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Direito Empresarial
Fontes
As fontes do direito comercial so divididas em primrias e secundrias. As fontes
primrias do direito empresarial, de acordo com o professor Ricardo Negro indica a
Constituio Federal, o Cdigo Civil de 2002, o Cdigo Comercial de 1850, e as demais
leis extravagantes que tratam do direito empresarial.

AsFontesPrimrias

Em primeiro lugar a Constituio Federal, isto porque se no Direito Civil aprendemos que
a leitura do Cdigo Civil deve ser luz da Constituio Federal, isso no seria diferente
ao Direito Empresarial, nem com as demais disciplinas; ento o Direito empresarial deve
ser lido luz da Constituio de 88, inclusive dentro da Constituio ns temos vrias
orientaes, princpios e normas, que dizem a respeito do direito empresarial,
notadamente, a parte que trata da Ordem Econmica. Ns vamos ver, quando fizermos
a abordagem dos princpios, que o princpio que trata da livre iniciativa, da liberdade de
competio, da funo social da empresa, esto materializados na ordem constitucional
de 88;
Mas tambm temos o Cdigo Civil de 2002, pois como vocs sabem a parte geral do
direito de empresa est disciplinado no Cdigo Civil; ns temos um amplo debate
F
o
n
t
e
s
Primrias
Constituio
Federal
Cdigo Civil
Codigo Comercial
Leis Extravagantes
Secundrias
Analogia
Costumes
Uniforme
Constante
Boa-f
Observe lei
Assentado
Pincipios Gerais
de Dirieto
Fontes Primrias
Constituio
Federal
Cdigo Civil
Codigo
Comercial
Leis
Extravagantes

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nacional a respeito da aprovao de novo cdigo comercial, inclusive, o anteprojeto
elaborado pela comisso de juristas instituda pelo Senado j entregou este anteprojeto,
que trata de um novo cdigo comercial com diversas novidades que podero surgir, caso
se torne um projeto e tenhamos a sua aprovao. Mas de qualquer maneira ns seremos
alertados, e falaremos sempre que for necessrio dessas novidades. Por enquanto,
vamos nos ater ao que temos hoje, e o Cdigo Civil, a partir do art. 966, trata do chamado
direito de empresa, ns vamos encontrar a parte do empresrio, da empresa, do
estabelecimento empresarial, do nome empresarial, a parte do direito societrio, dentro
do Cdigo Civil (apesar de termos tambm a parte de direito societrio fora do Cdigo
Civil, notadamente, a parte da S/A); dentro do Cdigo Civil ns temos a parte do direito
de empresa, que uma fonte primria do direito empresarial, alm de termos a parte
relativa aos ttulos de crdito, tambm no Cdigo Civil de 2002.
Seguindo, ns temos a parte relativa ao Cdigo Comercial de 1850, lembrando que ainda
est em vigor no direito brasileiro, na parte do direito martimo; ento, a disciplina do
Direito martimo est hoje dentro do Cdigo Comercial de 1850, lembrando que nesta
parte do direito martimo devemos observar o Cdigo Comercial de 1850, como fonte
primaria.
E temos ainda as leis extravagantes; so inmeras leis esparsas, fora do Cdigo Civil e
que tratam do direito empresarial: a Lei de S/A (Lei 6404/76), a Lei de falncias (Lei
1.101/05), a Lei da propriedade industrial (Lei 9279/96), etc; ento, percebam que
existem diversas leis extravagantes que constituem fonte primria do direito
empresarial.
AsFontesSecundrias:

O Professor Ricardo Negro aponta: a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito.
Lembrando que o Professor Aroldo Malheiros diz que deveramos seguir exatamente esta
ordem de preferncia: 1 a analogia, depois os costume, e por fim os princpios gerias de
direito; Percebam os senhores o seguinte: temos 3 fontes secundrias (analogia,
costumes e princpios gerais de direito) e assim como acontece com o direito civil e com
outras disciplinas existe discusso tambm no direito empresarial se a doutrina e a
Fontes Secundrias
Analogia
Costumes
Uniforme
Constante
Boa-f
Observe lei
Assentado
Pincipios Gerais de
Dirieto

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jurisprudncia tambm fariam parte dessa estrutura pertinente s fontes secundrias do
direito empresarial.
Existem autores que vo incluir e outros que no, como o Professor Ricardo Negro. Eu
queria dar um destaque aos costumes, pois no Direito empresarial os costumes so uma
importante fonte secundria.
Sem dvida alguma, os costumes, no direito empresarial, so, portanto, considerados
como fonte secundaria importantssima, pois o direito empresarial muitas vezes surge
da dinmica dos negcios empresariais; muitos contratos acabam surgindo do dia a dia
da relao comercial, e depois que esses contratos acabam positivados pelo legislador.
muito comum no direito empresarial que o legislador positive uma conduta que j
existe no dia a dia. Note os senhores que o costume fonte no direito empresarial,
inclusive devemos prestar ateno que o costume pode ser provado no direito
empresarial por prova documental, porque o costume pode ser objeto de assentamento
na junta comercial.
Exatamente, eu poso assentar determinado costume na junta comercial e, uma vez
assentado, ns podemos exigir certido da junta comercial para demonstrar que aquela
determinada prtica comercial utilizada pelas partes e, portanto, costume do direito
empresarial.
Ento usos e prticas mercantis ou costumes podem ser objeto de assentamento na
junta comercial (art. 8, inciso VI, da Lei 8934/94). Ento vamos ficar atentos porque o
costume no direito empresarial sim uma importante fonte secundaria.

Art. 8 s Juntas Comerciais incumbe:
VI - o assentamento dos usos e prticas mercantis.

O professor Ricardo Negro fala que esses costumes podem ser uniformes, constantes,
devem ter sido criados com base na boa-f, devem observar a lei, e podem estar
assentados na junta comercial. Ento, o costume surge em razo de uma relao jurdica
uniforme, constante, baseado na boa-f das partes, e claro, desde que o costume no
ofenda lei, mas aqui tambm uma questo relativa.
Percebam meus amigos que temos, inclusive, incorporado em nosso dia a dia um
costume contra legem, que o caso do cheque ps-datado. O cheque ps-datado existe
em razo de uma pratica uniforme, constante, que tem como norte a boa-f das partes.
curioso perceber que o cheque ps-datado no tem previso legal e, pior, um costume
que seria contra legem, mais precisamente violando o art. 32 da lei do cheque (Lei
7357/85).


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Art .32 O cheque pagvel vista. Considera-se no-escrita
qualquer meno em contrrio.
Pargrafo nico - O cheque apresentado para pagamento
antes do dia indicado como data de emisso pagvel no dia
da apresentao.

Ento, durante algum tempo, houve uma resistncia, inclusive, dos tribunais em aceitar
o cheque ps-datado como um costume, uma prtica comercial, porque muitos
entendiam que essa era uma prtica, um costume contra legem ao art. 32 da lei do
cheque que, diz que o cheque uma ordem de pagamento vista e, que se considera
no escrita ou simplesmente ineficaz qualquer clusula em contrrio.
Como que ns, ento, conseguimos superar essa jurisprudncia e hoje inclusive o
prprio STJ diz que a antecipao no cheque ps-datado considerado pratica ilcita e
que vai gerar dano moral in re ipsa, como que isso acontece diante do que a gente
tem na legislao (artigo 32 da lei do cheque) e essa smula do STJ, smula 370, que
reconhece o dano moral com a simples apresentao do cheque ps-datado, antes da
data aprazada.

Smula 370 CARACTERIZA DANO MORAL A APRESENTAO
ANTECIPADA DE CHEQUE PR-DATADO."

Ento, qualquer um de ns aqui pode ir hoje a uma loja, e poder emitir um cheque.
Vamos supor que ns estejamos no dia 10/01/14, e vamos a uma loja e emitimos um
cheque, e no local separado no cheque pra voc colocar a data, voc coloca a data de
10/02/14.
Perceba os senhores que o que voc fez, foi emitir um cheque ps-datado, porque
efetivamente, realmente voc t emitindo no dia 10/01/14, mas voc coloca o dia
10/02/14 e por que isso? Porque na verdade, voc tem que ter em mente que voc agora
postergou o incio da contagem do prazo para apresentao do cheque. O que que faz o
cheque ps-datado? Qual o efeito cambirio?
o seguinte: se voc, l no local onde est indicada a data, colocar uma data futura,
voc est, na verdade, postergando o incio da contagem do prazo de apresentao. O
prazo de apresentao ser contado, para instituio financeira (de 30 ou 60 dias), a
partir daquela data que voc colocou; tem o efeito cambirio, agora tem tambm o
seguinte: se o lojista/o credor, portador desse cheque, apresent-lo antes da data o que
vai acontecer? O banco vai pagar, ou vai devolver o cheque dizendo que no tem fundos.
Mas, vejam, esse acordo, esse cheque ps-datado vale entre as partes, no vale para o
banco. Por isso que a jurisprudncia considera que o cheque ps-datado, apesar de ser,

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a princpio, um costume contra a lei, pode ser feito, porque, na verdade, essa regra do
cheque ps-datado, esse efeito vale entre as partes, mas no tem efeito em relao ao
banco, porque vai seguir o art. 32, ento para o banco sempre uma ordem de
pagamento vista. Se voc antecipa, como credor, a apresentao, voc t violando um
acordo.
aquela questo da natureza contratual do cheque ps-datado, e que est, obviamente,
baseado na boa-f e, que muitas vezes, se revela uma relao consumerista, por isso que
teremos a possibilidade de fixao dos danos morais, pela apresentao do cheque ps-
datado antes da data, luz da smula 370.
Ento ns temos aqui a questo dos costumes, analogia e os princpios gerais de direito.
Bom, ento ns podemos resumir da seguinte maneira:
Com relao s fontes do direito empresarial, so 2: primria e secundria. Primria:
Temos a Constituio da Repblica, base de todo o direito empresarial; temos tambm
o Cdigo Civil de 2002, na parte de direito de empresa e direito cambirio; temos ainda,
o Cdigo Comercial de 1850, e as demais leis extravagantes. E como fontes secundrias,
temos a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, lembrando que os
costumes podem ser objeto de assentamento na junta comercial e, se for assim, voc
pode ter uma certido da junta comercial atestando que aquele determinado uso ou
prtica mercantil adotada naquela determinada regio ou para aquele tipo de negcio
jurdico.
Caractersticas do Direito Empresarial
Ento, continuando o nosso estudo, vamos agora para as caractersticas do direito
empresarial. Eu separo aqui para os senhores 5 caractersticas do direito empresarial: o
cosmopolitismo, o carter fragmentrio do direito empresarial, o informalismo, a
elasticidade do direito empresarial, e a onerosidade, portanto ns teramos essas
caractersticas.

CARACTERISTICAS DOS DIREITO EMPRESARIAL
Cosmopolitismo
Internacionalidade
Globalizao
LUG
Fragmentario
Direito de
empresa
Direito Societrio
Direito Cambirio
Direito Falimentar
Informalismo
Din Rel
Empresariais
elasticidade
Mudanas
Constantes
onerosidade
Intuito de Lucro

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Bom, vamos comear ento, como uma caracterstica muito importante e muito cobrada
em provas, em 2012, ns tivemos, e tambm em 2013, tivemos perguntas relacionadas
ao cosmopolitismo.
Cosmopolitismo:
Ento essa caracterstica, eu fao pra vocs aqui 3 observaes: a internacionalidade, a
Globalizao e a Lei Uniforme de Genebra. Ento, o cosmopolitismo est ligado a uma
caracterstica muito importante do direito empresarial, qual seja, o carter
internacional, que ns temos para o direito empresarial. Porque a verdade que
deveramos ter, e de fato temos para algumas situaes, leis uniformes que tratam de
uma determinada disciplina, independentemente da barreira geogrfica que separa os
pases.
Ento percebam os senhores o seguinte: ns temos, por exemplo, a Lei Uniforme de
Genebra, que trata, que disciplina a questo relativa letra de cmbio e nota
promissria. E notem os senhores que a gente incorporou a Lei Uniforme de Genebra,
por meio do Decreto 57.663/66; ns ratificamos esse tratado internacional que a Lei
Uniforme de Genebra e incorporamos em nosso sistema jurdico atravs do Decreto
57663/66.
Ento, ns adotamos uma lei uniforme para a letra de cmbio e nota promissria, que
vai ser tambm adotada por diversos outros pases; ento, diversas outras comunidades
no nosso mundo, aplicam a mesma regra sobre letra de cmbio e nota promissria, e
esse carter cosmopolita do direito empresarial, certamente um carter muito
importante, que relembra fatos histricos. A gente sabe que uma das dificuldades que
existiam, principalmente na idade mdia, quando comea a ser desenvolvida a atividade
comercial, justamente o fato de cada pas, cada regio ter a sua moeda, o que
dificultava, portanto, o crescimento do direito comercial; ento, foram surgindo algumas
medidas para evitar que a atividade comercial no pudesse ter crescimento por causa
desses fatores. Uma dessas medidas foi exatamente aquela que cuidava da criao de
legislaes que fossem adotadas em vrios pases, que o empresrio estrangeiro, por
exemplo, identificasse naquela outra comunidade uma mesma regra que ele segue no
pas dele, ento isso facilita o investimento, por isso, o carter cosmopolita est ligado
a essa regra de que importante termos normas de direito empresarial que sejam
adotadas de maneira uniforme em diversos pases ou comunidades.
Ento, um grande exemplo do carter cosmopolita foi aquele que citei, pertinente Lei
Uniforme de Genebra, essa lei, portanto, facilita a aplicao do direito empresarial,
afinal seriam as mesmas regras em cada pas que fosse signatrio da Lei Uniforme de
Genebra. E a globalizao est aqui tambm como uma observao, em relao a este
carter cosmopolita, porque justamente a globalizao que faz com que a gente posa
eliminar barreiras geogrficas, que separam os pases.
E a ideia do carter cosmopolita do direito empresarial justamente essa: voc ter a
aplicao de regras uniformes de direito de empresa em diversos pases,

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independentemente da separao geogrfica que existe entre cada comunidade. Ento
este o carter cosmopolita.
Fragmentrio
Alm disso, percebam os senhores, ns temos o carter fragmentrio do direito
empresarial. Percebam que eu fiz observaes relativas ao direito de empresa, direito
societrio, direito cambirio, e direito falimentar.
Percebam, justamente, essa caracterstica, por qu? Porque ns temos normas de
direito de empresa disciplinadas no Cdigo Civil, temos normas de direito societrio que
esto disciplinadas no Cdigo Civil e na Lei de S/A; ento, vejam que so diversas
leis/normas que acabam tratando da disciplina do direito empresarial; no esto
codificadas no mesmo cdigo, no h uma uniformidade neste aspecto. Ns temos a lei
de falncias separada, Lei 1101/05, do direito de empresa disciplinado no Cdigo Civil.
Ns temos o direito cambirio que est disciplinado no Cdigo Civil, mas tambm em
diversas leis esparsas, e essas leis extravagantes, inclusive quando disciplinam de
maneira diferente do Cdigo Civil, em matria cambiria, elas prevalecem sobre as
regras do Cdigo Civil quem diz isso o prprio Cdigo Civil, no art. 903.

Art. 903. Salvo disposio diversa em lei especial, regem-se os
ttulos de crdito pelo disposto neste Cdigo.

Agora, lembre-se ainda, a prxima caracterstica, o informalismo, est ligado dinmica
das relaes empresariais.
Informalismo
Nosso direito empresarial no to formal quanto o Direito Civil, que exige um
formalismo, s vezes, muito acentuado, muitas vezes a formalidade a substncia do
ato, que pode gerar nulidade.
J no direito empresarial existe uma caracterstica muito importante que justamente
o informalismo, que revela que a dinmica das relaes empresariais deve ser
considerada como uma importante caracterstica envolvendo esse informalismo, porque
como a gente viu aqui, relacionado ao cheque ps-datado, a dinmica das relaes
empresariais, que faz surgir, portanto, o cheque ps-datado. E tantos contratos
empresariais que surgem dessa dinmica, que o legislador, depois vai, como ns
costumamos dizer, correr atrs para positivar essas relaes contratuais.
Mas tantos contratos so atpicos no direito empresarial; alis, em alguns contratos,
como, por exemplo, o de franchising, que apesar de ter uma lei especfica, Lei 8955/94,
a doutrina ainda aponta como sendo um contrato atpico, porque o legislador s tratou
da questo pr-contratual, tratando da questo da entrega da circular da oferta de
franquia.

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Elasticidade
Bom, outra caracterstica a elasticidade, porque o direito empresarial est sujeito a
mudanas constantes, justamente por conta da prpria dinmica das relaes
contratuais. Ento elasticidade tambm seria uma caracterstica do direito empresarial.
Onerosidade
E a onerosidade, por todos lembrada, justamente a caracterstica que indica que no
direito empresarial no existe filantropia. No direito empresarial, ns sempre temos esse
carter oneroso; sempre esse intuito de lucro.
No como um requisito para ser empresrio, mas como um objetivo. No existe
filantropia no direito empresarial. Ento o empresrio est sempre na busca do lucro, o
que legtimo, no sistema capitalista em que vivemos a princpio, porque ningum
pode abusar de um direito, o que se torna ilcito.
Princpios que norteiam o direito empresarial.
Muito importante que o senhores percebam que nossa disciplina tambm tm princpios
que so adequados interpretao, s regras, s normas, que esto envolvidas com o
direito empresarial.
Ento, no seria diferente do direito civil, do direito penal, do direito processual penal e
civil, a gente sabe que o direito empresarial tambm tem princpios que so prprios
dessa disciplina.
Bom, vejam que o Direito empresarial constitui uma cincia autnoma dentro do Direito.
Ento percebam que, os princpios que sero apresentados agora, so princpios que os
senhores vo empregar no estudo do direito empresarial que vocs iro fazer. Ento, eu
separei aqui alguns princpios que norteiam o direito empresarial, vamos tela para
conhec-los:
Percebam os senhores que ns temos aqui alguns princpios que so muito conhecidos
dos senhores, e outros que a
gente, s vezes, nem se
recorda da sua existncia. Mas
a verdade que, certamente,
um princpio que chama muita
ateno o princpio da
preservao da empresa e o
princpio da funo social da
empresa.
So 2 princpios que
certamente esto no dia a dia
do estudo do direito
empresarial, mas no so
apenas estes. Ns temos, por
exemplo, o princpio da livre
Princpios
Livre
Iniciativa
Cambirios
Autonomia
da vontade
Preservao
da Empresa
Maximizao
dos ativos do
falido
Liberdade de
Associao
Funo
Social da
Empresa
Liberdade de
Competio

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iniciativa que est previsto, inclusive, na CF, no art. 170, nico. Vocs vo encontrar a
liberdade de iniciativa no direito empresarial com esse vis constitucional. Est l na
ordem econmica da Constituio Federal de 88, que dever ser assegurado, ao setor
privado, a liberdade de iniciativa.
Princpiodalivreiniciativa

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
A livre iniciativa permite que qualquer pessoa posa exercer uma atividade empresarial.
Ento percebam os senhores que o exerccio da atividade empresarial, deve ser livre.
Agora, obviamente, porque no existem direitos absolutos, esse tambm no seria um
direito absoluto.
A livre iniciativa, primeiro tem que observar a legislao infraconstitucional. E,
obviamente, que ns no vamos admitir atividades ilcitas dentro desse contexto,
atividades que dependem de regulamentao, atividades que dependem de uma
concesso, uma autorizao do Poder Pblico, ento a gente deve lembrar que a livre
iniciativa no absoluta, mas a livre iniciativa tida como um dos fundamentos da nossa
Repblica. Porque como ns sabemos, no contexto constitucional de 88, a ordem
econmica exercida pelo setor privado. Ento a atividade empresarial tem como
destinatrio o setor privado.
O Poder Pblico pode exercer atividade empresarial? Pode, mas no contexto do art. 174
da CF/88 seria uma atividade secundria, ou quando fosse necessrio garantir o
monoplio, ou quando o interesse pblico exige que a atividade seja exercida pelo
prprio Poder Pblico.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor
privado.

Tanto verdade que ainda subsistem a sociedade de economia mista e as empresas
pblicas, e que muitas vezes, exercem o monoplio sobre determinada atividade.

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Ento, a gente deve ter ateno porque, na realidade, o art. 174 indica que as funes
estatais hoje, no ponto de vista da livre iniciativa do exerccio da atividade empresarial,
devem ser de fiscalizao, de incentivo, e at de concorrncia com o setor privado, como
o caso das sociedades de economia mista e empresas pblicas, mas desde que haja um
interesse pblico que justifique esse tipo de interveno drstica na ordem econmica,
depois da CF de 88.
A livre iniciativa um princpio de direito empresarial que est ligada possibilidade de
qualquer pessoa exercer a atividade empresarial; a livre iniciativa exercida pelo setor
privado e s de forma secundria/subsidiria, pelo setor pblico, como indica o art. 174.
A livre iniciativa no pode ser considerada absoluta, ento existem leis
infraconstitucionais que regulamentam profisses, que vo exigir uma certa condio do
empresrio para exercer aquela determinada atividade, e no h nada de
inconstitucional neste aspecto, desde que haja, obviamente, uma razoabilidade, mas
esse no ponto da nossa aula, o ponto da nossa aula apenas lembrar que existe a
livre inciativa.
Liberdadedecompetio

Atente-se que existe uma conexo muito forte entre a livre iniciativa e o princpio da
liberdade de competio.
O que que seria na verdade esse princpio da liberdade de competio? Bom, meus
amigos, para que voc possa, na realidade, exercer uma atividade empresarial, a
princpio, voc no encontra nenhuma restrio; voc organiza a atividade e a exerce
dentro daquele contexto do princpio da livre iniciativa. S que necessrio que o Estado
garanta tambm ao particular a liberdade de competio. Porque, seno, ns vamos nos
deparar com episdios que envolvero a chamada concorrncia desleal.
Porque a concorrncia desleal faz com que ns tenhamos, inclusive, a impossibilidade de
entrar no mercado, para competir. Ento, como que voc vai competir com algum
que j est estabelecido no mercado, e que muitas vezes domina aquela atividade?
Ento a liberdade de competio, obviamente, faz com que ns tenhamos a garantia de
ingresso de novos como se denomina no jargo prprio de novos players, novos
empresrios exercendo aquela atividade, em competio com os demais. Sempre uma
competio sadia, uma competio que no nos leve a uma concorrncia desleal.
s vezes, a gente sabe que, muitas vezes, o empresrio que j est estabelecido, quando
ele percebe que outro ingressa ou tenta ingressar no mercado que ele j domina, esse
empresrio pode praticar uma conduta de concorrncia desleal, fazendo um dumping,
por exemplo, vendendo abaixo do preo de custo o seu produto, para que o consumidor
no adquira produtos desse novo player. Ento a liberdade de competio tambm
assegurada pela Constituio, como forma de realizao do princpio da livre iniciativa.

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A liberdade de competio faz com que ns tenhamos que evitar a concorrncia desleal
e o abuso do poder econmico. Ento ns temos esses dois princpios iniciais.
Continuando, temos um princpio que por todos conhecido, que o princpio da funo
social da empresa, princpio este que est previsto na Constituio, no art. 170, II, ns
vamos encontrar o princpio da funo social da empresa.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios:
II - funo social da propriedade;

E a ns devemos perceber que, l est escrito princpio da funo social da propriedade,
ento, a gente t no captulo da ordem econmica, no art. 170, no inciso II, funo social
da propriedade, leia-se propriedade aqui como empresa. Ento funo social da
empresa.
E a funo social, vocs devem ter cuidado com o seguinte: quando a gente fala na
funo social da empresa, a gente pensa apenas no seu aspecto positivo, ou seja, eu
quero lembrar vocs que a funo social gera uma obrigao de fazer e de no fazer
para o empresrio.

Ento, essa viso que mostra que a funo social gera uma obrigao de fazer e tambm
de no fazer, ns temos como doutrina de referncia, o ex-ministro Eros Grau.
Ento o professor Eros Grau trata do princpio da funo social da empresa exatamente
sobre esta tica, qual seja, a de que existe, derivada do princpio da funo social da
empresa, uma obrigao de fazer e uma de no-fazer.
A obrigao de fazer est relacionada ao fato de voc ter que realizar a atividade
empresarial trazendo um bem-estar comum, para terceiros. Ento, veja a obrigao de
fazer, faz com que tenhamos que realizar a atividade empresarial, sempre em conjunto
com a ideia de que necessrio valorizar o trabalho, erradicar a pobreza, ns temos que
ter tambm benefcios para a comunidade que est em torno. Ento, a obrigao de
fazer nos leva a diversos valores constitucionais; ento, ns temos aqui, valores que
esto previstos na CF, inclusive no art. 1 e art. 3 da CF, e que devem ser perseguidos na
realizao da atividade empresarial.
Funo
Social
Obrigao
de Fazer
Obrigaao
de No fazer

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Ento a obrigao de fazer nos leva valorizao do trabalho, erradicao da pobreza,
diminuio das desigualdades, e benefcios para a comunidade.
E a obrigao de no fazer, senhores, estaria relacionada com os seguintes fatos: no
fazer concorrncia desleal, no realizar o abuso do poder econmico, e no-fazer/causar
danos a terceiros.
Ento, muitas vezes como nos
deparamos com o princpio da
funo social da empresa, a gente
fica muito ligado obrigao de
fazer, mas ns temos que lembrar
que tambm existe a obrigao
de no-fazer; eu no posso causar
danos a terceiros, eu no posso
agir com abuso de poder
econmico, eu no posso praticar
um ato que gere uma
concorrncia desleal.
Ao mesmo tempo, a obrigao de
fazer, nos leva a algumas
obrigaes que o empresrio tem: valorizar o trabalho, erradicar a pobreza, trazer
benefcios para comunidade, reduzindo as desigualdades sociais, que so valores
constitucionais.
No final das contas, a gente percebe que essa obrigao de fazer, essa atividade positiva,
nos leva a perceber que o lucro objetivo do empresrio, mas deve-se observar
interesses de terceiros. Ento, obviamente, que o lucro no pode ser o fim em si mesmo;
o lucro o objetivo do empresrio, e ningum duvida disso, mas necessrio observar
interesses de terceiros, para que ns tenhamos, portanto, essa salvaguarda do princpio
da funo social da empresa.
Percebam os senhores que, muitas vezes, essa ideia no maturada pelos alunos,
porque ns ficamos apenas atentos quela perspectiva da funo social da empresa de
que ela tem que gerar empregos, etc e tal; princpio da preservao da empresa, que
deriva da funo social, mas na verdade, essa viso proposta pelo professor e ex-ministro
do STF, Eros Grau, muito importante. Naquele livro a Ordem econmica na Constituio
Federal de 88, ele revela que a funo social nos d uma obrigao de fazer, e uma
obrigao de no-fazer.
Ento, so importantes questes que a gente no pode desconsiderar. Claro que o
empresrio tem direito ao lucro. Mas esse lucro no um fim em si mesmo. E percebam,
inclusive, que se a gente for l na lei de S/A no art. 116, nico, a gente vai encontrar a
funo social da S/A. E l t escrito que o controlador deve respeitar e atender
lealmente, os interesses dos empregados, dos demais acionistas e da comunidade que
est em torno daquela S/A. Isso mostra que o lucro o objetivo, sem dvida alguma;
F
u
n

o

S
o
c
i
a
lObrigao de Fazer
Valorizao do
Trabalho
Erradicao da
Pobreza
Diminuio das
desigualdades
Beneficios para a
comunidade
Obrigaao de No
fazer
Cooncorrencia
desleal
abuso do poder
economico
danos a terceiros

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mas no podemos esquecer que a funo social da empresa nos revela essas 2
obrigaes: a de fazer e a de no-fazer. Ento, cuidado senhores, com este cenrio
proposto aqui.
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural
ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto,
ou sob controle comum, que:
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com
o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua
funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os
demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com
a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender.

Princpiosdaliberdadedeassociao.

Bom a liberdade de associao um princpio que ser assegurado aos empresrios e a
quem no exerce atividade empresarial, porque a liberdade de associao
interpretada luz do artigo 5, XX da CF, ningum obrigado a permanecer associado;
da mesma forma que eu no sou obrigado a permanecer associado, eu tambm no sou
obrigado a me associar.

Art. 5 (...)
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a
permanecer associado;


Percebam os senhores que a liberdade de associao faz com que ns tenhamos aqui,
uma ideia voltada para o direito empresarial, que a de permanecer ou no na
sociedade que voc integra.
Ento essa liberdade de associao est ligada, por exemplo, a um tema frequente em
sociedade LTDA, que o direito de retirada do scio, por exemplo, por quebra da
affectio societatis, ser que existe este direito? Ento muitos afirmam que o direito de
retirada da sociedade LTDA em virtude da quebra da affectio societatis se d com base
na ideia de que ningum obrigado a se associar, ou permanecer associado.
Agora, saibam os senhores, e isso vai ser discutido em um momento prprio dentro das
sociedades LTDA, que existe um autor, o Alfredo de Assis Gonalves Neto, que no
reconhece a possibilidade de o scio sair, se retirar da sociedade LTDA, alegando a
quebra da affectio societatis, porque no estaria prevista no artigo 1077. E o Alfredo de

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Assis Gonalves Neto diz que como no est previsto no art. 1077 do Cdigo Civil, ele
no teria esse direito.
Art. 1.077. Quando houver modificao do contrato, fuso da
sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o
scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos
trinta dias subsequentes reunio, aplicando-se, no silncio do
contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.

Mas a e como ficaria o art. 5, XX, da CF, de que ningum obrigado a se manter
associado? Bom, o Alfredo de Assis Gonalves Neto diz que esse preceito constitucional,
esse um direito/garantia constitucional que vale para aquele que est associado, e no
para aquele que scio. Quer dizer, uma interpretao restritiva da liberdade de
associao.
Princpio da maximizao dos ativos do falido:
O princpio da maximizao dos
ativos do falido um princpio que,
como j sugere o nome, est
relacionado ao direito falimentar.
Est previsto no art. 141, II, da Lei
11.101/05; vejam os senhores que
este princpio indica que, havendo
uma alienao de ativos na falncia,
conforme art. 141, II, aquele que
adquirir, que arrematar esses ativos
em um leilo promovido pela massa
falida, no que ter que pagar dvida
alguma anterior; ele no ser
sucessor, no ter nenhuma
responsabilidade.

Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive
da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das
modalidades de que trata este artigo:
I todos os credores, observada a ordem de preferncia definida
no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realizao do
ativo;
II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no
haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor,
Princpios
Livre Iniciativa
Cambirios
Autonomia da
vontade
Preservao
da Empresa
Maximizao
dos ativos do
falido
Liberdade de
Associao
Funo Social
da Empresa
Liberdade de
Competio

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inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do
trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
E a gente encontra esse princpio dentro do direito falimentar.
Princpio da preservao da empresa.

Tambm encontramos esse princpio da preservao da empresa, na lei de falncias. A
lei de falncias, no art. 47, indica que a preservao da empresa o princpio vetor do
processo de recuperao judicial.

Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a
superao da situao de crise econmico-financeira do
devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo
social e o estmulo atividade econmica.

Por qu? Por exemplo, quando voc faz a alienao de ativos na recuperao judicial,
tambm no haver sucesso, assim como acontece na falncia, como eu disse a pouco,
tambm na recuperao judicial no haver sucesso na venda de ativos em
cumprimento do plano de recuperao judicial, conforme art. 60, nico, da lei de
falncias.
Art. 60. Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver
alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do
devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto
no art. 142 desta Lei.
Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer
nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do
devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o
disposto no 1o do art. 141 desta Lei.

Ento percebam que a preservao da empresa, conforme art. 47, indica que ela, a
empresa, a atividade, ela muito importante, inclusive nesse sistema capitalista em que
ns vivemos. Por qu? Porque, na realidade, a empresa gera empregos, gera a circulao
de bens, produtos, mercadorias, e tambm promove a massificao da relao de
consumo; a empresa gera receita tributria, para o Estado. Ento, vejam os senhores,
que a empresa em si, conforme art. 47, deve ser preservada.
Agora eu quero chamar a ateno de vocs para o seguinte: o princpio o da
preservao da empresa, e no o princpio da preservao do empresrio. Voc tem que

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separar a empresa do empresrio. Ento o que a gente pretende preservar a atividade,
mesmo que no seja com aquele empresrio, que a explorava de forma originria.
Ento o princpio da preservao da empresa tem assento constitucional, deriva da
prpria funo social da empresa, e esse princpio da preservao da empresa, conforme
bem delimitado pelo art. 47, mostra que a empresa muito importante para a
manuteno desse sistema capitalista que vivemos. Porque ela, a atividade, que vai
gerar a circulao de riquezas, a manuteno de empregos, e receitas tributrias. Por
isso que o Estado, inclusive, deve promover a preservao da empresa.
Bom, e ns temos vrios exemplos que mostram como as empresas so importantes
para diversas comunidades. Por exemplo, no Rio de Janeiro, perto da cidade de Volta
Redonda, ns temos a cidade de Porto Real. Porto Real um pequeno municpio, com
pouco mais de 10 mil pessoas, que tm uma qualidade de vida enorme, e tm emprego,
porque l tem a Pegeout-Citroen, tem a Coca-Cola, e outras indstrias que promovem
esse bem-estar social, a manuteno de empregos a gerao de receita tributria para
aquele municpio. Por isso que Porto Real um dos municpios com maior renda por
cabea do Brasil, embora seja um pequeno municpio.
Bom, e no lado contrrio dessa moeda, ns temos, por exemplo, Farroupilha, onde ns
tnhamos a principal sede da Grendene, que depois foi transferida para Sobral, no
interior do Cear, viveu um momento muito difcil e at hoje a gente percebe isso,
porque quando a Grendene estava l com sua principal fbrica, havia empregos, e ns
tnhamos, portanto uma qualidade de vida muito maior do que existe hoje, como at
acontece com uma cidade prxima que a Carlos Barbosa.
Em Carlos Barbosa ns temos a Tramontina que gera empregos para a comunidade que
est ali no entorno e as pessoas dependem, portanto, da Tramontina e existe tambm
uma dependncia do prprio Estado, em razo de ser o maior contribuinte daquele
municpio.
Ento percebam como a empresa tem uma importncia e porque ela tem que ser
preservada, por tudo isso que ns vimos. Mas claro, que a preservao da empresa
no um princpio absoluto.
Princpio da autonomia da vontade.

A gente sabe que nas relaes contratuais, envolvendo o direito de empresa,
envolvendo empresrios, ns temos um princpio muito forte de ordem contratual, que
o princpio da autonomia da vontade.
No direito de empresa, envolvendo empresrios nessas relaes contratuais, a ideia da
autonomia da vontade acaba prevalecendo muitas vezes. uma interpretao que a
gente faz, inclusive diferente daquela que temos nas relaes consumeristas, e nas
relaes de Direito Civil.

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Ento em contratos nos quais ns tenhamos apenas empresrios envolvidos, nas suas
relaes negociais, ns vamos ter esse carter da autonomia da vontade como um
princpio importante para a interpretao desses negcios jurdicos, pelo magistrado.
Ento autonomia da vontade um princpio de ordem contratual que encontramos com
bastante frequncia no direito empresarial. Inclusive o projeto do novo Cdigo
Comercial trata a autonomia da vontade como um dos princpios que esto
prevalecendo no direito empresarial, em relao a outros, que so muito comuns nas
relaes consumeristas, como por exemplo, a funo social do contrato, boa-f, etc.
Ento, aqui a interpretao da autonomia da vontade dada como primazia no novo
Cdigo Comercial, se aprovado for.
E pra gente fechar, temos no direito cambirio, alguns princpios, os princpios
cambirios, que enfim, so muito importantes para que possamos interpretar as
situaes que envolvem o direito cambirio/ttulos de crdito.
Ento os princpios da cartularidade, literalidade, autonomia das obrigaes e seus
subprincpios: inoponibilidade das excees pessoais perante terceiros de boa-f e
abstrao.
Literalidade: vale o que est escrito na crtula.
Cartularidade: tem que ser apresentado o ttulo para exerccio do direito
cambirio que est ali descrito, naquela crtula.
Autonomia: cada obrigao assumida no direito cambirio considerada
autnoma e independente em relao s demais, por exemplo, a obrigao do
avalista independente e autnoma em relao a do seu avalizado.
Ento, ns temos uma gama de princpios, como vocs puderam perceber, que tratam
do direito empresarial. Ns fizemos aqui uma abordagem a respeito desses princpios.
Sugiro aos senhores que complementem, ainda, podem fazer pesquisas pela internet,
vocs vo perceber no prprio google vo aparecer os princpios, e vocs podem
complementar essas informaes, mas vejam que essa informao ampla e um pouco
genrica que trouxemos aqui j vai facilitar a compreenso da nossa disciplina.
A evoluo do Direito Empresarial.
Vamos aqui tocar em 3 pontos histricos que nos revelam a evoluo at a chegada da
teoria da empresa. Vamos conhecer ento essa evoluo do Direito Empresarial.
A gente deve lembrar que existem 3 pontos marcantes nessas fases do Direito
Empresarial:
Corporaes de ofcio,

A fase das corporaes de ofcio, a fase da teoria dos atos de comrcio, e a atual fase
que a da teoria da empresa. Vamos comear tratando da fase das corporaes de
ofcio, fazendo algumas observaes em relao a esse sistema inicial.

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Ento a gente pode dizer aqui, j desde logo, que o Direito Comercial terrestre comeou
a se desenvolver na Idade Mdia, exatamente com as feiras, ns tivemos o
desenvolvimento da atividade comercial terrestre. E, a partir desse momento histrico,
com o desenvolvimento das feiras, surgem tambm as corporaes de ofcio, que eram
entidades de classe que tratavam dos comerciantes aqueles que exerciam a atividade
comercial.
A gente deve perceber que, num perodo anterior Idade Mdia, na fase do Direito
Romano, ns tivemos um direito civil que tratava da disciplina civilista e abordava
tambm a parte comercial.
Ento ns tnhamos um direito civil que servia, inclusive, para solucionar conflitos entre
comerciantes, porque naquela poca, na fase do Direito Romano, o comerciante no
era bem visto, o direito comercial terrestre no estava bem desenvolvido, no era uma
atividade que era muito bem quista naquele momento, mas que num perodo posterior,
inclusive com a ascenso da burguesia, ns vamos ter ento nas cidades a criao de
sociedades de classes que so chamadas de corporaes de ofcio.
E a pessoa, para exercer a atividade nesse perodo, na fase da Idade Mdia, deveria estar
registrada nessas corporaes de ofcio. Ento percebam os senhores que, nesse
perodo, ns temos um sistema fechado e protetivo, porque s poderia exercer a
atividade comercial, aquele que estivesse filiado s corporaes de ofcio por isso
fechado; e protetivo, porque existiam leis especficas, juzes prprios e tribunais
especficos para julgar a matria comercial. Ento, por isso, sistema fechado e protetivo,
porque as leis comerciais eram protetivas ao comerciante. Percebam que no era
qualquer pessoa que poderia ser considerada comerciante; teria que ser uma pessoa
filiada a esta entidade de classe.
comum a gente discutir, atualmente, se o empresrio deve, ou no, ser registrado na
junta comercial. Percebam que o entendimento que prevalece no direito brasileiro o
de que posso ser empresrio independentemente do registro na junta comercial. Neste
contexto, o registro na junta teria natureza declaratria, e no constitutiva. Se eu no
tiver o registro eu posso ser considerado empresrio irregular, mas posso ser
considerado empresrio. Ento, hoje o contexto esse. Naquela poca voc dependia
do registro; na fase das corporaes de ofcio, o registro teria natureza constitutiva.
E o projeto do novo Cdigo Comercial quer resgatar esse perodo, para trazer a
necessidade do registro na junta comercial para qualificar o empresrio. Ento, s
aquele que tiver registro na junta poder ser considerado empresrio na viso desse
novo Cdigo Comercial, que est sendo discutido.
Teoria dos atos de comrcio
Ns temos ento essa primeira fase, fase das corporaes de ofcio que foi substituda
pela teoria dos atos de comrcio. Ns temos a fase da teoria dos atos de comrcio como
sendo a segunda fase do Direito Empresarial.

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um sistema criado na Frana, ento, ns temos a teoria dos atos de comrcio como
sinnimo de sistema francs. E vamos ver aqui algumas observaes que vo nortear
essa segunda fase.
Percebam que a teoria dos atos de comrcio, ou sistema francs, surgiu com o Cdigo
Napolenico, de 1807, que entrou em vigor em 1808, e est em vigor at hoje na Frana.
Na Frana ainda vige a teoria dos atos de comrcio, mas as diversas atualizaes a
aproximou da teoria da empresa.
Mas focando aqui, ns temos que lembrar que a teoria dos atos de comrcio teve seu
bero no Cdigo Napolenico, o Cdigo Comercial Francs, de 1807. Ns temos que
lembrar que este sistema surge e, decorrncia da Revoluo Francesa, que precedeu a
elaborao desse cdigo.
A Revoluo Francesa nos traz princpios que acabam determinando a mudana de
sistema; a gente at pode dizer que ocorreu a mudana do sistema das corporaes de
ofcio para o sistema dos atos de comercio, justamente por conta dessa Revoluo
Francesa, com seus princpios de liberdade, igualdade e fraternidade.
nessa nova tica constitucional que vive aquele momento que ns vamos ter a
mudana de sistema para a teoria dos atos de comrcio.
Liberdade, igualdade e fraternidade esses princpios que nortearam a Revoluo
Francesa, certamente influenciaram na elaborao desse cdigo. E, por consequncia,
o exerccio da atividade empresarial passa a ser exercido atravs desses ideais propostos
pela Revoluo Francesa. De maneira, ento, que se antes, na fase das corporaes de
ofcio, ns tnhamos um sistema fechado e protetivo, agora ns vamos ter um sistema
da liberdade, da igualdade e da fraternidade. E esse sistema vai nos trazer a seguinte
consequncia:
Agora qualquer pessoa pode exercer a atividade comercial. Porque o mais relevante no
a pessoa que a exerce, mas principalmente, o mais importante a gente perceber que
a atividade que ser preponderante, ou seja, os atos de comrcio.
Ser comerciante aquela pessoa que exera atos de comrcio; pouco importa se aquela
pessoa est ou no registrada. Se uma pessoa x ou y isso no importa; o que importa
a atividade, a prtica dos atos de comrcio.
nesse ponto que a gente deve focar; esse o ponto nodal da teoria dos atos de
comrcio: o exerccio da atividade empresarial atravs da prtica dos atos de
comrcio.
A questo da teoria dos atos de comrcio importante que a gente estude, porque ela
preponderou em nosso pas at o advento do Cdigo Civil de 2002.
Ns temos, ento, a teoria dos atos de comrcio. Essa teoria, que teve sua origem em
1807, traz como foco principal, a prtica de atos de comrcio. S que o detalhe o

20
seguinte: no Direito Francs, os arts. 632 e 633, do Cdigo Francs, indicam a existncia
de uma lista de atividades prprias do comerciante.
Agora, diferentemente do sistema francs, o Direito Brasileiro tambm adotou a teoria
dos atos de comrcio, s que adotou com o Cdigo Comercial de 1850. Vejam os
senhores que esse Cdigo Comercial ele foi influenciado pelo Cdigo Francs, Espanhol,
e do Cdigo Portugus.

Ento, a gente tem que ter a noo de que o nosso sistema sofreu essa influncia, mas
o Cdigo Brasileiro no conceitua os atos de comrcio. A diferena que a lista de
atividades estava no Regulamento 737/1850.
Ento percebam os senhores o seguinte: no Direito Francs, os artigos 632 e 633 indicam
quais seriam os atos de comrcio. S que no Direito Brasileiro, o Cdigo Comercial de
1850, que sofreu influncia do Direito Francs, do Direito Espanhol e do Direito
Portugus, no conceitua os atos de comrcio. A lista dos atos de comrcio, a gente vai
encontrar no Regulamento 737/1850.
Ento, o Direito Brasileiro sofreu influncia do Cdigo Francs; mas no apenas do
Cdigo Comercial Francs, mas tambm do Cdigo Comercial Espanhol e do Cdigo
Comercial Portugus.
Segundo ponto: ao fazer a leitura do art. 4 do Cdigo Comercial de 1850, voc percebe
que no houve a definio dos atos de comrcio. Ns no definimos o que so atos de
comrcio; no definimos, portanto, quem exerce essa atividade comercial.
A definio dos atos de comrcio est fora do Cdigo Comercial Brasileiro, e sim no
regulamento 737/1850, no art. 19 que traz a matria de comrcio.
Vejam vocs o seguinte: quando surge o Cdigo Comercial Brasileiro, em 1850, logo em
seguida so criados 2 regulamentos: o 737 que trata da matria de comrcio os atos
de comrcio e o 738, que institua os tribunais de comrcio.
T
e
o
r
i
a

d
o
s

a
t
o
s

d
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m

r
c
i
o
Atos de Comrcio Direito Francs
Lista de Atividades
prprias do comerciante
Direito Brasileiro
Cdigo Comercial 1850 -
influencias
Cdigo Francs - 1807
Cdigo Espanhol - 1824
Cdigo Portugus - 1833
No continha os atos de
comrcio
Listas de atividades no
Dec. 737/1850

21
O 737 dizia o que era a matria de comrcio; e o 738 dizia que essa matria de comrcio
seria julgada, ento, pelos tribunais comerciais. Os tribunais de comrcio foram extintos,
e ns continuamos com o regulamento 737 de 1850, at a adoo do CPC de 1939, que
revogou o regulamento 737/1850.
O problema que a lista dos atos de comrcio estava disciplinada neste regulamento;
que foi utilizada at o advento do Cdigo Civil de 2002, quando ento foi extinta a teoria
dos atos de comrcio.
Mas ento ns no tnhamos outra referncia; no era idntico ao Cdigo Francs, que
at hoje voc abre e tem uma lista de atividades consideradas prprias do comerciante,
inclusive, com diversas atualizaes que foram feitas, por exemplo, profissional liberal
pode ser considerado comerciante, ele pode escolher essa proteo; se for sociedade,
sempre ser comercial, ainda que desenvolva atividades que no seriam prprias do
comerciante. Ento so mutaes que ocorreram ao longo desses quase 200 anos em
que o Cdigo est em vigor na Frana.
Mas o fato que o Cdigo Francs tinha e tem at hoje uma lista de atividades que
o Cdigo Brasileiro no tinha, nem definia atos de comrcio. Ento, a definio a gente
encontrava no regulamento 737/1850, que utilizvamos como referncia mesmo
revogado, porque ali estavam os atos de comrcio.
Ns tnhamos uma lio do Professor Carvalho de Mendona que dizia o seguinte: com
relao aos atos de comrcio trazia a seguinte classificao: os atos de comrcio por
natureza, por dependncia e os atos de comrcio por fora de lei.
Quando o Professor Carvalho de Mendona tratava dos atos de comrcio de acordo com
sua natureza o que ele queria dizer? Ele queria dizer que determinadas atividades s
poderiam ser prprias do comerciante, como por exemplo, a atividade bancria. Ento
ele dizia que existem certos atos que so prprios do comrcio, que da natureza, da
substncia do ato comercial, como por exemplo, a atividade bancria, em que ningum
vai dizer que possa ser exercida por quem no comerciante.
Os atos de comrcio por dependncia ou conexo, trazia uma situao muito especfica
que daquele momento da teoria dos atos de comrcio em que o Cdigo Comercial de
1850 estava em vigor, que o Cdigo Civil de 1916 estava em vigor, ns tnhamos uma
separao no direito contratual, que hoje no existe, entre direito comercial e direito
civil, e que naquela poca em que estava em vigor o Cdigo Comercial de 1850 e o
Cdigo Civil de 1916, por exemplo, o contrato de compra e venda tinha uma disciplina
no Direito Civil e outra, diferente, no Direito Comercial. Ento era muito importante
saber, naquele momento, se o contrato de compra e venda seria de natureza civil ou
comercial, porque incidiria uma ou outra legislao, com regras diferentes.
Ento ele dizia o exemplo do Carvalho de Mendona se um comerciante adquirisse
um balco para o seu estabelecimento comercial, seria uma compra e venda mercantil,
porque ele comprou algo para exerccio da sua atividade comercial, algo que seria usado

22
na explorao da atividade comercial. Agora, se esse mesmo comerciante compra um
bem para a sua residncia, essa compra e venda ser regulamentada pelo Cdigo Civil.
Ento ele dizia que certos atos atraiam atividade comercial, a lei comercial como o
comerciante comprando algo para seu estabelecimento: compra e venda mercantil.
Hoje isso no faz mais o menor sentido porque a compra e venda no mais classificada
no Direito Comercial ou no Direito Civil; agora, as suas regras so uniformes.
Atos de comrcio por fora de lei. Ele trazia o exemplo do art. 2, 1 da Lei 6404/76
(Lei da S/A) que dizia que independentemente do objeto social explorado, a sociedade
annima sempre empresria. Naquela poca, ela sempre seria considerada uma
atividade comercial; independente de seu objeto, ela sempre explora atos de comrcio.
Art. 2 Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim
lucrativo, no contrrio lei, ordem pblica e aos bons
costumes.
1 Qualquer que seja o objeto, a companhia mercantil e se
rege pelas leis e usos do comrcio.

Ento era importante na poca a regra do art. 2, 1 da Lei 6404/76, porque era um
ato de comrcio por fora de lei. Toda S/A atividade comercial. E inclusive a gente
pode perceber que isto est repetido no cdigo Civil de 2002, l no art. 982, nico,
voc vai encontrar a mesma regra: toda S/A empresria.

Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a
sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-
se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.

Isso importante porque voc no vai precisar fazer diferena entre teoria da empresa,
atividade simples. Ento, toda S/A empresria.
Cuidado com a classificao do Professor Carvalho de Mendona, porque uma das
crticas da doutrina sobre os atos de comrcio, e quem fazia o Professor Rubens
Requio, era a de no existir um critrio cientfico para se distinguir o que seriam
atividades comerciais e o que no seriam; isso porque era usada uma lista de atividades.
O que estivesse naquela lista de atividades, do art. 19, do regulamento 737/1850, era
considerado prprio do comerciante.
Ento, percebam que ns tnhamos um cenrio bastante especfico para a teoria dos
atos de comrcio.

23
Teoria da empresa
Bom, ento ns chegamos 3 fase; essa teoria dos atos de comrcio vai ser substituda
pela teoria da empresa, que hoje est em vigor em nosso pas.
A teoria da empresa tambm conhecida como sistema italiano, e foi incorporada em
nosso pas de forma definitiva, com o Cdigo Civil de 2002.
Houve uma certa aproximao legislativa durante certo tempo no Brasil, mas a
incorporao definitiva s aconteceu mesmo com o Cdigo Civil de 2002. Ento a
substituio do sistema s aconteceu com o Cdigo Civil de 2002, que foi Influenciado
pelo Cdigo Civil Italiano de 1942.
Portanto a teoria da empresa surge com o Cdigo Civil Italiano de 1942, que vai
influenciar nosso direito, a partir do Cdigo Civil de 2002. Agora, percebam que o
surgimento desse novo sistema atribudo, por muitos, Revoluo Industrial.
Ento, certos autores mencionam que a Revoluo Industrial proporcionou a criao
desse novo sistema, porque com ela certos agentes econmicos ganharam muita fora,
passando a ter muita importncia na economia; e, principalmente, o prestador de
servio acabou tendo sua importncia reconhecida, na medida em que, antes da
Revoluo Industrial, ele no tinha uma importncia econmica to acentuada, e isso
muda com a Revoluo Industrial. Quer dizer, um determinado setor da economia, um
determinado agente econmico, o prestador de servio, passa a ter importncia para a
economia, o que faz com que passe a reivindicar os mesmos direitos, a mesma proteo
dada para os comerciantes.
Ento, vejam que essa presso que ser exercida por um setor que j representava cerca
de 80% da economia, vai resultar na mudana do sistema da teoria dos atos de comrcio
para a teoria da empresa. Surge, portanto, a teoria da empresa, que amplia o campo de
incidncia do Direito Comercial, porque traz para dentro de si inmeros agentes
econmicos, que estavam excludos da teoria dos atos de comrcio.
Ento, por exemplo, o prestador de servio no era considerado comerciante, porque
no prestava servio com intermediao; ento ele simplesmente era contratado e
exercia a atividade que ele prestava. Ento, o prestador de servio no praticava atos
de intermediao. Vejam na tela a ideia:







Comerciante
Produtor Consumidor
Lucro

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Ns temos numa cadeia de consumo, o produtor, e a figura do consumidor. Nessa cadeia
ns temos como intermedirio justamente o comerciante. E o que que o comerciante
faz? Ele adquire produtos do produtor e faz a revenda para o consumidor, extraindo,
obviamente, da o seu lucro.
Ento o comerciante adquire produtos e os revende ao consumidor, extraindo da o seu
lucro; ento ele um agente que faz a intermediao. Essa intermediao era
considerada essencial para a definio do comerciante. Comerciante era aquele que
exercia a atividade comercial com habitualidade, mas sempre praticando atos de
intermediao.
Como o prestador de servio no praticava atos de intermediao, ele no poderia ser
considerado comerciante; ele estava excludo da atividade comercial. Mas como a gente
percebe, a teoria da empresa traz para seu campo de incidncia, diversos agentes
econmicos, que estavam excludos, inclusive o prestador de servios. Porque, na teoria
da empresa, voc no tem a exigncia da prtica de atos de intermediao. Ento, essa
teoria aumenta o campo de incidncia do direito empresarial: inmeros agentes que
estavam excludos passam a ser incorporados pela teoria da empresa.
Dissemos, anteriormente, que ns temos que tomar cuidado porque a definio de
comerciante no a mesma para um empresrio.
Como vocs puderam perceber, na poca em que ns tnhamos a teoria dos atos de
comrcio, era absolutamente necessrio praticar atos de intermediao, o que fazia
com que diversas atividades econmicas fossem excludas da tutela do Direito
Comercial.
E com a teoria da empresa, ns vamos eliminar esse requisito atos de intermediao,
para incorporar diversas atividades que estavam excludas do Direito Empresarial. Ns
vamos ter a figura do empresrio como sendo uma figura muito mais abrangente, do
que aquela conhecida como comerciante.
No h dvida de que o conceito de empresrio mais abrangente que o conceito de
comerciante. Vejam, inclusive, que atividades que eram exercidas por pessoas, no
consideradas comerciantes, hoje essas mesmas pessoas, exercendo as mesmas
atividades, podem ser consideradas empresrias.
Ento, fazendo uma comparao entre os requisitos para ser comerciante, e os
requisitos para ser empresrio, ns podemos perceber o seguinte:
Quanto capacidade, esse era um requisito que existia na poca da teoria dos
atos de comrcio, e continua existindo at hoje, luz da teoria da empresa. Para
voc exercer a atividade comercial voc tem que ter capacidade. A gente vai,
inclusive, falar sobre isso quando tratarmos do empresrio individual, porque a
capacidade para exerccio da atividade empresarial est ligada ao empresrio
individual, e no, obviamente, sociedade empresria.


25
Outro ponto: a questo do registro. Na poca dos atos de comrcio, assim como
existe hoje, o registro no condio para ser empresrio nem para ser
comerciante; tambm nada mudou. Na poca da teoria dos atos de comrcio,
voc poderia ser comerciante, independentemente do registro na junta
comercial; se no o tivesse, voc seria um comerciante irregular. E continuamos
nesse mesmo cenrio, porque ainda que haja uma obrigatoriedade de voc se
registrar, se voc deixa de se registrar, voc ainda pode ser considerado
empresrio, se tiver organizado uma atividade econmica. Ento, o registro tem
natureza meramente declaratria; salvo, para o empresrio rural, que tem uma
regra distinta, prpria: s ser equiparado a empresrio, se tiver optado pelo
registro na junta comercial.
Enfim, importante que a gente considere que esse quadro comparativo, no faz
diferena entre comerciante e empresrio.
Outro ponto que vocs devem ter ateno o seguinte: a questo pertinente
habitualidade, para a atividade comercial e o profissionalismo, para a atividade
empresarial. Ento, na poca dos atos de comrcio, a gente exigia que o
comerciante praticasse atos com habitualidade; e hoje, o art. 966 no fala mais
em habitualidade, fala em profissionalismo. Particularmente, entendo que a
expresso profissional mais adequada que habitualidade; porque, uma coisa
voc ter o hbito, outra coisa voc ser profissional. Voc pode ter, por exemplo,
o hbito de jogar futebol todo o fim de semana; mas voc um jogador
profissional? Voc vive disso? A diferena entre hbito e profissionalismo existe,
e me parece que a expresso profissionalismo mais adequada que
habitualidade. Mas na poca da teoria dos atos de comrcio, a gente falava em
habitualidade como sendo profissionalismo no exerccio da atividade. No era
um simples hbito; mas sim o exerccio profissional daquela atividade, viver
daquilo. E esse sistema novo, da teoria da empresa incorporou a expresso
profissionalismo, como eu disse, me parece mais adequada.
Agora, ateno com o seguinte: ns vimos 3 questes capacidade, registro e
habitualidade/profissionalismo. E, embora ns tivssemos uma distino entre as
expresses habitualidade e profissionalismo, eu acabei indicando para vocs que a
habitualidade seria entendida como um ato profissional. Ento, na essncia, ns temos
distino entre o comerciante e o empresrio.
A distino est quando voc percebe que o comerciante tinha que praticar atos de
intermediao, ao passo que para o empresrio no h essa exigncia. E a gente pode
comprovar esse cenrio, fazendo a leitura do art. 966, do CC/02, que contm a definio
de empresrio.
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a
produo ou a circulao de bens ou de servios.


26
Vejam que a definio aqui de empresrio e no de empresa. Atividade econmica
organizada sinnimo de empresa. Ento quando voc fala na figura do empresrio,
voc percebe que o empresrio vai organizar a empresa, e essa empresa existe para
produo ou circulao de bens ou servios. E justamente essa expresso servios, que
nos d a ideia de que, hoje, o prestador de servios pode ser empresrio. Essa a
mudana importante que aconteceu a luz da teoria da empresa.
Ento, eu posso ter um empresrio que seja prestador de servios, desde que tenha
organizada a atividade econmica.
Percebam que esse art. 966 nos traz uma realidade muito bem definida: o empresrio
organiza a empresa, para produo/circulao, de bens, produtos ou servios. Ento o
prprio prestador de servios pode ser considerado empresrio.
Eu digo, inclusive, aos meus alunos, que esse art. 966 traz uma regra; a regra hoje no
Brasil de que todos so empresrios. Claro que a gente vai ver que existem excees,
mas a princpio, quem exerce atividade comercial empresrio.
Agora percebam os senhores o seguinte: a estrutura do direito empresarial vai nos
permitir identificar quem o empresrio no direito brasileiro, quais so as espcies de
empresrio.

Ento ns estamos aqui diante do empresrio no direito brasileiro: o empresrio
individual, a EIRELI, e a sociedade.
Percebam os senhores o seguinte: quem empresrio a SOCIEDADE!! Scio no
empresrio apenas participa da sociedade; e no pode falir. No mesmo caso da EIRELI,
Espcies de
Empresrios
Empresrio
Individual
Pessoa Natural
No existe a
figura do Scio
EIRELI
Pessoa Jurdica
No existe a
figura do scio
Sociedade
Existe a figura
do Scio
Mas este no
o Empresrio
No direito
Brasileiro

27
o instituidor no empresrio. Apenas participa da EIRELI. Uma pessoa natural s pode
dizer que ela empresria se for empresrio individual.
Agora a estrutura do direito empresa est fundada em 3 institutos que no podem ser
confundidos pelos senhores: empresa, empresrio e estabelecimento.

Ento a gente tem que saber a distino entre o conceito de empresa, de empresrio e
de estabelecimento. E a gente pode defini-los da seguinte maneira:



E
M
P
R
E
S
AAtividade
econmica
organizada para a
produo ou a
circulao de
bens ou servios.
E
M
P
R
E
S

R
I
Oquem exerce
profissionalmente
atividade
econmica
organizada para a
produo ou a
circulao de
bens ou de
servios.
E
S
T
A
B
E
L
E
C
I
M
E
N
T
O
todo complexo de
bens organizado,
para exerccio da
empresa, por
empresrio, ou
por sociedade
empresria.
Empresrio
Empresrio
Individual
Sociedade
Empresria
ERELI
Empresa
Atividade que deve ser
organizada do ponto de
vista econmico
Reunio dos fatores de
produo
Capital
Trabalho
insumos
tecnologia
Estabelecimento
Empresarial
Complexo de bens
organizados pelo
empresrio para a
explorao da
atividade empresarial
objeto de direito
Sujeito de Direitos

28
Vejam que o empresrio, ns acabamos de ver, o individual, a EIRELI ou a sociedade;
e ele vai organizar a empresa. Ento o que que a empresa? uma atividade que deve
ser organizada do ponto de vista econmico. Como assim? Atravs da reunio dos
fatores de produo. Exemplo: capital, trabalho, insumos e tecnologia. Percebam que o
empresrio organiza a empresa e a explora atravs do estabelecimento empresarial.
Ento, o estabelecimento empresarial organizado para exerccio da empresa. O
empresrio pode ser sujeito de direitos, enquanto o estabelecimento comercial pode
ser objeto de direitos.
Ns devemos saber a diferena entre empresrio, empresa e estabelecimento.
O empresrio uma pessoa natural ou jurdica, que vai organizar a empresa uma
atividade organizada do ponto de vista econmico ( e estar organizado do ponto de vista
econmico significa a reunio dos fatores de produo). Ento voc deve avaliar se
naquela atividade esto reunidos os fatores de produo (capital, trabalho, insumos).
Ento, percebam os senhores que esses fatores de produo devem estar
obrigatoriamente organizados na atividade, para que voc possa identificar
determinada atividade como sendo empresria.
Por exemplo, se no h a contratao de empregados, a doutrina diz que como no h
mo de obra alheia, no h trabalho, no existe um dos fatores de produo. E com isso,
no existiria a empresa pela ausncia de um dos fatores de produo.
Ento a empresa uma atividade economicamente organizada, pelo empresrio,
atravs da reunio dos fatores de produo. Faltando um deles, no existe empresa. E
se no existe empresa, tambm no existe a figura do empresrio. O empresrio para
existir depende, portanto, da organizao da atividade econmica. Tanto que a gente
diz que o ponto fundamental saber se existe ou no atividade economicamente
organizada.
Porque se no existir empresa, no h empresrio. E isso traz diversas consequncias,
por exemplo: Quem pode falir, ou pedir recuperao judicial? O empresrio. Se no
existe uma organizao econmica, no h empresrio, logo, ele no pode falir, nem
pedir recuperao judicial.
Agora, percebam que o estabelecimento comercial tambm organizado pelo
empresrio. E o art. 1142 do CC diz que o estabelecimento empresarial um complexo
de bens, corpreos e incorpreos, reunidos por vontade do empresrio, para exerccio
da empresa. O estabelecimento comercial , ento, instrumento da atividade
empresria.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de
bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio,
ou por sociedade empresria.


29
Eu disse que o empresrio pode ser sujeito de direitos porque ele quem pode falir ou
pedir recuperao; empresa no pode, porque simplesmente uma atividade.
E o estabelecimento objeto de direitos. Por qu? Porque ele pode ser vendido, pode
ser objeto de um contrato de trespasse (contrato de alienao do estabelecimento
comercial). Eu no compro/vendo uma empresa; eu compro/vendo um
estabelecimento. Ento vocs devem ter cuidado com essas terminologias.
Bom agora que j sabemos a diferena entre esses trs institutos, vamos ver agora,
quem est excludo da atividade empresarial.

Esto excludos do direito empresarial:
1. As sociedades cooperativas, por previso do art. 982 do CC. Elas so sempre
sociedades simples. Mas ateno: embora as sociedades cooperativas, sejam
sempre sociedades simples, ou seja, no empresrias, o seu registro se faz
SEMPRE na junta comercial, por fora do art. 18, da Lei das Cooperativas.
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a
sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria
de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-
se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
Art. 18. Verificada, no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, a
contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo
rgo executivo federal de controle ou rgo local para isso
credenciado, a existncia de condies de funcionamento da
cooperativa em constituio, bem como a regularidade da
documentao apresentada, o rgo controlador devolver,
devidamente autenticadas, 2 (duas) vias cooperativa,
Excludos da atividade
empresarial
Cooperativas
Art. 982 cc - Sempre Simples,
registro na Junta
Empresrio Rural
Art. 971 cc - Pode optar pelo
registro na junta, equiparando-
se ao empresrio
Profisso intelectual
Regra: no exerce atividade
empresarial
Exceo: pode ser empresria
se houver elementos de
empresa.

30
acompanhadas de documento dirigido Junta Comercial do
Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a
aprovao do ato constitutivo da requerente.
2. O empresrio rural art. 971, no ento pode optar por seu registro na junta
comercial, quando ento ser equiparado ao empresrio. Logo, a princpio, ele
no empresrio; pode s-lo se optar pelo registro na junta comercial. A
jurisprudncia do STJ discute a possibilidade de uma recuperao judicial
postulada pelo empresrio rural. O desembargador Manoel Pereira Calas tem
vrias decises no sentido de que o empresrio rural s tem direito
recuperao judicial se tiver o registro na junta comercial, pois com o registro
ele passa a ser empresrio (tem natureza constitutiva).

Art. 971. O empresrio, cuja atividade rural constitua sua
principal profisso, pode, observadas as formalidades de que
tratam o art. 968 e seus pargrafos, requerer inscrio no
Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso
em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os
efeitos, ao empresrio sujeito a registro.
3. Profisso intelectual art. 966, nico: a regra que no empresria, salvo se
tiver o exerccio da profisso intelectual com elemento de empresa.

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a
produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
Ento, percebam que no exercer atividade empresria aquele que exerce profisso
intelectual de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda que haja a figura do
colaborador ou do auxiliar. Mas existe uma exceo a essa regra passa a ser
empresria, quando o exerccio desta profisso constituir elemento de empresa. E isso
vai acontecer quando ns tivermos a profisso intelectual absorvida pelos fatores de
produo.
Ento, cuidado: porque a regra geral que no seja considerada atividade empresarial.
S o ser quando o exerccio da profisso intelectual estiver absorvido pelos fatores de
produo.
Exemplo clssico: o mdico no considerado empresrio, porque exerce profisso
intelectual de natureza cientfica, mesmo que haja o concurso de auxiliares ou

31
colaboradores (secretria, office boy). diferente quando se est diante de um hospital,
em que h diversas outras atividades que se juntam atividade intelectual que ali
desenvolvida, e que no tm nenhuma natureza intelectual (lanchonete, manobrista,
UTI hotelaria); tais atividades variadas acabam preponderando, fazendo com que a
atividade intelectual seja mais um elemento daquela empresa, na organizao dos
fatores de produo, restando absorvida por este.
No novo Cdigo Comercial busca-se afastar essa distino. Bastaria, pelo novo cdigo
comercial, ter o registro na junta comercial, para ser considerada atividade empresarial.
Existe muita crtica no sistema hoje existente. O professor Alfredo de Assis Gonalves
Neto diz que esse dispositivo seria destinado apenas aqueles que tm uma profisso
intelectual regulamentada, exercidas em carter individual que no seriam
considerados empresrios. o caso, por exemplo, do advogado, que no considerado
empresrio.
O professor entende que, se existir pessoa jurdica, j suficiente para se enquadrar na
parte final do nico do art. 966 e, portanto, ser atividade empresria.
Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a
produo ou a circulao de bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
ELEMENTO DE EMPRESA
Enunciado 195 da III Jornada de Direito Civil do CJF
Art. 966: A expresso elemento de empresa demanda
interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da
absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria
ou artstica, como um dos fatores da organizao empresarial.
Ns temos que observar o seguinte: como eu disse, se a atividade intelectual estiver
absorvida, pela organizao dos fatores de produo, ns teremos certamente uma
atividade empresarial.
E hoje qual o grande problema que a gente tem? Existem situaes numa zona cinzenta,
limtrofe entre o que empresarial e o que no .
Muitos advogados, ao procurar registrar uma sociedade do cliente, ficam em dvida se
deve registrar na junta comercial, ou no cartrio de registros de pessoas jurdicas, o que
no futuro, pode ter consequncia negativa. A gente costuma brincar dizendo que, na
dvida, melhor escolher a junta comercial (in dubio pro junta), porque na verdade,

32
a gente tem uma jurisprudncia que entende que o registro equivocado, pode gerar
problema em ocasio do requerimento defalncia.
Percebam o exemplo:
JURISPRUDNCIA

NONA CMARA CVEL
Apelao n: 0106837-38.2004.8.19.0001
Apelante: Imagem Rio Produtos Radiolgicos LTDA
Apelada: Smil Servios Mdicos Infantil Ltda.
Relator: Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva
Apelao Civel. Pedido de falncia. Prestao de servios
mdicos. Atividade empresarial. Reconhecimento. Sociedade
irregular, falta de registro na Junta Comercial. Reforma da
deciso. Decretao da falncia com reconhecimento da
responsabilidade solidria e ilimitada dos scios. Recurso
provido.
O Tribunal, no Exemplo acima, reconheceu a possibilidade de ser decretada a falncia
de uma clnica mdica e, por estar registrada no RCPJ, tambm decretou a falncia dos
scios, na forma do art. 81 da LF.
Caso de direito falimentar em que a Imagem Rio pediu a falncia da Smil Servios
Mdicos LTDA e essa se defendeu dizendo que no seria atividade empresarial, mas
atividade intelectual de natureza cientfica (clnica mdica).
Seus atos constitutivos estavam registrados no CRPJ. O juiz de 1 grau acolheu a alegao
da Smil, extinguindo o processo por ser apenas destinado a quem empresrio. A
Imagem Rio apelou, e o Tribunal decretou a falncia, e entendeu que o registo no CRPJ
foi equivocado, e que com isso, os scios passam a ter responsabilidade ilimitada. E isso,
com a decretao da falncia da sociedade, passa a se estender aos scios, pelo art. 81,
da Lei de Falncias.

Art. 81. A deciso que decreta a falncia da sociedade com scios
ilimitadamente responsveis tambm acarreta a falncia destes,
que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurdicos produzidos em
relao sociedade falida e, por isso, devero ser citados para
apresentar contestao, se assim o desejarem.
Ento a gente tem que tomar muito cuidado com a questo da atividade intelectual, que
demanda muita controvrsia. Sigam aquela regra, e a exceo interpretada daquela
maneira que foi proposta.


33
EMPRESRIO INDIVIDUAL

O empresrio individual pessoa natural. uma pessoa fsica que exerce a atividade
empresarial sem a participao de pessoa jurdica (ele no scio, ele no participar de
uma EIRELI).
Quem exerce atividade como empresrio individual possui um nico patrimnio porque
no existe, aqui, a figura da pessoa jurdica e, portanto, no h que se falar em separao
patrimonial. Por isso o servidor pblico no pode ser empresrio individual.
RESPONSABILIDADE DO EMPRESRIO INDIVIDUAL: ILIMITADA pelas obrigaes que
porventura assuma no exerccio da atividade empresarial; responder com todos os
seus bens, presentes e futuros.
O empresrio individual tem de ser registrado na junta comercial, tal como determina o
art. 967 do CC. Logo, seguindo a regra do art. 968 do CC e da Instruo Normativa n. 95
do DNRC, indicar o objeto de sua atividade, a sua sede, o capital social e eventual CNPJ
que possua. Na declarao de ficha de empresrio individual, o empresrio poder
indicar um CNPJ to somente para fins de obteno de tratamento tributrio
semelhante ao concedido s pessoas jurdicas, mas isso no o transforma em pessoa
jurdica.
Art. 967. obrigatria a inscrio do empresrio no Registro
Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do
incio de sua atividade.
Art. 968. A inscrio do empresrio far-se- mediante
requerimento que contenha:
I - o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se casado,
o regime de bens;
II - a firma, com a respectiva assinatura autgrafa;
III - o capital;
IV - o objeto e a sede da empresa.
1 Com as indicaes estabelecidas neste artigo, a inscrio
ser tomada por termo no livro prprio do Registro Pblico de
Empresas Mercantis, e obedecer a nmero de ordem contnuo
para todos os empresrios inscritos.
2 margem da inscrio, e com as mesmas formalidades,
sero averbadas quaisquer modificaes nela ocorrentes.
3 Caso venha a admitir scios, o empresrio individual poder
solicitar ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a
transformao de seu registro de empresrio para registro de

34
sociedade empresria, observado, no que couber, o disposto nos
arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo.
4 O processo de abertura, registro, alterao e baixa do
microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei
Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como
qualquer exigncia para o incio de seu funcionamento devero
ter trmite especial e simplificado, preferentemente eletrnico,
opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo
Comit para Gesto da Rede Nacional para a Simplificao do
Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios - CGSIM, de
que trata o inciso III do art. 2 da mesma Lei.
5 Para fins do disposto no 4, podero ser dispensados o uso
da firma, com a respectiva assinatura autgrafa, o capital,
requerimentos, demais assinaturas, informaes relativas
nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa
de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM.
O empresrio individual possui nome empresarial, chamado de firma individual.
No existe um contrato social, mas apenas a ficha de inscrio como empresrio
individual.
IDADE DO EMPRESRIO INDIVIDUAL: Outro ponto importante a idade mnima para
exerccio da atividade de empresrio individual. Qual essa idade? O art. 5, pargrafo
segundo, V, do CC, fala em emancipao aos 16 anos de idade. Para dar incio a uma
atividade nova a idade ser, portanto, de 16 anos.
Contudo, luz do art. 974 do CC, na hiptese de continuidade da empresa, por exemplo,
no caso de morte do empresrio individual, essa idade pode ser inferior a 16 anos; no
importar a idade. Uma criana de 10 anos poderia pleitear judicialmente a
continuidade da empresa, uma vez que o art. 974 fala em assistncia ou representao.
Esse menor ser empresrio, embora representado por outrem no exerccio da
atividade, sendo este o entendimento majoritrio na doutrina, sendo relevante pontuar
a existncia de corrente doutrinria no sentido de que, em tais casos, o menor no seria
empresrio e, portanto, a empresa ficaria acfala.
Art. 5 A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando
a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico Cessar, para os menores, a incapacidade:
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia prpria.

35
Art. 974. Poder o incapaz, por meio de representante ou
devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por
ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana.
1 Nos casos deste artigo, preceder autorizao judicial, aps
exame das circunstncias e dos riscos da empresa, bem como da
convenincia em continu-la, podendo a autorizao ser
revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes
legais do menor ou do interdito, sem prejuzo dos direitos
adquiridos por terceiros.
2 No ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz j possua, ao tempo da sucesso ou da interdio, desde
que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do
alvar que conceder a autorizao.
3 O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das
Juntas Comerciais dever registrar contratos ou alteraes
contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que
atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:
I o scio incapaz no pode exercer a administrao da
sociedade;
II o capital social deve ser totalmente integralizado;
III o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o
absolutamente incapaz deve ser representado por seus
representantes legais.
E como ficaria, eventualmente, um crime falimentar praticado por esse empresrio de
10 anos? Temos de separar as esferas. No mbito penal, o critrio o biolgico, de modo
que, com menos de 18 anos, o menor no responder pelo crime. Se maior de 12 anos,
poder responder por fato anlogo ao crime falimentar; se menor de 12 anos sequer
responder pelo fato.
importante lembrarmos que a continuidade da empresa tambm pode decorrer da
declarao de incapacidade do empresrio, a depender do grau desta.
Art. 974, pargrafo terceiro, do CC: esse dispositivo novo e, embora o caput tenha
relao com o empresrio incapaz, importante destacar que ele no se refere ao
empresrio individual. Ele est relacionado ao incapaz como scio, e no como
empresrio individual!
ENUNCIADO 05 DA I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CJF
- Quanto s obrigaes decorrentes de sua atividade, o
empresrio individual tipificado no art. 966 do Cdigo Civil
responder primeiramente com os bens vinculados explorao

36
de sua atividade econmica, nos termos do art. 1.024 do Cdigo
Civil.
Crtica - esse enunciado est equivocado, pois estabelece um
benefcio de ordem onde no h separao patrimonial; cria um
patrimnio de afetao em favor do empresrio individual sem
que haja previso legal para tanto, ofendendo, em especial, ao
art. 591 do CPC.

Art. 591 - O devedor responde, para o cumprimento de suas
obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restries estabelecidas em lei.

EMPRESRIO INDIVIDUAL CASADO: tem disciplina no art. 978 do CC (dispensa de
outorga conjugal para alienao ou gravao de nus real de imveis), que um
dispositivo bastante polmico, tendo em vista o que dispe o art. 1.647 do CC
(necessidade de outorga conjugal para alienao ou gravao de nus real de imveis).
Aqui devemos observar, ainda, a smula 377 do STF.
Art. 978. O empresrio casado pode, sem necessidade de
outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de
nus real.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos
cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da
separao absoluta:
I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
Na doutrina, temos duas correntes:
A regra do art. 978 do CC norma especial e que, como tal, prevalece sobre a
regra geral contida no art. 1.647, I, desde que se trate de empresrio individual.

necessria a outorga conjugal, na forma do art. 1.647, I, do CC, por uma
questo e segurana jurdica (entendimento do professor Juan Vasquez). O que
pode acontecer de um bem ser destacado do patrimnio do casal, afetando-o
ao exerccio da atividade, por exemplo, destinando determinado imvel para ser
a sede da empresa, com a expressa anuncia do cnjuge averbada na junta
comercial e, nesse caso, em eventual alienao posterior do bem, no haver
necessidade de obteno de nova outorga conjugal.

Imagine X e Y casados no regime da comunho universal de bens. X empresrio
individual e possui uma pizzaria, e ao lado desta, h um terreno que utilizado para

37
estacionamento. Imagine que X resolvesse vender o terreno, e caso fosse dispensada a
outorga conjugal, isso poderia gerar uma insegurana jurdica muito grande, j que
quem comprar pode ficar sujeito a um questionamento judicial por parte de Y (inclusive
haver dificuldade em fazer o registro no RI, porque o tabelio certamente exigir a
outorga conjugal).

ENUNCIADO 06 DA I JORNADA DE DIREITO COMERCIAL DO CJF
O empresrio individual regularmente inscrito o destinatrio
da norma do art. 978 do Cdigo Civil, que permite alienar ou
gravar de nus real o imvel incorporado empresa, desde que
exista, se for o caso, prvio registro de autorizao conjugal no
Cartrio de Imveis, devendo tais requisitos constarem do
instrumento de alienao ou de instituio do nus real, com a
consequente averbao do ato margem de sua inscrio no
Registro Pblico de Empresas Mercantis.
Este enunciado indica que seria necessria a outorga conjugal, que poderia ser dada
previamente, ou seja, segue o segundo entendimento exposto. Nessa segunda
orientao, temos, por exemplo, o professor Alfredo de Assis Gonalves Neto.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

CONCEITO art. 1.142 do CC: um complexo de bens, corpreos ou incorpreos,
organizados pelo empresrio para o exerccio da empresa.
Por que o empresrio cria o estabelecimento empresarial? Ele faz isso para que seja
possvel o exerccio da empresa. No h como exercer uma atividade empresarial sem
um estabelecimento, nem que seja um estabelecimento virtual.

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por
sociedade empresria.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL - UNIVERSALIDADE DE BENS


Maquinas
Mveis
Estoque
Materiais
Marca
designao do
Estabelecimento
Nome Empresarial
Imateriais

38
NATUREZA JURDICA: questo controvertida. /embora tenhamos pelo menos 4
correntes sobre o tema, a adotada pelo direito brasileiro que considera o
estabelecimento empresarial uma universalidade de fato art. 90 do CC. O
estabelecimento comercial, segundo nosso ordenamento, uma universalidade de fato
(art. 1.142, que define o estabelecimento empresaria, c/c art. 90). Essa universalidade
de fato se caracteriza pelos seguintes aspectos seria uma pluralidade de bens
singulares pertinentes a uma mesma pessoa que d a esses bens uma destinao
unitria, comum. Ex: o estabelecimento empresarial, quando organizado pelo
empresrio, rene diversos bens que poderiam ser considerados isoladamente, como
marca, nome, automvel, e esses bens esto ali reunidos para uma destinao comum
(exerccio da empresa).

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens
singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao
unitria.
Demais correntes:
Patrimnio de afetao do empresrio, que teria o seu patrimnio civil e o seu
patrimnio empresarial, a qual no foi adotada no Brasil, pois, como j dito, no
h separao patrimonial, salvo quando expressamente previsto em lei, como
ocorrido na Lei 10.931/2004 (patrimnio de afetao em casos de incorporaes
imobilirias).

Universalidade de direito, a qual no se sustenta em razo da ausncia de
determinao legal para a reunio destes bens pelo empresrio.

Pessoa jurdica, a qual no se sustenta, pois, de acordo com o art. 44 do CC, que
traz um rol fechado, o estabelecimento empresarial no se encontra arrolado
como tal. Para esta corrente, o estabelecimento empresarial seria uma pessoa
jurdica, sujeito de direitos. Isso errado. Pode ser objeto, nunca sujeito.

Observao: A CESPE j afirmou que a teoria da universalidade
de fato explicaria a natureza jurdica do estabelecimento de fato
e que esta concepo teria surgido com o CC de 2002, porm,
essa regra j existia sob a gide do CC de 1916, que j era a
adotada pela doutrina.



39
QUESTO: Consoante o entendimento doutrinrio dominante, o
estabelecimento concebido como uma universalidade de bens
que passa a ser uma universalidade de fato na medida em que
seus vrios elementos so reunidos em um objetivo econmico
comum.

GABARITO: ERRADO. PEGADINHA!!! Perceba que a questo
estabelece que passa a ser uma universalidade de fato. Na
verdade o estabelecimento uma universalidade de fato desde
o seu incio, e no passa a ser.



Observao: Para Fran Martins, as teorias universalistas
entendem que o estabelecimento se trata de uma
universalidade de fato ou de direito, na medida em que
representam vrios elementos reunidos com uma finalidade
econmica determinada, a obteno de lucro.
A universalidade ser de Direito quando a unio dos diversos
elementos ocorrer por vontade da lei, como no caso da massa
falida ou da herana; ser universalidade de fato quando a
reunio de bens ocorrer por vontade do titular, como o caso
da biblioteca, do rebanho e da galeria de arte.
Atualmente, a doutrina dominante entende que o
estabelecimento empresarial corresponde a uma
universalidade de fato, tendo em vista que corresponde a um
conjunto de bens que se mantm unidos para obteno de uma
determinada finalidade, em razo da vontade do empresrio
(TADDEI, 2010).

Patrimonio aferado da empresa
economicamente apreciveis
Complexo de bens materiais e imateriais
- Universalidade de fato - reunidos e
organizados pelo empresrio
um Ente despersonalizado, no
sujeto de direitos nem de obrigaes
um valor econmico, tambm
denominado Fundo de empresa,
Aviamento ou GoodWill of a Trade
ESTABELECIMENTO

40
TRESPASSE E SITUAES ASSEMELHADAS (reorganizao societria e cesso de cotas):

TRESPASSE OU TRANSPASSE OU TREPASSE significa a alienao do estabelecimento
empresarial. Veja o exemplo acima. A Bompreo indstria S/A faz uma proposta de
aquisio do estabelecimento empresarial. Negociao envolvendo estabelecimento
empresarial. Se a Thunder fizer a venda estar configurado o trespasse.
Regra geral, o trespasse se configura com a venda de todo o estabelecimento, no
entanto, em certos casos excepcionais, a venda isolada de um bem (ex: marca; ponto
empresarial), poderia configurar hiptese de trespasse. Mas ateno, para que isso
acontea, necessrio perceber que o alienante desmantelou o seu patrimnio.
Se com a venda isolada de um bem tiver como consequncia o esvaziamento do
estabelecimento, poderemos dar a esta venda isolada o tratamento de trespasse
(exemplo: vende a marca e essa era essencial para a atividade). Perceba, ento, que,
em regra, no configura trespasse a venda do ponto comercial. Sabemos que temos a
certeza de que a venda de um bem isoladamente no pode ser considerado trespasse.
Logo, quando tiver aquela faixa passo o ponto, a princpio, isso no configura
trespasse, j que estaria adquirindo apenas o ponto (local onde se exerce a atividade
empresarial), mas os outros elementos podem no ser transferidos juntos com o ponto
(ex: marca; nome; instalaes). Devemos ter ateno quanto a isso.

Efeitos do Contrato de
Trespasse
Terceiros
Art. 1.144 cc
Credores
Art. 1145 cc
Art. 94, III LF
Art. 129, VI LF
Obrigaes
Art. 1146 CC
Art. 133 CTN
Art. 448 da CLT
Art. 60 P. Unico LF

41
Efeitos em relao a terceiros: Estabelece o art. 1.144 do CC.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienao, o
usufruto ou arrendamento do estabelecimento, s produzir
efeitos quanto a terceiros depois de averbado margem da
inscrio do empresrio, ou da sociedade empresria, no
Registro Pblico de Empresas Mercantis, e de publicado na
imprensa oficial.
O efeito quanto a terceiros se produz somente aps averbado o trespasse na junta
comercial e publicado na imprensa oficial. Esses requisitos so cumulativos.
Observao: Devemos ter ateno. Para gerar efeitos entre as
partes basta a assinatura do contrato entre elas. O que vimos
que para gerar efeitos em relao a terceiros, alm do
arquivamento da junta, deve ocorrer a publicao.
Para produzir efeitos em relao a terceiros, deve haver a
averbao na junta e a publicao.

Efeitos em relao a credores: Art. 1.145 do CC
Art. 1.145. Se ao alienante no restarem bens suficientes para
solver o seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento
depende do pagamento de todos os credores, ou do
consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em trinta
dias a partir de sua notificao.
Quando que o trespasse tem efeito em relao aos credores anteriores? Devemos
entender que a interpretao do 1.145 feita da seguinte forma. Primeiro temos que
trabalhar com uma regra: necessria prvia autorizao dos credores anteriores da
alienante, ou seja, necessrio que o alienante faa uma notificao judicial ou
extrajudicial para seus credores anteriores (comerciais e civis) comunicando a sua
inteno de vender o estabelecimento e solicitando a devida autorizao. Nessa
notificao ser fixado um prazo de 30 dias para que os credores autorizem ou no. O
consentimento pode ser expresso ou tcito (decorrente do silncio do credor aps o
prazo de 30 dias).
No entanto, nem sempre ser necessria a prvia autorizao. Temos duas excees:
Pagamento de todos os credores: se a alienante paga todos os
seus credores, bvio que ningum teria interesse para postular
a ineficcia.
Alienante permanece com bens suficientes para pagar todos os
credores: neste caso, a alienante vende o estabelecimento e

42
empresarial, mas possui bens suficientes para pagar seus
credores, ou seja, a garantia no foi abalada.

QUESTO (NOTRIO ACRE 2006): Considerando o destaque da
empresa e do empresrio no direito comercial, julgue os itens
subsequentes.
Estabelecimento empresarial o complexo de bens reunidos
pelo empresrio para o desenvolvimento de sua atividade
econmica. Influenciada pelo princpio da informalidade, a
alienao do estabelecimento empresarial no est sujeita
observncia de cautelas especficas, como, por exemplo, o
contrato ser arquivado na junta comercial.
GABARITO: FALSO. No h informalidade na alienao do
estabelecimento, j que est sujeito a certos requisitos
(arquivado e publicado).
Sucesso das obrigaes do alienante: Antes do CC/2002 o adquirente no respondia,
apenas se houvesse no contrato uma anuncia expressa por parte do adquirente
assumindo a dvida da alienante. No entanto, quando falamos isso, parece que o
adquirente no respondia por nada. E no bem assim, devemos tomar cuidado. O
CC/2002 realmente mudou, mas no totalmente, j que nas obrigaes tributrias
continua tendo como fonte o CTN, que anterior ao CC/2002.
O mesmo ocorre com as obrigaes trabalhistas, vez que a CLT anterior ao CC/2002.
Ou seja, o que o CC/2002 inovou foi quanto as obrigaes civis e comerciais.
Obrigaes comerciais e Civis: art. 1.146 do CC (apenas para obrigaes comerciais e
civis)
Art. 1145 CC
Regra
Notificao
todos os
credores
Prazo 30 dias
Consentimento
Expresso ou
tcito
Exceo
Pagamento
todos os
credores
Bens Suficientes
para pagamento
de todos os
credores

43
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo
pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo
solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto
aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da
data do vencimento.
Trs questes importantes tiradas do artigo 1.146 do CC
1. O adquirente somente responde pelas dvidas
contabilizadas
2. Haver uma solidariedade de 1 ano entre o adquirente e o
alienante.
3. A contagem do prazo depende do momento do vencimento
da obrigao.
4. Se antes da publicao do trespasse, conta-se da publicao,
se aps a publicao, conta-se do vencimento.
O que mais cobrado em prova a contagem do prazo (item c acima). A contagem do
prazo de solidariedade de 1 ano depende do momento do vencimento da obrigao.
importante saber se no momento em que foi publicado o trespasse se a dvida j estava
vencida ou se venceria aps a publicao.
Devemos focar na data da publicao do trespasse, e saber se a obrigao anterior
venceu antes da publicao ou se venceu depois da publicao. Se temos uma
publicao da alienao realizada em 8/07/2013, obrigaes anteriores que j estavam
vencidas o prazo de solidariedade de 1 ano comeam a contar da prpria publicao (8
de julho de 2013 a 8 de julho de 2014). No entanto, se tivermos uma obrigao que
anterior a 8 de julho mas vai vencer em 20 de dezembro de 2013, o prazo de
solidariedade de 1 ano comear em 20 de dezembro de 2013 at 20 de dezembro de
2014.
PROVA AGU 2010 CESPE
Aps percuciente anlise, Beta Ltda. adquiriu, em 10/12/2009, o
estabelecimento empresarial de Alfa Ltda., cujo contrato foi
averbado margem da inscrio da sociedade empresria, no
Registro Pblico de Empresas Mercantis, e publicado na
imprensa oficial em 15/1/2010. O referido estabelecimento,
quando de sua alienao, apresentava inmeros dbitos
regularmente contabilizados, todos com vencimento no dia
2/1/2011. Nessa situao, Alfa Ltda. continuar solidariamente
obrigada ao pagamento dos aludidos dbitos at 2/1/2012.
GABARITO: VERDADEIRO
Obrigaes Tributrias: Aplica-se o art. 133 do CTN.

44
No entanto, o art. 133 tem 2 incisos. Vamos comear falando do inciso II
Art. 133. A pessoa natural ou jurdica de direito privado que
adquirir de outra, por qualquer ttulo, fundo de comrcio ou
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e
continuar a respectiva explorao, sob a mesma ou outra razo
social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos,
relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos at
data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a explorao do
comrcio, indstria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na
explorao ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da
alienao, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de
comrcio, indstria ou profisso.
Devemos tomar cuidado porque no inciso II h uma referncia do chamado benefcio de
ordem.
No h a menor dvida que o adquirente vai responder pelas dvidas tributrias
anteriores do alienante. No entanto, como ele responde? Ele vai responder pelas dvidas
anteriores de duas formas.
Ou vai responder integralmente (inciso I), ou subsidiariamente (inciso II).
O inciso II est escrito que a responsabilidade do adquirente subsidiria, ou seja, ele
responde subsidiariamente com o alienante. Essa expresso subsidiariamente nos
revela a existncia de um benefcio de ordem em favor do adquirente. Se ele for
executado, ele poder indicar bens do alienante para serem atingidos em primeiro lugar,
antes do seu prprio patrimnio.
Devemos chamar ateno para dois cenrios que iro determinar a aplicao do inciso
II, saber quando aplicar o inciso II. Se o enunciado disser que a alienante do
estabelecimento empresarial continua exercendo uma atividade empresria (qualquer
ramo e em qualquer local), temos ento o inciso II (benefcio de ordem).
A segunda hiptese quando a alienante em princpio cessa a explorao da atividade,
mas retoma o exerccio da atividade (em qualquer local e em qualquer ramo) em at 6
meses contados do trespasse.
J o inciso I diferente. Este estabelece que o adquirente responder integralmente se
o alienante cessar o exerccio da atividade. A expresso integralmente demanda duas
interpretaes.
O primeiro alcance da expresso integralmente dada pelo STJ e pelo Ricardo Lobes
Torres, que significaria solidariamente (ou seja, o adquirente responderia

45
solidariamente com o alienante se este cessasse por completo o exerccio da atividade,
ou seja, sem benefcio de ordem).
A segunda orientao dada por Luciano Amaro, que diz que a concluso da primeira
corrente absurda, porque o artigo diz integralmente, e esta no se confunde com
solidariamente a solidariedade no se presume, decorrendo da lei ou do contrato
(sendo assim, o nico que responderia o adquirente). Enfim, devemos seguir a
corrente de acordo com o concurso.


QUESTO 80 (AGU 2012)
O adquirente de um fundo de comrcio subsidiariamente
responsvel, juntamente com o alienante que continue a exercer
a atividade comercial em outro estado, pelos tributos devidos
at a data da venda desse fundo.
VERDADEIRO
Quanto questo a acima, pouco importa se o alienante est exercendo a atividade em
outro estado. Assim, a afirmao verdadeira.
Obrigaes Trabalhistas: Devemos analisar o art. 448 da CLT.

Art. 448 - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da
empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos
empregados.
Esse dispositivo indica que haver uma sucesso trabalhista. Ou seja, o adquirente ter
que honrar as dvidas trabalhistas anteriores. Perceba que tanto a sucesso tributria
Sucesso Tributria
Subsidiariedade
Benefcio de Ordem -
Art. 133, II CTN
Alienante CONTINUA
explorando uma
atividade
Sunsidiriedade
Benefcio de Ordem -
Art. 133, II CTN
alienante RETOMA o
exerccio da atividade
at 6 meses do
trespasse
Integralidade
Solidariedade? - Art.
133, I CTN
alienante no exerce
mais quaquer
atividade

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quanto a trabalhista no h formalidades, ou seja, no necessrio pedir autorizao,
vai ter sucesso (ficar atento), independe de estar ou no regularmente contabilizado.
QUESTO 10 (AGU 2012)
Suponha que a pessoa jurdica Alfa Alimentos Ltda. Adquira o
estabelecimento empresarial da Beta Industria alimentcia Ltda.
Nessa situao, a adquirente responder pelo pagamento de
todos os dbitos anteriores a transferncia, incluindo-se os
trabalhista e tributrios, desde que regularmente
contabilizados.
FALSO
Lembre-se: para obrigaes trabalhistas e tributrias no necessrio contabilizao.
PROCESSO FALIMENTAR ( art. 141, II da Lei de Falncias):
Art. 141. Na alienao conjunta ou separada de ativos, inclusive
da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das
modalidades de que trata este artigo:
I todos os credores, observada a ordem de preferncia definida
no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realizao do
ativo;
II o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no
haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor,
inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao
do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
Esse dispositivo s se aplica quando houver a venda do estabelecimento empresarial em
um leilo da massa falida. Neste caso, o arrematante no ser responsvel pelas dvidas
anteriores (qualquer dvida).
RECUPERAO JUDICIAL (art. 60, pargrafo nico da Lei de Falncia):
Art. 60. Se o plano de recuperao judicial aprovado envolver
alienao judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do
devedor, o juiz ordenar a sua realizao, observado o disposto
no art. 142 desta Lei.
Pargrafo nico. O objeto da alienao estar livre de qualquer
nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do
devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o
disposto no 1o do art. 141 desta Lei.
Sempre temos que olhar o art. 141, 1. A regra que no ocorra sucesso na falncia
e na alienao de estabelecimento em decorrncia do cumprimento de um plano de

47
recuperao JUDICIAL. Contudo, o art. 141, 1, a qual o dispositivo em tela se refere
traz certas situaes especficas, que excepcionam a regra. Vejamos:
Art. 141[] 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo no
se aplica quando o arrematante for:
I scio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;
II parente, em linha reta ou colateral at o 4o (quarto) grau,
consanguneo ou afim, do falido ou de scio da sociedade falida;
ou
III identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar
a sucesso.
OBS: Na recuperao extrajudicial haver a aplicao da regra da sucesso (vale a regra
geral).
CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA ; AVIAMENTO; OUTRAS QUESTES:
A. Penhora da sede do Estabelecimento empresarial: Smula 451 do STJ
legtima a penhora da sede do estabelecimento comercial.

B. Clusula de no concorrncia (art. 1.147 e pargrafo nico do CC/2002): Em
regra, essa clusula implcita. aplicada no trespasse, usufruto, e
arrendamento mercantil.
Devemos analisar os limites e os fundamentos de clusula de no concorrncia. Quando
houver a venda do estabelecimento empresarial, a alienante, em regra, no poder
fazer concorrncia ao adquirente. Veja que essa no concorrncia decorrente de uma
interpretao do art. 1.147 que nos conduz seguinte concluso: a regra
compreender a clusula de no concorrncia como sendo implcita no trespasse. Por
que?
Na verdade, se pegarmos um contrato de trespasse e no encontrar nenhuma clusula
a respeito da possibilidade do alienante concorrer com o adquirente, chegaremos
concluso de que ele no pode concorrer. Ele s poder concorrer se houver
autorizao expressa.
H um caso emblemtico citado em todos os livros que o caso da companhia Juta. A
companhia Juta era controlada pelo Conde lvares Penteado. Esse conde fez o trespasse
do estabelecimento, e 1 ano depois, no mesmo bairro e no mesmo ramo de atividade,
ele se restabeleceu, criando uma concorrente.
Os adquirentes da companhia Juta ingressaram em juzo com uma obrigao de no
fazer, o advogado era Carvalho de Mendona, sendo proposta a ao, dizendo que o
alienante no poderia concorrer.
Essa questo chegou ao STF, e at o derradeiro recurso no STF, Carvalho de Mendona
sustentava a tese de que a clusula de no concorrncia seria implcita, e ento os Rus

48
contrataram Rui Barbosa. Este sustentou que a clusula de no concorrncia seria
inconstitucional, porque violaria o princpio da livre iniciativa, e tambm sustentou que
ela teria que ser expressa no contrato.
O primeiro argumento, quanto inconstitucionalidade da clusula de no concorrncia
no foi aceito pelo STF, porque este entende que devemos interpretar a clusula de no
concorrncia com razoabilidade. Ela tem limites. Temos o limite quanto ao tempo,
territrio, e atividade. Ou seja, quanto ao limite ao tempo, o prazo estipulado no art.
1.147 (5 anos - pode ter um prazo maior? A princpio no, apenas de demonstrar
razoabilidade).
Limite quanto ao territrio diz respeito ao local de exerccio da nova atividade
empresarial no faz sentido vender uma padaria em Copacabana, e abrir uma padaria
no dia seguinte em Salvador, porque ningum sair de Copacabana para comprar po
em salvador.
Quanto ao limite da atividade, podemos dar como exemplo aquele que vende uma
padaria e abre uma loja do lado que explore o comrcio de restaurante, uma vez que
no concorrem entre si.
O objetivo a proteo da clientela (boa-f do adquirente). Na poca do caso citado,
o STF acolheu a segunda tese de Rui Barbosa de que a clusula deveria ser expressa
(1913). Vale lembrar que ela implcita materializada no CC/2002, ou seja, o CC/2002
adotou a tese do professor Oscar Barreto Filho (devemos citar esse autor).
Art. 1.147. No havendo autorizao expressa, o alienante do
estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos
cinco anos subsequentes transferncia.
Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do
estabelecimento, a proibio prevista neste artigo persistir
durante o prazo do contrato.

OBS: Quando for clusula de no concorrncia quanto usufruto
ou arrendamento, de acordo com o pargrafo nico, vai durar
durante todo o contrato.


Aviamento:
O aviamento o potencial de lucratividade do estabelecimento empresarial. Podemos
classificar o aviamento em trs situaes.
1. Potencial de lucratividade: A doutrina amplamente majoritria (podemos citar
Fbio Ulhoa Coelho e Ricardo Negro), afirma que o aviamento o potencial de
lucratividade do estabelecimento empresarial. Ele no um elemento, no um
bem integrante do estabelecimento, e, sim, o potencial de lucro do
estabelecimento.

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2. Objetivo e Subjetivo: O aviamento subjetivo est relacionado pessoa do
empresrio, a reputao que esse empresrio possui. Com relao ao aviamento
objetivo, diz respeito ao prprio negcio em si, e no ligado pessoa que o
conduz, mas ao prprio estabelecimento em si, tanto que o aviamento objetivo
pode ser negociado (ex: contrato de franquia).

3. Goodwill of a trade: sinnimo de aviamento.

Aviamento o potencial de lucratividade e o aumento do valor global do
estabelecimento empresarial decorrente de sua organizao comercial. Quanto maior a
organizao, maior o potencial de lucratividade do estabelecimento, ou seja, a soma
dos bens corpreos e incorpreos do estabelecimento, acrescidos de sua organizao e
capacidade de gerar lucros.
Segundo o entendimento do Prof. Fabio Ulhoa Coelho:
O valor agregado ao estabelecimento referido, no meio empresarial, pela locuo
inglesa goodwill of a trade, ou simplesmente goodwill. No meio jurdico, adota-se ora a
expresso fundo de comrcio (derivado do francs founds de commerce, e cuja
traduo mais ajustada seria, na verdade, fundos de comrcio), ora aviamento (do
italiano aviamento), para designar o sobrevalor nascido da atividade organizacional do
empresrio. Prefiro falar em fundo de empresa, tendo em vista que o mesmo fato
econmico e suas repercusses jurdicas se verificam na organizao de
estabelecimento de qualquer atividade empresarial.
Sempre que falamos em aviamento, temos a questo da clientela. Fbio Ulhoa Coelho
diz que CLIENTELA um conjunto de pessoas que frequentam o estabelecimento. A
clientela, para Ulhoa, no um elemento integrante do estabelecimento empresarial,
porque ningum pode se apropriar de um conjunto de pessoas.
H, no entanto, entendimento contrrio, como Srgio Campinho e Oscar Barreto Filho,
que separam clientela da freguesia. Para esses autores, clientela aquela que
frequenta o estabelecimento por fatores subjetivos (ex: aquele que sempre almoam
no mesmo restaurante porque apreciam o atendimento dispensado pelos garons) e
freguesia por fatores objetivos (ex: aquele que sempre almoam no mesmo
restaurante apenas porque este o mais prximo de seu local de trabalho).
Ricardo Negro faz uma crtica com relao distino de clientela e freguesia, porque
essas expresses acabam sendo utilizadas no cotidiano como sinnimo.
Sub-rogao contratos: art. 1.148 do CC/2002.
Devemos ter cuidado com a vedao expressa e a vedao de carter pessoa. O que a
sub-rogao dos contratos? Eu fao a alienao do estabelecimento empresarial. Como
ficam a questo dos contratos celebrados pelo alienante para manuteno do
estabelecimento? A regra geral que esses contratos sero sub-rogados pelo

50
adquirente. No entanto, cuidado no haver essa possibilidade se houver vedao
expressa no prprio contrato ou ainda se esse contrato tiver carter pessoa.
CUIDADO: o enunciado n 8 da I Jornada de Direito Comercial
(A sub-rogao do adquirente nos contratos de explorao
atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que no
possuam carter pessoal, a regra geral, incluindo o contrato
de locao), afirma que dentro dessa regra (da subrogao),
est o contrato de locao, o que questionvel, porque a lei do
inquilinato diz que o contrato de locao teria carter pessoal,
ou seja, no deveria haver essa sub-rogao. Por que fizeram
esse enunciado? Porque a maioria entende que esse enunciado
importante porque o contrato de locao talvez seja um dos
principais para a manuteno do negcio. Mas fica essa
polmica no ar.
Cesso dos Crditos do Estabelecimento empresarial:
Essa cesso de crditos s tem efeitos no momento em que ocorrer a publicao. Art.
1.149 do CC/2002.
Art. 1.149. A cesso dos crditos referentes ao estabelecimento
transferido produzir efeito em relao aos respectivos devedores,
desde o momento da publicao da transferncia, mas o devedor ficar
exonerado se de boa-f pagar ao cedente.


Questes
Aviamento
Penhora da
Sede
Cesso de
Crditos
Sub-rogao
dos contratos
Clusula no
concorrencia
Penhora da sede
Sumula 451 STJ -
legtima a
penhora da sede
do
estabelecimento
comercial
No concorrncia
Regra - Implcita
trespasse -
arrendamento -
usufruto
limites
fundamentos
aviamento
potencial de
lucratividade
objetivo e
subjetivo
GOODWILL OF A
TRADE
Sub-rogao
contratos
vedao
expressa
carater pessoal
cesso de
crditos
Efeitos aps
publicao

51
QUESTO CESPE (TJBA 2012)
A Doutrina distingue duas formas de aviamento: o objetivo e o
subjetivo, estando o objetivo associado pessoa que esteja
frente da empresa e que empresta a esta todo o seu prestgio.
FALSO
A questo acima foi extrada do professor Ricardo Negro, que insiste na diferena entre
o aviamento objetivo e subjetivo (o Ulhoa tambm cita essa distino). A questo falsa,
em razo do aviamento objetivo estar ligado ao prprio estabelecimento, reputao do
prprio estabelecimento, tanto que esse aviamento objetivo pode ser transferido,
inclusive atravs do contrato de franquia. Por outro lado, o aviamento subjetivo, que
est relacionado reputao daquele que est frente da empresa, o aviamento
subjetivo no pode ser transferido.
QUESTO CESPE (TJMA 2013)
vedado ao alienante de um estabelecimento empresarial fazer
concorrncia ao adquirente nos cinco anos posteriores
transferncia, salvo mediante expressa autorizao.
Verdadeiro

QUESTO VUNESP (TJRJ 2012) Na transferncia do
estabelecimento empresarial, correto afirmar que desde que
determinado no contrato, as partes podero acordar que a
transferncia no importar a sub-rogao do adquirente nos
contratos estipulados para a explorao do estabelecimento
VERDADEIRO

PROVA VUNESP 2012 MAGISTRATURA RJ. No caso de
arrendamento do estabelecimento, possvel,
independentemente de autorizao expressa, que o arrendador
concorra com o arrendatrio.
GABARITO: ERRADO. No pode concorrer; necessrio
autorizao.


52
PROVA VUNESP 2012 MAGISTRATURA RJ - (D) a cesso dos
crditos referentes ao estabelecimento transferido produzir
efeito em relao aos respectivos devedores, desde o momento
da realizao do contrato.
GABARITO: ERRADO. A cesso de crditos ocorrer a partir da
publicao do trespasse.

AVIAMENTO
Bom, meus amigos, vamos comear o nosso segundo bloco. Aqui, vamos prosseguir no
exame do estabelecimento empresarial. Vimos a clusula de no concorrncia no bloco
anterior. Vamos agora comear a falar sobre o chamado aviamento. Vamos tela ento,
senhores. Vamos entender, ento, o que significa o aviamento e vamos, aqui, tecer
alguns comentrios sobre questes que giram em torno desse tema. Vamos, aqui,
inclusive, falar sobre aviamento objetivo e aviamento subjetivo, e tambm vamos fazer
meno a esta expresso equivalente, que uma expresso que est relacionada ao
aviamento, que a goodwill of a trade:

Vejam vocs: ns temos, aqui, a questo do aviamento tratada da seguinte maneira: em
primeiro lugar, eu tenho que entender que o aviamento seria o potencial de
lucratividade do estabelecimento. Estabelecimento empresarial, ele tem como
sinnimo o fundo empresarial. Estabelecimento empresarial, como a gente viu, a
conjugao de todos os bens, corpreos e incorpreos, reunidos pelo empresrio, para
o exerccio da empresa. Ento o empresrio vai organizar bens mveis, como utenslios,
carros e etc, e tambm bens que so incorpreos, como a marca, o ponto, o nome,
eventual direito de propriedade industrial, etc.
Percebam que todos esses bens tm um valor unitrio, claro. Cada um desses bens tem
um valor que pode ser considerado singularmente. S que esses bens esto ali reunidos
para o exerccio da atividade empresarial. Ento eles esto ali reunidos com um objetivo,
com uma finalidade, que a explorao da atividade e, na medida em que esto bem
organizados, passa a ter um sobre valor, e esse sobre valor seria, portanto, o que eles
chamam na doutrina de fundo empresarial, e muitos tambm dizem que quando um
estabelecimento est bem organizado, ele tem um aviamento maior do que aquele
outro que no est, mesmo sendo do mesmo ramo no exerccio da atividade, to
organizado quanto o primeiro.
Aviamento
Potencial de
Lucratividade
Objetivo e
Subjetivo
Goodwill of a
trade

53
Ento, o aviamento, vocs vo defini-lo como potencial de lucratividade do
estabelecimento empresarial. Ento, o aviamento to-somente o potencial de
lucratividade do estabelecimento. Ele um elemento que integra o estabelecimento?
No, o aviamento no um bem, no um elemento que integra o estabelecimento,
tambm conhecido como goodwill of a trade.
A gente tem que ter ateno, que h uma classificao, inclusive citada com bastante
propriedade pelo professor e desembargador Ricardo Negro. O professor Ricardo
Negro, ele classifica o aviamento como sendo objetivo e subjetivo.
O aviamento objetivo est relacionado fama do prprio estabelecimento comercial.
O aviamento est relacionado atividade em si, o aviamento objetivo.
O aviamento subjetivo estaria, por outro lado, relacionado pessoa do empresrio.
Ricardo Negro continua e diz que apenas o aviamento objetivo pode ser objeto de
negociao empresarial. Mais precisamente, ns vamos ter uma utilidade prtica com
essa percepo do Ricardo Negro quando nos deparamos com um contrato de
franchising.
O contrato de franquia empresarial tem como norte, justamente, diz o Ricardo Negro,
o aviamento objetivo, porque esse contrato s se viabiliza em razo da fama adquirida
pelo prprio negcio, que j foi, segundo o contrato de franquia e o seu objetivo, testado
pelo consumidor e, portanto, j existe um negcio, ali, formatado de sucesso. Ento,
uma coisa voc comear do zero; outra coisa voc pegar um negcio formatado, que
j foi testado e aceito pelo consumidor, aprovado pelo consumidor e inclusive, pelo
contrato de franchising, obrigatria a transferncia do know-how por parte do
franqueador para o franqueado. Ento, existe ali um contrato de colaborao, de auxlio,
e que exige-se que o segredo do negcio seja transferido para o franqueado. O
aviamento objetivo e subjetivo costuma cair bastante nas provas do TRF.
Sub-rogao de contratos

Ns temos aqui, agora, a sub-rogao dos contratos que foram celebrados para a
explorao do estabelecimento empresarial. Vocs devem perceber que, para o
exerccio da atividade empresarial, para que o estabelecimento empresarial ali
organizado possa, efetivamente, estar no exerccio prtico da atividade empresarial,
necessrio que o empresrio celebre diversos contratos para a manuteno da
atividade, do exerccio da empresa.
Quando h um trespasse, natural voc verificar, no caso concreto, se o adquirente
poder manter os contratos at ento celebrados pelo alienante do estabelecimento,
para o exerccio daquela empresa, para a manuteno daquele estabelecimento
empresarial. Haver ou no sub-rogao dos contratos pelo adquirente?
Eu vou, aqui, focar principalmente num contrato que d margem controvrsia, que
contrato de locao empresarial. Um dos principais contratos para a manuteno do

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estabelecimento empresarial, sem dvida alguma, o contrato de locao empresarial,
contrato que est ali para a questo relacionada ao ponto empresarial. Quem adquire
um estabelecimento empresarial naturalmente quer manter aquele ponto empresarial.
Existe uma regra geral que est prevista no art. 1.148, CC/02. E vocs tm que observar
essa regra do art. 1148 da seguinte maneira: regra geral haver sub-rogao. O
adquirente do estabelecimento empresarial se sub-roga nesses contratos para a
operao do estabelecimento empresarial que ele adquiriu. Existem duas excees a
esta regra: no haver sub-rogao
1) quando o contrato tiver carter pessoal (intuitu personae) ou
2) quando houver uma vedao expressa quanto sub-rogao, em caso de trespasse,
no prprio contrato.
Art. 1.148. Salvo disposio em contrrio, a transferncia
importa a sub-rogao do adquirente nos contratos estipulados
para explorao do estabelecimento, se no tiverem carter
pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa
dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa
causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
Contrato de locao, segundo a lei do inquilinato, tem carter pessoal. Ento, seria um
contrato intuitu personae. Ento, professor, quando a gente est diante de um contrato
de locao, entra dentro daquela exceo que o sr. Mencionou. Cuidado, porque o
tema muito polmico, independentemente da questo que foi aqui indicada.
Uma primeira orientao vai se fundamentar no art. 13 da Lei do Inquilinato e vai dizer
olha, no pode ter sub-rogao do contrato de locao, porque ele um contrato que
tem carter pessoal; o art. 1.148, CC diz que, quando tiver carter pessoal, no haver
sub-rogao.
E a segunda orientao, materializada inclusive no enunciado n. 8 da primeira jornada
de direito comercial do CJF, diz que haver sub-rogao, inclusive do contrato de
locao. Porque, mesmo tendo carter pessoal, um contrato fundamental, para o
exerccio da atividade empresarial, para a manuteno do estabelecimento empresarial.
Quer dizer: o ponto empresarial um contrato fundamental para o exerccio da
atividade empresarial, de maneira, ento, que nessa orientao, mesmo tendo carter
pessoal, esse contrato se sub-roga em favor do adquirente.
Enunciado 8 da primeira jornada de direito comercial do CJF: A
sub-rogao do adquirente nos contratos de explorao
atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que no
possuam carter pessoal, a regra geral, incluindo o contrato
de locao.


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Agora, cuidado. Tem que saber o seguinte: se, por acaso, no
contrato de locao estiver escrito que no haver sub-rogao,
a, a meu sentir, no vejo como aplicar essa corrente que vimos
agora. Ento, so duas orientaes. Cuidado com esse tema.

Cesso de crditos
Voltando, ento, ao nosso estudo, vamos falar aqui de sesso de crditos do
estabelecimento empresarial:
Quando o adquirente do estabelecimento empresarial faz a aquisio desse
estabelecimento, ns temos, obviamente, a cesso desses crditos em favor do
adquirente, mas a questo : eventuais pagamentos realizados em favor do antigo
proprietrio podero ser opostos pelo devedor ao novo adquirente? Cuidado, porque o
examinador vai querer saber quando que haver esse efeito do trespasse em relao
cesso de crditos.
Os efeitos do contrato de trespasse, inclusive quanto questo da cesso de crditos
oriundos desse estabelecimento ocorrem, portanto, aps a publicao.
NOME EMPRESARIAL
J podemos, ento, passar para o estudo de um elemento que integra o
estabelecimento empresarial, que seria o nome empresarial:
A primeira questo que a gente tem que tomar cuidado a seguinte: o nome
empresarial identifica o empresrio. A gente no pode confundir nome empresarial com
a marca nem com o ttulo de estabelecimento. So institutos diversos. O nome
empresarial, como vocs j sabem, identificar o empresrio; a marca identificar
produtos ou servios; ao passo que o ttulo do estabelecimento identifica o ponto
empresarial, o local do exerccio da atividade empresarial. O nome empresarial tem
disciplina a partir do art. 1.155, CC/02. O empresrio adotar um nome empresarial.

Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a
denominao adotada, de conformidade com este Captulo, para
o exerccio de empresa, identificar, portanto, o empresrio.
Bom, e claro que este nome, uma vez registrado, ns temos aqui, ento, uma proteo
para o titular, na forma do art. 1.166, CC/02.
Art. 1.166. A inscrio do empresrio, ou dos atos constitutivos
das pessoas jurdicas, ou as respectivas averbaes, no registro
prprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do
respectivo Estado.


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A proteo do nome empresarial ocorre apenas em nvel estadual. Isso significa dizer,
por exemplo, o seguinte: o nome empresarial tem que ser registrado na junta comercial.
Existe uma junta comercial em cada estado da federao e no DF. Se eu tenho um nome
empresarial registrado na junta comercial do Rio de Janeiro, com a proteo estadual,
essa proteo no se estende para o territrio de So Paulo, por exemplo. Ento, nada
impede que outra pessoa tenha o mesmo nome empresarial registrado em So Paulo.
Hoje, luz do CC/02 e da prpria jurisprudncia do STJ, no h como sair desse cenrio
porque o prprio STJ j julgou inmeras vezes situaes como essa, a proteo, ento,
se d em nvel estadual. Significa dizer, ento, que possvel a coexistncia de dois
nomes empresariais de titulares diferentes que sejam idnticos ou semelhantes, desde
que estejam em juntas comerciais separadas, ou seja, juntas comerciais do Rio, ou juntas
comerciais da Bahia, de Pernambuco, etc.
Agora, existe a possibilidade de voc estender essa proteo do nome empresarial para
todo o territrio nacional. Como que se faz isso? Voc vai ter que averbar o nome
empresarial em cada junta comercial do pas.
Resumindo: Assim como as pessoas fsicas, todo empresrio, pessoa fsica ou jurdica,
precisa de um nome para se apresentar nas relaes de fundo econmico, a fim de
adquirir direitos e assumir obrigaes atinentes empresa que exerce.
O nome elemento de identificao do empresrio, no se confundindo com outros
elementos identificadores como as marcas, o nome de domnio e o ttulo do
estabelecimento. O nome identifica o empresrio, a marca identifica uma determinada
categoria de produtos e servios; o nome de domnio indica a pgina na rede mundial
de computadores e o ttulo do estabelecimento identifica o ponto. Portanto, por
representarem realidades distintas, gozam de diferente tratamento pelo Direito
(ULHOA, 2003).
A partir do registro do nome empresarial, o qual realizado perante a Junta Comercial,
ele passa a merecer proteo jurdica, garantindo-se, assim, sua exclusividade, nos
termos do art. 5, XXXIX, da Constituio Federal:
"Art. 5.XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s
criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas;"
A referida proteo reiterada no art. 33 da Lei n. 8.934/94 (Lei do Registro Pblico de
Atividades Mercantis) e no art. 13, 1 da Instruo normativa n. 43/96 do
Departamento Nacional de Registro do Comrcio. Tais dispositivos afirmam,
expressamente, que a proteo ao nome da empresa advm do arquivamento dos atos
constitutivos perante a junta comercial competente.

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Sistemas legislativos
Na criao do nome empresarial existem trs sistemas legislativos a serem adotados, o
da veracidade (adotado pelo Brasil), o da liberdade plena (adotado na Inglaterra e nos
Estados Unidos) e o sistema misto ou ecltico adotado na Alemanha (LOPES, 2010).
O sistema da veracidade baseia-se nos princpios da exclusividade e novidade, a fim de
se evitar confuso entre os empresrios. A exclusividade evita que o mesmo nome seja
registrado mais de uma vez, e a novidade prescreve que no podero ser criados nomes
repetidos ou semelhantes aos j existentes. Tambm, por esse sistema, o nome deve
ser o mais puro reflexo da realidade, proibindo-se a indicao de informaes falsas no
nome.
No sistema de liberdade plena, os empresrios podero adotar qualquer forma de nome
e, no sistema misto ou ecltico, inicialmente, devero ser observados os princpios do
sistema da veracidade. Apesar disto, neste ltimo sistema, caso ocorra a sucesso, o
mesmo nome poder ser usado ainda pela pessoa que adquirir os direitos sobre a
empresa sem qualquer restrio.
Existem duas espcies de nome empresarial: a firma e a denominao. Alguns
empresrios s podem adotar uma espcie e outros podem adotar qualquer das duas
espcies. Nesse sentido, o empresrio individual s pode adotar a firma, enquanto a
sociedade annima s pode utilizar a denominao, por fim, a sociedade limitada pode
utilizar qualquer uma das duas espcies.
Fundamentalmente, existem duas diferenas entre firma e denominao, a estrutura e
a funo. A estrutura da firma tem por base o nome civil dos scios ou do prprio
empresrio, enquanto a denominao utiliza qualquer signo lingustico, seja ou no o
nome civil de scio da sociedade. Quanto funo, a diferena consiste no fato de que
a firma tambm serve de assinatura.
Alienao do nome empresarial
Quanto alienao do nome empresarial, ns devemos entender, inicialmente, luz do
art. 1.164, caput , que o nome empresarial no poder ser objeto de alienao, ao passo
que o pargrafo nico desse dispositivo traz uma exceo: diz que, quando houver um
trespasse, possvel a alienao do nome empresarial, sendo que o adquirente deste
nome empresarial, que o adquirente do trespasse, ele ter que continuar o usando o
prprio nome que ele j possui e, se quiser usar o nome empresarial que ele adquiriu,
ele ter que colocar, aps o nome dele, a clusula sucessor de, e depois ele ir citar o
nome empresarial que ele adquiriu.
Art. 1.164. O nome empresarial no pode ser objeto de
alienao.
Pargrafo nico. O adquirente de estabelecimento, por ato entre
vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante,
precedido do seu prprio, com a qualificao de sucessor.


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Agora, cuidado com o seguinte: existe uma posio minoritria, que sustentada pelo
professor Alfredo de Assis Gonalves Neto, que afirma que ns deveramos fazer uma
interpretao desse dispositivo (art. 1.164, caput), luz da Constituio.
O professor Alfredo de Assis Gonalves Neto diz o seguinte: olha, o nome empresarial,
ele pode ser da espcie firma, pode ser da espcie denominao. O nome empresarial
da espcie firma tem natureza de direito da personalidade. E o direito da personalidade
tem como caracterstica ser inalienvel, de maneira que, a princpio, o nome empresarial
da espcie firma realmente no poderia ser objeto de alienao, em razo dessa
natureza que ostenta.
Agora, ele no vislumbra o mesmo cenrio quando se est diante da espcie de nome
empresarial denominao, que tem aquele chamado elemento fantasia. Vejam que,
para ele, esse nome empresarial denominao, essa espcie de nome empresarial tem
natureza patrimonial. Ento, para ele, no poderia o legislador civilista limitar a
possibilidade de disposio do patrimnio pelo seu titular sem que houvesse uma
razoabilidade para tanto. Como assim? A gente sabe que um direito e garantia
fundamental do indivduo o seu patrimnio e, por consequncia, a disposio desse
patrimnio. Claro que a legislao infraconstitucional pode limitar esse direito e garantia
individual, desde que haja razoabilidade. Ele no enxerga essa razoabilidade com
relao venda do nome empresarial da espcie denominao, porque ele diz: qual o
direito da personalidade aqui? No existe. Seria um direito patrimonial e que no
ofenderia nenhum outro cenrio, nenhum outro direito, de maneira, ento, que ele
afirma que, para o nome empresarial da espcie denominao, haveria a possibilidade
de venda desse nome empresarial.
Existem, como ns j sabemos, duas espcies de nome empresarial: a firma e a
denominao, sendo que a firma pode ser classificada em individual e tambm pode ser
chamada de razo social: Ento a gente tem que ter cuidado, porque, quando a gente
fala em firma individual, isso se aplica para o empresrio individual:

Nome Empresarial
Identifica o
empresrio
Proteo Estadual
Alienano
Art. 1.164 caput
Art. 1.164 p. Unico
Espcies
Firma
Individual
Razo Social
Denominao
Princpios
Veracidade
Moralidade
Novidade
Sociedade em conta
de participao

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Ento a gente tem que ter cuidado, porque, quando a gente fala em firma individual,
isso se aplica para o empresrio individual:
Ento, firma individual para o empresrio individual. ele quem tem firma individual.
Se algum quer ser empresrio individual, tem que adotar um nome empresarial, como
ns j sabemos. E esse nome empresarial ser a chamada firma individual.
Agora, razo social. O que seria a razo social? Bom
existe uma frmula para voc entender o que uma
razo social. Seria firma, adotada por uma pessoa
jurdica. Ento, percebam: firma adotada por pessoa
jurdica.
Ento, quando voc tiver, por exemplo, sociedade em
nome coletivo. A sociedade em nome coletivo usa que
espcie de nome empresarial? Usa a firma. Ento,
nesse caso aqui, a gente tem a perfeita conformao
da frmula: firma + pessoa jurdica = razo social.
Ento a primeira coisa que tem que saber: pessoa jurdica? Aqui, a gente tem uma
pessoa jurdica, porque a sociedade em nome coletivo uma pessoa jurdica, uma
sociedade. Essa pessoa jurdica usa a espcie de nome empresarial firma? Usa. A
sociedade em nome coletivo s pode usar firma. Ento, como ela s usa firma, voc
pode dizer que o nome empresarial adotado por uma sociedade em nome coletivo
firma, mas voc pode at falar mais: uma razo social.
Agora, vamos imaginar que ns tivssemos,
aqui, por exemplo, uma S/A. S/A uma pessoa
jurdica, sem dvida. S que a S/A usa uma
denominao. Ento, a S/A no tem razo
social. Se ela usa denominao bvio que ela
no usa firma. E voc aprendeu que a razo
social, o que que ela ? Firma utilizada por
pessoa jurdica. Quando voc tem uma S/A e diz
que ela usa denominao, pronto, voc jamais
poder dizer que ela tem uma razo social.
Ento, por exemplo: petrleo brasileiro S/A o
nome empresarial da Petrobrs. A Petrobrs ela
no tem razo social, ela tem denominao.
Ento, no tem mistrio: ouviu falar em razo
social, simples: uma firma utilizada por
pessoa jurdica. Como tem que ser utilizada por pessoa jurdica, voc jamais dir que um
empresrio individual ter razo social. Ele tem firma, s que individual.
O empresrio individual usa firma individual. Sociedade em nome coletivo e a sociedade
em comandita simples, as duas s podem usar firma. Como as duas so pessoas jurdicas
Firma
Pessoa
Jurdica
Razo
Social
EMPRESRIO
Empresrio Individual
Soc. Nome Coletivo
Soc. Comandita Simples
Soc. Annima
Sociedade Limitada
Comandita por Aes
EIRELI
Soc. Conta participao
NOME EMPRESARIAL
Firma Individual
Firma Coletiva ou Razo
social
Firma Coletiva ou Razo
social
Denominao
Firma ou Denominao
Firma ou Denominao
Firma ou Denominao
Nao tem nome empresarial

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e s podem usar firma, voc pode dizer que elas tm razo social, tambm chamada de
firma coletiva. Sociedade annima s usa denominao. Sociedade limitada, sociedade
em comanditas por aes, t l na lei de S/A, e a EIRELI, elas podem escolher entre a
firma e a denominao. E cuidado com essa pegadinha: sociedade em conta de
participao. Sociedade em conta de participao no tem nome empresarial. art.
1.1162, CC/02. Cuidado com essa pegadinha da sociedade em conta de participao.
Art. 1.162. A sociedade em conta de participao no pode ter
firma ou denominao.
Princpios que norteiam o nome empresarial

Veracidade: o nome empresarial deve ser verdadeiro; deve corresponder realidade
existente naquela sociedade ou apara aquele empresrio individual. Por exemplo:
Bernardo e Joo Fotografia LTDA, ns temos, aqui, a indicao de que pelo menos duas
pessoas fazem parte dessa sociedade, e que se chamam um Bernardo e outro Joo. Se
voc analisa a composio societria dos scios e percebe que nenhum deles se chama
Bernardo nem to pouco Joo, ns temos um problema quanto ao nome empresarial.
Moralidade: o nome empresarial no pode ofender a moral e os bons costumes, a f, a
religio, raa, cor, etnia e etc. no posso ter, por exemplo, um nome empresarial que
fosse o seguinte: Comando Vermelho Artefatos Explosivos LTDA. Essa expresso liga a
uma faco criminosa;
Novidade: de acordo com esse princpio, o nome empresarial ser protegido e utilizado
com exclusividade por aquele que primeiro o registrou na junta comercial. Esse princpio
deveria indicar que seria impossvel a coexistncia de dois nomes empresariais idnticos
ou semelhantes numa mesma junta comercial. Se for em outra junta comercial no h
problema, desde que no haja a extenso da proteo para essa outra junta.
O princpio da novidade foi relativizado pelo STJ. Informativo
426 estabelece que o princpio da novidade no absoluto, o
que significa concluir, dessa maneira, que existiria a
possibilidade de coexistncia de dois nomes empresariais
idnticos ou semelhantes na mesma junta comercial. Isso
acontece, segundo o STJ, quando voc percebe que os titulares
desses nomes no atuam no mesmo ramo de atividade nem h
a possibilidade de gerar uma confuso para os consumidores.
NOME COMERCIAL. REGISTRO. CONFUSO.
Trata-se de REsp em que se pretende o reconhecimento do uso
exclusivo do nome comercial e da marca formada pelo vocbulo
Fiorella, alegando-se, para tanto, que o termo foi devidamente
registrado, em momento anterior, como marca e parte do nome
empresarial da recorrente, circunstncia suficiente para elidir
seu uso pela recorrida, tendo em vista o carter absoluto da

61
proteo conferida pelo registro. A Turma entendeu que, no
caso, conquanto haja um vocbulo idntico na formao dos
dois nomes empresariais, no se verifica seu emprego indevido,
tendo em vista as premissas estabelecidas pelo tribunal de
origem ao analisar colidncias, tais como, ausncia de
possibilidade de confuso entre consumidores e atuao
empresarial em atividades diversas e inconfundveis. Desse
modo, no obstante a existncia de registro anterior da
recorrente, esse no tem a capacidade de elidir, de forma
absoluta, o uso do referido vocbulo pela recorrida, visto que,
na hiptese, no se vislumbra infringncia s finalidades
ensejadoras da proteo ao nome empresarial, porquanto as
atividades econmicas das empresas do-se em campos
distintos. Some-se a isso a utilizao da palavra Txteis no
nome da recorrente, circunstncia que manifesta distino entre
as espcies e obsta eventual confuso. Destarte, a tutela do
nome comercial deve ser entendida de modo relativo, pois o
registro mais antigo gera a proteo no ramo de atuao da
empresa que o detm, mas no impede a utilizao do nome em
segmento diverso, sobretudo quando no se verifica qualquer
confuso, prejuzo ou vantagem indevida em seu emprego.
Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedente
citado do STF: RE 115.820-RJ, DJ 19/2/1993. REsp 262.643-SP,
Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-
RS), julgado em 9/3/2010.
Muitas vezes, a gente se depara com o cenrio em que o nome empresarial conflita com
uma marca. Existe enunciado da 1 jornada de direito comercial do CJF que ir afirmar
que quando houver procedncia em favor do titular da marca, no haver
automaticamente o cancelamento do registro do nome empresarial na junta, porque
voc tem que dar a oportunidade ao titular desse nome empresarial dele mudar o nome
empresarial, mantendo o registro, porque esse registro que, muitas vezes, garante a
existncia da pessoa jurdica ou do empresrio individual.
Nome empresarial x marca no plano hipottico: X titular de um nome empresarial;
Y quer registrar uma marca no INPI que semelhante ou idntica a este nome
empresarial titularizado por X. A LPI, no art. 124 vai dizer que eu no posso registrar uma
marca que ofenda um nome empresarial:
Art. 124. No so registrveis como marca: V - reproduo ou
imitao de elemento caracterstico ou diferenciador de ttulo
de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetvel
de causar confuso ou associao com estes sinais distintivos.


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Segundo o prprio STJ (informativo 464), voc tem que interpretar este artigo da
seguinte maneira: est certo, eu no posso registrar uma marca que ofenda o nome
empresarial de terceiro. Eu s terei essa proteo, efetivamente, se o titular do nome
empresarial tiver proteo desse nome em todo o territrio nacional. Segundo, desde
que eles atuem no mesmo ramo de atividade.
COLIDNCIA. MARCA. NOME COMERCIAL. LEI N. 9.276/1996.
A Turma reiterou o entendimento de que, para a aferio de
eventual colidncia entre denominao e marca, no se deve
ater apenas anlise do critrio da anterioridade, mas tambm
levar em considerao outros dois princpios bsicos do direito
ptrio das marcas: o princpio da territorialidade,
correspondente ao mbito geogrfico da proteo, e o princpio
da especificidade, segundo o qual a proteo da marca, salvo
quando declarado pelo INPI de alto renome ou notria, est
diretamente vinculada ao tipo de produto ou servio, como
pressuposto de necessidade de evitar erro, dvida ou confuso
entre os usurios. Hodiernamente a proteo ao nome
comercial se circunscreve unidade federativa de jurisdio da
junta comercial em que registrados os atos constitutivos da
empresa, podendo ser estendida a todo o territrio nacional se
for feito pedido complementar de arquivamento nas demais
juntas comerciais. Entendeu, ainda, que a melhor exegese do
art. 124, V, da LPI (Lei n. 9.276/1996) para compatibilizao com
os institutos da marca e do nome comercial que, para que a
reproduo ou imitao de elemento caracterstico ou
diferenciado de nome empresarial de terceiros constitua bice
ao registro da marca, que possui proteo nacional, necessrio
nesta ordem: que a proteo ou nome empresarial no goze de
tutela restrita a alguns estados, mas detenha a exclusividade
sobre o uso do nome em todo territrio nacional e que a
reproduo ou imitao sejam suscetveis de causar confuso ou
associao com esses sinais distintivos. Assim, a Turma deu
provimento ao recurso e denegou a segurana. Precedente
citado: REsp 971.026-RS. REsp 1.204.488-RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 22/2/2011.
ENUNCIADOS 1 E 2 DA 1 JORNADA DE DIREITO COMERCIAL:
1. Deciso judicial que considera ser o nome empresarial
violador do direito de marca no implica a anulao do
respectivo registro no rgo prprio nem lhe retira os efeitos,
preservado o direito de o empresrio alter-lo.

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2. A vedao de registro de marca que reproduza ou imite
elemento caracterstico ou diferenciador de nome empresarial
de terceiros, suscetvel de causar confuso ou associao (art.
124, V, da Lei n. 9.279/1996), deve ser interpretada
restritivamente e em consonncia com o art. 1.166 do Cdigo
Civil.
E para fechar nome empresarial, a gente tem que lembrar que na Lei de Registro Pblico
de Empresas Mercantis (Lei n. 8.934/94) temos o art. 60. Vejam que o art. 60 diz que o
empresrio que est h 10 anos sem registrar qualquer alterao contratual e sem
comunicar que ainda est no exerccio da atividade, a junta comercial pode cancelar o
registro, entendendo que esta empresa est inativa:
Art. 60. A firma individual ou a sociedade que no proceder a
qualquer arquivamento no perodo de dez anos consecutivos
dever comunicar junta comercial que deseja manter-se em
funcionamento. 1 Na ausncia dessa comunicao, a empresa
mercantil ser considerada inativa, promovendo a junta
comercial o cancelamento do registro, com a perda automtica
da proteo ao nome empresarial.
O detalhe o seguinte: claro que, antes, preciso notificar este empresrio para saber
se ele est, realmente, ou no, no exerccio da atividade. Mas h uma presuno de que
quem est h 10 anos sem fazer qualquer registro ou sem comunicar que est no pleno
exerccio da atividade est inativo, e com a inatividade, ns teremos o cancelamento do
registro e, por consequncia, a perda do nome empresarial.
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
Origem da desconsiderao

Primeiro caso indicado pela doutrina: Bank of The United States x Deveaux. Litigio em
que tivemos a sua soluo pela Suprema Corte dos EUA em 1909. E, nesse caso concreto,
a Suprema Corte dos EUA reconheceu a competncia da Justia Federal para julgar esse
processo. H uma disposio na Constituio dos EUA, no art. 2., que diz que ns
teremos a competncia da Justia federal norte-americana para julgar litgio envolvendo
cidado que estejam em domiclios diversos.
No caso concreto, a desconsiderao da personalidade jurdica foi adotada porque a
Suprema Corte dos EUA, ao invs de levar em considerao a sede do banco, tomou
como parte o domicilio dos scios desse banco. Se tivesse levado em considerao a
sede do banco, teramos a competncia da justia estadual. Mas, ao contrrio, se
desconsiderou a autonomia e, mais ainda, a autonomia em relao a sua sede, e levou-
se em considerao o domiclio dos seus scios.
Todavia, o caso mais famoso que temos justamente o caso Salamon x Salamon (aqui,
ele apresentou uma tela ilegvel com a reproduo do julgamento inteiro teor. Diante

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da impossibilidade de l-la, no colei). Esse caso seria ocorrido na Inglaterra em 1897 e
um caso emblemtico.
Salamon era um empresrio individual que explorava o ramo de calados. De
empresrio individual, ele constituiu uma pessoa jurdica e, como na poca era
necessrio, essa pessoa jurdica tinha 7 scios: o Aaron Salamon, com 20 mil aes, e a
sua mulher, os seus quatro filhos e sua filha. Cada um dos seis scios tinha 1 ao.
Isso acontece com frequncia em nosso pas, que justamente a existncia de sociedade
limitada em que um scio tem 99% e outro scio tem 1%. Muitos dizem que isso caso
de desconsiderao da personalidade jurdica, justamente em razo desse episdio
envolvendo Salamon.
Quando ele era um empresrio individual, ele podia falir e teria todos os seus bens
arrecadados. Agora que ele scio, scio no empresrio. Quem empresrio? A
pessoa jurdica. Ento, a pessoa jurdica que pode falir. Temos que perceber, tambm,
que ele, alm de scio, virou credor com garantia real: ele organizou uma pessoa jurdica
e tem 20 mil aes. S que, para ele ter essas aes, ele tem que ter contribudo para o
capital social.
O estabelecimento (que ele j possua como empresrio individual) foi utilizado para a
contribuio para o capital social. Vamos supor que o estabelecimento estivesse
avaliado em 1 milho de reais. Supondo que, para integralizar a parte dele no capital
social, ele precisasse apenas de 200 mil reais, significa dizer que ele precisava
integralizar 200 mil, mas levou um bem o estabelecimento empresarial que valia 1
milho. Ento ele se tornou credor com garantia real, em razo do prprio imvel, que
era a sede do estabelecimento, para a diferena (o valor de 800 mil reais no exemplo).
Depois que houve a falncia da pessoa jurdica, o liquidante, que hoje seria equivalente
ao administrador judicial, quis responsabilizar o Salamon, dizendo que, na essncia, ele
nunca tinha deixado de ser empresrio individual, porque as pessoas estavam ali (seus
filhos e a mulher) apenas para compor o nmero necessrio para a constituio da
sociedade. Seria um empresrio individual travestido de pessoa jurdica. Ento, deveria
ser desconsiderada a personalidade jurdica, para que ele respondesse com seus
prprios bens e perdesse a garantia que, obviamente, ele queria, para favorecer os
credores quirografrios.
Na primeira instncia e nos Tribunais inferiores, houve soluo favorvel tese da
desconsiderao da personalidade jurdica. Na House of Lords, tivemos o afastamento
da aplicao da teoria da desconsiderao, porque a Casa dos Lordes entendeu que, se
a companhia foi constituda de acordo com a legislao inglesa, no h que se falar na
desconsiderao da sua personalidade jurdica.
No Brasil, a teoria da desconsiderao foi introduzida atravs do professor Rubens, em
uma palestra que ministrou em Curitiba-PR, em 1969. Palestra essa que est
reproduzida num texto da Revista dos Tribunais, onde ele afirma que a teoria da

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desconsiderao pode ser aplicada no Brasil, independentemente de previso legal,
porque o Direito no se coaduna com a fraude.
No entanto, vrios exemplos que ele trazia nesse texto, hoje, certamente no so
considerados hipteses de desconsiderao. Exemplo: a questo da responsabilidade
do scio por dvida tributria da pessoa jurdica. O art. 135, CTN no caso de
desconsiderao, mas de uma responsabilidade legal.
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos
correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior;
art. 134, VII - os scios, no caso de liquidao de sociedade de
pessoas.
Despersonalizao x despersonificao da pessoa jurdica.
Correto afirmar, doutrinariamente, que desconsiderao e
despersonificao da pessoa jurdica tm o mesmo efeito legal?
Desconsiderao e despersonificao: essas expresses podem
ser consideradas como sinnimas? A desconsiderao da
personalidade jurdica tem vrios sinnimos que so adotados
pela doutrina, pela jurisprudncia (teoria da superao da personalidade jurdica, teoria
do levantamento do vu personalidade jurdica e at expresses de origem inglesa).
Nessa hiptese concreta que a gente trouxe aqui, despersonificao com certeza no
sinnimo de desconsiderao, e nem possui o mesmo efeito legal.
A desconsiderao da personalidade jurdica no tem como efeito a extino da pessoa
jurdica. Na verdade, ela afasta, de forma momentnea e para aquele caso concreto, a
autonomia patrimonial, a personalidade jurdica da sociedade, para que voc possa
alcanar o patrimnio dos scios.
Agora, a despersonificao significa a extino da pessoa jurdica, a gente sabe que a
pessoa jurdica ganha personalidade jurdica com o registro dos seus atos constitutivos.
Quando ela perde a personalidade jurdica? A resposta voc vai encontrar em dois
dispositivos: no art. 51, CC/02 e no art. 1.109, CC/02. Voc tem que combinar esses dois
dispositivos:
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a
autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins
de liquidao, at que esta se conclua.
Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidao, e a
sociedade se extingue, ao ser averbada no registro prprio a ata
da assembleia.

66
Diz o art. 51 que a personalidade jurdica ser perdida pela sociedade no momento em
que houver a sua liquidao. Isso fruto do procedimento de dissoluo, que tem 3
fases, conforme a orientao do Fabio Ulhoa Coelho.
A primeira fase chamada de dissoluo ato, que simplesmente o motivo, a razo.
Voc pode encontrar, no prprio CC/02, no art. 1.033, diversas razes para se deflagrar
o procedimento de dissoluo de uma sociedade:
Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I - o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e
sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao,
caso em que se prorrogar por tempo indeterminado;
II - o consenso unnime dos scios;
III - a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade
de prazo indeterminado;
IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo
de cento e oitenta dias;
V - a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.
Pargrafo nico. No se aplica o disposto no inciso IV caso o
scio remanescente, inclusive na hiptese de concentrao de
todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no
Registro Pblico de Empresas Mercantis, a transformao do
registro da sociedade para empresrio individual ou para
empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no
que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Cdigo
(Redao dada pela Lei n 12.441, de 2011).

A dissoluo significaria apenas a deflagrao desse procedimento. Depois, teramos a
fase da liquidao, que seria, na essncia, a realizao do ativo e do passivo. Significaria
o pagamento de todas as dvidas existentes e, tambm, o recebimento, por conseguinte,
de todos os crditos que porventura existam. A sociedade, antes de perder a
personalidade jurdica, vai pagar seus credores e receber seus crditos.
Quando esta fase estiver encerrada porque, na forma dos arts. 1.108 e 1.109, CC/02,
ns vamos convocar uma Assembleia na qual os scios vo deliberar no sentido do
cumprimento ou no da liquidao. Se eles entenderem que a liquidao est cumprida,
ento a Ata dessa Assembleia ser levada para averbao na junta comercial , apenas
no momento da averbao da Ata que ela perderia a personalidade jurdica. Fazer
meno somente ao art. 51 vai gerar problema, porque ele genrico. Ele fala que a
sociedade dissolvida com o encerramento da liquidao.

67
Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o remanescente,
convocar o liquidante assembleia dos scios para a prestao
final de contas.
Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidao, e a
sociedade se extingue, ao ser averbada no registro prprio a ata
da assembleia.
Teramos a terceira fase, que seria a fase da chamada partilha, porque ns vamos dividir
entre os scios os bens remanescentes. Aqui, a sociedade estar efetivamente
dissolvida; ela ser extinta, porque o patrimnio que sobrou ser dividido entre os
scios.
Por isso, a gente no pode confundir desconsiderao com a despersonificao. A
despersonificao s acontece quando a gente chega na partilha, porque a gente s
chega na partilha quando j encerrada a liquidao.
Classificao da desconsiderao da personalidade jurdica


D
e
s
c
o
n
s
i
d
e
r
a

o

d
a

p
e
r
s
o
n
a
l
i
d
a
d
e

j
u
r

d
i
c
a
Teoria Maior
a regra em nosso direito
empresarial
Prova do abuso/fraude/
confuso
Teoria Menor
a Exceo em nosso direito
Mera Inadimplencia da PJ
Teoria Inversa
A PJ responde por dvida do
scio
Info. 440 STJ
Teoria Indireta
Extenso para PJS de um
grupo Economico
Pode alcana PJS de outros
grupos
Unidade Gerencial/Laboral/
Patrimonial

68
Teoria Maior e Teoria Menor
Qual a diferena da Teoria Maior para a Teoria Menor? A princpio, a gente tem que
lembrar que a regra a aplicao da teoria da desconsiderao na sua vertente maior,
assim denominada. Ou seja: s poderemos ter a aplicao da teoria da desconsiderao
com a prova do abuso, da fraude ou da confuso patrimonial.
Agora, ns temos espao, no nosso sistema jurdico, para a adoo daquilo que a gente
chama de Teoria Menor da desconsiderao. O informativo 356, STJ, atesta esse cenrio:
DESCONSIDERAO. PERSONALIDADE JURDICA.
PRESSUPOSTOS.
Houve a desconsiderao da personalidade jurdica (disregard
doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao grupo
controlador a responsabilidade pela dvida, sem sequer as
instncias ordinrias declinarem presentes os pressupostos do
art. 50 do CC/2002. Houve apenas meno ao fato de que a
cobrana feita por um rgo pblico e que a empresa
controlada seria simples longa manus da controladora. Da a
violao do art.131 do CPC, visto que no h fundamentao nas
decises das instncias ordinrias, o que leva a afastar a
extenso do arresto s recorrentes em razo da excluso da
desconsiderao da personalidade jurdica da devedora,
ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a
defesa de seu crdito acaso comprovadas as condies previstas
no retrocitado artigo. Anotou-se no se cuidar da chamada
teoria menor: desconsiderao pela simples prova da
insolvncia diante de tema referente ao Direito Ambiental (art.
4 da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, 5, da Lei
n. 8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a
demonstrao do desvio de finalidade da pessoa jurdica ou a
confuso patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ
29/3/2004. REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves,
julgado em20/5/2008.
A Teoria Menor uma exceo em nosso ordenamento jurdico e caber numa simples
inadimplncia da pessoa jurdica. Ela tem espao no nosso sistema quando ns
estivermos diante de uma relao consumerista ou numa relao de direito ambiental
ou, ainda, na hiptese envolvendo direito do trabalho.
Desconsiderao inversa
A pessoa jurdica ir responder por dvida do scio, por uma obrigao que, inicialmente,
foi assumida pelo scio, e no pela sociedade. A gente faz o caminho inverso. Tem
precedente no STJ no informativo 440:

69
DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA.
Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/2002
autoriza a chamada desconsiderao da personalidade jurdica
inversa. Destacou a Min. Relatora, em princpio, que, a par de
divergncias doutrinrias, este Superior Tribunal sedimentou o
entendimento de ser possvel a desconstituio da
personalidade jurdica dentro do processo de execuo ou
falimentar, independentemente de ao prpria. Por outro
lado, expe que, da anlise do art. 50 do CC/2002, depreende-
se que o ordenamento jurdico ptrio adotou a chamada teoria
maior da desconsiderao, segundo a qual se exige, alm da
prova de insolvncia, a demonstrao ou de desvio de
finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao) ou de
confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).
Tambm explica que a interpretao literal do referido artigo, de
que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos
scios em razo de dvidas da sociedade e no o inverso, no
deve prevalecer. Anota, aps essas consideraes, que a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica caracteriza-
se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade,
para, contrariamente do que ocorre na desconsiderao da
personalidade propriamente dita, atingir, ento, o ente
coletivo e seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a
pessoa jurdica por obrigaes de seus scios ou
administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a
tica de uma interpretao teleolgica, legitima a inferncia de
ser possvel a teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa
nos princpios ticos e jurdicos intrnsecos prpria disregard
doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra
credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine
contida no preceito legal em comento combater a utilizao
indevida do ente societrio por seus scios. Ressalta que, diante
da desconsiderao da personalidade jurdica inversa, com os
efeitos sobre o patrimnio do ente societrio, os scios ou
administradores possuem legitimidade para defesa de seus
direitos mediante a interposio dos recursos tidos por cabveis,
sem ofensa ao contraditrio, ampla defesa e ao devido
processo legal. No entanto, a Min. Relatora assinala que o juiz s
poder decidir por essa medida excepcional quando forem
atendidos todos os pressupostos relacionados fraude ou abuso
de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos
autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver

70
confuso patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente.
Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso.
Precedentes citados: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp
970.635-SP, DJe 1/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe
30/11/2009. REsp 948.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 22/6/2010.
muito utilizado no direito de famlia porque, por questes tributrias, muitas vezes, e
societrias, bens que seriam do casal muitas vezes so ocultados em pessoas jurdicas.
Foi um caso muito emblemtico envolvendo um jogador de futebol (Romrio): quando
ele despontou nas categorias de base do Vasco, que foi para o profissional, ele logo
celebrou contratos de jogador profissional, de direitos de imagem, etc e constituiu uma
pessoa jurdica para o recebimento desses direitos de imagem.
No momento da separao do Romrio com a Monica Santoro, houve uma discusso
sobre o patrimnio: ele dizia que era o que estava nos autos e ela entendia que o
patrimnio que estava em nome da pessoa jurdica tambm deveria ser partilhado,
porque, na verdade, pertenceria ao casal. O que ela suscitou, e conseguiu, foi a teoria
da desconsiderao da personalidade jurdica inversa.
Teoria indireta
Esta expresso no muito utilizada na prtica, mas adotada pelos professores Alfredo
Lamy Filho e Bulhes Pedreira, quando do anteprojeto da Lei das S/A. A desconsiderao
indireta est relacionada aos grupos societrios. Estamos falando da extenso de
responsabilidade para outras pessoas jurdicas de um mesmo grupo econmico, ou de
outros grupos, em razo da unidade gerencial, laboral e patrimonial.
Quando a separao societria for apenas de ndole formal e quando estiverem, dessa
forma, todas as sociedades sob controle comum, legtima a desconsiderao da
personalidade jurdica para alcanar outras pessoas jurdicas. Formalmente so pessoa
jurdicas distintas, mas se se verificar que a separao societria apenas de ndole
formal, voc pode aplicar a teoria da desconsiderao para dizer que uma pessoa
jurdica do grupo vai responder por uma obrigao constituda por outra.
Ocorre a desconsiderao indireta da personalidade jurdica quando a empresa
controladora comete fraudes por meio da empresa controlada ou coligada, entre outras,
em prejuzo de terceiros ou em obteno de vantagens ilcitas. Assim, levanta-se o vu
(lifting the veil) da empresa controlada para atingir o patrimnio da controladora,
responsabilizando-se esta pelos atos daquela (STJ, Resp 744.107/SP).
H a desconsiderao inversa quando o scio esconde o seu patrimnio na sociedade.
O enunciado 283 do CJF/STJ preceitua ser "cabvel a desconsiderao da personalidade
jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica
para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiro (Resp 948.117/MS).
A desconsiderao expansiva, por sua vez, um novo desmembramento da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica, utilizada pelo professor Rafael Mnaco,

71
tendo por finalidade atingir o patrimnio de qualquer scio oculto da sociedade, a fim
de garantir o patrimnio dos credores. Segundo Cristiano Chaves de Farias (Direito Civil:
teoria geral) trata-se de nomenclatura utilizada para designar a possibilidade de
desconsiderar uma pessoa jurdica para atingir a personalidade do scio oculto, que, no
raro, est escondido na empresa controladora.


QUESTES DE PROVA SOBRE A TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA
Diferencie, objetivamente, as teorias maior e menor da
desconsiderao da personalidade jurdica das pessoas
jurdicas.
No Direito ptrio as pessoas jurdicas so consideradas entidades
dotadas de existncia e personalidade jurdica prprias distintas
das dos seus membros. Com isso, infere-se que a pessoa jurdica
no se confunde com a figura dos seus scios, sendo um ente completamente
independente e autnomo em relao a estes. Por conseguinte, via de regra, a pessoa
jurdica responde pessoalmente, com seu patrimnio prprio, pelas dvidas que contrai,
no sendo possvel atingir bens particulares de seus membros para tanto.
Entretanto, paulatinamente, percebeu-se que, muitas vezes, os scios abusavam da
personalidade independente da pessoa jurdica para praticar atos ilcitos de forma a
ficarem imunes e no serem atingidos. Para evitar tal situao, a doutrina norte-
americana desenvolveu a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica de forma
a afastar, episodicamente, a personalidade jurdica da pessoa jurdica e, assim, atingir o
patrimnio pessoal dos scios maliciosos.
Posteriormente, a doutrina evolui e traou duas vertentes da teoria da desconsiderao,
uma maior e outra menor. A teoria maior aquela em que se exige algo a mais, a
presena de um requisito especfico (subjetivo ou objetivo) para que se efetive a
desconsiderao momentnea da personalidade jurdica. Assim, subdivide-se em:
i) teoria maior subjetiva (na qual se exige a demonstrao da fraude ou do abuso com
a inteno deliberada de prejudicar terceiros ou fraudar a lei); ii) teoria maior
objetiva (est centrada na mera disfuno da empresa por meio de circunstncias
desatreladas da vontade, a exemplo da confuso patrimonial ou desorganizao
societria).
A teoria menor, por sua vez, abrange toda e qualquer situao em que h
comprometimento do patrimnio dos scios por obrigaes da empresa, bastando o
mero prejuzo ao credor para que se possa afastar a personalidade da pessoa jurdica.
No se exige qualquer requisito subjetivo ou objetivo.

72
Observa-se, pois, que o ordenamento jurdico domstico abraou a teoria maior objetiva
no art. 50 do CC/2002 (note que no se exige a prova da inteno fraudulenta) e a teoria
menor no art. 28, 5, do CDC.


Analise, resumidamente, as hipteses de desconsiderao da
personalidade jurdica previstas no CC/2002.
RESPOSTA: O CC/2002 retratou a teoria maior da desconsiderao
da personalidade jurdica na sua vertente objetiva, pois que no
demanda a demonstrao da inteno fraudulenta do scio para
que se possa atingir o patrimnio pessoal deste. Para tanto, basta
que se constate uma disfuno da empresa, ou seja, um abuso da personalidade social
que pode se dar de duas formas: i) pelo desvio de finalidade; ii) pela confuso
patrimonial.
O desvio de finalidade sugere a prtica de ato estranho ao objeto social da pessoa
jurdica que ocasiona prejuzos, diretos ou indiretos, para terceiros ou mesmo para os
demais scios. A confuso patrimonial, por sua vez, ocorre na medida em que o scio se
utiliza do patrimnio da pessoa jurdica para efetuar pagamentos de dvidas pessoais ou
vice-versa, atentando contra o princpio da separao patrimonial da entidade e de seus
membros.
Todavia, insta ressaltar que, embora seja dispensado o elemento subjetivo (inteno
fraudulenta) necessria a demonstrao do abuso da personalidade, por isso uma
mera irregularidade no suficiente para que se afaste, provisoriamente, o vu da
sociedade, assim como no requisito para a aplicao da desconsiderao a
comprovao da insolvncia da pessoa jurdica. Tambm relevante notar que, uma vez
desconsiderada a personalidade da pessoa jurdica, deve-se atingir o patrimnio to
somente dos scios abusivos.
Por fim, de se rememorar o teor do enunciado 146 da Jornada de Direito Civil: nas
relaes civis, interpretam-se restritivamente os par metros de desconsiderao da
personalidade jurdica previstos no art. 50 (desvio de finalidade ou confuso
patrimonial).
O que vem a ser a desconsiderao inversa da personalidade
jurdica?
RESPOSTA: A desconsiderao da personalidade jurdica decorreu
da observao de que, por vezes, os membros de uma pessoa
jurdica abusavam da autonomia e independncia da entidade para
praticar atos ilcitos de forma que a responsabilidade civil por tais
atos ficaria limitada ao ente moral, deixando os scios abusivos impunes. Isto porque,
em regra, vige o princpio da separao patrimonial, por meio do qual a pessoa jurdica

73
assume personalidade jurdica e agrega patrimnio prprio, distintos dos seus
membros.
Assim, em casos de abuso da personalidade jurdica, admite-se a desconsiderao
momentnea desta para que se possa atingir o patrimnio pessoal dos scios para saldar
dvidas sociais. A chamada desconsiderao inversa , como o prprio nome sugere, o
reverso da situao posta, ou seja, o caso de a pessoa jurdica responder com seu
patrimnio por dvidas pessoais de seus membros. Conquanto seja hiptese
excepcional, a jurisprudncia nacional j contempla essa possibilidade, especialmente
em sede de Direito de Famlia, quando o scio casado transfere bens que fariam parte
da comunho matrimonial para a pessoa jurdica objetivando fraudar o regime
patrimonial do casamento.
o que sintetiza o enunciado 283 da Jornada de Direito Civil que reconhece ser cabvel
a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens
de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com
prejuzo a terceiro.
O Judicirio pode determinar a desconsiderao da
personalidade jurdica da pessoa jurdica de ofcio? preciso a
citao pessoal dos scios para que se possa desconsiderar a
personalidade?
RESPOSTA: No. A princpio, a aplicao da teoria em apreo
demanda iniciativa da parte ou do Ministrio Pblico. Inclusive, a
doutrina civilista mais abalizada sustenta que a prpria pessoa jurdica pode pedir a
desconsiderao de sua personalidade para atingir o patrimnio de seus membros. o
que se concluiu no Enunciado 285 da Jornada de Direito Civil: a teoria da
desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa
jurdica em seu favor.
Apesar de haver alguma divergncia na doutrina e na jurisprudncia, em geral, no se
exige a convocao dos scios no processo de conhecimento para que se possa aplicar
a teoria da desconsiderao. possvel que a desconsiderao seja aplicada em ao
cautelar ou em procedimento incidental ao processo de execuo, permitindo que o
Estado-Juiz penetre no patrimnio pessoal dos scios abusivos, bastando que, para
tanto, se comprove o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial, sob o plio do
contraditrio e da ampla defesa, por certo. Nesse sentido, reza o Enunciado 60 da
Jornada de Direito Civil: cabvel a aplicao da desconsiderao da personalidade
jurdica, inclusive na fase de execuo.
de se ressaltar, contudo, que antes da citao dos scios no possvel a determinao
da penhora on line de seus bens particulares, o que violaria o devido processo legal.

74
H alguma relao entre a teoria ultra vires e a
desconsiderao da personalidade jurdica?
RESPOSTA: A pessoa jurdica tem personalidade jurdica e
patrimnio prprio, distinto de seus membros. Sendo assim, via
de regra, a pessoa jurdica quem responde com seus bens pelas
dvidas sociais, sendo inatingvel o patrimnio pessoal dos scios.

Esta regra aplica-se, inclusive, quando os administradores da pessoa jurdica praticam
atos estranhos ao objeto social e com isso causam prejuzo a terceiros por aplicao da
teoria da aparncia. Ressalvam-se, no entanto, as hipteses em que a limitao de
poderes do administrador conste do estatuto social ou, de alguma forma, seja do
conhecimento do terceiro ou, ainda, o ato praticado seja evidentemente estranho ao
objeto social da pessoa jurdica (art. 1.015, pargrafo nico, do CC/2002). o que a
doutrina chama de teoria ultra vires (a pessoa jurdica no responde por ato praticado
por seus administradores em excesso de poderes).
A teoria da desconsiderao, por sua vez, situao inversa, na qual se afasta,
provisoriamente, a personalidade prpria da pessoa jurdica para se atingir o patrimnio
pessoal do scio no caso de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial (art. 50, do
CC/2002).
Portanto, a princpio, so situaes diversas com solues jurdica dspares. H, porm,
certa aproximao nas hipteses que excepcionam a teoria ultra vires, pois, nestes
casos, tambm os administradores respondero com seu patrimnio pessoal pelas
dvidas que contrataram em nome da pessoa jurdica com excesso de poderes, mas, em
tais situaes, os requisitos legais so diversos.
Como se caracteriza a desconsiderao expansiva da
personalidade jurdica?
RESPOSTA: Considerando que as pessoas jurdicas tm
personalidade jurdica e patrimnio prprio, distinto de seus
membros, em princpio, so elas mesmas quem respondem por
suas dvidas sociais, no sendo possvel atingir o patrimnio
pessoal dos scios. No entanto, havendo abuso da personalidade da pessoa jurdica
pelos scios, seja pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial, possvel
desconsiderar a personalidade da entidade e, assim, responsabilizar, pessoalmente,
seus membros (art. 50, CC/2002).
Inclusive, atualmente j se fala na doutrina na expanso da desconsiderao da
personalidade jurdica como forma de atingir o patrimnio de scios ocultos que, por
vezes, encontram-se escondidos na empresa controladora. o caso, por exemplo, de os
scios resolverem encerrar irregularmente a atividade da pessoa jurdica e,
paralelamente, criar outra sociedade, cujas atribuies so idnticas, ou ao menos bem
assemelhadas, s da primeira, como forma de fraudar a lei. Nestas situaes, fala-se na

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desconsiderao expansiva da personalidade jurdica para, episodicamente, afastar o
vu da sociedade nova e responsabilizar os scios que nela se ocultam. A jurisprudncia
tem aceitado essa expanso, desde que comprovada a presena do s cio oculto.



vivel a aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica em processo administrativo?
RESPOSTA: Conquanto no haja previso expressa na legislao,
h renomada doutrina que sustenta a possibilidade de o Poder
Pblico, independentemente de deciso judicial, desconsiderar a
personalidade jurdica quando constatar fraudes ou abusos,
sobretudo em procedimentos licitatrios e, assim, evitar prejuzo ao Errio ou
qualidade dos servios pblicos.
Por certo, devem ser observados os requisitos legais dispostos no art. 50, do CC/2002,
alm do devido processo legal, assegurando-se o contraditrio e a ampla defesa. o que
explicam ROSENVALD e CHAVES ao lecionar que: independentemente de deciso
judicial, possvel ao Poder Pblico desconsiderar a personalidade jurdica para obstar
que sociedades de fachada celebrem contratos com o Estado ou declarar a ineficcia de
determinados atos que impliquem em prejuzo aos interesses pblicos ou violao a
texto legal. Sempre, porm, dependendo da prova de ocorrncia de um dos requisitos
contemplados no art. 50 do Cdigo Civil.
Tambm o STJ j teve oportunidade de abraar a teoria, asseverando que a
Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da moralidade administrativa
e da indisponibilidade dos interesses pblicos tutelados, desconsiderar a personalidade
jurdica de sociedade constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado
ao administrado o contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo regular
(STJ, ROMS 15166/BA, DJU 08/09/2003).
Admite-se a desconsiderao da personalidade jurdica quando
h insuficincia do capital social subscrito pelos scios?
RESPOSTA: Ao firmarem o contrato social, os scios assumem
diversas obrigaes, dentre as quais se encontra o pagamento
sociedade da sua respectiva participao na formao do capital
social. A este ato d-se o nome de subscrio, por meio do qual o
scio promete transferir pessoa jurdica determinado valor ou bens, quando, ento,
fala-se que o capital social estar integralizado.
Todavia, enquanto no integralizado por completo o capital social, o scio responde
solidria e integralmente pelas dvidas da empresa, caso esta se mostrar insolvente.
Observa-se, pois, que a subcapitalizao implica na tentativa de reduzir os riscos do

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empreendimento, na medida em que o scio que deixa de integralizar sua cota social
no arrisca perder seu patrimnio se a atividade da empresa acarretar prejuzos.
Por tal razo, ROSENVALD e CHAVES defendem que em casos tais, nos quais ocorre a
infracapitalizao de uma sociedade, h de se aplicar a desconsiderao da
personalidade jurdica com base no abuso praticado pelo scio que pretendeu fugir dos
provveis riscos do negcio, atendido um de seus pressupostos legais.

Explique, objetivamente, em que situao pode ocorrer a
desconsiderao indireta da personalidade jurdica.
RESPOSTA: A desconsiderao indireta no se confunde com a
hiptese de desconsiderao inversa. Nesta ltima, ocorre o
contrrio da regra geral, ou seja, a pessoa jurdica chamada a
responder por dvida pessoal de seu scio em casos como o de
transferncia de patrimnio do casal para a empresa como forma de fraudar o regime
matrimonial de bens.
A desconsiderao indireta, por sua vez, subsiste com frequncia nos casos de empresas
controladora e controlada, sobretudo quando a primeira se utiliza da segunda para
praticar fraudes e abusos diversos, sendo possvel, nestes casos, levantar o vu da
sociedade controlada para atingir o patrimnio da controladora. o que ensinam
ROSENVALD e CHAVES:
Nessa hiptese, encontra-se a chamada desconsiderao indireta da personalidade
jurdica, atravs da qual permitido o levantamento episdico do vu protetivo da
empresa controlada para responsabilizar a empresa-controladora (ou coligada...) por
atos praticados com aquela de modo abusivo ou fraudulento.