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1.

DA EPISTEMOLOGIA JURDICA NORMATIVISTA AO CONSTRUTIVISMO


SISTMICO II

por Leonel Severo Rocha


Sumrio

Teoria do Direito e Forma de Sociedade
1.1 O Direito Positivo
1.2 Normativismo Analtico
1.3 Hermenutica Jurdica
1.5 Sociologia e Teoria dos Sistemas
1.6 A Pragmtica-Sistmica
1.7 A Pragmtica-Sistmica em Luhmann
1.8 Comunicao, Risco e Perigo: Sistema Fechado e Aberto
1.9 Paradoxo e Autopoiese
1.10 Forma de sociedade Transnacionalizada: Novos Direitos?














2
1. DA EPISTEMOLOGIA JURDICA NORMATIVISTA AO CONSTRUTIVISMO
SISTMICO II
1


por Leonel Severo Rocha



1.1 Teoria do Direito e Forma de Sociedade

O objetivo deste texto relatar resumidamente o estatuto epistemolgico da teoria
jurdica neste incio do sculo XXI. Para tanto, pretende-se apontar os limites e
possibilidades da manuteno das matrizes tericas, analticas e hermenuticas,
dominantes no Direito, perante as inmeras transformaes que a globalizao vem
provocando, com o intuito de introduzir, para a reflexo jurdica, as vantagens da utilizao
de uma matriz terica pragmtico-sistmica.

Do ponto de vista metodolgico, efetuaremos a nossa abordagem, neste texto,
conciliando, inicialmente, a categoria forma de sociedade
2
de Claude Lefort, com a teoria
dos sistemas sociais de Niklas Luhmann (esta ltima sendo efetivamente o nosso eixo
temtico). Para facilitar a exposio, entendemos que o Direito e o poltico esto
relacionados com a forma de sociedade em que vivemos, com a sua mise en sens e mise
en scne, com os princpios geradores que permitem a autocriao histrica de uma
sociedade. A poltica, como organizao, concretiza-se no Estado, interagindo com o
governo, partidos polticos, grupos de presso e sindicatos. Para Luhmann, o Direito na
sociedade moderna configura-se com a diferenciao funcional, que seria a Forma da
sociedade construda na Europa ocidental, do ponto de vista de Lefort. Da mesma maneira,
Luhmann afirma que o sistema jurdico tambm um sistema que pertence sociedade e a
realiza
3
.


1
O presente texto constitui-se em uma verso revisada e ampliada.
2
A noo de Forma de Sociedade trabalhada por Claude Lefort in: Essais Sur Le Politique. Paris: Seuil,
1988; esta temtica tambm exaustivamente analisada em nosso texto intitulado Direito, Cultura Poltica
e Sociedade, publicado no Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito da Unisinos, n. II, So
Leopoldo: Unisinos, ano de 2000.
3
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Mxico: Herder, 2002. p. 37.
3
Do ponto de vista pragmtico-sistmico, que pretendemos enfatizar aqui, existem
trs dimenses do sentido (social, objetiva e temporal). Uma extremamente importante a
dimenso temporal, uma vez que o tempo permitiria a tomada de decises inovadoras, fora
das estruturas sociais imobilizadoras. As decises jurdicas tm uma estrutura temporal
especfica: a dogmtica jurdica - a dogmtica procura estabelecer a priori as respostas
aos problemas, elaborando assim um controle das decises e, consequentemente, do tempo.

Deste modo, procuraremos efetuar a nossa abordagem a partir de um ponto de
vista crtico (perguntas), voltado anlise das relaes entre a poltica, o tempo e o Direito.
O pano de fundo so as relaes entre o saber jurdico e a forma de sociedade (o poltico),
num primeiro momento, com a denominada modernidade e, num segundo momento, com a
sua crise: a ps-modernidade.

A forma da sociedade moderna, o poltico, instituiu-se de maneira mais especfica
a partir das grandes revolues polticas, econmicas e filosficas que se consolidaram no
final do sculo XVIII: a Revoluo francesa, a Revoluo americana (independncia dos
EUA), a Revoluo industrial e a Revoluo filosfica do Iluminismo. A grande
conseqncia desta nova forma de sociedade, que muitos denominam de modernidade, foi
a destruio do imaginrio poltico medieval: organizado a partir de uma forma de
sociedade estratificada, onde os lugares do poder j estariam pr-determinados, a partir de
um centro transcendente
4
.

Na sociedade medieval, o tempo, dentro da perspectiva que estamos propondo,
seria atemporal. Isso, porque no havia possibilidade de produo de novos simbolismos
sociais. Nessa tica, o modelo jurdico dominante na Europa no poderia deixar de ser o
jusnaturalismo: concepo jurdica que postula a existncia de valores absolutos e
verdades a priori, portanto, estticas e fora do tempo. Desta maneira, a modernidade, ao
romper com a forma poltica medieval e com o jusnaturalismo transcendente, enfrenta pela
primeira vez a problemtica do controle das decises. Em outras palavras: as relaes entre
tempo e Direito. A forma caracterstica da sociedade moderna a diferenciao: separam-

4
Ver: ROCHA, Leonel Severo. Direito, Cultura Poltica e Sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK,
Lnio. Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito da Unisinos. n. II, So Leopoldo: Unisinos,
2000.
4
se indissoluvelmente as esferas do poder, do saber, da lei, da religio, do prazer,
implicando na necessidade da legitimao constante de suas reas de atuao.

Neste tipo de sociedade existe uma grande indeterminao, tudo esta em aberto, a
discutir. Da, surge o problema da legitimidade, do reconhecimento social, das decises
polticas (vinculantes) tomadas. Tambm aparece a questo da ideologia, necessidade de
negar a irreversibilidade das indeterminaes geradas pela pluralidade de imaginrios
sociais possveis. A razo, a racionalidade, se mostra como a postura metodolgica a ser
empregada para a conjurao dos riscos da indeterminao; originando as propostas, para
se citar as mais conhecidas, como a de Kant, de criar uma nova razo transcendental, a
partir das categorias de tempo e espao; ou a de Hegel, de uma nova dialtica histrica
centrada na figura do Estado. O Estado seria a manifestao real da racionalidade na
histria. Neste momento, no se pode deixar de lembrar a lucidez de Marx, ao denunciar o
afastamento destas posturas da realidade histrica efetiva: as relaes de dominao
engendradas pelo modo de produo capitalista.

1.2 O Direito Positivo
Na sociedade moderna, diferenciada, no se pode mais pensar em critrios de
verdade necessria ou impossvel; mas somente possvel. A forma de sociedade moderna
tem de enfrentar assim a complexidade produzida pela possibilidade de se tomar decises
sempre diferentes. Nesta linha de ideias, na modernidade no mais factvel se manter a
concepo medieval dominante de Direito, o Direito natural: eterno, imutvel, indiferente
s transformaes sociais. O Direito moderno, ao contrrio, para sobreviver na sociedade
indeterminada, ser um Direito positivo. Um Direito diferenciado e construdo por
decises.

Assim, o Direito positivo o Direito colocado por fora de uma deciso poltica
vinculante (Luhmann). O Direito positivo uma metadeciso que visa a controlar as
outras decises, tornando-as obrigatrias. Para tanto, elabora-se uma sistema jurdico
normativista e hierarquizado. E, a teoria jurdica normativista, que ainda a base da
racionalidade do Direito, deriva de um contexto histrico bem preciso, originando-se na
forma de sociedade que chamamos de modernidade. Assim, o significado mais lapidar que
se pode dar expresso modernidade seria aquele de um perodo, de uma fase, em que
5
h uma grande crena na ideia de racionalidade, a qual, no Direito, para simplificar, estaria
ligada a uma forte noo de Estado. Nessa tica, a teoria jurdica da modernidade uma
teoria ligada noo de Estado, que permitiu posteriormente o desenvolvimento de uma
dinmica metalingustica que se denomina normativismo.

Em suma, tem-se hoje em plena forma de sociedade globalizada, ainda, uma
teoria jurdica originria da modernidade presa noo de Estado e de norma jurdica. O
principal autor que melhor representa toda essa concepo juridicista Hans Kelsen
5
. ,
assim, uma teoria datada que tem como pressuposto terico, epistemolgico, o
normativismo, que vai como se sabe, difundir-se por todo o ocidente como a matriz terica
representante do Direito da modernidade.

Dessa maneira, quando se ingressa nesta nova forma de sociedade, que tambm se
poderia denominar de transnacionalizada, ou ps-moderna, o problema o fato de que
qualquer perspectiva mais racionalista ligada ao normativismo e ao Estado se torna
extremamente limitada. No se pode assim continuar mantendo ingenuamente uma noo
de racionalidade jurdica vinculada ao ideal kelseniano
6
.

Nesta linha de raciocnio, se entende a necessidade de criticar-se a epistemologia
do neopositivismo analtico, da linguagem da denotao pura, introduzindo-se uma
epistemologia construtivista que privilegie a temtica da pluralidade social, da
complexidade, dos paradoxos e dos riscos, e mostre algumas das conseqncias que estas
perspectivas esto provocando na teoria do Direito.

Desta maneira, se observa uma crise do Direito da modernidade. Saliente-se,
porm, que a maioria das observaes sobre a existncia de uma crise do Direito
extremamente conhecida, e, portanto, no se pretende aqui record-las, mas caminhar por
percursos que avancem alm das j tradicionais percepes de que o Direito, pelos motivos
j salientados, comea a ficar defasado em relao a uma srie de questes importantes da
sociedade, em relao a problemas polticos decisivos e, principalmente, daquilo que
chamamos de novos Direitos.

5
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Batista Machado. Coimbra: Armnio Amado Editor
Sucessor, 1976.
6

Inserindo-se neste modo de observao, a crise do Direito no somente uma
deficincia de sua estrutura tradicional, mas uma crise da integrao de seus pressupostos
dogmticos para funcionarem dentro da globalizao. Dessa maneira, preciso se colocar
de forma mais clara a grande questo, e que uma das conseqncias da crtica que tem
sido feita ao Direito da modernidade: a necessidade de se relacionar o Direito com a
poltica e a sociedade - e essa questo no nada simples. No basta apenas dizer-se que
preciso pensar-se o Direito juntamente com a poltica e a sociedade, quanto a isso, h um
certo consenso. O problema est em dar-se um efetivo sentido pragmtico a essa assertiva.

A crtica jurdica pode ser dividida genericamente em duas etapas: a primeira
refere-se ao momento da crtica do normativismo; j a segunda, mais elaborada, prope
uma nova hermenutica para se pensar o Direito. E o que essa nova hermenutica? Trata-
se de uma hermenutica que surge quando se percebe as insuficincias da noo de norma
jurdica e se comea a entend-la como algo que no completo, um conceito que
limitado, que deve ser complementado pela interpretao das estruturas latentes da
sociedade.

1.3 Normativismo Analtico
A filosofia analtica
7
(teoria geral do Direito) possui um vasto leque de aplicaes.
Para Jonathan Turner, a analtica prope a utilizao de esquemas proposicionais que
giram em torno de assertivas que ligam variveis entre si. Esses esquemas podem ser
agrupados em trs tipos gerais: axiomticos, formais e empricos
8
.
Esse projeto de construo de uma linguagem rigorosa para a cincia, no entanto,
foi adaptado para o Direito, principalmente, por Hans Kelsen
9
e por Norberto Bobbio
10
.
Estes autores podem ser considerados neopositivistas, pois postulam uma cincia do
Direito alicerada em proposies normativas que descrevem sistematicamente o objeto

6
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1990.
7
Conforme nosso entendimento pode-se dividir epistemologicamente a Teoria do Direito em Trs
perspectivas. Sobre isso, ver: ROCHA, Leonel Severo. Trs matrizes da Teoria Jurdica. In: Anurio do
Programa de Ps-graduao em Direito da Unisinos. n. I, So Leopoldo: Unisinos, 1999.
8
TURNER, Jonathan H. The Structure of Sociological Theory. Homewood: Dorsey Press, 1986.
9
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Batista Machado. Coimbra: Armnio Amado Editor
Sucessor, 1976.
10
BOBBIO, Norberto. Ciencia del Derecho y anlisis del lenguaje. In: MIGUEL, Alfonso Ruiz (org.).
Contribucin a la teora del Derecho. Madrid: Editorial Debate, 1990.
7
Direito. Trata-se de uma metateoria do Direito, que, ao contrrio, do positivismo legalista
dominante na tradio jurdica (que confunde lei e Direito), prope uma cincia do Direito
como uma metalinguagem distinta de seu objeto. Para tanto, utiliza-se igualmente a
Semitica de Pierce e a Semiologia de Saussure.
A teoria do Direito de Kelsen possui, porm, influncias do neokantismo,
evidentes no seu ideal de cincia pura". Nos captulos iniciais da Teoria Pura do
Direito
11
, so mantidos pressupostos kantianos, que se mesclam com os neopositivistas,
pouco a pouco (captulo sobre "cincia do Direito"). O ideal de pureza implica em separar
o conhecimento jurdico, do Direito natural, da metafsica, da moral, da ideologia e da
poltica. Por isso, Kelsen tem como uma de suas diretrizes epistemolgicas basilares, o
dualismo kantiano: ser e dever ser, que reproduz a oposio entre juzos de realidade e
juzos de valor. Kelsen, fiel tradio relativista do neokantismo de Marburgo, optou pela
construo de um sistema jurdico centrado unicamente no mundo do dever ser. Tal nfase
acarretou a superestimao dos aspectos lgicos constitutivos da teoria pura, em
detrimento dos suportes fticos do conhecimento
12
.
A dicotomia entre sein/sollen foi apreendida por Kant a partir de David Hume.
Este ltimo, em sua conhecida lei, afirma: no podemos inferir um enunciado normativo
de um enunciado declarativo e vice-versa. Isto , no uma inferncia lgica aceitvel,
por exemplo, sustentar que caso se d o fato p, ento p est permitido. Pp no
logicamente derivvel de p. Nem possvel concluir que se p obrigatrio, ento
efetivamente p verdadeiro: a verdade de p no se infere na norma Op
13
.
Kelsen, ao contrrio do que pensam seus crticos apressados, por filiar-se
tradio da teoria do conhecimento, assume como inevitvel a complexidade do mundo
em si. Para esse autor, a funo do cientista a construo de um objeto analtico prprio e
distinto das influncias da moral, da poltica e da ideologia. A partir dessa premissa que
Kelsen vai procurar, assim como Kant, depurar essa diversidade e elaborar uma cincia
do Direito. Na Teoria Pura, o Direito distinto da cincia do Direito. O Direito a
linguagem objeto e a cincia do Direito a metalinguagem: dois planos lingusticos
diferentes.

11
KELSEN, op. cit., nota 3.
12
ROCHA, Leonel Severo. A dimenso poltica da teoria pura do direito. In: Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica, Porto Alegre: Instituto de Hermeneutica Jurdica, ano 1, n. 4, jan./dez. de 2006.
13
VERNENGO, Roberto. Curso de Teora General del Derecho. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho,
1976.
8
Esta concepo metalingustica do real, criada por Bertrand Russell para superar
certos paradoxos lgicos, utilizada por Kelsen em vrios aspectos, que devem ser
esclarecidos para evitar confuses. Para ilustr-lo, pode-se comentar a relao entre a
norma jurdica e a cincia. Isto ocorre em dois momentos prprios. O primeiro momento
kelseniano da metalinguagem define a norma jurdica como um esquema de interpretao
do mundo - um fato s jurdico se for o contedo de uma norma -, isto , como condio
de significao normativa. Trata-se assim do movimento que d ao ser o seu sentido,
atravs da imputao de uma conduta que deve ser obedecida, desenvolvendo-se no
nvel pragmtico dos signos jurdicos; portanto, com carter prescritivo.
O segundo momento da teoria pura quando se transforma a metalinguagem,
descrita supra - a norma jurdica - em linguagem objeto da cincia do Direito, a qual, por
sua vez, passa a ser a sua metalinguagem. Aqui, ao contrrio do procedimento anterior, no
existiria a inteno prescritiva - que dinamiza o Direito -, apenas se procura uma descrio
neutra da estrutura das normas jurdicas. Em breves palavras, a norma jurdica uma
metalinguagem do ser, localiza ao nvel pragmtico da linguagem, que, ao emitir
imperativos de conduta, no pode ser qualificada de verdadeira ou falsa; simplesmente
pode ser vlida ou invlida. O critrio de racionalidade do sistema normativo, j que as
normas no podem ser consideradas independentemente de suas interaes, dado pela
hierarquia normativa (norma fundamental) na qual uma norma vlida somente se uma
norma superior determina a sua integrao ao sistema. A teoria jurdica dominante anterior
a essa corrente neopositivista, o jusnaturalismo, via o campo normativo como somente
esttico, dependente da adequao a ideais metafsicos. O normativismo kelseniano acabou
por introduzir a perspectiva dinmica do Direito, explicando os processos de produo e
autorreproduo das normas. J a cincia do Direito, por sua parte, sendo uma
metalinguagem das normas jurdicas, ao preocupar-se somente com a descrio do sistema
normativo, situando-se ao nvel semntico-sinttico da estrutura lingustica, poderia ser
verdadeira ou falsa em relao objetividade da descrio efetuada por meio de seus
modalizadores denticos. Neste ltimo aspecto, Kelsen neopositivista.
Explicando melhor: Kelsen mais do que propriamente um neopositivista, possui
uma teoria que pode tambm ser estudada por intermdio da analtica. De fato, foi Bobbio
quem aplicou a metodologia da filosofia analtica, por meio do neopositivismo,
expressamente s teses do normativismo de Kelsen. O paradigma do rigor seria a sua
grande proposta metodolgica para a cincia jurdica. O neopositivismo seria assim a
9
metodologia a ser aplicada teoria do Direito. Nesse sentido, a discusso introdutria
problemtica jurdica, deveria ser precedida de uma introduo ao neopositivismo, funo
reservada para a epistemologia jurdica. Para Bobbio, isto implicaria numa "teoria da
reconstruo hermenutica das regras", isto , traduzir na linguagem normal dos juristas, a
linguagem originria do legislador. A filosofia analtica teria dois campos de atuao a
serem trabalhados, respectivamente, pela "teoria do sistema jurdico" e pela "teoria das
regras jurdicas". A primeira trataria da estrutura interna e das relaes entre as regras,
tema da "dinmica jurdica" em Kelsen e da "teoria do ordenamento" em Bobbio. A teoria
das regras jurdicas (Robles) abordaria, por sua vez, a "teoria dos conceitos fundamentais"
(Bobbio) e a "esttica jurdica" (Kelsen).
No entanto, a analtica uma matriz ainda bem centrada nos aspectos descritivos e
estruturais do Direito. Bobbio chegaria a postular uma funo promocional do Direito. De
qualquer maneira, essa seria limitada politicamente noo de Estado, gerando, tambm,
consequncias tericas graves, devido a sua incapacidade de pensar uma complexidade
social mais ampla.
A Semitica fornece assim, por esses motivos, embora limitada no normativismo,
um instrumental terico mais consistente para a anlise da interpretao jurdica,
permitindo um maior desenvolvimento das posturas que pregavam a necessidade da
elaborao de uma linguagem mais rigorosa para o Direito. Nesse sentido, a Semitica
auxiliou na renovao da teoria do Direito que foi iniciada pela "Teoria Pura do Direito" de
Hans Kelsen
14
, o O Conceito de Direito de Herbert Hart
15
e o Realismo Jurdico de Alf
Ross
16
, para se citar as propostas mais conhecidas, que procuraram construir, sob
diferentes pressupostos epistemolgicos, um estatuto de cientificidade neopositivista para o
Direito: uma metodologia fundada na elaborao de uma linguagem rigorosa para o
Direito.
Do ponto de vista da Semitica, em grandes linhas, o rigor lingustico, que
tornaria famoso Norberto Bobbio
17
, partia da necessidade da realizao de um processo de
elucidao dos sentidos das palavras que culminaria com a construo de uma
jurisprudncia fundada na denotao pura. Para Bobbio
18
, as regras com as quais o jurista
se ocupa em suas anlises se expressam em proposies normativas, sendo a interpretao

14
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armnio Amado Editor Sucessor, 1976.
15
HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1976.
16
ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires: EUDEBA, 1977.
17
BOBBIO, Norberto. Teoria dell` Ordinamento Giuridico. Torino: Giappichelli, 1960.
10
da lei uma abordagem da linguagem. O problema do jurista seria a construo de uma
linguagem na qual ficassem estabelecidas as regras de uso das definies jurdicas. Para
tanto, seriam necessrias trs fases denominadas, respectivamente, por Bobbio, de
purificao, integrao e ordenao da linguagem jurdica. Este processo deveria
solucionar, entre vrios problemas, a questo das lacunas e antinomias jurdicas
19
.
Entretanto, mais tarde, com a constatao desta impossibilidade de se apontar
definies objetivas, Bobbio chegaria a admitir a presena inexorvel de antinomias e
lacunas no Direito e Kelsen, ainda mais reticente, aceitaria a total irracionalidade da
interpretao feita pelos rgos do Direito
20
.
O fracasso da tentativa da matriz analtica em elaborar uma linguagem pura para o
Direito (desafio hoje em dia retomado pela linguagem tcnica da lgica e informtica
jurdicas) forneceria, contudo, com alguma perplexidade, bons argumentos para a crtica
jurdica dos anos setenta. Assim, alguns juristas crticos comearam a propor leituras
ideolgicas do discurso jurdico a partir da anlise positiva das ambiguidades, vaguezas e
indeterminaes que Bobbio pretendeu afastar. Exatamente a percepo dessas
indeterminaes permitiria desmascarar o contedo ideolgico do Direito. No entanto, nos
ltimos textos da fase jurdica de Bobbio, ele chegaria a agregar definio de Estado,
como j assinalamos, aspectos promocionais (sanes positivas), os quais seriam
necessrios para que o Direito tambm exercesse uma funo social
21
. Tudo isto tambm
facilitou a entrada, na cena jurdica, da tpica argumentativa de Theodor Viehweg e de
Chaim Perelman. A filosofia analtica limpou paradoxalmente o caminho para as
perspectivas opostas, como, por exemplo, as defendidas pela retrica. Da, a realizao de
novas releituras da argumentao de Vico e da Tpica de Aristteles.
Por essas razes, a filosofia analtica normativista, baseada em critrios
sinttico-semnticos, conforme tinham proposto Kelsen e Bobbio, foi forada a alterar-se
para fazer frente ao surgimento de novas exigncias terico-sociais. Para tanto, a analtica,
na atualidade, foi obrigada a voltar-se para a anlise de critrios pragmticos de
racionalidade. Nessa linha de ideias, o critrio de verdade do neopositivismo, ligado a

18
BOBBIO, Norberto. Il Positivismo Giuridico. Torino: Giappichelli, 1979.
19
Cf. BOBBIO, Norberto. Ciencia del Derecho y Analisis del Lenguage. In: MIGUEL, Alfonso Ruiz.
Contribucin a la Teoria del Derecho de Norberto Bobbio. Madrid: Debate, 1990.
20
Ver captulo VIII de: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Armnio Amado Editor
Sucessor, 1976.
21
Ver: BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. So Paulo: Manole, 2012.
11
comprovao lgica e/ou semntica, voltado intersubjetividade universal de uma
demonstrao dedutiva ou verificao emprica dos enunciados, entrou em crise.
Ainda na mesma linha, a crtica jurdica voltada principalmente a uma dialtica
denuncionista do contedo ideolgico que estaria oculto nos vazios semnticos das
palavras da lei, tambm eclipsou-se junto com o objeto criticado
22
. Em outras palavras,
para se fazer uma crtica poltica efetiva do Direito no suficiente analisar-se as lacunas e
ambiguidades dos signos do Direito, uma vez que o sentido pleno do Direito independe de
suas indeterminaes a priori. O sentido do Direito complementado pelo contexto e pelas
estruturas latentes. A anlise isolada das anemias significativas dos signos
completamente desprovida de interesse. Isso seria, a contrario senso, admitir-se que o
normativismo kelseniano era ideologicamente procedente. A Semitica do Direito
exagerou o papel da definio a priori dos signos para a constituio da comunicao
humana. Pode-se dizer, ento, que uma das respostas crise do normativismo uma teoria
hermenutica que coloca a importncia de compreender o Direito alm da norma, com uma
participao maior dos operadores do Direito e dos intrpretes no-oficiais, dos intrpretes
que fazem parte da sociedade.
Contudo, essa constatao que coerente, insuficiente. Em outras palavras,
importante compreender-se o Direito dentro da sociedade, bem como compreender que a
norma jurdica um dever-ser formal. Isso, mantendo-se o pressuposto da adequao do
conceito de norma jurdica, pois alguns preferem falar em regras e princpios. A
hermenutica , portanto, uma tentativa de se manter a estrutura normativa ampliando-se as
suas fontes de produo de sentido.

1.4 Hermenutica Jurdica
Nesta tica, as teses hermenuticas da filosofia da linguagem ordinria, desde
Wittgenstein, foram um avano ao romperem com o apriorismo analtico do
neopositivismo, acentuando o fato de que o sentido depende do contexto, da situao, do
uso e funes dos discursos. Para Wittgenstein, o sentido depende das formas de vida e dos
jogos de linguagem. Esta uma postura que coloca a importncia da instituio e da
sociedade para a determinao do sentido. Nesse aspecto, valoriza-se a enunciao em
relao ao enunciado. Isto permitiu no Direito um melhor aproveitamento dos estudos

22
ROCHA, Leonel Severo. Crtica da Teoria Crtica do Direito. In: ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia
Jurdica e Democracia. So Leopoldo: Unisinos, 2003.
12
sobre a retrica a partir da ampliao do mbito de abrangncia de sua perspectiva
problemtica, podendo-se destacar, no Brasil, neste setor as contribuies de Trcio
Sampaio Ferraz Jnior
23
e de Lus Alberto Warat
24
. Igualmente, no foi difcil aproximar-
se a tese da linguagem ordinria daquela da teoria dos atos de fala de Austin, que coloca a
importncia da performatividade do Direito.
A teoria de Austin
25
, revista por Searle, enfatiza a enunciao atravs dos atos
comunicativos (a ao comunicativa) para a delimitao do sentido. Para Austin, existem
trs tipos principais de atos de fala: os atos locucionrios, que contm o contedo das
oraes; os atos ilocucionrios, onde o emissor realiza uma ao dizendo algo; e os atos
perlocucionrios, tpicos de verbos performativos, como por exemplo, te prometo, te
ordeno, te confesso, te condeno. Quem soube utilizar brilhantemente este arsenal terico
para a compreenso do Direito, j desde os anos sessenta, foi a teoria do Direito
anglossaxnica, principalmente, atravs da obra de Herbert Hart. Como expoente da
hermenutica jurdica contempornea, Hart discute a importncia do reconhecimento,
como j apontara Hobbes, para a legitimidade do Direito. Graas hermenutica filosfica
(Gadamer; Ricoeur), esses autores tm conseguido superar a antiga tenso entre a
dogmtica jurdica e a sociologia, colocando os textos (a enunciao) como o centro das
discusses.

A Hermenutica hoje, entretanto, uma derivao crtica da filosofia analtica,
baseada nos trabalhos de Wittgenstein (Investigaes Filosficas
26
) que redefiniu, em
meados do sculo passado, a nfase no rigor e na pureza lingustica por abordagens que
privilegiam os contextos e funes das imprecises dos discursos. A hermenutica,
diferentemente da pragmtica, centrada nos procedimentos e prticas sociais, preocupa-se
com a interpretao dos textos.
No terreno jurdico, a grande contribuio , portanto, do positivismo de Herbert
Hart (O Conceito de Direito) e seus polemizadores (Raz
27
, Dworkin). O positivismo
jurdico ingls foi delimitado por Austin e alado at a filosofia poltica por intermdio do
utilitarismo de Bentham. Na teoria de Hart, leitor de Bentham, a dinmica das normas

23
WARAT, Lus Alberto. O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984.
24
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980.
25
AUSTIN, John. Quando Dizer Fazer: palavras e aes. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1990.
26
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Coleo Os Pensadores. Traduo: Jos Carlos
Bruni. So Paulo: Nova Cultural, 1999.
27
RAZ, Joseph. O Conceito de Sistema Jurdico. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
13
somente pode ser explicitada atravs da anlise das chamadas regras secundrias
(adjudicao, mudana e reconhecimento), que permitem a justificao e a existncia do
sistema jurdico. Para sistmicos autopoiticos, como Gunther Teubner, a concepo
hartiana dessas regras caracterizou um salto metodolgico notvel para que o Direito
atingisse o que ele denominou de hiperciclo
28
.
Hart preocupa-se com a questo das definies; porm, inserindo-se na concepo
pragmtica da linguagem, com objetivos hermenuticos, este autor entende que o modo
tradicional de definio por gnero e diferena especfica inapropriado para a
compreenso de noes to gerais e abstratas. Isso, porque a caracterizao de tais
definies necessitaria de termos to ambguos quanto os que se deseja definir. Para Hart,
Direito uma expresso familiar que empregamos na prtica jurdica sem a necessidade
de nenhuma definio filosfica. Assim, a preocupao da jurisprudncia no com a
explicitao da designao pura do signo Direito, como tenta fazer Bobbio, mas "explorar
as relaes essenciais que existem entre o Direito e a moralidade, a fora e a sociedade (...)
Na realidade, ela consiste em explorar a natureza de uma importante instituio social
29
.
A tese do Direito como instituio social significa que se trata de um fenmeno
cultural constitudo pela linguagem. Por isso que Hart, desde a lingustica, pretende
privilegiar o uso da linguagem normativa como o segredo para que se compreenda a
normatividade do Direito. Esta atitude epistemolgica tem, para Raz
30
, duas
consequncias: "em primeiro lugar, os termos e expresses mais gerais empregadas no
discurso jurdico (...), no so especificamente jurdicos. So, geralmente, o meio corrente
mediante o qual se manifesta a maior parte do discurso normativo". Em segundo lugar,
com a anlise da linguagem,

a normatividade do Direito explicada conforme a maneira como afeta aqueles
que se consideram a si mesmos como sujeitos de Direito. Um dos temas
principais tratados por Hart o fato de que quando uma pessoa diz tenho o
dever de... ou voc tem o dever de..., ela expressa o seu reconhecimento e
respalda um standard de conduta que adotado como um guia de
comportamento.
31


Isso expressa um reconhecimento de quem formula a regra, seu desejo de ser
guiado por ela, e a exigncia (social) de que outros tambm o sejam. A normatividade

28
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989.
29
HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1976.
30
RAZ, Joseph. O Conceito de Sistema Jurdico. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
31
Idem.
14
social. A necessidade do reconhecimento que colocou a teoria de Hart no centro da
hermenutica. Nessa lgica, no surpreendente o fato que, para Hart, o Direito possui
uma zona de textura aberta que permite a livre manifestao do poder discricionrio do juiz
para a soluo dos conflitos, nos chamados hard cases.
Esta ltima postura criticada por Ronald Dworkin
32
, que exorta a necessidade de
o Direito sempre proporcionar uma boa resposta, j que o juiz, ao julgar, escreve a
continuidade de uma histria (chain novel). Nesse sentido, Dworkin coloca a clebre
metfora do romance escrito em continuidade, apontando para metfora da Narrao. A
boa resposta (right answer) seria aquela que resolvesse melhor dupla exigncia que se
impe ao juiz, ou seja, fazer com que a deciso se harmonize o melhor possvel com a
jurisprudncia anterior e ao mesmo tempo a atualize (justifique) conforme a moral poltica
da comunidade.
Dworkin iniciou a partir dessa tese inmeras polmicas. Uma das mais clebres
foi aquela realizada com Jules Coleman
33
, da Universidade de Yale, que retoma a tese de
Raz de que o positivismo exclusivo, o que permitiria que a moral seja includa como
Direito vlido somente se houver uma conveno autorizada expressamente pela
comunidade jurdica para tal
34
.
Neste sentido, apesar das diferenas, Hart e Dworkin percebem que o Direito tem
necessariamente contatos com a moral e com a justia. Da o lado poltico do Direito
anglossaxo, sempre ligado ao liberalismo, embora na verso crtica destes autores: Hart
influenciado pelo utilitarismo de Bentham, e Dworkin pelo neo-contratualismo de Rawls.
A concepo de Estado da Hermenutica , portanto, mais democrtica que a da
filosofia analtica, voltando-se para as instituies sociais e abrindo-se j para o Estado
interventor (o que Bobbio chegou a assinalar). De qualquer maneira, num certo sentido,
essa matriz, j bastante prescritiva, ainda normativa, embora, possa-se dizer que Dworkin
possui uma teoria da interpretao, capaz de avanar alm do positivismo e do utilitarismo.
Outrossim, um outro problema que permanece o excessivo uso da metodologia
individualista na hermenutica do common law, fazendo com que a linguagem ordinria,
assim como algumas vertentes da hermenutica, ao efetuarem o seu deslocamento
pragmtico, no ficassem isentas de dificuldades de compreenso. Pode-se aqui citar, por

32
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
33
COLEMAN, Jules. The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory. New
York: Oxford University Press, 2001.
34
DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 266.
15
exemplo, o psicologismo de sua teoria da ao, ainda muito centrada na chamada filosofia
da conscincia, de origem cartesiana. Desse modo, mesmo Dworkin
35
, um dos juristas que
procurou resolver esta problemtica recorrendo hermenutica narrativa (que relaciona o
sujeito com a instituio), ao considerar a moral como fundamental na interpretao,
coloca um forte obstculo conservador a mudana social, nos casos voltados aos Direitos
de gnero e comportamentos no tradicionais.
Todos esses problemas que estamos levantando, e tambm algumas virtudes,
provm da constatao das limitaes das anlises centradas exclusivamente nos trs nveis
da semitica (sintaxe, semntica e pragmtica). Para Landowski, preciso a elaborao de
uma mudana de ponto de vista metodolgico e terico:

A contribuio da semitica consiste sobretudo, parece-nos, em possibilitar a
passagem de uma concepo atomista da significao - aquela em que se
apoiaram, na falta de melhor hiptese, os estudos de estatstica lexical em voga
durante as ltimas dcadas - a uma problemtica de tipo estrutural que tem por
objetivo dar conta dos discursos enquanto totalidades significantes, decerto
apreensveis em diferentes nveis de profundidade, mas, em todo caso,
irredutveis a uma simples adio de lexemas imediatamente indentificveis em
superfcie.
36

Assim sendo, num primeiro momento, na modernidade, o normativismo surge
como um sistema jurdico fechado, em que as normas vlidas se relacionam com outras
normas, formando um sistema dogmtico hierarquizado; e, num segundo momento, na
globalizao surgem hermenuticas que dizem que as normas jurdicas, no sentido
kelseniano, no sentido tradicional, no so mais possveis, que preciso haver uma noo
mais alargada que inclua tambm regras, princpios, diretrizes polticas, com uma
participao maior da sociedade. Deste modo, a hermenutica , inicialmente, um avano
da crtica jurdica porque aprofunda a questo da interpretao normativa, dando uma
funo criativa muito importante aos juzes, advogados e aos operadores do Direito em
geral. Isso quer dizer, que a hermenutica fornece ideologicamente muito mais poder de
ao.
Entretanto, a hermenutica jurdica tambm possui lacunas tericas. Por exemplo,
logo desembocou na dogmtica da resposta certa, negando aos juzes o novo espao
conquistado (tido como voluntarista). Assim sendo, a hermenutica jurdica abre um
importante ponto de referncia para anlise da sociedade, para a compreenso do Direito.

35
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.
36
LANDOWSKI, Eric. La Socit Rflechie: Essais de Socio-Smiotique. Paris: Seuil, 1989.
16
Por outro lado, logo retrocede para acatar o tradicional medo da liberdade citado por
Tocqueville. Do mesmo modo, ela no explica suficientemente o que seja sociedade,
assumindo uma perspectiva de homogeneidade social que ignora o pluralismo cultural e o
Direito diferena.

1.5 Sociologia e Teoria dos Sistemas
Nessa linha de ideias, pode-se propor uma terceira etapa, alm das matrizes
normativistas e hermenuticas, na qual se pretende refletir melhor sobre o que a
sociedade
37
. Para que se aprofunde a concepo de uma sociedade relacionada com o
Direito preciso rever-se completamente as relaes do Direito com o social. Para tanto, o
objetivo seria, basicamente, avanando alm da hermenutica, rediscutir-se a Sociologia do
Direito. O problema qual Sociologia do Direito?

Pretendemos sugerir para responder a essa questo algumas das possibilidades
heursticas que podem nos oferecer as abordagens que vm produzindo a epistemologia
construtivista, a partir das lingusticas pragmticas, as cincias cognitivas e a atual teoria
dos sistemas (notadamente nos trabalhos de Luhmann
38
), para a proposta de uma nova
teoria da interpretao jurdica e, consequentemente, de outras possibilidades para se
avanar alm da Semitica do Direito. Essa perspectiva permite uma reviso da
racionalidade jurdica, redefinindo seus critrios tradicionais de cientificidade, ao abrir-se
para observaes que enfrentam questes normalmente omitidas na atribuio de sentido
do Direito, como a considerao positiva da existncia de paradoxos na relevncia
significativa.

Observar produzir informao. A informao est ligada comunicao. A
problemtica da observao do Direito deve ser relacionada com a interpretao jurdica.
Para se observar diferentemente preciso ter-se poder. A principal caracterstica do poder
ser um meio de comunicao encarregado da produo, do controle e do processamento
das informaes. Uma das formas possveis para se obter observaes mais sofistificadas,
de segundo grau, seria portanto o desenvolvimento de uma nova Teoria dos Meios de
Comunicao do Direito.

37
Essa perspectiva aprofundada no artigo Trs matrizes da teoria jurdica de Leonel Severo Rocha, in
Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Unisinos, So Leopoldo, 1999;
17

Deste modo, esta observao poderia estabelecer critrios para a constituio de
uma teoria do Direito, cuja funo seria elaborar uma observao reflexiva sobre a
totalidade da comunicao do Direito. E, como se sabe, conforme a teoria adotada varia o
ponto de vista da observao. Assim, para uma observao sobre o Direito, capaz de
permitir uma melhor compreenso das mudanas no seu entendimento, necessrio
trabalhar-se com matrizes tericas diferentes daquelas tradicionais. Somente, desde uma
observao diferente poder-se- recolocar o sentido social da interpretao jurdica, que,
no sculo XX, foi dominada pela Semitica. A hiptese que esboamos neste texto que
somente uma nova Matriz Jurdica pode nos ajudar na reconstruo da teoria jurdica
contempornea.


1.6 A Pragmtica-Sistmica
A interpretao na teoria dos sistemas parte do conceito de comunicao. Esta
anlise afirma que a sociedade apresenta as caractersticas de um sistema, permitindo a
observao dos fenmenos sociais atravs dos laos de interdependncia que os unem e os
constituem numa totalidade. O sistema, para Bertalanffy, um conjunto de elementos que
se encontram em interao. Nesta teoria entende-se que o sistema reage globalmente, como
um todo, s presses exteriores e s reaes dos seus elementos internos. A moderna teoria
social dos sistemas foi delineada classicamente por Parsons
39
, possuindo caractersticas
que privilegiam o aspecto estrutural de sua conservao.

No entanto, a teoria dos sistemas renovou-se enormemente com as contribuies
das cincias cognitivas, das novas lgicas e da informtica, passando a enfatizar os seus
aspectos dinmicos. Do ponto de vista epistemolgico, pode-se enfatizar a importncia do
chamado construtivismo para esta transformao. O construtivismo entende que
conhecimento no se baseia na correspondncia com a realidade externa, mas somente
sobre as construes de um observador (Von Glaserfeld, Heinz Von Foerster). Para a rea
jurdica, nesta ltima linha de investigao, interessante salientar-se, dentro dos limites

38
LUHMANN, Niklas. Sistemi Sociali: Fondamenti di una Teoria Generale. Bolonha: Il Mulino, 1990;
39
PARSONS, Talcott. Sistema Social. Madrid: Revista de Ocidente, 1976. Ver, tambm, do mesmo autor: A
Estrutura da Ao Social. Volumes I e II. Pretpolis: Vozes, 2010.
18
deste texto, duas perspectivas neo-parsonianas: a teoria da diferenciao e a teoria da ao
comunicativa.

Para as teorias neossistmicas, a interpretao no pode mais restringir-se ao
formalismo lingustico da semitica normativista de matriz analtica, nem ao
contextualismo, um tanto psicologista, da matriz hermenutica; mas deve voltar-se para
questes mais sistmico-institucionais. Assim, centra-se nas formas de interpretao
elaboradas pelos meios de comunicao simbolicamente generalizados; nas
organizaes, encarregadas de produzir decises jurdicas, e nas novas maneiras de decidir
conflitos, como a arbitragem e a mediao.

Luhmann e Habermas, importantes autores alemes, vo enfatizar tambm certos
aspectos filosficos desta matriz, os quais a Sociologia americana de Parsons no tinha
dado nfase. Habermas, por exemplo, elaborou uma teoria dos sistemas, na linha de
Parsons, em que o ambiente tem uma certa autonomia. Para Habermas, existe a ideia de
sistema, mas tambm existe igualmente um ambiente, que ele denomina de mundo da vida.
A ideia de sistema de Parsons mantida com a reviso possibilitada pela concepo de
mundo da vida. Alm do mais, Habermas efetua uma forte leitura filosfica nessa questo,
colocando Kant como o autor fundamental, numa rediscusso tica de toda essa
problemtica. Assim, Habermas fora um retorno a Kant juntamente com a ideia de que o
consenso seria necessrio sociedade contempornea. diferena de Parsons, Habermas
tambm coloca a questo da linguagem, do discurso, como central. Entretanto, no coloca
a linguagem como texto, como o faz a hermenutica mais tradicional, colocando-a como
comunicao. Parsons fala em linguagem como comunicao, e, por isso, Habermas, em
homenagem aos seus grandes mestres - Weber fala em teoria da ao, Parsons fala em
comunicao -, escreve sua principal obra com o ttulo de Teoria da Ao Comunicativa
40
.

Luhmann , porm, o autor que mais nos interessa aprofundar neste momento.
Luhmann, sempre teve uma polmica com Habermas, tendo uma trajetria intelectual
semelhante. Trata-se de uma teoria dos sistemas com um retorno a certas bases filosficas
de Hegel. Deste modo, Luhmann vai inspirar-se em numa dialtica e, com isso, ele vai
colocar que o mais importante no a perspectiva que est em Habermas, de se obter o

40
HABERMAS, Jurgen. Teoria da Ao Comunicativa. Madrid:Taurus,1989;
19
consenso, mas afirmar, ao contrrio, que o sentido da sociedade a produo da diferena.
sempre preciso que a sociedade produza diferena, no consenso. Deste modo, estamos
distantes da linha do dilogo de Habermas, e da estabilizao, na perspectiva de Parsons. A
sociedade tem de ser observada desde o critrio de produo do diferente.

Por isso, a teoria de Luhmann uma concepo de mundo que pode ser chamada,
na falta de outro nome, ps-moderna
41
. Teoria que acentua no a racionalidade, no o
consenso, no a identidade; mas a produo da diferena, da fragmentao, da
singularidade. uma teoria crtica nesse sentido avanando o mximo possvel alm de
qualquer noo de racionalidade tradicional. Assim, embora continue aproveitando uma
parcela das contribuies de Weber e de Parsons, a sociedade de Niklas Luhmann visa
produo da diferena. Nesta tica, introduziu-se toda essa trajetria para se salientar a
importncia da teoria sociolgica do Direito. Historicamente, Weber colocou a
problemtica da ao, como tomada de deciso; Parsons, a problemtica dos sistemas. E,
Luhmann, por sua vez, vai rever tudo isso e aprofundar numa teoria da sociedade
contempornea.


1.7 A Pragmtica-sistmica em Luhmann
Niklas Luhmann adaptaria, entretanto, alguns aspectos da teoria de Parsons,
somente numa primeira fase de sua atividade intelectual, porque, em seus ltimos textos
42
,
voltou-se para uma perspectiva epistemolgica autopoitica (Varela-Maturana
43
):
acentuando a sistematicidade do Direito como autorreprodutor de suas condies de
possibilidade de ser, rompendo com o funcionalismo (input/output) parsoniano.

A perspectiva sistmica autopoitica (pragmtico-sistmica) permite afirmar que
por trs de todas as dimenses da semitica, notadamente as funes pragmticas da
linguagem nos processos de deciso jurdica, esto presentes a problemtica do risco e do
paradoxo, os quais esto redefinidos no interior do sistema. Nessa linha de ideias que se
pode entender porque Luhmann, indo bem alm de Kelsen (analtica) e Hart

41
Luhmann se considera um socilogo da modernidade, porm a sua concepo de modernidade para ns se
aproxima mais da idia de ps-modernidade.
42
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Mxico: Herder, 2007.
20
(hermenutica), define o Direito
44
como uma estrutura de generalizao congruente em
trs nveis: temporal (norma), social (institucionalizao) e prtico ou objetivo (ncleo
significativo). Isto porque, para Luhmann, na obra Sociologia do Direito, o
comportamento social em um mundo altamente complexo e contingente exige a realizao
de graduaes que possibilitem expectativas comportamentais recprocas e que so
orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas. Estas redues podem dar-se
atravs de trs dimenses: temporal, social e prtica. Na dimenso temporal, essas
estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra frustraes atravs da
normatizao; na dimenso social, essas estruturas de expectativas podem ser
institucionalizadas, isto , apoiadas sobre o consenso esperado de terceiros; e, na dimenso
prtica, essas estruturas de expectativas podem ser fixadas tambm atravs da delimitao
de um sentido idntico, compondo uma inter-relao de confirmaes e limitaes
recprocas.
Em um mundo altamente complexo e contingente, o comportamento social, para
Luhmann, requer, portanto, redues que iro possibilitar expectativas comportamentais
recprocas e que so orientadas, a partir das expectativas sobre tais expectativas. Isso gera a
questo da dupla contingncia. A consecuo disso reside ento em harmonizar as
dimenses, atravs de redues que iro se dar em cada uma delas, por intermdio de
mecanismos prprios, o que Luhmann denomina generalizao congruente. O termo
congruente significa coerncia, ou seja, congruncia. Importante, tambm, em Luhmann
a sua constatao de que:
o Direito no primariamente um ordenamento coativo, mais sim um alvio para
as expectativas. O alvio consiste na disponibilidade de caminhos
congruentemente generalizados para as expectativas significando uma eficiente
indiferena inofensiva contra outras possibilidades, que reduz consideravelmente
o risco da expectativa contraftica.

Nesta ordem de ideias, a funo do Direito reside na sua eficincia seletiva, na
seleo de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as
dimenses. O Direito assim a estrutura de um sistema social que se baseia na
generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas. O Direito, para
Luhmann, uma estrutura dinmica devido a permanente evoluo provocada pela sua

43
MATURANA, Humberto; VARELA, Francisco. l rbol Del Conocimiento: las bases biolgicas del
entendimento humano. Buenos Aires: Lmen, 2003.
44
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. v. I. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1972.
21
necessidade de constantemente agir como uma das estruturas socias redutoras da
complexidade das possibilidades do ser no mundo (Husserl).
Assim, a complexidade organizada, causada pela chamada dupla contingncia,
combatida pelos processos de identificao estrutural, somente possveis com a criao de
diferenciaes funcionais. A Teoria Sistmica do Direito, ao comunicar a norma jurdica
com o social e a prxis significativa, fornece um importante passo para a construo de
uma nova teoria do Direito que aborde simultaneamente os seus aspectos analticos,
hermenuticos e pragmticos, em relao com o sistema social.
Nessa linha de ideias, lcida a viso de Miguel Reale
45
que h muito tempo tem
reivindicado uma postura tridimensional do Direito (do mesmo modo que Luhmann, ao
propor tambm trs dimenses para a estrutura jurdica), manifesta por uma dialtica de
implicao-polaridade em busca de um normativismo jurdico concreto: o Direito uma
experincia histrico-cultural.
Do mesmo modo, importante a contribuio de Ferraz Jnior
46
que entende a
cincia do Direito como voltada ao problema da decidibilidade dos conflitos, desde um
instrumental que articula os modelos analticos, hermenuticos e argumentativos do
Direito. Ferraz Jnior desenvolveu o seu pensamento, inicialmente, a partir de sua tese
sobre a obra de Emil Lask, que foi um dos primeiros
47
a ter uma postura tridimensional do
Direito, ao pretender superar a oposio entre o ser e o dever ser atravs do mundo da
cultura, tendo sofrido tambm grande influncia de Luhmann.
A Teoria dos Sistemas de Luhmann tem, assim, proporcionado a configurao de
um novo estilo cientfico mais apto compreenso das atuais sociedades complexas (nas
quais vivemos), estando no centro das discusses atuais sobre o sentido do Direito e da
sociedade. A prpria filosofia analtica tem se reformulado intensamente com tendncias a
substituir o neopositivismo (ou complement-lo) pelas anlises da lgica modal (dentica),
criada por Von Wright
48
e desenvolvida por lgicos como Kalinowski
49
, revistas pelos
trabalhos inovadores da lgica paraconsistente, no-trivial, no domnio jurdico. A

45
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 2006.
46
Sobre o tema ver: ROCHA, Leonel Severo. Semitica e Pragmtica em Trcio Sampaio Ferraz Jr. In:
ADEODATO, Joo Maurcio; BITTAR, Eduardo C. (org.). Filosofia e Teoria Geral do Direito:
homenagem Trcio Sampaio Ferraz Jnior. So Paulo: Quartier Latin, 2001. p. 755-772.
47
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 512.
48
WRIGHT, Georg Von. Norm and Action: a logical enquiry. New York : Humanities Press, 1963.
49
KALINOWSKI, Georges. Introduction a la logique juridique: elements de semiotique juridique, logique
des normes et logique juridique. Paris: Libr. Generale de Droit Et de Jurisprudence, 1965.
22
informtica jurdica tambm parece ser um campo de atuao de grande futuro nesse
contexto.
Existem igualmente juristas, como Aulis Aarnio, da Universidade de Helsinki,
que pretendem retomar a filosofia analtica, atravs de um vis mais interpretativo,
procurando ver o racional como razovel
50
. Para tanto, procuram combinar
especialmente trs pontos de vista, isto , chamada Nova retrica, a filosofia lingstica do
ltimo Wittgenstein e o enfoque racionalista representado por Jrgen Habermas
51
. Este
autor entende que a interpretao possa ser vista como uma soma de jogos de linguagem,
assim como,
a nfase da conexo entre a linguagem e a forma de vida, a interpretao do
conceito de audincia com ajuda do conceito de forma de vida, o exame das
teorias da coerncia e de consenso como pautas de medio das proposies
interpretativas, um moderado relativismo axiolgico e uma tentativa de localizar
os traos racionalistas da interpretao.

Esta atitude interpretativa de Aarnio coloca a tradio analtica conjuntamente
com a hermenutica. E, nesse aspecto, no podemos igualmente subestimar as crticas
feitas por MacCormick Dworkin, assim como, os seus trabalhos realizados com Ota
Weinberger sobre a possibilidade de uma Teoria Institucional do Direito. Como se sabe,
Dworkin, desde sua controvertida tese da resposta correta, conclui pela completude do
Direito. Para Dworkin as lacunas do Direito so raras; existe quase sempre uma resposta
exata a uma questo jurdica
52
.
Inobstante, para MacCormick, Dworkin subestima os aspectos institucionais do
Direito. A lei de fato uma caso central e paradigmtico de uma instituio de Direito, e
um fato institucional (jurdico) que os Atos ou Artigos existam como Direito
53
. Neste
sentido, segundo MacCormick:
prefiro a ontologia da teoria institucional do Direito, que autoriza a aceitao da
existncia das leis como textos-leis independentemente do estabelecimento de
uma concluso qualquer sobre a melhor maneira de interpretar e aplicar estes
textos no processo que os torna operacionais. O Direito em ao deve
evidentemente ser acionado pela mediao de vises politicamente
controvertidas de um Estado ideal. O Direito em repouso , entretanto, um

50
AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable: a Treatise on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel,
1986.
51
AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable: a Treatise on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel,
1986.
52
DWORKIN, Ronald. La compltude du droit. In: AMSELEK, P. (ed.). Controverses autour de lontologie
du droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1989. p. 127-135.
53
MACCORMICK, Neil; WEINBERGER, Ota. An Institutional Theory of Law: new approaches to legal
Positivism. Dordrecht: D. Reidel, 1985.
23
compromisso sempre temporrio entre vises opostas. No o ideal de ningum.
um fato institucional.
54


Para Weinberger, existe uma interdependncia entre a ao do indivduo e a
sociedade. Esta interdependncia se realiza em instituies que so modelos de ao.
Assim, influenciado por Searle e Anscombe, Weinberger volta-se para os fatos
institucionais. O conhecimento o conhecimento de indivduos capazes de viver e agir
num sistema de instituies sociais. Portanto, hiptese mais rica que a da sociologia
tradicional baseada em fatos brutos. Para este autor:

justamente durante a anlise destas relaes que percebi que toda instituio
compreende um ncleo normativo e outro de informaes prticas. Este dado
est tambm na base da teoria geral, de fundamento neo-institucionalista, da
validade de todas as categorias de normas sociais.
55


Todas estas derivaes da analtica e da hermenutica jurdica desembocam assim
em perspectivas pragmticas de carter institucional, chegando tese de MacCormick e
Weinberger do Direito como fato institucional.
Embora no pretendamos analisar detidamente neste momento outras
perspectivas, no se pode deixar de apontar o enfoque da Anlise Econmica do Direito,
que permitiu uma abordagem mais detalhada das consequncias das decises jurdicas.
Nesse sentido, destacam-se Robert Cooter (Berkeley) e Thomas Ulen (Illinois), os quais,
desde o marco terico iniciado por Ronald Coase, Guido Calabresi e Gary Becker,
obrigam-nos a refletir no somente sobre os fundamentos, mas tambm sobre as
consequncias econmicas das decises jurdicas
56
. Com muito sucesso na rea do Direito,
Richard Posner, por sua vez, critica a obsesso pela teoria moral e constitucional nos
juristas, propugnando por uma observao dos fatos sociais e suas relaes empricas com
a economia e com a poltica
57
.
Tais perspectivas (institucionalista e econmica, dentre outras) podem ser
heursticamente complementadas, como abordaremos abaixo, pelas propostas da segunda
fase Luhmanniana, aquela de matriz autopoitica, aliada concepo de risco, a qual
aponta interessantes avanos para esta discusso da racionalidade do Direito e da
sociedade. Por tudo isso, como se depreende de nossa abordagem, a teoria do Direito
depende, na atualidade, de uma teoria da sociedade: pragmtico-sistmica.

54
MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Oxford University Press, 1995.
55
MACCORMICK, Neil; WEINBERGER, Ota. An Institutional Theory of Law: new approaches to legal
Positivism. Dordrecht: D. Reidel, 1985.
56
COOTER, Thomas; ULEN, Thomas. Direito e Economia. So Paulo: Artmed, 2010.
24
A teoria dos sistemas de Luhmann procura explicar a sociedade como sistema
social. importante nesta matriz epistemolgica demonstrar-se que certos elementos
bsicos tornam possvel formas de interao social. Isso implica uma grande
complexidade, que exige cada vez mais subsistemas, como o Direito, a economia, a
religio, etc, os quais, por sua vez, se diferenciam; criando outros subsistemas, e assim
sucessivamente
58
.

1.8 Comunicao, Risco e Perigo: Sistema Fechado e Aberto
A sociedade como sistema social se constitui e se sustenta por intermdio da
comunicao. Por sua vez, a comunicao depende da linguagem, das funes, da
diferenciao e das estruturas, gerando a evoluo social.
Entretanto, para os objetivos de nosso argumento, interessa-nos acentuar
inicialmente a categoria de risco. Em outras palavras, na sociedade complexa, o risco
torna-se um elemento decisivo: um evento generalizado da comunicao, sendo uma
reflexo sobre as possibilidades de deciso.
Na literatura tradicional, o risco vem acompanhado da reflexo sobre a
segurana. Nesta tica, Luhmann prefere colocar o risco em oposio ao perigo, por
entender que os acontecimentos sociais so provocados por decises contingentes
(poderiam ser de outra forma), que no permitem mais se falar de deciso segura. A
sociedade moderna possui condies de controlar as indeterminaes, ao mesmo tempo,
que no cessa de produzi-las. Isso gera um paradoxo na comunicao. Nesta ordem de
raciocnio, concordamos com Luhmann, no sentido de que a pesquisa jurdica deve ser
dirigida para uma nova concepo da sociedade, centrada no postulado de que o risco
uma das categorias fundamentais para a sua observao.

Toda teoria dos sistemas se caracteriza por manter determinado tipo de relaes
com o ambiente. A teoria da diferenciao afirma que somente os sistemas so dotados de
sentido, sendo que o ambiente apenas uma complexidade bruta, que ao ser reduzida, j
faz parte de um sistema. o sistema a partir da dinmica da diferenciao que constri o
sentido. Trata-se do princpio da diferenciao funcional dos sistemas sociais da sociedade
moderna.

57
POSNER, Richard. A Problemtica da Teoria Moral e Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
25
Um sistema diferenciado deve ser, simultaneamente, operativamente fechado,
para manter a sua unidade, e cognitivamente aberto, para poder observar a sua diferena
constitutiva. Portanto, a sociedade possui como elemento principal a comunicao: a
capacidade de repetir as suas operaes diferenciando-as de suas observaes. A tomada
de decises produz tempo dentro da sociedade. Nesta perspectiva, no o consenso que
produz o sentido das decises, mas a diferenciao.
As organizaes so as estruturas burocrticas encarregadas de tomar decises
coletivas a partir da programao e do cdigo dos sistemas. Os sistemas adquirem a sua
identidade numa permanente diferenciao com o ambiente e com os outros sistemas,
graas s decises das organizaes. O poder judicirio pode ser visto como uma
organizao voltada consecuo das decises do sistema do Direito. A produo do
diferente em cada processo de tomada de decises gera o tempo. Quando a diferenciao
ocorre numa meta-observao do sistema, surgem paradoxos que constituem a efetiva
matriz da histria.
Devido a todos estes fatores, Luhmann
59
, coloca como objeto preferencial de seu
campo temtico a Comunicao: somente a comunicao pode produzir comunicao. A
comunicao para Luhmann se articula com a discusso a respeito dos chamados Meios
de Comunicao Simbolicamente Generalizados. A comunicao, para Luhmann, uma
sntese entre a informao, o ato de comunicao e a compreenso. Esta sntese possvel
dependendo da forma como os meios de comunicao permitem a produo do sentido.
Assim, a comunicao no derivaria de suas pretenses de racionalidade consensual. Uma
tal postura permite afirmar que as funes pragmticas da linguagem nos processos de
deciso jurdica, podem e devem ser redefinidas somente no interior dos sistemas.
Nessa segunda fase, denominada autopoitica, Luhmann radicaliza a sua crtica da
sociedade, graas, ento, s suas concepes de risco e de paradoxo, que apontam avanos
para a discusso a respeito da racionalidade do Direito e da sociedade. A constatao da
presena permanente do risco de no se obter consequncias racionais em relao aos fins
pretendidos nas decises (como pregara Weber), para Luhmann, gera o inevitvel
paradoxo da comunicao na sociedade moderna. Em outros termos, impede a
diferenciao entre a operao de fechamento e abertura dos sistemas. Assim, rompe com

58
LUHMANN, Niklas. Risk: a sociological theory. New York, Aldine de Gruyter, 1993.
59
LUHMANN, Niklas. Sistemi Sociali. Bolonha: Il Mulino, 1990.
26
o funcionalismo parsoniano, voltado teoria do interesse: cuja racionalidade dependeria da
objetividade da ao do ator em relao a determinados fins (funes).

1.9 Paradoxo e Autopoiese
Qual a noo a partir da que podemos ter de um sistema que ligado ao
passado e ao futuro simultaneamente, que lida com a ideia de paradoxo? Chamamos isso
de autopoiesis
60
. O sistema autopoitico simultaneamente fechado e aberto, ou seja, um
sistema que sincroniza a repetio e a diferena, tendo que equacionar no seu interior esse
paradoxo que os operadores do Direito vo usar como critrio para tomar decises.
Assim, a noo de autopoise surge como uma necessidade de se pensar aquilo
que no poderia ser pensado em uma viso dogmtica e unidimensional. um sistema que
no fechado nem aberto. Por qu? Porque um sistema fechado impossvel, no pode
haver um sistema que se autorreproduza somente nele mesmo. Por sua vez, igualmente,
no pode haver um sistema totalmente aberto e sem limites. H, aqui, ento, a proposta da
autopoise que estabelece um critrio de repetio e diferena simultnea. E, aprofundando
esse ltimo aspecto, tendo-se interesse em falar novamente a respeito de programao
finalstica (economia, por exemplo) na programao de produo da diferena, iremos
ento retomar aquela complexidade inicial enfrentada por Weber. Retorna-se, desse modo,
ao problema da dupla contingncia (indeterminao), e forando-nos novamente a
discutirmos quais so as conseqncias das nossas aes.
A fuga desse dilema obtida no Direito tradicional por intermdio do jogo da
resposta dogmtica, onde as consequncias das nossas aes j esto dadas
antecipadamente. Se, por exemplo, algum matar outrem e isso for comprovado em um
devido processo legal, aquele poder sofrer uma determinada pena, que j estaria
prevista na legislao. O Direito d o sentido do futuro. A partir do momento em que
rompemos com essa noo e comeamos a pensar a produo da diferena, na construo
de novas realidades, temos que reavaliar que tipo de consequncias podem decorrer de
nossas decises. E por isso que destacamos o conceito sociolgico de risco
61
, porque, a
cada vez que uma deciso tomada em relao ao futuro (e sabemos que no fcil tom-
la em razo da grande complexidade), temos que pensar na contingncia (como sendo a

60
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989.

27
possibilidade de que os fatos no ocorram da maneira como estamos antevendo). preciso,
portanto, levar-se a srio a considerao de todas as consequncias, toda a complexidade
que est por trs da produo de uma deciso diferente. Por isso, devemos investigar
tambm as organizaes e os sistemas, como a Administrao, a Economia, que participam
ativamente das decises. O risco a contingncia: uma deciso sempre implica na
possibilidade de que as suas consequncias ocorram de maneira diferente. As organizaes
so os sistemas encarregados de reduzir a complexidade em tal situao. E essa uma das
funes do Poder Judicirio, cuja posio central no Sistema do Direito.
Assim sendo, a sociologia luhmanniana apresenta uma srie de propostas que nos
permitem observar o Direito de maneira diferente; de uma maneira mais dialtica (sem
sntese), no sentido de que preciso ver a sociedade como tentativa de construo de
futuro. difcil observar-se o Direito atual usando-se somente critrios dogmticos-
normativistas. A partir desta ruptura epistemolgica, proposta pela matriz pragmtico-
sistmica, vislumbra-se uma epistemologia circular e no mais linear, como
tradicionalmente enfocada. De qualquer maneira, para que seja possvel o perfeito
entendimento dessa nova perspectiva com que vislumbrada a teoria e a prtica do Direito,
necessita-se de uma abordagem das caractersticas decorrentes da autorreferencialidade do
sistema jurdico
62
.
Conforme Gunther Teubner, a autorreferncia a caracterstica visceral do
Direito Ps-Moderno e sua abordagem faz-se essencial para um entendimento do Direito
como um sistema autopoitico
63
. A Referncia a designao proveniente de uma
distino, e a peculiaridade do prefixo auto reside no fato de que a operao de
referncia resulta naquilo que designa a si mesmo. Para Luhmann, a expresso
autorreferncia (Self-reference):
Designa toda operao que se refere a algo fora de si mesmo e que, atravs disto,
volta a si. A pura auto-referncia, a qual no toma o desvio do que lhe externo,
equivaleria a uma tautologia. Operaes reais ou sistemas reais dependem de um
desdobramento ou destautologizao desta tautologia, pois somente ento,
estas podero compreender que so somente possveis em um ambiente real de
uma maneira limitada, no arbitrria.
64


61
Sobre Risco ver: LUHMANN, Niklas. Sociologia del Riesgo. Trad. Javier Torres Nafarrate. Guadalajara:
iberoamericana, 1992.
62
Aqui, e nas pginas seguintes, acentua-se algumas ideias que j anotamos no texto escrito conjuntamente
com Delton Winter de Carvalho intitulado Auto-referncia, Circularidade e Paradoxos na Teoria do
Direito, publicado no Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito da Unisinos, n. 4, 2002.
63
Idem.
64
Luhmann conceitua Self-reference como a expresso que: Designates every operation that refers to
something beyond itself and through this back to itself. Pure self-reference that does not take this detour
through what is external to it self would amount to a tautology. Real operations or systems depend on an
28

Para Teubner, essa nova forma do Direito sugere quatro caractersticas
65
.
Primeiramente, a autoreferncia aponta uma indeterminao por parte do Direito, como
algo insuscetvel de qualquer controle ou direo externa, no sendo determinada por
autoridades terrestres ou por textos, pelo Direito Natural ou pela revelao divina. So as
decises anteriores que estabelecem a validade do Direito e este determina a si prprio por
sua autorreferncia, baseando-se em sua prpria positividade. O Direito retira sua validade
desta autorreferncia pura, segundo a qual o Direito o que o Direito diz ser Direito, isto ,
qualquer operao jurdica reenvia ao resultado de operaes jurdicas anteriores. A
validade no pode ser importada do ambiente do sistema jurdico porque o Direito
vlido, ento, em razo de decises que estabelecem sua validade
66
, assim, a nica
racionalidade possvel a que consiste numa configurao interna possibilitadora de
reduo de complexidade do meio, o que incompatibiliza-se com as noes de input e
output.
A segunda caracterstica salienta a relao entre autorreferncia a
imprevisibilidade do Direito. Segundo esta concepo, o dogma da segurana jurdica
(previsibilidade da aplicao do Direito aos casos concretos) seria incompatvel com a
autorreferncia. Conforme abordou-se acima, a prpria ideia de contingncia afasta o
dogma da segurana jurdica e pode-se vislumbrar a indeterminao diretamente ligada
autonomia do Sistema do Direito. O Direito apresenta uma contnua mutao estrutural, no
sentido de satisfao de sua funcionalidade especfica. Existe a certeza de que haver
Direito, porm incerteza quanto ao seu contedo.
67

A terceira interpretao proposta por Teubner salienta a circularidade essencial do
Direito. Tal perspectiva parte da constatao de que, ao atingir os nveis hierarquicamente
superiores, h a impossibilidade de seguir-se adiante, uma vez que h a remessa ao nvel
hierrquico mais inferior, num estranho crculo (espiral), onde geralmente uma norma
processual tender a decidir o conflito posto ao sistema jurdico.

unfolding or de-tautologization of this tautology because only then can they grasp that they are possible
in a real envireonment only in a restricted, non-arbitrary way. In: LUHMANN, Niklas. Ecological
Communication. Cambridge: Chicago University Press. p. 143.
65
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989.
66
LUHMANN, Niklas. O Enfoque Sociolgico da Teoria e Prtica do Direito. Revista Seqncia. n 28,
Junho, 1994. p. 6
67
NICOLA, Daniela R. Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da Sociedade de Luhmann. In:
ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da Auto-Observao. Curitiba: JM Editora, 1997. p. 238.
29
O Sistema do Direito um sistema social parcial que, a fim de reduzir a
complexidade apresentada por seu ambiente, aplica uma distino especfica (codificao
binria: Direito/No-Direito) atravs da formao de uma comunicao peculiar
(comunicao jurdica). Com isso, a operacionalidade deste sistema parcial tem por
condio de possibilidade a formao de uma estrutura seletiva que, reflexivamente,
pretende apreender situaes do mundo real
68
(meio envolvente) para o sistema parcial
funcionalmente diferenciado que o Direito. O Direito apresenta-se, assim, como um
cdigo comunicativo (a unidade da diferena entre Direito e No Direito), no sentido
manter sua estabilidade e autonomia - mesmo diante de uma imensa complexidade
(excesso de possibilidades comunicativas) - atravs da aplicao de um cdigo binrio.
Isso ocorre, porque, a partir do circuito comunicativo geral (sistema social), novos e
especficos circuitos comunicativos vo sendo gerados e desenvolvidos at o ponto de
atingirem uma complexidade e perficincia tal, na sua prpria organizao
autorreprodutiva (atravs da aplicao seletiva de um cdigo binrio especfico), que
autonomizam-se do sistema social geral, formando subsistemas sociais autopoiticos de
segundo grau/sistemas parciais
69
; isto , sistemas parciais de comunicao especfica.
Cada Sistema Parcial passa a integrar/constituir o Sistema Social Geral mediante
uma perspectiva prpria. Com isso tem-se um acrscimo no potencial do sistema social
para poder enfrentar e reduzir a complexidade que, paradoxalmente, devido a essa
especializao funcional, ampliada. O problema surge, quando, irresistivelmente, tende-
se a aplicar a distino Direito/No-Direito (a qual possibilita o fechamento operacional)
prpria distino, o que repercutiria em concluses do tipo: no Direito dizer o que
Direito/No-Direito. Tal fato causaria um bloqueio no processo de tomada de decises.
Esses bloqueios, por sua vez, denominam-se paradoxos da autorreferncia.
A partir disso, apresenta-se a quarta caracterstica da autorreferencialidade do
Direito, cuja perspectiva reflexiva constata que a realidade da prtica do Direito uma
realidade circularmente estruturada. Esta interao autorreferencial dos elementos internos

68
Assim, pode-se conceber o Direito como a construo de uma para-realidade, uma Wirklichkeit, de
complexidade reduzida, em cima de uma realidade propriamente dita. Ver: GUERRA FILHO, Willis
Santiago. O Direito como Sistema Autopotico. In: Revista Brasileira de Filosofia. So Paulo. n. 163.
1991. p. 190.
69
Neste sentido, pode-se afirmar que o Direito no um ordenamento de condutas mas sim, um cdigo de
comunicao, conforme, NICOLA, Daniela R. Mendes. Estrutura e Funo do Direito na Teoria da
Sociedade. In: ROCHA, Leonel Severo (org.). Paradoxos da Auto-Observao. Curitiba: JM Editora,
1997.
30
(que se do mediante articulaes circulares) acarretam em tautologias que bloqueiam a
operao interna. Luhmann explica este problema da seguinte forma:

Atravs da aceitao de um cdigo binrio (jurdico/antijurdico), o sistema
obriga a si prprio a essa bifurcao, e somente reconhece as operaes como
pertencentes ao sistema, se elas obedecem a esta lei. (...) Se os sistemas se
baseiam em uma diferena codificada (verdadeiro/falso, jurdico/antijurdico,
ter/no ter), toda a auto-referncia teria lugar dentro destes cdigos. Opera dentro
deles como relao de negao, que excepciona terceiras possibilidades e
contradies; precisamente este procedimento que estabelece o cdigo no pode
ser aplicado unidade do prprio cdigo.

E, concluindo de forma desparadoxizante, afirma o autor: A no ser: por um
observador
70
.
Quando ciente dessa evoluo, estar-se- preparado para reconhecer e identificar
todo o conjunto de fenmenos permanentes de autorreferncia, paradoxos e contradies
que permeiam o sistema jurdico. Esses paradoxos so inerentes realidade do Direito e
no podem ser suplantados por uma simples postura crtica (a qual apenas demonstra a
existncia de paradoxos dentro do sistema do Direito), ou por uma tentativa de suplant-los
mediante uma nova distino; mas, conforme Teubner, por intermdio da constatao de
que os elementos que compe o sistema do Direito aes, normas, processos, realidade
jurdica, estrutura, identificao constituem-se circularmente, alm de vincularem-se uns
aos outros tambm de forma circular.
Destarte, o sistema jurdico, como um sistema autopoitico, apresenta-se ante uma
interao autorreferente, recursiva e circular de seus elementos internos (fechamento
operacional), os quais, por isso, no apenas se auto-organizam, mas, tambm, se
autoproduzem; isto , produzem os elementos necessrios para a sua reproduo. Assim,
suas condies originrias, tornam-se independentes do meio envolvente e possibilitam sua
prpria evoluo. Todavia, Teubner, mais recentemente, tem trabalhado o conceito de
policontexturalidade como condio para observao do Direito na globalizao
71
.
Entretanto, retomando a nossa argumentao, alm do sistema efetuar uma
autoproduo de seus elementos e estruturas, o prprio ciclo de autoproduo deve ser
capaz de se (re)alimentar. Esta funo de auto-manuteno obtida atravs da conexo do

70
LUHMANN, Niklas. O Enfoque Sociolgico da Teoria e Prtica do Direito. In: Revista Seqncia. n 28,
junho, 1994. p. 3-4.
71
TEUBNER, Gunther. Direito, Sistema e Policontexturalidade. So Paulo : Unimep, 2005.
31
primeiro ciclo de auto-produo com um segundo ciclo, que possibilite a produo cclica
garantindo as condies de sua prpria produo ( o chamado hipercclo).
72


1.10 Forma de sociedade Transnacionalizada: Novos Direitos?
Na atualidade, o Direito atravessa uma outra fase terica, seguindo Luhmann, que
pode ser chamada de autopoitica. Nessa fase mais evoluda, radicaliza-se a sua crtica,
graas s concepes de risco e de paradoxo, que apontam interessantes avanos para a
discusso a respeito da racionalidade do Direito e da sociedade.
Isso caracteriza a forma de sociedade do terceiro milnio como um sistema social
hipercomplexo dominado pela complexidade e pela dupla contingncia
73
. Por isso, a
produo e imposio do sentido pelo Direito extremamente difcil, e se percebe a
relevncia cada vez maior dos meios de comunicao simbolicamente generalizados como
nicos detentores do poder e construo de futuro.
Com a constatao da presena permanente do risco nas decises, percebe-se o
inevitvel paradoxo da comunicao na sociedade moderna. Por isso, aquela possui
condies de controlar as indeterminaes, ao mesmo tempo, que no cessa de produzi-las.
A sociedade contempornea constituda por uma estrutura paradoxal, na qual se amplia a
justia e a injustia, o Direito e o no-Direito, a segurana e a insegurana, a determinao
e a indeterminao. Em outras palavras, nunca a sociedade foi to estvel e nunca a
sociedade foi to instvel, pois a lgica binria no tem mais sentido na paradoxalidade
comunicativa.
Nessa ordem de raciocnio, a pesquisa jurdica deve ser dirigida para uma nova
forma de sociedade, centrada no postulado de que a complexidade uma das categorias
fundamentais para a sua observao. A concepo de sociedade de risco torna ultrapassada
toda a sociologia clssica voltada, seja para a segurana social, seja a um conflito de
classes determinado dialticamente; como tambm torna utpica a teoria da ao
comunicativa livre e sem amarras. O risco coloca a importncia de uma nova racionalidade
para tomada das decises nas sociedades complexas, redefinindo a filosofia analtica, a
hermenutica e a pragmtica jurdicas, numa teoria da sociedade pragmtico-sistmica, que
desbloqueie a comunicao jurdica.

72
TEUBNER, Gunther. O Direito como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989. p. 48-49.
73
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. v. I. Rio de Janeiro: Tempo Universitrio, 1972.
32
Na atual forma de sociedade, inequivocametne relevante a ideia de
transnacionalizao. A transnacionalizao a unio de dois plos espaciais inconciliveis
na lgica tradicional: o local e o universal. Para muitos pareceria a recuperao da
dialtica, porm no se trata da possibilidade de nenhuma sntese. Trata-se da produo da
simultaneidade entre a presena e a ausncia, que somente possvel devido a sua
impossibilidade. Esse paradoxo constitutivo da nova forma de sociedade que comeamos
a experimentar, e, nesse sentido, um convite a reinventar, uma vez mais, o poltico e o
Direito.
Toda a teoria do Direito est ligada a uma teoria do Estado: Estado de Direito. A
matriz terica analtico-normativista somente possvel a partir de um conceito de
validade fundamentado na fora obrigatria do poder do Estado. Comparativamente, a
matriz hermenutica uma derivao dialtico-crtica do normativismo. Assim sendo,
estas matrizes mantm uma relao preponderante com a noo estatal de Direito. fcil
perceber, assim, a amplitude das transformaes que provoca no Direito a constatao de
que o Estado deixou de ser o fundamento nico de validade do poder e da lei
74
.
Na perspectiva da teoria sistmica, vivencia-se, ento, uma hipercomplexidade,
uma vez que os processos de autopoise dos sistemas sociais dinamizam-se intensamente
para fazer frente a esta desorganizao do poder e do Direito. A hipercomplexidade a
possibilidade de recorrer-se a diferentes sistemas para o enfrentamento de questes
especficas. As organizaes tm a funo de tomar decises a partir de cada sistema (por
exemplo, o Poder Judicirio a organizao encarregada de decidir desde o sistema do
Direito). No existe mais a pretenso de se tomar decises isoladas. As decises no
dependem somente dos indivduos, mas das organizaes.
A programao condicional foi a maneira elaborada pela dogmtica jurdica para
racionalizar os processos decisrios do Direito estatal. No momento em que o Estado,
enquanto programador do Direito, deixa de ser o centro de organizao da poltica, a
programao sofre uma perda de racionalidade, recuperando a indeterminao que visa a
reduzir. Neste sentido, em muitas questes jurdicas, o poder judicirio em vez de
simplesmente aplicar a programao condicional, necessita recorrer a fundamentaes
extraestatais. Em outros termos, a quebra de racionalidade do controle do Estado sobre a

74
Porm, o Estado ainda detm o monoplio em muitas questes chaves da sociedade, dificultando as
anlises simplistas que afirmam o seu desaparecimento. O Estado continua existindo, ao lado de outras
organizaes, caracterizando mais um paradoxo; soberano e no-soberano.
33
poltica faz com que a poltica invada setores do Direito, forando o Judicirio a tomar
decises de um outro tipo: a programao finalstica.
Na linguagem tradicional, poder-se-ia dizer que a programao condicional
caracteriza um sistema fechado e a programao finalstica um sistema aberto. Assim a
tendncia do Direito seria a de transformar-se em um sistema aberto. Do ponto de vista
sistmico, pode-se afirmar que o sistema do Direito operativamente fechado e
cognitivamente aberto ao mesmo tempo. Em outras palavras, o sistema do Direito
autopoitico: reproduz de forma condicional os seus elementos diferenciando-se de suas
conseqncias cognitivas.
O sistema do Direito constitudo por uma lgica que articula a repetio e a
diferena. Desse modo, autopoise no sinnimo de sistema fechado. preciso livrar-se
das amarras da lgica clssica que, fundamentada no princpio da no-contradio, no nos
permite pensar a riqueza da alteridade. A complexidade da produo de sentido do Direito
como paradoxo torna-se, assim, uma condio para a observao da comunicao do
Direito, uma vez que essa constitui-se numa das mais importantes caractersticas da nova
forma de sociedade.