Você está na página 1de 25

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez.

2007
ESTADO, CONSTITUIO E DIREITOS SOCIAIS
STATE, CONSTITUTION AND SOCIAL RIGHTS
Carlos Miguel Herrera
1
Resumo:
Este artigo pretende analisar algumas questes referentes histria da incorporao
dos direitos sociais nas constituies democrticas, especialmente a questo central
do Estado Social.
Palavras-Chave: Estado Social. Direitos Sociais. Direitos dos Trabalhadores.
Histria Constitucional.
Abstract:
The purpose of this article is to examine some issues concerning the history of the
incorporation of social rights in democratic constitutions, specially the central issue
of the Social State.
Keywords: Social State. Social Rights. Workers Rights. Constitutional History.
Introduo
Convm, talvez, comear precisando que a expresso direitos sociais
ser utilizada aqui de maneira convencional: seu uso no presume sua pertinncia terica.
Contudo, no casual que partamos da denominao corrente que resume por sua vez
a de direitos econmicos, sociais e culturais , j que os problemas de expresso so
centrais neste campo do Direito, talvez mais do que em qualquer outro, sobretudo quando
se pensa que a doutrina jurdica surge freqentemente em atraso em relao positivao
constitucional. Com efeito, quando se encontram enunciados normativos sobre os direitos
sociais na maior parte das constituies ocidentais redigidas nos ltimos trinta anos, a
doutrina dominante na maioria dos pases europeus se mostra sempre disposta a sustentar
que eles no seriam autnticos direitos, exigveis no sentido tcnico-jurdico do termo,
1
Professor Catedrtico de Direito Pblico, Universit de Cergy-Pontoise, Frana. Membro do Institut
Universitaire de France e Diretor do Centre de Philosophie Juridique et Politique da Universit de Cergy-
Pontoise. O Autor convidado especial do presidente da Comisso de Publicao, Professor Titular Enrique
Ricardo Lewandowski, e do Professor Associado do Departamento de Direito Econmico-Financeiro Gilberto
Bercovici. A verso original deste trabalho foi apresentada no Colquio Internacional Droits de lHomme,
Menschenrechte, Civil Rights, organizado pelo Centre Marc Bloch Deutsch-Franzsisches Forshungszentrum
fr Sozialwissenschaft, de Berlim, na Humboldt Universitt, em 15 de junho de 2002, e publicada na Revue
Universelle des Droits de lHomme, v. 16, n. 1-4, p. 32-39, out. 2004. A verso em espanhol foi publicada na
Revista Derecho del Estado, n. 15, Bogot, p. 75-92, dez. 2003. A presente traduo da verso espanhola para
o portugus foi feita por Luciana Caplan.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 372
mas pelo contrrio objetivos, fins, princpios, no-justiciveis perante (e pelos)
tribunais. No seriam exigveis porque o Estado, e menos ainda o Estado democrtico, no
pode ser obrigado por uma autoridade judicial a fazer algo, enquanto que, pelo contrrio,
pode ser compelido a abster-se no campo dos direitos e liberdades individuais.
A doutrina jurdica alem, que foi a primeira a analisar sistematicamente
a questo, considera, majoritariamente, que no se trata de direitos garantidos
constitucionalmente, entendidos como direitos subjetivos, para empregar uma expresso
tradicional, ou seja, diretamente aplicveis e, portanto, invocveis de maneira autnoma
perante os tribunais.
2
Esta concluso o corolrio de debates mais amplos que tiveram
lugar ainda no incio dos anos 1950, em que se negava o carter jurdico-constitucional
noo de Estado social, retirada da Grundgesetz.
3
A influncia desta discusso
herdeira, por sua vez, de outras polmicas surgidas ao final da Repblica de Weimar ,
foi notvel e persistente, no-s no plano da doutrina mas tambm no do direito positivo
europeu. Assim, a Constituio espanhola de 1978 preferiu apresentar os artigos referentes
matria social como princpios dirigentes (principios rectores) da poltica social e
econmica. No nos encontraramos, uma vez mais, diante de direitos subjetivos, mas
de padres que devem orientar a ao do Estado, sobretudo do Legislador, e, no melhor
dos casos, a interpretao constitucional de normas jurdicas.
Esta concluso resulta de uma suposta diferena de natureza jurdica
entre direitos individuais e direitos sociais, s vezes tematizada por distines como
direitos de liberdade e direitos crdito (droits-crances) ou de direito (ou liberdade)
de e direito a, implicando os primeiros em uma absteno do Estado, enquanto os
segundos conduziriam a uma prestao material. Uma vez definidos como obrigaes
(prestaes) ligadas atribuio de bens, considera-se que os direitos sociais no so
direitos fundamentais no mesmo sentido que os direitos do homem, j que estes, por
definio, precedem sociedade, enquanto que os outros so obrigaes que no existem
at que se tenha constitudo a sociedade, um Estado que permitir que sejam colocados
em funcionamento os servios pblicos destinados a satisfazer as necessidades sociais por
meio de prestaes materiais.
Pretendemos discutir aqui esta representao que estabelece uma diferena
de essncia entre os direitos do homem e os direitos sociais, em que as dificuldades tcnico-
2
Para uma sntese, ver AUTEXIER, Christian. Introduction au droit public allemand. Paris: PUF, 1997. p.
109.
3
Ver a posio de E. Forsthoff na reunio da Associao Alem de Professores de Direito Pblico em 1953,
agora em FORSTHOFF, E. Rechtsstaat im Wandel. Mnchen: Beck, 1976.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 373
jurdicas para a realizao efetiva destes ltimos no seriam mais que uma conseqncia
dessa natureza contraposta. E porque no h uma natureza prpria aos direitos sociais,
na histria de sua constitucionalizao que se podero determinar seus diferentes nveis de
significao. No casual que a doutrina jurdica francesa apresente suas diferenas, ainda
que de maneira secundria, em termos de geraes de direitos. Mas se esta distino
entre direitos do homem e direitos sociais , antes de tudo, histrica, isto significa tambm
que contingente. Em todo caso, o primeiro obstculo que se apresenta juridicidade
dos direitos sociais, sempre em relao com os direitos individuais, ou seja, que aqueles
exigem uma ao positiva do Estado, no parece um fundamento suficiente para construir
uma categoria terica diferente. Dito de outro modo, a definio dos direitos sociais
como direitos prestaes tambm produto de uma histria (poltica). Por certo, uma
apresentao diacrnica dos diferentes direitos do homem sempre concebvel, porque
sua significao variou com a evoluo de certas relaes sociais, mas isto no deve
se confundir com uma natureza particular, social ou econmica, de certos direitos
fundamentais. O que nos conduz, em outras palavras, a sustentar a universalidade do
social, a negar sua particularidade.
Um olhar sobre a apario dos direitos sociais permitir relativizar alguns
obstculos que a doutrina jurdica tradicional sustenta como inibitrios para sua completa
caracterizao jurdica. Mas no pretendemos traar aqui uma histria integral dos
direitos sociais, e, menos ainda, legitimar uma tese terica por seu fundamento histrico.
O que aparece nas distintas formas de constitucionalizao dos direitos sociais so duas
lgicas em conflito, uma das quais foi deslocada, ou ao menos ocultada, pela evoluo
contempornea do Estado social. Com efeito, existe uma tenso prpria aos direitos
sociais entre dois plos, de emancipao social, por um lado, e de integrao social, pelo
outro, e que condiciona, por sua vez, o par conceitual utilizado para determinar seu carter,
universalidade e particularidade.
A dificuldade deste enfoque reside na sobreposio de momentos e de
tradies. Mas ainda com o risco de um certo esquematismo, a identificao de ambos os
plos pode se revelar determinante, levando-se em conta que a modalidade conceitual que
nega o carter jurdico dos direitos sociais, para limit-los a meras polticas, combina
em sua definio uma funo poltica de integrao social com sua caracterizao como
direitos particulares seja quanto ao objeto (prestaes materiais), seja no tocante
categoria de sujeitos beneficirios (os indigentes). Nesse sentido, nossa anlise se deter
mais nas descontinuidades do processo de constitucionalizao do social, em suas rupturas.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 374
O que equivale, no fundo, a sublinhar o carter poltico dos direitos do homem, de todos
os direitos do homem.
1. Direitos Sociais e Revoluo Social
A codificao de direitos do homem em uma declarao, tal como aparece
em fins do sculo XVIII, expressa a tentativa de constitucionalizar um movimento
insurrecional. Mas, no caso dos direitos humanos de contedo social, esta inteno parece
ser expressada de forma mais direta. por isso que a referncia a sua transcendncia
parece reduzir-se aqui ao mnimo, para transformar-se em um projeto poltico.
Diferentemente tambm dos direitos do homem de contedo individual, os direitos sociais
aparecem sempre como fruto de uma revoluo inconclusa, no apenas no sentido de
movimentos que no conseguem realizar seu programa original o que poderia ser s
uma constatao banal desde o ponto de vista histrico , mas na idia de que esta deve ser
terminada por e em um novo ordenamento jurdico (positivo). Isto explica, uma vez mais,
porque os direitos sociais se apresentam menos como direitos naturais, imprescritveis e
transcendentes que sob a forma de polticas (estatais). Um exemplo claro desta modalidade
nos do os termos do clebre decreto, de 25 de fevereiro de 1848, que impe ao governo
da II Repblica francesa garantir a existncia do trabalhador atravs do trabalho, o
Governo se compromete a garantir um trabalho a todos os cidados.
4
Assim, desde o
incio, a idia de direitos sociais, e mais particularmente, esta referncia direta ao social,
expressa esse ponto de passagem consciente da insurreio instituio atravs de sua
positivao (constitucionalizao). Talvez quem tenha expressado mais claramente, em
termos polticos, esta idia foi um dos lderes mais influentes da Revoluo, de 1848, Louis
Blanc: a reforma poltica no era mais que um meio para conseguir o objetivo, ou seja,
a reforma social. medida em que esta conexo entre direitos sociais e mudana social
se debilita, especialmente depois de 1945, com a generalizao (relativa) de um modelo de
Estado social, por um lado, e a aceitao definitiva (tambm relativa) dos direitos sociais
no Direito Constitucional, por outro, sua significao terica e jurdica se transformar.
Na verdade, a afirmao do carter social dos direitos do homem encontra-
se de maneira explcita nos trabalhos do Comit de Mendicncia da Constituinte,
que considera, em seu plano de trabalho de 1790, que todo homem tem direito sua
4
Esta pode ser uma das limitaes das anlises de Hannah Arendt sobre a questo social em On Revolution
(1963), que opera como se, entre 1789 e Marx, no houvesse ocorrido a Revoluo francesa, de fevereiro de
1848, descartada por ela muito rapidamente. Pelo contrrio, mrito de Anton Menger, e antes dele, de Lorenz
von Stein, terem assinalado a sua importncia.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 375
subsistncia. Nesse sentido, o Comit declara que ali onde se encontrem homens sem
meios de subsistncia, existe uma violao aos direitos do homem.
5
Num discurso de
junho de 1792, Bernard precisa que o direito subsistncia apresenta dois aspectos: o
trabalho, se o homem apto, ou os auxlios gratuitos, se no tem a possibilidade de faz-
lo.
6
Quando a Constituio, de 1793 proclama, no art. 21 de sua clebre Declarao, um
direito aos auxlios pblicos para aqueles que no esto em condies de trabalhar, no
faz mais que seguir uma das linhas de evoluo presentes desde o incio na Revoluo de
1789, aquela justamente que associa este direito a uma categoria social, a indigncia. Isto
nos mostra tambm que a lgica de integrao social dos direitos sociais est presente
desde a origem, e a primeira a ser constitucionalizada.
7
Mas, junto a esta primeira tentativa de constitucionalizao, subsiste outra
lgica, que se encontra sobretudo em Robespierre, ao menos desde seu clebre Discurso
da Subsistncia. Ele defende ali o direito existncia como o primeiro direito
imprescritvel do homem, assumindo deste modo a universalidade do social. Mais ainda,
radicaliza esta perspectiva, afirmando que tal direito implica na limitao do direito de
propriedade, j que a subsistncia obriga a assegurar a todos os membros da sociedade
o usufruto da poro de frutos da terra que necessria para sua subsistncia.
8
A
propriedade uma instituio social, tal como Robespierre afirma na apresentao de
seu projeto de Declarao, em abril de 1793. Os principais direitos do homem reduzem-se
ali a dois: procurar a conservao da existncia e a liberdade (art. 2). Nesse sentido,
o carter universal do direito existncia encontra-se nos dois meios que Robespierre
explicita no item X da Declarao jacobina: a sociedade est obrigada a prover a
subsistncia de todos seus membros, seja procurando-lhes trabalho ou assegurando os
meios de existncia a quem no esteja em condies de trabalhar.
Mas a questo constitucional instala-se com mais fora em meados do
sculo XIX, quando a questo social e os direitos sociais em sentido estrito convergem, se
5
Cit.em CASTEL, Robert. Les mtamorphoses de la question sociale. Paris: Gallimard, 1999. p. 296. Vide
tambm BORGETTO, Michel. La notion de fraternit en droit public franais. Paris: PUF, 1993.
6
Cit. por BORGETTO, Michel. op. cit., p. 165.
7
As investigaes histricas demonstraram como o primeiro desenvolvimento do Estado Social est ligado
responsabilidade frente aos pobres, para transformar-se logo na questo social. Para uma sntese, vide
RITTER, Gerhard A. Der Sozialstaat. Entstehung und Entwicklung im internatinalen Vergleich. Mnchen: R.
Olden-bourg, 1989. p. 19. Na Frana, os trabalhos de sntese defendem, por sua vez, esta tese, vide EWALD,
Franois. Ltat providence. Paris: Bernard Grasset, 1986; ROSANVALLON, Pierre. Ltat en France de
1789 nos jours (1990). Paris: Seuil, 2002; CASTEL, Robert. op. cit.
8
ROBESPIERRE, Maximilien. Textes Choisis: Discurso de 2 de dezembro de 1972. Paris: ditions Sociales,
1957. tomo II.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 376
confundem, inclusive, com a apario de um quarto estado como sujeito de direito. assim
que, em 1848, o problema dos direitos sociais concentra-se na discusso sobre um direito
ao trabalho, frmula de origem fourierista que conhece uma grande popularidade neste
momento. O carter integral do direito ao trabalho aparece j no projeto constitucional
de junho de 1848, em que so reconhecidas como garantias essenciais a esse direito, entre
outras, a liberdade, a liberdade de associao, a igualdade, o ensino gratuito.
Como se pode prever, nos escritos dos socialistas, de 1848, em que
aparece teorizado de maneira mais direta o carter universal dos direitos sociais. Para
Blanc, o direito ao trabalho tem seu fundamento no direito a viver produtivamente, e por
meio dele, ao direito de conservar a vida. O direito ao trabalho est ligado ao direito
propriedade por uma dupla via: toda propriedade que no provm do trabalho no est
justificada, todo trabalho que no conduz propriedade opressivo. Para trabalhar,
necessrio contar com os instrumentos de trabalho, do contrrio, aqueles que no os tm
esto submetidos a quem os possui. Se a desigualdade um fato geral, permanente, Blanc
afirma, pelo contrrio, a variabilidade da idia de propriedade, como assim tambm das
de liberdade e livre concorrncia.
9
A afirmao do direito ao trabalho como negao do
direito propriedade aparece tambm em Proudhon, um nome significativo nesta histria,
no tanto por ter sido o conhecido motivo do rechao a todo reconhecimento constitucional
do direito ao trabalho, por haver pronunciado uma frase demasiado sincera na Assemblia
Nacional, mas por no-associar em sua concepo este direito a um Estado produtor, como
fazia Blanc. Com efeito, para o terico do mutualismo, o direito ao trabalho no se reduz
promoo de obras pblicas e ao aumento do gasto pblico; pelo contrrio, est inscrito
na idia de uma constituio social, definida como o equilbrio de interesses fundado
no livre contrato e na organizao das Foras econmicas, e que ope constituio
poltica, autoritria.
10
Na ltima tentativa parlamentar de incluir no texto constitucional
o direito ao trabalho, Flix Pyat afirma sua continuidade com a tradio dos direitos do
homem: ao entrar em sociedade num mundo ocupado, compartilhado, parcelado, o
homem troca seus direitos individuais por seus direitos sociais Quais so seus direitos
9
BLANC, Louis. Le Socialisme: le droit au travail (1848). In: ______. Questions dAujourdhui et de Demain.
Paris: E. Dentu, 1882. T. IV. p. 320-323 e 361.
10
PROUDHON, Pierre Joseph. Oeuvres Compltes: Le Droit au Travail et le Droit de Proprit. Nouvelle
Edition. Paris: Librairie Marcel Rivire, 1926. Tomo X, p. 421; Les Confessions dun Rvolutionnaire (1849),
Id. Ibid., Tomo II, p. 217. o destino da Constituio poltica o de provocar e produzir incessantemente
a Constituio social. Proudhon ver na Constituio, de 1848, algo parcial, de fundo socialista, uma
expresso incompleta e disfarada da Constituio social, mas incompatvel com as atribuies polticas, o
que a condena impotncia (p. 222). O que equivaleria dizer que a reforma poltica no pode gerar a reforma
social.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 377
sociais? O trabalho e a propriedade.
11
A prioridade, todavia, pertence ao trabalho, que
a fonte e a garantia da propriedade, porque o trabalho o nico meio de aquisio com
que contam os pobres.
Um testemunho interessado destes debates constituintes sustenta que
a frmula direito ao trabalho no se torna central para os trabalhadores seno aps a
represso sangrenta das revoltas de junho, quando a Assemblia Nacional busca curar as
cicatrizes deixadas pela (supresso dos) ateliers nacionais; antes, os trabalhadores exigem
a organizao do trabalho, o que equivaleria menos a um direito que a um novo sistema
social.
12
Na realidade, ambas as questes encontram-se intimamente ligadas, como resulta
da afirmao de Franois Vidal, secretrio geral da Comisso de Luxemburgo, que sustenta
que o direito ao trabalho (...) implica necessariamente na organizao do trabalho, e a
organizao do trabalho implica na transformao econmica da sociedade.
13
O projeto
de constituio (de 19 de junho), depois de haver proclamado o direito ao trabalho entre
os direitos garantidos em seu art. 2, definira-o em seu art. 7 como aquele que tem todo
homem de viver de seu trabalho. Este direito estaria acompanhado de uma poltica: A
sociedade deve, pelos meios produtivos e gerais de que dispe, e que sero organizados
posteriormente, prover um trabalho a todos os homens vlidos que no possam procurar
s-lo de outro modo. O dispositivo completa-se com uma srie de garantias, enumeradas
no art. 132.
Mas o projeto original ser modificado na Comisso. E, entre as mudanas,
figura a supresso do direito ao trabalho, substitudo por um direito assistncia, Entretanto,
durante a discusso deste projeto na Assemblia, a oposio entre direito ao trabalho e
direito de propriedade ou, para se formular de forma positiva, a relao entre direitos
sociais e transformao social aparece em toda a sua dimenso. Os socialistas no so os
nicos que estabelecem uma correlao entre direito ao trabalho e (negao do) direito
de propriedade. Se o escrevermos na Constituio disse Duvergier de Hauranne ,
tomamos nesse mesmo instante a obrigao de mudar radicalmente todas as condies
sociais (p. 130). O impacto poltico de seu reconhecimento jurdico-constitucional aparece
tambm muito claramente expresso nas reflexes de Tocqueville, que busca quebrar toda
continuidade entre a Revoluo de 1789 e a social, para poder distinguir logo entre a
11
GARNIER, J. (Ed.). Le Droit au Travail lAssemble Nationale. Recueil complet de tous les discours
prononcs dans cette mmorable discussion (1848). reimpr. Paris, 1984. p. 408.
12
Id. Ibid., p. VII.
13
VIDAL, Franois. Vivre en travaillant! Projets, voies et moyens de rformes sociales. Montargis: 1997. p.
28.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 378
caridade e um direito dos trabalhadores sobre o Estado. E, ainda mais nitidamente, na
posio falsamente paradoxal de Thiers, que contrrio ao reconhecimento do direito
ao trabalho, mas promove uma poltica ativa do Estado em matria econmica e social.
Para Thiers, um direito no deve confundir-se com uma poltica social: um direito se
aplica a todos, sem exceo, enquanto que um direito ao trabalho (como se dir mais
tarde dos direitos sociais) se dirige a uma categoria especfica. Para insistir sobre o carter
de direitos do homem, um socialista como Ledru-Rollin est disposto a aceitar uma mera
declarao formal, admitindo que sua realizao fosse imaginada em um futuro mais
ou menos distante.
14
Com efeito, mesmo aqueles que so favorveis ao reconhecimento
explcito do direito ao trabalho, como Mathieu (de la Drme), que reintroduz a questo
no debate parlamentar, retiram explicitamente tambm sua garantia. Mais tarde, inclusive
Proudhon dir que embora o direito ao trabalho expresse uma necessidade respeitvel,
, no fundo, irrealizvel estabelecendo a distino entre reconhecimento do direito e
a sua realizao.
15
No casual o fato de que quem nega ento todo valor jurdico ao direito
ao trabalho, o subsuma no direito assistncia.
16
Finalmente, o art. VIII do Prembulo
associa a assistncia possibilidade dos cidados desvalidos de procurar um trabalho
dentro dos limites de seus recursos. O art. 13, do texto definitivo da Constituio estabelece,
em um mesmo plano, que a sociedade favorece e estimula o desenvolvimento do trabalho
pelo ensino primrio gratuito, a educao profissional, a igualdade nas relaes patro-
empregado, as instituies de fomento e crdito e a liberdade de associao, ao mesmo
tempo em que promove a assistncia aos menores abandonados, aos desamparados e aos
idosos sem recursos, cujas famlias no podem ajud-los. Entretanto, o primeiro projeto
de prembulo, em seus arts. 7 e 9, respectivamente, havia estabelecido claramente a
diferena: enquanto que o direito ao trabalho prprio a cada homem, o direito
assistncia pertence aos menores abandonados, aos desamparados, aos idosos.
Finalmente, a Constituio, de 1848, torna precisa a lgica que j havamos visto na
Constituio, de 1793, limitando a concesso de trabalho aos recursos existentes do Estado,
por meio de obras pblicas. Em ambos os casos, os titulares do direito no so os homens,
14
TOCQUEVILLE, A. Oeuvres compltes. crits et discours politiques. Tomo III. Paris: 1990. O discurso
de Thiers est em Le droit au travail lAssemble nationale, cit. Sobre esse ponto, veja-se tambm
ROSANVALLON, Pierra. op. cit., p. 158.
15
PROUDHON, Pierre Joseph. Ide generale de la Rvolution au XIXe sicle. Paris: 1979. p. 167-168.
16
Encontramos afirmaes equivalentes em outros socialistas, distintos de Blanc e Proudhon, no que poderia
ser, diante de tudo, uma estratgia para faz-lo emergir em um texto constitucional que, finalmente, no o
reconhece.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 379
mas os necessitados. A partir de ento, os direitos sociais encontram-se ligados no-s
particularidade de uma categoria social, mas sempre atividade benfeitora do Estado.
Em todo caso, isto o que reter uma testemunha do processo francs, cuja
influncia sobre as idias sociais ser determinante nas concepes da outra margem do
Reno, do Kaiserreich Repblica Federal: Lorenz von Stein. Segundo Stein, o movimento
social pe a reforma no terreno das classes possuidoras, podendo, assim, evitar a revoluo
social. Disso resulta uma aritmtica poltica, na qual o Estado, enquanto administrao
social-reformista, deve garantir classe expropriada a aquisio de capital, superando
assim o primeiro contedo social da idia de igualdade, a negao da propriedade privada.
Neste sentido, o social coloca-se explicitamente fora da constituio, para ser concentrado
na administrao.
17
A questo social, e seus espectros, percorre a Europa. E, no plano do
pensamento, sero as correntes do liberalismo social, caracterizado, na Frana e na
Alemanha, por um forte componente cristo, quem ir estabilizar, e logo absolutizar,
o elemento de integrao social. Alm das tentativas bonapartistas, encontraremos no
Estado bismarckiano uma primeira realizao sistemtica, a partir das leis de seguro de
enfermidades, em 1883, e de seguro de acidentes, no ano seguinte, inaugurando, assim,
uma tradio autoritria do Estado de Bem-Estar. Mas esse dispositivo de poltica social
no inclui um reconhecimento constitucional de direitos sociais esta, de fato, como
conhecido, estava inclusive acompanhada por uma legislao repressiva anti-socialista,
que comea com a lei de 1878 e prolonga-se at o novo curso de 1890.
No entanto, neste perodo que comeamos a encontrar a noo de direitos
sociais como direitos fundamentais. Uma das primeiras formulaes, a primeira de
nosso conhecimento, aparece na doutrina de Anton Menger, que emprega a expresso
direitos econmicos fundamentais (konomische Grundrechte) do socialismo. Para
Menger, estes eram trs: o direito ao produto integral do trabalho, o direito existncia
e o direito ao trabalho. Entretanto, como se pode apreciar de sua mera enunciao, esse
fundamental, reenvia mais a uma viso filosfica que jurdico-positiva, embora Menger
imagine um Estado social que realizar estes direitos. Mas Menger um terico ps-
1848, discpulo de Stein, que pensa esse Estado popular de trabalho como um sistema
jurdico que reconhece a cada membro da sociedade o direito de obter, em proporo aos
17
STEIN, Lorenz von. Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, von 1789 bis auf unsere Tage.
Mnchen: 1921, Tomo III, p. 193 e ss. Stein considera que a forma da constituio indiferente s classes
despossudas, porque ainda que seus interesses (sociais) fossem levados em conta, isto no se faria seno de
maneira lenta.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 380
recursos existentes, os bens e servios necessrios para uma existncia humana, antes que
as necessidades menos urgentes de outros cidados sejam satisfeitas,
18
numa lgica que
recorda as formulaes de um John Rawls.
2. Direitos Sociais e Constitucionalismo Social
A questo da constitucionalizao do social ressurge de maneira vigorosa
com as revolues do perodo do entre-guerras. Este processo, que se estende ao menos
at a Constituio da Segunda Repblica espanhola de 1931, dar lugar denominao
caracterstica de constitucionalismo social, para referir-se ao movimento de incorporao
de clusulas programticas de contedo econmico e social nos textos constitucionais.
A histria constitucional tem oficialmente a sua certido de nascimento
com a Constituio alem, de 11 de agosto de 1919. Mas, para dizer a verdade, esta j
tem um precedente fundamental na Constituio mexicana, de 5 de fevereiro de 1917,
elaborada em Quertaro. Se este antecedente no pode ser evitado, no se trata de um
simples (e intil) gesto de erudio: encontramos ali, estabelecida pela primeira vez em
um texto constitucional que alcanar vigncia, a relao especfica entre direitos sociais
e revoluo inconclusa.
Nos debates constitucionais, iniciados em dezembro de 1916, os
constituintes mexicanos assumem que sua proposio supera os moldes tradicionais da
Cincia do Direito, pela incluso na constituio de normas consideradas tradicionalmente
como regulamentares, em matria de direito do trabalho e organizao econmica. Nesse
sentido, estavam perfeitamente conscientes da importncia de sua obra, como assinalou
nos debates da Assemblia Constituinte um de seus membros, nem sequer representante
da ala radicalizada: assim como a Frana, depois de sua revoluo, teve a alta honra
de consagrar na primeira de suas cartas magnas os imortais direitos do homem, assim a
Revoluo Mexicana ter o orgulho legtimo de mostrar ao mundo que a primeira em
consignar em uma Constituio os sagrados direitos dos trabalhadores.
19
Com efeito, a Revoluo, iniciada em 1910 em nome dos princpios
polticos do liberalismo, adquire rapidamente um contedo social.
20
A questo encontra-
18
MENGER, A. El derecho al producto ntegro del trabajo en su desarrollo histrico. Buenos Aires: 1944. p.
19 e ss., Neue Staatslehre (1903), trad. francesa, p.138.
19
CRAVIOTO, A. op. cit. em ROUAIX, P. Gnesis de los artculos 27 y 123 de la Constitucion politica de 1917.
Mxico: 1978. p. 72. Rouaix foi o presidente das comisses encarregadas de redigir estes artigos.
20
Como mostra a leitura dos diferentes Planes desde 1911, mas sobretudo a partir de 1913. Assim, o
reconhecimento constitucional, de 1917, foi precedido de uma importante legislao nos diferentes Estados,
por via de leis e decretos durante as operaes militares, que instauraram a jornada de trabalho, o salrio
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 381
se delineada por quem se transforma em seu principal chefe, Venustiano Carranza, em
um discurso de setembro de 1913: A luta social, a luta de classes, queiramos ou-no
queiramos ns mesmos, e oponham-se as foras que se opuserem, as novas idias sociais
tero que impor-se s nossas massas: e no s repartir as terras e as riquezas nacionais,
no s o sufrgio efetivo, no s abrir mais escolas, no s igualar e repartir as
riquezas nacionais; algo maior e mais sagrado: estabelecer a justia, buscar a
igualdade, a desapario dos poderosos, para estabelecer o equilbrio da conscincia
nacional.
21
Esta idia de integrao social central, e a encontramos tambm em outros
atores, como o General Alvaro Obregn vencedor de Villa e referncia da esquerda na
Assemblia de Quertaro para quem a legislao social e inclusive o socialismo tem
como alvo principal estender a mo aos de baixo para buscar um maior equilbrio entre
capital e trabalho.
22
Para alm dos efeitos retricos, e, sobretudo, de um assumido projeto poltico
de harmonizao social, a idia de justia est ligada de transformao. Carranza, chefe
provisrio do executivo, aparece como promotor de uma importante legislao social,
alm de iniciador da reviso constitucional de 1916-1917. Entretanto, no projeto de
constituio que envia Assemblia, a questo social no foi includa, por considerar que
se tratava de matria regulamentar. So os constituintes radicais que se fazem chamar
de jacobinos que pressionam para inclu-la, obtendo aps vrias negociaes, o apoio
dos homens de Carranza, conseguindo com que os artigos sejam, finalmente, aprovados
por unanimidade.
Mas a importncia da Constituio mexicana, de 1917, supera o
marco ideolgico que a sustenta, porque constitui o dispositivo jurdico prprio do
constitucionalismo social da primeira metade do sculo XX. Neste caso, este se concentra
em trs artigos: o 5, cujo debate dar origem questo social na Constituio, o 27 e o 123
(com seus trinta incisos originais). Esta trade comea com a afirmao, no primeiro de
seus artigos, de uma garantia especial de igualdade, e se completa logo com um mecanismo
dialtico que afirma, por um lado, os direitos dos trabalhadores, e, por outro, a limitao
mnimo, o descanso semanal obrigatrio, a proteo dos mineiros, etc. Ver Fuentes para la Historia de la
Revolucin Mexicana. I. Planes polticos y otros documentos (1954), Mxico, 1974.
21
Cit. por SAYEG HEL, J. La revolucin mexicana a travs de sus documentos fundamentales. Mxico, 1996,
p. 203. Carranza havia enviado seu principal jurista de confiana, Jos Natividad Macas, estudar a legislao
e as relaes trabalhistas nos Estados Unidos, assim como a legislao inglesa e belga, que eram consideradas
das mais avanadas da poca.
22
Citado por CRDOBA, A. Mxico. Revolucin burguesa y poltica de masas. In: GILLY, Adolfo (Org.).
Interpretaciones de la Revolucin Mexicana. Mxico: Nueva Imagem/UNAM, 1979, 1994, p. 79. O Autor
fala de uso contra-insurrecional das reformas sociais (p. 72).
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 382
da propriedade privada. Assim, no h direitos sociais, como projeto de realizao de
uma ordem social diferente, sem uma limitao correlata do direito de propriedade. O
art. 5, includo na parte dogmtica das garantias individuais e que fra apresentado
pelos constituintes como um direito vida completa , prev a proteo do Estado nas
relaes de trabalho e o princpio de contrato de trabalho. O art. 27, considerado como o
mais importante da Constituio dada a estrutura agrria do Mxico, enuncia o principio
da limitao da propriedade privada pelo interesse pblico, consagrando sobretudo os
princpios de expropriao e da reforma agrria. O art. 123 condensa os direitos relativos
ao trabalho e sua proteo, consagrando com carter constitucional o salrio mnimo
(VI e seguintes), a jornada legal de trabalho de oito horas (incisos I a III), o direito de
associao (XVI), o direito de greve (XVII), a participao dos trabalhadores nos lucros
da empresa (VI e IX), a responsabilidade patronal nos acidentes de trabalho (XIV), o
estabelecimento de Juntas de conciliao e arbitragem tripartite (trabalhadores, empresas,
governo) para regular os conflitos entre o capital e o trabalho (XX) e a indenizao em
caso de dispensa (XXII).
Embora rechacem incluir o art. 123 na parte dogmtica da Constituio, como
exigem, em um primeiro momento, os deputados radicais, porque este no compreenderia
toda a nao, os constituintes de esquerda apresentam esses artigos como a via para tirar
o trabalhador do meio onde vive para coloc-lo, como homem, na sociedade.
23
Esta
tenso entre integrao e emancipao inscreve-se no prprio corao do dispositivo
constitucional. Embora se reconhea, pela primeira vez com estatura constitucional, o
direito de greve, o contrato de trabalho, a participao dos trabalhadores nos lucros das
empresas, interpretados como princpios dinmicos para a transformao social, estes
esto ao mesmo tempo enquadrados assim, a greve lcita se ela harmoniza os direitos
do trabalho com o capital.
24
O contexto da constitucionalizao social na Europa estar marcado
tambm pela radicalizao dos setores sociais dominados em um estado de exceo dado
pela Grande Guerra, primeiro, e pela Revoluo, depois. Nesse marco, a radicalizao cr
encontrar, ainda, uma forma institucional nova e concreta, os Conselhos, atualizados pela
Revoluo Bolchevique, de outubro de 1917. Nesse sentido, a Declarao dos Direitos
23
Discursos de H. JARA (radical), cit. em FERRER MENDIOLEA, Gabriel. Historia del Congreso Constituyente
de 1916-1917. Mxico: Binehrm, 1957. p. 140.
24
O sentido dado pela comisso era o de fixar os direitos que lhes correspondam (aos trabalhadores) nas
relaes contratuais com o capital, a fim de harmonizar, enquanto possvel, os contrapostos interesses deste
e do trabalho, pela arbitrria distribuio dos lucros obtidos na produo. Fala-se, assim, de reformas sociais
com prudncia e acerto. (ROUAIX, P. op. cit., p. 92).
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 383
do Povo Trabalhador e Explorado, de janeiro de 1918, mais tarde incorporada primeira
constituio sovitica (julho), contm em seus quatro captulos no tanto um catlogo de
direitos, mas a explicitao de princpios de organizao poltica e econmica: direitos
sociais e organizao social fundem-se ao extremo. A Declarao atribui aos sovietes como
tarefa essencial, a abolio de toda explorao do homem pelo homem, a eliminao
total da diviso da sociedade em classes, o esmagamento implacvel da resistncia dos
exploradores, a organizao socialista da sociedade e a vitria do socialismo em todos
os pases, ligando esta proclamao a uma srie de medidas concretas, como a abolio
da propriedade privada da terra, a nacionalizao das riquezas naturais, das fbricas e dos
bancos, o controle operrio sobre todos os meios de produo, o trabalho obrigatrio, o
armamento dos trabalhadores, a excluso da burguesia dos rgos de poder. Um programa
que gerou, como sabemos, uma grande atrao para as massas europias.
Frente a este modelo sovitico (a superar), reaparece na reflexo do
Direito Pblico a idia de um Estado social, que ser desenvolvida na Assemblia
de Weimar por Friedrich Naumann, seu defensor mais lcido naquele momento.
25
Em
Naumann, o Estado social conserva as razes desta poltica de integrao que remontava,
na Alemanha, poltica das elites prussianas do sculo XIX, mas, sobretudo, prolonga-se,
ante o novo contexto, com um reconhecimento dos direitos dos homens associados (der
Verbandmensch). O Estado social aparece como uma espcie de nova sntese orgnica do
objetivo de integrao, eqidistante do individualismo ocidental e do coletivismo russo.
Embora as diferentes propostas de fazer uma declarao de direitos, como
a que prope Naumann, fossem rechaadas pela Assemblia de Weimar, a Constituio,
de 1919, retoma os postulados do constitucionalismo social, no marco do compromisso
entre trs grandes programas polticos, o liberal social, o catlico social e o socialista.
Encontramos, assim, a constitucionalizao de direitos de certos grupos sociais (famlia,
juventude, menores, mes, funcionrios) e o reconhecimento de direitos educao e
moradia. Sobretudo, o texto constitucional resguarda em seus dispositivos um conjunto
de direitos econmicos e os direitos dos trabalhadores, especialmente no art. 165,
integrados no seio do que a doutrina jurdica alem da poca chamar de constituio
econmica (Captulo V, arts. 151-165).
A preocupao em teorizar esta constitucionalizao do social encontra-se,
sobretudo, em juristas marginais, especialmente, socialistas. Um deles, Hugo Sinzheimer,
redator do clebre art. 165, que previa a organizao de conselhos econmicos de
25
RITTER, Gerhard. op. cit., p. 102-103.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 384
trabalhadores e empresrios para regular a atividade econmica e as relaes trabalhistas,
havia defendido nos debates constituintes a velha idia de uma constituio social,
especfica, ao lado da constituio poltica. No fundo, entretanto, os intentos de dar
conta do novo constitucionalismo ficaram encerrados nos termos do debate alemo da
poca. Por um lado, a doutrina positivista dominante, que via nos direitos fundamentais,
includos os de contedo individual, antes de tudo, um programa, cuja maior parte no
era realizvel pelo juiz sem uma lei, que podia, inclusive, limit-los. Por outro, os juristas
que se mostram mais dispostos a reconhecer uma fora jurdica total a tais direitos, como
Carl Schmitt, consideram, ao mesmo tempo, que os direitos sociais contidos na segunda
parte da Constituio, de 1919, so socialistas por essncia, no plano dos fundamentos,
porque se apresentam como um direito de todos que supe uma nova organizao estatal,
e limitados, no plano tcnico, porque se trata de prestaes do Estado, que pressupe
uma organizao especifica nesse sentido. Sobretudo por sua estrutura lgica e jurdica,
estariam em contradio com os verdadeiros direitos fundamentais, quer dizer, aqueles
negativos de liberdade individual, prprios a um Estado de direito burgus como o
consagrado pela Constituio.
26
Frente a tais posturas, os juristas social democratas concebem os direitos
fundamentais como direitos culturais que teriam por origem, no o indivduo abstrato,
mas o desenvolvimento da cultura poltica de uma comunidade.
27
Esta viso pode integrar
os componentes da tradio social do liberalismo alemo, de onde provinham alguns
dos mais experimentados juristas socialistas. Sinzheimer ver inclusive em Lorenz von
Stein um precursor de suas idias sociais, e a noo de Estado de cultura e bem-estar
(Kultur-und Wohlfahrtsstaat) podia passar de Adolf Wagner a Gustav Radbruch, enquanto
que Hermann Heller no duvidava em saudar a grande obra social de Bismarck.
28
Esta
tradio jurdica socialista sobre os direitos sociais constri-se em torno de trs eixos de
anlise, em que pese o seu entrecruzamento. O mais sistemtico destes intentos buscar
analisar o conjunto das transformaes jurdicas atravs da idia de direito social, que
26
SCHMITT, C. Verfassungslehre (1928), Berlim, 1993, pp. 169-170 e 181-182 (trad. espanhola, pp. 174 e 184).
O livro de Schmitt, assim como as anlises contemporneas de Smend sobre a fora integradora dos direitos
fundamentais, tiveram um eco muito importante na doutrina da poca, incluindo a positivista. Vide, por
exemplo, R. THOMA, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Stze der Deutschen Reichsverfassung
im allgemein, in H. C. NIPPERDEY (ed.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung,
Berlim, 1929, Tomo I.
27
HELLER, H. Grundrechte und Grundpflichten. (1924). In: Gesammelte Schriften. Leiden: 1971, Tomo II, p.
286.
28
Cf. nosso trabalho La social-dmocratie et le concept dEtat de droit Weimar (2000), includo agora em
traduo espanhola em HERRERA, C. M. Derecho y socialismo en el pensamiento jurdico. Bogot, 2002. V.
tambm, RITTER, G. op. cit., p. 76 e 118.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 385
emerge como categoria jurdica geral. Nela h lugar para uma nova antropologia do
homem concreto, individualizado, como dir Radbruch. Em um eixo mais estrito do
Direito Constitucional, Heller concebe os direitos sociais, como o direito ao trabalho
reconhecido no art. 163, como princpios programticos, e no como Direito Positivo,
vlido. Para este constitucionalista socialista, o esprito da Constituio, de 1919, de
harmonizao, para uma distribuio de bens mais justa (p. 312), em oposio luta de
classes, uma diferena que encontramos na distino que faz entre as idias sociais,
realizadas pela interveno do Estado atravs de uma poltica social e econmica, e as
socialistas, que buscam a socializao da propriedade e da produo. Nesta ltima
perspectiva se inscrevem, constituindo um terceiro eixo, os trabalhos de Franz Neumann,
que busca construir uma espcie de teoria socialista dos direitos fundamentais. Este jovem
advogado trabalhista sustenta, assim, que o art. 151, com seu proclamado objetivo de
garantir uma existncia humana digna (eine menschenwrdigen Dasein), consagrava
uma concepo material da justia que enquadra (e condiciona) os chamados direitos
capitalistas de propriedade, contrato e livre empresa. A constituio econmica continha
um programa de ao: a realizao legal da liberdade social, ou, dito de outra forma, a
possibilidade dos trabalhadores de determinarem suas formas de existncia.
29
Em que pese
considerar o Estado social como constitucional, Neumann, como de fato outros juristas
socialistas, insiste menos no contedo social dos direitos proclamados na segunda parte
da Constituio, de 1919, que na importncia dos mecanismos institucionais previstos
para a socializao da propriedade (art. 156) e a administrao da economia atravs de
Conselhos de empresa (art. 165). A crtica do jovem Marx aos direitos do homem, de 1789,
e seu carter abstrato e apoltico se interpunha, talvez, em toda compreenso socialista do
jurdico.
3. Direitos Sociais e Estado de Bem-Estar
Os desenvolvimentos constitucionais na segunda metade do sculo XX
debilitaro a relao entre constitucionalizao de direitos sociais e mudana social. Com
efeito, esta segunda onda de constitucionalismo social, que surge em pases liberados de
ditaduras totalitrias, vai constitucionalizar os direitos sociais em uma direo particular,
29
NEUMANN, F. Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung. Die Arbeit, 1930. p.
582. Para uma periodizao do debate constitucional na social democracia weimariana, ver nosso trabalho
Constitution et social-democratie Weimar, HERRERA, C. M. (ed.). Les juristes de gauche sous la
Rpublique de Weimar. Paris, 2002.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 386
a da integrao social.
30
tambm o momento em que se opera uma coincidncia entre o
reconhecimento dos direitos sociais e o desenvolvimento de um Estado intervencionista
de novo tipo, o Estado de Bem-Estar. Nesta constelao concreta e complexa fixam-se os
fundamentos jurdicos dados aos direitos sociais at nossos dias.
A especificidade desta nova configurao do Estado social que constitui o
Estado de Bem-Estar reside em sua pretenso de eliminar a idia de particularidade da
necessidade, ligada a uma categoria social determinada, que era parte essencial da primeira
matriz do Estado intervencionista. Atravs da extenso do sistema de seguridade social a
todos os cidados, sem limites de renda, a idia de integrao social toma a forma da
universalidade. A expresso clssica desta concepo encontra-se nos clebres relatrios
Beveridge, de 1942 e 1944. Como sabemos, esse modelo busca eliminar as necessidades
atravs da instituio de seguros sociais obrigatrios. Com efeito, para Beveridge, a
ausncia de capacidade de renda (pelo desemprego, mas tambm pela enfermidade,
invalidez, velhice), a causa das necessidades de subsistncia. Mas esta universalizao
da necessidade inscreve-se sempre em uma lgica de integrao social, expressada antes
de tudo nas polticas de pleno emprego que, como sublinha o prprio Beveridge, pode ser
obtido com a indstria em mos privadas.
31
A nova constitucionalizao social que surge depois da Segunda Guerra
Mundial, insere-se nesse novo modelo de Estado intervencionista, mesmo quando as
novas constituies, como a italiana, de 1947, realizam uma ampla recepo normativa
dos direitos sociais, que inclui inclusive um direito ao trabalho (art. 4). Se a Lei
Fundamental de Bonn no codificou, apegada a uma velha tradio alem, os direitos
fundamentais de carter social (com exceo da proteo da famlia, art. 6, e o estatuto
dos funcionrios pblicos, art. 33),
32
proclama no art. 20 e tambm no 28, o chamado
30
Ainda que a existncia de uma relao, mesmo que dbil, entre a constitucionalizao dos direitos sociais e
um momento insurrecional possa ser rastreada em certos momentos do texto constitucional positivo ou de sua
interpretao jurisdicional (compare-se a Itlia com a Alemanha, ou Portugal com a Espanha).
31
BEVERIDGE, W. Full employement in a free society (1944). Londres, 1945. p. 23 e 37. Na realidade, a questo
da universalidade do sistema social de proteo no parece ser a contribuio mais original de Beveridge, na
medida em que esta se encontra j em certa tradio socialista inglesa. Em particular, a idia era defendida
no informe sobre as English Poor Law Policies, realizado pelos socialistas Beatrice e Sidney Webb, de quem
Beveridge fra secretrio. Os Webb sustentavam que o princpio de universalidade, sem considerao da
indigncia ou da incapacidade de procurar recursos diretamente, deveria ser o elemento novo do sistema
de assistncia pblica em relao aos modelos precedentes do sculo XIX, e que eram incompatveis com a
prpria natureza da administrao da indigncia. A negao total da administrao da indigncia implica para
eles no princpio de preveno das causas de apario desse estado (p. 75).Ver WEBB, S. y B. Le problme de
lAssistance publique en Angleterre (1910). Paris, 1912. p. 17 e 47.
32
DABLER, W. Allemagne em ILIOPOULOS-STRANGAS, J. (Ed.). La protection des droits sociaux
fondamentaux dans les tats membres de lUnion europenne. Atenas, Bruxelas, Baden-Baden, 2000. p. 60.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 387
princpio do Estado social, que condiciona a interpretao de seu catlogo de direitos
individuais, sobretudo a partir do princpio da igualdade.
Na Frana, os debates constituintes, de 1945-1946, pretendem dar conta,
por sua vez, do constitucionalismo social e do Estado intervencionista. O projeto de
constituio, de 19 de abril de 1946, havia reconhecido amplamente, na segunda parte
de sua declarao dos direitos do homem, os direitos sociais e econmicos (arts. 22 a
39). Este catlogo abria-se com a afirmao de que todo ser humano possui, em relao
sociedade, os direitos que garantem, na integridade e na dignidade da pessoa, seu
pleno desenvolvimento fsico, intelectual e moral. Mas no se tratavam de direitos
fundamentais em sentido estrito, a partir do momento em que o segundo inciso do art. 22
assinala que a lei organiza o exerccio destes direitos. Aps o rechao referendrio deste
projeto, o prembulo da Constituio definitivamente adotada em outubro no se voltar
aos direitos sociais mais que sob a forma de princpios particularmente necessrios a
nosso tempo, que entendiam completar os velhos direitos de 1789. Se as vicissitudes
e o fim da IV Repblica, por um lado, e a jurisprudncia refratria diante do prembulo
de parte da principal jurisdio da poca, o Conselho de Estado, por outro, fizeram crer
na debilidade do constitucionalismo social na Frana, sua incorporao no bloco de
constitucionalidade definido pelo Conselho Constitucional, j sob a V Repblica, a partir
de um conjunto de decises no final dos anos 1970, fizeram ressurgir o problema do
contedo dos enunciados, do prembulo de 1946, diante da questo jurdica dos direitos
sociais.
33
Este texto condiciona duplamente a discusso sobre o sentido jurdico dos
direitos sociais: por um lado, define-os como princpios polticos, econmicos e sociais,
e no como direitos, parecendo impor, assim, uma concepo particular.
34
Por outro, lhes
d um marco histrico-temporal preciso, ao defin-los como particularmente necessrios
para nosso tempo, sujeitos necessariamente s evolues de significado contrrio, o
que parece destacar ainda mais sua fragilidade jurdica. Entretanto, a prpria redao do
Prembulo parece mostrar de que se tratam, na realidade, de direitos: enunciam-se assim
um direito a obter emprego, um direito de greve, uma garantia de proteo da sade,
33
At meados dos anos 80, uma parte importante da doutrina sustentava que o prembulo no constitua mais do
que um conjunto de disposies desprovidas de efeitos jurdicos diretos. O desenvolvimento da jurisprudncia
do Conselho Constitucional em matria social-constitucional relativamente recente: podemos localiz-la,
efetivamente, em fins dos anos 70, sobretudo a partir do reconhecimento do Estatuto Constitucional do Direito
dos Trabalhadores determinao coletiva das condies de trabalho, gesto de empresas e o direito de
greve.
34
Assim, segundo Jean Rivero, esses direitos no apresentam um valor universal e permanente. Cf. Les
liberts publiques (1974), Tomo 1. Les droits de lhomme, Paris, 1995. p. 85.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 388
etc. Bem mais, pois, como fra sublinhado oportunamente, a constituinte havia inovado em
certos aspectos dos direitos sociais, em particular a respeito do velho direito ao trabalho,
que se encontra separado da noo do no menos antigo direito de assistncia, em que pese
que a interpretao do inciso 11 (direito a obter da coletividade os meios convenientes de
existncia), tende a integrar o direito ao trabalho dentro do direito de assistncia para
aqueles que no se encontram em condio de trabalhar.
35
As novas constituies europias dos anos 70 compartilharo com suas
antecessoras desta segunda metade do sculo XX o fato de surgirem aps (longas)
experincias ditatoriais. Mas, sobretudo, prolongavam de alguma maneira as experincias
italiana e alem no plano do constitucionalismo social. A codificao mais ambiciosa de
direitos sociais encontra-se na Constituio de Portugal, de 1976, surgida da chamada
Revoluo dos Cravos, e talvez fosse tentador inscrever os diferentes nveis de
juridicidade alcanados pelos direitos sociais entre esta constituio e sua contempornea
espanhola, de 1978 que, como vimos no incio, prefere falar j s de princpios
dirigentes (principios rectores), na distncia que separa uma passagem democracia
constitucional por via insurrecional, em um caso, ou transicional, em outro. Mas as revises
constitucionais portuguesas, de 1982 e 1989, normalizaram rapidamente algumas de
suas potencialidades normativas, inscrevendo-as no marco do Estado de Bem-Estar. A
Corte constitucional portuguesa retomar, inclusive, o chamado princpio da reserva do
possvel, elaborado pela Corte alem em princpios dos anos 70 em sua deciso numerus
clausus I, para os direitos sociais que impliquem uma prestao do Estado.
Um conceito jurdico selar esta coincidncia entre o Estado de Bem-
Estar e os direitos sociais, o de Estado Social de Direito, cujas razes remontavam ao
debate weimariano. No-obstante seu lugar um tanto marginal na Grundgesetz, de 1949
(art. 28), conheceu um certo sucesso, primeiro no plano doutrinal, para passar logo ao
Direito Constitucional Positivo: foi includo na Constituio espanhola, de 1978 (art. 1,
inc. 1; Espanha um Estado Social e Democrtico de Direito) e, dali passou, nos anos
1990, s novas constituies de alguns pases da Amrica Latina (Colmbia, em 1991,
art. 1, Paraguai, em 1992, art. 1). Em uma deciso da Corte Constitucional alem do
incio dos anos 80, podemos ler toda a ambigidade que encerra a noo: O princpio
do Estado Social institui a obrigao do Estado de estabelecer uma ordem social justa, o
legislador dispe de uma ampla margem de atuao para o cumprimento desta obrigao.
O princpio do Estado Social confia uma misso ao Estado, mas no diz nada sobre a
35
Vide a discusso deste tpico em COLLIARD, C. A. Liberts publiques. 6. ed. Paris, 1982. p. 782-783.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 389
forma de realiz-la em detalhe de outro modo, este princpio entraria em contradio
com a democracia.
36
A partir do momento em que a realizao de um direito social
implica em gasto econmico, a deciso no pode ultrapassar a esfera do legislador ou
da administrao, sob o risco de politizar a justia.
37
A doutrina alem forjou a noo de
direitos-diretivas (Massgabegrundrechte), dirigidos, antes de tudo, ao legislador.
A doutrina francesa deu conta dos direitos sociais com a categoria de
direitos-crdito (droits-crances), em oposio aos direitos-liberdades, que segue sendo
amplamente majoritria at os dias de hoje.
38
Segundo Jean Rivero e Georges Vedel, num
texto sobre o prembulo, de 1946, que constitui o framwork conceitual sobre a questo
dos direitos sociais, esses direitos supem uma ao positiva por parte do Estado, seja
com vista a prover prestaes aos indivduos (proteo da sade ou da famlia, direito
cultura, etc.), ou com vista a organizar a vida econmica (associao de trabalhadores ou
a gesto empresarial, progressividade dos impostos, direito de propriedade).
39
A noo
de direitos-crdito, pelos quais o indivduo pode exigir do Estado prestaes positivas
40

reenvia idia de um Estado devedor destas prestaes. Mas se torna difcil conceber esta
categoria, dada a ausncia de sano em caso de descumprimento da obrigao, ou, para
dizer de outro modo, o carter no jurdico de tal obrigao. Se no desenvolvimento atual
do Direito supraestatal (europeu e internacional), os mecanismos de sano apresentam
uma eficcia limitada para obrigar os Estados, pode-se inferir que no se trata de autnticos
direitos. Na realidade, como admite Rivero (p. 49), estas obrigaes no constituem a
contrapartida de um direito reconhecido ao homem. Pelo contrrio, enquanto o servio
pblico no tiver sido criado, enquanto o Estado no tiver reunido os meios para liberar-se
dessa dvida, o direito do credor no pode ser exercido.
41
36
BVerfGE 59, 261 (Freie Mitarbeiter), 13/1/1982.
37
BCKENFRDE, E. W. Thorie et interprtation des droits fondamentaux. Traduo francesa em Le droit,
ltat et la constitution dmocratique. Paris, 2000. p. 272. Reconhecemos aqui um argumento de velha tradio
schmittiana, que j havia sido atualizado por E. Forsthoff.
38
A expresso clssica em RIVERO, Les liberts publiques, cit. A doutrina francesa atual argumentou em favor
desta categoria, porque ela insiste sobre o aspecto da obrigao de atribuio dos bens.
39
RIVERO, J.; VEDEL, G. Les principes conomiques et sociaux de la Constitution : le Preambule, Droit social,
1947, p. 16. a mesma posio de E. Forsthoff, para quem as garantias dos direitos sociais no observam a
liberdade, mas a participao. Nesse sentido, os direitos liberais mantm o status quo, Der Rechtsstaat im
Wandel, op. cit.
40
RIVERO, J. Constitutions et structures sociales, p. 4, RIVERO, J.; VEDEL, G. Les principes conomiques et
sociaux de la Constitution... . op. cit., p. 34.
41
RIVERO, J. Les liberts publiques. op. cit., p. 100. Um argumento prximo encontra-se em BCKENFRDE,
Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefge. In: Soziale Grundrechte. Heidelberg, 1981. p. 10-11.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 390
Este ponto essencial, porque sob a teorizao de um direito prestao,
vemos reaparecer um elemento discricionrio, que fra prprio da tradio caritativa do
primeiro Estado Social, e que permitia justificar uma poltica social ativa, sem que ela
implicasse no reconhecimento de direitos fundamentais a essas prestaes (o exemplo
tradicional de Bismarck). O carter discricionrio constitui justamente a diferena entre
poltica social e direitos sociais. Como escreve Thiers durante os trabalhos da Comisso
de Assistncia e Previso, de 1850, importa que esta virtude, quando passa a ser de
particulares, coletiva, de virtude privada a virtude pblica, no perca esse carter de
virtude, quer dizer que se mantenha voluntria, espontnea, livre de fazer ou de no-fazer,
porque, do contrrio, deixaria de ser virtude para converter-se em coao.
Concluso
Ao final deste percurso, parece possvel reconhecer duas lgicas atuantes
na construo da problemtica dos direitos sociais fundamentais. Por um lado, aquela que
tende a fazer desses direitos os vetores de uma mudana (radical) das relaes sociais o
sentido polmico que foi denunciado por Forsthoff. Por outro, uma viso encaminhada
integrao das classes sociais em um Estado de Bem-Estar, e que se torna hegemnica, a
partir de 1945.
A inscrio dos direitos sociais em uma modalidade especfica de Estado
Social, o Estado de Bem-Estar
42
leva a um deslocamento de seus fundamentos, ou mais
exatamente, absolutizao de uma de suas vertentes, com todas as conseqncias que
dela derivam no plano jurdico. Sublinhamos que, neste modelo, os direitos sociais
aparecem marcados duplamente pela marca do particularismo: um certo tipo de direitos
(a prestaes sociais concretas), prprio de uma certa categoria (os indigentes), para
alcanar sua integrao no conjunto social.
Esta viso condiciona inclusive a essa parte da doutrina que pretende defender
a universalidade dos direitos sociais atravs da categoria de solidariedade.
43
Certamente,
42
Uma pesquisa recente distingue trs tipos de Estado de Bem-Estar: o liberal, o corporativista e o social-
democrata. neste ltimo tipo em que os princpios de universalizao e desmercantilizao dos direitos
sociais alcanam sua maior extenso, sendo por sua vez o tipo menos comum. Mas, como o prprio Autor
assinala, este Estado opera sob o modelo de integrao capitalista, comum aos trs tipos, mudando somente a
forma de estratificao social. Vide ESPING-ANDERSEN, G. Les trois mondes de ltat-providence (1990).
Paris, 2000. p. 41 e ss. No entanto, o Autor utiliza a categoria de direitos sociais em um sentido geral, no-
jurdico.
43
Um exemplo dado pelos trabalhos muito ricos de M. Borgetto. Mas a solidariedade no mais que uma
variante terica de seu fundamento, em uma lgica de integrao, e, portanto, uma reduo, como faz uma
parte da doutrina francesa atual, dos fundamentos dos direitos sociais solidariedade. Dito fundamento est
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 391
as doutrinas solidaristas, j na verso clssica de Lon Bourgeois, caracterizaram-se por
opor a solidariedade, como direito, caridade, como virtude. Esta doutrina pde fundar
a idia de prestao numa dvida social, expressa em um quase-contrato. Entretanto,
o solidarismo no mais que uma concepo, por certo, avanada, de integrao dos
indigentes, na medida em que, como j denunciara Jaurs, no questiona a propriedade
privada.
44
Sem dvida, ao propor uma diminuio das desigualdades sociais, o modelo
de Estado de Bem-Estar produz uma certa transformao social.
45
J o social-democrata
Eduard Heimann, inspirador de Hermann Heller, havia sustentado, sob a Constituio de
Weimar, que a poltica social era a realizao das idias sociais no capitalismo contra
o capitalismo, um corpo estranho ao sistema, em suma, que o conduziria a mudanas
radicais (socialistas).
46
Mas o Estado intervencionista tal como se desenvolve a partir de
1945, produz sempre transformaes tendo em vista a integrao social, separando, de
fato, a poltica (social) dos direitos (sociais). por isso que mesmo as concepes mais
radicais desta vertente, aquela que pensa em termos de cidadania social, aspiram a um
modelo de Estado no qual a classe trabalhadora se integra, em termos de igualdade, na
comunidade nacional.
Parece que os direitos sociais comeando pelo direito ao trabalho,
o portador de maior radicalidade por razes histricas no podem ser teoricamente
concebidos sem a assuno de uma mudana correlativa no regime de propriedade. O que
significa, em definitivo, assumir neles a lgica prpria dos direitos do homem do sculo
XVIII, que eram pensados em termos de emancipao humana. Isto explica porque s esta
lgica permite pensar os direitos sociais em termos de universalidade, at seus ltimos
fundamentos.
Mas a importncia das conseqncias jurdicas que nos interessa sublinhar
aqui, sobretudo se pensarmos que as limitaes do modelo de direito prestao para dar
conta de uma parte importante dos direitos definidos como sociais, seja por suas origens
ou repercusso, comeando pelo direito de greve, que no exige do Estado, contrariamente
presente nas anlises da doutrina constitucional francesa desde, pelo menos, as anlises de Boris Mirkine-
Guetzvitch, que j falava do controle social das liberdades individuais e da propriedade, e, anteriormente,
embora de maneira menos clara, em Lon Duguit.
44
Sobre este ponto, vide HERRERA, C. M. op. cit.
45
Cf. BCKENFRDE, E. W. Naissance et dveloppement de ltat de droit (1969). In: Le droit, ltat..., op.
cit., p. 141. A teoria de Bckenfrde exatamente uma concepo sozialsstaatlich, ou seja, uma teoria dos
direitos sociais que se apiam sobre uma postura poltica determinada, aquela do Estado integrador.
46
HEIMANN, E. Soziale Theorie des Kapitalismus. Theorie der Sozialpolitik. Tbingen, 1929. p. 118 e 225.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 392
ao que deixaria pensar o modelo, mais que uma ao puramente negativa. Para evitar estes
inconvenientes, a doutrina tradicional se v compelida a recorrer a adjetivos particulares
(social, econmico) para nomear essas liberdades pblicas. Entretanto a contingncia
do modelo de direito prestao aparece tambm frente a outros direitos sociais, como o
direito sade, que sofreram evolues, por exemplo, na recente legislao francesa, que
acentua a absteno do Estado at o ponto de nos encontrarmos perante declaraes
de direitos dos pacientes, pensados na lgica de limitao de um poder absoluto (o do
mdico). Inclusive o prprio direito ao trabalho pde ser concebido como um direito que
limita o poder dos patres (por exemplo, o debate constituinte francs, de 1946). Isto nos
mostra o carter complexo dos direitos chamados sociais, onde encontramos elementos
que implicam em prestaes e, ao mesmo tempo, em limitaes.
47
Para precisar o carter jurdico dos direitos sociais como direitos do homem,
talvez devamos operar um movimento de sentido inverso ao de seu desenvolvimento
constitucional na segunda metade do sculo XX, desconectando-os justamente de um
modelo histrico de Estado intervencionista, o Estado de Bem-Estar. Na origem dessa
conexo, embora solidamente estabelecida, entre direitos sociais e Estado de Bem-Estar,
podem ser encontradas mais de uma disfuno terica, partindo da constatao de que
o primeiro conceito deriva da tradio revolucionria do sculo XVIII, enquanto que a
segunda noo faz referncia aplicao de uma poltica social sem fundamento jurdico-
constitucional, no final do sculo XIX. Sobre um plano algo mais tcnico, esta desconexo
nos permite tambm relativizar o argumento, prximo ao tautolgico, que consiste em
dizer que os direitos sociais no so aplicveis por falta de um procedimento apropriado
que corresponde, na realidade, a um certo modelo de poder judicial. Embora ainda os
considerando como meros direitos programticos em uma economia social de mercado, um
tribunal, como fez a Corte Constitucional colombiana, em sua deciso de 23 de setembro
de 1992, a respeito do direito sade, pde considerar que um princpio gera um direito
pblico subjetivo de imediata aplicao.
48
47
Sobre este ponto, ver VAN HOOF, G. The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal
of Some Traditional Views. In: ALSTON, P.; TOMASEVSKI, C. (Eds.). The Right to Food. Dordrecht, 1984.
p. 106-107 (e sua discusso recente em ABRAMOVITCH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como
derechos exigibles. Barcelona, 2002. cap. I).
48
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentena n. T-533. Em seus fundamentos jurdicos, a corte colombiana separa
dois modos de interveno perante a pobreza: as causas estruturais, que so combatidas mediante polticas
legislativas e macroeconmicas, e os efeitos, que exigem uma interveno estatal direta e imediata, ainda
que excepcional. No entanto, a doutrina da Corte Colombiana nesta deciso funda-se no princpio da dvida
social do solidarismo, para interpretar o princpio da solidariedade social, reconhecido pela Constituio, de
1991.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 393
A passagem pela poltica nos permitir reencontrar a base terica comum
aos direitos individuais e aos direitos sociais, a universalizao dos direitos do homem,
como via para a emancipao da opresso social.
So Paulo, junho de 2007.
Referncias
ABRAMOVITCH. V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid,
2002.
AUTEXIER, Christian. Introduction au droit public allemand. Paris: PUF, 1997.
BEVERIDGE, W. Full employement in a free society (1944), Londres, 1945.
BLANC, L. Le Socialisme: le droit au travail. In:______. Questions dAujourdhui et de Demain.
Paris: E. Dentun, 1882. tomo IV.
BCKENFRDE, E. W. Thorie et interprtation des droits fondamentaux. Traduo francesa em
Le droit, ltat et la constitution dmocratique. Paris, 2000.
______. Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefge. In: Soziale Grundrechte. Heidelberg,
1981.
BORGETTO, Michel. La notion de fraternit en droit public franais. Paris, 1993.
CASTEL, Robert. Les mtamorphoses de la question sociale. Paris, 1999.
COLLIARD, C. A. Liberts publiques. 6. ed. Paris, 1982.
CRDOBA, A. Interpretaciones de la Revolucin mexicana (1979). Mxico DF, 1994.
DABLER, W. Allemagne. In: ILIOPOULOS-STRANGAS, J. (Ed.). La protection des droits
sociaux fondamentaux dans les tats membres de lUnion europenne. Atenas, Bruxelas, Baden-
Baden, 2000.
FERRER MENDIOLEA, G. Historia del Congreso Constituyente de 1916-1917. Mxico DF,
1957.
FORSTHOFF, Ernst. Rechtsstaat im Wandel. Mnchen: Beck, 1976.
GARNIER, Joseph. (Ed.). Le Droit au Travail lAssemble Nationale. Recueil complet de tous les
discours prononcs dans cette mmorable discussion (1848). reimpr. Paris, 1984.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Carlos Miguel Herrera 394
HEIMANN, E. Soziale Theorie des Kapitalismus. Theorie der Sozialpolitik. Tbingen, 1929.
HELLER, H. Gesammelte Schriften. Leiden, 1971.
HERRERA, C. M. Derecho y socialismo en el pensamiento jurdico. Bogot, 2002.
HOOF, G. van. The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: a Rebuttal of Some
Traditional Views. In: ALSTON, P.; TOMASEVSKI, C. (Eds.) The Right to Food. Dordrecht,
1984.
MENGER, A. El derecho al producto ntegro del trabajo en su desarrollo histrico (1886). Buenos
Aires, 1944.
______. Neue Staatslehre (1903). Traduo Francesa.
MXICO D.F. Fuentes para la Historia de la Revolucin Mexicana. I. Planes polticos y otros
documentos (1954). Mxico D. F., 1974.
NEUMANN, F. Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung. Die Arbeit,
1930.
PROUDHON, P. J. Oeuvres Compltes. Le Droit au Travail et le Droit de Proprit. nova edio.
Paris, 1926.
______. Ide generale de la Rvolution au XIXe sicle (1851). Paris, 1979.
RIVERO, J. Les liberts publiques (1974). T. 1, Les droits de lhomme, Paris, 1995.
______.; VEDEL, G. Les principes conomiques et sociaux de la Constitution : le Prembule,
Droit social, 1947.
ROBESPIERRE, Discurso de 2 de dezembro de 1972, em Textes Choisis, T. II, Paris, 1957.
ROUAIX, P. Gnesis de los artculos 27 y 123 de la Constitucion politica de 1917 (1945). Mxico,
1978.
SAYEG HEL, J. La revolucin mexicana a travs de sus documentos fundamentales, Mxico DF,
1996.
SCHMITT, C. Verfassungslehre (1928), Berlim, 1993.
STEIN, L. von. Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, von 1789 bis auf unsere Tage
(1850), (ed. Salomon), Mnchen, 1921.
TOCQUEVILLE, A. Ecrits et discours politiques, Oeuvres compltes, T. III, Paris, 1990.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo v. 102 p. 371 - 395 jan./dez. 2007
Estado, Constituio e direitos sociais 395
VIDAL, F. Vivre en travaillant! Projets, voies et moyens de rformes sociales (1948), Montargis,
1997.
WEBB, S. y B. Le problme de lAssistance publique en Angleterre (1910), Paris, 1912.