JUSNATURALISMO, HISTORICISMO JURDICO E POSITIVISMO

JURDICO

INTRODUO
Toda tradio do pensamento jurdico ocidental dominada pela distino entre
direito positivo e direito natural, o que, com relao ao contedo conceitual j
podia ser encontrado no pensamento grego e latino, porm, a expresso
"direito positivo" bem recente.
Segundo Artistteles:
"Da justia civil uma parte de origem natural, outra funda-se na lei. Natural
aquela justia que mantm em toda parte o mesmo efeito e no que depende
do fato de que parea boa a algum ou no; fundada na lei aquela, ao
contrrio, de que no importa se suas origens so estas ou aquelas, mas sim
como uma vez sancionada".
Aristteles usa dois critrios para distinguir o direito natural do direito positivo:
a) direito natural aquele que tem a mesma eficcia em toda parte; direito
positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que
posto;
b) o direito natural prescreve aes cujo valor no depende do juzo que o
sujeito tenha sobre elas; direito positivo aquele que estabelece aes que,
antes de serem reguladas, podem ser cumpridas de um modo ou de outro,
porm, aps serem reguladas pela lei, devem ser desempenhadas do modo que
foi prescrita.
Para o romano Paulo, segundo consta no "Digesto":
"Os direitos naturais igualmente guardados entre todos os povos, constitudo
por uma espcie de providncia divina, permanecem sempre firmes e
imutveis. Os direitos que cada nao constitui para si, muitas vezes se
mudam, ou pelo tcito consenso do povo, ou pela promulgao de outra lei".
So dois os critrios sobre os quais Paulo se baseia para distinguir o direito
natural do positivo:
a) direito natural universal e imutvel; direito positivo particular (no tempo e
no espao);
b) direito natural estabelece aquilo que bom (critrio moral); direito positivo
estabelece aquilo que til (critrio econmico ou utilittio).
Na Idade Mdia, com Abelardo ou Damaso, usa-se pela primeira vez o termo
jus poditivum, definindo-o como o direito posto pelos homens. Definio essa
encontrada em todos os escritores medievais.
So Toms de Aquino, na Summa Theologica, distingue quatro tipos diferentes
de lei: a lex aeterna, a lex naturalis, a lex humana e a lex divina. Considerando
a lex naturalis o direito natural e a lex humana o direito positivo. Afirmando que
a lex humana deriva da natural por obra do legislador que a pe e a faz valer
de dois diferentes modos: per conclusionem, quando a lei positiva deriva
daquela natural segundo um processo lgico necessrio, ou per
determinationem, quando, por ser a lei natural muito genrica, cabe ao direito
positivo determinar o modo concreto segundo o qual essa lei deve ser aplicada.
Com a formao do Estado moderno, afirma Hobbes:
"Uma vez que impossvel promulgar leis gerais com as quais se possa prever
todas as controvrsias a surgir, e so infinitas, evidencia-se que, em todo caso
no contemplado pelas leis escritas, deve-se seguir a lei da equidade natural,
que ordena atribuir a pessoas iguais coisas; o que se cumpre por fora de lei
civil, que pune tambm os transgressores materiais das leis naturais, quando a
transgresso aconteceu consciente e voluntariamente".
Como se pode perceber a trajetria do direito foi marcada por vrias correntes
que abordaremos a seguir.

O JUSNATURALISMO
Chama-se jusnaturalismo a corrente tradicional do pensamento jurdico, que
sustenta a existncia de um direito natural superior ao direito positivo.
A corrente jusnaturalista no se tem apresentado, no curso da histria, com
uniformidade de pensamento. H diversas matizes que implicam existncia de
correntes distintas, mas que guardam entre si um denominador comum de
pensamento: a convico de que, alm do direito escrito, h uma ordem
superior quela, e que a expresso do direito justo. a idia do direito
perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal,
mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal alcanvel.
A divergncia maior na conceituao do direito natural est centralizada na
origem e fundamentao desse direito.
J na antigidade, defendia-se a existncia de uma "lei verdadeira"(direito
natural), conforme a razo, universal e imutvel, que no muda com os pases
e com o tempo, estabelecendo o que bom e fundando-se num critrio moral,
e uma lei civil (direito positivo) particular e que estabelece aquilo que til,
baseando-se em um critrio econmico e utilitrio.
Na Idade Mdia, o jusnaturalismo adquire cunho teolgico, com fundamentos
na inteligncia e na vontade divina. As normas eram emanadas e reveladas por
Deus, prevalecendo, assim, a concepo do direito natural, que os escolsticos
concebiam como um
conjunto de normas ou princpios morais que so imutveis, consagrados ou
no na legislao da sociedade, visto que resultam da natureza das coisas e do
homem, sendo por isso apreendidos imediatamente pela inteligncia humana
como verdadeiros.
So Toms de Aquino entendeu como "lei natural" aquela frao da ordem
imposta pela mente de Deus, que acha presente na razo do homem, uma
norma, portanto, racional. Essa corrente foi mais tarde impugnada pelas
correntes que defendiam que o direito natural era realmente ditado pela razo,
mas que a razo era apenas o meio que notifica ao homem a vontade de Deus,
sendo, assim, ela poderia ser modificada pelo livre arbtrio, tese reassumida e
desenvolvida pela reforma protestante.
No incio do mundo moderno, o jusnaturalismo j se manifesta com fundo
antropolgico. Surge, ento, Hugo Grothius que dividiu o direito em duas
categorias: jus voluntarium, que decorre da vontade divina ou humana, e o jus
naturale, oriundo da natureza do homem devido a sua tendncia inata de viver
em sociedade. Para ele o direito natural seria o ditame da razo, indicando a
necessidade ou repugnncia moral inerente a um ato por causa da sua
convenincia ou inconvenincia natureza racional e social do homem.
Grothius libertou a cincia do direito de fundamentos teolgicos, cedendo s
tendncias sociolgicas de seu tempo, e intuiu que o senso social fonte do
direito.
J o filsofo John Locke afirma que a lei natrural mais inteligvel e clara do
que a lei jurdica, positiva, que complicada e ambgua; justa somente se
fundada na lei natural. Para ele, somente o pacto social pode sanar as
deficincias do estado de natureza, instaurando o governo do estado civil ou
poltico, com trs poderes: Legislativo, Executivo e Federativo.

O HISTORICISMO JURDICO
O historicismo jurdico, conduzido na primeira metade do sculo XIX, marca a
"dessacralizao" do direito natural, motivado pelo quadro geral da polmica
anti-racionalista.
No historicismo, o direito visto no como mero produto racional, mas antes
um produto histrico e espontneo peculiar a cada povo. Valoriza, pois, as
manifestaes espontneas, devido individualidade e variedade do prprio
homem, demostrando, ao mesmo tempo, um enorme amor pelo passado, que
no apenas explica o presente, mas tambm gera motivaes para o futuro.
No campo filosfico jurdico, o historicismo teve, de fato, sua origem com a
escola histrica do direito, que surgiu e se difundiu particularmente na
Alemanha, no final do sculo XVIII e comeo do sculo XIX, sendo o seu maior
expoente Savigny. Deve-se notar, porm, que "escola histrica" e o
"positivismo jurdico" no so a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o
segundo atravs de sua crtica radical ao direito natural.
A primeira obra que se pode considerar como expresso da escola histrica
um escrito de Gustavo Hugo - Tratado do Direito Natural revelando a filosofia
do direito positivo, onde entende o direito natural como filosofia do direito
positivo e, assim, assinala a passagem da filosofia jusnaturalista para a
juspositivista (lato sensu). Nela, Hugo evoca Montesquieu com a finalidade de
individualizar a funo do direito, as suas relaes com a sociedade e as leis
histricas que regulam a sua evoluo.
O que caracteriza, portanto, o historicismo o fato de ele considerar o homem
em sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade
comporta, em oposio ao racionalismo que considera a humanidade abstrata.
So caractersticas fundamentais do historicismo, aplicadas aos problemas
jurdicos:
Individualidade e variedade do homem.
Aplicando este princpio ao direito, o resultado a afirmao de que no existe
um direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito
no uma idia da razo, mas sim um produto da histria. Nasce e se
desenvolve na histria, como todos os fenmenos sociais e, portanto, varia no
tempo e no espao;
Irracionalidade das foras histricas.
O direito no fruto de uma avaliao e de um clculo racional, nascendo
imediatamente do sentimento de justia. H um sentimento do justo e do
injusto, gravado no corao do homem e que se exprime diretamente atravs
das formas jurdicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens
da sociedade, por baixo das incrustaes artificiais sobre o direito criadas pelo
Estado moderno;
Pessimismo antropolgico.
A descrena na possibilidade do progresso humano e na eficcia das reformas
induz a afirmar que, tambm no campo do direito, preciso conservar os
ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituies e das inovaes
que se queiram impor sociedade, porque por trs delas se escondem somente
improvisaes nocivas. Assim, a escola histrica se ope ao projeto de codificar
o direito germnico, julgando no ser apropriada civilizao e ao povo alemo
a cristalizao do direito em uma nica coletnea legislativa;
Amor pelo passado.
Para os historicistas esse amor significou a tentativa de remontar alm da
"recepo" do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e,
possivelmente, reviver o antigo direito germnico;
Sentido da tradio.
Significa a reavaliao de uma forma particular de produo jurdica, isto , do
costume, visto que as normas consuetudinrias so precisamente a expresso
de uma tradio, formam-se e se desenvolvem por lenta evoluo na
sociedade. O costume , portanto, um direito que nasce diretamente do povo e
que exprime o sentimento e o "esprito do povo".
O movimento pela codificao na Alemanha, como um direito nico, inspirado
no Cdigo de Napoleo, gera grande debate entre Savigny e seu maior
oponente, Thibaut, que defendia a codificao, alegando que a positivao
permitiria superar a confuso de conceitos e as obscuridades presentes no
direito alemo, enquanto Savigny afirma que a Alemanha de sua poca no se
encontrava em condies poltico-culturais particularmente felizes que
possibilitassem uma codificao; passava, pois, ao contrrio, por um perodo de
decadncia, principalmente no que diz respeito cincia jurdica e, numa poca
de declnio, a codificao danosa porque cristaliza e perpetua um direito j
decadente. Por isso, a codificao ao invs de remediar os males, os teria
agravado e perpetuado.

O POSITIVISMO JURDICO
O positivismo jurdico, surge no sculo XVIII, na Europa, com o declnio da
escola do direito natural.
O positivismo jurdico rejeita todos os elementos de abstrao na rea do
direito, a comear pela idia do direito natural, por julg-la metafsica e anti-
cientfica. Em seu af de focalizar apenas os dados fornecidos pela experincia,
o positivismo despreza os juzos de valor, para se apegar apenas aos
fenmenos observveis.
Para essa corrente de pensamento, o objeto da Cincia do Direito tem por
misso estudar as normas que compem a ordem jurdica vigente.
Em relao justia, a atitude positivista a de um ceticismo absoluto. Por
consider-la um ideal irracional, acessvel apenas pelas vias da emoo, o
positivismo se omite em relao aos valores.
Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo
Estado e que soberana. Segundo Eisenmann: "no h mais Direito que o
Direito Positivo". Assumindo atitude intransigente perante o direito natural, o
positivismo se satisfaz plenamente com o ser do direito positivo, sem cogitar
sobre a forma ideal do direito, sobre o dever ser jurdico. Assim, para o
positivista a lei assume a condio de nico valor.
Como mtodo de pesquisa e de construo, s admite como vlido o mtodo
indutivo, que se baseia nos fatos da experincia, recusando valor cientfico ao
mtodo dedutivo, por julg-lo dogmtico.
A chamada Escola da Exegese desenvolveu programa tpico do positivismo.
Essa escola, j vencida no tempo, defendeu o fetichismo legal. A sua doutrina
era o codicismo, que segundo defendiam, tinha soluo para todos os
problemas. O direito repousava exclusivamente na lei.
As caractersticas fundamentais do positivismo jurdico podem ser resumidas
em sete pontos ou problemas:
quanto ao modo de abordar, de encarar o direito.
O positivismo considera o direito como um fato e no como um valor, sendo o
direito, portanto, avalorativo, que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser
um valor ou um desvalor. Da deriva a teoria de validade do direito (teoria do
formalismo jurdico);
quanto definio do direito.
O positivismo define o direito em funo do elemento de coao, de onde
deriva a teoria da coatividade do direito, considerando como direito o que vige
como tal numa determinada sociedade;
quanto s fontes do direito.
O positivismo afirma a teoria da legislao como fonte preeminente do direito,
isto , considera-o como sub specie legis. Considerando a norma geral como
fonte principal do direito, sendo o costume fonte secundria, pois se caso o juiz
comeasse a usar indiscriminadamente o costume, este, viraria lei
automaticamente;
quanto teoria da norma jurdica.
O positivismo considera a norma como um comando, formulando a teoria
imperativista do direito, que se subdivide em numerosas "subteorias", segundo
as quais concebido este imperativo, como autnomo ou heternimo, como
tcnico ou tico;
quanto teoria do ordenamento jurdico.
Que considera no a estrutura da norma tomada isoladamente, mas o conjunto
de normas jurdicas vigentes numa sociedade. Sustenta teoria da coerncia (
exclui que no ordenamento jurdico possa coexistir simultaneamente duas
normas contraditrias ou contrrias) e da completude ( exclui a existncia de
lacunas no direito) do ordenamento jurdico;
quanto ao mtodo da cincia jurdica - O problema da interpretao.
O positivismo sustenta a teoria de interpretao mecanicista, que, na atividade
do jurista, faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo
do direito;
quanto teoria da obedincia.
Consiste em uma afirmao de ordem no cientfica, mas moral ou ideolgica.

CONCLUSO E ANLISE CRTICA
Durante o sc. XIX, o positivismo de inspirao comtiana alcanou ampla
repercusso no mbito do Direito, colocando-se em posio antagnica ao
jusnaturalismo. A partir da, estabeleceu-se a maior e definitiva ciso na rea
da Filosofia do Direito, porque, enquanto o jusnaturalismo preconizava uma
outra ordem jurdica alm, da estabelecida pelo Estado, o positivismo
reconhecia como direito apenas o positivo. O positivismo surgiu em uma fase
difcil e crtica na histria do direito natural, quando o jusnaturalismo se
encontrava comprometido pelos excessos da chamada escola de direito natural.
A mensagem que o positivismo trazia para a cincia, valorizando apenas os
fatos concretos, a realidade observvel e a conseqente rejeio de todos os
elementos abstratos, encontrou receptividade entre os juristas e filsofos do
direito, incomformados com o abstracionismo e metafsica da escola do direito
natural. O direito natural , em suas diferentes manifestaes, negado pelo
positivismo, por consider-lo vlido como mtodo indutivo, que se baseia nos
fatos da experincia, recusando valor cientfico ao mtodo dedutivo, por julg-
lo dogmtico.
Os pontos de discordncia entre a escola histrica do direito e o jusnaturalismo
localizam-se nas caractersticas de universalidade e imutabilidade, apresentadas
pelo direito natural. Para o historicismo, o direito um produto da histria e,
como tal, vive em permanente transformao, sendo necessria, possvel e
indispensvel a conciliao.
A moderna concepo jusnaturalista reconhece o direito natural como conjunto
de princpios e no mais um direito natural normativo e sistematizador. Se de
um lado o jusnaturalismo se distancia do historicismo por admitir princpios
eternos, imutveis e universais, de outro dele se aproxima, ao reconhecer que
tais princpios, em contato com a realidade existencial, adaptam-se em
conformidade com a variao do tempo e do espao, sem perder a sua
essncia. A funo moderna do direito natural a de traar as linhas
dominantes de proteo ao homem, para que este tenha as condies bsicas
para realizar todo o seu potencial para o bem.
O positivismo jurdico, que atingiu o seu apogeu no incio de nosso sculo,
hoje uma teoria em franca decadncia. Surgiu em um perodo crtico da histria
do direito natural, durou enquanto foi novidade e entrou em declnio quando
ficou conhecido em toda sua extenso e conseqncias. Identificando o direito
como a lei, o positivismo uma porta aberta aos regimes totalitrios, seja na
frmula comunista, fascista ou nazista.
O positivismo jurdico uma doutrina que no satisfaz s exigncias sociais de
justia. Se de um lado favorece o valor segurana, por outro, ao defender a
filiao do direito a determinaes do Estado, mostra-se alheio sorte dos
homens. O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretende
essa corrente. As regras jurdicas tm sempre um significado, um sentido, um
valor a realizar. Os positivistas no se sensibilizaram pelas diretrizes do direito.
Apegaram-se to somente ao concreto, ao materializado. Os limites concedidos
ao direito foram muito estreitos, acanhados, para conterem toda a grandeza e
importncia que encerra. A lei no pode abarcar todo o jus. A lei, sem
condicionantes, uma arma para o bem ou para o mal.