aes coletivas: (...) De outro lado a substituio do
indivduo pela coletividade torna possvel o acesso dos marginais econmicos funo
jurisdicional. Em a permitindo, o Poder Judicirio aproxima-se da democracia.
AO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENAS
REMUNERATRIAS EM CADERNETAS DE POUPANA. PLANOS
BRESSER, VERO, COLLOR I E COLLOR II. I - ILEGITIMIDADE
ATIVA. Em linha de princpio a atuao da Defensoria Pblica, nas aes
coletivas de consumo em que prepondera o interesse coletivo, no se
restringe tutela dos interesses das pessoas necessitadas, mormente quando
81
a prvia, ou mesmo posterior seleo por classe econmico-social, vier a
inviabilizar esta via processual e a efetividade da jurisdio, ocasionando
paradoxal prejuzo exatamente a esta parcela da sociedade a que este rgo
do Estado visa assistir. (...)PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO
DO MINISTRIO PBLICO IMPROVIDO. APELO DO RU PROVIDO,
EM PARTE.
(Apelao Cvel N 70023232820, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Jos Conrado de Souza Jnior, Julgado em
06/05/2008)
Nessa esteira, cumpre trazer colao o seguinte precedente do Egrgio Superior
Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO
JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA
COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE
ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA
ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO
DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO
ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO
ESTADO.I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria
Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao
civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de
consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para
aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria
atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do
consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi
ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e
incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio
Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor.III Reconhecida a relevncia social,
ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o
interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de
atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do
consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para
garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a
existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido.
(REsp 555111 / RJ, Terceira Turma, Ministro CASTRO FILHO, julgado em
05/09/2006)
82
3.9 Princpio da economia processual
Tal princpio, j muito falado quando do processo civil clssico, aparece com muito
mais nfase na tutela coletiva.
Preconiza que a prestao jurisdicional seja prestada com o mximo de efetividade,
utilizando, para isso, a mnima quantidade possvel de atos processuais.
A economia processual, assim, rechaa o formalismo excessivo. Rechaa, ainda, todo
e qualquer ato que venha engessar o processo, exigindo com isso, a propositura de novas
aes ou atos processuais desnecessrios no decorrer do processo.
Ao nosso ver, tem ntima ligao com o princpio da proporcionalidade e com as
regras do bom senso que devem ser aplicadas a todo ato processual.
No h dvidas de que tal princpio, corretamente aplicado, se trata de expediente
muito importante na concretizao do acesso justia e na obteno do direito material
buscado.
O Direito Processual um direito eminentemente instrumental e, como tal,
serve para a realizao do direito material. Consequentemente o processo,
como um todo, bem como os respectivos atos e procedimentos devem estar
inspirados na economia processual. Esse princpio, por sua vez, precisa ser
entendido de modo mais amplo, sob o ponto de vista subjetivo, como
orientao geral para o legislador e para o aplicador do Direito Processual, e,
objetivamente, como sede para a escolha das opes mais cleres e menos
dispendiosas para a soluo das lides.
69
A aplicao dos institutos da conexo e da litispendncia so exemplos claros de
economia processual. No processo civil tradicional, no entanto, a rigidez de tais institutos
impede a aplicao plena do princpio. Isto no ocorre na tutela coletiva.

69
MENDES, op. cit., p. 33.
83
Tendo em vista a modificao e interpretao extensiva dos conceitos de pedir e
causa de pedir, bem como o fato de a diferena dos legitimados ativos no impedir a unio
dos processos, ntida a facilitao e a maior aplicao dos institutos declinados no processo
coletivo, o que gera uma enorme economia processual e maior efetividade da tutela
processual.
Diminui-se assim, os gastos e a necessidade de vrias aes para a defesa de um
direito; o acesso justia, resta ento, respeitado e aplicado.
Cita-se, em apoio economia processual na tutela coletiva, a maior aplicabilidade (e
com maior fora) da coisa julgada em mbito nacional e a possibilidade de controle difuso da
constitucionalidade por via de ao coletiva.
Tais situaes encontram, em si, a resposta para sua incluso junto ao princpio da
economia processual, eis que, visivelmente, ampliam a eficcia dos atos processuais a todos
os titulares do direito material, sem a necessidade da fragmentao dos atos processuais e
atomizao dos litgios.
Antonio Gidi
70
ao falar dos objetivos das class actions norte-americanas, assim
dispe: O objetivo mais imediato das aes coletivas o de proporcionar eficincia e
economia processual, ao permitir que uma multiplicidade de aes individuais repetitivas em
tutela de uma mesma controvrsia seja substituda por uma nica ao coletiva.
Assim, em situao anloga, tambm no nosso sistema processual coletivo, evita-se a
proposio de repetitivos processos com a proposio de uma nica ao coletiva, a qual
propicia a resoluo de conflitos de muitas pessoas com um nico processo. A economia
processual , pois, manifesta.

70
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma
perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007.
84
3.9.1 Jurisprudncia
Aresto 1 da Seo do STJ no MS 5.187-DF, relatado pelo Ministro Humberto Gomes
de Barros e publicado no DJU de 26 de junho de 1998:
As aes coletivas foram concebidas em homenagem ao princpio da
economia processual. O abandono do velho individualismo que domina o
direito processual um imperativo do mundo moderno. Atravs dela, com
apenas uma deciso, o Poder Judicirio resolve controvrsia que demandaria
uma infinidade de sentenas judiciais individuais. Isto faz o Judicirio mais
gil. De outro lado, a substituio do indivduo pela coletividade torna
possvel o acesso dos marginais econmicos funo jurisdicional. Em a
permitindo, o Poder Judicirio aproxima-se da democracia.
71

3.10 Princpio do ativismo judicial
Atualmente, inegvel que o nmero de atribuies delegadas ao Estado e as suas
instituies, esto, a cada dia, mais amplas.
Entre as atividades constantes quelas exercidas pela Administrao Pblica,
podemos citar: preparao e andamento poltica econmica, efetivao de normas referentes
educao, previdncia social, lazer, transporte.
Por tal motivo, o controle da legalidade muito importante junto ao ordenamento
jurdico, pois o Estado, no raras vezes, viola direitos considerados fundamentais e que
deveriam sobrepor-se pelos caracteres axiolgicos de nosso ordenamento jurdico.

71
Apud VENTURI, 2007, p. 103.
85
Desta feita, com a extenso da atividade realizada pelo Estado, inclusive, tendo-se
em vista a discricionariedade permitida aos governantes, essencial um Judicirio ativo para
a adequada fiscalizao dos atos administrativos.
Sobre o assunto, o ento ministro do STF Jos Celso de Mello Filho, em entrevista
para o Conjur, expressou o seguinte entendimento:
O ativismo judicial um fenmeno mais recente na experincia
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. E porque um fenmeno mais
recente, ele ainda sofre algumas resistncias culturais, ou, at mesmo,
ideolgicas. Tenho a impresso, no entanto, de que, com a nova composio
da Corte, delineia-se orientao tendente a sugerir, no plano da nossa
experincia jurisprudencial, uma cautelosa prtica de ativismo judicial
destinada a conferir efetividade s clusulas constitucionais, que, embora
impondo ao Estado a execuo de polticas pblicas, vm a ser frustradas
pela absoluta inrcia profundamente lesiva aos direitos dos cidados
manifestada pelos rgos competentes do Poder Pblico.
72
O Poder Judicirio deve, pois, no apenas realizar a tarefa de aplicao da lei ao caso
concreto, como simples aplicador da lei. Na nova sociedade, o papel do Judicirio deve ser
muito mais dinmico, deve promover polticas pblicas, e efetivar medidas que visem a
restringir a liberdade e os excessos do Estado para com os direitos de cada indivduo, muitos
dos quais, garantidos constitucionalmente.
Isto no quer dizer que no deva respeitar a imparcialidade e o princpio da inrcia
do Judicirio. O novo Juiz deve agir de forma a efetivar cada vez mais o acesso justia e a
celeridade no processo, no entanto, respeitando as normas sistematicamente impostas.
O que se quer um judicirio atuante, e no arbitrrio, como bem nos fala Medeiros:
Defendendo o ativismo judicial e colocando o juiz como autntico canal de comunicao

72
MELLO FILHO, Jos Celso de. Entrevistador: Marcio Chaer. Entrevista concedida ao site Consultor Jurdico
em 15 de maro de 2006 consultada no site da Associao Brasileira dos Municpios - ABM. Disponvel em:
http://201.33.18.116/~abm/?pg=desc-dica&id=2. Acesso em 11 de novembro de 2007.
86
entre a sociedade e o mundo jurdico, a quem cabe a positivao do poder mediante decises
endereadas a casos concretos.
73

Em sendo assim, o gerenciamento realizado pelo Juiz, das normas modificadoras do
processo, com o fito de descobrir a verdade real e pacificar os conflitos, determina a eficcia
dos procedimentos e atos processuais.
O juiz que se omite to nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudncia e equilbrio
no se confundem com medo, e a lentido da Justia exige que o juiz deixe de lado o
comodismo do procedimento ordinrio, para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de
um juiz que trata dos "novos direitos" e que tambm tem que entender - para cumprir sua
funo sem deixar de lado a sua responsabilidade tica e social - que novas situaes carentes
de tutela no podem, em casos no raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a
realizao dos direitos de sessenta anos atrs, poca em que foi publicada a clebre obra de
Calamandrei, sistematizando as providncias cautelares.
74
No processo coletivo, o Judicirio no se limita a decidir litgios privados, devendo
servir de fora atuante na luta contra os abusos econmicos, sociais, e polticos, que so
realizados diariamente na sociedade.
Nenhum juiz moderno pode confundir independncia com indiferena, ou, em outras
palavras, todo juiz deve ser ativo e ter a preocupao de produzir bons resultados com a sua
atividade, mas no resultados meramente burocrticos, voltados apenas para resolver o
processo, sem resolver satisfatoriamente a lide, como quando ocorre a extino sem
julgamento do mrito ou, em alguns casos, com a improcedncia por falta de provas,
simplesmente porque o nus da prova assim determinou.

73
MEDEIROS, Luiz Cezar. O formalismo processual e a instrumentalidade: Um estudo luz dos princpios
constitucionais do processo e dos poderes jurisdicionais. 2. ed. Florianpolis: Editora OAB/SC, 2006, p. 130.
74
MACIEL, Alexandre Pena. Efetividade processual e os novos direitos. Disponvel em:
http://www.datavenia.net/artigos/1999/efetividade.html. Acesso em 05 de dezembro de 2007.
87
Na viso da doutrina moderna, o juiz precisa participar ativamente do processo,
especialmente na fase probatria, limitando-se a julgar improcedente a demanda por falta de
provas somente em ltimo caso, quando ele mesmo estiver convicto de que no h provas das
alegaes existentes, esgotando as provas que razoavelmente esto ao seu alcance ou das
partes. Isso no significa, em absoluto, perda da imparcialidade.
Nesse sentido, ensina Gregrio Assagra de Almeida:
Alm desses poderes instrutrios amplos para a busca do mximo grau de
certeza sobre os fatos alegados, o juiz ainda portador de outros poderes
para garantir a mxima efetividade do processo coletivo. Poder o julgador
conceder liminar, com ou sem justificao prvia (art. 12 da lei n 7.347/85).
Poder tambm conceder a antecipao dos efeitos da tutela (art. 84, 3, da
Lei n. 8.078/90), bem como utilizar-se das medidas de apoio previstas no art.
84, 5, da Lei n. 8.078/90, para assegurar o resultado prtico equivalente.
75

Para que realize tais atividades, no entanto, a dinamicidade do Judicirio depender
das suas reais condies para um enfrentamento dos abusos scio-econmico e social em par
de igualdade para com o Poder Executivo, mais especificamente com a Administrao
Pblica. A coletividade, assim, tambm deve ser tutelada, com a garantia da fiscalizao das
atividades de seus gestores, servindo o Poder Judicirio como instituio apta a coibir os
abusos e as ameaas de leses realizadas pelo Executivo aos cidados.
Para manter o equilbrio de foras, necessrio aos controles recprocos entre os
poderes do Estado e ao controle do poderes sociais e econmicos.
76
Com efeito, num pas como o Brasil, cuja principal campanha governamental no
campo social esta assentada no combate misria absoluta (programa Fome Zero do Governo
Federal), a inidoneidade dos canais de acesso dos cidados ao Poder Judicirio contra

75
ALMEIDA, op. cit., p. 577.
76
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,1993, p. 49-55.
88
quaisquer leses ou ameaas perpetradas algumas vezes por particulares, inmeras vezes
pelo Poder Pblico constitui presuno quase-absoluta.
77

Dessa forma, possvel, atravs de tal princpio, ao menos em tese (j que
infelizmente se v pouqussimos casos na prtica), corrigir atos irregulares (e at mesmo
ilegais) praticados pelos agentes administrativos, em defesa dos objetivos do direito, como
por exemplo, a pacificao social e uma justia mais igualitria.
Isso porque, acaso no desejasse o Constituinte uma justia eficiente e gil, teria se
omitido em lhe conceder os meios processuais e legislativos para tal, adequados exatamente
para a imediata correo das violaes a direitos.
Assim, as aes relacionadas com a coletividade contam com um Judicirio mais
atuante e efetivo, exercido luz de uma viso global do conflito em tela, em ateno ao
anseios de justia social do Estado Democrtico de Direito.
3.10.1 Jurisprudncia
Parte da deciso em apelao:
Assim sendo, reafirmo uma vez mais que nas aes coletivas h de restar
mitigado o princpio dispositivo previsto no artigo 262 do CPC,
sobrelevando-se o impulso oficial em razo do interesse pblico que se
mostra evidente e prevalente.
(Apelao Cvel N 70023232820, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Jos Conrado de Souza Jnior, Julgado em
06/05/2008)

77
VENTURI, op. cit., p. 103.
89
DESAPROPRIAO. APRECIAO DO LAUDO PERICIAL.
DEFICINCIA NA VALORAO DA PROVA. MATRIA
PREJUDICIAL AO EXAME DO RECURSO ESPECIAL A TEOR DA
SMULA N. 07/STJ. ART. 130, DO CPC. APRECIAO DA PROVA.
1. Ausncia de valorao da prova impeditiva da anlise pelo STJ do
malferimento dos dispositivos legais invocados. Prejudicial ao exame do
recurso especial.
2. O art. 130, do CPC, aplicvel a todas as instncias por isso que ao STJ
lcito, antes da analise violao da lei, determinar a baixa dos autos
instncia de origem para que valore a prova produzida, prejudicial anlise
do meritum causae porquanto Corte est interditada a anlise do contexto
ftico-probatrio.
3. "(...) O Cdigo de Processo Civil, atento aos reclamos da modernidade
quanto ao ativismo judicial, disps no seu art. 130, caber ao juiz de ofcio
ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do
processo, indeferindo as diligncias inteis e protelatrias Dessume-se, do
dispositivo citado, que esse poder de iniciativa conspira em favor da busca
da verdade, habilitando o juiz a proferir uma sentena restauradora do statu
quo ante violao, carreando notvel prestgio para o monoplio da
jurisdio que, ao limitar a autotutela, promete ao jurisdicionado coloc-lo
em situao igual que se encontrava antes do inadimplemento. E, para isso,
preciso aproximar a deciso da realidade da qual o juiz, evidentemente,
no participou, e a ela conduzido atravs da atividade probatria.(...)"(Luiz
Fux, in "Curso de Direito Processual Civil" Forense, 2001).
4. No obstante, em respeito funo uniformizadora desta E. Corte,
acompanho o posicionamento das Turmas de Direito Pblico, ressalvado o
meu entendimento no sentido da possibilidade da determinao ex officio
do retorno dos autos instncia de origem para que valore a prova
produzida.
5. Os critrios para fixao do quantum indenizatrio esto adstritos s
instncias ordinrias, ante a necessria anlise do conjunto ftico-probatrio
(Smula 07/STJ), insindicvel por esta Corte. Precedentes das Turmas de
Direito Pblico.
6. Recurso especial no conhecido, com ressalva do relator.
(REsp 540.179/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16.12.2003, DJ 14.06.2004 p. 170).
3.11 Princpio da instrumentalidade das formas
A atual preocupao do processo trata da instrumentalidade ligada aos expedientes
da flexibilizao, da tutela adequada, da ordem jurdica justa e da efetividade do processo.
O direito coletivo renova, assim, toda a concepo de processo, tendo este como
meio de realizao de justia e transformao social. Rompe-se, com isso, o modelo
90
tradicional/individualista do processo civil, passa-se a ter uma maior preocupao com a
efetivao da democracia e dos direitos sociais como um todo.

O princpio informativo da instrumentalidade acompanha a luta do processo
em atender no mais a preocupao individualistas, mas a interesses
coletivos e difusos de uma sociedade de massa. O processo busca forma de
proteger no s o homem, mas tambm o ambiente em que ele vive.
78
E ainda: A instrumentalidade, informando todo o processo afasta-se do contedo
individualista de uma sociedade liberal e, com seus escopos e efetividade, centra-se em
ressaltar o valor social.
79
O processo no mera tcnica, mas instrumento para a realizao da justia.
Seguindo essa linha de raciocnio, Carlos Alberto lvaro de Oliveira defende o processo
como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais ou
seja, direito constitucional aplicado, no olvidando a estreita conexo que existe entre a
jurisdio e processo para a proteo dos direitos e garantias constitucionais - cujo reflexo
denota-se no contedo da deciso proferida pelo rgo judicial.
80

No processo moderno, tem-se que a efetivao dos direitos (principalmente os
coletivos com carter de imprescindveis) est embasada em critrios constitucionais e
mostra-se muito consentnea com o movimento de acesso justia, tendo a instrumentalidade
como forma de realizao dos escopos da jurisdio.
Nasce a a fase instrumentalista do direito processual. Procura-se um
processo voltado realidade concreta, desenvolvido segundo as necessidades
da situao especfica carente de tutela. Quer-se um processo que, em
primeiro lugar, no altere (ou negue) a essncia do direito material deduzido
e, em segundo, que esteja em perfeita sintonia com a situao especfica, de

78
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.49.
79
Idem,. p.52.
80
OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O Processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista da
AJURIS, Porto Alegre, n. 87, Ano XXIX, setembro de 2002. T. I
2002, p. 38
91
modo a mostrar-se perfeitamente adequado para atender s particularidades e
caractersticas do conflito especfico e do direito que venha a ser
reconhecido como existente. O processo volta seus olhos s partes,
situao especfica do conflito deduzido, e, por via reflexa, s prprias
carncias do jurisdicionado e do Estado, refletindo as possibilidades e limites
destes. Sob esse prisma, pensa-se em conceber tutelas diferenciadas, prprias
para cada espcie de pretenso de direito deduzida no processo.
81
O direito precisa tornar-se realizvel, precisa ser liberto de interpretaes no
generalizveis e casusticas. Para haver a promoo do uso efetivo e democraticamente
generalizvel do direito, fundamental a conciliao, na medida do possvel, da justia com a
segurana jurdica. Justia, neste caso, em sua dimenso social, com o sentido especfico de
justia social seria, pois, a satisfao das condies mnimas (materiais e culturais) capazes de
proporcionar uma efetiva igualdade de oportunidades e de condies de vida digna para todos.
Segundo Osvaldo Ferreira de Mello: que o processo que no leve a uma deciso
capaz de assegurar os valores da justia e utilidade social no seu desiderato, ser
politicamente ilegtimo, em que pese sua validade formal. Essa a posio inarredvel da
Poltica do Direito.
82
Assim, para que atravs do processo se alcance a ordem jurdica justa de que tanto
falamos, necessita-se de uma reforma no s legislativa, mas de pensamento e postura dos
aplicadores do direito com relao ao processo (advogados, promotores de justia, estudantes
e doutrinadores e, principalmente magistrados) para que este, realmente vise a efetivao dos
direitos e a resoluo dos conflitos que so o objetivo de sua existncia.
O processamento e o julgamento de demandas coletivas impem a revisitao de
vrios institutos processuais, para adequ-los aos princpios, s finalidades e s caractersticas
da proteo judicial metaindividual.
83

81
ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 31
82
MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris/CMCJ
Univali, 1998, p. 44.
83
MENDES, op. cit., p. 258.
92
Isto porque o aumento da dinamicidade dentro da atividade jurisdicional pelo juiz
propicia uma maior eficincia ao processo, na medida em que as tcnicas que so utilizadas
devem estar de acordo com as finalidades do processo e da lide, e no contra os mesmos. A
passividade do juiz no processo somente vem salientar o inadequado exerccio dos poderes
deste para com o processo coletivo. Tal inadequao deve ser evitada, ou seja, o juiz deve
utilizar a instrumentalidade do processo com o fito de realizao da justia.
Todos os aspectos aqui mencionados devem, ainda, estar em consonncia com os
princpios do Estado Democrtico de Direito e da dignidade da pessoa humana.
importante deixar claro aqui, que o que se condena o formalismo excessivo que
atravanca a efetivao da justia atravs do processo. No entanto, as formas so necessrias,
visto que, se o processo no possusse procedimentos a serem seguidos e maneiras de se
regular a atuao das partes na atividade jurisdicional, a segurana jurdica estaria seriamente
abalada.
Alm do que, as formas so necessrias para que se respeite a tutela adequada, a
mxima prioridade da tutela coletiva, e principalmente para a efetividade do processo
coletivo.
Desta forma, as transformaes sociais fizeram a sociedade perceber que o sistema
processual clssico e tradicional, baseado no individualismo, era por demais insuficiente para
dirimir a problemtica do fenmeno da ascenso das massas, que trouxe consigo gravames de
ordem jurdica, posto que o ordenamento no estava apto a resolver tais litgios com os seus
tradicionais instrumentos processuais. Concluiu-se, finalmente, que os interesses de cunho
coletivo devem sempre se sobrepor aos interesses de carter individual.
Outrossim, ao transpor os obstculos para um acesso mais efetivo Justia por parte
dos novos sujeitos individuais, coletivos e transindividuais, forosa a exigncia de uma
93
gama de alteraes profundas e inovaes radicais que transcendam as esferas tradicionais de
jurisdio.
Tais implicaes vo desde as modalidades de gerar a produo de "novos" direitos
at a sua apreciao jurisdicional por tribunais descentralizados, democrticos e com maior
participao comunitria. Destaca-se, dessa forma, no interior do Direito positivo estatal, a
utilizao no s de um Judicirio redefinido, mas a relevncia de outras instncias
reguladoras dos conflitos que envolvem "novos" direitos, no visam somente a resoluo de
conflitos interindividuais, mas tambm metaindividuais.
A necessidade de construo de uma teoria geral para os instrumentos destinados
tutela dos denominados novosdireitos est estreitamente ligada aos temas da efetividade dos
direitos e do acesso justia, que so temas, igualmente, co-relacionados entre si.
84
E ainda quando menciona lio de Konrad Hesse sobre a efetividade dos direitos
assegurados pela norma jurdica: A lio acima de grande importncia na medida em que
refora a idia de que a efetividade do Direito somente se dar se as normas jurdicas
atenderem s necessidades sociais. Nesse sentido, sobreleva a funo poltica da atividade
judicial (...).
85
Tem-se, desta feita, que para que o efetivo acesso justia seja de fato e na prtica
viabilizado, deve antes, ser efetivado o acesso ordem jurdica justa. Tal situao somente
poder ser realizada mediante um Judicirio clere, dinmico, atento s modificaes fticas e
sociais, e aos reais anseios da coletividade. As mudanas devem ser processuais e prticas, de
modo a tornar eficaz a defesa da tutela pretendida. O processo deve ser instrumento para a
realizao dos direitos e no somente (e unicamente) para a sua busca.
Deveras, o processo instrumental deve estar sempre disposto a receber novas
influncias da realidade social e dos novos perfis do direito material,

84
BRANDO, op. cit., p.215.
85
Idem, p.216
94
mudando sua feio conforme esses novos influxos. Essa permeabilidade do
processo a tais informaes externas o que lhe permite manter-se moderno
e hbil a lidar com as necessidades sociais.
86
Essa operacionalizao do sistema foi o que Capelletti denominou de um novo
enfoque do acesso justia, tida como a terceira onda renovatria na busca pelas solues
dos obstculos existentes para a concretizao de um acesso justia mais igualitrio.
3.11.1 Jurisprudncia
Ao popular. Extino sem julgamento de mrito por desistncia. Ausncia
de pressupostos. Na processualstica moderna, o princpio da
instrumentalidade das formas, mais que afastar o excessivo apego
burocracia, impe observncia ao contedo tico das normas processuais,
interpretadas da maneira que melhor atendam ao interesse pblico. Ainda
que formalmente perfeito o pedido de desistncia, deve-se sobrelevar a
petio superveniente em que o autor, por meio de novo procurador
constitudo, manifesta interesse no prosseguimento do feito e revela que o
advogado anterior agiu com excesso de mandato. A ao popular, como
instrumento de fiscalizao da moralidade administrativa, no deve ser
extinta ao fundamento de desistncia se h interesse no prosseguimento do
feito, manifestado tanto pelo autor como pelo Ministrio Pblico. Nas
hipteses em que o autor da ao popular desistir da demanda ou der motivo
absolvio da instncia, o fato ser divulgado por meio de edital afixado na
sede do juzo e publicado trs vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou
da Capital do Estado ou Territrio em que seja ajuizada a ao, ficando
assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio
Pblico, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da ltima publicao feita,
promover o prosseguimento da ao (artigos 9 e 7, II, da Lei n 4.717/65).
ACORDAM, em Terceira Cmara de Direito Pblico, por votao unnime,
dar provimento ao recurso.
Apelao Cvel 2000.006715-6.Relator: Pedro Manoel Abreu, Data da
Deciso: 29/11/2005.

86
ARENHART, op. cit.,, p. 39.
95
"A concepo moderna do processo, como instrumento de realizao de justia,
repudia o excesso de formalismo, que culmina por inviabiliz-la" (REsp. n. 15713, Min.
Slvio de Figueiredo).
3.12 Princpio da flexibilizao da tcnica processual
Tal princpio corolrio do princpio da instrumentalidade das formas, primando
pela realizao dos escopos do direito, encontrando-se expressamente disposto no art. 48 do
Anteprojeto.
87

A flexibilizao da tcnica processual na tutela coletiva pode, ainda, ser vista em
diversas normas do Anteprojeto.
Desde a dinmica das provas at a forma de procedimento nos institutos da conexo
e continncia e da forma em que aceita, a coisa julgada todos os expedientes demonstram
um processo civil muito menos rgido e mais de acordo com a busca da verdade e da
resoluo dos conflitos.
O modelo procedimental das aes coletivas exposto no Anteprojeto do Cdigo
Brasileiros de Processos Coletivos relativiza a rigidez e a formalidade do processo civil
individual e tradicional.
A flexibilizao traz respostas a diversos problemas existentes para a efetividade do
processo. Desde a falta de celeridade, de legitimidade, das custas processuais, do pedido e das
provas, todos possuem um quadro procedimental menos tecnicista do que o contido no atual
Cdigo de Processo Civil.

87 Art. 48 - Princpios de interpretao Este Cdigo ser interpretado de forma aberta e flexvel, compatvel
com a tutela coletiva dos direitos e interesses de que trata.
96
de se destacar quando falamos do princpio da flexibilizao da tcnica processual,
no novo papel assumido pelo Juiz (ligao com o princpio do ativismo judicial), o qual deixa
de ser um ente passivo na ao para tornar-se atuante no processo, aumentando seu grau de
discricionariedade e assumindo uma maior responsabilidade afirmativa e social para com a
soluo da demanda.
A interpretao aberta e flexvel em relao aos direitos e interesses
massificados um imposio constitucional (art. 5, pargrafo 2 da CF), pois
a tutela jurdica dos direitos coletivos est inserida na CF/88, dentro da teoria
dos direitos fundamentais.
88
O Novo Cdigo de Processo Coletivo se aproxima muito mais da efetividade da
tutela jurisdicional, quando flexibiliza os procedimentos no curso da demanda.
O formalismo exagerado perde lugar para a praticidade, levando-se em considerao
a realidade ftica scio-econmica e poltica, a qual no pode ser desconsiderada em nenhum
momento, quanto mais na produo de leis.
No h dvida de que o direito processual tradicional/individualista engessa a atitude
das partes no decorrer do processo, fazendo com que as mesmas fiquem condicionadas ao
estabelecido, e que, muitas vezes, provas importantes sejam inutilizadas, ou ao menos, no
utilizadas de maneira a proporcionar seu mximo aproveitamento para a soluo do processo.
Pensando especificamente na modernizao, um aspecto extremamente relevante e
apreensvel do texto do anteprojeto a adoo de uma viso mais flexvel para o processo
coletivo. Essa flexibilidade ou maleabilidade no emprego dos conceitos e dos institutos
processuais necessria, e at mesmo imprescindvel, quando se pensa na soluo de
conflitos de natureza coletiva em juzo.

88
ALMEIDA, op. cit., p. 108.
97
Assim, o rigorismo formal que leva a injustia deve ser evitado. O direito processual
deve ser um instrumento e no um fim. Em abono opinio do Min. Garcia Vieira: o direito
no deve ser sacrificado em nome do formalismo.
89
O formalismo processual, quando observado e aplicado no mbito de sua
real finalidade, ordena, organiza, sistematiza e principalmente disciplina o
poder do juiz, funcionando como garantia de liberdade contra o arbtrio dos
rgos que exercem o poder jurisdicional do Estado. O mesmo sucede com
relao s partes no sentido de possibilitar o controle de eventuais excessos
de uma em prejuzo da outra, o que representa um efetivo fator de resguardo
garantia da igualdade entre os litigantes. No entanto, o formalismo
desvirtuado de sua finalidade instrumental implica o resultado inexitoso do
processo no se alcana a almejada justia e muito menos a pacificao.
90
E ainda:
A forma deve ser, contemporaneamente, uma maneira de validar o processo
com carter notoriamente pblico (no sentido de coletividade), adequando os
procedimentos jurisdicionais realidade social, determinada pela situao
ftica em discusso, no que est em pleno acordo com o ativismo judicial.
91
Apesar de haver uma evoluo no processo civil com a adoo de algumas normas e
princpios que mitigam a formalidade, como por ex. o princpio da instrumentalidade das
formas; do livre convencimento do juiz; do poder geral de cautela; do reconhecimento a
qualquer tempo e grau de jurisdio de matrias consideradas de ordem pblica; da faculdade
delegada ao juiz de atribuir aos fatos qualificao diversa da alegada pelas partes; e da
possibilidade de as partes inovarem no objetivo do processo, tendo em vista o aparecimento
de situaes, fatos e direitos supervenientes; ainda, no processo individual, a formalidade em
muitas situaes excessiva, o que atrasa o bom andamento do processo.

89
STJ-REsp. n. 4.163-RJ. 1 Turma. Rel. Min. Garcia Vieira. J. 24.11.1990 .
90
MEDEIROS, op. cit., p. 127.
91
Idem, p. 127.
98
Tais princpios, no entanto, so de suma importncia e no podem ser retirados do
ordenamento jurdico. Isso porque a absteno de tais valores terminaria por causar uma
desordem enorme no processo, inviabilizando-o.
Os extremos devem ser evitados. A forma necessria, no entanto, no pode ter o
condo de impedir a realizao do direito material e da justia, no pode ser considerada mais
importante que princpios basilares e formadores do direito, como, por exemplo: o acesso
justia, contraditrio e, ampla defesa. Deve haver sopesamento quando da aplicao do
formalismo.
No Anteprojeto, a situao do devido processo legal remodelada com vista a uma
efetividade e praticidade maiores no processo. Revela-se um acertado apego s bases do
ordenamento, fundamentando a modificao no interesse verdadeiro da busca pelos escopos e
funes do direito.
No nvel gramatical tambm o formalismo pode ser reduzido, diminuindo-se o
tecnicismo e tornando a linguagem forense mais acessvel sociedade, alm de tornar os
processos mais claros e objetivos, com uma linguagem mais prxima da conhecida pelos
indivduos que no sejam juristas, aplicadores, operadores ou estudiosos do direito.
3.13 Princpio da dinmica do nus da prova
A dinmica do nus da prova possui papel de extrema relevncia na busca pela
verdade e pela justia, atravs do processo, sendo tal princpio objeto do art. 10 do
Anteprojeto.
92


92
Art. 10. Provas So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos,
incluindo a prova estatstica ou por amostragem.
99
Segundo tal teoria, a prova deve ser realizada por quem tem mais condies de
realiz-la, o que permite uma melhor elaborao, e uma dinmica das provas dentro do
processo. H uma modificao na determinao do nus da prova, constante do art. 330 do
CPC, segundo o disposto no Anteprojeto, a distribuio do nus da prova determinada por
quem se encontra em melhores condies de produzir a prova, independentemente de ser
parte autora ou r, ou do fato ser constitutivo, modificativo ou extintivo de direito.
A determinao rgida do nus da prova, contida no artigo 333 do Cdigo de
Processo Civil, que determina o modus operandi de sua produo no processo tradicional,
muitas vezes, acaba por inutilizar provas que seriam importantes na soluo do litgio,
deixando de se transmitir direitos aos seus verdadeiros donos.
Isso, se aliado ao formalismo excessivo, significa verdadeiro entrave prestao da
tutela jurisdicional.
Com tal situao verificada, o que se v apenas um acesso ao Poder Judicirio, mas
no a uma ordem jurdica justa. E, como vimos no decorrer de todo o trabalho, apenas o
acesso ao judicirio no traduz a necessidade ftica e prtica das partes litigantes, ao
contrrio, representa verdadeira frustrao na prestao da tutela jurisdicional pelo Estado.
A dificuldade na comprovao dos atos executrios de tais atos delituosos configura
uma realidade que faz aumentar a descrena no Poder Judicirio e, consequentemente, faz
parecer incuo o acesso justia para a defesa dos direitos.

Par. 1
o
. Sem prejuzo do disposto no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe parte
que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
demonstrao.
Par. 2. O nus da prova poder ser invertido quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao, segundo as
regras ordinrias de experincia, ou quando a parte for hipossuficiente.
Par. 3
o
. Durante a fase instrutria, surgindo modificao de fato ou de direito relevante para o julgamento da
causa (pargrafo nico do artigo 4 deste Cdigo), o juiz poder rever, em deciso motivada, a distribuio do
nus da prova, concedendo parte a quem for atribuda a incumbncia prazo razovel para sua produo,
observado o contraditrio em relao parte contrria.
Par. 4. O juiz poder determinar de ofcio a produo de provas, observado o contraditrio.
100
Por isso, se aplicada a teoria das cargas probatrias dinmicas, cai por terra a
afirmao constante em nosso ordenamento de que quem afirma o ato tem a obrigao de
provar os fatos constitutivos do seu direito, o que tambm, ao nosso ver, deve ser visto com
muita cautela, tendo em vista princpios como o das provas ilcitas e do devido processo legal
(os quais tambm so responsveis pela busca da verdade no processo).
o princpio da carga probatria dinmica, baseado no fato de que, tendo as partes o
dever de agir com boa-f e de levar ao juiz o maior nmero de informaes de fato para a
melhor soluo da causa, cada uma delas est obrigada a concorrer com os elementos de
prova a seu alcance. Ambas as partes tm deveres de colaborao com o rgo jurisdicional,
com a busca da verdade e a vigncia absoluta e incondicionada do princpio do dispositivo.
Pela teoria da distribuio dinmica dos nus probatrios, portanto, a) inaceitvel o
estabelecimento prvio e abstrato do encargo probatrio; b) ignorvel a posio da parte no
processo; e, c) desconsidervel se exibe a distino j tradicional entre fatos constitutivos,
extintivos, etc.
Surge tal teoria para modificar os conceitos rgidos que fazem parte da forma
tradicional de aplicao das provas. Trata-se de inovao muito importante no aspecto
processual, eis que muitas vezes a elucidao de determinado litgio pode se dar pela forma
com que as provas so produzidas. Tal teoria est sendo inserida no Brasil, oriunda da
Argentina e Alemanha.
O assunto de importncia inquestionvel, j que a prova expediente de suma
importncia na deciso do processo. atravs dela que se d a soluo da lide. Todos os fatos
alegados pelas partes, quando da constituio e instruo da demanda, devem ser provados.
por meio da constituio da prova que a prestao jurisdicional efetivada na maioria das
vezes, salvo raras excees de carter exclusivamente processual. Por tal motivo, a
distribuio do encargo probatrio primordial no processo.
101
Quanto distribuio da carga da prova, devemos ter em mente que ela, em verdade,
no momento em que trazida aos autos, deixa de ser pertencente ao autor ou ao ru: ela ser
do processo, e seu destinatrio o juiz, serve para que a prestao jurisdicional seja realizada
de forma a encontrar a verdade dos fatos e a solucionar a lide, pacificando o litgio. No
Processo Civil, ao contrrio tanto o autor quanto o ru tm a obrigao de contribuir com a
causa em busca da verdade, trazendo aos autos todos os meios de prova possveis e
convenientes com a lide.
Sendo assim, as provas, para serem aplicadas no processo, no levariam em
considerao apenas a tradicional diviso contida no art. 333 do CPC, mas sim, os seguintes
elementos: a) o caso em sua concretude e, b) a natureza do fato a provar - imputando-se o
encargo quela das partes que, pelas circunstncias reais, se encontra em melhor condio de
faz-lo, principalmente quando parte detiver melhor tcnica na produo da prova
determinada.
A dinmica relatada, quando da produo da prova, se d devido mobilidade das
provas no que se refere aos casos concretos, levando em conta as particularidades de cada
situao e as especificidades das alegaes realizadas pelas partes, buscando sempre uma
soluo justa para o litgio.
Os que acreditam nessa teoria como forma benfica de inovao quanto forma de
aplicao das provas tm como argumento, alm dos alegados acima, o artigo 130 do CPC
(caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias
instruo do processo), sendo que lhe facultado (ao juiz), diante disso, a determinao
tambm de quem ir realizar a prova requerida. Tal fato no consta explcito na norma, no
entanto, dela possvel se abstrair que se o magistrado pode determinar qual a prova,
tambm poder determinar quem deve produzi-la.
102
Tambm citamos como argumento, alm do livre convencimento fundamentado do
juiz, a invocao das regras sobre a exibio de documentos, CPC, arts. 355-362, em especial
a do artigo 358, III: O juiz no admitir a recusa se o documento, por seu contedo, for
comum s partes, ou seja, o juiz poder definir quem dever apresentar o documento
probatrio necessrio a comprovao dos fatos alegados na lide.
Assim sendo, livre do formalismo exagerado e do rigor pr-estabelecido com que a
distribuio da prova tratada no diploma tradicional, o processo civil moderno estabelece
para o juiz critrios norteadores para a manipulao da produo da prova, mais
especificamente, do nus da prova.
Tais critrios, no entanto, devero ser motivados. No poder o juiz sem motivo
algum alterar o nus da prova, para tal ter que ter fundamentos concretos de que a parte
possui melhor condies de apresentar a prova requerida.
Far o magistrado com que o nus da prova oscile entre autor e ru, ora em funo
da prova em si que se pretende obter, ora em funo da relao desequilibrada entre as partes
(no caso por ex. do contrato de trabalho, ou ento no caso do direito do consumidor quando
no estiverem presentes as condies para a inverso do nus da prova).
At mesmo no CDC, para que haja a inverso do nus da prova, existem requisitos e
no somente necessrio que haja uma relao consumerista, como querem fazer crer muitos
doutrinadores e aplicadores da lei.
Exemplo usual desta situao encontrado em demandas cujo objeto versa sobre
questes tcnicas, sobre os quais somente uma das partes tm conhecimento. Em sendo o ru
a parte mais conhecedora destas tcnicas, ou, ainda, sendo ele, por sua profisso, por
exemplo, o possuidor de certos documentos que devem ser analisados pelo juiz, cabe a
inverso do nus da prova de determinados fatos, gize-se, e no necessariamente de
absolutamente todos os fatos alegados pelo autor.
103
No que se refere teoria mencionada, cita-se, ainda, a distino entre os institutos
das Cargas Probatrias Dinmicas e Cargas Probatrias Compartilhadas que, embora tratadas
como sinnimos por muitos autores, tm significados distintos. Seno vejamos:
O instituto das Cargas Probatrias Dinmicas a transferncia da posio da parte
litigante autor ou ru , em relao ao nus da prova. Vale a citao de Miguel Kfouri Neto:
as regras que determinam tais posies, nos processos, quanto prova, em geral so
imutveis, ao longo da demanda. No entanto, por deciso do juiz, tais posies podem variar
e o sistema deixa de ser ptreo, para se tornar dinmico.
93
Em relao s Cargas Probatrias Compartilhadas (que especificamente a forma
trazida pelo Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo), essas tratam da atribuio do nus
da prova parte que tem melhores condies de faz-lo, como, por exemplo, os
conhecimentos tcnicos dos mdicos em demandas de responsabilidade na rea da sade,
conforme j citado. Nota-se que o autor produz a sua prova para contribuir com a instruo da
demanda; porm, o ru, no caso, mdico, acaba sendo intimado para agregar elementos quela
mesma prova, de forma a resultar em julgamento justo e compatvel com a realidade.
Antonio Janyr DallAgnol Jr,
94
refere com exatido tanto o propsito da teoria das
Cargas Probatrias Dinmicas quanto das Cargas Probatrias Compartilhadas, apontando
Jorge W. Peyrano como o jurista argentino que mais desenvolveu o assunto.
Tanto a teoria das Cargas Probatrias Dinmicas quanto a das Cargas Probatrias
Compartilhadas no se confundem com a inverso do nus da prova, tendo em vista que este
no repassado por inteiro ao ru, mas fica o demandado incumbido de complementar a
prova apresentada pelo autor.

93
KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova. 4. ed. So Paulo: RT, 2002, p. 137
94
DALLAGNOL JNIOR, Antonio Janyr. Distribuio Dinmica dos nus Probatrios. Revista Jurdica,
Porto Alegre, n. 280, fev. 2001, p. 11.
104
Tal fato no quer dizer, de forma alguma, que a parte que alega no tem obrigao de
provar seu direito. As partes no se encontram eximidas de produzir as provas de suas
alegaes, no entanto, com relao a determinadas provas, pode o juiz definir que a parte
adversa possui melhores condies de efetivao, ou ento, da superioridade tcnica da parte.
Desse modo, tal prova, conforme j mencionado, ser produzida pela parte determinada pelo
magistrado, independente da posio que esta ocupar na demanda.
Assim, no foi plenamente afastada a regra do art. 333 do Cdigo de Processo Civil
atual, uma vez que, por exemplo, o autor no se desincumbe de provar os fatos constitutivos
do direito que alega possuir, apenas isso acontece, se provar que o ru possui maior facilidade
na produo de determinada prova.
Alm do que, a determinao do Anteprojeto diz respeito ao nus de produo da
prova e no determina sua obrigatoriedade, respeitando, todo o tempo, o direito da parte em
no produzir prova contra si mesmo. Nem poderia ser diferente, pois o dever de produzir
prova contra si mesmo no pode ser exigido pelo ordenamento, sobre nenhum argumento.
No obstante, o art. 2 do Anteprojeto de Cdigo Processual Coletivo continua com a
exigncia da prova da verossimilhana ou hipossuficincia para a inverso do nus da prova,
quando se tratar de aes coletivas.
No art. 3, destacam-se os princpios orientadores do processo civil tradicional,
devendo os mesmos serem respeitados na produo da prova, ou na inverso do nus. Em
especial, a ampla defesa e o contraditrio no podem, em hiptese alguma, serem ignorados
quando da inverso do nus da prova, porque, se assim agir, ir de encontro aos fundamentos
de igualdade do direito brasileiro, o que no pode ser aceito.
Importante ressaltar, ainda, a utilizao do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos
como mecanismo capaz de assegurar a efetividade do processo, principalmente em se tratando
de prova pericial.
105
Havendo o pagamento da prova com o dinheiro contido no Fundo, aumenta a
celeridade processual, bem como as chances de a prestao jurisdicional ser mais eficiente.
O aumento da celeridade processual faz com que os cidados tenham maior
confiana na tutela coletiva, diminuindo com isso, o nmero de demandas judiciais e
proporcionando um maior e mais eficaz excesso justia, bem como uma melhor prestao
jurisdicional e atos processuais mais efetivos.
3.13.1 Jurisprudncia
"APELAO CVEL. INDENIZAO POR DANO MORAL. ANNCIO
INVERDICO OFENSIVO HONRA DA AUTORA VEICULADO NO
SITE DA REQUERIDA. RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR E DO
FORNECEDOR DE SERVIOS. APLICAO DA TEORIA DA CARGA
DINMICA DO NUS DA PROVA. VALOR DA INDENIZAO.
ATENO AO CRITRIO PUNITIVO-PEDAGGICO AO OFENSOR E
COMPENSATRIO VTIMA. INAPLICABILIDADE AO CASO PELO
JUZO A QUO DO INSTITUTO NORTE-AMERICANO DO PUNITIVE-
DAMAGES. 1 - Incontroverso o fato de que o anncio registrado no site
"Almas Gmeas" pertencente requerida, foi efetuado por terceiro alheio ao
processo. 2 - Atuando a r como provedora de acesso Internet e no sendo
possvel a identificao do real responsvel pelo contedo ofensivo do
anncio, seu o dever de indenizar pelos danos personalidade da autora.
Aplicao da Teoria da Carga Dinmica da Prova, ou seja, incumbe a quem
tem mais condies a prova de fato pertinente ao caso. 3 - No s como
provedora de acesso em sentido amplo atuou a r na relao em anlise,
como atuou tambm como prestadora de servios, mesmo que gratuitamente.
Evidencia-se a desmaterializao e despersonalizao das relaes havidas
pelo uso da Internet, no sendo mais possvel identificar o objeto e muito
menos os sujeitos de tais relaes. Assim, sendo a r empresa que possui site
na Internet de relacionamentos deve, a fim de evitar a incomensurvel
dimenso dos danos oriundos do mau uso de seus servios, adotar medidas
de segurana que diminuam tais riscos. 4- Valor da Indenizao que atendeu
o carter punitivo-pedaggico ao ofensor e compensatrio vtima pelo
dano sofrido. Ademais, para o arbitramento do dano moral deve-se levar em
conta as condies econmicas da vtima e do ofensor. Inaplicabilidade do
instituto norte-americano do punitive damages. Aplicao ao caso dos
critrios para aferio do quantum a indenizar em consonncia com o
instituto da responsabilidade civil do direito brasileiro. NEGADO
PROVIMENTO AOS APELOS, COM EXPLICITAO."

106
Apelao Cvel N 70013361043, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 21/12/2006.
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. IMPUGNAO JULGADA
PROCEDENTE. AUSNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICINCIA.
ALUSO GARANTIA CONSTITUCIONAL. APLICAO DA
TEORIA DA DISTRIBUIO DINMICA DA PROVA. Mantm-se o
decreto judicial que acolhe a impugnao gratuidade judiciria, quando o
impugnado deixa de comprovar com suficincia sua impossibilidade em
atender os nus do processo e os elementos colacionados aos autos
evidenciam a potencia financeira dos litigantes. A garantia constitucional
que assegura o benefcio da assistncia jurdica integral e gratuita exige,
alm da simples "afirmao" da pobreza", tambm a "comprovao" da
hipossuficincia de recursos (CF, art. 5, LXXIV), o que enseja a
discricionariedade judicial em sua avaliao. Cabe ao requerente, assim,
como parte mais habilitada, cumprir a demonstrao, em respeito "teoria
da distribuio dinmica da prova", fornecendo todos os elementos de
convico que persuadam sobre alegada hipossuficincia. APELO
DESPROVIDO.
Apelao Cvel N 70010284180, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 16/03/2005.
3.14 Princpio da representatividade adequada
Quando se est defendendo direitos transindividuais, tambm as partes que postulam
per si na defesa de seu direito violado representam a coletividade, defendendo em Juzo seus
interesses e direitos. Por tal motivo, a legitimidade ativa para a proposio de aes coletivas
de suma importncia e deve ser tratada como norma importante no destino processual
coletivo.
Muito embora os critrios possam variar para a representatividade adequada, no
discutvel que esta esteja intimamente ligada (indissociada) legitimidade ativa para a
proposio das aes coletivas.
107
No Brasil, privilegiou-se com LACP, a participao judicial semi-direta, com a
legitimidade conferida ao mesmo tempo para entes pblicos e privados; os quais podem atuar
em conjunto ou separadamente, havendo carter de legitimidade concorrente e autnoma.
O processo coletivo, assim como o determina o Anteprojeto de Cdigo Coletivo,
modifica tal situao ao legitimar a pessoa fsica para a propositura da ao coletiva em
defesa dos direitos transindividuais. Tal atribuio, sem dvida alguma um passo enorme na
facilitao do acesso justia e na diminuio da segregao social por camadas, ao menos
em se falando na seara jurdica.
Com o fato de o Ministrio Pblico ser o principal propositor de demandas coletivas,
atravs da LACP, a populao ficou inerte, esperando que os membros do Ministrio Pblico
atuassem no sentido da defesa da coletividade. Assim, a populao no participa do processo,
assiste-o, apesar de maior interessada nos direitos discutidos.
indiscutvel que o Ministrio Pblico deve continuar na defesa do processo
coletivo, no entanto, saudvel a idia de a legitimidade se difundir, se alardear sob pena de
frustrao na obteno de um direito por falta de legitimidade na propositura de uma ao
para defend-lo.
O MP no recebeu da Constituio a tarefa de substituir a ao da cidadania, e sim, a
de ajud-la a caminhar. Tutela, curatela e o ptrio poder, este ltimo ainda quando exercido
por um pai de famlia, somente servem a incapazes, enquanto o so e na estreita medida de
suas necessidades. O que, obviamente, no o caso de quem h muito se elevou da condio
de sdito a de cidado. Que o MP auxilie, ampare, concorra. Porm, substituir no.
Assim, a independncia do cidado referente titularidade das aes coletivas, no
que se refere ao Estado, representa um enorme avano processual na defesa de seus direitos e
na busca pela finalidade da atividade jurisdicional.
108
O indivduo deixa a condio de engessado processualmente, para dinamizar o
plo ativo da demanda, lutando por um direito que apesar de ser coletivo, e tambm por isso,
lhe pertence, conforme se v no art. 19 do Anteprojeto, que dispe sobre a legitimidade
mencionada.
95
Importante salientar aqui, que, via de regra, os pases mundiais defendem a
possibilidade de tutela, pelo cidado, dos interesses coletivos, em especial dos direitos
relativos ao meio ambiente e ao consumidor. Apenas poucos pases at a presente data,
possuem limitao existente da legitimao ativa dos interesses coletivos a alguns entes por
lei legitimados (Unio, Estado, Municpios, Ministrio Pblico e principalmente Associaes,
no caso dos pases europeus como Frana e Alemanha). Citamos como exemplo do declinado
(pases que aceitam a legitimidade ativa do cidado em prol de direitos comuns a todos): a
Argentina, os Estados Unidos e o Uruguai.
Sob este prisma, a democracia participativa e a concretizao da cidadania, formam
contornos que se amoldam e se favorecem com o regime proposto pelo Anteprojeto. A
legitimao do indivduo ao coletiva trata-se, portanto, de expediente antes de tudo
democrtico, inovador e, garantidor do princpio de acesso justia.

95
Art. 19. Legitimao. So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa:
I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconhea sua
representatividade adequada, demonstrada por dados como:
a a credibilidade, capacidade e experincia do legitimado;
b seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos;
c sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado; (...)
Par. 1. Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, qualquer legitimado
dever demonstrar a existncia do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais
homogneos, a coincidncia entre os interesses do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda;
Par. 2. No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poder voltar a analisar a existncia do requisito da
representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdio, aplicando, se for o caso, o disposto no
pargrafo seguinte.
Par. 3. Em caso de inexistncia do requisito da representatividade adequada (incisos I e II deste artigo), o juiz
notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a
titularidade da ao.
Par. 4. Em relao s associaes civis e s fundaes de direito privado, o juiz poder dispensar o requisito da
pr-constituio, quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas caractersticas do dano ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido.
Par. 5o. Ser admitido o litisconsrcio facultativo entre os legitimados.
109
A legitimidade na defesa dos direitos coletivos, pela parte que possui uma parcela de
titulariedade pode fazer com que a populao volte a se organizar-se na luta pelos direitos
sociais, exercendo de fato a cidadania que possuem como direito.
Tal situao, vista tanto pelo prisma individual como pelo prisma coletivo, somente
vem abonar a dimenso metaindividual dos direitos fundamentais, uma forma no
revolucionria e sem rupturas de os indivduos menos abastados da sociedade lutarem por
seus anseios, com um bom acompanhamento tcnico (bons advogados) e com a possibilidade
real de uma demanda equilibrada.
Do prisma coletivo, tal situao pode coibir abusos e intervenes no devidas, tanto
administrativas como judiciais ou mesmo financeiras, sendo, ainda, uma maneira de acabar
com a segregao jurdica e de efetivar o acesso justia.
Do prisma individual, o acesso justia tambm resta respeitado, mas no sentido de
proporcionar a defesa de direitos individuais por meio da tutela coletiva, os quais, de outra
maneira, restariam totalmente desrespeitados, seja pela no possibilidade de acesso aos meios
de defesa, seja pela inviabilidade financeira, seja pelo desconhecimento dos meios tcnicos
para a concretizao dos direitos que so objeto dos litgios ora discutidos.
Ao nosso ver, no entanto, os requisitos exigidos para a configurao da
representatividade adequada, por no se tratarem de objetivos, podem causar obstculos na
concretizao das finalidades visualizadas com a criao do princpio ora mencionado, o qual
tido como norma emancipadora na defesa dos direitos da coletividade.
Os magistrados so pessoas, e como humanos, falveis, podendo haver interpretaes
equivocadas dos critrios exigidos para a aceitao da legitimidade na proposio da ao.
Tambm pode haver decises apegadas ao formalismo excessivo, as quais vo de
encontro a todo o sistema do Anteprojeto, proporcionando um verdadeiro retrocesso na esfera
dos direitos coletivos, o qual prima pela flexibilizao e pela instrumentalidade das formas.
110
Nas situaes acima mencionadas, portanto, haveria um atravancamento na
efetividade do processo coletivo, o que tornaria a disposio contida no princpio em tela,
norma impertinente em prol do comum.
3.15 Princpio da interveno do Ministrio Pblico em casos de relevante
interesse social
O Ministrio Pblico, at o presente momento, tem sido o principal legitimado a
defender os interesses coletivos. Tendo para isso, legitimidade constitucional na defesa dos
interesses difusos e coletivos.
Submete-se s regras do art. 3 CPC, isto , interesse processual, possibilidade
jurdica do pedido, e a que interessa mais de perto a esse estudo, a legitimidade de agir.
Como no pode haver defesa de interesse alheio por quem no seja titular sem a
prvia autorizao legal, os entes alcanados pelo CDC e pela LACP, so at o presente
momento, os nicos responsveis pela defesa dos interesses da coletividade, atravs da
substituio processual dos interessados, e sob o preenchimento dos requisitos legais.
Nota-se a funo de cunho essencialmente social desempenhada pelo Ministrio
Pblico. O Parquet, na Constituio Federal, o membro principal na defesa contra os abusos
e ilegalidades realizados em desfavor da coletividade. O que pode ser comprovado ao se
verificar que nas poucas aes civis pblicas, adentradas em nosso pas, quase a sua totalidade
tm como propositor o Ministrio Pblico.
Fala-se em poucas aes civis pblicas, no como uma forma de criticar a atuao do
Parquet, mas tendo em vista os obstculos criados para a proposio das mesmas. Embora
haja a necessidade de defesa dos direitos coletivos, as interpretaes e o excesso de
111
formalismo, muitas vezes, se contrapem proposio e continuidade das aes civis
pblicas, barrando a efetividade da tutela jurisdicional. Isso sem falar nas vezes em que tais
aes vo de encontro aos administradores pblicos e a outros interesses de grandes empresas
ou corporaes, o que dificulta, ao mximo, a defesa dos interesses da coletividade.
Tais situaes declinadas tm levado a graves perpetuaes de injustia, e mais, tm
levado inrcia dos interessados (a sociedade como um todo) na reivindicao dos seus
direitos.
Ao mesmo tempo em que realmente, diz respeito ao direito individual, o qual
somente visa defesa de interesses de uma nica pessoa, demonstra a necessidade de defesa
do mesmo direito por um grupo de pessoas atingidas e /ou lesionadas pelo mesmo tipo de
agresso, ao mesmo direito garantido e no respeitado. Faz-se nascer, nessa homogeneidade, a
relevncia e extenso social que determina sua incluso junto aos direitos coletivos.
Em razo de seu impacto social - "impacto de massa" - os direitos
individuais homogneos assumem dimenso coletiva e recebem tutela
processual diferenciada. Ou seja: seu carter individual superado e s
voltar assumir relevncia na fase de liquidao da condenao genrica.
96

A atuao do Ministrio Pblico corresponde legitimao extraordinria, age em
nome prprio por causa da especfica legitimao que a ordem jurdica lhe conferiu, mas os
interesses cuja proteo persegue por meio da ao civil pblica pertencem a terceiros (sejam
estes determinados, determinveis e indeterminveis) e sero sempre de terceiros. Tambm,
poder ser superveniente quando houver desistncia infundada ou abandono da ao por
associao (art. 5
o
. 3
o
).
Ainda, quanto titularidade do Ministrio Pblico, a qual inconteste quando se
trata de direitos difusos e coletivos, quando o direito for individual homogneo, estes devem

96
VENTURI, 2000, op. cit.p. 132.
112
se revestir de indisponibilidade e relevncia social, metaindividual, para que a o Ministrio
Pblico possa assumir a titularidade da ao.
A relevncia social auferida conforme a natureza do dano (sade, segurana e
educao pblicas), disperso dos lesados (a abrangncia social do dano, sob o aspecto dos
sujeitos atingidos) ou conforme o interesse social no funcionamento de um sistema
econmico, social ou jurdico (previdncia social, captao de poupana popular etc). J a
compatibilidade com a funo institucional encontra amparo quando o direito ou interesse se
relaciona com a ordem jurdica, com o regime democrtico, com interesses sociais e
individuais indisponveis, conforme disposto no artigo 127 da Magna Carta. Mesmo que o
interesse tenha carter disponvel ser possvel a de tutela pelo MP, se houver adequao com
tais finalidades.
A constitucionalidade da defesa dos interesses individuais homogneos pelo
Ministrio Pblico est no art. 127 da Constituio, na medida em que menciona a defesa dos
interesses sociais, e no art. 129, IX, na parte em que autoriza o Ministrio Pblico a exercer
outras funes compatveis com sua finalidade.
O acesso justia, garantido pelo art. 5
o
, XXXV da Constituio, tambm legitima a
atuao do Ministrio Pblico, j que existem leses individuais que possuem relevncia
social e s admitem a tutela adequada por meio da ao coletiva.
Concordamos com a posio que afirma no merecer prestgio a idia de que s em
se tratando de direitos individuais homogneos indisponveis que haveria legitimidade do
Ministrio Pblico, j que no se pode confundir patrimonialidade com disponibilidade.
A partir do momento em que a leso a direitos individuais homogneos adquire
dimenso social, supera-se a disponibilidade do direito numa ptica individualizada. Isso em
razo de um interesse maior da sociedade em ver essa leso a direitos tutelada coletiva e
genericamente. como se houvesse uma suspenso da disponibilidade do direito durante a
113
ao coletiva, voltando essa caracterstica no momento da habilitao para a satisfao de um
direito especfico, a partir de uma condenao genrica.
Almeida
97
entende que sempre haver interesse social na defesa dos direitos
individuais homogneos pelo Ministrio Pblico, afirmando que
(...) sempre que houver a afirmao de direito pertinente aos interesses ou
direitos individuais homogneos, o Ministrio Pblico poder atuar, com o
ajuizamento da respectiva ao coletiva. O que ele defende no o interesse
de cada vtima ou de seus sucessores, mas o interesse globalmente
considerado que, no caso, o interesse social, justificado para evitar a
proliferao de demandas individuais, a disperso das vtimas titulares dos
direitos e o desequilbrio jurdico decorrente da possibilidade de decises
jurisdicionais contraditrias sobre o mesmo assunto.
A defesa pelo Ministrio Pblico, dessa forma, trata-se de expediente muito
importante para o amplo acesso justia, e s o fato de que a prestao jurisdicional se torna
mito mais clere, otimizada e efetiva, j caracterizaria o interesse social exigido para que
possa tutelar a ao coletiva.
Se o direito estiver classificado como individual homogneo pelo CDC e se
enquadrando entre os direitos que podem (ou devem) ser defendidos por meio da tutela
coletiva, presume-se que sejam relevantes. Portanto, o valor social a justificar a legitimidade
do Ministrio Pblico para a proposio de aes na defesa dos direitos individuais
homogneos est implcito na prpria determinao infraconstitucional que o define.
Observa-se, claramente, que este preceito (art. 83 do CDC) no exclui o uso da ao
civil pblica para a tutela dos interesses individuais homogneos, seja nos casos expressos,
seja em outros no previstos expressamente, como o caso dos interesses ligados s relaes
do trabalho em que a defesa dos interesses individuais homogneos s pode ser exercida por

97
ALMEIDA, 2003, op. cit., p. 495.
114
meio da ao civil pblica, sendo impossvel a sua defesa por meio das aes civis coletivas,
prprias para as relaes de consumo.
Vlido lembrar que o prprio artigo 1 da Lei 7.347/85, prevendo que a ao civil
pblica no prejudica o uso da ao popular, sempre seguiu o princpio de que o importante
no campo da tutela de interesses meta-individuais a efetiva proteo do bem jurdico de
relevncia e interesse social, e quaisquer interesses individuais homogneos possuem estes
caracteres.
Se verdade que "a igualdade perante a lei coexiste com uma grande desigualdade
perante os tribunais", as aes coletivas e a legitimao do Ministrio Pblico servem
exatamente para amenizar essa desigualdade e possibilitar uma adequada tutela dos direitos.
Tais disposies so extremamente favorveis para a efetividade dos direitos
coletivos, em apoio ao princpio da economia processual, do acesso justia e do Estado
Democrtico de Direito.
Inegvel, tambm, que o aparelhamento do Ministrio Pblico para a proposio de
tais aes sobremaneira maior do que o dos indivduos em si, os quais, na maior parte das
vezes, no possuem condies financeiras ou tcnicas, nem eficincia de informao, no
sabem que podem propor as aes cabveis na defesa de direitos relevantes no s para si, mas
para toda a coletividade.
Alm do que, conforme j citado, em muitas ocasies, se defendido unitariamente,
apesar da relevncia que possuem, os valores econmicos da defesa de tais direitos no
autorizariam a tutela unitria dos mesmos, por exceder, em muito, o valor econmico do
direito a ser tutelado.
O Ministrio Pblico, alm de tudo, instituio permanente e essencial funo
jurisdicional do Estado; tem como funo principal a defesa da ordem jurdica, do regime
115
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, e por isso, possui garantias
funcionais que auxiliam, de maneira intensiva, a defesa dos interesses em jogo.
Em segundo lugar, a doutrina, internacional e nacional, j deixou claro que a tutela
de direitos transindividuais no significa propriamente defesa de interesse pblico, nem de
interesses privados, pois os interesses privados so vistos e tratados em sua dimenso social e
coletiva, sendo de grande importncia poltica a soluo jurisdicional de conflitos de massa.
Assim, foi exatamente a relevncia social da tutela coletiva dos interesses ou direitos
individuais homogneos que levou o legislador ordinrio a conferir ao MP e a outros entes
pblicos a legitimao para agir nessa modalidade de demanda, mesmo em se tratando de
interesses ou direitos disponveis. Em conformidade, alis, com a prpria Constituio, que
permite a atribuio de outras funes ao MP, desde que compatveis com sua finalidade (art.
129, IX); e a dimenso comunitria das demandas coletivas, qualquer que seja seu objeto,
insere-as sem dvida na tutela dos interesses sociais referidos no art. 127 da Constituio.
Assim, no h inconstitucionalidade na defesa pelo Ministrio Pblico de direitos
individuais homogneos, principalmente pelo fato de defender-se em uma s ao o direito de
dezenas, centenas, ou at milhares de cidados, ao invs de esperar-se a vida unitria, a qual,
no se sabe ao certo, se iria materializar-se.
Oportuno destacar a posio do ministro Luiz Fux que, em recente provimento
jurisdicional emanado pelo Superior Tribunal de Justia, relatou que,
(...) com a promulgao da Constituio Federal de 1988, houve alargamento
do campo de atuao do parquet que, em seu artigo 129, III, prev, como
uma das funes institucionais do Ministrio Pblico, a legitimidade para
promover o inqurito civil e a Ao Civil Pblica para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e
coletivos. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses
transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais
homogneos.
98

98
RESP 506511 / MG Julgado em 25/11/2003.
116
Nessa linha, o Conselho Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo
editou a Smula n 7, que, sob nosso prisma, de forma adequada, encerra: O Ministrio
Pblico est legitimado defesa de interesses individuais homogneos que tenham expresso
para a coletividade, como: (a) os que digam respeito sade ou segurana das pessoas, ou
ao acesso das crianas e adolescentes educao; (b) aqueles em que haja extraordinria
disperso dos lesados; (c) quando convenha coletividade o zelo pelo funcionamento de um
sistema econmico, social ou jurdico
Concordamos aqui, com a declinao do Promotor Gregrio Assagra de Almeida,
quando afirma que exigir relevante interesse social para que o Ministrio Pblico possa
atuar como fiscal da lei quando no for o autor da ao coletiva contrariar a redao do art.
127 da CF/88, a qual somente fala em interesse social.
99
Afinal, a atuao jurisdicional coletiva, por si s, possui aspecto de relevante valor
social, sendo inerente ao contedo dos direitos da coletividade, o interesse social justificador
da interveno do Ministrio Pblico, o qual julgamos de total pertinncia na defesa de tais
direitos.
Tendo em vista, portanto, o carter relevante dos interesses que so colocados em
juzo, as interpretaes lgico-extensivas que admitem a proposio de aes coletivas
visando a tutela de interesses individuais homogneos, tendo como legitimado ativo o
Ministrio Pblico, devem ser aceitas pelo ordenamento jurdico.

99
ALMEIDA, 2007,op. cit., p.121.
117
3.15.1 Jurisprudncia
PROCESSUAL CIVIL. AUMENTO DE MENSALIDADE ESCOLAR.
MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. I. Pacfica na jurisprudncia
desta Corte a orientao de que o Ministrio Pblico tem legitimidade para
propor ao pblica em defesa dos interesses coletivos, visando a coibir
aumento abusivo de mensalidade escolar (art. 81,II, do CDC). II. Precedente
da Corte Especial: EREsp n 65.836/MG, Relator Ministro Paulo Costa Leite,
DJ de 22.11.1999. III. Recurso conhecido e provido. 4 Turma do Superior
Tribunal de Justia.
Smula n 643 do STF: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover Ao
Civil Pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
1.TACivSP - MINISTRIO PBLICO - Ao civil pblica - Interposio
visando a proteo jurdica do universo de contribuintes municipais sujeitos
tributao ilegal - Legitimidade ad causam - Caracterizao de defesa
coletiva de direitos individuais homogneos de origem comum - Inteligncia
dos arts. 129, III, da CF, 21 da Lei 7.347/85 e 81 da Lei 8.078/90. TAXA -
Coleta de lixo - Valor do tributo calculado em funo da diviso da
totalidade das despesas efetivamente apuradas na execuo dos servios,
pelo somatrio da quantidade de imveis edificados no Municpio -
Admissibilidade da cobrana, pois caracterizado servio uti singuli,
atendendo os requisitos de especificidade e divisibilidade previstos nos arts.
145, II, da CF e 77 do CTN. (RT 763/238)
1.TACivSP - AO CIVIL PBLICA - Ministrio Pblico - Impugnao
da cobrana de tarifas por servios de gua e esgoto - Legitimidade ad
causam - Ao que serve para a defesa dos interesses metaindividuais, sejam
eles coletivos difusos ou individuais homogneos e que reclamem a defesa
simultnea desses - Possibilidade de o Parquet defender o interesse comum
da coletividade de muncipes que se sujeitam cobrana de taxas
municipais. AO CIVIL PBLICA - Desistncia - Inocorrncia - Parecer
da Procuradoria de Justia pelo no provimento do recurso - Inexistncia de
desistncia da ao por parte do Ministrio Pblico, em razo da
impossibilidade de o autor desistir, depois de decorrido o prazo de resposta e
da ausncia de hierarquia funcional dos membros do rgo ministerial.
SERVIO PBLICO - gua e esgoto - Prestao de servios que se d sob
o regime do Cdigo de Defesa do Consumidor - Cobrana de tarifas com o
intuito de financiar obra pblica, sem a prestao efetiva dos servios -
Ilegalidade - Regime tarifrio que se caracteriza pela adeso voluntria e a
comutatividade das prestaes. SERVIO PBLICO - gua e esgoto -
Ilegalidade de lei complementar que no dispe sobre os termos de
118
concesso do servio - Omisso que fere gravemente os direitos do
contribuinte, como consumidor. (RT 802/237)
STF - MINISTRIO PBLICO - Legitimidade ad causam - Ao civil
pblica - Arrendamento mercantil - Leasing - Demanda interposta pelo
Parquet visando amparar direitos individuais homogneos de consumidores -
Admissibilidade - Irrelevncia quanto espcie de contrato firmado se
configurada relao de consumo. (RT 828/164)
AGRAVO INTERNO. SEGUROS. AO COLETIVA DE CONSUMO.
Defesa de interesses individuais homogneos, via ao coletiva.
Legitimidade do Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Caracterizao do direito pleiteado como individual
homogneo. (...) Agravo interno improvido.
(Agravo Interno n 70012763470, 5 Cmara Cvel do TJ/RS, Rel. DES.
PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE, j. 15/09/2005)
3.16 Princpio da no taxatividade da ao coletiva
Por tal princpio qualquer direito coletivo poder ser defendido por meio de ao
coletiva. Modificou-se, aqui, as regras de taxatividade to conhecidas para que se pudesse
propor aes coletivas, como por exemplo, na Ao Civil Pblica e no Mandado de
Segurana Coletivo. Inegavelmente, tais aes escolhiam o direito tutelado.
Novamente se v o respeito para com o acesso justia, como princpio a modificar
a segregao dos que no tm condies de propor aes judiciais em defesa de seus direitos.
Proporciona-se uma maior gama de defesas, inclusive e principalmente, relacionadas aos
direitos de pequena monta pecuniria, os quais no poderiam ser defendidos individualmente,
tendo em vista a inviabilidade das aes individuais para a defesa dos mesmos.
Ntida se faz, ainda, a ligao com o princpio do Estado Democrtico de Direito,
uma vez que, o exerccio da cidadania plena inclui a defesa dos direitos de cada um, e a
119
utilizao do Poder Judicirio na efetivao dos direitos normatizados, em especial, dos
direitos fundamentais.
A incompreenso dos conceitos de direitos coletivos (individuais homogneos,
coletivos e difusos), no raras vezes, nega proteo judicial a direitos que no se enquadram
entre as pretenses admitidas pelas principais e rgidas formas atuais de defesa coletiva no
Brasil: a Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Inegavelmente tal situao
contribui para a inefetividade do sistema de defesa coletiva do pas.
Existem aqueles que simplesmente no admitem a tutela coletiva quando o direito
material perquirido se tratar de direito patrimonial disponvel, o que engano, pois tais
pretenses, ainda que no sejam de carter consumerista, podem se revestir de carter no s
coletivo, mas de relevncia social e poltica para toda a coletividade.
Alm do que, a Constituio Federal garante a toda pretenso a tutela jurisdicional
adequada, ou, ao menos, a tutela jurisdicional com a apreciao do direito lesionado ou com
ameaa de leso.A atipicidade dos direitos a serem tutelados, portanto, tem gnese
constitucional (art. 5, XXXV), sendo a disposio contida no Anteprojeto, corolrio de tal
normativa.
Desta feita, ainda que os conceitos metaindividuais no sejam pacficos, tal
conceitualismo no pode restringir o emprego das aes coletivas para a defesa dos direitos
coletivos lesionados.
Em sendo assim, a garantia constitucional da inafastabilidade, instrumento apto
para imunizar qualquer restrio ou obstruo do acesso justia, os quais agiriam atravs da
taxatividade dos direitos a serem tutelados pelas normas coletivas.
No h o que se confundir, aqui, os juzos especializados e a prioridade dos
processos coletivos, com a natureza dos processos em que a defesa coletiva permitida.
120
A criao dos juzos especializados tem como objetivo a estruturao e a preparao
para o julgamento da matria coletiva, com suas especificidades, e no a incluso ou no de
determinadas matrias (taxatividade) junto ao processo coletivo.
Os resultados prticos da no taxatividade das aes coletivas, traduz-se em princpio
de grande poder para a popularidade das aes coletivas, dando acesso jurdico para grupos de
pessoas que anteriormente no tinham acesso justia, ou que no so representados
devidamente nos poderes polticos do Estado.
Tal princpio possui, por fim, conexo com os princpios da representatividade
adequada e da mxima efetividade do processo coletivo, eis que, ambos realam a
importncia da defesa coletiva para a garantia dos direitos do indivduo.
A juno de tais princpios faz com que a defesa dos interesses e dos direitos
coletivos, seja muito mais eficaz, aumentando a gama de litgios coletivos, em detrimento, do
aumento dos dissdios individuais, diminuindo o afogamento do judicirio e, proporcionando
decises mais justas e equnimes.
Sustenta-se presentemente reitera-se que para a efetividade da tutela
jurisdicional coletiva brasileira interessa menos descobrir de que tipo de
direito se trata (se difuso, coletivo ou individual homogneo) do que
analisar, concretamente, a admissibilidade do processamento da pretenso
deduzida pela via coletiva. Ou seja, o que importa efetivamente, a
verificao da conjugao entre a presuno de legitimao (ex lege) da
entidade autora e a verificao do interesse em se obter, concentrada e
indivisivelmente, resposta jurisdicional a pretenses processuais
transindividuais (...), para fins de viabilizao da tutela coletiva.
100
E ainda:
Assim, no intuito de eliminao da confuso terminolgica na qual por vezes
ainda se incorre, melhor seria reunirem-se sob a expresso ao coletiva
todas as demandas tutela de direitos difusos, coletivos e individuais

100
VENTURI, 2000, op. cit., p. 93.
121
homogneos, eis que assim se destacaria o essencial trao distintivo entre as
aes de ndole individual e meta-individual.
101

3.17 Princpio da ampla divulgao da demanda e dos atos processuais
A publicidade faz parte da essncia do processo. A notoriedade necessria na
realizao dos atos e procedimentos jurisdicionais, devendo haver a publicidade no processo e
do processo.
Tal situao, tendo em vista a relevncia dos direitos buscados, com muito mais
propriedade, deve ser levada em considerao na defesa dos direitos coletivos, os quais devem
ser amplamente divulgados, para que os legitimados possam ter conhecimento da situao em
que se encontram, efetivando a tutela coletiva.
Funciona como expediente apto fiscalizao, proporcionando maior segurana no
controle dos atos judiciais, contra abusos e arbitrariedades.
Alis, no Brasil, via de regra, o processo pblico, ficando restringida a publicidade
apenas quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, conforme o que
determina a Constituio Federal, ou nos casos de segredo de justia, estabelecidos em lei.
Informa-se, aqui, que tambm so de ordem constitucional os preceitos que limitam a
publicidade, a qual, no (como nada no direito) absoluta.
Mitidiero afirma que: a publicidade uma das caractersticas do devido processo
legal brasileiro (arts. 5, LIV, LX e 93, IX, CRFB), constituindo um dos pilares
constitucionais de nosso formalismo processual.
102

101
Idem,, p. 94.
102
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Memria Jurdica,
2005. Tomo II, (arts. 154 a 269).
122
Tal princpio, de extrema importncia para a concretizao do devido processo legal,
em nvel constitucional, encontra-se nos artigos abaixo citados:
a) no art. 5, inc. LIV, da Constituio Federal;
b) no art. 5, inc. LX, da CF, verbis: ...LX - a lei s poder restringir a publicidade
dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
c) no art. 37, caput, da CF;
d) no art. 93, inc. IX, da Carta Federal.
No direito processual civil (tradicional/individualista), o princpio da publicidade
encontra previso nos artigos 155 e 444, do diploma processual vigente.
103
Ainda, o artigo 94 do Cdigo do Consumidor (lei 8078/90), estabelece que, os rgos
encarregados da defesa do consumidor (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor) devem
promover a publicidade complementar, embora na prtica, sabe-se que isso no vem
ocorrendo.
Na verdade, a maior parte dos legitimados a pleitear judicialmente os direitos
coletivos desconhecem os meios e a forma de faz-lo, por tal motivo, h uma maior
necessidade de divulgao dos atos, sob pena de tornar letra morta as previses contidas nos
instrumentos aptos a resolver o processo coletivo.
Deve-se, assim, atravs da publicidade dos atos, espalhar-se o conhecimento sobre
estes instrumentos que garantem a tutela coletiva, e isto se far de formas diferentes para cada
direito coletivo infringindo, conforme a tutela adequada defesa de cada um.

103
Art. 155 - Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos:
I - em que o exigir o interesse pblico;
II - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e
guarda de menores.
Pargrafo nico. O direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e a seus
procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da
sentena, bem como de inventrio e partilha resultante do desquite.
Art. 444. A audincia ser pblica; nos casos de que trata o artigo 155, realizar-se- a portas fechadas.

123
V-se, em nosso entendimento, a necessidade de disseminao do conhecimento
sobre os direitos coletivos e os instrumentos para efetiv-los, auxiliando os legitimados nas
possveis aes coletivas a serem propostas em defesa de seus direitos, de modo a possibilitar
a efetiva aplicao dos instrumentos disponveis para concretizao de tais direitos.
Assim, nas aes coletivas, atravs da publicidade dos atos, as partes e interessados
podem informar-se sobre os atos dos processos e, desta forma, tomarem as devidas
providncias para garantir seus direitos e para que os atos que realizarem, realmente surtam os
efeitos devidos.
Se no fosse o princpio da publicidade, muitos dos atos necessrios defesa de
direitos, no teriam sido praticados pelas partes interessadas, porque no saberiam da
necessidade de realizao de tais atos (como por exemplo: a testemunha que no
devidamente intimada para a audincia de instruo, com quase toda certeza, no
compareceria nesta e, desta feita, a verdade do processo estaria prejudicada; as partes no
teriam como recorrer a uma sentena, se no estivessem intimadas, cientes de seu contedo).
Importante destacar, ainda, que o princpio da publicidade dos atos trata-se de
sustentculo inegvel do Estado Democrtico de Direito e da efetivao da instrumentalidade
substancial das formas.
Atualmente, nota-se uma interao dos meios aptos a produzir a publicidade dos
atos, inclusive os meios eletrnicos, que propiciam uma globalizao e conhecimento clere e
amplamente difundido dos atos relacionados com o processo.
Devemos admitir que, ainda, que haja a insegurana dos atos realizados dessa forma,
tal situao um avano jurdico, na medida em que facilita o acesso ao processo pelas partes.
124
3.17.1 Jurisprudncia
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO COLETIVA DE
REPARAO DE DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR.
CAUTELAR INOMINADA PRETENDENDO IMPEDIR A
DIVULGAO DE AO COLETIVA AJUIZADA POR ENTIDADE DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. PREVISO LEGAL
DE AMPLA DIVULGAO. CONCESSIONRIAS DE AUTOMVEIS.
COBRANA DE GIO NO FRETE. Artigo 87 do CDC: em tais aes
coletivas existe a prerrogativa de iseno do pagamento das custas,
justamente procurando facilitar o acesso justia e a defesa dos direitos dos
consumidores. Recurso conhecido. Artigo 94 do CDC: Proposta a ao, ser
dada ampla divulgao pelos meios de comunicao social e por parte dos
rgos de defesa do consumidor. Nestas condies, no h como perdurar a
deciso que, em sede de pedido liminar, determinou a absteno de
divulgao, pelo site, da associao legitimada a tal. Recurso provido.
(Agravo de Instrumento N 70010559482, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 30/03/2005)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA.
OCUPAO IRREGULAR EM REA DE PRESERVAO
PERMANENTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTNCIA DE
PEDIDOS FORMULADOS EM FACE DOS INVASORES E
ADQUIRENTES DE LOTES DA REA EM QUESTO. MANUTENO
DA DECISO AGRAVADA. Tendo todos os pedidos constantes da inicial
da ao sido efetuados em face do ente pblico, este o legitimado passivo,
em que pese o autor tambm tivesse por rus os ocupantes da rea de
preservao. Nada impede sua intimao, a requerimento do Ministrio
Pblico, quando podero vir a defender eventuais interesses pelos meios
prprios e cabveis, atendendo-se o princpio da publicidade das aes
coletivas. AGRAVO DESPROVIDO.
(Agravo de Instrumento N 70022287049, Vigsima Segunda Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins,
Julgado em 28/02/2008)
3.18 Princpio da indisponibilidade temperada da ao coletiva
O princpio afirma que a indisponibilidade da ao coletiva no absoluta. Pode ser
disponvel se no curso da referida ao, surgirem fatos comprometedores de seu xito,
restando a questo superada, ou insuficiente, ou inadequada ou erroneamente intentada, de
modo a fundamentar a no continuidade da ao coletiva em trmite.
125
O exame de convenincia (em prosseguir ou no com a ao coletiva) em nada viola
o dever de agir, no entanto pressupe, atravs de anlise axiolgica e normativa, o interesse
pblico na continuidade da ao, a qual dever possuir uma justa causa para que tenha
continuidade.
Assim, desde que se convena de que no h ou nunca houve a leso apontada,
poder o Ministrio Pblico desistir da ao civil pblica sem quebra de dever de agir que
est presente nas hipteses contrrias, quando identificada a existncia da leso. Tal
desistncia/abandono, no entanto, dever ser obrigatoriamente fundamentada, a ponto de
justificar tal deciso pela instituio do Ministrio Pblico. o que dispe o art. 9, da Lei
7.347/85.
Entendemos tal princpio como a maneira correta para o tratamento da desistncia da
ao coletiva proposta, porque, apesar da relevncia do tema a justificar a obrigatoriedade de
sua continuidade, esta no teria cabimento nos casos em que, nitidamente, o direito pleiteado
ou o objetivo da demanda no seriam alcanados, o que acarretaria desperdcio da mquina
judiciria em prol de ao sem utilidade para a sociedade e para a realizao dos escopos do
ordenamento jurdico que a rege.
A desistncia/abandono da ao, no entanto, no significa renncia ao direito lesado,
ou supostamente lesado, objeto, pois, da ao coletiva proposta (art. 169, V do CPC). Se
assim fosse haveria disponibilidade do direito material, o que vedado ao Ministrio Pblico,
que tem legitimidade extraordinria na propositura da ao, e no pode, por este motivo,
dispor de direito do qual no possui titularidade (art. 6, CPC).
126
3.19 Princpio da continuidade da ao coletiva
Complementa o descrito quando mencionado o princpio da indisponibilidade
temperada da ao coletiva, determinando que; tendo em vista a relevncia dos direitos
defendidos, a litigiosidade contida e a essencialidade para com a concretizao da
transformao social atravs do processo; a ao coletiva no comporta a simples desistncia
e/ou abandono infundados pela partes, a ponto de extinguir o processo, como acontece no
processo individual (a desistncia deve ser motivada e, a ao deve no mais interessar
coletividade).
No acontece no processo coletivo, assim, a extino sem julgamento do mrito,
normatizada pelo artigo 267, I e II do CPC, por intermdio da contumcia bilateral ou
unilateral.
A perempo tambm no pode ser aceita no que se refere prestao jurisdicional
coletiva, pois a titularidade da ao permite que a mesma seja reproposta, j que no h como
impedir ao cidado o acesso justia e a defesa de seus direitos, ao menos que j se tenha
julgado o mrito da ao e esta tenha sido julgada improcedente (com ressalva a
improcedncia por falta/insuficincia de provas).
V-se o respeito ordem jurdica justa e a defesa dos direitos fundamentais
intimamente ligados tutela jurisdicional coletiva, com a continuidade da ao em benefcio
dos demais tutelados, eis que, os direitos em conflito visam a satisfao da ordem jurdica e
no somente do requerente.
Assim, em havendo a desistncia por um dos legitimados, quando da propositura da
ao (do legitimado que a props), deve a mesma ser continuada sobre o controle de outro
legitimado ativo, no havendo com a desistncia ou abandono, a extino da ao sem
julgamento do mrito.
127
Julgamos tal princpio de extrema importncia para o julgamento e a eficcia das
aes ora mencionadas, uma vez que, os interesses por ela tutelados dizem respeito no
somente ao legitimado que props a ao, mas a toda a coletividade, e esta, merece a
resoluo da lide com a deciso judicial a respeito do direito discutido.
3.20 Princpio da obrigatoriedade do cumprimento e da execuo da sentena
A execuo da sentena, referente processo coletivo, dever ser obrigatoriamente
executada. Desta feita, quando o autor da ao coletiva (os membros ou a pessoa fsica
legitimada representante adequada) quedar-se inerte por mais de sessenta dias, a contar do
trnsito em julgado da sentena condenatria, o Ministrio Pblico tem o dever de promover a
execuo dessa sentena, em atendimento ao princpio da obrigatoriedade da ao civil
pblica, conforme art. 15 da LACP. Aos demais co-legitimados, essa execuo facultativa.
Pelo Anteprojeto, essa obrigatoriedade persiste.
Aqui, novamente, se v a supremacia do interesse coletivo sobre o particular. Mesmo
que a parte no opte por exercer a faculdade da execuo forada de seu direito reconhecido
pela sentena, o Ministrio Pblico dever promover tal execuo, em benefcio de toda a
coletividade (a qual, no caso, representa subsidiariamente).
Tal situao revela tambm uma preocupao com os princpios do acesso justia,
e, principalmente, da economia processual, tendo-se em vista que de nada adiantaria a
resoluo de procedncia de um processo coletivo, evitando-se vrias demandas individuais
repetitivas, se o resultado prtico de tal ao no efetivado. Justifica-se, assim, a
obrigatoriedade exigida em lei.
128
3.21 Princpio da extenso subjetiva da coisa julgada, coisa julgada secundum
eventum litis e secundum probationem
A coisa julgada, em nosso ordenamento jurdico, possui proteo constitucional e
infraconstitucional.
A Carta Magna, em seu artigo 5, inciso XXXVI, estabelece que "a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada". uma mensagem de
carga indicativa no sentido de que a lei, em sua expresso maior, no h, ao entrar no mundo
jurdico, de produzir eficcia, em nenhuma hiptese, que leve a causar qualquer diminuio
aos limites da sentena transitada em julgado.
Pode ser material quando h julgamento do mrito, e que ocasiona a coisa julgada
relativa a todo e qualquer processo referente ao mesmo pedido e s mesmas partes e, formal,
quando no h julgamento de mrito, ocasionando a coisa julgada "endoprocessual", ou seja,
apenas daquele processo.
Cumpre esclarecer, para fins argumentativos, em nosso trabalho, que, na sistemtica
do Cdigo de Processo Civil, existem os chamados efeitos naturais, reflexos e anexos da
sentena, que nada mais so que a ressonncia de uma deciso com trnsito em julgado no
mbito das partes e de terceiros.
Como efeito natural de sentena, encontra-se a impossibilidade de as pessoas
estranhas ao processo no reconhecerem a autoridade da deciso.
A sentena, como ato coercitivo e imperativo, ditado por um rgo do Estado,
reivindica, naturalmente, perante todos, seu oficio de formular qual seja o comando concreto
da lei ou, mais genericamente, a vontade do Estado para um caso determinado.
As partes, como sujeitos da relao a que se refere a deciso, so certamente as
primeiras que sofrem a sua eficcia, mas no h motivo que exima os terceiros de sofr-la
129
igualmente. Uma vez que o Juiz o rgo ao qual o Estado atribui o mister de fazer atuar a
vontade da lei no caso concreto, apresenta-se a sua sentena como eficaz exerccio dessa
funo perante todo o ordenamento jurdico e todos os sujeitos que nele operam.
Certamente, muitos terceiros permanecem indiferentes em face sentena que
decidiu somente a relao que em concreto foi submetida ao exame do Juiz: mas todos, sem
distino, se encontram potencialmente em p de igualdade de sujeio a respeito dos efeitos
da sentena, efeitos que, efetivamente, para todos aqueles cuja posio jurdica tenha
qualquer conexo com o objeto do processo, porque para todos contm-se na deciso, a
atuao da vontade da lei no caso concreto.
Os efeitos reflexos seriam aqueles que recairiam sobre terceiros que, de alguma
forma, seriam atingidos pela eficcia da sentena. Logo, figurariam como interessados de fato
ou juridicamente. Estes ltimos se distribuem em trs categorias: a dos com interesse igual ao
das partes; a dos com interesse diverso do das partes, mas dependente da relao jurdica do
processo; a dos interesses no resultado favorvel de uma das partes, sem terem, todavia,
pretenso sobre o objeto material do conflito submetido, pelo autor, ao juiz.
H, ainda, o efeito anexo, que se difere do reflexo, porquanto previsto na lei ao
contrrio daquele, sendo, ainda, insuscetvel de inocorrncia. Exemplo disso a hiptese
prevista no art. 466, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro.
Salienta-se por fim que, conforme a disciplina do CPC, a coisa julgada tem como
efeitos a imutabilidade (excepcionando-se as hipteses de ao rescisria) e a
indiscutibilidade do teor da parte dispositiva da sentena, operando-se tais efeitos, via de
regra, apenas entre as partes litigantes (com a ressalva da parte final do art. 472).
Esta a lio bsica assinalada pelo modelo tradicional do diploma processual civil.
A princpio, segundo os ditames do direito individual, a coisa julgada somente possui efeitos
entre as partes da demanda, segundo o que determina o art. 472 do CPC.
130
Em se tratando de direitos difusos ou coletivos, existem diferenas no que se refere a
coisa julgada, sendo que a coisa julgada, para os interesses difusos, se opera erga omnes, ou
seja, em relao sociedade como um todo, porque impossvel determinar os sujeitos
diretamente interessados. Quanto aos interesses coletivos, a coisa julgada se opera ultra
partes, porque, alm das partes formais (autor e ru), atinge a todos os sujeitos da lide, que
so determinados, enquanto integrantes de um grupo, classe ou categoria de pessoas com
interesses em comum e por isso determinveis.
A coisa julgada, tendo em vista as modificaes ocorridas no direito tradicional, teve
que ser modificada para se adequar aos perfis das aes coletivas, pois tais situaes
envolvem mais de um legitimado, devendo por tal motivo possuir eficcia alm das partes do
processo, mais abrangente, de forma a amparar todos aqueles que possuem o direito pleiteado.
Os efeitos da coisa julgada, ento, estenderam-se de forma a amparar todas as
pessoas ligadas aos aspectos fticos e jurdicos da pretenso colocada em litgio, somente
desta forma, estaria havendo o efetivo acesso justia por parte dos indivduos que
necessitam da prestao jurisdicional a ser prestada.
At o advento da Lei Federal n
o
4.717/65, no havia previso, no ordenamento
positivo brasileiro, de eficcia erga omnes de sentena, predominando a repercusso inter
pars da res judicata.
Com o surgimento da tutela coletiva, no mbito das leis extravagantes, a consagrao
do efeito erga omnes se faz, consagrando-se pela primeira vez, com a lei da ao popular (Lei
n
o
4.717/65, art. 18) e tendo sido ligado sempre s aes coletivas, vez que, aps quele
instrumento normativo, seguiu-se a lei da ao civil pblica (Lei n
o
7.347/85, art. 16), a lei
que versa sobre a responsabilidade por danos causados por investidores no mercado de
valores mobilirios (Lei n
o
7.913/89, que, no art. 3
o
, determinou a aplicao da Lei n
o
7.347/85, no que couber), a lei que dispe sobre a tutela de pessoas portadoras de deficincia
131
(Lei n
o
7.853/89, art. 4
o
) chegando-se finalmente, ao Cdigo de Defesa do Consumidor
CDC (Lei n
o
8.078/90, art. 103).
Assim, com o aparecimento das aes de cunho coletivo, como a ao popular e a
ao civil pblica, antes do advento do CDC, alm de se prever o efeito erga omnes das
decises em feitos dessa natureza, devido ao fato de o bem jurdico tutelado no poder receber
tratamento de divisibilidade por afetar toda uma coletividade, excepcionou-se a
improcedncia da pretenso por deficincia de provas; hiptese em que no se opera o
mencionado efeito, alm de facultar-se aos legitimados renovar a ao. Trata-se, na realidade,
da condicionante secundum eventus litis, ou seja, de acordo com o deslinde da controvrsia,
somente para a hiptese de insuficincia de provas.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, criou uma outra categoria de
direitos e interesses de dimenso coletiva, que so dos direitos e interesses individuais
homogneos, os quais, diferentemente dos difusos e coletivos, comportam diviso e podem
ser exercidos, outrossim, individualmente por seus respectivos titulares.
Vejamos as disposies referentes a coisa julgada, ditadas pelo CDC.
Primeiramente, o CDC elenca, no inciso I do art. 103, a eficcia erga omnes,
estendida a todos os titulares de direitos difusos, ou seja, queles que no possuem definio
quanto aos seus titulares (CDC, art. 81, I). Tal eficcia, contudo, deixar de ser vlida para
todos na medida em que for julgada a ao improcedente por insuficincia de provas. de
bom alvitre ressaltar-se que a expresso todos compreende apenas aqueles legitimados do
art. 82 do CDC, sendo para eles destinada tal norma.
Em seguida, o Cdigo do Consumidor, no inciso II do artigo acima citado, nomeia
como sendo ultra partes o efeito estendido para aqueles titulares de direitos chamados pela
doutrina de coletivos, cujo titular encontrado na expresso de um grupo, categoria ou
classe de pessoas determinadas (CDC, art. 81, II). Na verdade, esta eficcia ultra partes deve
132
ser entendida como uma espcie de eficcia erga omnes, abrangendo, contudo, um
agrupamento determinado, onde a coisa julgada encontra o seu limite, valendo para este caso,
tambm, a regra da no-extenso da imutabilidade por julgamento improcedente fundado em
insuficincia de prova.
Por ltimo, o legislador, no inciso III do mencionado artigo do diploma legal j
exaustivamente citado, atribui efeito erga omnes (retornando agora com o nomen iuris
primeiramente utilizado) e, apenas em caso de procedncia do pedido, para as hipteses de
defesa de interesses individuais homogneos, constituindo-se seus titulares por pessoas cujos
interesses possuam origem comum (CDC, art. 81, III).
V-se que, para garantir a tutela coletiva dessa nova espcie de direitos e interesses,
bem como reforar a proteo aos direitos e interesses difusos e coletivos, o legislador no s
preservou a eficcia erga omnes ou ultra partes, aliando-a ao resultado favorvel da
controvrsia, ou seja, secundum eventus litis in utilibus, nos casos de procedncia, como
alargou a possibilidade de propositura de ao individual, quando da improcedncia da
pretenso coletiva.
Grinover, em sua anlise aos incisos I e II do artigo 103 do CDC, distinguiu
resumidamente as trs situaes aplicveis aos interesses difusos e coletivos:
a) o pedido formulado na ao coletiva acolhido: a sentena prevalece em
definitivo, perante todos os membros da coletividade, que podem valer-se da coisa julgada em
beneficio de suas pretenses individuais. Quer isto dizer que a sentena faz coisa julgada
erga omnes, no caso de interesses difusos, e perante todos os membros da categoria ou classe
ligados pela relao jurdica base, na hiptese de interesses coletivos.
b) o pedido rejeitado, pelo mrito: os efeitos produzem-se erga omnes em relao a
todos os entes e pessoas legitimados pelo art. 82, de sorte que fica impedido o ajuizamento de
nova ao coletiva, pelo mesmo fundamento. Mas no fica preclusa a via s aes individuais,
133
com autntico fundamento, por iniciativa dos titulares de interesses e direitos pertencentes
individualmente aos integrantes da coletividade.
c) o pedido rejeitado por insuficincia de prova: a sentena no se reveste da
autoridade da coisa julgada material e qualquer legitimado (inclusive aquele que havia
intentado a primeira demanda) poder renovar ao, com idntico fundamento.
A coisa julgada para os interesses difusos se opera erga omnes (em relao a
sociedade como um todo, porque impossvel determinar os sujeitos diretamente interessados),
enquanto que em relao aos interesses coletivos a coisa julgada se opera ultra partes, porque
alm das partes formais (autor e ru) atinge a todos os sujeitos da lide, que so determinados,
enquanto integrantes de grupo, classe ou categorias de pessoas com interesses diferenciados e
por isso determinveis.
A coisa julgada ultra partes se d de acordo com a previso legal secundum eventum
litis, isto , depende do resultado do julgamento. Se o julgamento for pela procedncia, a coisa
julgada ultra partes ocorre impedindo a repropositura de ao coletiva sobre a mesma lide,
muito embora, diante do contedo favorvel da deciso, no se possa imaginar a possibilidade
de repropositura de ao coletiva, pois no mais haver interesse de agir.
No caso de improcedncia da ao, entretanto, a lei distingue duas situaes: a) se a
improcedncia se deu com fundamento nas provas apresentadas, a coisa julgada tambm
ocorre, impedindo que qualquer ente coletivo ajuze outra ao com o mesmo objeto; b) se,
todavia, a improcedncia se deu por falta de provas, a no se opera a coisa julgada, podendo
ser proposta outra ao com fundamento em novas provas, ainda que tenha o mesmo objeto
(mesmo pedido, mesma causa de pedir).
A coisa julgada erga omnes se opera secundum eventum litis nas mesmas condies
antes examinadas, porque em caso de improcedncia da ao por falta de provas, qualquer
134
ente coletivo poder propor outra ao para a proteo do mesmo interesse difuso (mesmo
pedido, mesma causa de pedir).
Sem prejuzo, nos termos do disposto no 1 do art. 103 do CDC, os efeitos da coisa
julgada no prejudicaro interesses individuais dos integrantes da coletividade, os quais
podero promover aes pessoais de natureza individual, aps a rejeio da demanda coletiva
(ver sobre litispendncia abaixo declinado). Tal fato se aplica para todos que se encontrarem
em situao idntica, no sendo plausvel a aplicao da restrio de territrio, contida na Lei
9.494/97.
Ou seja, se o dano de mbito nacional, por exemplo, uma publicidade enganosa,
um contrato bancrio de adeso, um remdio falso produzido em todo o Brasil, a
indivisibilidade dos interesses difusos ou coletivos "stricto sensu", que emerge das situaes
fticas, reais, concretas, materiais, necessariamente far com que eventual sentena de
procedncia abranja exatamente a mesma extenso do objeto litigioso examinado pelo Poder
Judicirio.
De fato, como algo indivisvel poderia ser dividido por uma regra que diz que a
sentena se restringir " competncia territorial do rgo prolator"? Pois, se a coisa julgada
das supras referidas sentenas se limitasse competncia territorial do rgo prolator e tal
competncia se restringe a um Estado da Federao, obviamente estaria sendo dividido, por
regra de processo (fico, criao jurdica), o que indivisvel no mundo da realidade, da
matria.
A Lei n 9.494/97, portanto, sem dvida, fere os princpios bsicos do diploma
processual civil e da coisa julgada, pois intenta criar uma limitao ampla, rpida e eficaz
defesa dos consumidores vulnerveis, haja vista que busca fazer com que vrias aes com o
mesmo objeto e interesses lesados sejam propostas em juzos diversos, quando apenas uma
seria necessria.
135
Assim, desconsiderar a sentena "erga omnes" de uma ao coletiva de consumo, no
a estendendo para todos os lugares e para todos aqueles que tenham sido lesados pela mesma
circunstncia ftica (interesse difuso) ou relao jurdica base (interesso coletivo "stricto
sensu") , sem dvida, no efetivar a defesa do indivduo e no permitir que os cidados
exeram os direitos que efetivamente possuem, com a eficcia que lhes garantida, inclusive,
constitucionalmente.
Dever ser observado, ainda, quanto aos efeitos da coisa julgada erga omnes e ultra
partes, o disposto no art. 104 do CDC, o qual estabelece que as aes coletivas no induzem
litispendncia para as aes individuais, porm, os efeitos da coisa julgada erga omnes e
ultra partes no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua
suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao.
Faz-se to somente uma ressalva no que concerne aos direitos individuais
homogneos: quem interviu na qualidade de litisconsorte necessrio na demanda coletiva est
impedido de promover a citada ao individual (art. 103, 2
o
, CDC).
Em sendo assim, procedente uma pretenso coletiva que verse sobre direitos e
interesses individuais homogneos, cada um dos titulares poder habilitar-se para promover a
execuo do julgado, concernente ao que lhe couber individualmente. Na hiptese de
improcedncia, veda-se a renovao da ao nos aspectos coletivos, mas no se impede a
propositura de uma nova, pelo titular do direito, para buscar o ressarcimento pelos danos
individuais, se o autor no figurou como litisconsorte no processo coletivo.
Desta feita, nas aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art.
81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga
omnes e ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os
autores das aes individuais, se no requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar
da cincia nos autos do ajuizamento da ao.
136
O que se verifica ser possvel a concomitncia de aes coletivas e aes
individuais, que versem sobre interesses e direitos difusos e coletivos, sem que isso venha
caracterizar litispendncia, no entanto, o autor da ao individual ter de optar por prosseguir
com a sua pretenso, sujeitando-se deciso a ser prolatada, seja l qual for, ou pedir, em
trinta dias, a contar da cincia da demanda coletiva, a suspenso do processo individual. Se
escolher a primeira hiptese, estar excludo dos efeitos da deciso coletiva, ainda que
favorvel. Se eleger a segunda hiptese, aguardar o deslinde da controvrsia coletiva e, se
prodecedente, beneficiar-se- com a deciso; se improcedente, prosseguir com a sua ao
individual.
Com base no comando normativo do art. 104 do CDC, um autor de ao individual,
cuja sentena tenha sido desfavorvel no mrito, mas que ainda no tenha transitado em
julgado, poder ter estendidos os efeitos de uma deciso favorvel, que verse sobre o mesmo
objeto, lavrada em sede de ao coletiva, se pedir o sobrestamento do processo individual no
prazo estipulado pelo artigo em epgrafe.
Em apoio o mestre Alusio Gonalves de Castro Mendes:
A extenso dos efeitos foi regulada, em parte, secundum eventum litis, ou
seja, dependendo do resultado do julgamento. No caso do pedido ser julgado
procedente, haver sempre a ampliao subjetiva da eficcia. Mas, do
contrrio, quando a pretenso for negada, o tratamento ser diverso,
conforme esteja em jogo interesses essencialmente coletivos (interesses
difusos ou coletivos em sentido estrito) ou individuais homogneos. Em
relao aos primeiros o pedido julgado improcedente no ser vinculativo,
para todos os interessados e legitimados, apenas se o resultado desfavorvel
decorrer da falta ou insuficincia de provas.
Quanto aos interesses ou direitos individuais homogneos, contudo, no h
qualquer reserva. Assim, o julgamento contrrio parte que efetuou a defesa
coletiva no produzira efeitos erga omnes, o que deve ser criticado, pois
viola o princpio da isonomia (...).
105
No Anteprojeto, a disciplina que dispe sobre a coisa julgada encontra-se no art. 12,
para todos os direitos, sendo eles difusos, coletivos ou individuais homogneos, a coisa
137
julgada ser sempre erga omnes e atingir a todos, indistintamente, s no haver tal resultado
se a sentena for de improcedncia pela insuficincia de provas (em que a demanda poder ser
proposta).
A distino contida no Cdigo de Defesa do Consumidor, j citada, inexiste nas
normas do Anteprojeto.
Por fim, no Anteprojeto, embora a previso seja bastante prxima contida no CDC
e, atualmente, vigente em nosso ordenamento jurdico, a coisa julgada secundum eventum litis
atenuada nas hipteses em que a demanda tiver sido proposta por sindicato, na condio de
substituio processual de categoria, quando se tratar de direitos individuais homogneos,
hiptese em que o resultado da demanda se estender a todos os interessados.
3.21.1 Jurisprudncia
Primeiro, porque a nova redao dada ao art. 16 da Lei n 7.347/85, pela
Medida Provisria n 1.570-5, posteriormente convertida na Lei n 9.494/97,
no poderia restringi-la aos limites da competncia territorial do rgo
julgador, por ser flagrantemente inconstitucional, por ofensa aos princpios
da razoabilidade, proporcionalidade e da isonomia, pois fulmina o principal
objetivo de uma deciso coletiva, isto , a eficcia erga omnes irrestrita.
Segundo, porque no constitui critrio determinante da extenso da eficcia
da deciso na ao civil pblica a competncia territorial do juzo, mas a
amplitude e a indivisibilidade do dano que se pretende evitar. Terceiro,
porque a alterao do art. 16 da Lei n 7.347/85, ainda que constitucional
fosse, restou incua, tendo em vista que a Lei n 9.494/97 no alterou o art.
103 do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC que dispe sobre os efeitos
erga omnes e ultra partes das sentenas e aplica-se, face ao art. 117 do CDC
a todas as aes civis pblicas e no somente quelas que versem sobre
relao de consumo, como deflui das razes aduzidas pelo autor.( Exmo.
Sr. Juiz Federal Edmilson da SilvaPimenta da 3 Vara da Seco Judiciria
Federal de Sergipe, em processo movido pelo Estado de Sergipe contra uma
instituio financeira de mbito nacional em sede de tutela antecipada. No
caso concreto, proibia-se o idoso de ter acesso ao Programa de
Arrendamento Residencial PAR, e se questionou o mbito dos efeitos de
uma possvel tutela final procedente para o Estado de Sergipe em ao civil
pblica envolvendo direito coletivo stricto sensu, cujo raciocnio tambm
138
serve para os direitos difusos. A deciso reconheceu a legitimidade nacional
dos entes federados afastando uma interpretao restritiva falsamente
imposta pelo artigo 16 da Lei da ACP - Processo n 2004.85.00.4624-1 -
Classe 5023 - 3 Vara, Ao Civil Pblica. Partes: Autor(a): ESTADO DE
SERGIPE; R(u) : CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF.
Publicada no
sitehttp://www.jfse.gov.br/decisoes/administrativas/decadm2004/decadmed
m2004850046241.htm.
3.22 Reparao dos danos materiais e morais
No que diz respeito aos danos materiais e morais, a tutela coletiva tambm delineou
nova feio, deixando de apresentar um dano com aspecto individual para que surgisse, de
acordo com critrios axiolgicos da coletividade, o dano essencialmente coletivo.
A responsabilidade civil, que, anteriormente, somente se destinava proteo dos
direitos privados, passou tambm a proteger interesses de cunho prprio da coletividade,
consagrando a dinmica conhecida da teoria da responsabilidade civil, a qual,
conhecidamente, se molda em conformidade com a realidade dos direitos protegidos.
A responsabilidade do dano coletivo deve estar focada nos danos produzidos contra
um nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas, e, portanto, no pode ser aplicada a
aquela o mesmo tipo de procedimento para a exigncia de provas, legitimidade de agir e coisa
julgada, principalmente quanto extenso desta.
O dano coletivo, tendo em visa a sua amplitude, assume uma conotao muito
relevante para a sociedade como um todo, sendo seu ressarcimento uma forma de luta contra
abusos e injustias efetivados em desfavor da coletividade.
A violao de um direito coletivo, caracterizado pela indivisibilidade e
indeterminabilidade de seus titulares, acarreta ao causador do dano o dever de repar-lo
139
integral e coletivamente, o que conduz prpria transfigurao da natureza da reparao
envolvida.
Os danos individuais materiais, via de regra, no se presumem, devem ser
comprovados para que sejam ressarcidos, o que o difere dos danos referentes aos direitos
coletivos, ou seja, dos danos que atingirem a coletividade, os quais se presumem, no
necessitando de prova de seu exato contorno e profundidade. A presuno no caso de danos
coletivos jure et jure.
Ainda, quando se trata de danos coletivos, em especial em defesa do consumidor e
do meio ambiente, a tutela ressarcitria no suficiente para a composio dos danos
produzidos, pois em grande parte das vezes, no se pode voltar ao status quo ante.
Por tal motivo, necessria foi a criao de instrumentos que viessem garantir a
eficcia prtica da indenizao julgada procedente por ao coletiva. Juntaram-se, assim,
instrumentos de origem condenatria e mandamentais, para que tal situao (reparao efetiva
do dano) pudesse se verificar na realidade ftica.
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a recente alterao do CPC, e
as modificaes ocorridas com a vigncia da Lei 10.444/02, as mudanas em tal instituto vm
sendo debatidas exaustivamente, sendo objeto de inmeras celeumas doutrinrias. Tm-se
produzido, a seu respeito, vrias teorias sobre a pertinncia da tutela especfica, transpostas
pelos arts. 461 e 461-A, ambos do CPC originados pelo artigo 84 do CDC, sobretudo na
sociedade de massa, da qual faz surgir uma nova forma de proteo jurisdicional e uma nova
tcnica de tutela, principalmente no que se refere a aspectos fundamentais, tais como: a
efetividade, a celeridade e a dinamicidade do processo, como meio indispensvel efetiva
prestao jurisdicional e ao acesso ordem jurdica justa.
Valeu-se o legislador da conjugao de vrios tipos de provimento, especialmente do
mandamental e do executivo latu sensu para conferir maior efetividade possvel tutela dos
140
direitos em questo, constituindo-se de maneira a dar efetividade deciso judicial, forando,
por meio legais e enrgicos, o seu cumprimento.
Os fatos alegados se justificam pela imposio ao Estado do dever de garantia da
utilidade prtica dos seus provimentos judiciais, efetivando a tutela do direito ameaado ou
lesionado, de maneira clere e sem dilaes indevidas.
Visa estreitar os caminhos da celeridade e da satisfatividade da prestao requerida,
mediante mecanismos de coero e sub-rogao que possuem o fito de satisfazer a obrigao
inadimplida sem a necessidade de haver a converso desta em pecnia, com as tradicionais e
conhecidas perdas e danos, sobretudo em sistemas (como o caso do direitos ambientais) em
que o ilcito, muitas vezes, no pode mais voltar ao status quo ante, causando prejuzos
irreparveis, o que torna de suma importncia a adoo de uma tcnica de tutela diferenciada,
visando transformar em regra geral a concesso do direito, tal como ele seria se no houvesse
o inadimplemento, como forma preventiva da concretizao dos danos, demonstrando com
isso, sua efetividade.
A importncia do tema situa-se no fato de que a adoo da tutela especfica foi criada
com o fito de suprir, em parte, a deficincia da eficcia jurisdicional nas sentenas coletivas, a
proporo que busca dar ao cidado aquilo e somente aquilo que lhe devido, tirando o
direito do plano genrico-abstrato da norma e inserindo-o especificadamente no caso
concreto, garantindo-lhe a mesma coisa que seria obtida pelo adimplemento voluntrio,
enfatizando o cunho da substitutividade processual em funo do cumprimento da obrigao
in natura.
Assim, assegura a prestao judicial em sua integralidade e no apenas parte dela, a
qual seria prestada em caso de converso pecuniria de perdas e danos, que no trata-se de
satisfao de direito, mas apenas de compensao pecuniria pelo no alcance deste.
141
A atuao da sano constante dos mecanismos coercitivos ou sub-rogatrios da
tutela especfica, levados a efeito pelo Poder Judicirio com o fito de assegurar ao
demandante a eficcia prtica do direito que possui satisfaz a parte interessada. Isto possibilita
a indivduo ao satisfao integral da obrigao inadimplida pela equiparao dos efeitos
gerados pela procedncia do pedido aos que adviriam da satisfao da obrigao pela parte
obrigada. Conforme o que dispe o art. 461 do CPC.
Se tais mecanismos especficos mostram-se relevantes como meios de contribuir para
a efetividade do modelo processual liberal individualista, com muito mais propriedade, devem
mostrar-se aptos para auxiliar na proteo dos direitos metaindividuais, cuja importncia se
evidencia, pois as demandas coletivas requerem mais privilgios do que as individuais, ante a
relevncia do tema, conforme j mencionado.
Assim, a reparao em pecnia serve, muitas vezes, como carter de sano para que
o infrator no venha a repetir o dano (como por exemplo, no princpio do poluidor-pagador na
tutela do meio ambiente), devendo haver, para a preservao do status quo ante ou ao
menos para que se diminua os danos posteriores coletividade, a conjugao dos
instrumentos citados.
No que diz respeito ao dano moral na seara dos direitos metaindividuais, a reparao
do dano est intrinsicamente ligada proteo dos direitos fundamentais, da dignidade
humana, e dos valores que tm como titular a coletividade. A agresso inaceitvel a tais bens
de natureza extrapatrimoniais, configura o dano moral coletivo.
Sobre o dano moral coletivo, citamos aqui:
Ressalte-se, ento, que, na seara dos interesses transindividuais, a reparao
relaciona-se diretamente com a tutela e preservao de bens e valores
fundamentais, de natureza essencialmente no patrimonialm titularizados
pela coletividade, e que foram violados de maneira intolervel, no se
exigindo, pois, nenhuma vinculao com elementos de foro subjetivo
142
(aflio, consternao, constrangimento, indignao, humilhao, abalo
espiritual, etc.), referidos ao conjunto de pessoas atingidas.
106

Concordamos com o autor, quando o mesmo afirma citando Andr de Carvalho
Ramos, que o entendimento jurisprudencial quando aceitao do dano moral em relao a
pessoas jurdicas constitui
(...) o primeiro passo para que se aceite a reparabilidade do dano moral em
face de uma coletividade, acrescentando o mesmo autor, ainda, que o
ponto chave para a aceitao do chamado dano moral coletivo est na
ampliao de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da
dor psquica, que seria exclusividade das pessoas fsicas.
107

Apesar de ser inegvel que existem efeitos negativos de uma conduta infratora aos
valores da coletividade, tais como: direito ao meio ambiente sadio, a no discriminao racial,
sexual e por idade, principalmente no ambiente de trabalho, respeito s diferenas sociais e
religiosas, conservao do patrimnio pblico, entre outros; causando repulsa, indignao,
constrangimento, perda de paz psquica, no so tais sentimentos subjetivos, os requisitos
fundamentais para que o dano moral coletivo se concretize. Tais sentimentos aparecem mais
como conseqncia do ato infrator do que propriamente como pressuposto para a
caracterizao do mesmo.
O dano moral, aqui, deve lesionar e afetar coletividade, de forma a causar danos a
valores e bens coletivos fundamentais.
A prpria responsabilidade civil quando das indenizaes individuais j superou a
conceituao dos danos morais a partir do sentimento de dor ou sofrimento, conforme se pode
ver na concretizao dos direitos reparabilidade dos danos morais oriundos de atos que
infrinjam a moral e o direito ao nome, quando da tutela do dano moral individual.

106
MEDEIROS NETO, op. cit., p. 124.
107
Apud MEDEIROS NETO, p. 125.
143
Ainda, constitucionalmente o dano moral coletivo perfeitamente admissvel, eis
que a reparao integral de fundamento constitucional conforme o disposto no artigo 5,
incisos V e X da CF/88.
No obstante, o art.1, incisos I a V da Lei n 7.347/85 que disciplina a ao civil
pblica, estabelece que esta reger as aes de responsabilidade por danos patrimoniais e
morais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico e
turstico, isto , a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, demonstrando que tambm
infraconstitucionalmente o dano moral coletivo amparado pelo nosso ordenamento.
Tal disposio encontra amparo tambm no CDC, quando este especifica os direitos
bsicos do consumidor, e, ainda, quando disciplina a reparao integral (material e moral) por
meio da responsabilidade objetiva, pela infrao aos direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos, (art. 6, VI e VII respectivamente).
Com efeito, importante citar aqui, a Lei 8.884/94, conhecida como a Lei Antitruste, a
qual modificou, por fora do disposto em seu art. 88, o caput e acrescentou o inciso V do art.
1 da LACP, inserindo expressamente o direito reparao aos danos morais das matrias
citadas nos incisos do artigo citado.
108

A ttulo de ilustrao, citamos Xisto Tiago de Medeiros Neto in Dano moral
coletivo, que classifica as principais hipteses de incidncia do dano moral coletivo
atualmente como sendo
109

- veiculao de publicidade enganosa prejudicial aos consumidores;
- comercializao fraudulenta de gneros alimentcios, pondo em risco sade da
populao;
- sonegao de medicamentos essenciais, com vistas a forar o aumento do seu
preo;

108
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados (...).
109
MEDEIROS NETO. Idem, p. 149.
144
- fabricao defeituosa de produtos e sua comercializao, ensejando leses aos
consumidores;
- monopolizao ou manipulao abusiva de informaes, atividades ou servios,
com efeitos prejudiciais aos interesses da coletividade;
- destruio ou depredao de bem ambiental, comprometendo o equilbrio do
sistema e gerando conseqncias nefastas ao bem-estar, sade ou a qualidade de vida da
comunidade;
- divulgao de informaes ofensivas honra, imagem, ou considerao social
de certas comunidades ou categoria de pessoas;
- discriminao em relao ao gnero, idade, opo sexual, nacionalidade, s
pessoas portadoras de deficincia e de enfermidades, ou aos integrantes de determinada classe
social, religio, etnia ou raa;
- dilapidao e utilizao indevida do patrimnio e verbas pblicas, alm da prtica
de atos de improbidade administrativa que, pela expresso verificada, causem repercusso
negativa coletividade;
- deteriorao do patrimnio cultural da comunidade;
- deficincias ou irregularidades injustificveis na prestao de servios pblicos
(p.ex. transporte coletivo, limpeza urbana e comunicaes), resultando transtornos
coletividade ou ameaa sua segurana ou sade;
- explorao do trabalho de crianas e adolescentes, em violao ao princpio
constitucional da dignidade humana e da proteo integral;
- submisso de grupo de trabalhadores a condies degradantes, a servio forado,
em condies anlogas de escravo, ou mediante regime de servido por dvida;
145
- manuteno de meio ambiente de trabalho inadequado e descumprimento de
normas trabalhistas bsicas de segurana e sade, gerando riscos ou danos integridade
psicofsica dos trabalhadores;
- prtica de discriminao, assdio (moral ou sexual) e ameaa aos trabalhadores, e a
sua submisso a situaes humilhantes e vexatrias;
- uso de fraude, coao ou dolo para burlar ou sonegar direitos trabalhistas;
- criao de obstculos e ardis para o exerccio da liberdade associativa e sindical
com ameaa e intimao aos trabalhadores.
Cabe mencionar, por fim, que a quantificao do dano, seja para a sentena que
determinar o quantum a ser pago, ou no que diz respeito liquidao dos valores, que em
alguns casos dever ser feita individualmente (danos aos direitos individuais homogneos, por
exemplo), sempre levar em considerao a relevncia dos direitos discutidos e dos reflexos
destes para a coletividade; a situao econmica do ofensor; a obteno, ou no, de proveito
obtido com o ato danoso, bem como a quantificao do proveito obtido; o grau de culpa, dolo
ou reiterao do ato infrator (se existirem, e sempre a carter de quantificao e no de
caracterizao do dano); bem como, o carter pedaggico e punitivo da sano, o qual deve
ter fora para evitar a perpetuao de atos infratores e danosos coletividade, semelhantes ao
ato julgado.
3.22.1 Jurisprudncia
Maus-tratos contra animais. Dano de difcil reparao ante a natureza da leso
ADIn 02.001632-8 Sesso Plenria-TJRN- Juza FRANCIMAR DIAS
146
Loteamento irregular. No apresentao de projeto junto a rgo municipal.
Configurao de ilcito civil. Dano ao ambiente. Ferimento aos direitos dos
adquirentes dos lotes. Prejuzo ambiental. Dever de indenizar ApCv
70005299979 17. Cm. Cv. TJRS Des. JORGE LUS
DALLAGNOL
AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE.
DIREITO DIFUSO. PROPAGANDA ENGANOSA. VIAGENS PARA
QUALQUER LUGAR DO PAS. DANO MORAL COLETIVO.
A propaganda enganosa, consistente na falsa promessa a consumidores, de
que teriam direito de se hospedar em rede de hotis por vrios dias por ano,
sem nada pagar, mediante a nica aquisio de ttulo da empresa, legitima o
Ministrio Pblico a propor a ao civil pblica, na defesa coletiva de direito
difuso, para que a r seja condenada, em carter pedaggico, a indenizar pelo
dano moral coletivo, valor a ser recolhido ao Fundo de Defesa de Direitos
Difusos, nos termos do art.13 da Lei n. 7.347/85.
( TJ-DF, 4 Turma Cvel, Apelao n. 2004011102028-0, Rel. Des.Vera
Andrighi, deciso realizada em 14.3.2007).
AO CIVIL PBLICA. TRABALHO RURAL EM CONDIES
ANLOGAS DE ESCRAVO. DANO MORAL COLETIVO.
INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS.
O pedido de indenizao por dano moral coletivo no se confunde com o
pleito de reparao dos danos individualmente sofridos pelo trabalhador. A
indenizao por dano moral coletivo tem a mesma natureza pedaggica-
preventiva, mas tambm visa reparar a ordem jurdica violada e os interesses
difusos e coletivos da sociedade, indignada pela trangresso dos direitos
mais comezinhos do cidado-trabalhador, retirando-lhe a garantia
constitucional do respeito dignidade da pessoa humana.
( TST 6 Turma, Processo n. RR-1156/2004-004-03-00.9, REl Min. Alysio
Corra da Veiga, DJ 1. 11.2006).
3.23 Aplicao residual do Cdigo de Processo Civil
A aplicao residual do Cdigo de Processo Civil no procedimento das aes
coletivas, quando de sua propositura, andamento e julgamento, se encontra disposta no art. 49,
caput e pargrafo nico, do Anteprojeto de Cdigo Coletivo
110
.

110
Art. 49 - Aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil Aplicam-se subsidiariamente s aes
coletivas, no que no forem incompatveis, as disposies do Cdigo de Processo Civil, independentemente da
Justia competente para o processamento e julgamento.
Pargrafo nico Os recursos cabveis e seu processamento seguiro o disposto no Cdigo de Processo Civil e
legislao correlata, no que no for incompatvel.
147
Nesse sentido, achamos de total procedncia as descries da comisso montada para
discutir a possibilidade de Codificao dos direitos coletivos, a qual afirma que, apesar de
constar que o Cdigo de Processo Civil atual dever ser aplicado subsidiariamente, o
Anteprojeto no define quais as normas que devero ser aplicadas e qual momento processual.
Ainda, no h limitao da utilizao do Cdigo de Processo Civil tradicional, o que dificulta
sua correta aplicao.
No concordamos com a posio de alguns doutrinadores que afirmam que o uso do
CPC, secundariamente, seria um retrocesso na evoluo das normas de cunho coletivo, ou
seja, em defesa dos direitos da coletividade.
Acreditamos que as normas que podem ser aplicadas e que no desrespeitam o
disposto na legislao coletiva especfica devem ser aproveitadas, isso porque, constituem
parte de um sistema solidificado, dando mais credibilidade ao processo coletivo.
Por bvio, as mudanas so necessrias, o tratamento processual
liberal/individualista deve ser aperfeioado para que possa se adequar s lides coletivas. No
entanto, as mudanas devem ser gradativas, do contrrio sero de difcil absoro pelo sistema
e pelos interessados na busca pelos direitos lesados, causando obstculos efetivao
processual e material dos direitos coletivos.
Concordamos aqui, com a lio de Gregrio Assagra de Almeida, em uma de suas
obras sobre direito coletivo, verbis:
A aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum,
conforme prevista no art. 90 do CDC e no art. 19 da LACP, somente
possvel se no ferir as disposies desses diplomas (compatibilidade
formal) e nem impedir ou colocar em risco a devida efetividade da tutela
jurisdicional coletiva (compatibilidade substancial ou teleolgica). Depende,
portanto, de dupla compatibilidade.
111

111
ALMEIDA, 2007, op. cit., p. 67.
148
Se no h contradio com o esprito processual coletivo e nem prejuzo
efetivao da tutela jurisdicional coletiva adequada, conforme determina a norma do
Anteprojeto, no h porque no se aplicar subsidiariamente o CPC.
No obstante, conforme acima demonstrado, o CDC e a LAP, que formam o
microssistema do direito coletivo na legislao vigente, tambm prevem a aplicao do CPC
como norma subsidiria, em que se v a integridade do dispositivo ora mencionada. Alm do
que, no h porque movimentar toda a mquina judiciria no intuito de se adaptar a novos
valores numa ordem processual que no necessitaria de mudanas, alm das j mencionadas
pela nova ordem apresentada (direito coletivo).
Os institutos modificados, se devidamente aplicados, sero responsveis por uma
verdadeira revoluo na efetivao dos direitos coletivos e, com isso haver um avano muito
grande para a concretizao (ao menos em tese) do acesso justia e da economia processual.
3.23.1 Jurisprudncia


Acrdo: Mandado de Segurana 1999.021312-9
Relator: Newton Trisotto
Data da Deciso: 14/06/2000
Desta forma, tratando-se de processo coletivo, h que se seguir um caminho
predeterminado do ponto de vista dogmtico: inicialmente se respeitam os
dispositivos especficos do CDC. Naquilo em que esse for omisso, serve-se
do contido na LACP, e por final, caso ainda persista a lacuna, aplicam-se as
normas do CPC, por expressa previso do art. 90 do CDC" (Execuo da
tutela coletiva, Malheiros, 2000, p. 20-1 e 35-41). (...) ACORDAM, em
Primeiro Grupo de Cmaras, por votao unnime, afastar as preliminares e,
no mrito, conceder a ordem.
149
3.24 Princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva
Denominado tambm: princpio da absoluta fungibilidade da tutela jurisdicional
coletiva.
O princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva est direta e
intimamente ligado idia de acesso justia e da mxima efetividade do processo coletivo.
Trata-se no somente de acesso ao Poder Judicirio, mas da Justia como
concretizadora do Estado Democrtico de Direito, como pacificadora de conflitos, ou no dizer
de Kazuo Watanabe, do acesso ordem jurdica justa. uma tentativa de efetivao da
tutela dos direitos metaindividuais, dando-se menos importncia a forma e mais importncia
ao resultado, na busca pelo exerccio e pela garantia dos direitos da coletividade.
112
Cita-se os artigos 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o art. 90 do CDC, o art.
21 da LACP, como normas antecedentes e j positivadas, a proporcionar uma maior
amplitude da tutela coletiva em nosso ordenamento.
V-se que, a amplitude em tela, quer referir-se aos mbitos material e processual da
tutela coletiva, proporcionando um alcance muito maior desta em benefcio da sociedade.
Isto porque, inegvel que a coletividade tenha integral interesse na resoluo dos
conflitos. O processo um instrumento pacificador dos litgios que busca uma soluo para os
problemas que no podem ser resolvidos sem a interferncia coercitiva do Estado, sob pena de
se ter uma aplicao de situaes retroativas como olho por olho dente por dente, justia
com as prprias mos, entre outros princpios inaceitveis em nossa sociedade, com o fito de
realizao do escopo social e poltico do direito.

112
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
35-36.
150
Assim, na efetivao dos direitos da coletividade pode-se utilizar de todos os meios
necessrios para a resoluo dos conflitos, proporcionando uma tutela adequada dos direitos
em questo.
Como diz Chiovenda:
(...) o processo deve dar, quando for possvel praticamente, a quem tenha um
direito, tudo aquilo, e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir o
processo deve dar, quando for possvel praticamente, a quem tenha um
direito, tudo aquilo, e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir.
113
Importante citar, ainda, que a amplitude do processo coletivo visa tambm diminuir o
tempo para que se efetive o exerccio da tutela pretendida.
Sabemos que o tempo, hodierna e infelizmente, um agravador dos obstculos para a
efetivao dos direitos e, principalmente, para a concretizao da Justia. A demora do
processo, na grande maioria das vezes, serve de obstculo, no somente para a proposio das
aes, como tambm para a concretizao do direito pretendido, ainda que o autor esteja com
a razo e a pretenso seja deferida. Muitas vezes, nem mesmo o deferimento faz com que o
prejuzo do Autor seja devidamente ressarcido, beneficiando o Ru, e promovendo uma
injustia.
A importncia do tempo em nosso ordenamento est expressa na Constituio
Federal de 1988, em sua Emenda 45, a qual reza que haja um determinado tempo de durao
para o processo. Pena que tal situao, at a atualidade, esteja em patamar somente terico.
No h dvidas de que a facilidade processual, causada pela possibilidade de
utilizao de todas as espcies de aes aptas a propiciar a efetivao do direito material
pretendido, colabora para a diminuio do tempo no processo.

113
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998.
151
O jurista Gregrio Assagra de Almeida
114
observa que
(...) pelo princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva
comum, observa-se que, para a proteo jurisdicional dos direitos coletivos,
so admissveis todos os tipos de ao, procedimentos, medidas,
provimentos, inclusive antecipatrios, desde que adequados para propiciar a
correta e efetiva tutela do direito coletivo pleiteado. Todos os instrumentos
processuais necessrios e eficazes podero ser utilizados na tutela
jurisdicional coletiva. Com efeito, cabe ao de conhecimento, com todos os
tipos de provimentos (declaratrio, condenatrio, constitutivo ou
mandamental), ao de execuo, em todas as suas espcies, ao cautelar e
respectivas medidas de efetividade pertinentes. Cabe inclusive antecipao
da tutela jurisdicional no Processo Coletivo de Execuo (art. 83 do CDC,
c/c art. 21 da LACP e art. 66 da Lei n. 8.884/94). Esse princpio decorre,
como se observou, do disposto no art. 83 do CDC, em combinao com o
art. 21 da LACP 10.

Desta feita, tem-se como objetivo a concretizao da prestao jurisdicional com
base, fundamentalmente, na norma constitucional de acesso justia, havendo com isso uma
diminuio do formalismo excessivo e da burocratizao judiciria, constantes, sobremaneira,
no processo individual, em benefcio da efetivao dos direitos garantidos.
3.25 Princpio da mxima efetividade do processo coletivo
Tal princpio refere-se necessidade da efetivao do direito material pleiteado como
forma de preveno de leses a interesses coletivos. Tambm pode ser denominado o
princpio da mxima eficincia do processo coletivo. Est expressamente previsto no art. 2 do

114
ALMEIDA,op. cit., 2003, p. 578.
152
Anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo, no entanto, a efetividade buscada por todo o
sistema jurdico e no somente pelo referido dispositivo.
115
Os atos jurdicos, via de regra, so analisados de conformidade com trs planos:
existncia, validade e eficcia. No entanto, a nova ordem constitucional consolidou um
quarto plano, o da efetividade.
A efetividade instrumento para garantir o acesso justia, viabilizando no apenas
o acesso ao Poder Judicirio atravs da proposio das aes, mas proporcionando uma
resposta adequada tutela requerida, de forma que o resultado da demanda realmente traga
consigo a pacificao social.
Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo
prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a
efetividade, portanto, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever ser normativo
e o ser da realidade social.
Sob essa tica, a efetividade garante o acesso uma ordem jurdica justa, integrando
uma justia mais clere, cidad e plena. No outro o entendimento de Kazuo Watanabe,
autor de tal expresso:
(...) a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados
limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de
possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar
o acesso ordem jurdica justa. Uma empreitada assim ambiciosa requer,
antes de mais nada, uma nova postura mental. Deve-se pensar na ordem
jurdica e nas respectivas instituies, pela perspectiva do consumidor, ou
seja do destinatrio das norma jurdicas, que o povo, de sorte que o
problema do acesso Justia traz tona no apenas um programa de reforma
como tambm um mtodo de pensamento, como com acerto acentua Mauro
Cappelletti.
116

115
Art. 2o. Efetividade da tutela jurisdicional Para a defesa dos direitos e interesses indicados neste Cdigo
so admissveis todas as espcies de aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela,
inclusive os previstos no Cdigo de Processo Civil e em leis especiais.
116
WATANABE, 1988, op. cit., p. 128.
153
V-se, atualmente, um discurso incessante em busca da maior efetividade do
processo. Desde a interpretao at a literalidade das normas previstas em nosso
ordenamento, todas as disposies visam a eficcia e a efetividade do processo, com o objeto
de resoluo das lides e o escopo jurdico de pacificao social. Quanto mais eficiente for o
processo, mais atingir os objetivos para os quais foi proposto.
Tal fato se d pela necessidade das normas jurdicas serem concretizadas, fazendo
prevalecer o direito e a justia ante as leses de direitos e pretenses apresentadas ao Poder
Judicirio.
O princpio da efetividade de extrema importncia em relao aos direitos
fundamentais, os quais sem o imperativo da efetividade seriam reduzidos a
meras declaraes polticas ou exortaes morais ou a uma retrica to
impressionante quanto vazia, de forma que sem efetividade o que se tem
ou uma Constituio nominal ou uma Constituio semntica.
117
A efetividade de que se fala aqui, a efetividade real e no a meramente formal, do
processo coletivo. Requer-se, com a defesa dos direitos da coletividade, um sistema que
propugne pela realizao de todas as diligncias para que se alcance a verdade no processo,
realizando, assim, o acesso ordem jurdica justa, em toda a sua concepo.
Como o prprio nome diz, tal princpio visa proporcionar tutela coletiva, a
efetividade mxima na busca dos direitos coletivos litigados, e para tanto, faz-se uso dos
princpios j comentados. Tambm tem em vista efetivar as normas constitucionais previstas.
Sendo que a interpretao de tais normas devem sempre ser no sentido de se proporcionar,
pela tutela coletiva, a maior efetividade dos direitos envolvidos que se tornar possvel.
A norma constitucional deve, neste prisma, possuir interpretao de forma a efetivar
direitos. No h norma constitucional que no vise tal preceito. No h norma constitucional
sem utilidade eficaz.

117
ALMEIDA, 2007, op. cit., p. 76.
154
Wilson Antnio Steinmetz, citado por Assagra, reala a importncia do princpio em
anlise para os direitos fundamentais, aduzindo: (...) Sem o imperativo da efetividade, os
direitos fundamentais seriam reduzidos a meras declaraes polticas ou exortaes morais, a
uma retrica to impressionante quanto vazia (...).
MORAIS
118
aduz que:
(...) a noo de efetividade deve englobar a eliminao de insatisfaes, o
cumprimento do direito com justia, a participao ativa dos indivduos...,
alm de constituir inspirao para o exerccio e respeito dos direitos [e no]
pretender apenas ao seu escopo jurdico. (...) deve-se viabilizar o acesso
ordem jurdica justa, que s se concretizar pela observncia das garantias
constitucionais do due process of law e da inafastabilidade do controle
jurisdicional (...) (grifo do autor)
De acordo com tal dispositivo, uma das preocupaes marcantes do legislador foi a
instrumentalidade substancial e a maior efetividade do processo. Cuidou de tornar mais
explcito, ainda, o princpio da efetiva e adequada tutela jurdica processual dos direitos
coletivos.
A tendncia em se procurar a efetividade atravs de normas mais eficazes
procedimentos mais condizentes com a realidade, se revela com a criao dos microssistemas,
citando-se como exemplo do CPC e o direito ambiental.
Percebe-se, na modificao das linhas processuais da atualidade, preocupao em
fornecer meios para assegurar a prestao mais justa e adequada dos direitos em voga,
tambm conhecido como novos direitos, seja no tocante sua especificidade, seja quanto
celeridade - permitindo-se transpor, quando possvel, o fator tempo, maior problema em nosso
sistema processual devido grande quantidade de processos e de meios recursais, os quais
permitem a procrastinao.

118
MORAIS, Jos Luiz Bolzan de. O direito da cidadania composio de conflitos. O acesso justia como
direito a uma resposta satisfatria e a atuao da advocacia pblica. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 77,
maro de 2000. p. 184-186.
155
Com a somatria dos meios a serem utilizados para a efetivao dos direitos
coletivos, aumenta-se a capacidade de se verem cumpridos os escopos da atividade
jurisdicional, tornando-a plena e efetiva.
Isto faz com que todos os direitos, inclusive os no patrimoniais, tenham uma tutela
processual mais adequada e eficaz, ao mesmo tempo em que reafirma o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional contido no art. 5, inciso XXXV, da CF/88.
Tal objetivo s pode ser alcanado com a cessao ou, no mnimo, com a minorao
considervel dos obstculos enfrentados pelo Judicirio quando da efetiva prestao
jurisdicional (como por exemplo, na adequao e aprimoramento dos ritos com vista para as
demandas coletivas), visando a resoluo dos conflitos (quando no possvel a preveno) e a
efetivao da cidadania.