El Derecho Como Discurso o Argumentacin.

Los siguientes cinco artculos fueron escogidos, sintetizados y editados por Alda Facio
para la mejor comprensin de lo que puede ser una argumentacin jurdica con perspectiva
de gnero.

1.- El Derecho como argumentacin
Tomado de una resea por Juan Omar Cofr
1
,

Manuel Atienza, uno de los ms clebres filsofos espaoles del derecho,
plantea una concepcin diferente del derecho en su nuevo libro, El derecho como
argumentacin. Segn este conocido autor, el derecho es esencialmente una
actividad argumentativa que tiene que ver con el lenguaje, con la lgica y con otras
formas de argumentacin un tanto soslayadas en la cultura jurdica contempornea,
como la tpica, la retrica, y la dialctica, disciplinas todas que tienen su origen en
el mundo antiguo y, sobre todo, en la obra de Aristteles.

Las ideas, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia del derecho
resida en la norma, o que el derecho consista en ciertas acciones subjetivas y
difcilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por las
nuevas teoras de fundamento filosfico que muestran ms bien que el derecho es
una actividad prctica dentro del gnero amplio de la argumentacin prctica, tal
como se da especialmente en el discurso tico y moral.
En esta obra Atienza se da a la tarea de analizar con detencin las distintas
concepciones clsicas del derecho para demostrar que todas ellas han sido
superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas, sino ms bien en el sentido
hegeliano que considera que en la sntesis se incorporan elementos de diversas
posturas y se rechazan otros y de este modo la sntesis resulta fructfera y
novedosa.

Para llegar a esta sntesis, Atienza dialoga con muchos autores (todos
hombres) para sostener finalmente que la argumentacin jurdica ha pasado a tener
en la cultura jurdica contempornea un valor singular gracias a varios factores. El
primero es que las concepciones del derecho caractersticas del siglo XX no han

1
Juan Omar Cofr, resea del nuevo libro de MANUEL ATIENZA: El derecho como argumentacin, Ariel
Derecho, Barcelona, 2006 (316 pp.) por Lago en Revista de Derecho, (Valdivia) Vol. XIX N1, julio 2006, p.
285-286

tomado en consideracin que el derecho es una actividad y que como tal es lenguaje
en accin. Y no cualquier lenguaje sino uno destinado a persuadir y convencer con el
fin de establecer una cierta pretensin de justicia y de verdad.

El segundo factor que seala Atienza es el hecho de que el derecho es una
actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo
significativo a argumentar. Esto se ve ms claramente en el juicio oral y en los
procedimientos constitucionales contemporneos, influidos por el derecho
anglosajn que tradi cionalmente ha sido un derecho argumentativo. En este sentido
seala que los derechos continentales estn aceptando e incorporado en sus
prcticas cada vez ms la argumentacin como ncleo central de la actividad de los
jueces y tambin de los legisladores.

El tercer factor que destaca Atienza, siempre segn la resea de Cofr, es lo
que Atienza llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional: un estado
en el que la Constitucin contiene un principio dinmico del sistema poltico jurdico,
esto es, la distribucin formal del poder entre los diversos rganos estatales;
ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la produccin, la
interpretacin y la aplicacin del derecho; mecanismos de control de la
constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal
ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El
estado democrtico y las prcticas democrticas exigen tambin que el juez no
tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institucin
jurdica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva
debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento
completo del poder al derecho, a la razn. Atienza destaca muy bien que en
definitiva la regla ms universal de control que rige la vida racional de los hombres
es la regla de la razn. A cada momento en las disputas coloquiales y tcnicas se
suele aceptar un argumento dicindole al interlocutor s, t tienes razn o por el
contrario t no tienes razn. La presencia o la ausencia de razn validan o
desmoronan un argumento y por tanto una pretensin de justicia o de verdad.

Por ltimo, Atienza insiste en que la democracia presupone, siguiendo las
ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en
relacin con las acciones y las decisiones de la vida en comn.

Segn Cofr en este libro Atienza estudia con atencin las diversas fases del
derecho, las teoras ms relevantes para concluir en definitiva que la visin ms
actualizada y fecunda del derecho requiere una mirada pragmtica, en el sentido
riguroso que este concepto adquiere en la filosofa anglosajona contempornea. Sin
desconocer los aspectos lgicos, semnticos y materiales del derecho, Atienza se
inclina por rescatar y reactualizar las ideas clsicas modernamente expresadas por
los pensadores antes sealados, de que el derecho es una actividad en la que la
necesidad de convencer mediante argumentos (retricos, lgicos y dialcticos),
principalmente constituyen la base sobre la cual se construye el derecho prctico
(de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la meditacin
cientfica y filosfica de la iusfilosofa contempornea.


2.-TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA: UNA VISIN
RETROSPECTIVA DE TRES AUTORES
Tomado de un artculo por Faustino Martnez M.
2


Las teoras de la argumentacin jurdica se empezaron a desarrollar en Europa en la
dcada de los 50 con dos objetivos principales: 1. Demostrar la necesidad de la
racionalidad de la decisin jurdica y 2, estudiar y justificar el proceso de toma de
decisiones. El padre o creador de las bases a partir de las cuales se desarrollaron
en Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin
jurdica es sin duda alguna Theodor Viehweg.
3


En 1953 Viehweg publica su obra Tpica y Jurisprudencia en la que crea un nuevo
mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. La obra inicia con un repaso
de la Historia de la Tpica desde Aristteles hasta su utilizacin ms reciente por
parte de la doctrina jurdica civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el
pensamiento de Vico en el que trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno
de proceder al examen de los distintos conocimientos que interesan al ser humano.
Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al
nuevo como crtico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano
trasmitido desde Cicern y se basa en el sentido comn que se intercambia con lo
verosmil, operando por medio de silogismos. En cambio, el mtodo nuevo (que es
denominado cartesianismo) es un mtodo esencialmente crtico que toma como
punto de arranque una primera verdad indubitable, cuyo desarrollo se efecta por

2
Este artculo fue publicado en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 8, 2004/2005, pp. 273-296,
ISSN 1575-7382
3
Viehweg, T., Tpica y Jurisprudencia. Traduccin de Luis Dez-Picazo. Editorial Taurus, Madrid, 1964.

medio de criterios geomtricos y con largas deducciones en cadena. Segn Vico, la
agudeza y la precisin son ventajas claras del mtodo cartesiano pero el mismo
presenta tambin serios inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la
inmadurez del juicio dado. Sin embargo Vico sostena que esas desventajas se
podan superar combinando ambos mtodos.

Para Viehweg, la Tpica es la tcnica de pensamiento que se orienta hacia el
problema. Todo problema origina un arte de invencin, una pluralidad de
posibilidades. Segn este autor, el modo de pensar problemtico y el modo de
pensar sistemtico, aunque tengan conexiones, deben contraponerse. Qu es un
problema? Para el autor, es toda cuestin que, a primera vista, permite ms de una
respuesta y que requiere un entendimiento preliminar. A ese problema se le
insertan un conjunto de deducciones para llegar a una contestacin: esto es lo que
se conoce como sistema.

Segn Viehweg la cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como
una verdadera ciencia, rechazando la Tpica. La conclusin del autor es que la
Tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos:

1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden
entrar en colisin. Es fundamental la interpretacin y, con ella, la Tpica.

2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar que los distintos sistemas
no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tpica es el mecanismo para evitar esos
vacos.

3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las
cosas, que nos conduce a resaltar el papel preponderante de la Tpica nuevamente.

La conclusin, como ya afirmaba Cicern, es que no se puede prescindir de la Tpica,
si bien la Lgica tiene tambin su importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar
de carcter cientfico a la Ciencia Jurdica, hay que recurrir a la Lgica.

Toda disciplina jurdica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir
todo debate, es decir, admite unos tpicos o lugares comunes. Fue Ihering quien
incorpor al mundo del Derecho una nueva nocin, sin la cual no pueden ser
entendidos cada uno de los derechos positivos: la nocin de inters. Otro alemn,
Weber, expuso que las Ciencias estn directamente relacionadas con los problemas,
los cuales son, de este modo, la causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las
diferentes ciencias tienen una serie de principios y objetivos que pueden
sistematizarse, aunque otros no son susceptibles de ellos al carecer de principios
seguros. ste es el caso de la jurisprudencia. A travs de la Tpica, se puede
descubrir la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres
presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el
problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al
problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser
utilizados en relacin con el problema. Siguiendo este esquema, Piel hace en el ao
1930 una ordenacin del Derecho privado, imitando la posicin de un legislador;
busca la participacin de la comunidad, la justicia y el orden.

Un resumen del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas
bsicas:

1.- El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la
solucin de los problemas. Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes,
sino que son discutidas para conseguir la solucin. El Derecho es un ars inventiendi.

2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas
aceptadas que no son discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir
una serie de premisas para la resolucin del caso concreto).

3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el
debate, partiendo de unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa
que hay varias soluciones posibles.

4.- En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica.
La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo
aportico, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurdicas y su
validez tendran una naturaleza absoluta; los tpicos seran premisas utilizables en
relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no
se usan.

5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo
deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va
unida indisolublemente a la Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El
instrumento de la Ciencia Jurdica hay que buscarlo no en la razn, sino en la
racionalidad.

Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la
necesidad de obtener el consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del
Derecho. Tampoco es determinante la obtencin de una decisin justa aqu y
ahora, sino ms bien una decisin razonable adecuada al Derecho vigente y a unos
criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del
Derecho como un conjunto de aporas, dado que existen multitud de normas ms
claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad prctica depende de los
casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que
tal caso se presente. Viehweg no da un catlogo de tpicos que se puedan utilizar
por parte del operador jurdico. Sern sus discpulos (sobre todo, la Escuela de
Maguncia) los que intentarn establecer una clasificacin de los mismos, as como
una jerarqua.

La obra de Perelman se desarrolla a partir de un trabajo suyo anterior (Teora de la
argumentacin) en el cual disertaba sobre la argumentacin prctica en general. Se
traspone, por tanto, el esquema de reflexin general al mbito jurdico con una
divisin tripartita de en su estructuracin interna. Perelman comienza hablando del
razonamiento en general, visto en su calidad de actividad mental y de resultado de
tal actividad. El estudio en conjunto del razonamiento corresponde a la Lgica, que
se ocupa de varias cuestiones como la manera de formular el resultado, el lazo que
une las premisas y la conclusin, la validez de este lazo o la estructura del propio
razonamiento. Perelman se retrotrae al pensamiento aristotlico que diferenciaba
entre un razonamiento analtico (que parte de premisas necesarias o verdaderas, y
conduce a conclusiones igualmente necesarias o veraces), estudiado por la Lgica
Formal, y un razonamiento dialctico (que persigue conocer los medios para
persuadir y convencer por medio del debate, para criticar las premisas de los
adversarios y para defender las propias).

La primera cuestin a abordar es la de si existe o no una Lgica jurdica. Perelman,
sostiene que la Lgica jurdica es una Lgica material, no formal, que debe hacernos
reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando, dentro de los lmites de lo posible,
queremos llegar a un juicio jurdico razonable o justo.

Viendo que s es posible afirmar la existencia de una Lgica jurdica, la segunda
pregunta que se formula Perelman versa sobre el Derecho y sobre si ste acta en
la vida real con arreglo a criterios lgicos estrictos. Aunque no lo define, s
entiende que el razonamiento jurdico no puede nunca desinteresarse por la justicia,
y, por tanto, ha de conciliar el razonamiento tcnico con la bsqueda y obtencin de
resultados justos, no inicuos. No cabe en el Derecho un razonamiento puramente
formal, de tipo matemtico.

A rengln seguido, se tratan las relaciones entre el Derecho, la Moral o la Religin,
permite abordar el tema del Derecho Natural, de un sistema de justicia vlido
siempre y en cualquier lugar. Desde Cicern hasta los siglos XVII y XVIII, se
defendi la existencia de una jurisprudencia universal, inmutable, con vocacin de
aplicarse en todo momento y lugar, lo que fue en detrimento del Derecho Positivo,
sobre todo a nivel acadmico. Frente a esa posicin, reaccionaron sucesivamente
tres autores: Hobbes, Rousseau y Montesquieu. Para el primero de ellos, el Derecho
no es manifestacin racional, sino volitiva. Emana de la voluntad del soberano. Ese
Derecho Natural anterior es la ley de la jungla, donde el conflicto, la controversia,
la disputa, es siempre permanente. Por ese motivo, aparece el Estado con la
finalidad de proteger a los ciudadanos y de establecer la paz, Estado a cuyo frente
figura el soberano que se vale de tres mecanismos para actuar y ensear el respeto
al Derecho vigente (educacin, religin y tribunales). La capacidad normativa de
este soberano es ilimitada, lo que implica que los conceptos de justo y de injusto
estarn en relacin con lo que disponga aqul. De este modo, la justicia se apoya en
el Derecho Positivo.

Montesquieu se expresa de otra forma. No niega la existencia de una justicia
objetiva. Afirma que el Derecho ha de hacer positivas las relaciones de la justicia.
Esas leyes son relativas por cuanto han de tomar en consideracin la poca en que
se dictan, las costumbres del pueblo destinatario y otra serie de circunstancias. No
es posible hablar de justicia universal, puesto que para ser justas las leyes deben
de respetar las relaciones de equidad preexistentes.

Rousseau, inspirndose en Hobbes, entiende que el soberano no es un ser
todopoderoso, sino que es la Nacin, la sociedad polticamente organizada, cuya
voluntad siempre decide lo que es justo y lo que no lo es. Para el citado autor, la
voluntad general siempre es recta y la ley es expresin de la justicia, si se cumplen
dos requisitos: que no hay sociedad parcial en el Estado, y que esa voluntad no
concierna a intereses particulares, sino que se mueva por consideracin al inters
general.

Para Perelman, la Revolucin francesa combina estas tres ideologas y de ah se
concluye que el juez haya de aplicar la ley en situaciones particulares, en virtud de
una decisin correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligro de
diferenciacin la voluntad de legislador. Para garantizar la divisin de poderes, dice
el autor que ahora seguimos, aparece la institucin de la casacin. El Cdigo Civil
francs de 1804 consagra adems el principio del non liquet, que sita al juez en la
obligacin inexcusable de fallar o decidir todos los casos que se le presenten.

Todo esto conformara el panorama europeo continental cuando surgen las primeras
teoras de la argumentacin jurdica a comienzos del siglo XIX, a las cuales se
consagra el captulo primero del libro. La evolucin de la Lgica jurdica se puede
dividir en tres etapas, que encarnan la Escuela de la Exgesis francesa (hasta el ao
1880), las Escuelas funcional, sociolgica y teleolgica (hasta 1945), y la concepcin
tpica del razonamiento judicial (a partir del proceso de Nremberg). Para la
Escuela de la Exgesis, el razonamiento judicial, el papel del juez a la hora de
obtener decisiones, le obliga a emitir siempre un juicio con arreglo a la ley, sin
tener que preocuparse del carcter justo, razonable o aceptable de tal decisin. Es
el portavoz de la ley.

nicamente en casos excepcionales (antinomias o lagunas), se le reconoca un papel
ms activo, aunque tambin tuviera que motivar sus decisiones con arreglo a textos
legales. Todo el Derecho es positivo. El juez ha de examinar los hechos, calificarlos
y aplicar las conclusiones jurdicas que fija la norma. Es, en palabras clsicas de
Montesquieu, la boca que dice las palabras de la ley. De esta manera, el Derecho
aparece como una ciencia objetiva e impersonal. Se examinan despus tres escuelas
relacionadas con el discurso judicial (funcional, sociolgica y teleolgica),
destacando las notas ms peculiares de cada una de ellas. La Escuela funcional
entiende el Derecho como medio del que se sirve el legislador para alcanzar unos
fines o promover determinados valores: no es un sistema ms o menos cerrado que
los jueces han de aplicar. Como fruto de esto, el Derecho ha de contar con unas
reglas precisas que indiquen obligaciones, prohibiciones o que fijen lo que est
permitido. El juez, por tanto, ha de remontarse desde el texto a la intencin que
gui la voluntad del legislador. Perelman cita una serie de criterios interpretativos
para conseguir adentrarse en la mente del legislador (por ejemplo, la analoga, el
argumento en sentido contrario, etc.). Complementando lo anterior, alude en ltimo
lugar a las Escuelas sociolgica y teleolgica, las cuales defienden una serie de
argumentos que el juez ha de seguir para obtener una decisin, en concreto, la
realidad social y la finalidad de la norma creada por el legislador, respectivamente.

Tras la Segunda Guerra Mundial, las teoras de la argumentacin jurdica reaccionan
frente al Positivismo y frente a las Escuelas ya citadas. Figuras como Kelsen o Geny
aparecen en escena, pero es evidente que el punto de inflexin lo constituye el
famoso proceso de Nremberg, que se desarroll para castigar los crmenes del
nazismo, aunque careciendo de disposiciones legales expresas. Para Perelman, esto
no supuso un retorno al Derecho Natural clsico, sino que se aproxi maba ms bien a
la concepcin de Aristteles de un Derecho general constituido por todos los
principios no escritos que se consideran reconocidos en todas las partes. Surgen
una serie de autores que se oponen al Positivismo pero sin apoyar decididamente la
vertiente iusnaturalista. La decisin justa, nos dirn, no es necesariamente aqulla
que es conforme a la ley: el juez ha de guiarse por juicios de valor relativos al
carcter justo, razonable o aceptable de la decisin. Debe conciliar el valor de la
solucin y su conformidad con el Derecho, puesto que el sistema jurdico no es
cerrado, sino que est conectado con el contexto cultural y social en el que se ubica.
Pasa as el autor a hablar de los tpicos jurdicos, que suministran razones que
permiten desechar respuestas que no son equitativas o razonables, configurando el
Derecho como arte de lo bueno y de lo equitativo, tal y como se iniciaba el Digesto.
As, enumera una serie de tpicos como el principio de especialidad, el de
temporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etc. Perelman critica la tpica por la
vaguedad de los conceptos, pero ensalza un rasgo de la misma: permite elaborar una
metodologa que se inspira en la prctica, combinando la razn y la justicia.

En un segundo gran bloque temtico, se ocupa Perelman de desarrollar su propia
teora, que denomina Nueva Retrica. La ilustra con numerosas citas legales y
jurisprudenciales. Inicia el tratamiento del tema afirmando que los juicios de valor
no son racionales, pues no derivan de la Lgica, mas insiste en la necesidad de crear
una Lgica especial de tipo jurdico, una Lgica de los juicios de valor que nos los
haga depender de decisiones arbitrarias.

Perelman comienza aludiendo a la Retrica, arte de persuadir por medio del
discurso, segn los clsicos griegos, entendiendo que, en resumen, el Derecho es una
manifestacin de este arte, un intento de convencer a partir de tesis que se apoyan
en la realidad jurdica, en el Derecho vigente en un momento concreto del devenir
histrico.

Todo ello presupone la existencia de un lenguaje comn, comprensible por los
intervinientes en el debate, adems de la capacidad del orador para adaptarse al
nivel de sus interlocutores. Por otro lado, la persuasin por medio del discurso exige
conocer la tesis del auditorio y el nivel de adhesin a tal tesis. Siguiendo a
Viehweg, el autor belga diferencia entre argumentaciones apodpticas y
argumentaciones retricas. stas se encaminan hacia aquello que nos parece
verosmil o probable, aquello respecto de lo cual no existe una certeza absoluta (es
el caso de la argumentacin jurdica). Por ese motivo, la Lgica jurdica difiere de la
Lgica formal, ya que sta trata de mostrar la correccin de las conclusiones en
relacin a las premisas de las que se parte, siendo las mismas indubitadas, ciertas,
seguras. En la Lgica jurdica, el camino que se va a seguir es el opuesto: se trata de
verificar la aceptabilidad de las premisas a partir de las cuales el juez extraer
unas conclusiones. Adems, en la Lgica jurdica, no existe una necesidad absoluta
entre premisas y conclusiones, pues estas ltimas quedan abiertas a mltiples
posibilidades. Esto significa que las soluciones a un conflicto pueden ser diferentes
y ninguna de ellas tiene carcter necesario. En toda argumentacin existen tras
conceptos bsicos que son el de Orador, el de Discurso y el de Auditorio.

El primero de ellos se basa en la existencia de diversas instancias: a lo largo de
todo el proceso, hay varios intervinientes (juez, partes, acusadores de distinto tipo,
fiscal, etc.), con posiciones diversas, lo cual exige necesariamente la contradiccin
puesto que es difcil obtener la avenencia en relacin a los argumentos de partida.
Por ese motivo, no hay acuerdo y se impone la discusin, la Retrica, donde cada
parte defiende su pretensin caracterstica. Orador es interlocutor, quien
interviene en un debate o discurso, aportando sus propias ideas o premisas.

Al hablar del discurso, Perelman diferencia entre el deliberativo, dirigido a las
asambleas con la intencin de obtener la adhesin a cierta tesis, y un discurso
epidptico, en el que se parte de la aceptacin previa por parte de los interlocutores
de una cierta tesis. El primero trata de convencer; el segundo busca reforzar la
opinin del auditorio sobre una cuestin concreta. Uno convence; el otro refuerza el
convencimiento previo.

El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobre el que
estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante quien se expone el
discurso jurdico. El autor diferencia el auditorio universal (es una ficcin sin
correlato en los hechos, cuyas conclusiones valen para todos los seres dotados de
razn, es decir, tiene vocacin de universalidad, como es el caso del discurso
filosfico) del auditorio particular (carente de tal vocacin de universalidad, que
aparece dotado de un cierto perfil instrumental de cara a la obtencin de otras
conclusiones que si sern universales).

Despus de resaltar la necesidad de motivacin de toda decisin judicial, Perelman
estudia diferentes supuestos de razonamiento: el de los abogados (movido por
motivos deontolgicos, trata de conseguir el triunfo de la pretensin que ha
aceptado defender, invocando para ello normas jurdicas o precedentes, segn se
trate del sistema continental o anglosajn); el del jurado o el del juez, que es la
autntica culminacin de la Lgica jurdica, dado que su funcin es decir el Derecho.
Este ltimo ha de conseguir una decisin razonable y aceptable, es decir, que su
decisin no sea ni subjetiva, ni arbitraria, y para tal finalidad se apoya en varios
instrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del
mundo del Derecho (criterios estos que para Alexy, eran limitadores de la
argumentacin jurdica).

La voluntad del juez se confi gura a travs de un esquema de silogismo, si bien lo que
origina el proceso es la discusin de alguno de estos elementos: una premisa mayor,
que es la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechos probados;
y una conclusin, consistente en la subsuncin de los hechos en la norma jurdica y
en la aplicacin de las consecuencias que tal norma fija. A todo esto se aade la
motivacin, inherente a toda decisin judicial, que tiene como fin convencer al
auditorio de que la decisin no es arbitraria, y la constante bsqueda por el
operador judicial de la racionalidad de toda decisin, de su aceptacin en el
contexto social. Diferencia Perelman entre un razonamiento judicial que versa
sobre los hechos y otro que versa sobre las cuestiones jurdicas, en sentido
estricto.

En el primero de los casos, para la mayor parte de los procesos, la valoracin del
juez se rige por criterios de libertad (no de arbitrariedad), buscando la conviccin
del juez de cara a evitar toda duda razonable. En relacin al segundo aspecto, lo
primero que estudia Perelman es lo referido a los conceptos jurdicos
indeterminados, cuya interpretacin ha de hacer el juzgador casusticamente (por
ejemplo, conceptos como urgencia o necesidad), para pasar despus a los conceptos
jurdicos concretos o normativos, en cuyo caso la evolucin del Derecho, por va
legislativa o jurisprudencial, ha de adaptar las distintas soluciones a la idea de
equidad, tal y como la percibe una sociedad concreta. La tesis de Perelman acota el
razonamiento judicial entre dos coordenadas: por un lado, una sistemtica como es
el respeto al ordenamiento jurdico dado, que ha de ser asumido pero no venerado
como algo inmutable. Por otra parte, existe una consideracin de tipo prctico: la
bsqueda de soluciones asimiladas por la sociedad que sean justas y razonables.
Esto significa la consecucin de la autntica justicia, sin perder de vista el respeto
necesario al Derecho. Para ello, el juez puede acudir, por va de excepcin, a un
recurso que es el de las ficciones jurdicas. Ese razonamiento judicial debe tener la
consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales
del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinin pblica. La
argumentacin jurdica se desarrollar a partir de acuerdos previos como son los
hechos, las presunciones, los valores y su jerarqua, los lugares comunes y la
existencia e interpretacin de las reglas de Derecho, con base en los textos legales
y en la jurisprudencia.

En definitiva, la Lgica jurdica busca la aceptabilidad de las premisas que resultan
de la confrontacin de medios de prueba, argumentos y valores que aparecen en el
seno de un litigio.

Robert Alexy, es el ms reciente de los pensadores de esta corriente. Para este
autor, la argumentacin jurdica tiene que conseguir una armonizacin entre los
precedentes y el caso concreto, cuya resolucin se reclama. Las reglas que el
intrprete del Derecho ha de aplicar a un caso particular deben conseguir el
equilibrio entre los resultados de casos precedentes y anlogos, y las exigencias de
lo correcto (es nuevamente el eterno dilema entre justicia y seguridad). De esto se
deduce la importancia capital que van a tener las valoraciones dentro de un sistema
jurdico a la hora de aplicar cualquier norma. Dichas valoraciones las agrupa en
cuatro categoras diferentes: las valoraciones basadas en consensos existentes de
facto; las extradas del material jurdico consolidado; las derivadas de principios
suprapositivos; y, finalmente, las que surgen de conocimientos empricos, distintos a
los sealados en primer lugar.

Por otro lado, Alexy defiende que el discurso jurdico es un caso especial del
discurso prctico general. En ambos casos, se trata de la correccin de enunciados
normativos, de premisas, pero el discurso jurdico va a aparecer ms limitado a
causa de una serie de condiciones restrictivas como son la sujecin a la ley, la
necesaria consideracin de los precedentes, el peso de la dogmtica elaborada por
la ciencia jurdica, y las limitaciones derivadas del ordenamiento procesal. La citada
argumentacin jurdica ha de ser una argumentacin racional (el juez ha de actuar
sin arbitrariedad), y si se carece de norma jurdica escrita, la decisin judicial
integrar el ordenamiento jurdico segn los criterios de la razn prctica y las
ideas generales de justicia. Tras efectuar una exposicin y crtica de las teoras
ms significativas sobre el discurso prctico, las utiliza como el punto de partida
para la explicacin de su propia teora.

Alexy entiende que las proposiciones normativas (las que establecen juicios de valor
y de deber), no pueden reducirse a expresiones empricas. Esto no quiere decir que
no puedan considerarse como manifestaciones de sentimientos o de actitudes
(entrando aqu la actuacin de la Psicologa o de la Sociologa). Al contrario, el
examen sociolgico o psicolgico es posible, pero desde esa perspectiva no pueden
mostrarse las citadas proposiciones como verdaderas o correctas. Aade adems
que las reglas del discurso racional (definido ste como el conjunto de acciones
interconectadas en las que se comprueba la verdad o correccin de las
proposiciones), se refieren tanto a las propias proposiciones como al
comportamiento del hablante. Estas reglas discursivas no garantizan la correccin o
certeza del resultado del discurso, pero s su racionalidad, de modo que para el
autor los conceptos de racionalidad y certeza no son equiparables.

Una teora del discurso puede ser de tres tipos: emprica (cuando se procede a la
descripcin y anlisis de las caractersticas entre grupos de hablantes y del empleo
de determinados argumentos), analtica (la que versa sobre la estructura lgica de
los argumentos utilizados o de los argumentos posibles), o normativa (en ella se
establecen y justifican los criterios para garantizar la racionalidad del discurso). A
su vez, las mencionadas teoras se relacionan entre s, pero insiste el autor en que la
teora del discurso racional es una teora del discurso normativo. En dicho di scurso,
lo que se discute es la fundamentacin de las reglas del mismo y sta pueda
desarrollarse de varias maneras. Puede ser una fundamentacin tcnica, emprica
(en la realidad de los hechos), definitoria o bien lo que l llama una fundamentacin
pragmtico universal, destacando los aspecto ms importantes de cada una de ellas.
El discurso racional viene orientado por cinco reglas que debe tomar en
consideracin el operador jurdico:

1.- Las reglas fundamentales, que son las necesarias para que la comunicacin
lingstica sea posible. Aqu incluye una serie de principios como el de no
contradiccin, el de unidad semntica o de significados, utilizados por los hablantes,
o el de congruencia en las afirmaciones de cada uno de ellos. Conforman estas
reglas el punto de partida obligado para que todo debate, dilogo o discusin sea
realizable.

2.- Las reglas de razn: quien afirma algo, no slo expresa lo que cree, sino que
adems da a entender que aquello en lo que cree, es lo verdadero y lo correcto. Las
reglas de razn aluden a la admisin en el discurso de cualquier interlocutor, as
como a la libertad de expresin de los mismos, que no puede verse cercenada por
amenazas o coacciones de ningn tipo.

3.- Reglas sobre la carga de argumentacin: quien pretende tratar a una persona de
modo distinto que a otra, debe dar una razn para ello. Se trata, en resumidas
cuentas, de plasmar el principio de igualdad de trato entre todos los hablantes, sin
que en ningn supuesto se produzca discriminacin injustificada.

4.- Reglas de fundamentacin. Bajo esta denominacin se engloba el definido como
principio de generalizabilidad, asumiendo Alexy las tres concepciones
predominantes en este contexto: la de Hare (para quien toda persona debe estar de
acuerdo con las consecuencias de las reglas afirmadas o presupuestas por l para
cualquier otro), la de Haberlas (que nos dice que cada uno debe poder estar de
acuerdo con cada regla), y la de Baier (que defiende que toda regla debe poder
ensearse de modo abierto y general).

5.- Reglas de transicin. Garantizan el trnsito a otras formas de discurso. Por
ejemplo: un discurso sobre el anlisis del lenguaje. En cuanto a los lmites del
discurso prctico general, se citan los casos de ciertos juicios de valor excluidos
del discurso, o los supuestos de contradiccin entre proposiciones normativas. El
punto de partida del propio Alexy viene conformado por esa idea apuntada de que el
discurso jurdico aparece como un caso especi al del discurso prctico general.

El discurso o debate jurdico puede mostrarse de varias maneras. Algunas veces, de
modo institucionalizado (como el de los tribunales de justicia); en otras ocasiones,
no sucede as (como en una discusin de estudiantes); unos debates tienen como
resultado decisiones vinculantes, mientras que otros carecen de tal elemento. Lo
ms destacable es que, en todos estos supuestos, se argumenta con arreglo a
Derecho y esto implica la vinculacin de la argumentacin, puesto que se trata de
determinar el Derecho vigente. A ello hay que aadir otro carcter bsico de la
argumentacin jurdica cual es la existencia de ciertas limitaciones. Dir Alexy que
la forma de debate ms libre la constituye la ciencia jurdica, siendo ms limitada
tal libertad en el caso del proceso. Es el discurso jurdico, como ya dijimos antes,
una clase especial de discurso prctico general por tres motivos: porque en l se
abordan cuestiones prcticas; porque en l se discuten cuestiones desde el punto de
vista de la pretensin de correccin; y porque en l existen unas limitaciones
caractersticas que no se dan en el caso del discurso general.

Pero, qu es la argumentacin jurdica? Alexy la define como discurso que trata de
justificar las decisiones jurdicas. Diferencia entre justificacin interna y
justificacin externa. La primera tratar de verificar la lgica de la decisin, esto
es, determinar si la decisin se ha adoptado siguiendo las premisas que se eligen
como fundamentacin. Esta justificacin descansa sobre el principio de
universalidad que, a su vez, sirve de sustento al de justicia formal. Ello significa que
toda fundamentacin ha de ampararse en una norma universal, como mnimo. Pero
tambin debemos acudir a otras proposiciones (normas interpretativas, aclarativas,
limitadoras, extensivas, etc.) en los casos que l denomina complicados. Por otro
lado, la justificacin externa tiene como objeto el examen de la correccin de las
premisas empleadas en la justificacin interna, premisas que Alexy clasifica en tres
categoras: reglas de Derecho, enunciados empricos y premisas que no son ni lo uno,
ni lo otro. Su fundamentacin es, asimismo, diferente dado que las reglas de
Derecho han de respetar los valores y los principios del ordenamiento jurdico, los
enunciados empricos se extraen de los propios mtodos empricos, de las mximas
de la razn o de otra serie de reglas, y, finalmente, la categora restante puede
emplear las reglas de la argumentacin jurdica. Las reglas y formas de justificacin
externa pueden agruparse en seis clases (ley, dogmtica, precedente, razn,
empirie y formas especiales de argumentacin), aludiendo a continuacin a lo que l
denomina cnones de interpretacin, cuya funcin no se limita a la interpretacin
en sentido estricto, sino que se aplican tambin para la fundamentacin de normas
no positivas o enunciados no normativo.

Esos cnones citados son los que siguen: el semntico, gentico, histrico,
comparativo, sistemtico y teleolgico. Los dos primeros aludiran a la vinculacin de
los rganos que deciden con la ley y la voluntad del legislador; los dos siguientes se
referiran a la experiencia pasada y de otros colectivos sociales; el canon
sistemtico eliminara las contradicciones del ordenamiento jurdico y el teleolgico
lleva a la argumentacin prctica racional de tipo general. Alexy se detiene en el
estudio de la Dogmtica jurdica y valor del precedente. La Dogmtica es la Ciencia
del Derecho, resultado de describir, analizar y solucionar casos concretos, tomando
como norte el Derecho vigente. Es, en resumen, conjunto de enunciados que se
refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del Derecho, existiendo entre
ellas una relacin de coherencia mutua.

En concreto, define la Ciencia del Derecho como la institucionalizacin estable del
discurso prctico bajo la condicin de existencia de un ordenamiento jurdico.
Desempea la citada ciencia variadas funciones, puesto que contribuye a la fijacin
de decisiones de modo estable, no inmutable (funcin de estabilizacin), a que el
ordenamiento jurdico avance (funcin de progreso), a que no se demuestren de
nuevo sus enunciados (funcin de descarga), a que se verifique el respeto al
principio de universalidad (funcin de control), y a que se elaboren nuevas
proposiciones normativas (funcin heurstica).

Examina a rengln seguido la figura del precedente, al que considera aspecto
esencial de la argumentacin jurdica. El fundamento de esta institucin radica en el
principio de universalidad (tratar de igual manera a lo igual), pero se plantea el
problema de la falta de una total y absoluta identidad entre dos casos parecidos.
Esto nos conduce al problema de la carga de la prueba del precedente, que deriva
de la presuncin de igualdad, y que Alexy expresa del modo siguiente: quien quiera
apartarse del precedente, asumir la carga de la argumentacin. Ese precedente
cumple una serie de funciones en el seno del debate jurdico: contribuye a la
seguridad jurdica y es elemento protector de la confianza en la aplicacin del
Derecho. La aceptacin o rechazo del precedente debe estar justificada en todo
caso a travs de las tcnicas del distinguising y overruling, respectivamente.

Menciona finalmente el autor el papel de los argumentos jurdicos especiales (es el
caso de la analoga, el argumento a contrario, el argumento a fortiori, etc.), y los
explica de la siguiente manera: la analoga es un corolario de los principios de
universalidad y de igualdad, de modo que se sostiene que los supuestos de hecho
semejantes, desde el punto de vista jurdico, han de tener las mismas consecuencias
jurdicas. La identidad de las causas lleva a una identidad de efectos; el argumento
a contrario es una deduccin lgica, derivada de los trminos del propio debate
jurdico y el argumento de reduccin al absurdo, una variante del argumento
consecuencialista.

En suma, Alexy entiende que todas las decisiones jurdicas se obtienen a travs de
las discusiones con el respeto a las reglas bsicas del discurso general racional. Si
stas se cumplen, la decisin obtenida puede ser considerada como racional. De
modo que es el procedimiento lo que garantiza la racionalidad de toda decisin
jurdica. Hay que destacar que el autor no alude al carcter racional absoluto de la
decisin, sino a la presuncin de racionalidad de la misma, siempre y cuando se
respeten las normas del procedimiento a que hemos aludido. Sin embargo, Alexy
presupone la existencia de ciertas reglas evidentes, aceptadas unnimemente,
cuando la realidad nos demuestra que eso no es as. Por ejemplo, la idea de
veracidad de las afirmaciones de los sujetos que intervienen en el debate. Alexy
introduce su teora sin tener en consideracin los criterios ticos que mueven la
actuacin de los hablantes en el seno del debate, criterios estos que pueden
condicionar decisivamente el resultado del mismo. La carencia de una base prctica
en su teora, elaborada sin considerar decisiones jurdicas, hace que carezca de un
sustrato fctico que ampare sus ideas, as como la ausencia de mencin al contenido
del Derecho o a la idea de justicia, hace que su teora se caracterice por la falta de
un norte hacia el que dirigir el debate. Finalmente, es criticable hacer depender la
racionalidad del proceso que se sigue para la toma de decisiones. Cierto es que el
conjunto de normas formales pueden aparecer como garanta de dicha racionalidad,
pero nunca como causa directa de la misma. La racionalidad depender, ms bien, de
la norma sustantiva aplicable al caso y de la capacidad del hablante, y ser siempre
relativa pues aparecer condicionada por otros criterios ajenos a los jurdicos
(histricos, sociales, etc.)

3.-Naturaleza y didctica de la lgica jurdica
Tomado de una videoconferencia por la
Dra. Ana Lilia Ulloa Cuellar

Sin duda, es conocido tanto por abogados como por no abogados que en el
campo jurdico, la lgica y/o argumentacin jurdica juega un papel fundamental. Sin
embargo preguntas como: qu tipo de lgica usa el jurista en la aplicacin del
derecho?, es la lgica jurdica una lgica deductiva o es una teora de la
argumentacin?, la lgica que se usa en el quehacer legislativo, es la misma que se
usa en el mbito jurisdiccional?, son preguntas difciles de responder an para el
propio especialista del derecho.
En este trabajo pretendo enfrentar estas interrogantes en la medida de mis
posibilidades y del estado actual de la lgica formular algunas respuestas.
Posteriormente, presento una propuesta didctica para la enseanza de este tipo de
lgica.
La tesis que intentar defender seala que: La lgica jurdica es una lgica
compleja que est conformada tanto por una lgica formal como por una teora de la
argumentacin jurdica. Sin embargo antes de empezar con el desarrollo de esta
tesis considero importante sealar que el tipo de lgica que en un momento dado se
sostenga est determinado por la forma en que se concibe la naturaleza del
fenmeno jurdico. En trminos de filosofa del derecho podemos decir que la
naturaleza de la lgica jurdica est determinada por la ontologa jurdica. Por ello
es conveniente, antes de adentrarse al estudio de la lgica jurdica decir unas
breves palabras sobre esa rea de la filosofa del derecho llamada, ontologa
jurdica.
A lo largo de la historia podemos encontrar tres grandes propuestas
tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el
positivismo jurdico y la sociologa del derecho. Lo que sea la lgica jurdica estar
determinado tanto por la ontologa jurdica como por la epistemologa jurdica, es
decir, el tipo de concepcin de derecho que tengamos, as como, lo que definamos
como objeto de estudio de la ciencia jurdica va a determinar en mucho la
naturaleza de la lgica jurdica.
Si partimos de una concepcin positivista del derecho que considera que
derecho es igual a norma jurdica o a sistema jurdico y que la ciencia del derecho
tiene como objetivo principal la descripcin y sistematizacin de este
ordenamiento, entonces, de acuerdo con esto, la lgica jurdica remite a una lgica
formal. Pues a travs de este tipo de lgica es con lo que podemos trabajar los
conceptos de sistematizacin, completitud, deteccin y solucin de contradicciones,
etc.
En cambio si tomamos la lnea de autores como Alexy, Nino, Atienza y
Dworkin, y sostenemos con ellos que el derecho es algo ms que un conjunto de
normas jurdicas y que la ciencia del derecho no es neutral, entonces tenemos que
echar mano no slo de la lgica formal sino de una teora de la argumentacin, que
nos ayude con el trabajo de ponderacin de principios y el de construir y dar buenas
razones para sostener tesis, normas y proposiciones jurdicas.
La concepcin de derecho de la que voy a partir es aquella que niega un
derecho metafsico trascendental (como el que postula el iusnaturalismo) as como
una concepcin positivista extrema ausente de toda valoracin y referencia socio-
contextual. Parto de concebir al derecho como un conjunto de normas jurdicas ms
principios jurdicos.
En cuanto al derecho y la lgica formal, el derecho, entendido como sistema
de normas, debe adecuarse a ciertas pautas de racionalidad. La coherencia interna
de las normas jurdicas, su compatibilidad mutua y la idea de completitud son
ejemplos de tales exigencias bsicas. La eliminacin de las contradicciones en las
normas jurdicas es, por tanto, uno de los objetivos ms importantes de la ciencia
del derecho. Un papel no menos importante desempea en la teora jurdica la idea
de completitud. Por ltimo la independencia de las disposiciones legales y la
consiguiente eliminacin de las redundancias es tambin uno de los objetivos del
legislador y del cientfico.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm -
_ftn3
Adems el proceso de sistematizacin del derecho comprende varias
operaciones que tienden no slo a exhibir las propiedades estructurales del sistema
y sus defectos formales (contradicciones y lagunas), sino tambin a reformularlo
para lograr un sistema ms sencillo y econmico. La bsqueda de los llamados
principios generales del derecho y la construccin de las partes generales de los
cdigos tareas que suelen considerarse propias de la dogmtica jurdica- forman
parte de la misma exigencia de simplificacin del derecho que va ligada a la idea de
independencia.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm- _ftn4
Si partimos entonces de que una de las tareas de la ciencia del derecho es la
descripcin y sistematizacin de las normas jurdicas, as como exhibir las
propiedades fundamentales del sistema, entonces la lgica que resulta adecuada
para estas cuestiones es justo la lgica formal. Una lgica formal que abarca desde
una teora de la definicin, pasando por la suspensin de la ambigedad de los
trminos jurdicos, as como la reduccin de la vaguedad de estos hasta llegar a la
aplicacin al derecho de tcnicas lgicas del clculo proposicional, clculo
cuantificacional, clculo de clases, etc. para detectar y superar contradicciones, as
como para llevar a cabo el anlisis de la completitud de los sistemas jurdicos.
Pero, sin negar la importancia de la sistematizacin en el derecho, cabe resaltar
tambin el valor que tienen las funciones tanto legislativas como jurisdiccionales
para la ciencia jurdica. Y por ello mismo cabe la pregunta de si en estos mbitos la
lgica jurdica que est presente, es tambin una lgica formal? Me parece que la
respuesta es s, pero que dicha lgica es insuficiente. Veamos cmo es esto.
Efectivamente, la lgica formal juega tambin un papel importante en el discurso
legislativo y jurisdiccional, ya que respecto a la formulacin de leyes que realiza el
poder legislativo, es necesario que dicho trabajo est acorde con ciertos principios
lgicos; que las formulaciones normativas sean claras, no ambiguas y en la medida
de lo posible que se reduzca la vaguedad de los trminos que se emplean.
En cuanto a la actividad jurisdiccional, y en particular en la aplicacin de las
normas jurdicas a casos concretos prima facie, podemos aceptar lo que algunos
juristas sostienen, que el juez lleva a cabo un razonamiento deductivo. Un ejemplo
de este tipo de razonamiento jurdico sera el siguiente:

Todos los encubridores profesionales deben ser penados con privacin de
libertad de 10 aos.
El acusado A es un encubridor profesional.
El acusado A debe ser penado con privacin de libertad de hasta 10 aos.

De acuerdo con el ejemplo, el juez parte de una norma jurdica, toma luego
los hechos del caso y posteriormente llega a su resolucin por un puro proceso
deductivo. Si bien es cierto que para los casos rutinarios o tambin llamados en la
literatura jurdica casos fciles, el juez realiza un trabajo de subsuncin, no
obstante, en los casos difciles y, que son los que interesan a la teora jurdica, el
procedimiento deductivo resulta insuficiente.
Incluso hay corrientes tericas del derecho como la jurisprudencia de
intereses que basadas en las afirmaciones como la del juez Holmes y del juez Frank,
llegan a sostener que la o el juez [] toma sus decisiones de forma irracional o,
por lo menos, arracional- y posteriormente las somete a un proceso de
racionalizacin. La decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos
del juez determinados por factores polticos, econmicos y sociales, y, sobre todo,
por su propia idiosincrasia.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm -
_ftn5
Estas afirmaciones son un extremo del sociologismo jurdico, que no
considero del todo correcto, pero tambin es verdad que la aplicacin del derecho y
con esto la interpretacin de las normas jurdicas, no se reduce a un procedimiento
mecnico ni de simple rutina de formulacin de silogismos.
Resumiendo tenemos que, para la produccin como la aplicacin de normas
jurdicas se hace uso de la lgica formal pero sta es insuficiente, ya que entre
otras cosas la clave del razonamiento jurdico, no se encuentra en el paso de las
premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las premisas, es por ello que
se hace necesario la inclusin de otro tipo de lgica, a saber la teora de la
argumentacin jurdica.
Hemos dicho que algunos autores consideran que la ciencia del derecho no
tiene como nico objetivo la descripcin y sistematizacin de los sistemas jurdicos,
sino que adems en todo trabajo jurdico serio es necesaria la valoracin. Esto
remite a la ponderacin de principios, que slo puede llevarse a cabo a travs, no de
una lgica formal, sino de una teora de la argumentacin jurdica.
Tenemos entonces por lo menos dos razones por los que la lgica jurdica no
se reduce slo a la lgica formal, sino que abarca tambin la teora de la
argumentacin jurdica: 1.- la de resolver los casos difciles y 2.- el hecho de que la
ciencia jurdica no es neutral.
Mientras en la lgica formal los argumentos son entendidos como un
encadenamiento de proposiciones puestas de tal manera, que una de ellas (la
conclusin) se sigue de la restante o restantes (premisas). Para la teora de la
argumentacin en cambio los argumentos son vistos no simplemente como una
cadena de proposiciones ...sino como una accin que efectuamos por medio del
lenguaje. El lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos
distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar emociones,
preguntar, aburrir, insultar, alabar... y puedo tambin
argumentar.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn7 Ahora bien,
el uso argumentativo del lenguaje significa, as lo ha sealado Atienza, que aqu las
emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos directamente, sino que es
necesario producir razones adicionales. (...) Para argumentar se necesita (...)
producir razones a favor de lo que decimos, mostrar que razones son pertinentes y
por qu, rebatir otras razones que justificaran una conclusin distinta,
etc.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn8 Argumentar es
entonces una actividad que puede llegar a ser muy compleja.
Para entender las propuestas que afirman que la lgica jurdica remite a una
teora de la argumentacin y no a una lgica formal, es importante tener presente la
distincin entre reglas y principios jurdicos y entre casos fciles y casos difciles.
Con respecto a la primera distincin tenemos que las reglas son normas que dadas
determinadas condiciones ordenan, prohben, permiten u otorgan un poder de
manera definitiva. http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn9 Los
principios en cambio son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor
medida fctica y jurdicamente posible.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-
2/021003ulloa.htm - _ftn10
Por otra parte, [s]i dirigimos nuestra atencin, no ya a la construccin de
teoras jurdicas, sino a la interpretacin de normas jurdicas positivas, es fcil
advertir que la asignacin de significado y alcance a tales normas por parte de la
dogmtica est determinada, en ltima instancia, por consideraciones de ndole
valorativa, por ms que ellas no sean expuestas explcitamente, sino que se recurra
a razones de consistencia con otras normas, o que se refieren a la intencin del
legislador o a antecedentes histricos que explican el precepto, o que estn
relacionadas con la naturaleza de los conceptos empleados por la norma en cuestin,
o que se conectan con la aplicabilidad de ciertos mtodos de interpretacin, como
el analgico o el a contrario, etc. El arsenal de argumentos de esta especie con
que los juristas dogmticos cuentan es muy rico y variado, pero la disponibilidad de
argumentos alternativos de esta clase para justificar soluciones opuestas, hace que
cuando ellos se han agotado en la defensa y ataque de cierta tesis, emerjan a la
superficie las razones axiolgicas que subyacen a las diferentes posturas
interpretativas.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn11
Cuando se percibe que los sistemas jurdicos positivistas suelen presentar
notorias indeterminaciones y que los argumentos 'dogmticos' en apoyo de una u
otra alternativa interpretativa no son nunca concluyentes, se advierte claramente
la ndole normativa de la tarea de reconstruccin del derecho positivo que la
dogmtica desarrolla y su dependencia de consideraciones axiolgicas. Este
contraste entre, por un lado, lo que los dogmticos dicen que hacen y lo que
efectivamente hacen, y entre, por otro lado, los argumentos explcitamente
esgrimidos en apoyo de cierta solucin y las consideraciones que podran justificar
tal solucin, determina un modelo poco satisfactorio de teorizacin
jurdica.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn12
En cuanto a la enseanza de la lgica jurdica mi propuesta didctica para
esta experiencia educativa, es partir del anlisis de casos jurdicos reales, e ir
analizando, maestro y alumnos en la cotidianidad del aula, cada uno de los
argumentos que el juez presenta para sostener su sentencia.
Por supuesto que para llevar a cabo esta actividad a travs de la cual el
alumno desarrolla destrezas para la argumentacin jurdica se hace necesario que
antes de iniciar el anlisis de los casos, el maestro trabaje con sus alumnos, una
serie de tpicos tericos-prcticos. Recomiendo estudiar la propuesta de Robert
Alexy, la cual sostiene que la argumentacin jurdica es un caso especial del
discurso prctico general y cuyo objetivo fundamental es el cmo fundamentar las
decisiones jurdicas.
Como ya hemos dicho Alexy sostiene que son necesarias las valoraciones en el
derecho pero est consciente de la complejidad de preguntas como: Dnde y en
qu medida son necesarias las valoraciones?, cmo actan estas valoraciones en
los argumentos calificados como especficamente jurdicos?, son racionalmente
fundamentables tales valoraciones?.
Su texto Teora de la argumentacin jurdica se presenta como una respuesta
a estas preguntas iusfilosficas. El ncleo de la teora general del discurso prctico
desarrollado por Alexy y de la cual forma parte el discurso jurdico contiene cuatro
reglas fundamentales que a continuacin enuncio:

1. Ningn hablante puede contradecirse.
2. Todo hablante slo puede afirmar solamente aquello que l mismo
cree.
3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a debe estar
dispuesto a aplicar F tambin a cualquier otro objeto igual a a en
todos los aspectos relevantes.
4. Distintos hablantes no pueden emplear la misma expresin con
distintos significados.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-
2/021003ulloa.htm - _ftn13

Y como ha sealado Alexy estas reglas y formas no son axiomas de los que se
puedan deducir determinados enunciados normativos, sino un grupo de reglas y
formas, con status lgico completamente diferente, y cuya adopcin debe ser
suficiente para que el resultado fundamentado en la argumentacin pueda plantear
la pretensin de correccin. Estas reglas no determinan, de ninguna manera, el
resultado de la argumentacin en todos los casos, sino que excluyen de la clase de
los enunciados normativos posibles algunos (como discursivamente imposibles), y,
por ello, imponen los opuestos a stos (como discursivamente
necesarios).http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn14
As Alexy establece una distincin entre racionalidad y certeza
absoluta, porque segn este autor el cumplimiento de esas reglas del discurso no
implica la certeza definitiva de todo resultado, pero sin embargo caracteriza este
resultado como racional. En esto consiste la idea fundamental de la teora del
discurso prctico racional. Los discursos son conjuntos de acciones interconectadas
en los que se comprueba la verdad o correccin de las proposiciones. Los discursos
en los que se trata de la correccin de las proposiciones normativas son discursos
prcticos. El discurso jurdico puede concebirse como un caso especial del discurso
prctico general que tiene lugar bajo condiciones limitadoras como la ley, la
dogmtica y el precedente. http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm -
_ftn15 Pero las reglas son de enorme importancia como explicacin de la pretensin
de correccin, como criterio de la correccin de enunciados normativos, como
instrumento de crtica de fundamentaciones no racionales, y tambin como precisin
de un ideal al que se aspira.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm -
_ftn16
En cuanto al discurso jurdico Alexy propone dos formas y cinco reglas para
la justificacin interna, respecto a la justificacin externa, la cual consiste en la
fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna , esta contiene
seis grupos de reglas y formas que remiten a: (1)la interpretacin, (2)la
argumentacin dogmtica, (3)el uso de los precedentes, (4) la argumentacin
practica general, (5)argumentacin emprica y (6) las llamadas formas especiales
de argumentos jurdicos.
Estas reglas al igual que en el discurso prctico no implican seguridad, pero
como seala Alexy, no es la produccin de seguridad lo que consti tuye el carcter
racional de la Jurisprudencia, sino el cumplimiento de una serie de condiciones,
criterios o reglas...http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn17
En conclusin se puede afirmar que la lgica jurdica est formada tanto por
una lgica formal como por una teora de la argumentacin jurdica y es errneo
disociar y contraponer la lgica deductiva y la argumentacin jurdica.
Al igual que Atienza estoy convencida de que el estudio del derecho y de la
argumentacin jurdica no es slo una tarea socialmente relevante, sino que puede
ser tambin intelectualmente estimulante, de manera que difundir la cultura
jurdica y en particular la lgica jurdica ms all del crculo estricto de abogados,
juristas y estudiantes de Derecho, es algo que merece la pena intentar.
El error consiste en no haber distinguido por un lado entre explicar y justificar una
decisin y por otro lado, dentro de la justificacin entre lo que hoy se suele llamar
justificacin interna y justificacin externa.
En cuanto a la justificacin interna cabe sealar que toda decisin jurdica
debe contener una justificacin interna, que consiste en que la sentencia, que es la
conclusin de un razonamiento, se deduzca de las premisas que se postulan.
Ante los casos difciles, es decir cuando el establecimiento de las premisas
normativas y/o de la premisa fctica resulta una cuestin problemtica, es
necesario presentar argumentos adicionales razones- a favor de las premisas, que
probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera
decir tampoco, que la deduccin no juega aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentados de
las premisas es a lo que se suele llamar justificacin
externa.http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm - _ftn19
En los casos difciles la tarea de argumentar a favor de alguna decisin se
centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin interna sigue
siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as decirlo a un segundo plano
de importancia.

BIBLIOGRAFA
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Espaa,
1989.
Atienza, Manuel, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993.
_____________, Introduccin al derecho, Ediciones Fontamara, 2 ed, Mxico, 2000.
_____________, Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones jurdicas, en
Revista de teora y filosofa del derecho Isonoma, No 1, ITAM, octubre, 1994.
Guibourg, Ricardo A, El fenmeno normativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987.
Klug, Ulrich, Lgica jurdica, Editorial Temis, 4 ed, Bogot, 1990.
Latorre, ngel, Introduccin al derecho , Editorial Ariel, S. A, 8 ed, Barcelona, 1991.
Nino, Carlos, Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica, Distribuciones Fontamara, S.A,
1993.

4.-Argumentacin jurdica con perspectiva de gnero
Tomado del sitio web http://www.equidad.scjn.gob.mx/
De la coordinacin general del programa de equidad de gnero del poder judicial de la
Federacin Mexicana

La argumentacin jurdica ha cobrado una importancia extraordinaria en la
profesin del derecho. En buena medida, esto responde al carcter deliberativo de
los estados constitucionales modernos, el cual presupone ciudadanos capaces de
argumentar racional y competentemente en relacin con las acciones y las
decisiones de la vida en comn. [1]

Dicha presuncin cobra una relevancia vital en el caso del discurso jurdico
justificativo, en particular el de los jueces. Esto se debe a que los estados
constitucionales y los principios de democracia deliberativa que les son correlativos
exigen procesos de decisin jurdica ampliamente marcados por un claro
compromiso argumentativo. En este marco, la perspectiva de gnero provee
herramientas a la teora del derecho para entablar un dilogo que considere
seriamente las transformaciones sociales que se han suscitado durante las ltimas
dcadas y para promover una igualdad sustantiva entre todos los ciudadanos
miembros del contrato social.

Una herramienta analtica proveniente de los estudios de gnero es la crtica a la
caracterizacin imperante que dentro de la tradicin jurdica liberal se ha hecho
del sujeto, proponiendo que para comprenderlo adecuadamente es necesario
distanciarlo en alguna medida de los conceptos tradicionales de autonoma, auto
reflexin e intencionalidad, [2] y situarlo, por el contrario, en un contexto de
prcticas sociales, lingsticas y discursivas que condicionan la racionalidad y las
caractersticas que lo componen. [3] En particular, la crtica de gnero argumenta
que la concepcin abstracta y universalista del sujeto toma como modelo la
experiencia tpicamente masculina y la idealiza como paradigma de lo humano,
ignorando la diversidad de identidades y situaciones concretas que enfrentan los
hombres y las mujeres. [4]

Como ejemplo de las consecuencias discriminatorias de dicha idealizacin se puede
atender a la lectura que, desde la perspectiva de gnero, se ha hecho de la
configuracin que la legislacin mexicana establece de la legtima defensa. sta,
cabe recordar, dice que el delito se excluye cuando:

Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de
bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y
racionalidad de los medios empleados y no medie provocacin dolosa suficiente e
inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.

Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar
dao a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del
agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga
la obligacin de defender [5]

A la luz de la perspectiva de gnero cabe preguntar: qu sucede si la agresin,
adems de ser en ocasiones actual o inminente, es sistemtica y predecible? O bien,
si el agresor vive en la misma casa que la vctima, de modo que a ste le es posible
penetrar con derecho a su lugar de residencia? Se sabe que una de las agresiones
de las que las mujeres suelen ser vctimas es la violencia domstica, la cual en
muchas ocasiones pone en riesgo su vida. Sin embargo, para ponderar las
estrategias de defensa que las mujeres pueden emplear en estos casos, no se suele
considerar la desventaja en trminos de fuerza fsica que las mujeres tienen frente
a los hombres, as como el entramado afectivo que est de por medio en este tipo
de agresiones (incluyendo la preocupacin por el bienestar de los hijos y la relacin
entre vctima y victimario). Lo que el anlisis de gnero permite observar es que tal
y como est descrita la legtima defensa en la legislacin penal vigente, es difcil
que las mujeres vctimas de violencia domstica puedan defenderse legtimamente
de sus agresores.

En algunos precedentes anglosajones, [6] el homicidio premeditado como defensa de
parte de mujeres vctimas de violencia domstica ha configurado legtima defensa
al considerar lo siguiente:

1. la situacin de indefensin de la vctima debido a la conciencia de carecer de
alternativas, la cual se ha probado en trminos objetivos (haber acudido a las
autoridades sin recibir ayuda adecuada o si existe dependencia econmica de parte
de la vctima) y/o subjetivos (presencia de afectaciones psicolgicas asociadas al
maltrato: desorden de estrs postraumtico, sndrome de Estocolmo de la persona
maltratada o sndrome de indefensin aprendida),

2. el patrn recurrente de violencia producto de ataques sucesivos y peridicos
cuya intensidad fue aumentando y,

3. la predictibilidad de un siguiente ataque, lo cual permite a la vctima asumir
razonablemente que es posible que pierda la vida.

Si bien es claro que en casos como ste el sistema jurdico mexicano no permite la
interpretacin de la ley, la perspectiva de gnero invita a los juzgadores a
incorporar en sus labores de argumentacin jurdica un anlisis de los posibles
sesgos discriminatorios que, de manera implcita o explcita, pueden estar
contenidos en la ley.

Notas
[1] Manuel Atienza El derecho como argumentacin, en Manuel Atienza y Luigi Ferrajoli, Jurisdiccin y
argumentacin en el estado constitucional de derecho (Mxico: UNAM, 2005), p.15.
[2] Mnica Maccise, La cuestin de la subjetividad en las teoras polticas feministas contemporneas, Tesis de
Licenciatura en Ciencia Poltica, ITAM, 2001, p.182.
[3] Ibid.
[4] Ver Elena Beltrn Pedreira, Justicia, democracia y ciudadana: las vas hacia la igualdad, en Elena Beltrn y
Viginia Maquieira (eds.), Feminismos. Debates tericos contemporneos (Madrid: Alianza Editorial, 2001), p.194.
[5] Una herramienta analtica proveniente de los estudios de gnero es la crtica a la caracterizacin Cdigo
Penal Federal, Captulo IV, Artculo 15, Fraccin IV.
[6] Ver Diane Follingstad, The Impact of Elements of Self-Defense and Objective versus Subjective
Instructions on Jurors Verdicts for Battered Women Defendants (Journal of Interpersonal Violence, vol. 12,
no. 5, 1997).


5. El Principio de no discriminacin en la tica Judicial
Tomado del sitio web http://www.equidad.scjn.gob.mx/
De la coordinacin general del programa de equidad de gnero del poder judicial de la
Federacin Mexicana

Entre las aportaciones ms relevantes de la perspectiva de gnero para el
derecho, est el hacer visibles ciertas realidades sociales y facilitar la justa
comprensin del principio de no discriminacin dentro de la tica judicial. El
principio de no discriminacin se basa en reconocer la importancia de promover
relaciones sociales igualitarias, prohibiendo toda diferencia injusta,
desproporcionada o arbitraria que provoque menoscabo en el ejercicio pleno de los
derechos y libertades fundamentales de las personas, tanto en la ley como en los
diversos actos mediante los cuales sta se aplique. [1]
El papel del Poder Judicial como garante de los derechos de las vctimas de
discriminacin, hace particularmente necesario que en las prcticas jurisdiccionales
se incorpore un entendimiento de las dinmicas y las transformaciones sociales que
ocurren en nuestro pas. Al respecto, resulta preciso retomar dos ideas propias de
los estudios de gnero. La primera de ellas es la diferencia conceptual entre sexo
y gnero, y la segunda radica en la discusin sobre la forma en la que el derecho
aborda las problemticas dentro del mbito privado que son susceptibles de
generar discriminacin.
La diferencia entre sexo y gnero apunta a la necesidad de distinguir en
el anlisis, aquello que en la vida y por tanto, en el arreglo institucional de las
sociedades- est determinado biolgicamente (como por ejemplo, el que sean las
mujeres las que den a luz a los hijos o, en cuestiones tnicas, que personas de cierta
raza sean ms o menos propensas a algunas enfermedades), de aquello que es
producto de la construccin histrica y social (por ejemplo, la asignacin de
determinadas tareas o roles segn el sexo o la raza de las personas). [2]
Reconocer esta distincin permite observar la discriminacin estructural, la cual
consiste en el conjunto de prcticas, reproducidas por las instituciones y avaladas
por el orden social, en que hombres y mujeres se enfrentan a distintos escenarios
sociales, polticos, econmicos y ticos, y a diferentes oportunidades de desarrollo
y de consecucin de sus planes de vida, debido al hecho biolgico de ser hombres o
mujeres. [3]
Adoptar el principio de no discriminacin no implica pretender igualar a
hombres y mujeres, sino otorgar la misma consideracin en el reconocimiento de sus
diferencias. Es decir, significa responder jurdica y polticamente al escenario
plural e igualitario que caracteriza al espacio social moderno. [4] As, por ejemplo,
terminar con la discriminacin racial, no implica la negacin o eliminacin de los
diversos colores de la piel, sino defender la idea de que ninguna raza debe
prevalecer sobre otra en el ordenamiento social.
Reconocer lo anterior, hace ms compleja la concepcin de la tica judicial al traer
a cuenta la forma en que las relaciones y las dinmicas que son consideradas propias
de la esfera privada, estn dispuestas o estructuradas a partir del ordenamiento
pblico, reconociendo as la influencia de las decisiones pblicas en las prcticas del
mbito privado. [5] Para ejemplificar lo anterior: la existencia de un estado laico
impacta necesariamente la forma de vivir la religiosidad en el mbito privado. En
este sentido resulta necesario reconocer la fuerza del mbito pblico en la
configuracin de las oportunidades, los costos, las expectativas y los deseos de las
personas en la vida privada, para as asumir el relevante papel de las instancias
judiciales en lo pblico y el impacto de sus decisiones en el mbito privado.
En temticas vinculadas con los roles de gnero, para ejemplificar lo anterior
resulta interesante analizar el llamado instinto maternal. Desde los estudios de
gnero se afirma que es falsa la suposicin de que la conexin natural y espontnea
existente entre las madres y los hijos, derivada del embarazo, es una condicin
suficiente para argumentar que ellas estn mejor calificadas que los padres para
cuidarlos. Dicha suposicin tiende a desconocer el esfuerzo y compromiso que
implica el cuidado y la crianza de los infantes, restando reconocimiento a esta
tarea. As, cuando en el espacio pblico y en la regulacin del derecho civil se
establece que las madres son ms aptas que los padres para el cuidado de los
menores y se favorece que los hijos estn al cuidado de ella, la disciplina del
derecho reproduce el fenmeno de la discriminacin estructural al adoptar el
estereotipo segn el cual las mujeres estn ms capacitadas para estas tareas por
el slo hecho de serlo y, en consecuencia, se les asigna una mayor responsabilidad en
el cuidado y educacin de los hijos, limitando relativamente su derecho a la
realizacin personal, fuera del rol maternal. Asimismo, la premisa asumida reprime,
en principio, el instinto paternal, inhibiendo, a travs del derecho civil, el
desarrollo de modelos de masculinidad que incorporen plenamente la
responsabilidad del cuidado de los hijos.
Tomando en consideracin lo anterior, una conduccin judicial que incorpore
el principio de no discriminacin en trminos de gnero en situaciones como la que
hemos planteado, habr de atender no slo a las circunstancias particulares del
caso, sino a la forma en que el trabajo relacionado con la crianza y cuidado de los
hijos ha estado repartido entre la pareja, as como a las expectativas de cada uno
dentro del mbito laboral y personal. De esta forma es posible determinar quin de
los dos es ms apto para el cuidado de los hijos o si ambos padres lo son, evitando
as discriminar a travs de concepciones predeterminadas sobre los roles de
maternidad y paternidad que imperan socialmente.
En conclusin, la tica judicial puede nutrirse ampliamente de las
aportaciones de la perspectiva de gnero, ya que sta ofrece una orientacin a los
juzgadores para comprender mejor los casos que resuelven, a travs de
herramientas tiles para apreciar los fenmenos de discriminacin estructural y
encontrar las estrategias jurdicas adecuadas para enfrentarlos.
Notas
[1] Ver Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer (CEDAW), art. 1,
as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2.1
[2] Robert J., Stoller, Sex andGender: The Development of Masculinity and Femininity (London: Karnac Books,
1968); p. vii.
[3] Para el concepto de discriminacin estructural, ver Alda Facia y Lorena Fres (comp.), Introduccin:
conceptos bsicos sobre feminismo y derecho, en Gnero y Derecho (Corporacin La Morada: Santiago de
Chile, 1999).
[4] Sobre la nocin de pluralismo igualitario ver Eric Herrn (coord.), Filosofa Poltica Contempornea (UNAM:
Mxico, 2004), p.18.
[5] Ver Susan M. Okin, Liberalismo poltico, justicia y gnero, en Carme Castells (comp.), Perspectivas
feministas en teora poltica, (Editorial Paids: Buenos Aires, 1999).