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Direito do Trabalho

Porto

2009

Direito do Trabalho – 5º Sem | Paulo Pichel

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Direito do Trabalho – 5º Sem | Paulo Pichel

Índice

I. Introdução

6

II. As Fontes internas no Direito do Trabalho

6

III. A noção de contrato de Trabalho e as características deste

7

1 Noção

7

2. Características do Contrato de Trabalho (CT)

7

3. A subordinação jurídica

9

4. Presunção de Contrato de Trabalho (art. 12º Cód.T)

11

IV. Sujeitos

11

1. O empregador

11

V. Formação do contrato

11

1. A fase pré-contratual

11

2. O contrato-promessa do CT

12

3. Aplicação do regime das Cláusulas Contratuais Gerais

12

4. Obrigações de informação (art. 106º a 109º)

13

5. Período experimental

13

6.Trabalhadores menores – arts. 66º e

14

VI. Invalidade do contrato de trabalho

14

VII. Objecto do contrato de trabalho

14

1. Mobilidade Funcional

VIII. Deveres, direitos e garantias do trabalhador

15

15

1. Direito à ocupação efectiva

16

2. A tutela da vida pessoal do trabalhador e os poderes de controlo do empregado

16

3. Assédio como modalidade de discriminação

17

4. O mobbing (assedio moral)

18

IX. Poderes do empregador. Retribuição

1. O poder disciplinar

19

19

1.1 Todas as infracções disciplinares são violações do contrato e, inversamente, todas as violações contratuais

representam infracções disciplinares?

20

1.2 Funções do poder disciplinar

20

1.3 Distinção entre responsabilidade disciplinar e responsabilidade civil

21

1.4 Limites do poder disciplinar

21

1.5 Regulamentação do CT

22

2. A retribuição

23

2.1 Relatividade do conceito

23

2.2 Noção

24

2.2.1

Princípio da irrelevância da vontade e possibilidade fixação judicial do montante da retribuição

24

2.3 Afastamento da gorjeta do conceito de retribuição

24

2.4 Prémios e gratificações

25

2.5 As comissões como modalidade de retribuição

25

2.6 A participação nos lucros da empresa

25

2.7 Os fringe benefits

25

2.8 Modalidades de retribuição

26

 

2.9 Subsídio de Natal

26

2.10 Subsídio de férias

26

2.11 O princípio da igualdade retributiva

27

3. Prescrição e prova de crédito

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4 Privilégios creditórios – arts. 334º e 335º

X. Modalidades de contrato de trabalho

27

28

1. Características comuns do contrato a termo

28

2. A directiva 1999/70 (CE)

28

3. Contratação a termo no Código de Trabalho 2009-11-20

29

3.1 Cláusula Geral de admissibilidade de contratação a termo e enumeração exemplificativa das

29

3.2 Forma e formalidades do contrato a termo

29

3.3 Período experimental no contrato a termo (Art. 112º,2)

30

3.4 Contratos sucessivos

30

3.5 Duração do contrato a termo

30

3.6 Renovação do contrato a termo

30

3.7 Cessação do contrato a termo

31

3.7.1 Caducidade (arts. 344º e 345º). A

31

3.7.2 Cessação por iniciativa do trabalhador

31

3.7.3 Cessação por iniciativa do empregador

31

3.8 Preferência na admissão (art.

31

3.9 Dever de formação

31

4. Contrato de trabalho a tempo parcial (arts. 150º e ss)

XI. Local de trabalho

31

32

1. Conceito de local de trabalho

32

2. Distinção entre cláusulas que determinam o local de trabalho e cláusulas de mobilidade

33

3. Transferência do local de trabalho

34

XII Tempo de trabalho

1. Conceitos básicos

35

35

1.1 Tempo de trabalho (art. 197º)

35

1.2 Períodos de funcionamento (art. 201º)

36

1.3 Período normal de trabalho (art. 198º)

36

1.4 Horário de trabalho (art. 200º)

36

2. Limites à duração do trabalho e alteração do PNT (arts. 203º, 210º e 211º)

36

3. Definição, alteração e isenção de horário de trabalho. Intervalos de descanso (art. 212º e ss)

36

4. Flexibilidade e adaptabilidade do tempo de trabalho. (art. 204º e ss)

37

5. Banco de horas (art. 208º)

37

6. Horário concentrado (art. 209º)

38

7. Trabalho suplementar (arts. 226º e ss e 268º)

38

8. Descanso semanal (art. 232º e ss)

38

9. Férias (arts. 237º e ss e 264º)

38

10. Feriados (arts. 234º e ss e 269º)

39

11. Faltas (arts. 248º e ss)

39

12. Isenção de horário (art. 218º e ss)

39

XIII. Vicissitudes contratuais

39

XIV. Cessação do contrato

39

1. Aspectos gerais (arts. 338º e ss)

39

2. Caducidade (arts. 343º e ss)

40

3. Revogação por acordo (arts. 349º e ss)

42

4. Cessação por iniciativa do empregador

42

4.1 Despedimento por facto imputável ao trabalhador (arts. 351º e ss)

42

4.2 Despedimento colectivo (arts. 359º e ss)

44

4.3 Despedimento por extinção de posto de trabalho (arts. 367º e ss)

45

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4.4 Despedimento por inadaptação. Breve referência (arts. 373º e ss)

45

4.5 Efeitos da ilicitude do despedimento (art. 381º e ss)

45

5. Cessação por iniciativa do trabalhador

46

5.1 Resolução (arts. 394º e ss)

46

5.2 Denúncia (arts. 400º e ss)

46

5.3 Abandono do trabalho (art. 403º)

46

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I. Introdução

Lei como fruto do possível, sendo um objecto do mercado – mercado de leis mais do que leis do mercado.

Grande inflação normativa, influenciada pela cada vez maior fragmentação dos trabalhos – tal gera uma importância crescente do Contrato Individual de Trabalho (CIT).

Verifica-se que o trabalho subordinado tende a abranger em medida crescente profissões outrora ditas liberais, e que no universo dos trabalhos subordinados coexistem trabalhadores altamente especializados, quadros superiores, quadros de direcção e de alta direcção e trabalhadores não qualificados. Atribuir-lhes uma tutela indiferenciada pode revelar-se injusto e ineficaz porque nem todos carecem da mesma tutela e porque poderá levar à maior desprotecção dos que mais carecem de uma tutela forte.

Por outro lado, a contratação colectiva tem, em alguma medida, sido desvirtuada convertendo-se numa autonomia das empresas e só destas, que inventam uns interlocutores, quando não invocam mesmo uma contratação colectiva atípica. Assim, esta pode tornar-se num elemento de gestão, mais cómodo e mais económico que a negociação de múltiplos contratos individuais, para, se necessário introduzir derrogações desfavoráveis ao regime legal e que tem a aparência de uma legitimação negocial.

II. As Fontes internas no Direito do Trabalho

Art. 1º CT – Fontes específicas – o contrato de trabalho está sujeito, em especial, aos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, assim como aos usos laborais que não contrariem o princípio da boa fé.

Os usos laborais:

o

É necessário, desde logo, fazer uma distinção entre usos externos/profissionais e usos internos/da empresa. Estes últimos apresentam as características de reiteração, espontaneidade e generalidade,

devendo ainda ter carácter favorável aos trabalhadores.

Exemplo: gratificação reiterada não depende de quaisquer pressupostos objectivos, obtendo carácter obrigatório.

Definição – representa uma auto-vinculação pelo próprio empregador resultante quer de exigências de coerência e de racionalidade, quer das próprias expectativas que gera, pela sua posição de autoridade e pela sua prática regular e uniforme no confronto com o colectivo. Traz dois problemas:

Ultra-actividade do uso – é necessário saber em como é que aquela prática pode ser dotada de eficácia geral, mesmo no confronto de outros trabalhadores que não foram destinatários directos daquela prestação.

Qual o momento da vinculação?

o

A expressão uso revela-se equívoca:

Não se trata de um comportamento colectivo mas de uma prática do empregador.

Não existe qualquer uso da empresa mas do empregador.

Art. 3º (vd. 476º - princípio do tratamento mais favorável)

o

A norma permite a intervenção dos instrumentos de regulamentação, quer em sentido mais favorável aos trabalhadores, quer em sentido menos favorável, uma vez que nesta situação os trabalhadores são representados pelos sindicatos, encontrando-se em situação de igualdade com os empregadores.

o

Art. 3º,1 – realizou-se uma revolução no sistema de fontes, dando supremacia à convenção colectiva. Tal está revestido de grande perigosidade:

Peso dos sindicatos – taxa de sindicalização na ordem dos 20% a 30%.

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O problema das portarias de extensão – são portarias que estendem os resultados da

contratação colectiva aos trabalhadores não sindicalizados. Deste modo, estes obtêm

os benefícios da sindicalização sem terem as desvantagens (desde logo, o pagamento

de cotas, e sem correr riscos). Na realidade, este procedimento constitui um incentivo

à não sindicalização. Verifica-se ainda outro problema que se traduz no seguinte: como

pode uma convenção colectiva afastar em sentido mais desfavorável uma norma legal e

pretender-se aplicá-la a um trabalhador não sindicalizados? Parece existir aqui, desde

logo, a violação da liberdade sindical negativa, e depois parece ser criada um nova

fórmula contratual: contrato a desfavor de terceiro.

Os trabalhadores mais carenciados de protecção como os trabalhadores equiparados e ao

domicílio não têm sindicatos que os representem (e é controversa a natureza subordinada do

seu trabalho).

Internacionalização das empresas leva a que grandes grupos económicos que a qualquer

momento possam deslocalizar-se negoceiem com sindicatos cuja arma mais forte que têm é a

greve.

III. A noção de contrato de Trabalho e as características deste

1 Noção

Art. 11º - contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a

prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas.

o

Nota: previsão expressa da possibilidade de existência de vários empregadores no mesmo contrato de

trabalho (ver art. 101º CT). No entanto, não é possível o contrato de trabalho de grupo em que uma

pluralidade de trabalhadores celebra um único contrato de trabalho, assumindo as obrigações

emergentes desse contrato.

o

Não contempla as pessoas colectivas, pois todo o direito do trabalho está orientado para proteger a

pessoa de carne e osso (pense-se no regime de férias ou de faltas, tempo de trabalho…)

o

Referência à retribuição, existência de autoridade e direcção – “no âmbito de organização e sob

autoridade desta”:

Não é necessária uma subordinação económica.

Não importa que o empregador dê ordens, o que importa é que este as possa dar.

Conhece diferentes graus.

2. Características do Contrato de Trabalho (CT)

Negócio jurídico bilateral e nominado.

Negócio jurídico sinalagmático, permitindo a excepção de não cumprimento.

Negócio jurídico de execução duradoura.

Princípio da liberdade de forma (art. 110º) – não só favorece a celeridade como pode funcionar a favor do

trabalhador que poderá provar mediante qualquer meio a existência de um CT concluído, por exemplo,

tacitamente.

o

Favorece na fase pré-contratual – caso haja incumprimento de forma e ambas as partes sejam

responsáveis, tal poderia ser imputado, neste momento, ao trabalhador.

o

Se a exigência formal acarretar a nulidade do CT, tal será mais desfavorável para a parte mais fraca (já

que o empregador passará a poder invocar a nulidade a qualquer momento).

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o Se uma determinada forma for exigida para a existência do CT o tribunal não poderá requalificar e considerar que está preenchido o tipo legal de contrato cuja forma não foi cumprida.

Carácter eminentemente pessoal (fiduciário) da prestação de trabalho

o

PEDRO ROMANO MARTINEZ (PRM) – ainda que a massificação tenha quebrado laço fiduciário entre o trabalhador e o empregador, não é aceitável que trabalhador, certo dia, para a realização da actividade a que se obrigou, se faça substituir por outrem. Se a relação laboral não se baseasse na fidúcia, a substituição seria admissível, pois a actividade a desenvolver pelo trabalhador era fungível (…) a infungibilidade da prestação não permite a substituição ainda que temporária do trabalhador.

o

JÚLIO GOMES (JG)

É necessário definir o que é um negócio celebrado intuitus personae (elemento pessoalíssimo) estamos perante um negócio em que a consideração das qualidades de outra parte foram essenciais para a decisão de contratar, de tal modo que, se tais qualidades não existirem, o contrato não teria sido celebrado ou teria sido celebrado sem essa pessoa. Afirmar que todos

os CT têm esta componente poderá não ser compatível com a natureza de trabalhos de pouca qualificação.

Negócio intuitu personae negócio fiduciário – só por si, o elemento pessoalíssimo na pessoa do devedor não importa a transformação num sentido fiduciário do CT, mas releva essencialmente para efeitos da conclusão (do contrato) e, em particular para a identificação do contraente obrigado ao cumprimento de uma prestação subjectivamente infungível. Vice-versa,

a chamada fidúcia subjectiva, como confiança do credor em determinadas qualidades

subjectivas do devedor (…) respeita não à formação do contrato, mas à sua execução. Ora, não parece que as qualidades da outra parte sejam sempre do tipo ao qual está assciada, normalmente, uma particular fidúcia (exemplo: contratação de uma modelo).

Assim, não parece procedente o argumento segundo o qual todos os CT são fiduciários – aliás, na prática, a invocação da fidúcia serve para alargar a noção de justa causa para despedimento.

Fidúcia Boa fé – afirmar que todos os CT são fiduciário é afirmar que alguém que executa um CT em vez de um contrato de prestação de serviços está, necessariamente, sujeito a uma especial obrigação de lealdade.

Tal não implica que o trabalhador não possa fazer-se substituir a seu bel-prazer, na execução da prestação (pela natureza do trabalho, razões técnicas e organizacionais). Deverá ainda considerar-se determinados riscos corridos pelo empregador (exemplo:

Risco de acidente de trabalho)

A questão da (in)fungibilidade

Tanto pode ser objectiva como subjectiva.

Em regra, a infungibilidade será apenas subjectiva (a infungibilidade objectiva só se verificará em casos de grande complexidade técnica – ex.: maestro). Ainda assim, a doutrina dominante não levante grandes problemas à possibilidade de o credor consentir que o devedor se faça substituir por outrem. (Nota: a existência de uma

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cláusula num CT que permite que o trabalhador se faça substituir, não põe em causa a existência do CT:

o

Pode ser uma mera cláusula de estilo que não corresponde à realidade da execução do contrato.

o

Mesmo que não seja, a sua utilização não parece chocar com o conceito de CT (exemplo: professor que pede a um assistente para o substituir numa percentagem de aulas).

Onerosidade do CT

o

A conexão entre a subordinação e a onerosidade não está à disposição das partes, mas é o efeito de um esquema legal imposto.

o

Tem de existir uma retribuição regular, periódica e obrigatória.

Objecto do CT

o

Actividades que cabem numa determinada descrição (realizada pela sua categoria ou grupo profissional).

o

O trabalhador obriga-se pelo CT a trabalhar subordinadamente, a realizar uma colaboração leal com o seu empregador.

o

A profissionalidade não deverá ser encarada como sendo o objecto do contrato (ou seja, uma certa aptidão ou capacidade profissional), mas antes como uma espécie de pressuposto do mesmo (não exclui um direito à profissionalidade no âmbito das relações laborais).

3. A subordinação jurídica

Pilares tradicionais do direito do trabalho (Massimo D’antona):

o

Estado como principal acto no palco internacional – possibilidade de aplicar medidas proteccionistas.

o

Fábrica como paradigma – trabalho hierarquizado, mecânico, com horários fixos (actualmente verifica- se a automatização, informatização, novas modalidades de trabalho à distancia; tal implicou uma revolução cultural passando-se de um modelo de realização de trabalho mecânico para um modelo de trabalhador com iniciativa e com mais autonomia). Assim, a utilidade e consistência do conceito de subordinação jurídica, são, em alguma medida, afectados. No passado, o conceito de subordinação jurídica, sendo embora uma abstracção era eficaz porque a imensa maioria dos vínculos que se propunha abranger cabia nitidamente dentro das sua fronteiras ou ficava claramente fora delas. Actualmente, verifica-se que:

Existe uma grande diversidade/heterogeneidade de trabalhadores – o que leva à obtenção de resultados paradoxais, caso se apliquem regras uniformes.

Não só já não se pode falar de uma fronteira – quer porque é muito difícil uma rigorosa delimitação quer porque não existe verdadeira oposição entre trabalhadores subordinados e trabalhos autónomas, quer porque importa ter presente que esta dicotomia não esgota todo o trabalho, sendo necessário distinguir os trabalhadores subordinados de outros trabalhos como os trabalhos prestados em modelos associativos ou fora do mercado como o voluntariado – como a malha de subordinação jurídica não é, actualmente, a mais adequada para filtrar ou seleccionar os casos que mais carecem de tutela.

o

Ocupação plena – actualmente, mais do que a estabilidade do emprego ganha agora importância a empregabilidade.

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o Representatividade dos sindicatos – verifica-se no entanto, a diminuição da taxa de sindicalização, pois tal não é compatível com um ambiente de permanente competitividade/concorrência entre os trabalhadores, que promove a individualização e não a união.

Distinção entre subordinação e autonomia

o

Wank – a distinção entre trabalho subordinado e trabalho autónomo deve considerar 2 riscos: a) risco do mercado e b) obstáculos temporários à prestação do trabalho.

O trabalho autónomo corresponde à assunção voluntária do risco da empresa. Mas o trabalhador genuinamente autónomo não assume, apenas, voluntariamente, o risco da empresa, mas também tem chances empresariais correspondentes. Pelo contrário, o trabalhador subordinado, mesmo quando exerce funções de direcção, não pode utilizar por si próprio, em seu próprio benefício, as chances empresaria com que depara. Uma das faces da moeda é o risco empresarial, a outra, as chances de lucro. Deve, pois, verificar-se, para que haja trabalho genuinamente autónomo, não só se o trabalhador assumiu um risco, como também se tem as correspondentes expectativas ou oportunidades.

Caso se use o esquema tradicional de distinção entre trabalho subordinado e trabalho autónomo, que atende ao grau de subordinação às ordens e à direcção, é fácil a uma empresa escapar-se do direito do Trabalho, sobretudo no domínio da distribuição e dos intermediários contratuais. Bastará conceder ao trabalhador uma série de liberdades, por vezes marginais, para que tal seja suficiente para o converter em trabalhador autónomo, muito embora em matéria de salário e de hipóteses de lucro, ele se encontre na mesmíssima situação que um trabalhador subordinado.

o

Noção de subordinação – posição jurídica passiva que corresponde ao poder de direcção do empregador e traduz um modo de ser da realização do trabalho (o que explica que não seja necessário autonomizar o dever de obediência do trabalhador).

o

Critérios de distinção:

Obrigação de resultado/obrigação de meios.

Critério de distribuição do risco:

O trabalhador subordinado não assume o risco de produção de um não resultado pretendido pelo credor da prestação laboral, ao passo que esse risco é assumido pelo trabalhador autónomo. Críticas:

o

Confusão entre causa e efeito –seria porque um contrato é de trabalho para que o risco deixasse de correr por conta do trabalhador (e não de prestação de serviços)

o

Remunerações flexíveis em função da produtividade.

Carácter duradouro ou não duradouro (Ghera – ideia de colaboração continuada).

Método indiciário:

Corresponde a um juízo de aproximação que atende a um feixe de indícios, apreciados globalmente, e com pesos relativos variáveis de acordo com a actividade em análise.

Deverão ser tidos em conta, nomeadamente:

o Local de trabalho e horário.

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o

Disponibilidade dos meios de produção.

o

Modalidades de retribuição (regular, periódica, obrigatória, existência de comissões).

o

Possibilidade de substituição (questão da infungibilidade atrás abordada).

o

Exclusividade (no entanto, note-se que o pluriemprego não é proibido).

o

Continuidade da relação, pelo menos colaboração continuada e com uma certa consistência, bem como a incorporação na organização de outrem.

o

Nota: o tribunal italiano considerou como indício de trabalho subordinado a e continuidade com a relação pré-existente, e identidade substancial das funções desenvolvidas antes e depois da pretensa cessação do contrato de trabalho e a exclusividade).

A interpretação da vontade das partes é sempre o pressuposto da qualificação. Simplesmente, o que é decisivo não é a vontade declarada no contrato, mas sim a vontade real tal como esta decorre da execução da relação.

4. Presunção de Contrato de Trabalho (art. 12º Cód.T)

Enumeração de indícios, sendo necessário, para que a prestação funcione, que se verifique a existência de pelo menos.

Já não se trata de um “pleonasmo jurídico”.

IV. Sujeitos

1. O empregador

Art. 100º CódT. – o critério de distinção entre tipos de empresas é o número de trabalhadores.

Art. 101º CódT - A pluralidade de empregadores.

V. Formação do contrato

1. A fase pré-contratual

Durante muito tempo escapou à regulação do Direito do Trabalho:

o

Contratos de adesão sem pré-negociação.

o

Considerava-se que a fase pré-contratual não deveria ser regida pelo Direito do Trabalho.

Art. 102º CódT:

o

Norma similar à prevista no art. 227º CCiv.

o

Direito do Trabalho não deve ignorar esta fase:

É uma das fases em que se manifesta maior disponibilidade de poder e a desigualdade social que estiveram na génese do DT.

Essencial no combate à discriminação (art. 25º CódT).

Art. 106º CódT – dever de informação:

o

Parece introduzir-se aqui um dever espontâneo de informação, similar ao dever de informação do tomador de seguro que se justificava pela dificuldade que as seguradoras experimentavam em conhecer de factos da esfera do tomador.

o

Coloca o trabalhador numa situação de simetria formal com o empregador.

o

Deve ser interpretado tendo em consideração o art. 341º,2 que determina que o certificado de trabalho só pode conter referências a pedido do trabalhador.

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o Possibilidade de dolus bónus – aceita-se que seja normal algum exagero na descrição da experiência profissional e qualquer empregador verdadeiramente prudente e avisado sabe que deve comprovar qual a medida de realidade e qual a dose de fantasia de um currículo.

Reconhece-se, em regra, ao empregador a possibilidade de recorrer a meios variados – entre os quais entrevistas e uma ampla gama de testes – para verificar, não só as aptidões profissionais do candidato que consistam em certos conhecimentos técnicos, mas também aquelas que correspondem a aspectos da sua personalidade (por exemplo, aptidão para trabalhar em grupos de iniciativa, capacidade de resposta a situações inesperadas…)

o

Art. 17º,1 – protecção de dados pessoais

 

Se as questões colocadas não tiverem uma ligação adequada ao tipo de tarefa que será desempenhada, o trabalhador tem o direito de mentir ou de se manter calado.

Art. 102º e 106º - com efeito, se a lei proíbe que o empregador discrimine, por exemplo, em função do sexo, da orientação sexual, das convicções sindicais ou políticas, tal acarreta que, em princípio o empregador não pode colocar questões que versem, directa ou indirectamente sobre estas matérias. Assim, o trabalhador pode mentir porque o seu dolo incidirá sobre aspectos que o próprio legislador considera que não podem ser relevantes para a decisão de contratar ou de não contratar (Ver art. 28º).

Só há que responder de boa fé e com verdade a quem tem o direito de perguntar o a quem pergunta de boa fé.

o

A

utilização de testes médicos (art. 19º)

Nº2 – ver art, 62º,2 e 36º,1 al.a).

Testes de despistagem de droga (John Craig):

Só os trabalhadores que desempenhem funções em que existe um risco considerável é que devem ser feitos testes.

Impossibilidade de supervisão.

Garantias procedimentais (Avisto prévio, notificação de resultados).

2. O contrato-promessa do CT

Art. 103º CódT:

o

Está sujeito à forma escrita – tem a vantagem de permitir a distinção entre contrato-promessa e contrato prometido.

o

Tanto pode ser unilateral como bilateral.

o

A exigência do montante de retribuição parece excessiva, já que o contrato de trabalho não é nulo caso

a retribuição não esteja fixada – art. 272º.

o

Não contempla nem exclui a possibilidade de condição ou termo.

o

É

excluída a execução específica do contrato-prometido (nº3) – aplica-se as regras de responsabilidade

civil contratual.

Problema: articulação com o regime do período experimental – cumprimento formal do contrato-promessa, de modo a evitar a responsabilidade civil e posterior dispensa, durante o período experimental.

3. Aplicação do regime das Cláusulas Contratuais Gerais

Art. 105º CódT

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o

Grande dificuldade de distinção entre “aspectos essenciais” e aspectos não essenciais. JG considera que essenciais serão as prestações principais das partes, período normal de trabalho, local de trabalho (?), protecção das pessoa do trabalhador, profissionalidade, regime de cessação do CT… Não essenciais serão cláusulas expressamente consideradas pela lei como elementos acidentais do contrato (cláusulas de concorrência, pacto de permanência).

o

A

opção da lei em sujeitar o conteúdo do contrato individual de trabalho ao controlo das CCG, mesmo

quando o conteúdo é dado por remissão para uma convenção colectiva, é extremamente útil e faz todo

o sentido mesmo quando a remissão é feita para uma convenção colectiva que não seria aplicável ao trabalhador em causa. (Particularmente perigosas são as remissões parciais, em que o empregador pode limitar-se a remeter para aspectos desvantajosos de uma convenção colectiva, omitindo a aplicação àquele trabalhador dos aspectos mais vantajosos para o trabalhador que na economia da convenção seria contrapartidas das desvantagens).

4. Obrigações de informação (art. 106º a 109º)

JG considera que o art. 106º cria uma ilusão de simetria na realidade inexistente, sendo que o dever de informação é mais extenso para o empregador.

Os deveres de informação mantêm-se em relação a alterações supervenientes que não resultarem de alterações legais, regulamentares, administrativas ou das convençõeos colectivas para que se remetam a infracção (ver directiva 91/533/CEE).

5. Período experimental

Art. 111º a 114º.

Serve para que as partes se estudem e decidam se estão ou não interessados na relação laboral.

Tem como característica distintiva o facto de as partes poderem denunciar o contrato sem necessidade de um motivo.

Ao contrário do que acontece noutros países da Europa Continental, o período experimental é automático, podendo ser excluído por acordo escrito entre as partes (art. 111º,3).

o Nota: o PR não tem só interesse par ao empregador, por exemplo, a cessação do CT pode ter um pré aviso alargado de 6 meses.

Art. 112º, 4 – NOVIDADE DO CT/09 – ver com atenção.

Pode existir uma denúncia abusiva, mas:

o

É

muito difícil a prova.

o

Mesmo que se prove, o tribunal tem considerado que há apenas direito a indemnização mas não enquadra a situação no abuso do direito, o que implicaria o enquadramento desta situação como

despedimento ilícito.

Ver art. 114º,2 e 4.

Art. 112º,2 – período experimental no contrato a termo

o

Poderá dar origem a uma situação manifestamente injusta, pois estando sujeito a forma escrita (art. 141º), pode acarretar os prazos do período experimental de um contrato sem termo, sob pena de beneficiar um empregador que comete um facto ilícito (ver art. 344º,2).

o

Al. b) – se o contrato a termo durar menos de 15 dias é tudo período experimental? Faz sentido a sua existência.

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– “complexidade técnica”.

Art.

112º,1

quem

invoca

o

período

experimental

alargado

tem

6.Trabalhadores menores – arts. 66º e ss.

que

provar

os

seus

requisitos

VI. Invalidade do contrato de trabalho

Quando o erro se reporta a qualidades susceptível de terem uma incidência directa sobre a correcta execução da prestação de trabalho, tem-se entendido, em França, que o contrato pode ser inválido, embora tal não aconteça se o empregador pudesse facilmente aperceber-se do erro em que caiu.

Art. 122º - É um forte desincentivo à celebração de contratos inválidos (caso contrário, as entidades patronais colocar-se-iam facilmente fora do regime protector).

o Seria difícil determinar o valor do trabalho.

Art. 121º - invalidade parcial do CT

o

Determina a redução do CT quando se verifique uma nulidade ou anulação parcial do CT.

o

Nº2 – substituição da cláusula do contrato que viole norma imperativa, por esta.

Ver art. 123º.

Art. 125º - aplica-se tanto a negócios nulos como anuláveis.

Art. 124º.

VII. Objecto do contrato de trabalho

É fundamental sublinhar que o princípio de que a relação laboral assenta num contrato e que este, como qualquer outro, delimita o que é devido pelas partes, representa um princípio extremamente progressivo e actual. Trata-se do único instrumento que garante que a subordinação é voluntária e não uma mera expressão da realidade de facto.

Art. 115º,2 CódT – é necessário densificar a ideia do direito à categoria 1 :

o

1º - O trabalhador tem o direito a exercer funções correspondentes à actividade para que foi contratado (art. 118º,1)

A não ser dentro dos limites do ius variandi (art. 120º), o empregador não pode exigir ao trabalhador funções não compreendidas no objecto do contrato.

O empregador deve ainda atender à profissionalidade do empregado, ao concretizar as funções que lhe vai exigindo (art. 118º,1).

o

2º - Embora a dimensão e a organização da empresa sejam estranhas à determinação do objecto do contrato podem desempenhar um papel de importância primária como instrumento de reconstrução tipológica da realidade. Assim, podem tutelar-se reflexamente interesses do trabalhador associados à posição que ocupa numa dada organização, ao prestígio de que desfruta e até interesses relacionados com a sua profissionalidade (exemplo: carácter especializado).

Art.118º,2 CódT

1 Nota: não existe um direito à categoria. Com efeito, a existir direito à categoria seria antes um direito ao justo enquadramento contratual. Na verdade, a categoria é tão-só um mecanismo de enquadramento que descreve sinteticamente a posição do trabalhador na estrutura da empresa. Esta qualificação é antes um mecanismo lógico para abranger a prestação neste ou naquele grupo homogéneo a fim de designar ou determinar o tratamento aplicável.

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o

O conceito de categoria contratual é mais abrangente do que o de categoria profissional, sendo a

actividade compreendida no mesmo grupo ou carreira profissional.

o

Funções afins/funcionalmente ligadas – o objecto do contrato não é apenas a categoria, mas as

funções que lhes sejam afim. Ver art. 267º - retribuição por exercício de funções afins ou

funcionalmente ligadas.

o

Ver art. 119º - Mudança para categoria inferior.

1. Mobilidade Funcional

Art. 120º.

Trata-se da faculdade reconhecida no empregado de impor temporariamente ao trabalhador funções que

extravasam do objecto do contrato,”não compreendidas na actividade contratada.

É necessário que estejam preenchidos diversos requisitos:

o

Interessa da empresa o exija – visa afastar comportamentos arbitrários, irracionais e é um modo

porventura mais intenso de sublinhar que o exercício desta faculdade deve obedecer aos ditames de

boa fé e deve poder ser justificado (ver nº3).

o

Não pode implicar uma modificação substancial da posição do trabalhador – não parece estarem em

causa funções equivalentes pois essas já se encontram previstas no art. 118º,2.

Deve ter em consideração o caso concreto podendo atender a vários parâmetros (intensidade

do interesse da empresa, duração das novas funções, carácter eventualmente vexatório…)

Deve ter em consideração as capacidades do trabalhador, não acarretando um agravamento

significativo dos riscos a que este se expõe ao celebrar o CT.

Deve corresponder à profissionalidade do trabalhador.

o

Tem que ser temporário (2 anos) – nº3:

Art. 120º,2 causa alguma perplexidade: alargar o quê? Pode exigir ao empregado prestações

diferentes sempre? Pode o empregador não justificar? Pode ser um capricho? –

aparentemente sim.

“Acordo caduca ao fim de dois anos” – visava impedir o abuso das cláusulas de mobilidade

geográfica mas acabou por ser um incentivo à sua utilização.

VIII. Deveres, direitos e garantias do trabalhador

Art. 126º - trata-se, no essencial, de transpor para o ordenamento laboral o princípio da boa fé no

cumprimento das obrigações e no exercício dos direitos (arts. 762º e 334º CCiv).

Art. 128º,1

o

Al. a) – a ponderação da gravidade subjectiva e objectiva do trabalhador só pode ser feita no caso

concreto e à luz da adequação social.

o

Al. f) – a obrigação de não concorrência é um efeito natural e normal do próprio contrato de trabalho e

não se compreende com a proibição da concorrência desleal até porque ao trabalhador são proibidos

comportamentos que, na ausência de um contrato de trabalho, seria propriamente ilícito (obrigação

de exclusividade).

O comportamento do trabalhador não será ilícito se o empregador tiver autorizado a actividade,

mesmo que concorrente. Frequentemente, tal consentimento não será expresso, mas tácito,

não sendo de afastar a relevância de uma mera tolerância por parte do empregador.

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Nesta matéria dos deveres acessórios de conduta admitem-se pactos que podem intensificar tais deveres e impor ao trabalhador durante a vigência da relação um dever de sigilo sobre factos que tenham conhecido durante a execução da sua prestação, desde que tais factos correspondam a um interesse legítimo do empregador.

o

Al. c) – Comportamento cuidadoso, escrupuloso, atento, esforçado.

Implica uma diligência preparatória da prestação principal? Por exemplo, o piloto que realiza vários voos durante o período de repouso.

o

A enumeração legal não pretende ser exaustiva, podendo conceber-se outros deveres do trabalhador subordinado que representam corolários do seu dever de cumprir o contrato de acordo com as regras da boa fé: dever de recusar subornos, dever se ser abster de quaisquer declarações públicas que possa prejudicar a posição concorrencial do seu empregador, acusações infundadas contra o seu empregador.

Dever de denunciar infracções disciplinares cometidas pelos colegas?

1. Direito à ocupação efectiva

Perspectiva segundo a qual o trabalho não é separável da pessoa do trabalhador – nesta perspectiva, a questão da ocupação efectiva não se reduz à tutela do trabalhador perante condutas do empregador que visam humilhá-lo e diminuir a estima social de que goza, designadamente junto dos colegas, transmitindo a ideia de que ele ou ela é tão inútil que o empregador prefere pagar-lhe para nada fazer (mobbing), mas abrange o reconhecimento de que o trabalhador é uma extensão e uma manifestação da personalidade e uma forma de realização individual.

Há também quem encare esta questão numa perspectiva de valorização profissional (protecção da profissionalidade).

Art. 129º, al.b)

o

O incumprimento do dever correspondente, tendo a sua origem no contrato, presumir-se-á culposo, cabendo ao empregador a prova de que agiu sem culpa.

o

Expressão do dever de boa-fé na execução do contrato (aliás, se assim não fosse, seria um retrocesso em relação ao direito civil, na medida em que se exige a cooperação ou colaboração do credor no cumprimento).

2. A tutela da vida pessoal do trabalhador e os poderes de controlo do empregado

O empregador goza da faculdade de controlar a correcta execução da prestação de trabalho (poder de direcção/dever de obediência).

Qualquer restrição aos direitos fundamentais do trabalhador terá que ser necessária, justificada, proporcional e adequada.

Arts. 14º e ss.

Controlo à distancia (art. 20º) – permite-se apenas um controlo acidental ou preterintencional do trabalhador sempre que tenha por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens ou quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade o justifiquem (art. 20º,2). É necessária autorização da CNPD (art. 28º,1 LECT) –ver art. 21º.

Correio electrónico e internet (art. 22º) – problema de distinção entre mensagens de natureza pessoal e profissional.

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o

O empregador ou quem o represente não pode aceder a mensagens de natureza pessoal que constem

da caixa de correio electrónico do trabalhador. A visualização de tais mensagens, que apenas se justifica em casos esporádicos, deve ser feita na presença do trabalhador ou de quem o represente e

deve limitar-se à visualização do endereço do destinatário ou remetente da mensagem, do assunto,

data e hora do envio. O controlo do correio electrónico da empresa deve realizar-se de forma aleatória

e não persecutória e ter como finalidade a promoção da segurança do sistema e a sua performance.

No mesmo sentido, o empregador não deve controlar os sítios da internet que hajam sido consultados pelo trabalhador. Em regra, o controlo deverá ser feito de forma não individualizada, global e não persecutória. Na mesma linha, não será permitido ao empregador aceder a comunicações ou promover a utilização de dispositivos de escuta, armazenamento, intercepção e vigilância das mesmas.

3. Assédio como modalidade de discriminação

Art. 29º (noção de assedio) – distinção entre assedio e assédio sexual.

Fundamento da proibição da discriminação:

o

Princípio da igualdade:

 

Vertente formal – assenta num modelo que tanto permite nivelar por cima como por baixo. Baseia-se na premissa de que há um vítima individual que se lamenta em juízo comparando-se com outras.

Modelos de igualdade substantiva (4 concepções):

Igualdade de resultados – atende-se ao tratamento de um indivíduo, outra vezes ao tratamento de um grupo.

 

o

Distinção entre discriminação directa e indirecta (ver art. 23º,1 als. a) e b)).

 

Modos de determinação da existência de uma discriminação indirecta:

 

a) sempre que a selecção de candidatos de uma determinada raça, grupo étnico ou seja inferior a 80% do grupo com maior taxa de sucesso há discriminação; b) “procurar a olho”; c) Saber se a medida apresenta o risco inerente de ter um impacto diferenciado entre homens e mulheres; d) Afecta significativamente um determinado grupo.

o

Princípio da dignidade humana:

Parece ser a perspectiva usada pelo legislador comunitário, segundo este, o assedio deve considerar-se discriminação, e por conseguinte proibido, quando se traduz em um comportamento indesejado, adoptado por um dos motivos proibidos e que tem como escopo ou efeito a violação da dignidade de uma pessoa, a criação de um clima intimidatório, hostil, humilhante ou ofensivo; Incide sobre a idoneidade do acto para lesar valor protegido, sem necessidade de instaurar uma comparação ou confronto com a situação de outros sujeitos.

Noção de assédio (art.s 29º + 15º)

o Contempla: a) assédio sexual, b) mobbing, c) assédio moral discriminatório – o comportamento hostil baseia-se em qualquer outro factor de discriminação que não o sexo, d) assédio moral não discriminatório – há um comportamento hostil não baseado em factores discriminatórios mas que visa afastar o trabalhador da empresa.

Consequências jurídicas:

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o

Art. 25º,8 e 28º.

o

Nota: o art. 25º,5 traduz-se numa repartição do ónus da prova específica, cabendo ao trabalhador apenas a demonstração da existência de uma diferença de tratamento e ao empregador provar que a diferença não resulta de um factor discriminatório.

4. O mobbing (assedio moral)

Características

o

Prática de determinados comportamentos – qualquer conduta abusiva manifestada por palavras, gestos ou escritos, silêncios sistemáticos e muitos outros comportamentos humilhantes ou vexatórios. (Polimorfia do assédio – são normalmente comportamentos ilícitos quando considerados isoladamente, mas, frequentemente, a sua ilicitude só se compreende na sua plena dimensão, atendendo ao seu carácter repetitivo).

o

Carácter repetitivo – permanência de uma hostilidade (?) que transforma num mero conflito pontual um assédio moral.

o

Produzir um amplo leque de efeitos negativos sobre a vítima – problemas na carreira e no contexto laboral e também de natureza pessoal.

Para alguns autores a existência de mobbing pressupõe certos danos típicos, designadamente psicossomáticos. Tais danos têm sido particularmente relevantes no domínio probatório, havendo mesmo a tentação de cingir os casos de mobbing àqueles em que verificam certas lesões na saúde e capacidade laboral do trabalhador. JG considera que a existência de danos diversificados deverá ser tida em conta em sede de reparação, mas que se poderá afirmar a existência de mobbing apenas com a simples violação da dignidade do trabalhador.

o

Necessidade de existência de um elemento volitivo (?) – Alguma doutrina pressupõe uma intenção persecutória ou de chicana, para outras, o essencial não são tanto as intenções, mas antes o significado objectivo da prática reiterada à semelhança do que se passa com as práticas de discriminação.

Razões de utilização

o

Prática de gestão.

o

Meio de contorno das proibições de despedimento sem justa causa, transformando-se num mecanismo mais expedito e económico da empresa para se desembaraçar de trabalhadores que, por qualquer razão, não se pretende conservar.

o

Dividir para reinar ou expulsar trabalhadores (bossing).

Tipos de mobbing

o

Vertical – ascendente ou descendente.

o

Horizontal.

Meios de protecção da vítima

o Possibilidade de reclamação junto do empregador quando o assédio provém de um superior hierárquico ou de um colega ou reclamação dentro de um outro superior hierárquico.

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o

Se o assédio resultar de um superior hierárquico poderá justificar a resolução do contrato com justa causa por violação culposa dos direitos do trabalhador.

o

Se o assédio provier de um colega ou inferior hierárquico – poderá ser responsabilizado o empregador, estando aberta a possibilidade de resolução do contrato com direito a indemnização.

Desde que haja denúncia, o empregador poderá ser responsabilizado pela sua passividade ou omissão, pela sua incapacidade de tomar medidas adequadas para prevenir a repetição de tais condutas.

o

Deve admitir-se a aplicação de sanções disciplinares ao trabalhador que cometa o assédio. Com efeito, tal trabalhador violou também o seu próprio contrato de trabalho quer se entende que essa violação resulta de não ter em devida conta o interesse do seu empregador na realização da prestações que porque se acredita que o CT tem uma eficácia de protecção pata terceiros e, portanto, para outros trabalhadores.

Art. 29º

o

Embora a disposição tenha a vantagem de esclarecer que a intenção não é requisito imprescindível já que é suficiente a criação objectiva de um resultado, não parece que o seu âmbito abranja todo o tipo

de mobbing.

o

O nº2 implica que o comportamento indevido a que esse preceito se reporta tem que estar relacionado com factores enunciados no art. 25º,1 (exemplo: mobbing horizontal). Poder-se-á, alternativamente fazer uso do art. 15º.

IX. Poderes do empregador. Retribuição

1. O poder disciplinar

Tem como fundamento o CT, muito embora sirva de ponte ou de elemento de conexão com a estrutura, a organização, em que esse contrato se insere e da qual constitui um elemento. Assim, embora o poder disciplinar tenha a sua justificação e a sua fonte no contrato, os fins, os objectivos do seu exercício transcendem, em alguma medida, o contrato individual de trabalho.

Até que ponto é que o elemento organizatório, a inserção e a coordenação da prestação de trabalho e o próprio fim visado pelo credor estão efectivamente fora do contrato?

o

Visão restritiva – o poder de disciplina está apenas conexo com as necessidades de coordenação com outros factores de produção e com outras prestações de trabalho. Quando um operário mecânico não

coloca óleo numa máquina, comete certamente uma violação que pode acarretar um dano grave. Mas não viola, em contrapartida quaisquer regras de disciplina que são regar de conduta comum aos membros de uma comunidade e destinadas a fazer reinar a ordem. Por outro lado, a infracção disciplinar não tem forçosamente uma relação com e execução da prestação de trabalho. Quando o regulamento interior proíbe a introdução na empresa de pessoas estranhas a esta, proíbe a utilização dos telefones com fins pessoais, ou afixar cartazes ou tomar refeições nos escritórios, a violação destas interdições constitui uma infracção disciplinar. Não se vê em que é que esta infracção está em conexão com a prestação de trabalho.

o

Visão alargada – a necessidade de coordenar as diferentes prestações exprime-se no exercício do poder directivo, na sua modalidade de poder organizatório geral, que permite ao empregador adoptar regras gerais de disciplina no trabalho, que tornam mais ágil e funcional a sua organização, ao lado de outras directivas específicas e individualizadas.

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1.1 Todas as infracções disciplinares são violações do contrato e, inversamente, todas as violações

contratuais representam infracções disciplinares?

A Infracção disciplinar enquanto violação contratual

o

A resposta afirmativa a esta questão depende, antes de mais, do modo como a subordinação jurídica é concebida e como se configura a própria prestação principal do trabalhador.

o

Se entendermos que, pelo CT, o trabalhador se obriga, não apenas a prestar o trabalho, mas também a uma série de deveres acessórios de conduta, no quadro de uma relação obrigacional complexa, em que deve cooperar com o empregador na realização do fim visado por este, obrigando-se a uma colaboração inteligente e leal, ou seja, a não adoptar, pelo menos, comportamentos que impeçam ou dificultem a realização daquele fim visado pelo empregador (ainda que o trabalhador nunca assuma o risco da realização, ou não, daquele resultado) então parece que pode, em última análise, afirmar-se que através do poder disciplinar o empregador reage efectivamente a violações do programa contratual, ainda que não necessariamente de prestação de trabalho como prestação principal a que o trabalhador se obrigou.

Esta parece ser a posição adoptada pelo nosso código, pela inserção sistemática dos artigos 328º e ss CódT. É também a posição adoptada por JG – “o poder disciplinar aparece na nossa opinião, para sancionar infracções que são simultaneamente violações contratuais”.

o

No entanto, se se entender que o CT obriga o trabalhador a trabalhar, mas que a essa obrigação é inteiramente alheia qualquer ideia de colaboração, podendo o trabalhador prescindir, em princípio, da consideração do resultado que o empregador visa atingir com a sua prestação, é lógico que se diga que o poder disciplinar pode abranger infracções que não são propriamente uma violação do CT ou pelo menos da relação de trabalho.

Exemplos: trabalhador com contrato suspenso que pratica uma actividade concorrente; trabalhado de uma associação de fim ideal de combate à discriminação abre um estabelecimento que proíbe a entrada de pessoas de determinada raça…

1.2 Funções do poder disciplinar

A sua utilidade consiste, desde logo, em permitir ao empregador reagir contra leves incumprimentos, ou cumprimentos defeituosos, face aos quais dificilmente poderia reagir de modo rápido e eficaz, em tempo oportuno, com o instrumentário prevista no direito civil.

A autotutela que o ordenamento permite ao empregador possibilita-lhe, desde logo, resolver no seio da empresa, de modo mais célere e menos dispendioso, muitas das situações de incumprimento, sem necessidade de recorrer a soluções contenciosas, com todo o mal-estar que daí decorre e que pode representar um gravo factor de perturbação na relação laboral.

Por outro lado, este poder pode intervir onde a responsabilidade civil, pela sua natureza não chega, por exemplo, em situações em que haja culpa levíssima em que seria muito difícil apurar o dano e a medida da culpa.

Última ratio – visa manter a ordem, a paz da empresa, o que explica a sua diversidade e especificidade face à responsabilidade civil.

o Visa, essencialmente, pacificar, impedir determinadas perturbações numa organização. Neste sentido, a sua finalidade essencial é de prevenção geral.

Apresentam algumas características comuns com as sanções penais:

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o

Só podem incidir sobre uma pessoa física, que cometeu a infracção.

o

Pressupõem uma situação de imputabilidade.

o

Pressupõem a culpa do infractor em termos de genuína censurabilidade pessoal.

1.3 Distinção entre responsabilidade disciplinar e responsabilidade civil

Ao contrário do que acontece na responsabilidade civil contratual, aqui, a culpa não deverá ser presumida.

O escopo da sanção disciplinar não é o de ressarcir o dano ou de restabelecer um equilíbrio patrimonial, prejudicado pelo incumprimento (mesmo quando a sanção é um valor pecuniário este não tem que ser coincidente com o valor do dano).

Para que haja uma sanção disciplinar não é necessária a ocorrência de dano (basta a tentativa de produzir o prejuízo).

É possível cumular sanções disciplinares e responsabilidade civil sem violação do princípio ne bis in idem (doutrina maioritária).

1.4 Limites do poder disciplinar

Não poderá ser exercido com desrespeito pela dignidade da pessoa do trabalhador, sendo ilícita uma sanção que a ponha em causa (ainda que a motivação da sanção seja justificada).

O poder disciplinar terá que ser exercido de acordo com os ditames e exigências de boa fé.

o

Sanções desproporcionadas, aplicadas sem que o acusado tenha condições adequadas para o exercício da sua defesa, são sanções aplicadas em clara violação da boa-fé (art. 330º,1).

o

Regra fundamental de que as sanções devem ser aplicadas em prazo relativamente curto, após decisão (art. 330º,2).

o

Existência de um período de caducidade relativamente curto (art. 329º, 1 e 3).

O princípio da igualdade na aplicação de sanções disciplinares

o

Mesmo que o poder disciplinar seja concebido como um direito subjectivo ao serviço exclusivo do interesse do empregador – e não da empresa – não se segue que o empregador não tenha que agir, de modo coerente, e com respeito para com a dignidade das pessoas ao seu serviço.

Tal não significa que a mesma infracção cometida por trabalhadores diferentes não possa ter outras consequências devido a questões como os anos de serviço, a experiência, a reincidência… Já não será aceitável uma diferenciação com base em motivos discriminatórios.

o

Há quem considere que o mais importante não é assegurar a igualdade mas antes garantir a coerência e a razoabilidade da conduta do empregador.

o

Casos:

Banco Pinto e Sotto Mayor, cour de cassation – os trabalhadores do banco decidiram desobedecer ao novo horário de trabalho fixado pelo empregador. Muito embora cinco trabalhadores tenham tomado esta atitude, apenas um deles foi despedido. Ao recusar-se a despedir a quase totalidade dos trabalhadores envolvidos, o banco tomou uma série de decisões individuais, mas que a sua identidade torna de algum modo solidárias. Na opinião de PIERETTE RONGERE o banco demonstrou, pelo seu próprio comportamento, que não era possível a continuação da relação laboral, criando uma presunção favorável a todos os trabalhadores e que caberá ao banco ilidir, demonstrando que o trabalhador despedido não estava, em rigor na mesma situação dos restantes (A jurisprudência não é, no entanto, uniforme).

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Faltas de pontualidade de um trabalhador espanhol, Tribunal Constitucional Espanhol – o tribunal embora considerasse as infracções praticadas pelo trabalhador mais grave do que a dos colegas, não reconheceu a existência de um direito à igualdade na ilegalidade. No entanto, há quem considere que não despedir quem praticou uma justa causa de despedimento é, sem dúvida, opção do empregador; mas tal opção deve exercer-se à luz de critérios de igualdade porque, caso contrário, o empresário estaria a entrar no domínio da arbitrariedade.

1.5 Regulamentação do CT

Arts. 98º e 328º e ss.

Art. 98º

o “ao seu serviço” – deve ser entendido que o poder disciplinar mantém-se mesmo durante os períodos de suspensão do CT.

Art. 328º (numerus apertus)

o

Notas:

A perda de dias de férias não pode levar a que o trabalhador tenha menos de 20 dias úteis de férias.

As sanções pecuniárias poderão levar a que o trabalhador aufira menos do que o salário mínimo?

o

Nº5 – a publicidade da pena não deverá ser permitida com fins marcadamente vexatórios ou humilhantes, designadamente com a indicação do motivo da aplicação da sanção.

Caso – em França, uma trabalhadora uma trabalhadora cometeu faltas graves (prestou falsas declarações dos seus rendimentos), teve direito a uma compensação por danos morais, em virtude do facto de o empregador, aquando de reuniões de serviço ter, em público, indicado os motivos pelos quais iria iniciar o procedimento disciplinar contra a trabalhadora. O tribunal entendeu que o facto de dar conhecimento pessoal, sem motivo legítimo, da conduta de uma pessoa identificada pelo seu nome, constitui uma violação grave da dignidade desta, que lhe causa um prejuízo diferente do que resulta da perda de emprego.

o

Nº2 – seria ilegal uma regulamentação que permitisse a mudança para uma categoria inferior ou uma sanção de despromoção o que violaria o consagrado nos arts.119º e 120º.

Art. 329º:

o

(nota) – sendo o despedimento impugnado com sucesso, ele é destruído retroactivamente e, portanto, o contrato não deixou de vigorar e, por outro lado, a sua cessação só ocorrerá efectivamente no momento em que o tribunal se pronuncia no sentido da ilicitude do despedimento, em razão de o trabalhador não pretender a continuação do contrato. Momento que, obviamente, é posterior ao prazo para a contestação do empregador.

o

Nº2

o prazo só deve contar a partir do momento em que o empregador ou superior hierárquico toma conhecimento integral da infracção. Um prazo não qualificado é um prazo de caducidade (art. 298º,2 CCiv). No entanto:

PRM – trata-se de um prazo de caducidade atípico uma vez que se prevê a possibilidade de interrupção do mesmo (art. 353º,3).

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Permite que o poder disciplinar seja exercido directamente pelo empregador ou através de representante deste (superior hierárquico ou um trabalhador com essas competências).

Art. 330º - princípio da proporcionalidade da sanção à gravidade da infracção e à culpabilidade do infractor

o

Nº2 - estabelece um princípio de imediação (necessidade de brevidade).

o

Nº3 - aplica-se esta norma à sanção de perda de dias de férias?

PRM – considera que não, fazendo uma interpretação restritiva.

JG – considera que sim, sendo que é mais relevante a rapidez de aplicação da pena para efeitos de prevenção geral e especial.

Art. 331º - Sanções abusivas.

2. A retribuição 2.1 Relatividade do conceito

Ao contrário do que acontece noutros ramos do direito, a obrigação retributiva na relação de trabalho subordinado é expressão de valências múltiplas que não podem ser reconduzidas estritamente à lógica do câmbio. Assim, é necessário aceitar a relatividade do próprio conceito de retribuição (natureza híbrida).

Fundamenta-se:

o

No facto de se tratar de uma noção teleológica.

o

Por consistir não só em tudo o que o trabalhador recebe em troca do seu trabalho mas também por causa da sujeição pessoal na relação. Assim, na obrigação contratual de retribuir é possível distinguir duas esferas:

Uma esfera em que a retribuição conserva as características de uma obrigação correspectiva

ao

trabalho.

Uma segunda esfera em que a retribuição reveste as características de uma obrigação social

e

alimentar, porquanto a sua natureza e disciplina são essencialmente influenciadas pela

necessidade de tutela de interesses que transcendem a autonomia privada e se situam num outro plano.

o

Há ainda quem considere que a retribuição não esgota toda a contrapartida do trabalho realizado, sendo que como correspectivo de trabalho o empregador assume também certos riscos inerentes à oferta de força de trabalho podendo até entender-se que o empregador deve proporcionar ao trabalhador formação profissional (obrigação presente no sinalagma).

A retribuição, contrapartida do trabalho é frequentemente também contrapartida do modo como o trabalho é realizado. A (re)descoberta da retribuição pelo resultado insere-se no fenómeno mais geral de individualização crescente das condições de trabalho e procura realizar uma melhor adaptação da retribuição às características, comportamentos e qualidades subjectivas de cada trabalhador (importante: na redução de custos em época de crise e função incentivante).

A retribuição em função do tempo continua a desempenhar um papel central – “o tempo é ainda a medida da sujeição, que é precisamente tempo vinculado, pois que não se pode utilizar o próprio tempo de maneira lúdica ou para outros investimentos lucrativos).

A retribuição tem evoluindo alicerçada em dois fenómenos:

o Multiplicação das suas componentes – explicada pela tentativa de disfarçar elementos retributivos (devido a questões fiscais, e para permitir a supressão quando é necessário); e para tornar mais individual e específica a prestação a que o trabalhador tem direito.

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o Sistemas retributivos principalmente assentes entre o tempo de trabalho e o respectivo preço e sistemas retributivos que atendem em maior medida ao resultado.

2.2 Noção

Art. 258º - a retribuição tem como características essenciais ser obrigatória, ter valor patrimonial e ser contrapartida do trabalho prestado. Outra característica normalmente apontada é a da regularidade e

periodicidade.

o

Valor patrimonial – note-se, inclusivamente, que o valor da retribuição não pecuniária não pode exceder o da parte em dinheiro (art. 259º,2). Por outro lado, o nosso sistema proíbe o truck system – ver art. 259º e 279º - que permitiria que uma parte da retribuição fosse paga em cupões que só têm validade numa empresa do grupo do empregador.

o

Trabalho prestado – para alguns autores, a retribuição deverá ser contrapartida do trabalho e não de uma específica prestação de trabalho.

o

Regularidade e periodicidade – JG hesita em considerar que só as prestações regulares e periódicas deverão ser consideradas retribuição. Com efeito, não só o nosso código se refere sempre a propósito de trabalho suplementar (art. 262º) a retribuição e montantes retributivos ainda que o trabalho suplementar não tenha carácter regular, como, relativamente aos prémios, estes consistirão numa retribuição mesmo que dependente de determinados factores e só esporadicamente seja devida (art. 260º, 3 al.a). Nota: se uma pessoa conseguir demonstrar que realiza trabalho suplementar regularmente, tal poderá ser considerado retribuição.

O nº3 do art. 258º, estabelece uma presunção segundo a qual constitui retribuição toda e qualquer prestação do empregado ao trabalhador. Tal presunção será ilídivel desde que fundamentada pela parte que a pretende afastar.

Princípio da irrelevância da vontade e possibilidade fixação judicial do montante da retribuição

A doutrina espanhola dominante considera existir em matéria de retribuição um princípio de irrelevância da vontade (individual ou colectiva), não podendo atribuir-se natureza retributiva a uma prestação que dela careça (porque, designadamente não é contrapartida do trabalho) ou, inversamente, negar tal natureza a uma prestação que intrinsecamente se apresenta como retributiva. Assim, a denominação que as partes dão às distintas atribuições patrimoniais não determina a sua verdadeira natureza, mas antes esta decorre do seu conteúdo ou circunstâncias ou a qualificação jurídico-laboral de salário dependerá da causa ou objecto específico em razão do qual se estabeleceram tais prestações, seja por acordo de ambas as partes, seja por decisão de uma delas.

Art. 272º - determina que compete ao tribunal determinar o valor da retribuição quando as partes o não fizerem e não se encontre no IRCT.

o Alguma doutrina defendeu já a possibilidade de o juiz fixar o montante da retribuição não apenas quando não há acordo das partes e o montante não resulta das regras aplicáveis ao contrato, mas ainda quando o montante que consta do contrato é irrisório.

2.3 Afastamento da gorjeta do conceito de retribuição

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2.2.1

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As gorjetas não integram o conceito de retribuição porque não são juridicamente obrigatórias, tendo uma natureza eventual.

Destaque-se, no entanto, que mesmo que as gorjetas não sejam retribuição, tal não significa que a elas não se deva atender, por exemplo, aquando da determinação do prejuízo sofrido pelo trabalhador na sequência de prémios e gratificações.

o Caso 23/01/1996 STJ – em que se determina que as gratificações recebidas pelos trabalhadores dos quadros das salas de jogos dos casinos não correspondem a uma prestação periódica devida pela entidade patronal, como contrapartida da actividade destes, antes sendo formadas pelas quantias doadas pelos jogadores, não entrando no conceito de retribuição. Despedido ilicitamente, um trabalhador daquela espécie, ele vê-se privado de receber as gratificações durante o espaço de tempo em que o despedimento prevaleceu e, como acto ilícito que foi, o trabalhador tem o direito de receber o montante das gratificações que lhe caberiam e por cujo cumprimento é responsável a entidade patronal, nos termos gerais de direito.

2.4 Prémios e gratificações

Art. 260º,1 als. b) e c) e 3.

Os prémios e gratificações, enquanto forem extraordinários não integram o conceito de retribuição.

No entanto, podem vir a integrá-la se forem atribuídos de maneira regular e por força dos usos. Terão, aqui, particular relevância as expectativas geradas, e a necessidade da sua tutela. Assim, entre nós (tal como em Itália) o uso da empresa é a fonte de vinculação sendo importante a verificação das seguintes características:

carácter favorável ao trabalhador, generalidade, reiteração e espontaneidade.

o Em França, atribui-se maior peso a uma noção de compromisso unilateral do empregador (Caso Pauget et autres vs.Sté Alliance Trois Riviéres).

2.5 As comissões como modalidade de retribuição

As comissões têm carácter retributivo. Trata-se de uma modalidade de retribuição variável que, aliás, está longe de ser exclusiva do trabalho subordinado.

o Distingue-se da participação nos lucros porque se trata da retribuição de um resultado concreto do trabalhador e não um resultado global do grupo.

2.6 A participação nos lucros da empresa

Art. 260º, al.d) exclui estes lucros do conceito de retribuição desde que ao trabalhador esteja assegurada uma retribuição certa, variável ou mista.

A participação nos lucros integrará, pois, a retribuição quando o julgador chegue à conclusão de que a (restante) retribuição prevista no contrato não é adequado ao trabalho, juízo que deverá atender às remunerações no mercado para aquele trabalho.

o A doutrina italiana tem entendido que, na falta de aprovação do balanço, o trabalhador pode recorrer aos tribunais para que estes determinem se houve efectivamente lucros e qual o seu montante.

2.7 Os fringe benefits

Art. 260º,1 al.a) determina que, em princípio, não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem (…) a menos que na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no CT ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição.

o O mesmo aplicar-se-á ao abono para falhas e ao subsídio de refeição (ver nº2).

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Emerge um princípio segundo o qual o que parece decisivo para a qualificação destas prestações como sendo ou não retribuição é poderem ou não explicar-se integralmente pela referência ao interesse da empresa e às necessidades de gestão. Trata-se de um critério há muito utilizado pela nossa jurisprudência para aferir se a faculdade atribuída a um trabalhador de utilizar a viatura da empresa corresponde ou não a uma prestação retributiva.

o Exemplo: se a viatura apenas puder ser utilizada em serviço ou por necessidades de serviço, tal faculdade não tem carácter retributivo, existindo aqui tão-só um instrumento de trabalho que é facultado ao trabalhador para a realização da sua prestação. Mas se a viatura pode ser licitamente empregue em deslocação particulares e, sobretudo, nas férias, deve reconhecer-se a existência de um componente retributiva (ver art. 129º,2).

2.8 Modalidades de retribuição

A retribuição pode ser certa, variável ou mista (art. 261º,1).

Os tribunais portugueses têm considerado que o empregador pode legitimamente alterar, de modo unilateral, as componentes de uma retribuição mista – por exemplo, subindo a parte fixa e reduzindo a variável – desde que o faça sem reduzir a retribuição que o trabalhador efectivamente vinha auferindo.

o

Caso 2/12/1998 STJ – as alterações de cálculo da retribuição variável e no modo, forma e tempo do seu pagamento, só serão constitucionalmente interditas e sindicáveis quando naturalmente quando resultem numa diminuição da retribuição ou quando assumam proporções insuportáveis ou intoleráveis.

o

No entanto, o problema não é tanto o da redução da retribuição mas do respeito pelo princípio pacta sunt servanda. Assim, tal como o Acórdão SA Systia Informatique afirmou, o modo de remuneração de um trabalhador constitui um elemento do seu contrato de trabalho e não pode ser modificado sem o acordo do trabalhador.

o

Trata-se de algo anterior ao princípio de que a retribuição não pode ser unilateralmente reduzida pelo empregador e que é simplesmente uma manifestação de que o contrato de trabalho é, antes de mais, um contrato e deve, como todos os contratos, ser pontualmente cumprido.

2.9 Subsídio de Natal

Art. 263º - o trabalhador tem direito a subsídio de Natal em valor igual a um mês de retribuição.

Qual o valor de um mês de retribuição? – retribuição base nos termos do art. 262º,1 (doutrina dominante). Ver ainda art. 271º.

Júlio Gomes, no entanto, considera que é duvidoso que o subsídio de Natal seja uma prestação acessória. Para além disso, o art. 262º,1 determina que “quando disposição legal não disponha em contrário”. Ora, parece que o art. 262º dispõe em contrário porque fala em “um mês de retribuição” e não “retribuição base”.

2.10 Subsídio de férias

Art. 264º - é necessário perceber o que é prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

Parece considerar que são contrapartida do modo específico da prestação da trabalho, as prestações que se reportam a condições extrínsecas, mas já não as atinentes a condições intrínsecas de prestação de trabalho. Deste modo, contaria para efeitos de subsídio a retribuição devida pela prestação de trabalho nocturno ou por turnos, mas já não prémios de assiduidade ou de produtividade, gratificações de balanço, subsídio de transporte ou de alimentação.

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Quanto ao trabalho suplementar (art. 268º), a contrapartida deste parece ter ainda como justificação uma certa penosidade agravada que resulta de ter que trabalhar fora do horário de trabalho, penosidade, aliás, mais intensa em determinadas situações, pelo que ainda devem estar abrangidas pelo subsídio de férias.

Quanto às comissões não parecem integrar este conceito e, portanto, o subsídio de férias.

Ver arts. 265º e 266º.

2.11 O princípio da igualdade retributiva

Arts. 59º,1 al. a) CRP e 270º CódT.

O princípio da igualdade de tratamento retributiva traduz-se na necessidade de um fundamento material para diferenças retributivas. Em bom rigor, trata-se aqui, segundo cremos de uma exigência da boa-fé, mais intensa num contrato relacional como o contrato de trabalho. Ao que acresce que, na medida em que uma autoridade privada disponha de um poder mais intenso sobre outrem, nos parece impor-se com maior acuidade uma exigência de razoabilidade e de objectividade no exercício desse poder.

Uma das dificuldades práticas com que o princípio da igualdade de tratamento em matéria de retribuição se tem deparado entre nós é a que resulta da distribuição do ónus da prova segundo a nossa jurisprudência. Com efeito, e ressalvados os casos de discriminação em que se processa a inversão do ónus da prova, a jurisprudência portuguesa tem partido da premissa de que o trabalhador exerce aqui um direito subjectivo à igualdade de tratamento, cabendo-lhe demonstrar que o seu trabalho é igual ao trabalho alheio e menos retribuído para que o tribunal possa condenar o empregador. Nota: ver ainda arts. 276º e ss.

3. Prescrição e prova de crédito

Art. 337º - As regras aqui estabelecidas deverão justificar-se, quanto ao trabalhador, pela subordinação psicológica a que está submetido, e quanto ao empregador devido ao seu interesse na manutenção do contrato sem perturbar a sua execução.

A prescrição dos créditos laborais não deveria correr (ou deveria interromper-se) sempre que cessado um contrato de trabalho, as mesmas partes viessem depois a celebrar um novo contrato de trabalho. Sobretudo na hipótese de contratos a termo sucessivos – e não de contratos a termo renovados que representam um único contrato – a existência de um novo contrato a termo entre as mesmas partes deveria, na verdade, produzir o mesmo efeito sobre a prescrição dos créditos que o contrato de trabalho anteriormente existente.

4 Privilégios creditórios – arts. 334º e 335º

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X. Modalidades de contrato de trabalho

1. Características comuns do contrato a termo

Expansão, apresentando-se como um instrumento alternativo ao emprego estável e deixando de ser um fenómeno específico e pontual (pós 1973).

Trata-se de um fenómeno desigual de país para país, de sector para sector, de empresa para empresa… é também um fenómeno que afecta de forma muito vincada os jovens: é o instrumento primordial para regulamentar a aproximação e a entrada no mercado de trabalho, tendo particular impacto nos trabalhadores manuais ou com pouco qualificação.

Inicialmente, surge como um instrumento capaz de responder a necessidades temporárias de mão-de-obra (carácter sazonal, ou política de promoção de emprego).

No entanto, há uma tendência para que se converta num mecanismo de satisfação de tarefas ou funções de carácter permanente.

Enquanto que tem sido aceite, pelo menos pelos legisladores, que o contrato a termo enquanto de mecanismo de ingresso no mercado de trabalho não em si um problema (podendo até representar uma solução mais favorável para o trabalhador do que o período experimental), o mesmo não acontece relativamente ao perigo

de existência de uma espiral de contrato a termo.

o Trata-se de um fenómeno em que o trabalhador é contratado sucessivamente a termo com fundamentos formalmente diferentes, pela mesma empresa ou por empresas do mesmo grupo.

Verifica-se, portanto, a substituição do emprego estável por contratos a termo e efeito de

rotação.

Tal tem custos: diminuição da produtividade pelo menos nos sectores económicos de crescimento rápido; desmoralização da força de trabalho; prejudica-se a formação profissional; maior taxa de sinistralidade laboral; menor representação colectiva;

2. A directiva 1999/70 (CE)

A directiva não configura o contrato de trabalho a termo como um perigo (ver considerando 8).

Aquilo que pretende evitar são as renovações sem restrições do Contrato a termo (art. 1º al.b) e 5º) – note-se, no entanto, que se trata de uma directiva muito “tímida” não se determinando o valor máximo de renovações ou duração total dos sucessivos contratos. Por outro lado, não se demonstra qualquer preocupação com as exigências objectivas para o primeiro contrato a termo.

Por outro lado, procura-se que haja uma igualdade de tratamento com os trabalhadores por tempo indeterminado (art. 4º).

o

MANFRED WEISS considera que se trata de uma perspectiva ingénua pois aquilo que o contrato de trabalho a termo permite é que quem é contratado a termo tenha medo de não ver renovado o seu contrato.

o

Aliás, a própria directiva não coloca o CT a termo no mesmo nível que o CT a tempo indeterminado (ver considerando 6º e 7º).

o

A discriminação tem apenas em consideração apenas questões relacionadas com as condições de trabalho e nada em relação à segurança social.

A directiva foca ainda dois pontos da máxima importância:

o Informação – dos trabalhadores a termo das vagas disponíveis (art. 6º) e informação indirecta do volume de contratação a termo (art.7º).

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o Formação – como defende RENATA ALTAVILLA a formação contínua faz hoje parte da estrutura causal do CT e qualifica-se como um direito-dever do trabalhador. Nos contratos a termo caracterizados pelo carácter temporário do vínculo, a formação assegura uma tutela dinâmica da profissionalidade.

Procura-se rejeitar um modelo de círculos concêntrico – trabalhadores de núcleo (core work) e trabalhadores periféricos (peripheral work) tendo os primeiros um nível de segurança e estabilidade no emprego elevado, em profundo contraste com os segundos.

Nota: a directiva remete a definição de trabalhador contratado a termo para o Estado-membro.

3. Contratação a termo no Código de Trabalho 2009-11-20 3.1 Cláusula Geral de admissibilidade de contratação a termo e enumeração exemplificativa das situações.

Art. 140º Cód.T:

o

Cláusula geral que permite o recurso à contratação a termo perante uma necessidade temporária da empresa e pelo período estritamente necessário à satisfação dessa necessidade.

o

Nº2 – enumeração exemplificativa (posição contrária à de MONTEIRO FERNANDES, que defende que o vínculo será considerado de duração indeterminada sempre que nenhuma destas previsões normativas esteja preenchida).

Al e) relativa ao trabalho sazonal – o TRL considerou que o ciclo produtivo do tabaco constituía uma actividade sazonal de 10 meses! (JG é contra).

o

Nº 3 – É necessário ter em consideração que o contrato a termo pode ser certo (a sua cessação está dependente de um evento futuro e certo) ou incerto (cessação de um evento futuro mas certo).

O

código afasta expressamente a possibilidade de celebração de um contrato a termo incerto

 

quando este tenha como finalidade a substituição do trabalhador a tempo completo que passa

a

prestar trabalho parcial por tempo determinado.

o

Nº4 – permite a contratação a termo não por necessidades temporárias mas como resposta a políticas de emprego (al.b) ou a uma necessidade de minorar riscos da iniciativa empresarial (al.a).

Este artigo levanta vários problemas.

Relativamente à al.a), poderá perguntar-se: o que é uma nova actividade? O que é início de laboração? Ac. STJ 9/06/2004 que permitiu uma interpretação teleológica no sentido de considerar cobertas hipóteses como a criação de uma nova linha de montagem de um produto

já existente ou a ampliação de um estabelecimento.

Quanto à al. b) é necessário não esquecer que o conceito de “trabalhador à procura do 1º emprego” é aquele que nunca teve um contrato de trabalho por tempo indeterminado (Há, no entanto, um acórdão do TRL 2/06/2006 que considera que quem desempenhou trabalho subordinado por mais de 6 meses não está à procura do primeiro emprego).

Nada impede que possa haver substituição de um trabalhador que não está ausente ou impedido de prestar serviço, e que apenas não possa executar as suas funções normais (por exmplo: grávida) – Ac STJ

14/12/1999.

3.2 Forma e formalidades do contrato a termo

Art, 141º,1 – está sujeito à forma escrita; tem várias formalidades que necessitam de estar preenchidas sob pena de violação da forma.

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Contrato a termo certo – destaca-se a necessidade de indicação da data da respectiva cessação.

3.3Período experimental no contrato a termo (Art. 112º,2)

3.4 Contratos sucessivos

Art. 143º:

o

Nº1 – impede uma nova admissão a termo do mesmo ou de outro trabalhador para o mesmo

posto

antes de decorrido determinado período (1/3 da duração incluindo renovações).

A proibição de contratos sucessivos só é aplicável quando houver contratação para o mesmo

posto de trabalho, ou seja, nada impede que o trabalhador seja contratado a termo para um

posto de trabalho e, depois, seja contratado para outro.

 

A expressão “motivo não imputável ao trabalhador” levanta muita controvérsia – o empregador

poderá facilmente força o trabalhador a cessar ele o contrato sob pena de não o renovar;

neste caso parece poder escapar-se à proibição de contratos sucessivos.

 

Por outro lado, surgem dúvidas quanto à sua aplicação relativamente a circunstâncias

 

em que esteja estabelecida a caducidade automática – parece que, pelo menos, tal

será parcialmente imputável ao trabalhador.

o

Nº2 - não se proíbe a contratação para o mesmo posto de trabalho nas situações aqui previstas.

 

o

Deverá ter-se como nulo o CT a termo concluído depois da aquisição pelo trabalhador da qualidade de

trabalhador permanente (art. 129º, j) – Esta posição é controversa, tendo o STJ manifestado posição

contrária Ac. 27/03/2007.

Art. 147º - deverá considerar-se sem termo o contrato que viole o disposto no art. 143º (nº1,al.d). Para além

disso, dispõe o nº3 que esta conversão não afecta a antiguidade do trabalhador contando-se todo o tempo de

trabalho prestado no cumprimento dos sucessivos contratos.

3.5 Duração do contrato a termo

Art. 148º – limite máximo de 3 anos à duração do contrato a termo certo, independentemente de renovações.

Existem excepções:

o

Nº1:

Al. a) – 18 meses quando se trate de pessoa à procura do 1º emprego.

Al. b) – dois anos quando esteja em causa situação de desemprego de longa duração ou

 

lançamento de nova actividade.

o

Nº2 – 6 meses nas situações previstas nas als. a) a g) do art. 140º,2 tratando-se de contrato a termo

certo. (nota: se for incerto aplica-se o art. 140º,3).

o

Nº3 - Caso seja violado o prazo do nº2, considera-se celebrado por 6 meses.

o

Nº4 – a duração máxima do contrato a termo incerto é de 6 anos.

3.6 Renovação do contrato a termo

Art. 148º,1 - o CT a termo só pode ser renovado até 3 vezes.

Art. 149º

o Nº1 - O objectivo do preceito terá sido o de permitir que as partes pudessem, logo no momento da

celebração do contrato, estabelecer que o mesmo não se renovaria, por termos uma previsão do que

só seria necessário recorrer aos serviços do trabalhador ou este só queria ficar vinculado por aquele

período; deste modo, pretendeu-se estabelecer a caducidade automática sem aviso prévio ou pelo

menos, permitir que o aviso prévio pudesse ser feito com a celebração do contrato (quando não se

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permita a renovação) – nota: poderá haver conversão do contrato mas isso depende da execução para além do termo.

o

Nº2 – na falta de declaração, o contrato a termo renova-se automaticamente por igual período. Assim, se por exemplo, um contrato for celebrado por um ano e renovado por 6 meses, caso nenhuma das partes manifeste a vontade de o fazer cessar, verifica-se uma renovação automática por 6 meses, ou

seja, pelo período da última renovação.

o

Nº3 - No caso de renovação do contrato, o motivo que justificou a sua celebração tem de subsistir. No caso de renovação do contrato por prazo diferente mantêm-se as exigências de forma.

3.7 Cessação do contrato a termo

3.7.1 Caducidade (arts. 344º e 345º). A compensação.

Caducidade do contrato a termo certo (art. 344º) e a termo incerto (art. 345º).

Compensação (344º,2 e 3 e 345º,4)

o

Contratos inferiores a 6 meses - 3 dias de retribuição base e diuturnidades por cada mês.

o

Contratos de duração superior a 6 meses – 2 dias de retribuição base e diuturnidades por cada mês.

Nota: Esta opção gera soluções no mínimo curiosas: imagine-se um trabalhador cujo contrato a termo durou 6 meses – receberá o correspondente a 18 meses de remuneração. Mas um que durou 7 receberá 14. Ou seja, quem trabalhou mais recebe menos; esta solução será particularmente infeliz porque penaliza o trabalhador e não o empregador que deveria ser penalizado pela celebração de contratos a termo de curta duração.

3.7.2 Cessação por iniciativa do trabalhador

Resolução (art. 396º,4) - existe justa causa de resolução – o valor da indemnização não pode ser inferior ao das prestações vincendas.

Denúncia (art. 400º, 3 e 4):

o

Contrato a termo certo – a denúncia pode ser feita com antecedência mínima de 30 ou 15 dias, consoante a duração do contrato seja de pelo menos seis meses ou inferior.

o

Contrato a termo incerto – é necessário atender à duração do contrato já decorrida.

3.7.3 Cessação por iniciativa do empregador

Justa causa – 394º

Despedimento ilícito – art. 393º.

3.8 Preferência na admissão (art. 145º).

3.9 Dever de formação

Art. 127º,1 al.d); 131º,2 (3 meses).

No código anterior constituía uma contra-ordenação muito grave. Agora é só grave.

4. Contrato de trabalho a tempo parcial (arts. 150º e ss)

Art. 150º,3 – permite que o período de referência seja um ano, o que pode ter grandes vantagens nas situações em que o trabalhador apenas trabalha na empresa uma parte do ano o que, segundo um certo entendimento, levaria a considerar-se que não existia retribuição por lhe faltar o seu carácter regular.

Art 153º - Não é obrigatória a inserção do horário de trabalho. Tal traduz-se numa solução infeliz na medida em que o trabalhador que opta por contratar a tempo parcial fá-lo, muitas vezes, porque só pode oferecer uma disponibilidade limitada. Esta limitação da sua disponibilidade dever-se-ia exprimir na economia do contrato e

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das normas heterónomas que o regem, traduzindo-se no reconhecimento da importância acrescida do horário de trabalho nesta modalidade.

Art. 154º,2 al.b) – permite duas interpretações:

o

Luís Miguel Monteiro – quando o trabalhador trabalhe 4 horas por dia em empresa em que é de oito horas o tempo completo, deve receber diariamente 4/5 do subsídio de refeição e não metade do valor. Tal explica-se porque a proporção se deve fazer com o número de horas necessárias (5) para receber por inteiro o subsídio de refeição.

o

JG embora considere que a solução em cima descrita é mais justa, rejeita tal entendimento fazendo uma interpretação literal do preceito, o que acaba por provocar algumas distorções na atribuição do subsídio (trabalhador que trabalha 4 dias por semana 5 horas por dia ou 5 horas por dia 4 dias por semana).

XI. Local de trabalho

1. Conceito de local de trabalho

Não existe na maior parte dos ordenamentos um conceito unitário de local de trabalho, antes este se apresenta como teleológico (exemplo: conceito de local de trabalho para efeitos de acidente de trabalho). Trata- se de um conceito extremamente elástico pois está dependente da natureza das funções exercidas: a sua amplitude e até mesmo variabilidade dos lugares onde o trabalhador virá a realizar a prestação.

o

Acórdão da Cassation de 20 de Outubro de 1998 – decidiu, a propósito de um trabalhador contratado por uma sociedade internacional para exercer os seus serviços, ora numa ora noutra filial, que a própria natureza do trabalho realizado pode excluir qualquer localização precisa.

o

Exemplos: trabalhador contratado para dar assistência ao domicílio aos clientes de uma empresa de venda de electrodomésticos, ou o informático contratado para resolver qualquer problema em qualquer uma das filiais.

Assim, há que ter em consideração o caso concreto, particularmente o nível de qualificação do trabalhador em causa. Por exemplo, a mesma cláusula de mobilidade ou a mesma expansão contratual do local de trabalho pode revelar-se inteiramente normal no contrato de um trabalhador altamente qualificado (quadro dirigente, quadros superiores, trabalhadores que exercem funções de confiança) ou que desempenhe funções que por natureza exigem mobilidade especial como é o caso da construção civil, mas já se tornará suspeita num contrato com um trabalhador pouco qualificado (particularmente se estiver em causa um contrato de adesão).

O local de trabalho deve ser visto como um elemento essencial do contrato, devendo resultar do acordo das

partes 2 , expresso ou tácito.

2 Alguns autores consideram que perante a ausência de regulamentação das partes quanto ao lugar da prestação, existe uma situação de indeterminação da coordenada espacial da prestação de trabalho, que compete à entidade empregadora resolver através do seu poder de direcção. Tal tese parece ser de afastar pois o poder de direcção exerce-se dentro dos limites decorrentes do contrato, não servindo para estabelecer esses limites. Tal não invalida, no entanto, que o exercício do poder de direcção permita, dentro dos limites legais, a alteração posterior do local acordado.

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o

Caso o contrato não tenha qualquer regulamentação específica tem que se determinar quais as representações de que as partes partiram, atendendo designadamente às circunstâncias do caso concreto que rodearam a celebração do contrato de modo a compreender qual a vontade do declarante e o conteúdo da sua declaração e o que é que o destinatário compreendeu.

o

As partes podem definir o local de trabalho com relativa amplitude – qualquer estabelecimento do empregador num raio de 50Km à volta da cidade, concelho ou área metropolitana, todo o território de Portugal, espaço comunitário, etc.

Art. 193º

o

Nº1 – o trabalhador deve exercer a actividade no local contratualmente definido.

o

Nº2 – expande o local do trabalho ao dispor que o trabalho se encontra adstrito às deslocações inerentes às suas funções ou indispensáveis à sua formação profissional. Note-se que estas hipóteses estão fora do âmbito do art.194º, onde se permite que, mediante o preenchimento de determinados condições objectivas, o empregado possa alterar unilateralmente o local de trabalho do trabalhador. O que aqui se permite é que o empregado possa exigir ao trabalhador que se desloque ou se apresente

noutro ponto que cabe ainda dentro do seu local de trabalho.

2. Distinção entre cláusulas que determinam o local de trabalho e cláusulas de mobilidade

As cláusulas que determinam o local de trabalho são as que estabelecem o local onde o trabalhador vai exercer a actividade contratualmente definida.

Cláusulas de mobilidade – permitem que o empregado transfira para outro local de trabalho, temporária ou definitivamente o trabalhador. Esta possibilidade vem expressamente prevista no art. 194º,2. O código veio submeter um prazo de caducidade para estas cláusulas de modo a evitar um uso abusivo das mesmas por parte do empregador. Na realidade tal resultou num incentivo à utilização das mesmas no prazo dos dois anos estabelecidos.

JG defende que, embora sejam diferentes, o seu resultado prático é idêntico, pelo que caberá averiguar o contexto concreto em que a cláusula se insere. Deverá ser necessário que exista um interesse legítimo entre o empregador que a justifique e que, normalmente, estará ligado às funções desempenhadas pelo trabalhador. Para além disso há que ter em consideração:

o

Se a cláusula não será abusiva quando inserida num contrato de adesão, ou em todo o caso, fruto de usura. Se uma empresa incluir cláusulas amplas de definição do local de trabalho ou cláusulas de mobilidade em praticamente todos os contratos de trabalho que celebra, nomeadamente em contratos

com trabalhadores pouco qualificados. Tais cláusulas com toda a probabilidade não passam de pretextos para vir artificialmente criar a criar situações de incumprimento daqueles trabalhadores de que pode no futuro pretender desembaraçar-se.

Exemplos: trabalhador-estudante que invocando este estatuto será ordenado que se apresente noutro estabelecimento; é frequente todos os contratos das operárias de empresas têxteis terem uma cláusula desta natureza

o

Se a transferência de local não poderá acarretar uma diminuição da retribuição auferida pelo trabalhador.

Cour de Cassation em 24/02/2004 – o trabalhador pode recusar a aplicação de uma cláusula de mobilidade prevista no contrato, sempre que esta acarrete uma modificação da sua qualificação ou da sua retribuição, incluindo a parte variável.

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o A possibilidade da cláusula ser utilizada para fins disciplinares, camuflando as verdadeiras sanções disciplinares.

Cour de cassation em 16/12/2005.

3. Transferência do local de trabalho

O local de trabalho definido no contrato, expressa ou tacitamente, pode vir a ser alterado posteriormente. Pode sê-lo por consenso das partes mas também unilateralmente pelo empregador (direito potestativo modificativo). Trata-se aqui de uma faculdade excepcional que parece representar uma excepção ao princípio pacta sunt servanda, mas que se compreende pela vocação duradoura do contrato de trabalho e pela necessidade deste contrato se adaptar, na sua execução, a circunstâncias que se podem alterar significativamente, sendo a adaptação do contrato preferível à sua cessação.

Art. 194º,1 – o empregador pode transferir o trabalhador para outro local de trabalho, temporária ou definitivamente, nas seguintes situações:

o

Al.a) – Mudança ou extinção, total ou parcial, do estabelecimento onde presta serviço:

Parece claro que a existência de um prejuízo sério é o pressuposto, neste caso, do direito de resolução do trabalhador e do seu direito de indemnização, pelo que o ónus da prova do prejuízo sério cabe ao trabalhador (ver nº5).

o

Al,b) – quando o interesse da empresa o exija e não implique prejuízo sério para o trabalhador:

Interesse da empresa – há-de tratar-se de uma decisão que possa explicar-se em termos de uma racionalidade de gestão, e não de uma decisão tomada de ânimo leve e sem a necessária reflexão (ver art. 196º,2).

O controlo judicial sobre os pressupostos de legitimidade de transferência deve limitar-

se à verificação da existência de um nexo de causalidade entre a referida transferência

e as razões técnicas, organizativas e produtivas, sendo que tal controlo não pode representar uma avaliação do mérito da escolha do empregador.

Prejuízo sério para o trabalhador – o prejuízo pode ser eventual/potencial, não sendo necessário que já se tenha concretizado.

Há que atender em concreto ao aumento das deslocações, aos meios de transporte disponíveis para o antigo e para o novo trajecto, ao tempo das deslocações, à idade do trabalhador, aos seu problemas pessoais familiares e de saúde, à assistência que deve prestar aos filhos e a familiares doentes. No essencial, estes factores devem até ser ponderados por razões de boa fé.

Ac. STJ 23/11/1994 – não é prejuízo sério, mas apenas um incómodo ou transtorno tolerável o facto de um trabalhador ter que passar a gastar por dia mais duas horas de transporte.

Havendo vários trabalhadores igualmente qualificados e aptos a preencher o novo posto de trabalho, a escolha do empregador deverá, em princípio, incidir sobre aquele para quem a transferência represente um menor sacrifício. Caso não seja esse o escolhido não parece sequer excessivo impor à entidade patronal um ónus de justificação suplementar.

Nota: não esquecer que transferências sucessivo ao mesmo trabalhador pode representar uma modalidade de mobbing.

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JG considera que, estando em causa um direito potestativo modificativo do empregador, cabe-lhe demonstrar a inexistência de prejuízo sério.

Parece que o que está em jogo é uma questão de exigibilidade do sacrifício tendo em atenção, de um lado, a seriedade do interesse da empresa e, do outro, a intensidade do prejuízo para o trabalhador.

Art. 194º,2 – vem admitir a possibilidade de as parte aporem uma cláusula de mobilidade.

o

Tal como atrás foi dito é necessário verificar se estas cláusulas tutelam interesses legítimos do empregador e se não são abusivas ou usurárias.

o

Para além disso, ainda que cláusula em si mesma seja lícita, a sua invocação poderá ser abusiva ou contrária à boa fé.

AC. Cour de Cassation de 6/02/2001 – o tribunal entendeu que o empregador tinha agido com ligeireza censurável, desde logo por ter accionado uma cláusula de mobilidade, ainda que tivesse conhecimento que a trabalhadora era mãe de uma criança com deficiência motora, à qual tinha de prestar assistência durante o almoço e por outro lado, porque o posto de trabalho ocupado anteriormente pela trabalhadora não tinha sido entretanto ocupado por outrem.

Art. 194º,4

o

JG considera que os custos de deslocação e dos custos da mudança de residência podem ser cumulativos.

o

É preciso perceber que a questão da mudança de residência é bastante complexa, pois o trabalhador não pode, por um lado, ser forçado a escolher outro domicílio (art. 8ºCEDH), para além disso estão outros interesses em jogo como a profissão do cônjuge ou companheiro, ou as necessidades dos filhos em idade escolar.

XII Tempo de trabalho

1. Conceitos básicos 1.1 Tempo de trabalho (art. 197º)

O nosso código adopta uma concepção dicotómica entre aquilo que é tempo de trabalho e o tempo restante. Tal concepção não deixa, no entanto, de trazer dificuldades. Por exemplo, o tempo de formação deverá ser considerado tempo de trabalho? Sim se ordenada pelo empregador. E os tempos de trajecto?

o Aqui, alguma doutrina considera que há que ter em atenção se a deslocações se fazem dentro do horário de trabalho ou fora desse. Mas tal não responde às situações de trabalhadores com isenção de horário. Parece antes que se deve distinguir entre as deslocações que são feitas sobre as ordens, em execução dos comandos do empregador e as restantes.

O entendimento do TJCE relativamente a esta matéria é a de que se deve distinguir entre tempo de trabalho e tempo de repouso.

o

Caso SIMAP e Jaeger – o tribunal faz uma distinção entre as situações em que os trabalhadores estão acessíveis mas não estão presentes no local de trabalho, e as situações em que embora não tendo necessariamente que prestar alguma actividade, têm que se encontrar no local de trabalho. Na segunda hipótese considera que estamos perante tempo de trabalho.

o

O Advogado-Geral António Saggio, no caso SIMAP, fez até uma distinção entre períodos de disponibilidade e períodos de acessibilidade, considerando que estes últimos não deveriam ser

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reconduzidos à noção de repouso, embora também não sejam tempo de trabalho. O TJCE não seguiu esta tese.

1.2 Períodos de funcionamento (art. 201º)

Período de tempo diário durante o qual o estabelecimento pode exercer a sua actividade.

1.3 Período normal de trabalho (art. 198º)

Número de horas por dia e por semana que o trabalhador se obriga a prestar.

1.4 Horário de trabalho (art. 200º)

Entende-se por horário de trabalho e determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal.

2. Limites à duração do trabalho e alteração do PNT (arts. 203º, 210º e 211º)

Art. 203º - o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana.

o

Excepção – trabalhadores que prestem trabalho exclusivamente em dias de descanso semanal da

generalidade dos trabalhadores da empresa – pode haver um aumento de 4horas diárias (12 horas). Sem prejuízo no disposto em regulamentação colectiva? Parece indicar que o IRCT pode diminuir este valor máximo (sem prejuízo de diminuição da retribuição – nº4).

o

Tolerância de 15 minutos que ao perfazer 4 horas deve ser pago, mas não como trabalho suplementar.

Art. 210º - excepções aos limites máximos do período normal de trabalho

o

Entidade sem fim lucrativo ou estreitamente ligada ao interesse público, desde que seja incompatível com a actividade em causa a aplicação das limitações do período normal de trabalho

o

Trabalhador cujo trabalho seja acentuadamente intermitente ou de simples presença – caso paradigmático dos guardas de linha da CP. O Ac. admitia que o período normal de trabalho fosse de 24 horas por dia.

Art. 211º - limite máximo de duração média do trabalho semanal

o

A duração média do trabalho semanal, incluindo trabalho suplementar, não pode ser superior a 48 horas, nem período de referência estabelecido em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que não ultrapasse os 12 meses ou, na falta deste, num período de referência de 4 meses ou 6 nos casos do art. 207º,2.

o

Não são considerados os dias de férias.

o

É a existência de um período de referência tão alargado que permite uma grande flexibilidade no tempo de trabalho.

3. Definição, alteração e isenção de horário de trabalho. Intervalos de descanso (art. 212º e ss)

Art. 212º - cabe ao empregador, dentro de certos limites, definir o horário de trabalho. Deverão ser previamente consultadas a comissão de trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, sindicais ou delegados sindicais.

Art. 213º (intervalo de descanso) – deverá ser superior a uma hora e inferior a duas. Para além disso, o trabalhador não deve prestar mais de 5 horas de trabalho consecutivo.

o Excepções:

IRCT – permite a prestação de trabalho até 6 horas consecutivas, podendo o intervalo de descanso ser diminuído ou aumentado, podendo ainda existir outros intervalos de descanso.

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O tempo de trabalho consecutivo pode ainda ser superior a 6 horas (nº4) quando a actividade prestada seja de vigilância, transporte e tratamento de sistemas electrónicos de segurança e indústrias em que o processo de laboração não possa ser interrompido por motivos técnicos, de administração e de direcção ou haja poder de decisão autónomo estando o trabalhador isento de horário de trabalho.

Art. 217º (alteração do horário de trabalho) – aplicam-se as regras do art. 212º, com as especificidades constantes no artigo.

o

O horário individualmente acordado não pode ser alterado unilateralmente.

o

A alteração que implique acréscimo de despesas para o trabalhador confere direito a compensação económica.

4. Flexibilidade e adaptabilidade do tempo de trabalho. (art. 204º e ss)

Art. 204º adaptabilidade por regulamentação colectiva

o

Por IRCT o período normal de trabalho pode ser definido em termo médios, podendo o limite diário atingir as 12 horas e o trabalho semanal atingir as 60 horas (não se contado nestas o trabalho suplementar prestado por motivo de força maior).

o

Não pode ainda o período normal de trabalho exceder as 50 horas por semana em média num período de 2 meses.

Art. 205º adaptabilidade individual

o

Por acordo entre trabalhador e empregador, o período normal de trabalho diário até duas horas (10 horas por dia) e 50 horas por semana.

o

Por outro lado, em semana cuja duração seja inferior a 40 horas, a redução pode ir até 2 horas diárias (6 horas).

o

Nº4 – atribui valor declarativo ao silêncio do trabalhador caso haja uma proposta do empregador; assim, ao fim de 14 dias a lei considera que houve uma aceitação tácita.

Art. 206º - adaptabilidade grupal

o

Permite aplicar o regime da contratação colectiva ao trabalhadores que há partida não seria abrangidos por este, bastando para tal que 60% dos trabalhadores da estrutura em causa sejam por eles abrangido.

o

Permite aplicar a todos os trabalhadores a proposta prevista no nº4 do art. 205º, caso 75% dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a aceitem.

o

Ver nº4.

Art. 207º - período de referência

o

IRCT – 12 meses no máximo.

o

Regime supletivo – 4 meses, exceptuando os casos previstos no nº2 em que se permite um período referência de 6 meses.

Arts. 74º e 87º - dispensa de menores e portadores de deficiência crónica.

5. Banco de horas (art. 208º)

O período normal de trabalho pode ser aumentado até 12 horas diárias e pode atingir 60 horas semanais, tendo o acréscimo por limite duzentas horas por ano. Este limite pode, no entanto, ser afastado por IRCT por um período de 12 meses caso se vise evitar com isto a redução do número de trabalhadores.

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A compensação do trabalho prestado em acréscimo pode ser feita mediante a redução equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades.

6. Horário concentrado (art. 209º)

O período normal de trabalho diário pode ser aumentado até 12 horas.

Quem é abrangido por este regime não pode ser simultaneamente abrangido pelo regime da adaptabilidade.

7. Trabalho suplementar (arts. 226º e ss e 268º)

Art. 226º

o

Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horário de trabalho.

o

Ver nº3 que estipula situações em que não se considera existir trabalho suplementar.

Al. a) trabalhador com isenção de horário.

Ver restantes alíneas.

Art. 227º condições de prestação de trabalho suplementar

o

Só pode ser prestado quando a empresa tenha de fazer face a acréscimo eventual e transitório de trabalho e não justifique para tal a admissão de trabalhador; pode ainda ser utilizado em caso de força maior ou quando seja indispensável para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a

sua viabilidade.

o

O trabalhador é obrigado a realizar a prestação de trabalho suplementar, salvo quando, havendo motivos atendíveis, expressamente solicite a sua dispensa.

E se o empregador não der? Monteiro Fernandes e Luís Miguel Monteiro consideram que nestes casos o trabalhador tem obrigação de prestar e, caso haja dano, deverá então exigir uma indemnização ao empregador! Já JG considera que a letra da lei levará ao entendimento de que esta não diz que o trabalhador é obrigado a realizar a prestação de trabalho salvo quando é expressamente dispensado pelo empregador, diz sim que salvo quando expressamente solicita a dispensa, tendo motivos atendíveis. Como tal, o trabalhado só poderá desobedecer à ordem de realizar trabalho suplementar se esta lhe causa prejuízos desproporcionados face ao interesse prosseguido pelo empregador. Importará, pois, no caso concreto, fazer um juízo sobre a exigibilidade do sacrifício pedido ao trabalhador – à luz dos seus interesses pessoais e de outros deveres jurídicos que ele também pode ter que cumprir – para decidir se, no caso concreto, alguém que cumpra o contrato de boa fé pode legitimamente recusar-se.

Art. 228º limites de duração do trabalho suplementar.

A prestação de trabalho suplementar dá lugar, no nosso pais, a dois tipos de consequências, ou seja, a consequência remuneratória (art. 268º) e as consequências em termos de descanso compensatório (art.

229º).

Art. 75º trabalho suplementar de menor.

8. Descanso semanal (art. 232º e ss)

9. Férias (arts. 237º e ss e 264º)

Art. 238º - o período anual de férias tem uma duração mínima de 22 dias que se vencem ao dia 1 de Janeiro de cada ano, podendo, no entanto, o trabalhador renunciar aos dias de férias que excedam os 20 dias (sem que haja qualquer redução da sua retribuição).

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Art. 239º - no ano de admissão o trabalhador tem direito a 2 dias úteis de férias por cada mês de duração do contrato, até 20 dias, podendo gozá-los após 6 meses completos de execução do contrato. Não pode, no entanto, gozar mais de 30 dias de férias.

o Se o contrato for inferior a 6 meses, o trabalhador tem direito a dois dias úteis de férias por cada mês completo de duração do contrato, que, salvo acordo em contrário, serão gozadas imediatamente antes da cessação do contrato.

Art. 245º - efeitos da cessação do contrato de trabalho no direito a férias.

Ver art. 264º (remissão para a matéria da retribuição).

10. Feriados (arts. 234º e ss e 269º)

11. Faltas (arts. 248º e ss)

12. Isenção de horário (art. 218º e ss)

XIII. Vicissitudes contratuais

XIV. Cessação do contrato

1. Aspectos gerais (arts. 338º e ss)

Art. 338º - proibição do despedimento sem justa causa (ver art. 53º CRP).

Art. 339º - imperatividade do regime de cessação do contrato de trabalho.

o

O contrato de trabalho individual não pode, aparentemente, alterar os critérios de definição de indemnizações ou os valores destas. Parece mesmo proibir-se que o contrato de trabalho consagre um regime mais favorável para o trabalhador do que o regime legal (princípio da igualdade). Tal levará, por exemplo, a duvidar da validade das cláusulas de salvaguarda da antiguidade (No entanto, sempre se poderá dizer que elas interferem com a contagem da antiguidade, não alterando o critério de fixação da mesma).

o

Tendencialmente, o código faz a distinção entre indemnização e compensação; a primeira aplica-se nos casos em que há culpa do empregador e a segunda nas hipóteses de responsabilidade objectiva.

o

Uma outra questão relevante é a de saber se o regime imperativo implica a impossibilidade de aposição de cláusulas penais no contrato tanto nas hipóteses de cessação ilícita por iniciativa do empregador como do trabalhador

É inaceitável uma cláusula penal que fixasse um montante a pagar pelo trabalhador, que denunciasse o seu contrato com aviso prévio (ou até que o resolvesse com justa causa). Na realidade estaríamos mais perante uma cláusula penitencial ou de resgate pois não existiria aqui um incumprimento ou cumprimento defeituoso. No entanto, JG considera que tal cláusula representa uma restrição intolerável à liberdade de desvinculação do trabalhador.

Caso o trabalhador não denunciasse o contrato com aviso prévio, JG continua a considerar que a cláusula não deve ser válida. Na realidade estamos perante um facto ilícito mas eficaz. Neste sentido, deverá aplicar-se o art. 401º. A

Poderá defender-se a possibilidade de aposição de uma cláusula penal ao contrato de trabalho quando se trate de matéria não directamente relacionada com a cessação do contrato: por exemplo, violação de uma cláusula de não concorrência.

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Art. 342º - é duvidoso que a norma restrinja o direito de retenção do trabalhador em determinadas situações. Por exemplo, realizou benfeitorias na coisa que ainda não lhe foram pagas.

2. Caducidade (arts. 343º e ss)

Trata-se de uma causa que opera, em regra, automaticamente e que determina, em regra, a cessação imediata do contrato de trabalhão, sem que o trabalhador tenha, em regra, qualquer direito a compensação.

Art. 343º - o contrato caduca nos termos gerais, nomeadamente:

o

A) Verificando-se o seu termo (ver contratos a termo, em especial, caducidade automática e resultante de comunicação ao empregador ou trabalhador).

o

B) Por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, de o trabalhador prestar o seu trabalho ou de o empregador o receber.

Impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva – tem que ser entendida de forma muito restrita, pois estamos perante uma causa de cessação que não está procedimentalizada e que não permite ao trabalhador ou aos seus representantes uma defesa ou demonstração de que é possível na realidade a continuação do contrato 3 . É necessária uma leitura exigente e rigorosa dos requisitos da caducidade do contrato sob pena de minar toda a protecção do posto de trabalho e da estabilidade do emprego que a tutela contra o despedimento sem justa causa visa proporcionar.

“o carácter absoluto e definitivo daquela impossibilidade superveniente tem de ser apreciado em termos rígidos, objectivos e naturalísticos, sendo indiferentes a essa apreciação os maiores ou menores sacrifícios ou ónus que a entidade patronal haja de suportar para garantir a manutenção do contrato de trabalho” 4 – Ac. TRL de 29-09-

1999.

A impossibilidade deve ser total e não meramente parcial (“se um incêndio destrói parte de uma secção de uma fábrica e a totalidade de um tipo de máquinas aí existentes, não se verifica aquela impossibilidade determinante da caducidade, mesmo que já não haj ano mercado máquinas das destruídas e a aquisição de outras importe um outro processo organizativo se a entidade patronal colocou em outras secções grande parte do pessoal que na incendiava trabalhava”).

Também o requisito da impossibilidade definitiva tem que ser cuidadosamente interpretado, não esquecendo que a suspensão do contrato de trabalho não conhece entre nós qualquer limite temporal.

Quanto à impossibilidade de prestar, há ainda que ter em conta o seguinte:

Em primeiro lugar, as actividades em causa não são só as contratadas como as funções afins ou funcionalmente ligadas. Assim, é necessário compreender que o art.

3 A jurisprudência francesa tende a interpretar muito restritivamente o conceito de força maior no contrato de trabalho, para só excepcionalmente admitir a caducidade do contrato. Ac. Cour de Cassation de 12-02-2003 que considerou que um ciclone que tinha destruído em 70% um hotel não era motivo para a caducidade do contrato de trabalho, uma vez que a destruição fora parcial e que a reconstrução do hotel e a sua exploração turística não estavam inviabilizadas. Também num Acórdão de 19-05-1998 se considerou que não havia caducidade na hipótese de uma fábrica ser inundada pela cheia de um rio por se entender que a referida cheia era previsível e que a

fábrica estava implantada na margem do rio em lugar particularmente vulnerável.

4 Lê-se ainda no mesmo acórdão que se verifica a caducidade do contrato de trabalho se o trabalhador, por doença natural, ficar impossibilitado de prestar o serviço para que foi contratado ou outro, ou quando os elementos clínicos existentes permitam prever e concluir, com segurança, que essa impossibilidade absoluta e definitiva se tornou física e juridicamente irreversível… se a doença, do foro psiquiátrico, que o autor sofria e a recusa em se tratar não eram irreversíveis, não podia a ré, entidade empregadora, considerar a caducidade do contrato de trabalho.

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118º alarga o objecto do contrato de trabalho; neste sentido, para que haja impossibilidade é necessário que o trabalhador não possa exercer qualquer uma destas actividades.

Outra questão que se pode colocar é a de se o trabalhador, ainda que não possa exercer qualquer uma das actividades contratadas ou funcionalmente ligadas, possa ainda levar a cabo outras actividades, tendo o empregador um posto livre para estas actividades:

o

PRM – a impossibilidade absoluta tem que se reportar às actividades contratualmente devidas, se o trabalhador não se encontra em condições de as executar o contrato caduca, pois não há um dever genérico de o empregador modificar o objecto negocial em função das limitações do trabalhador (“tendo o trabalhador, em consequência da sua incapacidade permanente e absoluta para o trabalho habitual, deixado naturalmente de poder, mesmo com excessiva onerosidade ou extrema dificuldade, continuar a prestar à empregadora o seu trabalho, ainda que só em parte, sendo de todo improvável a cessação dessa impossibilidade, e não sendo a sua recolocação num qualquer outro posto adequado, entre os que integram a estrutura produtiva da empresa, imposta por alguma norma ou por qualquer cláusula contratual, colectiva ou singular, verifica-se uma impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho, cessando, desta forma, por caducidade, o contrato de trabalho que o ligava à sua entidade patronal” – Ac. 27-01-1999 STJ).

o

JG acentua a questão da boa fé e fidúcia características de um contrato de trabalho afirmando que não são “estradas de sentido único, mas vias com dois sentidos”. Neste sentido considera que o contrato de trabalho abre o direito ao emprego na empresa, desde que o trabalhador possa ser afectado a esse emprego e mesmo que o referido emprego apresente características diferentes do que foi inicialmente acordado (“a incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual só por si não constitui causa de caducidade do contrato de trabalho, sendo necessário que a entidade empregadora alegue e prove a impossibilidade absoluta de aceitar o trabalhado por não haver possibilidade de ele ali exercer outras funções para que é capaz, até porque a impossibilidade absoluta não se põe apenas em relação ao trabalhador, mas também à entidade empregadora em receber o seu trabalho – AC. 6-05.1992 TRL).

o C) Com a reforma do trabalhador, por velhice ou invalidez. Ver ainda art, 348º.

A norma deverá aplicar-se às situações em que o trabalhador ao serviço da empresa entra na reforma ou perfaz 70 anos. No entanto, se uma empresa contrata um trabalhador depois destas circunstâncias, admitir um regime segundo o qual o contrato de trabalho celebrado com um trabalhador com mais de 70 anos é forçosamente um contrato a termo, dá o flanco à acusação de discriminação.

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Art. 346º,C) – o encerramento da empresa aqui previsto não necessita de qualquer motivo objectivo, económico ou tecnológico: não estão aqui em jogo os motivos estruturais, de mercado ou tecnológicos previstos no art. 359º. Pode apenas tratar-se de uma decisão do empregador de mudar de ramo de actividade ou, de não prosseguir a sua actividade ou, até reformar-se.

Art. 347º,2 – permite duas interpretações:

o

Carvalho Fernandes – os contratos de trabalho podem ser cessados pelo administrador mas não pode ser invocada a caducidade.

o

PRM – considera que é possível. Esta parece a resposta mais correcta ainda que errada do ponto de

vista do direito a constituir.

3. Revogação por acordo (arts. 349º e ss)

4. Cessação por iniciativa do empregador

4.1 Despedimento por facto imputável ao trabalhador (arts. 351º e ss)

Dispõe o art. 351º,1 que constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. Importa, portanto, perceber qual o grau de gravidade necessários para que a relação laboral não possa subsistir.

o

Em primeiro lugar, é necessária a existência de um comportamento culposo do trabalhador [GRAVIDADE SUBJECTIVA) tem portanto, que ser uma conduta humana e voluntária do trabalhador (e não, por exemplo, de actos reflexos) que permita a formulação de um juízo de censura.

Acham-se, em princípio, excluídos comportamentos que não sejam do próprio trabalhador, mas sim, por exemplo dos seus familiares, ao menos se não se puder demonstrar a instigação por parte do próprio trabalhador ou, porventura, a cumplicidade deste.

Deve considerar-se necessária a existência de culpa grave.

o

Em segundo lugar, deverá ser impossível a manutenção da relação laboral (GRAVIDADE OBJECTIVA)

O comportamento tem que ter consequências apreciáveis. Deverá traduzir-se num prejuízo grave para o empregador, embora tal prejuízo não seja necessariamente de ordem patrimonial.

Pode consistir em minar a autoridade do empregador (ou superior hierárquico), lesar a imagem da empresa (o que resultará numa perda da confiança ou dano obrigacional).

Ac. 12-05-2004 STJ – considerou que um arquitecto que tem uma participação numa determinada sociedade, e que não informa o seu empregador; comete uma falta grave susceptível de despedimento por justa causa, se, no exercício da sua actividade, adjudica trabalhos à mesma sociedade.

Não há aqui necessidade de grande especulação ou prognóstico sobre o futuro da relação: o comportamento do trabalhador torna inviável no presente aquela relação, não sendo exigível ao empregador a continuação da mesma. A posição contrária levaria à aproximação do despedimento por justa causa do despedimento por perda da confiança, acentuando-se mais especulação do futuro do que a análise da circunstância grave já passada.

Ac. 5-6-2002 STJ – a perda de confiança por parte da entidade empregadora não depende da existência de concretos prejuízo e, bem assim, da existência de culpa grave do trabalhador, mas antes da materialidade de um comportamento violador de um dever aliado a um moderado grau de culpa.

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o

Sendo difícil estabelecer critérios para aferir da existência de justa causa, sendo necessário sempre uma análise casuística, alguns autores consideram que se deve ter em conta um juízo de adequação

social da conduta.

O pensamento de adequação social tem uma faceta positiva e uma faceta negativa. Por um lado, exclui a ilicitude de uma conduta socialmente adequada, ainda que esta seja danosa; por outro, impõe a cada indivíduo que tolere agressões aos seus bens ou interesses enquanto estas agressões não ultrapassarem uma certa intensidade.

Ac. 23-06-2004 STJ – entendeu que muito embora o trabalhador se tivesse revelado grosseiro, desrespeitoso e injurioso com o empregado da cantina, a verdade é que não podia deixar de atender-se à circunstância de o trabalhador ter sido provocado por este.

o

As práticas anteriores da empresa também deverão ser tidas em consideração, neste sentido “a anterior prática disciplinar da empresa releva para efeito de verificar a exigibilidade da medida disciplinar aplicada apenas quando possa evidenciar uma flagrante violação do princípio da proporcionalidade na escolha e graduação da pena em relação a decisões subsequentes que incidam sobre ocorrências factuais semelhantes” – Ac. 14-02-2006 STJ.

o

Qual a relevância da vida pessoal do trabalhador?

É necessário tutelar a independência da vida pessoal do trabalhador face à sua vida profissional. Daí que múltiplos aspectos da vida do trabalhador e da sua personalidade devam ser considerados irrelevantes para a relação laboral e até inacessíveis ao conhecimento do empregador.

Por vezes, no entanto, é difícil negar a relevância para a relação laboral de um comportamento a vida pessoal do trabalhador.

Por exemplo, o trabalhador que agride o seu superior hierárquico no período de descanso.

Outras situações são por exemplo a do director de um infantário que tem no seu computador pessoal pornografia infantil.

o Nestes casos, mais do que uma justa causa para despedimento, parece existir

uma caducidade do contrato ou uma alteração da base negocial resultante de uma inidoneidade superveniente ou impossibilidade subjectiva superveniente,

resultantes da falta de certas qualidades pessoais essenciais para a correcta execução do contrato.

Art. 351º,2 - Enumeração exemplificativa:

o

Al. a) “a recusa injustificada e repetida do trabalhador a uma ordem legítima dos seus superiores hierárquicos no sentido de prestar declarações no âmbito do inquérito interno, visando esclarecer o circunstancialismo em que tinha ocorrido o desaparecimento de um telemóvel pertencente à entidade empregadora” AC. 26-05-2005 STJ (parece não existir proibição de autoincriminação!).

o

Al. g) Não basta o preenchimento da previsão normativa, é preciso entendê-la em conjugação com a cláusula geral, exigindo-se, portanto, culpa grave do trabalhador. Suponhamos que um determinado trabalhador deixa de comparecer ao serviço porque não lhe é atribuída qualquer tarefa. Admitindo que ela era obrigado a comparecer (o que por si é já duvidoso), não se poderá nunca aceitar que a falta do trabalhador resulta de culpa grave.

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4.2 Despedimento colectivo (arts. 359º e ss)

Noção – art. 359º

o

É ante de mais necessário chamar a atenção para o facto de na doutrina e a jurisprudência nacionais se começar a impor um entendimento que praticamente esvazia a necessidade de fundamentação do despedimento colectivo, o qual é apresentado como um acto de gestão praticamente insindicável pelo tribunal.

Ac. 2-11-2005 STJ – o despedimento colectivo é, basicamente, uma decisão de gestão, … traduzindo-se a decisão judicial numa intervenção na gestão da empresa (com relevo no próprio dimensionamento desta já que se trata de um despedimento que abrange uma pluralidade de trabalhadores) só se justificará um juízo de improcedência de a conduta da empresa for abusiva, simulada ou de má fé, ou seja, se o juiz constata que a motivação invocada para o despedimento é manifestamente inaceitável e susceptível de indiciar um intuito fraudulento da entidade patronal … nada impede que se proceda a um despedimento colectivo justificado no âmbito de uma empresa forte e competitiva, desde que tal medida de gestão encontre fundamentação suficiente que se integra nos motivos legalmente enunciados e que não é pois necessário que a situação económico-financeira, pela sua gravidade e consequências, torne indispensável o despedimento colectivo. (Está em causa a liberdade de iniciativa económica).

JG é muito crítico destas posições lembrando que o direito ao emprego é também um direito fundamental. A existir uma colisão entre estes direitos há que ter em consideração critério de proporcionalidade. Para além disso, que sentido faz que o despedimento individual seja a ultima ratio se depois ao despedimento colectivo bastam critérios de mera eficiência? Assim, o controlo judicial não pode deixar de incidir sobre a proporcionalidade entre a motivação apresentada e a decisão de proceder ao despedimento colectivo, à racionalidade desta decisão, às propostas alternativas feitas pelos trabalhadores e a reacção do empregador a estas.

o

O momento decisivo para averiguar do número relevante de trabalhadores parece ser aquele em que o empregador decide avançar com o respectivo procedimento (tal tem importância principalmente para se determinar se podia existir despedimento colectivo ou se, na realidade, deveria utilizar-se o despedimento por extinção do posto de trabalho).

Art. 360º - comunicações em caso de despedimento colectivo

o Parece existir uma lacuna na lei quando se verifique o caso previsto no nº3 e os trabalhadores não designem uma comissão representativa. Aqui, PRM defende o envio dos documentos a cada um dos trabalhadores. JG argumenta que nestes casos dificilmente se percebe a utilidade do envio da documentação pois não se sabe com quem vai negociar o empregador. Trata-se de um ónus dos

No

entanto, será mais seguro seguir a posição de PRM, para que mais tarde não se diga que houve um vício no procedimento.

trabalhadores que arcarão com as consequências caso não formem a dita comissão ad hoc

Art. 366º compensação por despedimento colectivo

o Quando o despedimento colectivo for ilícito, o valor da compensação não pode ser inferior ao valor da compensação caso este fosse lícito (ver art. 391º). Nota: é no mínimo estranho que em caso de despedimento colectivo o trabalhador tenha direito a um mês de retribuição base por cada ano, ao contrário do que acontece no despedimento ilícito que pode variar entre 15 e 45 dias por cada ano.

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o Nº4 – existência de uma presunção muito criticável – por um lado, não é seguro que o trabalhador tenha conhecimento de que a aceitação da compensação tenha como efeito a aceitação do despedimento, por outro lado, a veracidade dos argumentos aduzidos é muitas vezes aferida apenas posteriormente. Acresce ainda que as situações de carência económica poderão não permitir ao trabalhador actuar de outra forma.

4.3 Despedimento por extinção de posto de trabalho (arts. 367º e ss)

É necessário ter em atenção que este procedimento é de aplicação subsidiária em relação ao despedimento colectivo.

4.4 Despedimento por inadaptação. Breve referência (arts. 373º e ss)

4.5 Efeitos da ilicitude do despedimento (art. 381º e ss)

Art. 389º

o

Caso do Casino (remissão).

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AC. 17-05-2004 TRP – embora o subsídio de almoço estivesse ligado à prestação efectiva do trabalhão e se destinasse a compensar a maior despesa do almoço tomado fora de casa, é certo que a falta da prestação do trabalhador, nos casos em que ocorre é imputável ao empregador se ele não convocar o trabalhador. Assim, nestas hipóteses, a falta de trabalho efectivo não é assacável ao trabalhador pelo que não deverá ser ele a suportar as consequências da omissão alheia.

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Nº1 – dano moral, dano patrimonial indirecto resultante da lesão da reputação profissional, dano da perda do posto de trabalho, dano de carreira e do prejuízo em matéria de experiência profissional, danos de sofrimento e instabilidade psíquica do trabalhador, danos na vida familiar e de relação.

Art. 390º:

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Nº2 – dedução das importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento.

JG – considera que há que deduzir as importâncias ilíquidas decorrentes, por exemplo, de um outro trabalho. Note-se, no entanto, que o pluriemprego não é proibido logo é necessário que se

demonstre que o trabalhador não receberia se não fosse o despedimento.

Leal Amado – considera que o despedimento, embora condição necessária não é condição suficiente para que haja outros rendimentos. É ainda necessário que haja um outro contrato celebrado.

AC. 6-07-2004 STJ – as retribuições vencidas desde a data do despedimento até à data da sentença, a cargo da entidade empregadora, bem como as importâncias auferidas pelo trabalhador ao serviço de uma outra entidade, após o seu despedimento deverão ser consideradas no seu valor ilíquido. Entendeu o Tribunal que os descontos não deixam de integrar a retribuição, ainda que se destinem a garantir antecipadamente créditos de terceiros que incidam sobre a fonte de rendimento do trabalhador.

Nº3 PRM considera que deve realizar-se a dedução sempre que o trabalhador não tenha auferido importâncias por uma recusa manifestamente injustificada de realizar outra actividade remunerada ou de inscrever-se para receber o subsídio de desemprego.

Art. 391º, 2 – o tribunal deve atender ao tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial. A questão tornar-se-á mais dúbia se o contrato caducar entretanto por morte do trabalhador;

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Direito do Trabalho – 5º Sem | Paulo Pichel

ou se, por exemplo, este atinge a idade da reforma. Na primeira hipótese fará sentido considerar o montante da indemnização até à morte e não ao trânsito em julgado, já não segundo caso não parece que assim seja uma vez que no nosso sistema a reforma compulsiva não existe, e, caso o trabalhador não tivesse sido despedido, não obsta a que não pedisse a reforma.

5. Cessação por iniciativa do trabalhador

5.1 Resolução (arts. 394º e ss)

Nota: a noção de justa causa deve ser diferente da noção de justa causa para o despedimento do trabalhador uma vez que o empregador dispõe de poder disciplinar.

5.2 Denúncia (arts. 400º e ss)

5.3 Abandono do trabalho (art. 403º)

Esta norma visa ser usada pelo empregador e não pelo trabalhador.

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