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Doutrina Estrangeira

A Garantia Jurisdicional da Constituio (A Justia


Constitucional)
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Hans Kelsen
Professor de Direito Pblico da Universidade de Viena, ustria.
Traduo: Jean Franois Cleaver Tradutor do Senado Federal.
SUMRIO: Introduo; I O problema jurdico da
regularidade; II A noo de constituio; III As garantias de
regularidade; IV As garantias de constitucionalidade; IV.1 A
jurisdio constitucional; IV.2 O objeto do controle jurisdicional
de constitucionalidade; IV.3 O critrio do controle jurisdicional
de constitucionalidade; IV.4 O resultado do controle jurisdicional
de constitucionalidade; IV.5 O processo do controle jurisdicional
de constitucionalidade; V A significao jurdica e poltica da
justia constitucional.
INTRODUO
O presente estudo trata do problema da garantia jurisdicional da Constituio,
geralmente denominada justia constitucional, sob dois aspectos.
Primeiramente, e sob o aspecto terico, este estudo expe a natureza jurdica dessa
garantia, fundamentando-se, em ltima anlise, no sistema globalmente descrito pelo
autor em sua "Teoria geral do Estado" (Allgemeine Staatslehre, Berlim, 1925).
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Em segundo lugar, e sob o aspecto prtico, procura-se identificar os meios mais aptos
efetivao da justia constitucional. Para tanto, apoiou-se o autor nas experincias que
vem realizando h vrios anos como membro e relator permanente da Alta Corte
Constitucional da ustria. De fato, a Constituio austraca, aprovada em 1920 a partir
de projeto por ele elaborado a pedido do governo desse pas, conferiu ao instituto da
justia constitucional um desenvolvimento mais amplo do que o dado por qualquer
outra Constituio anterior.

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Artigo publicado com autorizao do Instituto Hans Kel sen (Hans Kel sen Institut)
www.univie.ac.at/staatsrecht-kelsen.

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NdT: O ttulo do texto-fonte La garantie juridi ctionnelle de la Constitution (la Justi ce
constitutionnelle). A presente traduo foi realizada por Jean Franois Cleaver, a partir
de traduo intermediria efetuada por Ch. Eisenmann, publicada na Revue de Droit
public et de la Science politique en France et l tranger, Paris, v. XLV, n. 2, avril-mai-
juin 1928, p. 197-257. Exi stem outras edies, entre as quais a francesa do Annuaire de
lInstitut du Droit public, Paris: PUF, 1929, p. 52-143, e a traduo castelhana realizada
pelo Dr. Rolando Tamayo y Salmorn, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico,
publicada no Anuario Jurdico, 1974, v. 1.

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NdT: KELSEN, H. Teora General del Estado. Trad. de Legas Lacambra. Barcelona:
Labor, 1934; idem, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1948; idem, Mxico: Edinal,
1959.


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I O PROBLEMA JURDICO DA REGULARIDADE
1. A garantia jurisdicional da Constituio i.e., a justia constitucional um
elemento do sistema de medidas tcnicas que visam assegurar o exerccio regular das
funes estatais. Tais funes possuem carter jurdico inerente: consistem em atos
jurdicos. So eles atos de criao de Direito, i.e., de normas jurdicas, ou atos de
execuo de Direito j criado, ou seja, de normas jurdicas j estatudas.
Conseqentemente, costuma-se distinguir duas classes de funes do Estado: a
legiferao e a execuo. Esta distino ope a criao ou produo de Direito
aplicao desse, considerada mera reproduo.
O problema da regularidade da execuo, de sua conformidade com a lei e, em
conseqncia, o problema das garantias dessa regularidade so freqentemente
examinados. Ao contrrio, a questo da regularidade da legislao, i.e., da criao do
Direito, e a idia de garantias desta regularidade esbarram em certas dificuldades
tericas. No haver petio de princpio em pretender avaliar a criao de Direito
usando um padro criado junto com o objeto avaliado? O paradoxo que existe na idia
de conformidade do Direito com o Direito refora-se ainda mais quando conforme a
concepo tradicional se identifica simplesmente a legiferao como criao de
Direito e, a seguir, a lei como Direito; destarte, as funes designadas como de
execuo, a justia e, de forma ainda mais especfica, a administrao, parecem ser, por
assim dizer, externas ao Direito, parecem no gerar Direito propriamente falando,
parecem apenas aplicar, reproduzir um Direito cuja criao j se teria concludo antes de
elas serem desempenhadas. Se admitirmos que a lei o Direito em sua totalidade, a
regularidade equivale legalidade. Assim sendo, no lquido e certo que se possa
ampliar a noo de regularidade.
Acontece, no entanto, que inexata essa noo da relao existente entre a legiferao e
a execuo. No h entre as duas funes uma oposio absoluta, como entre a criao e
a aplicao do Direito, mas antes uma oposio meramente relativa. Um exame mais
apurado mostra que ambas as funes so um ato de criao e, ao mesmo tempo, de
aplicao do Direito. A legiferao e a execuo no so duas funes estatais
coordenadas; so duas etapas hierarquizadas do processo de criao do Direito e,
tambm, duas etapas intermedirias. Tal processo no se limita legiferao: comea na
esfera da ordem jurdica internacional, superior a todas as ordens estatais, prossegue
com a Constituio e, vencidas as etapas sucessivas da lei, do regulamento, do
julgamento e do ato administrativo, termina com os atos de execuo material
(Vollstreckungsakte) desses ltimos. Esta enumerao, na qual s nos debruamos sobre
as fases intra-estatais, s citada aqui para mostrar resumidamente as principais etapas
do processo no qual o Direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e se recria
constantemente com o Direito. A Constituio, a lei, o regulamento, o ato
administrativo, o julgamento e o ato da execuo so, simplesmente, estgios tpicos da
formao da vontade coletiva no mbito do Estado moderno. Certamente, pode ocorrer
que a realidade se afaste desse tipo ideal. Entre as possveis modificaes do processo-
padro de criao do Direito, por exemplo, pode ocorrer que no seja necessria a
insero de um regulamento, i.e., de uma norma geral emanada das autoridades
administrativas, entre a lei e o ato individual; ou, ainda, que o regulamento seja
expedido ao amparo direto da Constituio, em vez de s-lo em execuo de uma lei.
No entanto, adotaremos aqui, em princpio, a hiptese do processo-padro acima
descrito.

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Uma vez que, no essencial, a Constituio rege a feitura da lei, a legiferao , em
relao Carta Suprema, aplicao do Direito. Ao contrrio, em relao ao regulamento
e outros atos subordinados lei, a legiferao criao de Direito. Da mesma maneira,
o regulamento aplicao do Direito em relao lei e criao de Direito em relao ao
julgamento e ao ato administrativo, que o aplicam. Esses so, por sua vez, aplicao do
Direito, se olharmos para cima, e criao de Direito, se olharmos para baixo, ou seja, em
relao aos atos pelos quais so executados (vollstreckt).
O Direito, ao longo de seu percurso entre a Constituio e os atos de execuo material
(Vollstreckungsakte), vai concretizando-se continuamente. A Constituio, a lei e o
regulamento so normas jurdicas gerais, mas o julgamento e o ato administrativo
constituem normas jurdicas individuais.
A liberdade do legislador, subordinado apenas Constituio, s conhece limitaes
relativamente inexpressivas, o que lhe d um poder de criao relativamente amplo. E, a
cada escalo transposto ao descer na ordem jurdica, vai modificando-se a relao
liberdade/limitao, em favor desta: vai aumentando o grau de aplicao e minguando o
de liberdade.
2. Destarte, cada escalo da ordem jurdica tanto uma produo de Direito, em relao
ao escalo imediatamente inferior, quanto uma reproduo do Direito, em relao ao
escalo imediatamente superior.
A idia de regularidade aplica-se a cada escalo, na medida em que esse aplicao ou
reproduo do Direito, uma vez que a regularidade apenas a relao de
correspondncia entre um escalo inferior e outro escalo superior na ordem jurdica.
No somente na relao existente entre atos de execuo material (Vollstreckungsakte)
e normas individuais deciso administrativa e julgamento ou entre esses atos de
execuo (Vollziehungsakte) e as normas gerais, legais ou regulamentares, que se pode
postular a regularidade e garantias tcnicas capazes de assegur-la, como tambm nas
relaes existentes entre o regulamento e a lei e, ainda, entre a lei e a Constituio. Por
isso, garantias de legalidade dos regulamentos e de constitucionalidade das leis so to
concebveis quanto garantias de regularidade dos atos jurdicos individuais.

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Garantias da Constituio so, portanto, garantias de regularidade das regras
imediatamente subordinadas Constituio, ou seja, no essencial, garantias de
constitucionalidade das leis.
3. O fato de garantias constitucionais serem almejadas e de que essa questo seja
debatida cientificamente ainda hoje ou, melhor dito, apenas hoje se deve a razes
tericas e, tambm, a razes polticas. Por um lado, h pouco tempo que apareceu na
doutrina a idia de estrutura hierrquica do Direito ou, o que vem a ser o mesmo, da
natureza jurdica de todas as funes estatais e de suas relaes recprocas. Por outro
lado, decorre de motivos polticos o fato de o Direito dos Estados modernos, que possui
numerosos institutos destinados a assegurar a legalidade da execuo, s adotar medidas
muito limitadas para garantir a constitucionalidade das leis e a legalidade dos
regulamentos. Esses motivos, por sua vez, no deixam de influenciar a formao da
doutrina, doutrina essa que deveria ser a primeira a prestar esclarecimentos sobre a
possibilidade e a necessidade de tais garantias.
Tal fenmeno ocorre, particularmente, nas democracias parlamentares da Europa que se
originaram de monarquias constitucionais. A teoria jurdica da monarquia
constitucional, neste momento em que essa forma de Estado est passando para o
segundo plano, ainda exerce forte influncia. Seja de maneira consciente nos casos em
que se deseja organizar a Repblica segundo o modelo da monarquia, com um poder
presidencial forte , seja de forma inconsciente, a doutrina do constitucionalismo
determina, em larga medida, a teoria do Estado. Como a monarquia constitucional
nasceu da monarquia absoluta, em muitos pontos sua doutrina norteada pelo desejo de
apresentar a reduo de poder imposta ao monarca, outrora absoluto, como algo
mnimo, to insignificante quanto possvel, ou at de escamote-la por inteiro. Na
monarquia absoluta, a distino entre o nvel da Constituio e o da lei pode existir, em
teoria; mas, na prtica, ela no desempenha qualquer funo, pois a Constituio se
limita ao preceito de que qualquer manifestao da vontade do monarca uma norma
jurdica compulsria. Com isso, no existe forma constitucional particular, i.e., normas
jurdicas que sujeitem a regras diferentes a feitura da lei e a reviso da Constituio.
Nesse tipo de Estado, o problema da constitucionalidade das leis simplesmente carece
de sentido. A transio para a monarquia constitucional acarreta uma modificao
decisiva a esse respeito, expressa de forma muito caracterstica na designao
monarquia constitucional. A nova e maior importncia de que se reveste a noo de
Constituio, a existncia de uma regra a prpria Constituio impondo certa
maneira de fazer as leis com a colaborao dos representantes da Nao , o fato de
que essa regra no pode ser alterada to facilmente como outras regras gerais de direito
as leis , havendo assim, ao lado da forma legal ordinria, uma forma especial mais
difcil a forma constitucional, com maioria qualificada, aprovao mediante mltiplas
votaes, assemblia constituinte especial, tudo isso manifestao de um
deslocamento do poder de deciso.

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Poder-se-ia pensar, com isso, que a monarquia constitucional seria um terreno de
eleio para a afirmao enrgica do problema da constitucionalidade das leis e, da, das
garantias da Constituio. O que se viu foi exatamente o oposto. A doutrina
constitucionalista jogou um vu sobre o novo estado de coisas que ameaava o poder do
monarca. Em contraste com a realidade constitucional, essa doutrina apresenta o
monarca como o fator nico ou, no mnimo, como o fator verdadeiro da legiferao,
declarando que a lei no seno expresso de sua vontade e que a funo do Parlamento
se reduz a uma adeso mais ou menos necessria, secundria, no essencial. Exemplo
disso a famosa tese do princpio monrquico elaborada por essa doutrina, que no se
deduz da Constituio mas , por assim dizer, introduzida nessa desde fora para permitir
que a Lei Suprema seja interpretada em certo sentido poltico ou, para ser mais exato,
para adulterar o Direito positivo graas a uma ideologia a ele alheia. Outro exemplo a
famosa distino entre o mandamento inerente lei, que emanaria apenas do monarca, e
o contedo da lei, que resultaria de acordo entre o monarca e os representantes da
Nao. Em decorrncia desse mtodo, no se considera imperfeio tcnica da
Constituio mas, ao contrrio, interpretao correta de seu sentido profundo o fato de
que uma lei tenha que ser considerada eficaz apenas porque foi publicada no Boletim
das Leis com a assinatura do monarca, independentemente de terem sido atendidas ou
no as prescries relativas a sua aprovao pelo Parlamento. Assim fazendo, reduz-se
para quase nada ao menos, em teoria o progresso capital que a passagem da
monarquia absoluta para a monarquia constitucional e, em todo caso, tambm se reduz o
problema da constitucionalidade das leis e das garantias dessa constitucionalidade. A
inconstitucionalidade de uma lei assinada pelo monarca ou, a fortiori, sua anulao por
esse motivo no podem absolutamente aparecer conscincia jurdica como questes de
interesse na prtica. Alm disso, a doutrina constitucionalista apoiando-se muito
menos no texto da Constituio do que na referida ideologia reivindica para o
monarca no s o poder de sancionar os diplomas legais como tambm com esse
poder e dentro desse poder a exclusividade da promulgao das leis. Ao assinar a lei
aprovada pelo Parlamento, estaria o monarca atestando a constitucionalidade da feitura
da lei. Existiria assim, segundo essa doutrina, certa garantia, ao menos quanto a uma
parte do processo legislativo; mas a funo de controle caberia, justamente, instncia
que deveria ser controlada. A referenda aposta pelo ministro, sem dvida, acrescenta
mais uma responsabilidade ao ato do monarca. Mas, na monarquia constitucional, a
responsabilidade ministerial, se dirigida contra atos do monarca, carece de interesse
prtico; e um ministro no pode ser responsabilizado por vcios do processo legislativo,
que compete ao Parlamento, uma vez que foi esse mesmo Parlamento que realizou o
processo legislativo.

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A teoria, ainda muito difundida e defendida sob os mais diversos argumentos, segundo a
qual preciso retirar dos rgos de aplicao do Direito o exame da constitucionalidade
das leis, incumbindo os tribunais de verificar, quando muito, a regularidade da
publicao, teoria segundo a qual o poder de promulgao do chefe do Estado garantia
suficiente da constitucionalidade da feitura das leis, essa teoria e a consagrao dessas
idias polticas pelo Direito positivo, nas prprias constituies das Repblicas de hoje,
no se devem, por fim, doutrina constitucionalista, cujas idias influenciaram, de
forma mais ou menos consciente, a organizao das democracias modernas.
II A NOO DE CONSTITUIO
4. A questo da garantia e do modo de garantia da Constituio, i.e., da regularidade dos
escales da ordem jurdica a ela imediatamente subordinados, s pode ser resolvida por
quem tenha uma noo clara do que uma Constituio. Essa noo s pode ser
fornecida pela teoria, que aqui desenvolvemos, da estrutura hierrquica (Stufenbau) da
ordem jurdica. No h exagero, inclusive, em afirmar que s ela permite entender o
sentido imanente dessa noo fundamental de Constituio, j divisada pela teoria do
Estado da Antigidade, porquanto essa noo implica a idia de hierarquia das formas
jurdicas.
Um ncleo permanente perspassa as mltiplas transformaes sofridas pela noo de
Constituio: a idia de um princpio supremo, que determina a ordem estatal em sua
totalidade e a essncia da comunidade constituda por essa ordem. Qualquer que seja a
definio da Constituio, essa sempre o alicerce do Estado, a base da ordem jurdica
que se pretende abarcar. O que sempre, e em primeiro lugar, se entende por
Constituio nisso coincidindo essa noo com a de forma do Estado um princpio
em que se expressa juridicamente o equilbrio das foras polticas do momento, uma
norma que regula a elaborao das leis, das normas gerais em execuo das quais atuam
os rgos estatais tribunais e autoridades administrativas. Essa regra da criao das
normas jurdicas essenciais do Estado, da determinao dos rgos e do processo
legislativo forma a Constituio, no sentido prprio, original e estrito do termo. a base
indispensvel das normas jurdicas que regulam a conduta recproca dos membros da
comunidade estatal e das normas que determinam os rgos encarregados de aplic-las e
imp-las, assim como a forma de atuao desses rgos; em suma, a Constituio a
base fundamental da ordem estatal.
Da que se deseje dar-lhe a maior estabilidade possvel, distinguir as normas
constitucionais das normas legais, sujeitando sua reviso a procedimento especial, que
comporta requisitos de mais difcil atendimento. Assim que aparece uma distino
entre a forma constitucional e a forma legal ordinria. Pode-se dizer, inclusive, que
apenas a Constituio, no sentido estrito e prprio do termo, se reveste dessa forma
especial ou como se diz habitualmente, se no acertadamente que a Constituio no
sentido material coincide com a Constituio no sentido formal.

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Se o Direito positivo conhece uma forma constitucional especial, distinta da forma
legal, nada se ope a que essa forma constitucional tambm seja usada para normas que
no fazem parte da Constituio no sentido estrito, em primeiro lugar para normas
reguladoras, no da criao, mas do contedo das leis. Disso resulta a noo de
Constituio no sentido lato. a noo a que se recorre quando as Constituies
modernas contm, alm das regras relativas aos rgos e ao processo legislativo, uma
enumerao de direitos fundamentais da pessoa ou de liberdades individuais. Com isso
este o sentido primordial, embora no exclusivo, dessa prtica a Constituio
define princpios, orientaes e limites para o contedo das leis que se venham a fazer.
Ao proclamar a igualdade dos cidados perante a lei, a liberdade de opinio, a liberdade
de conscincia, a inviolabilidade da propriedade, sob a forma habitual de garantia, dada
aos sujeitos, de um direito subjetivo igualdade, liberdade, propriedade etc., a
Constituio dispe, no fundo, que as leis, alm de serem elaboradas da maneira por ela
prescrita, no podero conter qualquer disposio que atente contra a igualdade, a
liberdade, a propriedade etc. Destarte, a Constituio no apenas regra processual,
tambm regra de fundo. Em conseqncia, uma lei pode ser inconstitucional em razo
de alguma irregularidade processual cometida em sua feitura ou porque seu contedo
contraria os princpios ou orientaes formulados na Constituio, extrapolando os
limites nela estabelecidos.
Por isso, distingue-se amide a inconstitucionalidade formal da inconstitucionalidade
material das leis. Tal distino s pode ser aceita com a ressalva de que a chamada
inconstitucionalidade material , em ltima anlise, uma inconstitucionalidade formal:
uma lei cujo contedo fere as prescries da Constituio deixaria de ser
inconstitucional se fosse aprovada como uma lei de natureza constitucional. A nica
questo real, portanto, saber se preciso observar a forma legal ou a forma
constitucional. Se o Direito positivo no fizer distino entre essas, o estabelecimento
de princpios, orientaes e limites para o contedo das leis no tem sentido jurdico,
apenas uma aparncia motivada por razes polticas, como so, alis, as liberdades
constitucionalmente garantidas nos casos no raros em que a Constituio permite
que sejam restritas pela legislao ordinria.
5. As disposies constitucionais relativas ao processo e ao contedo das leis s podem
ser precisadas em leis. Assim sendo, as garantias da Constituio no so seno meios
de evitar leis inconstitucionais. Mas quando valendo-se da idia de forma
constitucional a noo de Constituio passa a abranger outros objetos alm do
processo legislativo ou princpios relativos ao contedo das leis, possibilita-se que a
Constituio se concretize em formas jurdicas outras que no as leis, particularmente
em regulamentos ou, at, em atos jurdicos individuais. O contedo da Constituio
pode tornar uma lei intil, assim como uma lei pode ser tal que possa ser aplicada
mediante atos administrativos ou jurisdicionais sem que haja necessidade de um
regulamento. Por exemplo, pode a Constituio dispor que, dentro de condies
exatamente determinadas, normas gerais sejam editadas no por uma votao do
Parlamento, mas por um ato do governo; so os regulamentos de necessidade, que ficam
no mesmo escalo que as leis, tm a mesma fora que as leis, as substituem e as alteram
e ficam imediatamente subordinados Constituio, o que no se d com os meros
regulamentos complementares, que podem, como as leis, ser imediatamente
inconstitucionais e contra os quais devem, conseqentemente, atuar as garantias
constitucionais, como o fazem contra as leis inconstitucionais.

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Nada se ope, por outro lado, a que sejam expedidas na forma constitucional normas
que contenham no apenas princpios, orientaes, limites para o contedo das leis a
serem editadas, por isso suscetveis de serem concretizadas somente por leis, mas que,
ao contrrio, regulem a matria de forma to completa que sejam imediatamente
aplicveis aos casos concretos mediante atos jurisdicionais e, mais ainda, atos
administrativos. Assim ocorre quando a Constituio nesse sentido ampliado
determina o modo pelo qual se designam certos rgos executivos supremos Chefe do
Estado, Ministros, Tribunais superiores etc. de tal forma que possam esses rgos ser
criados sem interveno de qualquer regra de detalhe complementar Constituio
seja lei ou regulamento em aplicao imediata da prpria Constituio. Essa matria,
de fato, parece estar inserida na noo corrente de Constituio. Tradicionalmente,
entende-se por Constituio no sentido material no somente as regras relativas aos
rgos e processo legislativos, como tambm as que dizem respeito aos rgos
executivos supremos e, outrossim, determinao das relaes de princpio entre o
Estado e seus sditos pelo que se designa simplesmente a enumerao dos direitos
fundamentais, i.e., para usar uma expresso juridicamente correta, certos princpios
relativos ao contedo das leis. A prtica dos Estados modernos tambm coincide com
esta noo e essas trs partes soem constar de suas Constituies.
Se for o caso, no apenas normas gerais leis ou regulamentos mas, tambm, atos
individuais ficam imediatamente subordinados Constituio e podem, por isso, ser
imediatamente inconstitucionais. Naturalmente, pode-se ampliar vontade o nmero de
atos individuais imediatamente subordinados Constituio; para tanto, basta revestir
da forma constitucional, por quaisquer razes polticas, normas jurdicas diretamente
aplicveis aos casos concretos, por exemplo, votar as leis relativas s associaes ou s
igrejas como leis constitucionais. Embora uma garantia da regularidade dos atos de
execuo dessas leis tenha, formalmente, carter de garantia constitucional, evidente
que, por ter sido a noo de Constituio estendida excessivamente alm de seu
domnio original e, por assim dizer, natural domnio esse resultante da teoria da
estrutura hierrquica do Direito , a garantia especfica da Constituio, cuja
organizao tcnica a justia constitucional estudaremos mais adiante, no pode
inserir-se simplesmente neste contexto, porquanto o carter individual do ato
inconstitucional embasaria evidente concurso da justia constitucional com a justia
administrativa, sistema de medidas destinadas a garantir a legalidade da execuo e,
particularmente, da administrao.

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6. Em todos os casos examinados at aqui tratamos de atos imediatamente subordinados
Constituio e, portanto, de fatos de inconstitucionalidade imediata. De tais atos,
distinguem-se nitidamente aqueles que j no so imediatamente subordinados
Constituio e, por isso, s podem ser mediatamente inconstitucionais.
Quando a Constituio estabelece expressamente o preceito da legalidade da execuo
(Vollziehung) em geral e dos regulamentos em particular, essa legalidade significa ao
mesmo tempo de forma indireta constitucionalidade, e vice-versa. Assinalemos
aqui, em particular, por tratar-se de norma geral, o regulamento complementar, cuja
funo de garantia da legalidade tambm pode ser colocado, por motivos que
examinaremos mais adiante, entre as funes da justia constitucional. Tambm cumpre
assinalar que a inconstitucionalidade direta nem sempre facilmente distinguvel da
inconstitucionalidade indireta: entre os dois tipos, podem existir formas mistas ou
intermedirias. o que ocorre, por exemplo, quando a Constituio autoriza
imediatamente, diretamente, todas as autoridades administrativas, ou algumas delas, nos
limites de sua competncia, a expedir regulamentos de execuo das leis que devem
aplicar. Neste caso, as autoridades possuem um poder regulamentar imediatamente
conferido pela prpria Constituio. Entretanto, a matria a ser ordenada por elas, ou
seja, o contedo dos regulamentos por elas expedidos, determinada pelas leis, que se
situam entre essas autoridades e a Constituio. Evidentemente, tais regulamentos
complementares devem ser distinguidos, justamente pelo grau de proximidade da
Constituio, daquele outro tipo de regulamentos a que nos referimos acima, os que
derrogam leis ou as substituem, os que so imediatamente subordinados Constituio
e, portanto, s podem ser inconstitucionais, jamais ilegais.
Outro caso: quando a Constituio edita princpios relativos ao contedo das leis, por
exemplo, enumerando direitos fundamentais, os atos administrativos realizados em
aplicao dessas leis podem ser inconstitucionais, mas no no sentido em que pode s-lo
um ato administrativo ilegal. Se, por exemplo, a Constituio dispuser que a
desapropriao s poder ser realizada com plena e inteira indenizao e se, num caso
concreto, for realizada uma desapropriao ao amparo de uma lei perfeitamente
constitucional que, ela tambm, estabelea o princpio de plena indenizao , mas
deixando de cumprir o disposto nessa lei ou seja, sem pagar indenizao , o ato
administrativo no ser ilegal e, em conseqncia, indiretamente inconstitucional no
sentido ordinrio: esse ato ter sido realizado no apenas de forma contrria lei e, da,
ao princpio constitucional geral da legalidade da execuo, como tambm de forma
contrria a um princpio especial expressamente estabelecido pela Constituio o de
que toda desapropriao deve ser acompanhada de plena e inteira indenizao
extrapolando assim esse limite especial imposto ao legislador pela Constituio. Nessas
condies, seria compreensvel que se mobilizasse, contra os atos ilegais dessa natureza,
algum instituto com funo de garantia constitucional.

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O princpio constitucional da legalidade da execuo no significa apenas que todo ato
de execuo deve guardar conformidade com a lei mas tambm, essencialmente, que
esse ato s pode ser praticado em virtude de uma lei, se for autorizado por uma lei.
Conseqentemente, se uma autoridade estatal seja ela tribunal ou agente
administrativo praticar um ato sem qualquer base legal, tal ato no propriamente
ilegal, porquanto no h lei pela qual se possa apreciar sua legalidade: esse um ato
sem lei e, como tal, imediatamente inconstitucional. No importa que esse ato sem
lei deixe de referir-se a alguma lei, ou que se refira a uma lei meramente fictcia, como
por exemplo no caso de uma administrao que desapropriaria um imvel urbano
invocando uma lei que autoriza desapropriar imveis rurais para fins de reforma agrria.
Embora este caso se distinga nitidamente do caso, acima examinado, de desapropriao
ilegal por falta de indenizao, convm no esquecer que, em geral, no muito clara a
fronteira entre atos sem lei, por isso imediatamente inconstitucionais, e atos ilegais,
conseqentemente eivados de inconstitucionalidade apenas mediata.
7. Alm das leis, de certos regulamentos e dos atos individuais de execuo que
apresentam os caracteres acima referidos, devemos considerar os tratados internacionais
como outra forma jurdica imediatamente subordinada Constituio. As Constituies
soem conter prescries relativas feitura dos tratados: autorizam o chefe do Estado a
celebr-los, conferem ao Parlamento o direito de aprov-los, exigem que sejam
transformados em lei para ter validade interna etc. Os princpios constitucionais
relativos ao contedo das leis tambm valem para os tratados internacionais ou, pelo
menos, podero valer para eles pode-se imaginar que o Direito positivo os exclua
dessas disposies. Deve-se considerar que os tratados internacionais mantm com a
Constituio exatamente a mesma relao que as leis. Podem ser imediatamente
inconstitucionais, seja formalmente devido a sua feitura , seja materialmente
devido a seu contedo. Alis, no importa o tratado ter carter geral ou individual.

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Entretanto, no se pode determinar de forma perfeitamente unvoca o lugar ocupado
pelo tratado internacional no edifcio da ordem jurdica. S se pode interpret-lo como
norma imediatamente subordinada Constituio, por ela determinada, supondo que
essa Constituio seja o escalo supremo, vale dizer, adotando o ponto de vista da
primazia do Direito interno. Porm, se superarmos tal ponto de vista e adotarmos a idia
da superioridade do Direito internacional sobre as diversas ordens estatais, ou seja, da
primazia da ordem jurdica internacional, o tratado internacional passa a ser uma ordem
jurdica superior aos Estados signatrios, criada em conformidade com uma regra do
Direito das gentes, por um rgo prprio da comunidade internacional, formado por
representantes desses Estados. Quanto determinao dos membros desse rgo (chefes
de Estado, ministros de relaes exteriores, Parlamentos etc.), o Direito internacional
delega as diversas ordens estatais ou sua Constituio. Nesse aspecto, o tratado tem
preeminncia sobre a lei e, inclusive, sobre a Constituio, porquanto pode derrogar
uma lei ordinria ou constitucional, sendo impossvel o contrrio. Pelas regras do
Direito internacional, um tratado s pode perder sua fora obrigatria em virtude de
outro tratado ou de certos fatos por ele definidos; no a perde em virtude de ato
unilateral de uma das partes contratantes, como uma lei. Se uma lei, lei constitucional
inclusive, for contrria a um tratado, ela irregular, ou seja, contrria ao Direito
internacional. Ope-se imediatamente ao tratado e, mediatamente, ao princpio do pacta
sunt servanda.
Naturalmente, outros atos estatais, alm de leis, podem ser contrrios ao Direito
internacional, por violarem, mediata ou imediatamente, o princpio de observncia das
convenes ou das outras regras do Direito internacional geral. Por exemplo, se
admitirmos que existe uma regra de Direito internacional pela qual os estrangeiros s
podem sofrer desapropriao mediante plena e inteira indenizao, toda e qualquer lei
constitucional, lei ordinria, ato administrativo estatal ou deciso judicial que determine
a desapropriao de bens de estrangeiro sem indenizao ferir o Direito internacional.
Cumpre assinalar, alis, que o prprio Direito internacional no proclama a nulidade dos
atos estatais a ele contrrios e ainda no elaborou procedimento para sua anulao por
um tribunal internacional. Por isso, esses atos permanecem vlidos at serem anulados
mediante processo estatal. Em ltima anlise, o Direito internacional no dispe de
outra sano que a guerra, sano essa que no faz desaparecer o ato contrrio a suas
regras. Mas isso no impede que o Direito internacional, se admitirmos sua supremacia,
possa constituir um padro de avaliao da regularidade de todas as normas estatais,
inclusive da norma suprema, a Constituio.
III AS GARANTIAS DE REGULARIDADE
8. Suficientemente esclarecida a noo de Constituio e, com isso, a prpria natureza
da constitucionalidade e da inconstitucionalidade, podemos examinar a questo das
garantias que podem ser empregadas para proteger a Constituio.

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So elas as garantias gerais desenvolvidas pela tcnica jurdica no que diz respeito
regularidade dos atos estatais em geral. Podem ser preventivas ou repressivas, pessoais
ou objetivas.
a) As garantias preventivas tendem a prevenir a elaborao de atos
irregulares. As garantias repressivas reagem contra o ato irregular j
realizado; tendem a impedir sua reiterao, reparar o dano por ele
causado e, eventualmente, substitu-lo por um ato regular.
Naturalmente, esses dois elementos tambm podem ficar reunidos em uma medida
nica de garantia.
Entre as numerosssimas garantias meramente preventivas que podem existir, destaca-se
e deve ser mencionada em primeiro lugar a organizao em forma de tribunal da
autoridade criadora do Direito, garantindo a independncia desse rgo, por exemplo,
mediante a inamovibilidade de seus membros. Tal independncia consiste em que o
rgo no possa ser juridicamente constrangido, no exerccio de suas funes, por
qualquer norma individual (ordem) emanada de outro rgo ou, em especial, de um
rgo superior ou pertencente a outro grupo de autoridades. Com isso, o rgo s tem
que submeter-se s normas gerais, principalmente s leis e regulamentos legais. Outra
questo o poder de controlar as leis e os regulamentos que se outorga ao tribunal. A
idia, muito difundida ainda, de que a regularidade da jurisdio pode ser assegurada
desta maneira assenta na hiptese, errnea, de que do ponto de vista jurdico, ou seja, da
teoria e da tcnica jurdica, haveria uma diferena de natureza entre a justia e a
administrao. Ora, acontece que do ponto de vista de sua relao com as normas dos
escales superiores relao essa que decisiva para o postulado da regularidade do
exerccio da funo , no se distingue tanta diferena assim entre administrao e
jurisdio nem, inclusive, entre execuo e legiferao. A distino entre jurisdio e
administrao reside, nica e exclusivamente, no modo de organizao dos tribunais.
Prova de tal a existncia da justia administrativa, que consiste em que atos
administrativos, normalmente realizados por autoridades administrativas, sejam
efetuados por tribunais; ou, ainda, em que a regularidade dos atos realizados pelas
autoridades administrativas seja controlada por um tribunal, sendo esses atos anulados
quando considerados irregulares ou, eventualmente, reformados, i.e., substitudos por
um ato regular. A tradicional oposio entre justia e administrao e o conseqente
dualismo da mquina estatal de execuo s podem ser explicados por motivos
histricos e esto fadados a desaparecer, segundo apontam, salvo engano, indcios de
uma tendncia unificao dessa mquina. Do mesmo modo, s a Histria pode
explicar que se enxergue, na independncia de um rgo em relao s ordens de outro
rgo, uma garantia de exerccio regular de suas funes.

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DOUTRINA ESTRANGEIRA

A organizao sob forma de tribunal do rgo de criao do Direito no somente a
garantia preventiva mais caracterstica da regularidade dos atos a serem realizados,
como tambm a primeira do grupo daquelas que denominamos garantias pessoais. As
outras garantias so a responsabilidade penal, disciplinar, assim como a
responsabilidade cvel do rgo que tenha elaborado um ato irregular.
b) As garantias objetivas, dotadas de acentuado carter repressivo, so a
nulidade ou a anulabilidade do ato irregular.
A nulidade consiste em que um ato, que pretende ser um ato jurdico e, em especial, um
ato estatal, no o objetivamente, por ser irregular, i.e., por no satisfazer s condies
prescritas por uma norma jurdica de escalo superior. No ato nulo h, de sada, carncia
de qualquer carter jurdico: assim sendo, no h necessidade de outro ato jurdico para
priv-lo da qualidade, usurpada, de ato jurdico. Se houvesse tal necessidade, no
estaramos lidando com nulidade, mas com anulabilidade. facultado a qualquer
pessoa, seja ela autoridade pblica ou simples sujeito, examinar, em quaisquer
circunstncias, a regularidade do ato nulo, declar-lo irregular e, em conseqncia,
trat-lo como algo no vlido, no obrigatrio. S na medida em que o Direito positivo
limita esse poder de examinar qualquer ato pretensamente jurdico e decidir quanto a
sua regularidade, reservando tal poder para certas instncias, atuantes em certas
condies, que um ato eivado de qualquer vcio jurdico pode no ser considerado
nulo, a priori, mas apenas anulvel. Se no existisse essa limitao, qualquer ato
jurdico eivado de vcio deveria ser considerado nulo, ou seja, como no sendo ato
jurdico. De fato, os diversos Direitos positivos pem restries muito severas a esse
poder, em princpio pertencente a qualquer do povo, de tratar como nulos os atos
irregulares. Em geral, os atos dos particulares e os das autoridades no so tratados da
mesma maneira no que tange a esse poder. A grosso modo, constata-se certa tendncia a
tratar os atos das autoridades pblicas, ainda que irregulares, como atos vlidos e
obrigatrios at que os apague outro ato, emanado de outra autoridade. A questo da
regularidade ou irregularidade dos atos das autoridades no deve ser decidida, sem mais,
pelo sujeito ou rgo estatal a que se destinam, no intuito de serem cumpridos, mas sim
pela prpria autoridade de que emana o ato cuja regularidade se contesta ou, ainda, por
outra autoridade, cuja deliberao provocada mediante determinado procedimento.
Este princpio, acolhido em maior ou menor medida pelos diversos Direitos, que
podemos denominar princpio de autolegitimao (Selbstlegitimation) dos atos das
autoridades pblicas, comporta certos limites. No pode o Direito positivo decidir que
qualquer ato que se apresenta como ato de autoridade pblica ser indistintamente
considerado como tal at que seja anulado, como irregular, por ato emanado de outra
autoridade. Seria evidentemente absurdo impor semelhante procedimento para a
anulao, verbi gratia, de ato emanado de pessoa totalmente desprovida da qualidade de
autoridade pblica. Mas, por outro lado, tampouco se pode considerar nulo a priori
qualquer ato emanado de autoridade incompetente, ou composta de maneira irregular
ou, ainda, mediante processo irregular. O problema dificlimo, tanto terica quanto
tecnicamente, da nulidade absoluta, s se insere na questo das garantias constitucionais
na medida em que preciso afirmar que a nulidade que no pode nunca ser totalmente
excluda pelo Direito positivo tambm pode existir em atos imediatamente
subordinados Constituio e que, por isso, a nulidade desses atos tambm, de certa
maneira, uma garantia da Constituio.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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Nem os sujeitos, nem as autoridades pblicas devem considerar como lei qualquer ato
que assim se intitule. inegvel que podem existir atos que, de lei, s tenham a
aparncia. Mas no se pode definir com uma frmula terica geral o limite a separar o
ato nulo a priori, que uma pseudolei, do ato legislativo eivado de algum vcio, porm
vlido como uma lei inconstitucional. S o Direito positivo poderia empreender essa
tarefa; mas no o faz, em geral, ou pelo menos no o faz de forma consciente ou precisa.
As mais vezes, transfere o nus de responder a questo para a autoridade incumbida de
deliberar quando algum indivduo sujeito ou rgo estatal se recusa a observar o ato,
argumentando tratar-se de pseudolei. Basta essa transferncia de competncia para que
o ato impugnado passe da esfera da nulidade absoluta da simples anulabilidade. Pois,
a deciso da autoridade de que um ato, que no se quis observar, no era de fato um ato
jurdico, s pode ser considerada uma anulao desse ato, com certo efeito retroativo.
As coisas no so diferentes quando o Direito positivo estabelece um mnimo de
condies a serem satisfeitas para que o ato jurdico no seja nulo a priori; este o
caso, por exemplo, quando a Constituio assenta que ter fora de lei tudo aquilo que
for publicado no Dirio Oficial com o ttulo de lei, independentemente de outras
irregularidades porventura presentes, at que seja anulado por uma instncia habilitada
para tal. Afinal, sempre temos uma autoridade pblica encarregada de declarar, de
forma autntica, que as condies mnimas foram ou no foram satisfeitas; do contrrio,
todo mundo poderia furtar-se a obedecer as leis com a simples alegao de que essas
no so leis.
Desde o ponto de vista do Direito positivo, a situao daquele a quem se dirige um ato
com a pretenso de ser obedecido , sem exceo, a seguinte: se o tiver por nulo, pode
deixar de observ-lo, mas sempre por conta e risco prprios. Ou seja, corre ele o risco
de que, sendo processado por desobedincia, a autoridade julgadora no considere nulo
o ato, ou declare que foram satisfeitas as condies impostas pelo Direito positivo para
sua validade, sem prejuzo da possibilidade de anul-lo mais tarde. Do contrrio, a
deciso da autoridade importa cassao do ato, com efeito retroativo ao momento de sua
realizao. Impe-se essa interpretao porque a deciso resulta de um processo em que
est em jogo a nulidade do ato, de incio simplesmente afirmada pelo ru, no havendo
assim como admitir a nulidade antes da concluso do processo, que pode deneg-la.
Impe-se, outrossim, porque essa deciso ter necessariamente carter constitutivo,
ainda quando o acrdo pronuncie a nulidade do ato. Desde o ponto de vista do Direito
positivo, ou seja, da autoridade que se pronuncia sobre o ato alegadamente nulo, s
existe anulabilidade, at porque se pode apresentar a nulidade como um caso extremo de
anulabilidade, uma anulao com efeito retroativo.

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A anulabilidade do ato irregular significa que possvel apag-lo, assim como suas
conseqncias jurdicas. Na verdade, a anulao comporta diversos graus de alcance e
de efeito no tempo.
Sob o primeiro desses aspectos, pode a anulabilidade como primeira soluo limitar-
se a um caso concreto. No caso de um ato individual, isso bvio. O mesmo no se d
no caso de uma norma geral. A anulao de uma norma geral restringe-se ao caso
concreto quando as autoridades sejam elas tribunais ou autoridades administrativas
que deveriam aplicar a norma podem ou devem negar-se a aplic-la em determinado
caso porque a julgam irregular. Em conseqncia, podem ou devem atuar, no caso,
como se a norma no estivesse em vigor e, quanto ao resto, considerar que a mesma
norma est em vigor e deve ser aplicada, em outros casos, por outras autoridades se
estas no tiverem competncia para examinar sua regularidade ou a julgarem regular. Se
a autoridade encarregada de aplicar a norma geral pode retirar sua validade para o caso
concreto, quando reconhece sua irregularidade, ela dispe efetivamente do poder de
anul-la pois que apagar a validade de uma norma e anul-la so a mesma coisa ,
mas esta anulao meramente parcial e limitada espcie. Essa a situao dos
tribunais no das autoridades administrativas no que tange aos regulamentos, nos
termos de muitas Constituies modernas. Os tribunais, no entanto, nem de longe
possuem poderes de controle to extensos em relao s leis. As mais vezes, no podem
julgar da regularidade, i.e., da constitucionalidade das leis sob todos os aspectos, mas
apenas verificar a regularidade de sua publicao; em conseqncia, s podem denegar
sua aplicao em concreto devido a alguma irregularidade nessa publicao. So
evidentes os defeitos e a insuficincia de uma anulao desse tipo, que se limita
espcie. O primeiro resultado disso so a falta de unidade das solues e a insegurana
do direito; essa insegurana percebida, de forma muito desagradvel, quando um
tribunal deixa de aplicar um regulamento ou, at, uma lei, julgada irregular, e outro
tribunal faz o oposto, sendo ainda vedado s autoridades administrativas negar-se a
aplicar essa norma se tiverem que intervir no caso. Certamente, justifica-se sob todos os
aspectos a centralizao do poder de examinar a regularidade das normas gerais. Mas,
uma vez entregue esse controle a uma autoridade nica, pode-se trocar o sistema da
anulao em concreto pelo da anulao total, ou seja, para todos os casos em que se
deveria aplicar a norma. Escusado dizer que to considervel poder s deve ser entregue
a uma instncia central suprema.

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Quanto ao alcance no tempo, pode a anulao limitar-se ao futuro ou, ao contrrio,
abranger tambm o passado, i.e., retroagir ou no. Naturalmente, essa diferena s faz
sentido para os atos que tm conseqncias jurdicas duradouras, sendo significativa
sobretudo para a anulao de normas gerais. O ideal da seguridade jurdica exige que,
em geral, s se atribua efeito pro futuro anulao de uma norma geral irregular, ou
seja, a partir dessa anulao. H que estudar a possibilidade, inclusive, de a anulao s
entrar em vigor ao termo de determinado prazo. Assim como podem existir razes
vlidas para antepor uma vacatio legis entrada em vigor de uma norma geral lei ou
regulamento, por exemplo , pode haver bons motivos para que uma norma geral, j
anulada, s deixe de viger decorrido certo prazo depois de sua anulao. No entanto,
certas circunstncias podem tornar necessria uma anulao retroativa. E no devemos
pensar somente no caso limite, j considerado, de uma retroatividade ilimitada em que a
anulao do ato equivale sua nulidade, quando o ato irregular deve, na apreciao
soberana da autoridade competente para anul-lo ou em virtude da exigncia, pelo
Direito positivo, de condies mnimas para sua validade, ser reconhecido como sendo,
mera e simplesmente, um pseudo-ato jurdico; devemos sobretudo considerar a
possibilidade de haver um efeito retroativo excepcional, limitado a certas espcies ou a
determinada categoria de casos.
Para a organizao tcnica da anulao de um ato, tambm importa, e muito, saber se a
anulao s poder emanar do prprio rgo que o realizou, ou se ficar a cargo de
outro rgo. Consideraes de prestgio so, sobretudo, o que leva a optar pela primeira
soluo. Deseja-se evitar que a autoridade do rgo responsvel pela criao da norma
irregular, rgo considerado supremo ou que, pelo menos, atua sob o controle e a
responsabilidade de um rgo supremo, seja arranhada sobretudo no caso de uma
norma geral pelo fato de outro rgo ser autorizado a anular um ato seu, sobrepondo-
se ao rgo autor, que deveria ser considerado supremo. O que se alega para evitar a
anulao dos atos de uma autoridade por outra no apenas a soberania da primeira
como, tambm, o dogma da separao dos poderes. Tal situao ocorre, por exemplo,
no controle de atos das autoridades administrativas supremas por uma instncia que
poder ser levada a anul-los e dever ser alheia organizao administrativa, tendo,
por sua funo e sua organizao, carter de autoridade jurisdicional independente, ou
seja, de tribunal. Em vista do carter sobremaneira problemtico da distino entre
justia e administrao, o argumento da separao dos poderes, neste caso, to falho
quanto o da soberania do rgo. Ambos os argumentos, alis, desempenham papel
particular na questo das garantias da Constituio. Sob o pretexto de que se deve
respeitar a soberania do rgo autor de um ato irregular ou a separao dos poderes,
deixa-se a anulao ao arbtrio desse mesmo rgo, dando aos interessados apenas o
direito de apresentar um requerimento de anulao desprovido de qualquer fora
obrigatria, um mero direito de petio.

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DOUTRINA ESTRANGEIRA

Em outros sistemas, quando existe algum procedimento regular que deve levar
revogao do ato irregular por seu autor, a impetrao da demanda s obriga a
autoridade a dar incio ao processo, no a conclu-lo de determinada maneira, ou seja,
anulando o ato impugnado. Essa anulao, assim, cabe ao poder discricionrio, embora
legalmente vinculado, do prprio rgo que realizou o ato irregular, sem que tal rgo
seja controlado por qualquer autoridade superior. Podemos considerar, ainda, um
terceiro sistema que, alis, constitui uma transio para o segundo tipo referido: o
mrito da regularidade do ato julgado por outra autoridade, mas a anulao do ato
competncia exclusiva do rgo que o realizou. Esse rgo pode ser juridicamente
obrigado, pela deciso do outro rgo, a anular o ato julgado irregular; pode at existir
prazo para que execute tal obrigao. Mas esta variante tambm no oferece garantia
suficiente, no necessrio prov-lo de forma mais detalhada. Essa garantia s existe se
a anulao do ato irregular for pronunciada imediatamente por um rgo totalmente
distinto e independente daquele que fez o ato irregular. Atendo-se tradicional diviso
das funes estatais em legiferao, jurisdio e administrao, bem como diviso
conexa do aparelho das autoridades estatais em trs grupos de rgos um aparelho
legislativo, um jurisdicional e um administrativo preciso distinguir situaes em que
a anulao dos atos irregulares ocorre dentro do mesmo aparelho de autoridades por
exemplo, os atos administrativos ou as sentenas irregulares so anuladas por um novo
ato administrativo ou um novo juzo, i.e., por um ato emanado de uma autoridade do
mesmo grupo de rgos, autoridade administrativa superior no primeiro caso,
autoridade judiciria superior no segundo, de situaes em que a autoridade incumbida
de anular pertence a outro grupo de rgos. O recurso hierrquico pertence ao primeiro
tipo de situaes, a justia administrativa exemplo do segundo. trao caracterstico
dos sistemas jurdicos modernos a regularidade dos atos jurisdicionais ser garantida,
quase sem exceo, por meios do primeiro tipo. Considera-se que a independncia dos
tribunais basta para assegurar a regularidade de seus atos.
A anulao do ato irregular faz surgir a questo da substituio desse por um ato
regular. Quanto a isso, h que distinguir duas possibilidades tcnicas: a autoridade
competente para anular pode ter o poder de substituir o ato anulado por um ato regular,
tendo assim competncia no apenas para anular, como tambm para reformar. Ou, ao
contrrio, a elaborao do ato regular pode incumbir autoridade cujo ato irregular foi
anulado. Se essa autoridade ficar sujeita soluo de direito formulada no acrdo
anulatrio nos considerandos, por exemplo , sua independncia sofre uma restrio,
fato esse que, em caso de anulao de um juzo, no irrelevante na apreciao da
independncia dos juzes como garantia especfica da regularidade da execuo.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
107

IV AS GARANTIAS DE CONSTITUCIONALIDADE
Entre as medidas tcnicas aqui referidas, que tm por objeto garantir a regularidade das
funes estatais, a anulao do ato inconstitucional constitui a principal e mais eficaz
garantia da Constituio. Tal no significa, entretanto, que no se possa imaginar outros
meios de assegurar a garantia dos atos a ela subordinados.
Sem dvida, a garantia preventiva, pessoal a organizao em forma de tribunal do
rgo que realiza o ato est, de sada, fora de cogitao. A legiferao, que do que se
trata aqui em primeiro lugar, no pode ficar a cargo de um tribunal; nem tanto por causa
da diversidade das funes legislativa e juridiscional mas, antes, porque a organizao
do rgo legislativo essencialmente dominada por outros pontos de vista que o da
constitucionalidade de seu funcionamento. O que aqui decide a grande anttese entre
democracia e autocracia.
Ao contrrio, as garantias repressivas a responsabilidade constitucional e a
responsabilidade civil dos rgos que por ventura faam atos irregulares so
perfeitamente possveis; no que diz respeito legiferao, no possvel responsabilizar
o Parlamento em si ou seus membros, posto que um colegiado, por diversas razes, no
sujeito apropriado de responsabilidade penal ou cvel. Mas os indivduos associados
legiferao chefe do Estado, ministros podem ser responsabilizados pela
inconstitucionalidade das leis, mormente quando a Constituio dispe que, com a
promulgao ou sua referenda, eles assumem a responsabilidade pela
constitucionalidade do processo legislativo. De fato, o instituto da responsabilidade
ministerial, caracterstico das Constituies modernas, tambm tem a funo de garantir
a constitucionalidade das leis; desnecessrio dizer que essa responsabilidade pessoal do
rgo tambm pode ser empregada para garantir a legalidade dos regulamentos e, em
particular, a regularidade dos atos individuais imediatamente subordinados
Constituio.
No que concerne a esse ltimo quesito, pode-se, outrossim, aventar a possibilidade de
existir responsabilidade pecuniria pelos danos decorrentes dos atos irregulares. A
histria constitucional, entretanto, demonstra que a responsabilidade ministerial no
um instrumento muito eficaz; at as outras garantias pessoais so insuficientes, por no
afetarem a fora obrigatria do ato irregular, particularmente, a da lei inconstitucional.
Em vista de semelhante estado de coisas, at difcil afirmar que a Constituio esteja
assegurada: isso s se pode afianar quando possvel a anulao dos atos
inconstitucionais.

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IV.1 A jurisdio constitucional
9. A garantia constitucional , de todas as hipteses de garantia da regularidade, aquela
em que maior a tentao de encarregar da anulao dos atos irregulares o prprio
rgo que os produziu. Mas , tambm, a situao em que tal procedimento parece ser
mais contra-indicado: com efeito, a nica forma em que esse procedimento parece
suscetvel de oferecer alguma garantia eficaz de constitucionalidade declarao da
irregularidade do ato por um terceiro rgo e obrigao, imposta ao rgo autor, de
anul-lo impraticvel, pois o Parlamento no pode, por natureza, ser obrigado de
forma eficaz. Haveria ingenuidade poltica em supor que anularia uma lei por ele
aprovada apenas porque outra instncia a teria declarado inconstitucional. De fato, o
rgo legislativo se considera um livre criador de Direito, no um rgo de aplicao do
Direito, vinculado Constituio, embora o seja teoricamente, ainda que em medida
relativamente restrita. Assim que no se deve contar com o Parlamento para
implementar sua prpria subordinao Constituio. O rgo que convm incumbir de
anular seus atos inconstitucionais deve ser distinto dele, independente dele e, portanto,
de qualquer outra autoridade estatal: esse rgo deve ser uma jurisdio ou um tribunal
constitucional.
Esse sistema suscita, geralmente, algumas objees. A primeira, naturalmente, que
semelhante instituto seria incompatvel com a soberania do Parlamento. Mas alm de
que no cabe preocupar-se com a soberania de determinado rgo estatal, pois a
soberania pertence, no mximo, prpria ordem estatal esse argumento no se
sustenta: foroso reconhecer que, em suma, a Constituio rege o processo legislativo,
exatamente como as leis regem os procedimentos dos tribunais e das autoridades
administrativas. A legiferao subordinada Constituio, exatamente como a justia
e a administrao o so legislao; por isso, o postulado da constitucionalidade das
leis , terica e tecnicamente, absolutamente idntico ao postulado da legalidade da
jurisdio e da administrao. Aqueles que, pelo contrrio, persistem em afirmar que a
justia constitucional incompatvel com a soberania do legislador, apenas desejam
dissimular o desejo de potncia poltica do rgo legislativo que, em bvia contradio
com o Direito positivo, no quer ser tolhido pelas normas da Constituio. Ainda
quando se aprove essa tendncia por razes de oportunidade, no existe argumento
jurdico que a possa justificar.
Valor no muito diferente tem a segunda objeo, derivada do princpio de separao
dos poderes. A anulao de um ato legislativo por um rgo distinto do rgo
legislativo , de fato, uma ingerncia no chamado "poder legislativo". Tal argumento,
entretanto, revelar-se- muito problemtico se considerarmos que o rgo encarregado
de anular as leis inconstitucionais, ainda quando organizado como um tribunal com
membros independentes no exerce realmente uma funo jurisdicional.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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A principal diferena entre a funo jurisdicional e a funo legislativa, na medida em
que possam ser distinguidas, que esta cria normas gerais, enquanto aquela s cria
normas individuais.
4
3
E anular uma lei equivale a ditar uma norma geral: a anulao de
uma lei possui o mesmo carter de generalidade que sua elaborao, sendo uma
elaborao com valor negativo e, portanto, uma funo legislativa. Destarte, o tribunal
que tem o poder de anular leis um rgo do poder legislativo. Assim, pode-se
considerar a anulao das leis por um tribunal tanto uma distribuio do poder
legislativo entre dois rgos quanto uma ingerncia no poder legislativo. Nesse caso,
no se costuma apontar uma violao do princpio de separao dos poderes, como nos
casos em que a Constituio de uma monarquia constitucional entrega, em princpio, a
funo legislativa ao Parlamento juntamente com o monarca mas, em certas hipteses
excepcionais, esse tem o direito de, com seus ministros, ditar ordenanas que
constituem excees s leis. No cabe examinar agora os motivos polticos que deram
origem a toda essa doutrina da separao dos poderes, embora seja essa a nica maneira
de revelar o verdadeiro sentido desse princpio, que de manter o equilbrio das foras
polticas na monarquia constitucional. Para mant-lo na Repblica democrtica,
5
4
s
razovel levar em conta, entre suas diversas significaes, aquela que bem retratada
pela expresso "diviso dos poderes", expresso essa mais fiel que "separao dos
poderes": a idia da repartio do poder entre vrios rgos, antes para que se controlem
uns aos outros do que para isol-los uns dos outros. Isso, no apenas para impedir
excessiva concentrao de poderes nas mos de determinado rgo o que ameaaria a
democracia como tambm para assegurar a regularidade do funcionamento dos
diversos rgos. Com isso, o instituto da justia constitucional no contradiz, em
absoluto, o princpio de separao dos poderes, sendo pelo contrrio uma afirmao
dele.
Por isso, intil indagar se o rgo encarregado de anular as leis inconstitucionais pode
ser um tribunal.
A independncia desse rgo em relao ao Parlamento e ao governo um postulado
evidente, na medida em que so eles que, por serem rgos participantes do processo
legislativo, devem ser controlados pela jurisdio constitucional. Caberia, no mximo,
examinar se o fato de a anulao das leis ser, ela tambm, uma funo legislativa, no
poderia acarretar certas conseqncias particulares em relao composio e
nomeao dos membros dessa instncia. Mas, na realidade, tal no ocorre, pois todas as
consideraes polticas que dominam a questo da formao do rgo legislativo
praticamente no tm mais peso quando se trata de anulao das leis. A aparece
claramente a distino entre a elaborao das leis e sua simples anulao. Essa anulao
ocorre, no essencial, em aplicao das normas da Constituio. Nesse ato est quase
totalmente ausente a liberdade de criao que caracteriza a legiferao. Enquanto o
legislador s est vinculado Constituio pelas normas processuais e, s
excepcionalmente, pelo contedo das leis que deve ditar, devendo observar apenas

4
Deixando de atentar para o fato de que a di stino aqui apontada no disti no de
princpio, podendo perfei tamente o legi slador em especial, o Parlamento ditar
normas individuais.

5
NdT: Esta traduo reproduz o uso de maisculas do texto-fonte francs, que
traduo intermedi ri a.

princpios ou diretrizes gerais, a atuao do legislador da jurisdio constitucional, do
legislador negativo, totalmente determinada pela Constituio. justamente nisso que
sua funo se parece, no geral, com a de qualquer outro tribunal: essencialmente uma
aplicao do Direito, criao de Direito apenas em pequena medida, sendo assim uma
funo verdadeiramente jurisdicional. Por isso, os princpios essenciais levados em
conta para sua constituio so os mesmos que o so na organizao dos tribunais e dos
rgos executivos.

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DOUTRINA ESTRANGEIRA

Nesse particular, no se pode propor uma soluo uniforme para todas as Constituies
possveis, devendo a organizao da jurisdio constitucional adaptar-se s
peculiaridades de cada uma. Entretanto, pode-se tecer algumas consideraes de alcance
e valor gerais: o nmero de seus membros no dever ser muito grande, pois dever
deliberar sobre questes de direito, cumprindo uma misso puramente jurdica de
interpretao da Constituio. Entre as modalidades de recrutamento mais tpicas, no
h como advogar sem ressalvas a eleio pura e simples pelo Parlamento, nem
tampouco a nomeao de responsabilidade exclusiva do chefe do Estado ou do governo.
Talvez se possa conjug-las, por exemplo fazendo com que os juzes sejam eleitos pelo
Parlamento em lista elaborada pelo governo, o qual deveria designar vrios candidatos
para cada vaga a preencher, sendo tambm possvel o inverso. de suma importncia
dar, na composio da jurisdio constitucional, o devido lugar a juristas profissionais.
Um procedimento interessante para tal seria outorgar s Faculdades de Direito ou a uma
comisso de que todas participem o direito de apresentar candidatos para, pelo menos,
parte dos cargos ou, ainda, outorgar ao prprio tribunal o direito de apresentar
candidatos para cada vaga, que seria provida mediante eleio, i.e., mediante cooptao.
Pois o tribunal tem o maior interesse em reforar sua autoridade, chamando eminentes
especialistas. Outrossim, importante excluir da jurisdio constitucional os membros
do Parlamento e do governo, pois so justamente seus atos os que sero controlados por
ela. Manter a jurisprudncia do tribunal a salvo de toda influncia poltica ser uma
tarefa to difcil quanto desejvel. No se pode negar que especialistas tambm possam
consciente ou inconscientemente deixar que consideraes polticas determinem sua
atuao. E, caso seja particularmente srio esse perigo, ser quase prefervel aceitar, em
vez de uma influncia oculta portanto incontrolvel dos partidos polticos, sua
participao legtima na formao do tribunal, por exemplo prevendo que parte dos
cargos sejam providos pelo Parlamento mediante eleio, proporcionalmente
representao partidria. Se os outros cargos forem atribudos a especialistas, esses
ficaro livres para ater-se muito mais a consideraes meramente tcnicas, sabendo que
a defesa dos interesses propriamente polticos est a cargo de outros membros.

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IV.2 O objeto do controle jurisdicional de constitucionalidade
10.I As leis argidas de inconstitucionais so o principal objeto da justia
constitucional.
H que entender por leis os atos assim denominados que emanam dos rgos
legislativos, ou seja, nas democracias modernas, dos Parlamentos centrais e no caso
de um Estado federal locais.
Devem ser submetidos ao controle da jurisdio constitucional todos os atos em forma
de lei, inclusive os que s contm normas individuais e, por exemplo, o oramento e
todos aqueles que, por alguma razo, tendem a ser vistos como meros atos
administrativos pela doutrina tradicional, a despeito de terem forma de lei. O controle
de sua regularidade no pode ser entregue a qualquer outra instncia que no a
jurisdio constitucional. Essa deve dispor do poder de verificar, inclusive, outros atos
do Parlamento que, sem terem necessariamente forma de lei no sendo exigida sua
publicao no Dirio Oficial , tm carter obrigatrio nos termos da Constituio, por
exemplo o regimento interno do Parlamento, a matria oramentria (se essa no for
aprovada em forma de lei) e outros atos semelhantes.
Esse poder de verificao tambm deve exercer-se em todos os atos que pretendem
valer como leis mas no so leis, por falta de qualquer requisito essencial, desde que
no eivados de nulidade absoluta, caso no qual nem poderiam ser objeto de processo de
controle , bem como nos atos que no pretendem ser leis mas deveriam s-lo, nos
termos da Constituio, e que para furtar-se ao controle de constitucionalidade, qui
foram inconstitucionalmente revestidos de outra forma, sendo aprovados pelo
Parlamento na forma de resoluo no publicada, ou foram publicados apenas como
regulamento. Por exemplo, se a jurisdio constitucional tiver o poder de controlar a
constitucionalidade somente das leis e o governo, incapaz de conseguir que se aprove
uma lei, disciplinar por via regulamentar uma matria que, nos termos da Constituio,
s poderia s-lo pela via legislativa, esse regulamento destinado inconstitucionalmente
a fazer as vezes de lei deve poder ser argido na jurisdio constitucional.
Esses exemplos no so imaginrios: j se viu, na ustria, o Parlamento de um Estado
dessa confederao procurar disciplinar certa matria em uma simples resoluo, no
publicada, sabendo que uma lei seria anulada pela jurisdio constitucional. Se
desejarmos impedir que o controle jurisdicional seja contornado, atos como esse devem
poder ser submetidos a essa jurisdio. E esse princpio deve aplicar-se, por analogia, a
todos os outros objetos do controle de constitucionalidade.
11.II A competncia da jurisdio constitucional no deve limitar-se ao controle de
constitucionalidade das leis.

112 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
DOUTRINA ESTRANGEIRA

Essa competncia deve ser estendida, primeiramente, aos regulamentos com fora de
lei, atos esses imediatamente subordinados Constituio, cuja regularidade consiste
exclusivamente como j vimos em sua constitucionalidade. Este o caso, em
particular, dos regulamentos de necessidade. O controle de sua constitucionalidade
reveste-se de particular importncia porque qualquer violao da Constituio, neste
caso, afeta a fronteira, to importante politicamente, entre a esfera governamental e a do
Parlamento. Quanto mais estritos forem os requisitos impostos pela Constituio para
sua adoo, maior ser o risco de aplicao inconstitucional dessas disposies e mais
necessrio um controle jurisdicional de sua regularidade. A experincia revela que, onde
quer que a Constituio autorize esses regulamentos de necessidade, sua
constitucionalidade si, com ou sem razo, ser impugnada com veemncia. de suma
importncia existir, para dirimir tais litgios, uma instncia suprema, cuja autoridade
no possa ser contestada, especialmente se esses litgios devido s circunstncias
ocorrerem em reas importantes.
O controle, pela jurisdio constitucional, da constitucionalidade dos regulamentos que
derrogam s leis, no encerra dificuldades: tais regulamentos ocupam o mesmo escalo
que as leis na hierarquia dos fenmenos jurdicos, sendo inclusive denominados, s
vezes, leis ou regulamentos com fora de lei. Entretanto, seria conveniente atribuir
tambm jurisdio constitucional o controle da constitucionalidade dos regulamentos
meramente complementares. verdade que esses regulamentos no so mais, como j o
dissemos, atos imediatamente subordinados Constituio; sua irregularidade consiste,
imediatamente, em sua ilegalidade e, de forma apenas mediata, em sua
inconstitucionalidade. Se, a despeito disso, propomos que sejam includos na
competncia da jurisdio constitucional, no tanto em considerao relatividade,
acima assinalada, da oposio entre constitucionalidade direta e constitucionalidade
indireta; , antes, em ateno fronteira natural entre atos jurdicos gerais e atos
jurdicos individuais.
O ponto essencial para determinar a competncia da justia constitucional consiste em
delimit-la adequadamente em relao da justia administrativa, que existe na maior
parte dos Estados. Desde um ponto de vista meramente terico, poder-se-ia assentar a
separao dessas duas competncias na noo de garantia da Constituio, incumbindo
a jurisdio constitucional de decidir sobre a regularidade de todos os atos
imediatamente subordinados Constituio. Com isso, incluir-se-ia em sua
competncia, sem sombra de dvida, questes que, hoje, em muitos Estados, so da
competncia dos tribunais administrativos, como, por exemplo, os litgios relativos
regularidade dos atos administrativos individuais imediatamente subordinados
Constituio. Por outro lado, a competncia da jurisdio constitucional no abrangeria
o controle de certos atos jurdicos que, hoje, no si caber justia administrativa, entre
eles, os regulamentos. Ora, a jurisdio constitucional certamente a instncia mais
qualificada para pronunciar a anulao dos regulamentos ilegais. Isso, no apenas
porque ela no entraria em conflito de competncia com os tribunais administrativos,
hoje geralmente incumbidos, em princpio, de anular os atos administrativos
individuais, mas tambm por existir uma afinidade ntima entre o controle da
constitucionalidade das leis e o da legalidade dos regulamentos, devido a seu carter
geral. Assim, dois pontos de vista concorrem para determinar a competncia da
jurisdio constitucional: por um lado, a noo pura de garantia da Constituio, que
levaria a limit-la ao controle de todos os atos imediatamente subordinados
Constituio; por outro lado, a oposio entre atos gerais e atos individuais, que levaria
a incluir nessa competncia o controle das leis e dos regulamentos. preciso, sem
incorrer em qualquer preconceito doutrinal, conjugar esses dois princpios em funo
das necessidades da Constituio em questo.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
113

12.III A incluso dos regulamentos no domnio da justia constitucional pode
acarretar certas dificuldades de delimitao exata dessa, por existirem certas categorias
de normas gerais que no so fceis distinguir dos regulamentos: entre outras, aquelas
institudas na esfera da autonomia municipal, seja por via de resoluo da cmara de
vereadores, seja pelo executivo municipal ou, ainda, normas contidas em atos jurdicos
que s se tornam obrigatrios mediante aprovao por uma autoridade pblica (por
exemplo, tarifas de transporte ferrovirio, estatutos de sociedades por aes, convenes
coletivas do trabalho etc.). Entre as regras de Direito gerais que emanam
exclusivamente de uma autoridade administrativa, a saber, o regulamento stricto sensu e
os atos jurdicos gerais de direito privado, podem existir numerosos nveis
intermedirios. Qualquer fronteira traada entre eles o ser de forma sempre mais ou
menos arbitrria. Com esta ressalva, pode-se recomendar submeter ao controle da
jurisdio constitucional, apenas, as normas gerais que emanem exclusivamente de
autoridades pblicas, sejam elas autoridades centrais ou locais autoridades essas
estaduais, provinciais ou at municipais. O municpio, tambm, apenas um membro
do Estado, sendo seus rgos estaduais ou estatais descentralizados.
13.IV Conforme j indicamos, tambm os tratados internacionais devem sob o ponto
de vista da primazia da ordem estatal ser considerados atos imediatamente
subordinados Constituio. Tm, normalmente, carter de regra geral. Caso se julgue
necessrio instituir um controle de sua regularidade, pode-se pensar seriamente em
atribu-lo jurisdio constitucional. No h obstculos jurdicos a impedir que a
Constituio de um Estado lhe atribua essa competncia, assim como o poder de anular
os tratados por ela julgados inconstitucionais. Poder-se-ia recorrer a argumentos
convincentes para defender essa extenso da justia constitucional. Por ser uma fonte de
direito equivalente lei, pode o tratado internacional derrogar s leis; por isso, existe
um interesse poltico superior em que o tratado esteja em conformidade com a
Constituio e, em particular, com aquelas de suas disposies que determinam o
contedo das leis e dos tratados.

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No h qualquer regra de Direito internacional que se oponha a esse controle dos
tratados. Se, como foroso admitir, o Direito internacional autoriza os Estados a
definir, em sua Constituio, aqueles de seus rgos que tm o poder exclusivo de
celebrar tratados vlidos, capazes de obrigar as partes signatrias, a criao de um
instituto destinado a garantir a aplicao dessas normas, autorizadas pelo Direito
internacional, no pode ser considerada contrria a ele. Nem caberia invocar, aqui, a
regra segundo a qual os tratados no podem ser revogados unilateralmente por um dos
Estados signatrios, pois tal regra supe, evidentemente, que o tratado tenha sido
celebrado de forma vlida. Um Estado que pretende celebrar algum tratado com outro
Estado deve informar-se sobre sua Constituio. Da mesma maneira, se ele tiver tratado
com um rgo incompetente de outro Estado, s poder culpar a si mesmo caso o
tratado celebrado esteja em contradio com a Constituio desse, em qualquer aspecto,
sendo assim nulo ou anulvel. Ainda que se admitisse que o Direito internacional
determine imediatamente que o chefe do Estado seja o rgo estatal competente para
celebrar tratados e que, alm disso, exista uma regra de Direito internacional
desobrigando os Estados de aceitar um controle da regularidade dos tratados celebrados
com Estados estrangeiros, assim como sua anulao total ou parcial por uma autoridade
desses Estados, permaneceriam vlidas disposies contrrias da Constituio; do ponto
de vista do Direito internacional, a anulao do tratado constituiria, simplesmente, uma
violao desse, suscetvel de ser sancionada pela guerra. Indagar se o interesse que tm
os Estados em poder celebrar tratados permite que se exponham aos riscos de anulao
pela jurisdio constitucional constitui uma questo absolutamente distinta, poltica e
no jurdica. Se fizermos um balano dos interesses de poltica interior que incitam a
incluir os tratados internacionais entre os objetos da justia constitucional e dos
interesses de poltica exterior que advogam no sentido contrrio, pode ser que ganhem
estes ltimos. Do ponto de vista dos interesses da comunidade internacional, conviria
evidentemente atribuir o controle da regularidade dos tratados internacionais, bem como
o conhecimento dos litgios porventura havidos em sua execuo, a uma instncia
internacional, excluindo dessas competncias toda jurisdio estatal, por ser unilateral.
Mas essa questo foge ao tema deste relatrio e essa soluo talvez ainda no seja
exeqvel em vista do grau atual de desenvolvimento tcnico do direito internacional.
14.V Finalmente, em que medida se justificaria incluir atos jurdicos individuais entre
os objetos da justia constitucional? Esta questo no se aplica aos atos dos tribunais: o
fato de um ato jurdico ser realizado por um tribunal visto como garantia suficiente de
regularidade desse ato. E o fato de essa garantia consistir, mediata ou imediatamente,
em uma constitucionalidade no constitui, em geral, motivo suficiente para subtrair
esses atos s jurisdies de direito comum, submetendo-os ao julgamento de um
tribunal constitucional especial. Tampouco devem os atos individuais, realizados pelas
autoridades administrativas, ainda quando imediatamente subordinados Constituio,
ser submetidos ao controle do tribunal constitucional; ao menos em princpio, devem ser
submetidos ao dos tribunais administrativos.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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Isso, antes de tudo, a bem da delimitao clara de suas respectivas competncias, para
evitar conflitos de atribuies e duplas competncias que podem ocorrer muito
facilmente, devido ao carter muito relativo da oposio entre constitucionalidade direta
e constitucionalidade indireta. Assim, os atos jurdicos individuais que poderiam ser
julgados pela jurisdio constitucional seriam, apenas, aqueles que emanam do
Parlamento, tenham eles forma de lei ou de tratado internacional; mas entram na
competncia da jurisdio constitucional por serem leis ou regulamentos. Poder-se-ia,
entretanto, estender essa competncia a esses atos, ainda quando desprovidos da forma
de lei ou de tratado, ou mesmo quando no imediatamente subordinados Constituio,
bastando para isso que tivessem carter obrigatrio, porque essa possibilidade constitui
a nica maneira de controlar sua regularidade. Alis, s pode tratar-se de atos em
nmero extremamente modesto. Poder-se-ia, outrossim, atribuir jurisdio
constitucional por razes de prestgio ou por outras razes o poder de controlar
certos atos individuais do chefe do Estado ou do governo desde que se desejasse, de
forma geral, sujeit-los a um controle jurdico. Finalmente, cumpre assinalar que pode
ser oportuno fazer do tribunal constitucional, tambm, uma Alta Corte de J ustia,
incumbida de julgar os ministros porventura acusados, um tribunal central dos conflitos,
ou dar-lhe outras competncias ainda, evitando assim instituir jurisdies especiais. Em
geral, convm limitar, tanto quanto possvel, o nmero de autoridades supremas
incumbidas de dizer do direito.
15.VI Parece bvio que o tribunal constitucional s possa julgar normas ainda
vigentes no momento em que d sua sentena. Porque se anularia uma norma que j
deixou de viger? No entanto, examinando mais detidamente a questo, percebe-se que
pode haver necessidade de aplicar o controle de constitucionalidade a normas j
revogadas. Se uma norma geral nisto s interessam as normas gerais revogar outra
norma geral sem qualquer retroatividade, as autoridades devero continuar a aplicar a
norma revogada a todos os fatos que ocorreram enquanto ela ainda estava em vigor. Se
quisermos descartar essa aplicao por causa da inconstitucionalidade da norma
revogada supe-se que no foi o tribunal constitucional que a revogou , preciso que
essa inconstitucionalidade seja estabelecida de forma autntica, retirando-se assim
norma o ltimo resto de vigor que ainda tinha. Ora, isso supe que haja um julgamento
do tribunal constitucional.
Em rigor, a anulao de uma norma inconstitucional pela jurisdio constitucional
ainda nos referimos, aqui, a normas gerais s necessria quando essa norma mais
recente que a Constituio. Se essa norma for uma lei anterior Constituio e em
contradio com ela, essa Constituio a derroga em virtude do princpio de lex
posterior, parecendo assim suprflua e at logicamente impossvel sua anulao. Isso
quer dizer que os tribunais e as autoridades administrativas devero salvo em caso de
limitao desse poder pelo Direito positivo verificar se existe uma contradio entre a
Constituio, mais recente, e a lei, mais antiga, adotando uma deciso de acordo com os
resultados desse exame. Sua situao, em especial a das autoridades administrativas,
difere totalmente, nesse ponto, daquela a que esto habitualmente em relao s leis. Tal
fato reveste-se de notvel importncia em um perodo de revises constitucionais,
sobretudo se essas revises so to profundas quanto o foram as realizadas em
numerosos Estados aps a Grande Guerra.
6
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NdT: O que em 1928 era designado pelo nome de Grande Guerra passou a s-lo pelo
nome de Primeira Guerra Mundial quando ocorreu a Segunda Guerra Mundial.


116 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
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A maioria das Constituies dos novos Estados, por exemplo, receberam o antigo
Direito material Direito cvel, Direito penal e Direito administrativo anteriormente
em vigor em seu territrio, mas o acolheram apenas na medida em que esse no
estivesse em contradio com sua nova Constituio. Ocorre que por serem amide
muito antigas essas leis, por terem sido adotadas sob o imprio de Constituies muito
diferentes, havia muitas vezes contradies entre elas e as disposies constitucionais
evidentemente relativas, no ao processo de elaborao das leis, mas sim a seu
contedo. Se, por exemplo, a Constituio dispuser que no pode haver privilgio
fundado no sexo, sem que se possa interpretar se essa disposio s vale para as leis
vindouras e no para as leis anteriores ou para as leis recebidas pela Constituio, sendo
foroso admitir que a Constituio derroga imediatamente as leis anteriores, sem
necessidade de leis de reviso especiais, a questo da compatibilidade dessas leis
antigas com a Constituio pode ser muito difcil de resolver, do ponto de vista jurdico,
sendo entretanto muito importante faz-lo, do ponto de vista poltico. Pode-se julgar que
no bom deixar que tal deciso seja tomada pelas mltiplas autoridades incumbidas de
aplicar as leis, que tero sobre o assunto opinies qui muito vacilantes. Com isso,
pode-se indagar se no conviria retirar dessas autoridades, tambm, o exame da
compatibilidade das leis antigas com a Constituio que no as tenha revogado de
maneira expressa, confiando essa funo ao tribunal constitucional central. Isso
equivaleria a privar a Constituio do poder derrogatrio em relao s leis mais antigas
no expressamente anuladas por ela, substituindo-o pelo poder de anulao do tribunal
constitucional.
IV.3 O critrio do controle jurisdicional de constitucionalidade
Qual o critrio a ser adotado pela jurisdio constitucional no exerccio de seu controle?
Que normas devero pautar suas decises? A resposta a esta pergunta j se depreende,
em grande parte, do objeto do controle.
Evidentemente, o que deve ser verificado , nos atos imediatamente subordinados
Constituio, a constitucionalidade, nos atos mediatamente subordinados a ela, a
legalidade e, em geral, em todo ato, sua conformidade com as normas do escalo
superior. No menos evidente que o controle deve ser relativo tanto ao processo de
elaborao do ato quanto ao contedo desse, se as normas do escalo superior tiverem
disposies nesse sentido.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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Dois pontos, entretanto, requerem exame mais apurado.
16. Em primeiro lugar, podem as normas do Direito internacional ser adotadas como
critrio do controle? Pode ocorrer que um dos atos cuja regularidade est sendo
controlada esteja em contradio no com a lei ou a Constituio, mas com um tratado
internacional ou alguma regra do Direito internacional geral. Uma lei ordinria que
contradiz um tratado internacional anterior tambm irregular em relao
Constituio, pois, ao autorizar determinados rgos a celebrar tratados internacionais, a
Constituio faz desses tratados um modo de formao da vontade estatal, excluindo
assim em coerncia com a noo de tratado a qual aderiu a possibilidade de serem
revogados ou modificados por uma lei ordinria. Destarte, uma lei contrria a um
tratado pelo menos indiretamente inconstitucional. Mas, para poder afirmar que
at uma lei constitucional (Verfassungsgesetz) que viola um tratado irregular,
preciso situar-se em um ponto de vista superior ao da Constituio, no ponto de vista da
primazia da ordem jurdica internacional. S esse ponto de vista mostra o tratado
internacional como uma ordem parcial superior aos Estados signatrios, mostrando
portanto que atos estatais em particular, leis, regulamentos etc. submetidos ao
controle da jurisdio constitucional podem violar no apenas as regras particulares de
um tratado internacional e, portanto, indiretamente, o princpio de observncia dos
tratados como tambm outros princpios do Direito internacional geral.
Deve-se permitir, outrossim, que o tribunal constitucional anule os atos estatais
submetidos a seu controle, por serem contrrios ao Direito internacional?
Contra a anulao das leis ordinrias ou de atos equivalentes ou a elas subordinados
contrrias aos tratados, no se pode fazer qualquer objeo sria. Tal competncia ater-
se-ia estritamente ao campo da Constituio, que tambm convm no esquec-lo
o da justia constitucional. tambm o caso da anulao das leis ou de atos
equivalentes ou inferiores lei por violao de uma regra do Direito internacional geral,
supondo que a Constituio reconhea expressamente essas regras ordinrias, ou seja,
que ela as integre ordem estatal, sob a denominao de regras geralmente
reconhecidas do Direito internacional, como o fizeram algumas Constituies recentes.
Nesse caso, de fato, da vontade da Constituio que essas normas sejam respeitadas
tambm pelo legislador; assim, as leis contrrias ao Direito internacional devem ser
totalmente assimiladas s leis inconstitucionais. E, tenham essas leis sido recebidas pela
Constituio como leis constitucionais ou no, a soluo a mesma, uma vez que, em
ambos os casos, esta recepo significa que no podem ser descartadas por uma lei
ordinria. Essa recepo solene deve ser expresso da vontade de garantir o respeito do
Direito internacional; chegar-se-ia ao resultado oposto se, a despeito dessa recepo,
qualquer lei ordinria pudesse desrespeitar o Direito internacional sem que isso fosse
considerado uma irregularidade do ponto de vista da Constituio que a contm.

118 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
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Mas as coisas mudam de figura, por um lado, quando a Constituio no contm esse
reconhecimento do Direito internacional geral e, de outro lado, ainda que o contenha,
quando se trata de leis constitucionais contrrias ao Direito internacional geral ou, at,
convencional. Para a jurisdio constitucional, rgo estatal, a validade das normas
internacionais a serem aplicadas por ele ao controlar atos estatais s pode existir na
forma da Constituio que as recebe, i.e., as pe em vigor no domnio interno do
Estado, dessa mesma Constituio que criou o tribunal constitucional e pode, a qualquer
momento, suprimi-lo. Embora fosse altamente desejvel que todas as Constituies
seguissem o exemplo das Constituies alem e austraca, recebendo as regras do
Direito internacional geral de forma a que possam ser aplicadas por um tribunal
constitucional estatal, h que reconhecer que, na falta de tal reconhecimento, nada
autorizaria juridicamente o tribunal constitucional a declarar uma lei contrria ao
Direito internacional; cumpre reconhecer, outrossim, que a competncia do tribunal
constitucional, ainda quando j exercida, pode esbarrar em uma lei de reviso da
Constituio. Certo que uma jurisdio constitucional pode, de fato, aplicar as regras
do Direito internacional, inclusive nessas duas hipteses. Mas, ao faz-lo, exerceria uma
funo j desprovida de qualquer justificao jurdica interna ordem estatal. Uma lei
constitucional no pode atribuir essa competncia a um tribunal constitucional; um
tribunal constitucional que anulasse uma lei constitucional ou, at, a despeito da no-
recepo das regras do Direito internacional, uma lei ordinria como contrria a essas
regras, no poderia mais ser considerado, juridicamente, um rgo do Estado cuja
Constituio o criou mas, apenas, um rgo de uma comunidade jurdica superior a esse
Estado. E, ainda, o seria apenas por suas intenes, pois a Constituio da comunidade
jurdica internacional no contm qualquer norma que d a um rgo estatal a faculdade
de aplicar as regras do Direito internacional geral.
17. Embora a aplicao das normas do Direito internacional pelo tribunal constitucional
esteja sujeita s limitaes que acabamos de assinalar, deve-se descartar liminarmente a
possibilidade de aplicao de outras normas que no as jurdicas, de quaisquer normas
superpositivas. V-se asseverar, por vezes, que existem, acima da Constituio de
qualquer Estado, certas regras do direito natural que at as autoridades estatais
encarregadas da aplicao do Direito deveriam respeitar. Se essas regras forem
princpios realizados na Constituio ou em qualquer outro escalo da ordem jurdica,
deduzidos do contedo do Direito positivo por via de abstrao, relativamente incuo
formul-los como regras de Direito independentes. Nesse caso, so aplicados
juntamente com as normas jurdicas em que se encontram realizados, sendo-o apenas
assim. Mas, se forem princpios que no foram traduzidos em normas do Direito
positivo e somente deveriam s-lo porque tais normas seriam justas muito embora os
protagonistas j os considerem, de forma mais ou menos clara, parte integrante do
direito , trata-se de meros postulados que no so juridicamente obrigatrios, na
realidade s expressam os interesses de certos grupos e so dirigidos aos rgos
encarregados da criao do Direito, no apenas ao legislador, cujo poder de realiz-los
quase ilimitado, como tambm aos rgos subordinados, que s detm esse poder em
medida tanto mais restrita quanto maior seja, em sua funo, a parte de aplicao do
Direito; esses rgos, entretanto, possuem esse poder na medida em que dispem de um
poder discricionrio, na jurisdio e na administrao, quando devem optar entre vrias
interpretaes igualmente possveis.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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justamente nesse fato de que a considerao ou a realizao desses princpios, aos
quais ainda no se pde, a despeito de todos os esforos nesse sentido, dar uma
determinao um tanto unvoca, no tm nem podem ter no processo de criao do
Direito pelos motivos assinalados um carter de aplicao do Direito no sentido
tcnico, nesse fato que encontramos a resposta questo de saber se podem ser
aplicados por uma jurisdio constitucional. E no passa de aparncia enganosa quando
as coisas so diferentes, como quando, s vezes, a prpria Constituio se refere a esses
princpios ao invocar os ideais de eqidade, justia, liberdade, igualdade, moralidade
etc., sem absolutamente especificar o que se deve entender com isso. Se essas frmulas
no tm outra significao que a ideologia poltica corrente com que procura adornar-se
qualquer ordem jurdica, a delegao da eqidade, liberdade, justia, moralidade etc.
significa apenas, na falta de esclarecimentos sobre esses valores, que o legislador e os
rgos de aplicao da lei esto autorizados a lidar de forma discricionria com o
domnio a eles confiado pela Constituio e pela lei. Pois essas concepes de justia,
liberdade, igualdade, moralidade etc. apresentam tamanha divergncia conforme o
ponto de vista dos interessados que, se o Direito positivo no consagrar uma delas,
qualquer regra de direito pode chegar a ser justificada por uma dessas possveis
interpretaes. Mas, em todo caso, a delegao dos valores em questo no significa,
nem pode significar, que a contrariedade do Direito positivo concepo pessoal de
liberdade, igualdade etc. dos rgos de criao do Direito os desobrigue, em qualquer
hiptese, de sua aplicao. Destarte, as frmulas em questo no soem ter grande
significao. Nada acrescentam ao estado real do Direito.
No entanto, justamente no domnio da justia constitucional, essas frmulas podem
desempenhar um papel sobremaneira perigoso. Poder-se-ia interpretar as disposies da
Constituio que convidam o legislador a pautar-se pela justia, a eqidade, a igualdade,
a liberdade, a moralidade etc. como orientaes relativas ao contedo das leis. Essa
interpretao seria evidentemente errada, pois assim seria, apenas, se a prpria
Constituio estabelecesse uma orientao precisa, se ela mesma indicasse algum
critrio objetivo. Entretanto, desvanecer-se- facilmente o limite entre essas disposies
e as disposies tradicionais sobre o contedo das leis que se encontram nas
Declaraes de direitos individuais e, com isso, no impossvel que um tribunal
constitucional, chamado a deliberar sobre a constitucionalidade de uma lei, a anule por
ser injusta, uma vez que a justia um princpio constitucional, que esse tribunal deve
aplicar. Mas a a potncia do tribunal seria tal que deveria ser considerada simplesmente
insuportvel. A concepo de justia da maioria dos juzes desse tribunal poderia estar
completamente oposta da maioria da populao e, evidentemente, estaria oposta da
maioria do Parlamento que votou a lei. bvio que, ao empregar vocbulo to
impreciso e ambguo como o de justia ou qualquer outro parecido, no pretendeu a
Constituio fazer depender a sorte de toda lei votada pelo Parlamento do arbtrio de um
colegiado composto, como o tribunal constitucional, de maneira mais ou menos
arbitrria do ponto de vista poltico. Para evitar semelhante deslocamento de poder
que ela certamente no deseja e totalmente contra-indicado do ponto de vista poltico
do Parlamento para uma instncia que lhe estranha e pode vir a ser o representante
de foras polticas completamente diferentes daquelas que se expressam nesse
Parlamento, a Constituio deve sobretudo quando ela cria um tribunal constitucional
abster-se desse tipo de fraseologia e, se desejar estabelecer princpios relativos ao
contedo das leis, dever formul-los de forma to precisa quanto possvel.

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IV.4 O resultado do controle jurisdicional de constitucionalidade
18. a) Resulta de nossas explicaes anteriores que, para que a Constituio seja objeto
de garantias eficazes, preciso que o ato submetido ao controle do tribunal
constitucional seja diretamente anulado pela prpria deciso desse, quando julgado
irregular. Tal deciso deve, inclusive quando relativa a normas gerais como ocorre
principalmente , possuir fora anulatria.
b) Em vista da extrema importncia de que se reveste a anulao de uma
norma geral e, em particular, de uma lei, cabe indagar se no conviria
autorizar o tribunal constitucional a anular um ato por vcio de forma,
i.e., por irregularidade processual, apenas quando esse vcio seja
particularmente importante, essencial deixando ao inteiro arbtrio do
tribunal, no melhor dos casos, a apreciao desse carter, uma vez que
no bom que a prpria Constituio proceda, de forma geral,
dificlima distino entre vcios essenciais e no essenciais.
c) Outrossim, haveria que examinar se no conviria, a bem da seguridade
jurdica, estipular na prpria Constituio um prazo para a anulao dos
atos, particularmente das normas gerais e, principalmente, das leis e dos
tratados internacionais, podendo tal prazo ser, por exemplo, de trs a
cinco anos contados da entrada em vigor da norma argida. Com efeito,
extremamente lamentvel ter que anular por inconstitucionalidade uma
lei, e muito mais ainda um tratado, aps permanecerem em vigor por
longos anos sem serem criticados.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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d) Conviria em todo caso, no interesse da mesma seguridade jurdica,
deixar de atribuir qualquer efeito retroativo, em princpio, anulao das
normas gerais, entendendo-se, ao menos, que essa anulao no
abrangeria os atos jurdicos j adotados com fulcro na norma em questo.
Esse interesse, entretanto, no existe no caso dos fatos anteriores
anulao que, no momento dessa, ainda no tenham sido objeto de uma
deciso de autoridade pblica e que, se se exclusse todo efeito retroativo
do acrdo anulatrio, ainda deveriam ser julgados em funo da norma
geral anulada, uma vez que ela o foi pro futuro, ou seja, apenas para os
fatos supervenientes. Veremos a seguir que essa retroatividade limitada
necessria, inclusive, em certa organizao do processo de controle de
constitucionalidade.
Se uma norma geral for anulada sem efeito retroativo ou, pelo menos, com o efeito
retroativo limitado que acabamos de indicar, subsistindo assim as conseqncias
jurdicas por ela produzidas antes de sua anulao ou, pelo menos, aquelas decorrentes
de sua aplicao pelas autoridades, permanecem inalterados os efeitos que teve sua
entrada em vigor em relao s normas que, at esse momento, disciplinavam o mesmo
objeto, mantendo-se portanto inalterada, tambm, a revogao das normas contrrias
conforme o princpio de lex posterior derogat priori. Isso significa que a anulao de
uma lei, pelo tribunal constitucional, por exemplo, no acarreta absolutamente o
restabelecimento do estado de direito anterior sua entrada em vigor; essa anulao no
ressuscita a lei relativa ao mesmo objeto que fora descartada pela lei anulada. Resulta da
anulao, por assim dizer, uma esfera de vazio jurdico. Uma matria at ento
disciplinada deixa de s-lo, obrigaes jurdicas desaparecem e so substitudas pela
liberdade jurdica.
Isso poder, s vezes, ter conseqncias extremamente lamentveis, sobretudo se a lei
anulada no o tiver sido em razo de seu contedo, mas apenas por causa de um vcio de
forma qualquer que se deu durante sua elaborao e, particularmente, se for
relativamente demorada a feitura de nova lei destinada a disciplinar o mesmo objeto.
Para sanar esse inconveniente, bom prever a possibilidade de diferir a entrada em
vigor da sentena anulatria por determinado prazo, contado da publicao dessa
sentena.
Pode-se aventar outro meio, autorizando o tribunal constitucional a inserir no acrdo
pelo qual anula uma norma geral uma determinao de que a entrada em vigor da
anulao importe o exato restabelecimento das normas gerais que disciplinavam a
matria antes que sobreviesse a norma anulada. Nesse caso, conviria deixar que o
prprio tribunal escolhesse os casos em que exercer esse poder de restabelecimento do
antigo estado de direito. Seria lamentvel que a Constituio fizesse desse
restabelecimento uma regra geral imperativa em caso de anulao de normas gerais.
Dever-se-ia, talvez, abrir uma exceo no caso da anulao de uma lei cujo nico
contedo fosse a revogao de uma lei anterior: nesse caso, o nico efeito possvel o
de fazer desaparecer a nica conseqncia jurdica dessa lei de anulao a revogao
da lei anterior , ou seja, uma nova entrada em vigor dessa lei anterior.

122 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
DOUTRINA ESTRANGEIRA

Semelhante disposio geral, alis, s poderia atuar se a Constituio estipulasse um
prazo para a anulao das normas gerais, no intuito de evitar a entrada em vigor de
normas jurdicas excessivamente antigas ou incompatveis com as novas condies.
O poder de pr normas em vigor positivamente, outorgado dessa maneira ao tribunal
constitucional, acentuaria sobremaneira o carter legislativo de sua funo, embora esse
s fosse exercido em relao a normas anteriormente postas em vigor pelo legislador
regular.
e) O dispositivo da sentena do tribunal constitucional no ter a mesma
forma se ela for relativa a um ato jurdico a uma norma geral, em
especial ainda em vigor no momento em que proferida ou se essa
norma, embora revogada nesse momento, ainda tiver que ser aplicada a
fatos anteriores. Nesse segundo caso, o acrdo do tribunal
constitucional, conforme j vimos, s anula um resto de validade; mas ,
assim mesmo, um juzo constitutivo e anulatrio. A frmula empregada
poderia ser, ento, em vez de anula-se a lei, a lei era
inconstitucional. Com isso, o acrdo exclui a aplicao da lei declarada
inconstitucional aos fatos anteriores a ele.
O dispositivo ter a mesma forma, seja anterior ou posterior Constituio, a que se
ope a norma geral examinada pelo tribunal constitucional. Em ambos os casos, o
acrdo determinar a anulao da norma inconstitucional.
f) Cumpre observar, finalmente, que a anulao no deve
necessariamente aplicar-se lei inteira ou ao regulamento inteiro. Pode
incidir apenas em algumas disposies, supondo-se evidentemente que as
outras continuem sendo aplicveis ou no sofram alterao de sentido
inesperada. Caber ao tribunal constitucional apreciar, com toda
liberdade, se deseja anular a lei ou o regulamento em sua totalidade ou,
apenas, algumas de suas disposies.
IV.5 O processo do controle jurisdicional de constitucionalidade
19. Quais sero os princpios essenciais do processo de controle de constitucionalidade?
a) de importncia primordial a questo da propositura de ao perante
o tribunal constitucional: da soluo encontrada depende, sobretudo, a
medida em que poder o tribunal constitucional desempenhar sua funo
de garante da Constituio.
A mais poderosa garantia consistiria, sem dvida, em autorizar uma ao popular, pela
qual fosse o tribunal constitucional obrigado a examinar a regularidade dos atos
submetidos a sua jurisdio, entre os quais leis e regulamentos, por iniciativa de
qualquer pessoa. Essa seria, inegavelmente, a maneira mais radical de satisfazer o
interesse poltico na eliminao dos atos irregulares. Entretanto, no se pode
recomendar essa soluo, pois acarretaria excessivo risco de introduo de aes
temerrias e de insuportvel assoberbamento do tribunal.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
123

Entre as numerosas outras solues possveis, cabe indicar as seguintes: autorizar e
obrigar todas as autoridades pblicas que tenham dvidas sobre a regularidade de
alguma norma que tenham que aplicar a sustarem o processo no caso concreto e
protocolarem no tribunal constitucional um requerimento fundamentado de exame e
eventual anulao dessa norma. Tambm seria possvel dar esse poder apenas a
determinadas autoridades superiores ou supremas ministros e tribunais supremos ou,
ainda, reserv-lo para o poder judicirio, embora no se justifique completamente a
excluso do poder executivo, em vista da crescente proximidade entre seu procedimento
e o da justia. Se o tribunal constitucional anulasse a norma impugnada somente nesse
caso , a autoridade requerente da ao no deveria mais aplic-la ao caso concreto que
ensejou o requerimento; deveria, ao contrrio, atuar como se a norma anulada embora
anulada apenas pro futuro, em termos gerais no estivesse mais em vigor no momento
em que ocorreu o caso gerador da dvida. Tal efeito retroativo da anulao uma
necessidade tcnica: sem ele, as autoridades encarregadas de aplicar o Direito no
teriam interesse imediato da, suficientemente poderoso em provocar a interveno
do tribunal constitucional. Se essa interveno ocorre exclusivamente ou, at,
principalmente a pedido dessas autoridades judicirias e administrativas, preciso
incentiv-las a apresentar esses requerimentos, atribuindo anulao, nesse caso, um
efeito retroativo limitado.
Seria muito oportuno aproximar um pouco o recurso perante o tribunal constitucional de
uma ao popular, permitindo que as partes em um processo judicirio ou
administrativo recorressem perante ele de atos de autoridades pblicas juzos ou atos
administrativos pelo motivo de que, embora imediatamente regulares, tais atos foram
realizados em execuo de uma norma irregular, como uma lei inconstitucional ou um
regulamento ilegal. Essa possibilidade no seria um direito de recurso diretamente
facultado aos particulares mas, antes, um meio de fato, indireto, de provocar a
interveno do tribunal constitucional; meio esse que suporia que a autoridade judiciria
ou administrativa encarregada de tomar a deciso passasse a concordar com o ponto de
vista da parte e, em conseqncia, promovesse o requerimento de anulao.
Nos Estados federais, deve ser dado aos governos dos Estados- membros o direito de
recorrer dos atos jurdicos emanados da Confederao e, ao governo federal, o de
recorrer dos atos dos Estados-membros. Nesses Estados, o controle de
constitucionalidade diz respeito, principalmente, aplicao das disposies de fundo,
caractersticas das Constituies federais, que delimitam a competncia respectiva da
Confederao e dos Estados- membros.

124 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
DOUTRINA ESTRANGEIRA

Uma instituio totalmente nova, mas merecedora da mais sria considerao, seria a de
um defensor da Constituio junto ao tribunal constitucional que, imagem do
ministrio pblico no processo penal, tivesse a funo de introduzir ex officio uma ao
de controle de constitucionalidade para os atos por ele considerados irregulares.
Evidentemente, o titular desse cargo deveria contar com todas as garantias imaginveis
de independncia em relao ao governo e ao parlamento.
No que tange, especificamente, aos recursos contra as leis, seria de extrema importncia
conceder a uma minoria qualificada do Parlamento o direito de interp-los. Motivo
suplementar para tal o fato de que a justia constitucional, conforme teremos que
assinal-lo a seguir, deve necessariamente ser posta, nas democracias parlamentares, a
servio da proteo das minorias.
Por ltimo, pode-se fazer com que o tribunal constitucional inicie, ex officio, um
processo de controle de uma norma geral a ser aplicada por ele em um caso qualquer,
cuja regularidade lhe parea duvidosa. Tal situao pode dar-se, por exemplo, quando o
tribunal, ao examinar a legalidade de um regulamento, levado a constatar a
inconstitucionalidade da lei supostamente violada por esse regulamento; pode ocorrer,
outrossim, quando o tribunal deve deliberar sobre a regularidade de certos atos jurdicos
individuais, dos quais s a legalidade est sendo imediatamente argida, sendo assim
questionada mediatamente sua constitucionalidade. Nesse caso, como o fariam as
autoridades qualificadas para impetrar recurso perante ele, o tribunal constitucional
sustar o processo relativo ao caso concreto e passar, ex officio, a examinar a norma
que ele deveria aplicar a esse caso. Caso a anule, dever assim como o fariam as
autoridades requerentes nessa situao estatuir sobre o litgio a ele submetido como se
a norma anulada no se aplicasse mais a esse caso.
No caso em que deve deliberar, tambm, sobre a regularidade de atos individuais e,
especialmente, de atos das autoridades administrativas, preciso, evidentemente, que o
tribunal possa ser provocado pelas pessoas cujos interesses, juridicamente protegidos,
foram lesados pelo ato irregular. Se, nesse caso tambm, no for facultado a essas
pessoas impugnar o ato jurdico individual perante o tribunal constitucional por
irregularidade da norma geral em execuo regular da qual foi adotado, os particulares
tm, em medida muito mais ampla que em caso de recurso ensejado por um processo
judicial ou administrativo, a possibilidade de submeter indiretamente normas gerais ao
prprio tribunal constitucional.
20. b) Em relao ao processo no tribunal constitucional, cumpre recomendar, de forma
geral, o princpio de publicidade e a oralidade, embora se trate principalmente de
questes de puro direito e se deva evidentemente dar valor s alegaes escritas que as
partes no processo apresentem ou tenham obrigao de apresentar ao tribunal. As
causas de que conhece o tribunal constitucional so de interesse geral to importante
que nunca se deveria, em princpio, descartar a publicidade do processo, que s pode ser
assegurada pela publicidade das audincias. Cabe indagar, inclusive, se a prpria
deliberao de sentena pelo colegiado de juzes no deveria ser realizada em sesso
pblica.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
125

Deveriam ser associados ao processo de controle a autoridade cujo ato est sendo
argido, para que possa sustentar sua regularidade; a instncia requerente da ao;
outrossim, eventualmente, o particular interessado em litgio pendente perante um
tribunal ou uma autoridade administrativa, origem do processo de controle, ou o
particular que tinha o direito de submeter diretamente o ato ao tribunal constitucional. A
autoridade seria representada por seu chefe hierrquico, seu presidente ou um de seus
funcionrios, se possvel com larga experincia jurdica. Quanto aos particulares, seria
bom tornar obrigatria a atuao de um advogado, devido ao carter eminentemente
jurdico do litgio.
21. c) O acrdo do tribunal constitucional, quando deferida a pretenso, deve
pronunciar a anulao do ato impugnado, de maneira que aparea como conseqncia
do prprio acrdo.
Na anulao das normas que s entram em vigor mediante sua publicao, o ato
anulatrio neste caso, o acrdo do tribunal constitucional tambm deveria ser
publicado, na mesma forma na qual o fora a norma anulada. Embora no se deva
descartar a priori a idia de dotar o tribunal constitucional de um rgo prprio, um
Boletim oficial para a publicao independente de seus acrdos de anulao, conviria
publicar em todos os casos a anulao das leis e regulamentos no mesmo rgo em que
tinham sido publicados, aos cuidados da mesma autoridade. Por isso, o acrdo do
tribunal constitucional deveria mencionar essa obrigao de publicao, bem como a
autoridade encarregada de realiz-la.
A anulao s entraria em vigor com essa publicao. Como j vimos, o tribunal
constitucional deveria poder decidir que a anulao, especialmente a de leis e de
tratados internacionais, s entre em vigor ao termo de certo prazo, contado da
publicao, at para dar ao Parlamento a oportunidade de substituir a lei
inconstitucional por uma lei condizente com a Constituio, sem que a matria
disciplinada pela lei anulada permanea sem regulao por um prazo relativamente
extenso.
Se a lei tiver sido impugnada por um tribunal ou uma autoridade administrativa a partir
de sua aplicao em um caso concreto, a questo do efeito retroativo poder suscitar
uma dificuldade. Se a lei anulada s deixar de viger decorrido certo prazo desde a
publicao da anulao, devendo as autoridades continuar a aplic-la, no se pode
desobrigar a autoridade requerente de aplic-la no caso concreto que originou a ao, o
que reduzir seu interesse em submeter leis inconstitucionais ao tribunal constitucional.
Esse mais um argumento a favor da atribuio, ao tribunal constitucional, do poder de
restabelecer, ao anular imediatamente uma lei, o estado de direito anterior a sua entrada
em vigor. Com efeito, essa modalidade permite que se deixe atuar o efeito retroativo da
sentena anulatria no caso que suscitou o requerimento, o que desejvel, concedendo
ao rgo legislativo o prazo necessrio para preparar uma nova lei, que atenda s
exigncias da Constituio.

126 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
DOUTRINA ESTRANGEIRA

V A SIGNIFICAO JURDICA E POLTICA DA JUSTIA
CONSTITUCIONAL
7
6
22. Uma Constituio qual falta a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais
no , no sentido tcnico, plenamente obrigatria. Embora, geralmente, no se tenha
conscincia disso porque uma teoria jurdica dominada pela poltica no permite tal
conscincia , uma Constituio em que os atos inconstitucionais e, particularmente, as
leis inconstitucionais permanecem igualmente vlidos no permitindo sua
inconstitucionalidade que sejam anulados equivale mais ou menos, do ponto de vista
propriamente jurdico, a um desejo desprovido de fora obrigatria. Toda lei, todo
regulamento ou, inclusive, todo ato jurdico geral realizado pelos particulares tem fora
jurdica superior dessa Constituio, qual, entretanto, est subordinado e da qual tira
sua validade. Pois o Direito positivo zela por que possa ser anulado todo ato em
contradio com uma norma superior, que no seja a Constituio. Esse baixo grau de
fora obrigatria real diverge radicalmente da aparncia de firmeza, levada at fixidez,
que se confere Constituio quando se subordina sua reviso a requisitos reforados.
Para que tantas precaues, se as normas da Constituio, embora quase inalterveis,
no possuem realmente quase nenhuma fora obrigatria? Certamente, mesmo uma
Constituio que no prev a existncia de um tribunal constitucional ou de uma
instituio anloga para a anulao dos atos inconstitucionais no carece totalmente de
sentido jurdico. Sua violao pode receber certa sano quando, ao menos, existe o
instituto de responsabilidade ministerial, sano essa voltada contra certos rgos
associados feitura dos atos inconstitucionais, supondo-se que sejam culpados. Mas,
fora o fato de que essa garantia j o assinalamos no , em si, muito eficaz, pois
mantm a lei inconstitucional, em semelhante caso no se pode admitir que a
Constituio indique um processo legislativo nico e estabelea realmente princpios
relativos ao contedo das leis. A Constituio, sem dvida, reza e pretende que as leis
s podem ser elaboradas desta e daquela maneira e no devem ter este ou aquele
contedo; mas, admitindo que tambm sero vlidas as leis inconstitucionais, na
realidade a Constituio significa que as leis podem ser elaboradas de outra maneira e
que seu contedo pode ultrapassar os limites por ela postos; pois, tambm as leis
inconstitucionais s podem ser vlidas em virtude de uma regra da Constituio;
tambm elas devem ser, de alguma maneira, constitucionais, j que so vlidas. Isso
significa que o procedimento legislativo expressamente indicado na Constituio e as
diretrizes nela ditadas no so, apesar das aparncias, disposies exclusivas, mas
apenas disposies alternativas. As Constituies desprovidas da garantia da
anulabilidade dos atos inconstitucionais no serem, de fato, interpretadas dessa maneira,
eis, justamente, o estranho efeito desse mtodo, ao qual j nos referimos muitas vezes,
que dissimula o verdadeiro contedo do Direito, por motivos polticos que no
respondem propriamente aos interesses polticos expressos nessas Constituies.

7
NdT: No texto original francs, este ttulo no tem a mesma forma no sumrio e no
corpo do texto, divergncia reproduzida nesta traduo.


DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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Uma Constituio cujas disposies relativas legiferao podem ser violadas sem que
disso resulte a anulao das leis inconstitucionais tem, em relao aos escales
inferiores da ordem estatal, o mesmo carter obrigatrio que tem o Direito internacional
em relao ao Direito interno. Com efeito, qualquer ato estatal contrrio ao Direito
internacional no deixa de ser vlido. A nica conseqncia dessa violao que o
Estado cujos interesses tenham sido lesados pode, em ltima anlise, fazer guerra ao
Estado que a promoveu: a violao, assim, acarreta uma sano meramente penal. Da
mesma forma, a nica reao de uma Constituio que ignora a justia constitucional
contra a violao sofrida a sano penal oferecida pelo instituto da responsabilidade
ministerial. Essa fora mnima do Direito internacional o que incita muitos autores,
sem dvida equivocados, a negar-lhe, em termos gerais, o carter de Direito. E so
totalmente semelhantes os motivos que se opem ao fortalecimento tcnico do Direito
internacional mediante a instituio de um tribunal internacional, dotado de poderes de
anulao, e os motivos que se opem ampliao da fora obrigatria da Constituio
mediante a organizao de um tribunal constitucional.
preciso ter em mente o que foi dito aqui para poder apreciar a importncia da
organizao da justia constitucional.
23. Ao lado dessa significao geral, comum a todas as Constituies, a justia
constitucional tambm possui uma importncia especial, que varia conforme os traos
caractersticos da Constituio em estudo. Essa importncia de primeirssima ordem
no caso da Repblica democrtica, cuja existncia depende de suas instituies de
controle. Contra os diversos ataques, parcialmente justificados, que vm sendo
desferidos contra ela, essa forma de Estado no pode encontrar melhor defesa que a
organizao de todas as garantias possveis de regularidade das funes estatais. Essas
devero ser tanto mais reforadas quanto mais se democratizarem. A justia
constitucional tambm deve ser apreciada nessa perspectiva. Ao garantir a feitura
constitucional das leis e, em especial, sua constitucionalidade material, a justia
constitucional um meio eficaz de proteo da minoria contra as extrapolaes da
maioria. A dominao dessa s se torna suportvel quando exercida dentro das regras.

128 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
DOUTRINA ESTRANGEIRA

A forma constitucional especial, que consiste habitualmente em que a reviso da
Constituio dependa de uma maioria qualificada, significa que certas questes
fundamentais s podero ser resolvidas mediante entendimento com a minoria: a
maioria simples no tem em certas matrias, pelo menos o direito de impor sua
vontade minoria. Assim, s uma lei inconstitucional, por ser aprovada por maioria
simples, poder, contra a vontade da minoria, invadir a esfera de seus interesses
constitucionalmente assegurados. Por isso, toda minoria seja ela de classe, nacional ou
religiosa cujos interesses esto de alguma maneira protegidos pela Constituio tem
alto interesse na constitucionalidade das leis. Isso se aplica, especialmente, na hiptese
de uma mudana de maioria que deixa antiga maioria, j transformada em minoria,
fora ainda suficiente para impedir que se renam as condies para uma reviso legal
da Constituio. Se considerarmos que a essncia da democracia no reside na
onipotncia da maioria mas, antes, no compromisso constante entre os grupos
representados, no Parlamento, pela maioria e a minoria e, em conseqncia, na paz
social, a justia constitucional aparece como meio particularmente adequado para
realizar essa idia. Uma simples ameaa de ao no tribunal constitucional pode ser, nas
mos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole,
inconstitucionalmente, seus interesses juridicamente protegidos, opondo-se com isso,
em ltima anlise, ditadura da maioria, no menos perigosa para a paz social do que a
ditadura da minoria.
24. Mas o Estado federal certamente o espao em que a justia constitucional se
reveste da maior importncia. No h exagero em afirmar que a idia poltica de Estado
federal s se realiza plenamente com a instituio de um tribunal constitucional. A
essncia do Estado federal consiste se no o considerarmos um problema de
metafsica do Estado mas, em uma concepo inteiramente realista, um tipo de
organizao tcnica do Estado em uma diviso das funes legislativas e executivas
entre rgos centrais dotados de competncia para o Estado inteiro ou seu territrio
(Confederao, Imprio, Estado) e uma pluralidade de rgos locais, cuja competncia
limitada a uma subdiviso do Estado, uma parte de seu territrio (Estados- membros,
provncias, cantes etc.); representantes desses elementos do Estado, designados de
forma mediata pelos Parlamentos ou governos locais ou imediata pela populao
da circunscrio participam da legiferao central e, eventualmente, tambm da
execuo central. Em outras palavras, o Estado federal um caso especial de
descentralizao. O regulamento dessa descentralizao, nesse caso, forma o contedo
essencial da Constituio geral do Estado, em que se determina, principalmente, quais
matrias sero disciplinadas por leis centrais e quais por leis locais, bem como as
matrias que sero da competncia executiva da Confederao e as que sero da
competncia executiva dos Estados- membros. A repartio das competncias o cerne
poltico da idia federalista. Do ponto de vista tcnico, isso significa que as
Constituies federais no apenas disciplinam o processo legislativo e estabelecem
certos princpios relativos ao contedo das leis, como o fazem as Constituies dos
Estados unitrios, como tambm determinam os objetos respectivamente atribudos
legiferao federal e legiferao local.

DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA
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Toda violao das fronteiras assim traadas pela Constituio uma violao da lei
fundamental do Estado federal; a proteo desse limite constitucional entre as
competncias da Confederao e as dos Estados- membros uma questo poltica vital,
nitidamente percebida como tal no Estado federal, em que sempre se travam lutas
apaixonadas pela competncia. Mais do que em qualquer outro sistema, percebe-se a
necessidade de haver uma instncia objetiva para resolver de modo pacfico essas lutas,
um tribunal ao qual possam esses litgios ser submetidos como problemas de ordem
jurdica e como tais serem dirimidos, ou seja, um tribunal constitucional; pois toda
violao da competncia da Confederao por um Estado membro, ou da de Estados-
membros pela Confederao, uma violao da Constituio federal, a qual faz da
Confederao e dos Estados-membros uma unidade global. No se deve confundir essa
Constituio geral, em que a repartio das competncias constitui a parte essencial,
com a Constituio particular da Confederao, a ela subordinada, porque, como as
Constituies dos Estados- membros, ela s a Constituio de uma parte, de um
elemento do Estado, ainda quando compete a um nico rgo alterar a Constituio
geral do Estado e a da Confederao.
No caso de atos jurisdicionais ou administrativos contrrios s regras de competncia,
possvel anul-los por ilegalidade, valendo-se das possibilidades de recurso judicirio
ou administrativo oferecidas pelos Estados-membros ou pela Confederao. Seria
extrapolao de nosso propsito examinarmos se essa garantia basta para impedir, de
maneira eficaz, que os atos administrativos da Confederao invadam a competncia
dos Estados- membros, ou que ocorra o inverso, especialmente quando no existir um
tribunal administrativo supremo, comum Confederao e aos Estados- membros, que,
na medida em que tiver que controlar a conformidade desses atos com as atribuies de
competncia, ou seja, sua constitucionalidade, j estar desempenhando pelo menos
indiretamente uma funo de tribunal constitucional. Mas cumpre observar que, em
vista da oposio de interesses entre a Confederao e os Estados-membros,
caracterstica do Estado federal, e da necessidade, muito forte neste caso, de existncia
de uma instncia objetiva e quase arbitral, funcionando como rgo da comunidade
formada pelas coletividades jurdicas, em princpio coordenadas, da Confederao e dos
Estados-membros, a questo da competncia a ser atribuda a um tribunal constitucional
nesta matria no se apresenta exatamente da mesma forma que em um Estado unitrio
centralizado; por isso, poder-se-ia perfeitamente estudar a possibilidade de entregar a
um tribunal constitucional federal o controle dos atos administrativos individuais,
porm, exclusivamente do ponto de vista de sua conformidade com as regras
constitucionais de competncia. Naturalmente, seria preciso exigir que o tribunal
constitucional encarregado de julgar as leis e os regulamentos da Confederao e dos
Estados-membros oferecesse, graas a uma composio paritria, garantias suficientes
de objetividade e no se apresentasse como um rgo pertencente exclusivamente
Confederao ou aos Estados-membros mas, pelo contrrio, como um rgo da
coletividade que os abrange globalmente, um rgo da Constituio geral do Estado,
por cujo respeito deve zelar.

130 DIREITO PBLICO N 1 J ul-Ago-Set/2003
DOUTRINA ESTRANGEIRA

Eis um dos paradoxos da teoria do Estado federal: apresenta o princpio de que "o
direito federal prevalece sobre o direito estadual"
8
7
como algo condizente com a
essncia do Estado federal e, com isso, dissimula a necessidade de uma jurisdio
constitucional para o Estado federal. fcil mostrar que no existe nada to oposto
idia de Estado federal quanto esse princpio, que faz depender a existncia poltica e
jurdica dos Estados- membros da boa vontade da Confederao, permitindo-lhe
sobrepor-se inconstitucionalmente competncia desses Estados mediante leis
ordinrias ou, at, simples regulamentos, arrogando suas competncias ao arrepio da
Constituio geral do Estado. O verdadeiro respeito idia federalista, expressa na
Constituio geral do Estado, exige que o Direito de Estado derrube o direito estadual
to pouco quanto este derruba aquele e que ambos sejam julgados, em suas relaes
recprocas, luz da Constituio geral, que delimita seus respectivos domnios. Um ato
jurdico do Estado central que, extrapolando os limites a ele colocados pela Constituio
geral, invade o domnio constitucionalmente assegurado aos Estados- membros no
deve ter mais valor jurdico que um ato de um Estado membro realizado em violao da
competncia do Estado central. Esse princpio o nico condizente com a essncia do
Estado federal e s pode ser realizado por um tribunal constitucional. A competncia
natural desse natural por ser decorrente da idia federalista deveria incluir, tambm,
o conhecimento de todos os descumprimentos de suas prprias obrigaes pelos
Estados-membros e pelo Estado central, pelo fato de seus rgos violarem a
Constituio geral do Estado no exerccio de suas atribuies. O que habitualmente
chamado de execuo federal (Bundes-Exekution) e constitui um problema muito difcil
para a teoria e a prtica do Estado federal s deveria apresentar-se seja sob a forma
primitiva da responsabilidade coletiva e restituitria (Erfolgshaftung), seja sob a forma
tecnicamente mais aperfeioada da responsabilidade individual por uma falta
(Schuldhaftung) do rgo responsvel como execuo de um juzo do tribunal
constitucional em que se demonstrou a inconstitucionalidade do comportamento do
Estado central ou do Estado membro.
25. As misses que se oferecem ao desempenho de uma jurisdio constitucional no
mbito de um Estado federal destacam, com especial clareza, a afinidade existente entre
a justia constitucional e uma justia internacional voltada para a proteo do direito
internacional, at por serem vizinhos os escales da ordem jurdica que se propem a
garantir. E, assim como esta objetiva tornar intil a guerra entre os povos, aquela
afirma-se em ltima anlise como garantia de paz poltica no Estado.

8
NdT: No original, Droit d Empire bri se droit de Province. Esta mxima (Reichsrecht
bricht Landrecht) figura no art. 13 da Constituio alem de 1919 e no art. 31 da atual .