COUR SUPRME DU CANADA

RFRENCE : Nation Tsilhqotin c. Colombie-Britannique,

2014 CSC 44

DATE : 20140626
DOSSIER : 34986

ENTRE :
Roger William, en son propre nom, au nom de tous les autres membres
du gouvernement de la Premire Nation Xeni Gwetin et au nom de tous
les autres membres de la Nation Tsilhqotin
Appelant
et
Sa Majest la Reine du chef de la province de la Colombie-Britannique, Chef
rgional de la rgion de Cariboo Forest et procureur gnral du Canada
Intims
- et -
Procureur gnral du Qubec, procureur gnral du Manitoba, procureur
gnral de la Saskatchewan, procureur gnral de lAlberta, Association du
trait des Temexw, Business Council of British Columbia, Council of Forest
Industries, Coast Forest Products Association, Mining Association of British
Columbia, Association for Mineral Exploration British Columbia, Assemble
des Premires Nations, Chefs hrditaires Gitanyow de Gwass Hlaam,
Gamlaxyeltxw, Malii, Gwinuu, Haizimsque, Watakhayetsxw, Luuxhon et
Wiilitswx, en leur nom et au nom de tous les Gitanyow, Groupe du trait
Hulquminum, Conseil de la Nation hada, Bureau des Chefs Wetsuweten,
Association du barreau autochtone au Canada, Sommet des Premires Nations,
Premire Nation Tsawout, Premire Nation Tsartlip, Premire Nation
Snuneymuxw, Premire Nation Kwakiutl, Coalition de lUnion des Chefs indiens
de la Colombie-Britannique, Alliance des Nations de lOkanagan, Conseil tribal
de la Nation Shuswap et ses communauts membres, bandes indiennes
dOkanagan, dAdams Lake, de Neskonlith et de Splatsin, Amnestie
internationale, Secours Quaker canadien, Nation Gitxaala, Chilko Resorts and
Community Association et Conseil des Canadiens
Intervenants

TRADUCTION FRANAISE OFFICIELLE

CORAM : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Rothstein,
Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner



MOTIFS DE JUGEMENT :
(par. 1 153)
La juge en chef McLachlin (avec laccord des juges LeBel,
Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et
Wagner)

NOTE : Ce document fera lobjet de retouches de forme avant la parution de sa
version dfinitive dans le Recueil des arrts de la Cour suprme du Canada.





NATION TSILHQOTIN c. COLOMBIE-BRITANNIQUE
Roger William, en son propre nom, au nom de tous les autres
membres du gouvernement de la Premire Nation Xeni Gwetin
et au nom de tous les autres membres de la Nation Tsilhqotin Appelant
c.
Sa Majest la Reine du chef de la province de la
Colombie-Britannique, Chef rgional de la rgion de
Cariboo Forest et procureur gnral du Canada Intims
et
Procureur gnral du Qubec, procureur gnral du Manitoba,
procureur gnral de la Saskatchewan, procureur gnral de
lAlberta, Association du trait des TeMexw, Business
Council of British Columbia, Council of Forest Industries,
Coast Forest Products Association, Mining Association of
British Columbia, Association for Mineral Exploration
British Columbia, Assemble des Premires Nations, Chefs
hrditaires Gitanyow de Gwass Hlaam, Gamlaxyeltxw, Malii,
Gwinuu, Haizimsque, Watakhayetsxw, Luuxhon et Wiilitswx,
en leur nom et au nom de tous les Gitanyow, Groupe du trait
Hulquminum, Conseil de la Nation hada, Bureau des Chefs
Wetsuweten, Association du barreau autochtone au Canada,
Sommet des Premires Nations, Premire Nation Tsawout,
Premire Nation Tsartlip, Premire Nation Snuneymuxw,
Premire Nation Kwakiutl, Coalition de lUnion des Chefs
indiens de la Colombie-Britannique, Alliance des Nations
de lOkanagan, Conseil tribal de la Nation Shuswap et ses
communauts membres, bandes indiennes dOkanagan, dAdams
Lake, de Neskonlith et de Splatsin, Amnistie internationale,
Secours Quaker canadien, Nation Gitxaala, Chilko Resorts
and Community Association et Conseil des Canadiens Intervenants


Rpertori : Nation Tsilhqotin c. Colombie-Britannique
2014 CSC 44
N
o
du greffe : 34986.
2013 : 7 novembre; 2014 : 26 juin.
Prsents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Rothstein,
Cromwell, Moldaver, Karakatsanis et Wagner.
EN APPEL DE LA COUR DAPPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE
Droit des Autochtones Titre ancestral Revendications territoriales
lments du critre permettant dtablir lexistence du titre ancestral sur un
territoire Droits et restrictions rattachs au titre ancestral Obligations de la
Couronne avant et aprs la reconnaissance du titre ancestral Province accordant
un permis commercial de coupe du bois dans un secteur quune Premire Nation
semi-nomade considre tre son territoire ancestral Premire Nation revendiquant
le titre ancestral sur des terres Le critre permettant dtablir lexistence du titre
ancestral exige-t-il la preuve dune occupation rgulire et exclusive ou la preuve
dune occupation intensive dun site spcifique? Le juge de premire instance
a-t-il conclu par erreur lexistence du titre ancestral? La Couronne a-t-elle
manqu ses obligations procdurales de consulter et daccommoder les
Autochtones avant de dlivrer le permis de coupe de bois? Les atteintes portes


par la Couronne aux intrts des Autochtones sont-elles justifies par le cadre
danalyse relatif lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982? Forest Act,
R.S.B.C. 1995, ch. 157 Loi constitutionnelle de 1982, art. 35
Droit des Autochtones Titre ancestral Revendications territoriales
Lois provinciales dapplication gnrale Contraintes constitutionnelles sur la
rglementation, par la province, du territoire vis par le titre ancestral Partage
des comptences Doctrine de lexclusivit des comptences Atteinte et cadre
danalyse de la justification relatif lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982
Province accordant un permis commercial de coupe du bois dans un secteur quune
Premire Nation semi-nomade considre tre son territoire ancestral Premire
Nation revendiquant le titre ancestral sur le territoire Les lois provinciales
dapplication gnrale sappliquent-elles au territoire vis par le titre ancestral?
La Forest Act sapplique-t-elle premire vue au territoire vis par le titre
ancestral? La Constitution a-t-elle pour effet dcarter lapplication de la Forest
Act? La doctrine de lexclusivit des comptences devrait-elle sappliquer des
terres greves du titre ancestral? Forest Act, R.S.B.C 1995, ch. 157 - Loi
constitutionnelle de 1982, art. 35.
Depuis des sicles, la Nation Tsilhqotin, un regroupement de six bandes
semi-nomades ayant une culture et une histoire communes, vit dans une valle
loigne entoure de rivires et de montagnes dans le centre de la
Colombie-Britannique. Ce nest quun groupe autochtone parmi des centaines en


Colombie-Britannique dont les revendications territoriales ne sont pas rgles. En
1983, la province a accord un permis commercial de coupe de bois sur des terres que
les Tsilhqotin considrent faire partie de leur territoire ancestral. La bande sy est
oppose et a sollicit un jugement dclaratoire interdisant lexploitation forestire
commerciale sur le territoire. La ngociation avec la province a men une impasse
et la revendication territoriale initiale a t modifie de manire inclure une
revendication du titre ancestral sur le territoire en cause au nom de tous les
Tsilhqotin. Les gouvernements fdral et provincial ont contest la revendication du
titre.
La Cour suprme de la Colombie-Britannique a conclu que loccupation
tait tablie dans le but de fonder lexistence du titre par la dmonstration dune
utilisation rgulire et exclusive de certains sites ou du territoire revendiqu ainsi que
dun petit secteur lextrieur de ce territoire. Appliquant un critre plus restreint
fond sur loccupation dun site spcifique exigeant la preuve quau moment de
laffirmation de la souverainet europenne, les anctres du groupe autochtone
utilisaient intensment une parcelle de terrain spcifique dont les limites sont
raisonnablement dfinies, la Cour dappel de la Colombie-Britannique a conclu que
lexistence du titre revendiqu par les Tsilhqotin navait pas t tablie.
Arrt : Le pourvoi est accueilli et la Cour reconnat lexistence du titre
ancestral sur le territoire que vise la revendication. La Cour dclare galement que la


Colombie-Britannique a manqu son obligation de consultation envers la Nation
Tsilhqotin.
Le juge de premire instance a eu raison de conclure que les Tsilhqotin
avaient tabli lexistence du titre ancestral sur le territoire revendiqu en cause. Il
incombe au groupe revendicateur, en lespce les Tsilhqotin, dtablir lexistence du
titre ancestral. Il faut dterminer la faon dont les droits et intrts qui existaient
avant laffirmation de la souverainet peuvent trouver leur juste expression en
common law moderne. Le titre ancestral dcoule de loccupation, cest--dire dune
utilisation rgulire et exclusive des terres. Pour fonder lexistence du titre ancestral,
l occupation doit tre suffisante, continue (si loccupation actuelle est invoque)
et exclusive. Pour dterminer ce qui constitue une occupation suffisante, lexigence
qui se trouve au cur du prsent pourvoi, il faut examiner la culture et les pratiques
des Autochtones et les comparer, tout en tenant compte de leurs particularits
culturelles, ce qui tait requis en common law pour tablir lexistence dun titre
fond sur loccupation. Loccupation suffisante pour fonder lexistence dun titre
ancestral ne se limite pas aux lieux spcifiques dtablissement, mais stend aux
parcelles de terre rgulirement utilises pour y pratiquer la chasse, la pche ou
dautres types dexploitation des ressources et sur lesquelles le groupe exerait un
contrle effectif au moment de laffirmation de la souverainet europenne.
En concluant que lexistence du titre ancestral avait t tablie en
lespce, le juge de premire instance a identifi le bon critre juridique et la


correctement appliqu la preuve. Le territoire tait peu peupl, mais il a relev des
lments de preuve indiquant que les parties du territoire sur lesquelles il a conclu
lexistence du titre taient rgulirement utilises par les Tsilhqotin, ce qui appuyait
sa conclusion quant la possession suffisante. La proximit gographique entre les
sites lgard desquels une preuve doccupation rcente a t produite et ceux
lgard desquels il existait une preuve directe doccupation passe appuyait galement
linfrence dune occupation continue. Au vu de la preuve indiquant que les
Tsilhqotin, avant laffirmation de la souverainet, ont repouss dautres peuples de
leurs terres et ont exig que les trangers qui dsiraient passer sur leurs terres leur
demandent la permission, il a conclu que les Tsilhqotin considraient quils
possdaient leurs terres en exclusivit. Les critiques de la province lendroit des
conclusions de fait du juge de premire instance reposent principalement sur la thse
errone voulant que le titre ancestral sattache uniquement des secteurs spcifiques
occups intensivement. En outre, il appartenait au juge de premire instance de faire
la part des lments de preuve contradictoires et de tirer des conclusions de fait. La
prsence dlments de preuve contradictoires ne dmontre pas lexistence dune
erreur manifeste et dominante. La province na pas dmontr que les conclusions du
juge de premire instance ne sont pas tayes par la preuve ou quelles sont autrement
errones. Elle na pas non plus dmontr que ses conclusions taient arbitraires ou
manquaient de prcision. En labsence dune erreur manifeste, ses conclusions ne
devraient pas tre modifies.


De par sa nature, le titre ancestral confre au groupe qui le dtient le droit
exclusif de dterminer lutilisation quil est fait des terres et de bnficier des
avantages que procure cette utilisation, pourvu que les utilisations respectent sa nature
collective de ce droit et prservent la jouissance des terres pour les gnrations
futures. Avant que lexistence du titre soit tablie, la Couronne est tenue de consulter
de bonne foi les groupes autochtones qui revendiquent le titre sur des terres au sujet
de ses projets dutilisation des terres et, sil y a lieu, de trouver des accommodements
aux intrts de ces groupes. Le niveau de consultation et daccommodement requis
varie en fonction de la solidit de la revendication du groupe autochtone et de la
gravit de leffet prjudiciable ventuel du projet sur lintrt revendiqu.
Lorsque lexistence du titre ancestral a t tablie, la Couronne doit non
seulement se conformer ses obligations procdurales, mais elle doit aussi justifier
toute incursion sur les terres vises par le titre ancestral en sassurant que la mesure
gouvernementale propose est fondamentalement conforme aux exigences de lart. 35
de la Loi constitutionnelle de 1982. Elle doit cette fin dmontrer lexistence dun
objectif public rel et imprieux, et que la mesure gouvernementale est compatible
avec lobligation fiduciaire qua la Couronne envers le groupe autochtone. Le
gouvernement doit donc agir dune manire qui respecte le fait que le titre ancestral
est un droit collectif inhrent aux gnrations actuelles et futures et que lobligation
fiduciaire de la Couronne insuffle une obligation de proportionnalit dans le
processus de justification : latteinte doit tre ncessaire pour atteindre lobjectif
gouvernemental (lien rationnel), le gouvernement ne doit pas aller au-del de ce qui


est ncessaire pour atteindre cet objectif (atteinte minimale) et les effets
prjudiciables sur lintrt autochtone ne doivent pas lemporter sur les avantages qui
devraient dcouler de cet objectif (proportionnalit de lincidence). Les allgations
datteinte aux droits ou de manquement lobligation de consulter adquatement le
groupe peuvent tre vites par lobtention du consentement du groupe autochtone en
question. Ce cadre danalyse relatif lart. 35 permet une conciliation rationnelle des
droits ancestraux et des intrts de tous les Canadiens.
En lespce, le manquement allgu dcoule de la dlivrance, par la
province, de permis de coupe de bois sur les terres compter de 1983, avant que
lexistence du titre soit reconnue. Le principe de lhonneur de la Couronne obligeait
la province consulter les Tsilhqotin propos des utilisations des terres et trouver
des accommodements leurs intrts. La province na fait ni lun ni lautre et a
manqu son obligation envers les Tsilhqotin.
La question de lapplication de la Forest Act aux terres vises par un titre
ancestral revt une grande importance, et bien quil ne soit pas ncessaire de la
trancher pour les besoins du prsent pourvoi, il convient de lexaminer. Comme point
de dpart, sous rserve des contraintes constitutionnelles quimposent lart. 35 de la
Loi constitutionnelle de 1982 et le partage des comptences prvu dans la Loi
constitutionnelle de 1867, les lois provinciales dapplication gnrale sappliquent
aux terres dtenues en vertu dun titre ancestral. Suivant les rgles dinterprtation
lgislative, la Forest Act sappliquait, premire vue, aux terres en question


lpoque o les permis ont t dlivrs. Le lgislateur de la Colombie-Britannique
entendait clairement que les terres revendiques demeurent des terres publiques
pour les besoins de la Forest Act, du moins jusqu ce que le titre ancestral soit
reconnu; cest sur quoi la province sest fonde pour accorder le permis. Cependant,
maintenant que lexistence du titre a t tablie, la dfinition de bois des terres
publiques ne sapplique plus au bois qui se trouve sur ces terres et la Forest Act ne
sapplique plus ces terres. Le lgislateur peut toujours modifier la Forest Act afin
quelle sapplique au territoire sur lequel le titre ancestral a t tabli, la condition
de respecter les contraintes constitutionnelles applicables.
Cela soulve la question de savoir si le cadre danalyse relatif lart. 35,
ou les limites la comptence que la Loi constitutionnelle de 1867 accorde la
province, cartent les lois provinciales rgissant lexploitation forestire, telle la
Forest Act, qui sont premire vue censes sappliquer aux terres vises par un titre
ancestral. Aux termes de lart. 35, une loi portera atteinte un droit si la restriction
est draisonnable, si elle est indment rigoureuse ou si elle refuse aux titulaires du
droit le recours leur moyen prfr de lexercer. Une loi de nature rglementaire de
porte gnrale, par exemple une loi visant la gestion des forts en prvenant les
infestations de ravageurs ou les feux de fort, satisfera souvent ce critre et il nen
rsultera aucune atteinte. Toutefois, la dlivrance de permis de coupe de bois sur des
terres greves du titre ancestral constitue un transfert direct des tiers de droits de
proprit des Autochtones et entrane manifestement une diminution significative du


droit de proprit du groupe autochtone assimilable une atteinte qui doit tre
justifie dans les cas o les Autochtones ny ont pas consenti.
Enfin, lorsquil sagit de dterminer la validit dune atteinte cause par
lapplication des lois provinciales des terres vises par un titre ancestral, le cadre
danalyse relatif lart. 35 carte la doctrine de lexclusivit des comptences.
Lapplication de la doctrine de lexclusivit des comptences et la notion que les
droits ancestraux font partie du contenu essentiel du pouvoir fdral sur les
Indiens prvu au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 ne sont alors
daucune utilit. La doctrine de lexclusivit des comptences vise faire en sorte
que les deux niveaux de gouvernement soient en mesure de fonctionner sans que lun
empite sur le contenu essentiel des domaines de comptence exclusive de lautre.
Cet objectif nest pas en cause dans les affaires telles celle qui nous occupe. Les
droits ancestraux constituent une limite lexercice des comptences tant fdrales
que provinciales. Le problme dans des cas comme celui-ci ne rsulte pas dune
confrontation entre le pouvoir des provinces et celui du gouvernement fdral mais
plutt dune tension entre le droit des titulaires du titre ancestral dutiliser leurs terres
comme ils lentendent et la volont de la province de rglementer ces terres au mme
titre que toutes les autres terres dans la province. La doctrine de lexclusivit des
comptences fonde sur lide que les contextes rglementaires peuvent tre
diviss en compartiments tanches va souvent lencontre de la ralit moderne.
Notre socit devient plus complexe, et pour tre efficace, la rglementation exige de


plus en plus la coopration des rgimes fdral et provincial interrelis. La doctrine
de lexclusivit des comptences peut contrecarrer une telle coopration.
En consquence, la rglementation provinciale dapplication gnrale,
notamment la Forest Act, sappliquera lexercice des droits ancestraux tels le titre
ancestral sur des terres, sous rserve de lapplication du cadre danalyse relatif
lart. 35 qui permet de justifier une atteinte. Ce critre soigneusement conu vise
concilier la loi dapplication gnrale et les droits ancestraux avec la dlicatesse
quexige lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et il est plus quitable et
pratique du point de vue de la politique gnrale que linapplicabilit gnrale
quimpose la doctrine de lexclusivit des comptences. Il en rsulte un quilibre qui
prserve le droit ancestral tout en permettant une rglementation efficace des forts
par la province. En lespce toutefois, le projet damnagement du territoire prvu
par la province et les autorisations dexploitation forestire quelle a accordes en
vertu de la Forest Act taient incompatibles avec les obligations quelle avait envers
le peuple Tsilhqotin.
Jurisprudence
Arrts appliqus : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; Delgamuukw c.
Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; Nation hada c. Colombie-Britannique
(Ministre des forts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511; distinction davec larrt :
R. c. Morris, 2006 CSC 59, [2006] 2 R.C.S. 915; arrts mentionns : Calder c.
Procureur gnral de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313; Guerin c. La


Reine, [1984] 2 R.C.S. 335;; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; Western Australia
c. Ward (2002), 213 C.L.R. 1; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507; R. v.
Marshall, 2003 NSCA 105, 218 N.S.R. (2d) 78; R. c. Marshall, 2005 CSC 43, [2005]
2 R.C.S. 220; Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43,
[2010] 2 R.C.S. 650; Qubec (Procureur gnral) c. Canadian Owners and Pilots
Association, 2010 SCC 39, [2010] 2 R.C.S. 536; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533;
Banque canadienne de lOuest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3; Marine
Services International Ltd. c. Ryan (Succession), 2013 CSC 44, [2013] 3 S.C.R. 53;
Canada (Procureur gnral) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44,
[2011] 3 R.C.S. 134.
Lois et rglements cits
Charte canadienne des droits et liberts, art. 1, 11.
Forest Act, R.S.B.C. 1996, ch. 157, art. 1 Crown land (terres publiques), Crown
timber (bois des terres publiques), private land (terres prives).
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91, 92, 109.
Loi constitutionnelle de 1982, partie I, partie II, art. 35.
Proclamation royale (1763), L.R.C. 1985, app. II, n
o
1.
Doctrine et autres documents cits
Hogg, Peter W. The Constitutional Basis of Aboriginal Rights , in Maria
Morellato, ed., Aboriginal Law Since Delgamuukw. Aurora, Ont. : Canada Law
Book, 2009, 3.


McNeil, Kent. Aboriginal Title and the Supreme Court : Whats Happening?
(2006), 69 Sask. L. Rev. 281.
McNeil, Kent. Common Law Aboriginal Title. Oxford : Clarendon Press, 1989.
Slattery, Brian. Understanding Aboriginal Rights (1987), 66 R. du B. can. 727.
Sullivan, Ruth. Sullivan on the Construction of Statutes, 5th ed. Markham, Ont. :
LexisNexis, 2008.
Ziff, Bruce. Principles of Property Law, 5th ed. Toronto : Carswell, 2010.
POURVOI contre un arrt de la Cour dappel de la Colombie-Britannique
(les juges Levine, Tysoe et Groberman), 2012 BCCA 285, 33 B.C.L.R. (5th) 260, 324
B.C.A.C. 214, 551 W.A.C. 214, [2012] 3 C.N.L.R. 333, [2012] 10 W.W.R. 639, 26
R.P.R. (5th) 67, [2012] B.C.J. No. 1302 (QL), 2012 CarswellBC 1860, qui a confirm
lordonnance du juge Vickers, 2007 BCSC 1700, [2008] 1 C.N.L.R. 112, 65 R.P.R.
(4th) 1, [2007] B.C.J. No. 2465 (QL), 2007 CarswellBC 2741. Pourvoi accueilli.
David M. Rosenberg, c.r., Jay Nelson, David M. Robbins et Dominique
Nouvet, pour lappelant.
Patrick G. Foy, c.r., et Kenneth J. Tyler, pour les intims Sa Majest la
Reine du chef de la province de Colombie-Britannique et le Chef rgional de la
rgion de Cariboo Forest.
Mark R. Kindrachuk, c.r., Brian McLaughlin et Jan Brongers, pour
lintim le procureur gnral du Canada.


Alain Gingras et Hubert Noreau-Simpson, pour lintervenant le procureur
gnral du Qubec.
Heather Leonoff, c.r., pour lintervenant le procureur gnral du
Manitoba.
P. Mitch McAdam, c.r., et Sonia Eggerman, pour lintervenant le
procureur gnral de la Saskatchewan.
Sandra Folkins, pour lintervenant le procureur gnral de lAlberta.
Robert J. M. Janes et Karey Brooks, pour lintervenante lAssociation du
trait des TeMexw.
Charles F. Willms et Kevin OCallaghan, pour les intervenants Business
Council of British Columbia, Council of Forest Industries, Coast Forest Products
Association, Mining Association of British Columbia et Association for Mineral
Exploration British Columbia.
Joseph J. Arvay, c.r., Catherine J. Boies Parker et Patrick Macklem, pour
lintervenante lAssemble des Premires Nations.
Diane Soroka, pour les intervenants les Chefs hrditaires Gitanyow de
Gwass Hlaam, Gamlaxyeltxw, Malii, Gwinuu, Haizimsque, Watakhayetsxw,


Luuxhon et Wiilitswx, en leur nom et au nom de tous les Gitanyow, et le Bureau des
Chefs Wetsuweten.
Robert B. Morales et Rene Racette, pour lintervenant le Groupe du
trait Hulquminum.
Argumentation crite seulement par Louise Mandell, c.r., Stuart Rush,
c.r., Michael Jackson, c.r., Terri-Lynn Williams-Davidson, David Paterson et Angela
DElia, pour lintervenant le Conseil de la Nation hada.
David C. Nahwegahbow et Guy Rgimbald, pour lintervenante
lAssociation du barreau autochtone au Canada.
Maria Morellato, c.r., Cheryl Sharvit et Stacey Edzerza-Fox, pour
lintervenant le Sommet des Premires Nations.
Argumentation crite seulement par John W. Gailus et Christopher G.
Devlin, pour les intervenantes la Premire Nation Tsawout, la Premire Nation
Tsartlip, la Premire Nation Snuneymuxw et la Premire Nation Kwakiutl.
Louise Mandell, c.r., Michael Jackson, c.r., Ardith Walkem et Nicole
Schabus, pour les intervenants la Coalition de lUnion des Chefs indiens de la
Colombie-Britannique, lAlliance des Nations de lOkanagan, le Conseil tribal de la


Nation Shuswap et ses communauts membres, les bandes indiennes dOkanagan,
dAdams Lake, dNeskonlith et de Splatsin.
Justin Safayeni et Paul Joffe, pour les intervenants Amnistie
internationale et Secours Quaker canadien.
Tim A. Dickson, pour lintervenante la Nation Gitxaala.
Gregory J. McDade, c.r., et F. Matthew Kirchner, pour les intervenants
Chilko Resorts and Community Association et le Conseil des Canadiens.


TABLE DES MATIRES

I. Introduction
II. Le contexte historique
III. Le contexte jurisprudentiel
IV. Les actes de procdure dans les instances relatives aux revendications territoriales
des Autochtones
V. Lexistence du titre ancestral est-elle tablie?
A. Le critre applicable en matire de titre ancestral
1. La suffisance de loccupation
2. La continuit de loccupation
3. Lexclusivit de loccupation
4. Rsum
B. Lexistence du titre ancestral a-t-elle t tablie en lespce?



VI. Quels droits confre le titre ancestral?
A. La qualification juridique du titre ancestral
B. Les attributs du titre ancestral
C. La justification de latteinte
D. Mesures de rparation et priode transitoire
E. Quelles taient les obligations de la Couronne au moment de la prise de la mesure
gouvernementale?
VII. Le manquement lobligation de consultation
VIII. Les lois provinciales et le titre ancestral
A. Les lois provinciales dapplication gnrale sappliquent-elles aux terres vises
par un titre ancestral?
B. premire vue, la Forest Act sapplique-t-elle aux terres vises par un titre
ancestral?
C. La Forest Act est-elle carte par la Constitution?
1. Larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982
2. Le partage des comptences
IX. Conclusion



Version franaise du jugement de la Cour rendu par

LA JUGE EN CHEF
I. Introduction
[1] Quel critre permet dtablir lexistence dun titre ancestral sur un
territoire? Si lexistence dun titre est tablie, quels droits confre-t-il? La Forest
Act, R.S.B.C. 1996, ch. 157, de la Colombie-Britannique sapplique-t-elle aux terres
vises par un titre ancestral? Quelles contraintes constitutionnelles sont imposes la
rglementation, par la province, des terres vises par un titre ancestral? Enfin,


comment concilier lintrt public gnral et les droits confrs par un titre ancestral?
Voil quelques questions importantes souleves dans le prsent pourvoi.
[2] Voici les conclusions tires dans les prsents motifs.
Le titre ancestral dcoule de loccupation, cest--dire dune utilisation
rgulire et exclusive des terres.
En lespce, lexistence dun titre ancestral est tablie lgard du territoire
dsign par le juge de premire instance.
Le titre ancestral confre le droit dutiliser et de contrler le territoire et de
tirer les avantages qui en dcoulent.
Lorsque le titre est revendiqu, mais que son existence na pas encore t
tablie, lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 oblige la Couronne
consulter le groupe qui revendique ce titre et, sil y a lieu, trouver des
accommodements ses intrts.
Une fois tablie lexistence du titre ancestral, lart. 35 de la Loi
constitutionnelle de 1982 permet dy porter atteinte seulement si le groupe
autochtone y consent ou si latteinte est justifie par un objectif public rel et
imprieux et si elle est compatible avec lobligation fiduciaire de la Couronne
envers le groupe autochtone; lorsquil sagit de dterminer la validit dune


atteinte cause par lapplication des lois provinciales aux terres vises par un
titre ancestral, ce cadre danalyse carte la doctrine de lexclusivit des
comptences.
En lespce, le projet damnagement du territoire de la province et les
autorisations dexploitation forestire accordes par elle taient incompatibles
avec les obligations quelle avait envers le peuple Tsilhqotin.
II. Le contexte historique
[3] Depuis des sicles, le peuple de la nation Tsilhqotin un regroupement
de six bandes ayant une culture et une histoire communes vit dans une valle
loigne entoure de rivires et de montagnes dans le centre de la
Colombie-Britannique. Les membres de cette nation ont vcu dans des villages, gr
des terres pour y rcolter des vgtaux racine et des herbes; ils ont chass et pig.
Ils ont repouss les envahisseurs et impos des conditions aux marchands europens
qui entraient sur leur territoire. De leur point de vue, le territoire leur a toujours
appartenu.
[4] La Couronne a conclu presque partout au Canada des traits en vertu
desquels les peuples autochtones ont renonc leurs revendications territoriales en
change de rserves et dautres promesses, mais quelques exceptions prs, ce nest
pas ce qui sest produit en Colombie-Britannique. La nation Tsilhqotin nest quun


groupe autochtone parmi des centaines en Colombie-Britannique dont les
revendications territoriales ne sont pas rgles.
[5] La question du titre des Tsilhqotin est demeure latente jusquen 1983,
quand la province a accord Carrier Lumber Ltd. un permis dexploitation forestire
lautorisant abattre des arbres dans une partie du territoire en question. Le
gouvernement de la Premire Nation Xeni Gwetin (une des six bandes qui
constituent la nation Tsilhqotin) sy est oppos et a sollicit un jugement dclaratoire
interdisant lexploitation forestire commerciale sur le territoire. Le litige a men au
barrage dun pont que lentreprise forestire voulait moderniser. Le barrage a t lev
quand le premier ministre a promis quil ny aurait aucune autre exploitation
forestire sans le consentement des Xeni Gwetin. Le ministre des Forts et les Xeni
Gwetin ont ngoci, mais ils nont pu sentendre sur le droit de premption
revendiqu par les Xeni Gwetin lgard de lexploitation forestire. En 1998, la
revendication initiale a t modifie de manire inclure une revendication du titre
ancestral au nom de tous les Tsilhqotin.
[6] La revendication se limite environ cinq pour cent de ce que les
Tsilhqotin approximativement 3 000 personnes considrent comme tant leur
territoire traditionnel. Ce territoire est peu peupl. Environ 200 membres des
Tsilhqotin y vivent, ainsi que quelques non-Autochtones qui appuient la
revendication du titre des Tsilhqotin. Aucun autre groupe autochtone na revendiqu


un titre sur ce territoire. Les gouvernements fdral et provincial sopposent tous
deux la revendication du titre.
[7] Le procs a dbut en 2002 devant le juge Vickers de la Cour suprme de
la Colombie-Britannique et a dur 339 jours sur une priode de cinq ans. Le juge de
premire instance sest rendu sur le territoire revendiqu et a entendu de nombreux
tmoignages des ans, des historiens et dautres experts. Il a conclu que les
Tsilhqotin avaient droit, en principe, un jugement dclarant lexistence dun titre
ancestral sur une partie du territoire revendiqu ainsi que sur un petit secteur
lextrieur de ce territoire. Cependant, pour des raisons dordre procdural que la
province ninvoque plus, il a refus dans son jugement de dclarer lexistence dun
titre ancestral (2007 BCSC 1700, [2880] 1 C.N.L.R. 112).
[8] En 2012, la Cour dappel de la Colombie-Britannique a conclu que
lexistence du titre revendiqu par les Tsilhqotin navait pas t tablie, mais na pas
cart la possibilit que les Tsilhqotin puissent ventuellement tablir lexistence
dun titre sur certains sites lintrieur du territoire revendiqu. En ce qui concerne
le reste du territoire revendiqu, les Tsilhqotin nont obtenu que les droits ancestraux
de chasse, de pigeage et de rcolte (2012 BCCA 285, [2012] 33 B.C.L.R. (5th) 260).
[9] Les Tsilhqotin demandent maintenant notre Cour de reconnatre
lexistence du titre ancestral sur le territoire dsign par le juge de premire instance,
sous rserve dune exception. Sur une petite partie du territoire dsign par le juge se
trouvent des terrains privs ou des terres submerges lgard desquels la


reconnaissance du titre ancestral nest pas demande devant notre Cour. Pour ce qui
est des terres dsignes par le juge qui ne sont pas des terrains privs ou des terres
submerges, les Tsilhqotin demandent notre Cour de rtablir les conclusions du
juge de premire instance, de confirmer quils possdent le titre ancestral sur le
secteur quil a dsign et de confirmer que la dlivrance de permis dexploitation
forestire sur les terres a indment port atteinte aux droits que leur confre ce titre.
III. Le contexte jurisprudentiel
[10] En 1973, la Cour suprme du Canada a marqu le dbut de lre moderne
du droit inhrent aux terres ancestrales en statuant que les droits fonciers des
Autochtones avaient subsist ltablissement des Europens et quils taient
toujours valides sils navaient pas t teints par trait ou autrement : Calder c.
Procureur gnral de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313. Bien que les
juges majoritaires dans Calder taient diviss quant savoir si le titre avait t teint,
leur confirmation des droits fonciers ancestraux a incit le gouvernement du Canada
entamer des ngociations avec les Premires Nations non assujetties des traits en
vue de conclure des traits principalement en Colombie-Britannique reprenant
ainsi une politique qui avait t abandonne dans les annes 1920 : P. W. Hogg,
The Constitutional Basis of Aboriginal Rights , M. Morellato, dir., dans
Aboriginal Law Since Delgamuukw (2009), 3.
[11] Presque dix ans aprs larrt Calder, les droits existants des Autochtones
ont t reconnus et confirms avec ladoption de lart. 35 de la Loi


constitutionnelle de 1982, bien quil ait fallu un certain temps pour bien prciser le
sens de cette disposition.
[12] Dans larrt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, notre Cour a
confirm quil tait possible que les Autochtones dtiennent un titre sur les terres
ancestrales. Le litige se rapportait la conduite du gouvernement lgard de terres
situes sur une rserve. La Cour a conclu que le gouvernement avait manqu une
obligation fiduciaire envers la bande indienne Musqueam. Dans une opinion
concourante, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a examin la thorie
sous-jacente au titre ancestral. Selon lui, la Couronne a acquis un titre absolu ou
sous-jacent sur toutes les terres situes en Colombie-Britannique au moment de
laffirmation de la souverainet. Cependant, ce titre tait grev du droit, en
common law, qui existait dj que dtiennent les peuples autochtones du fait de leur
utilisation et de leur occupation des terres avant larrive des Europens (p. 379-382).
Le juge Dickson a affirm que le droit des Autochtones sur leurs terres avait une
existence juridique indpendante (p. 385), lequel donne naissance une obligation
fiduciaire sui generis de la Couronne.
[13] En 1990, notre Cour a conclu que lart. 35 de la Loi constitutionnelle de
1982 accordait une protection constitutionnelle tous les droits ancestraux qui
navaient pas t teints avant le 17 avril 1982 et imposait la Couronne une
obligation fiduciaire relativement ces droits : R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.
La Cour a dclar que, sous le rgime de lart. 35, un texte de loi ne peut porter


atteinte aux droits protgs par cet article que si latteinte rsiste une analyse de la
justification en deux tapes : le texte de loi doit poursuivre un objectif imprieux et
rel et doit reconnatre la priorit du droit ancestral en cause qui dcoule de
lobligation fiduciaire impose la Couronne (p. 1113-1119).
[14] Les principes tablis dans les arrts Calder, Guerrin et Sparrow ont t
runis et appliqus dans le contexte dune revendication du titre ancestral dans larrt
Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010. Notre Cour a confirm
le caractre sui generis des droits et des obligations auxquels la relation entre la
Couronne et les peuples autochtones donne naissance, et a elle dclar que ce qui
rend le titre ancestral unique est le fait quil dcoule dune possession antrieure
laffirmation de la souverainet britannique, contrairement aux autres domaines,
comme le fief simple, qui ont pris naissance par la suite. Il faut accorder une
importance gale la common law et au point de vue des Autochtones au moment
dvaluer une revendication du titre ancestral.
[15] Dans larrt Delgamuukw, la Cour a rsum le contenu du titre ancestral
au moyen de deux noncs, lun positif et lautre ngatif. De faon positive, le titre
aborigne comprend le droit dutiliser et doccuper de faon exclusive les terres
dtenues en vertu de ce titre pour diverses fins qui ne doivent pas ncessairement tre
des aspects de coutumes, pratiques et traditions autochtones faisant partie intgrante
dune culture autochtone distinctive (par. 117). De faon ngative, ces utilisations
protges ne doivent pas tre incompatibles avec la nature de lattachement qua le


groupe concern pour ces terres (ibid.) cest--dire que le titre appartient au
groupe et quil ne peut pas tre alin dune manire qui prive les gnrations futures
du contrle et du bnfice des terres.
[16] Dans cet arrt Delgamuukw, la Cour a confirm que les atteintes au titre
ancestral peuvent tre justifies au regard de lart. 35 de la Loi constitutionnelle de
1982 suivant le critre nonc dans larrt Sparrow et a dcrit les droits ancestraux
comme un lment ncessaire de la conciliation de lexistence des socits
autochtones avec la communaut politique plus large laquelle ces dernires
appartiennent (par. 161). Alors que dans larrt Sparrow, il tait question de la
priorit des droits ancestraux viols par des dispositions rglementaires sur les
intrts non-autochtones, larrt Delgamuukw a expos lapproche diffrente (au
par. 168) selon laquelle les peuples autochtones participent participation qui varie
en fonction de la gravit de latteinte la prise des dcisions concernant leurs
terres.
[17] Dans larrt Nation hada c. Colombie-Britannique (Ministre des Forts),
2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, la Cour a appliqu lide exprime dans larrt
Delgamuukw, soit que le groupe autochtone vis participe la prise des dcisions
concernant ses terres, un cas o il est propos que des activits dexploitation soient
menes sur des terres sur lesquelles le titre ancestral est revendiqu mais nest pas
encore tabli. La Cour a reconnu un continuum de consultation. Lobligation de la
Couronne de consulter les Autochtones et de trouver des accommodements aux droits


quils revendiquent dpend de lvaluation prliminaire de la solidit de la preuve
tayant lexistence du droit ou du titre revendiqu, et de la gravit des effets
prjudiciables potentiels sur le droit ou le titre (par. 24). Ainsi, la notion de mise en
balance proportionne qui ressort implicitement de larrt Delgamuukw est reprise
dans Nation hada. Dans ce dernier arrt, la Cour a indiqu que la Couronne navait
pas seulement une obligation morale, mais une obligation lgale de ngocier de bonne
foi dans le but de rgler les revendications territoriales (par. 25). Le principe
directeur ne repose pas sur les intrts opposs mais sur la conciliation.
[18] Les arrts que nous venons dexaminer tablissent un certain nombre de
postulats qui touchent des questions souleves en lespce, notamment :
le titre absolu ou sous-jacent de la Couronne est assujetti aux droits quont les
Autochtones sur les terres o ils sont tablis;
le titre ancestral confre au groupe autochtone le droit dutiliser et de contrler
le territoire, et de bnficier des avantages quil procure;
les gouvernements peuvent porter atteinte aux droits ancestraux que confre le
titre ancestral, mais seulement dans la mesure o ils peuvent dmontrer que
les atteintes poursuivent un objectif imprieux et rel et quelles sont
compatibles avec lobligation fiduciaire qua la Couronne envers le groupe;


lexploitation des ressources sur des terres revendiques dont le titre na pas
t tabli exige du gouvernement quil consulte la nation autochtone
revendicatrice;
les gouvernements ont lobligation lgale de ngocier de bonne foi dans le but
de rgler les revendications de terres ancestrales.
Cest dans ce contexte que jaborde les questions souleves dans le prsent pourvoi.
IV. Les actes de procdure dans les instances relatives aux revendications
territoriales des Autochtones
[19] sa dcharge, la province ne soutient plus que la revendication doive
tre rejete en raison de vices qui entachent les actes de procdure. Cependant, il
peut tre utile de dterminer lapproche adopter lgard des actes de procdures
dans les revendications territoriales compte tenu de leur importance pour de futures
revendications territoriales.
[20] Je suis daccord avec la Cour dappel pour dire quil convient dadopter
une approche fonctionnelle lgard des actes de procdure dans les affaires
intressant les Autochtones. Les actes de procdure visent fournir aux parties et au
tribunal un aperu des allgations importantes et de la rparation sollicite. Quand les
actes de procdure permettent latteinte de cet objectif, en labsence dun prjudice


vident, il ne faut pas tenir compte des vices mineurs. Un certain nombre de
considrations tayent cette approche.
[21] Premirement, dans un cas comme celui qui nous occupe, les principes
juridiques sont parfois ambigus de prime abord, de sorte quil est difficile de formuler
la demande avec exactitude.
[22] Deuximement, en de telles circonstances, la preuve quant la faon dont
le territoire tait utilis peut tre incertaine au dpart, mais mesure que la demande
progresse, des ans se manifestent et les services dexperts sont retenus. Pendant le
procs, les pratiques historiques du groupe autochtone en question sont exposes,
vrifies et prcises. La Cour dappel a reconnu juste titre que la question de
savoir si le bien-fond de la revendication dun titre ancestral est tabli sur un
territoire nest pas une affaire de [TRADUCITON] tout ou rien (par. 117) :
[TRADUCTION] Loccupation des territoires traditionnels par les
Premires Nations avant laffirmation de la souverainet de la Couronne
ntait pas une occupation fonde sur le rgime Torrens, ni sur des limites
prcises. Sauf dans les cas o il existait des limites naturelles
infranchissables (ou quasi infranchissables), les limites dun territoire
traditionnel taient habituellement mal dfinies et variables. [. . .] [Par
consquent.] il serait trop exigeant de demander une preuve du titre
ancestral qui reflte prcisment la revendication. [par. 118]
[23] Troisimement, les cas comme celui-ci requirent une approche qui
permet de rendre des dcisions fondes sur la meilleure preuve disponible, et non sur
ce quun avocat a pu envisager quand il a rdig la demande initiale. Lenjeu nest


rien de moins que la possibilit pour le groupe autochtone et ses descendants
dobtenir justice et la conciliation des intrts du groupe et de la socit en gnral.
Le formalisme lgard des actes de procdure ne servirait aucun de ces objectifs.
Lintrt public gnral commande que les questions relatives aux revendications
territoriales et aux droits soient tranches dans le respect du fond du litige. Ce nest
quainsi que peut se raliser la conciliation dont notre Cour a fait tat dans
Delgamuukw.
V. Lexistence du titre ancestral est-elle tablie?
A. Le critre applicable en matire de titre ancestral
[24] Comment les tribunaux devraient-ils dterminer si un groupe autochtone
semi-nomade dtient un titre sur des terres? Notre Cour na jamais rpondu
directement cette question. Les tribunaux dinstance infrieure ne se sont pas
entendus sur lapproche quil convient dadopter. Nous devons donc maintenant
prciser le critre.
[25] Je le rpte, le critre relatif au titre ancestral nonc dans larrt
Delgamuukw est fond sur l occupation antrieure laffirmation de la
souverainet europenne. Pour fonder le titre ancestral, loccupation doit possder
trois caractristiques : elle doit tre suffisante, elle doit tre continue (si loccupation
actuelle est invoque) et elle doit tre exclusive.


[26] Le critre a t nonc par le juge en chef Lamer dans larrt
Delgamuukw, au par. 143 :
Pour tablir le bien-fond de la revendication dun titre aborigne, le
groupe autochtone qui revendique ce titre doit satisfaire aux exigences
suivantes : (i) il doit avoir occup le territoire avant laffirmation de la
souverainet; (ii) si loccupation actuelle est invoque comme preuve de
loccupation avant laffirmation de la souverainet, il doit exister une
continuit entre loccupation actuelle et loccupation antrieure
laffirmation de la souverainet; (iii) au moment de laffirmation de la
souverainet, cette occupation doit avoir t exclusive.
[27] En lespce, le juge de premire instance a conclu que l occupation
tait tablie dans le but de fonder le titre par la dmonstration dune utilisation
rgulire et exclusive de certains sites ou du territoire. De ce fait, il a estim que les
Tsilhqotin avaient tabli lexistence dun titre non seulement sur des villages et des
sites utiliss pour la rcolte de vgtaux racine et de fruits, mais sur des territoires
plus vastes que leurs anctres utilisaient rgulirement et exclusivement pour la
chasse, la pche et dautres activits.
[28] La Cour dappel a rejet cette conclusion et a appliqu un critre plus
restreint lgard du titre ancestral celui de loccupation dun site spcifique. Elle
a conclu que, pour faire la preuve dune occupation suffisante tablissant lexistence
dun titre, un groupe autochtone doit dmontrer quau moment de laffirmation de la
souverainet europenne, ses anctres utilisaient intensment une parcelle de terrain
spcifique dont les limites sont raisonnablement dfinies.


[29] Pour des groupes autochtones semi-nomades comme les Tsilhqotin, la
dmarche de la Cour dappel lui permet de reconnatre un titre sur de petites parcelles
entoures de territoires plus vastes o le groupe possde seulement le droit ancestral
dexercer certaines activits comme la chasse et le pigeage. Par contre, suivant la
dmarche retenue par le juge de premire instance, le groupe dtiendrait un titre sur
lensemble du territoire rgulirement et exclusivement utilis par ses anctres au
moment de laffirmation de la souverainet europenne.
[30] Dans ce contexte, je reviens sur les exigences de la preuve du titre
ancestral : une occupation suffisante avant laffirmation de la souverainet, une
occupation continue (si loccupation actuelle est invoque) et une occupation
historique exclusive.
[31] Les trois lments du critre nonc dans larrt Delgamuukw
devraient-ils tre examins sparment ou comme les aspects interrelis dun concept
unique? La Haute Cour dAustralie sest dite davis quil y a peu dintrt examiner
sparment les aspects de loccupation. Dans laffaire Western Australia c. Ward
(2002), 213 C.L.R. 1, cette cour a indiqu ce qui suit au par. 89 :
[TRADUCTION] Lexpression possession, occupation, utilisation et
jouissance [. . .] lexclusion de toute autre personne est une expression
composite qui vise dcrire une mesure particulire de contrle de
laccs aux terres. Dcomposer lexpression en ses lments constitutifs
risque dinduire en erreur. Plus particulirement, parler de possession
des terres, une possession distincte de la possession lexclusion de toute
autre personne, attire lattention sur le contenu de la notion de possession
en common law et sur toute notion de contrle de laccs que lon
pourrait considrer comme y tant lie, plutt que sur ce quil nous


incombe de faire, savoir dterminer comment les droits et intrts que
les Aborignes possdaient en vertu des lois ou coutumes traditionnelles
peuvent trouver leur juste expression en common law.
[32] mon avis, les concepts de suffisance, de continuit et dexclusivit
offrent un angle intressant pour apprcier la question du titre ancestral. Cela tant
dit, le tribunal doit veiller ne pas perdre de vue la perspective autochtone, ou ne
pas la dnaturer, en assimilant les pratiques ancestrales aux concepts rigides de la
common law, ce qui irait lencontre de lobjectif qui consiste traduire fidlement
les droits que possdaient les Autochtones avant laffirmation de la souverainet en
droits juridiques contemporains quivalents. La suffisance, la continuit et
lexclusivit ne sont pas des fins en soi, mais plutt des faons de savoir si lexistence
du titre ancestral est tablie.
1. La suffisance de loccupation
[33] La premire exigence et celle qui se trouve au cur du prsent pourvoi
est celle selon laquelle loccupation doit tre suffisante pour fonder un titre
ancestral. Il ressort clairement de larrt Delgamuukw que le titre ne peut se fonder
sur la prsence passagre sur un territoire ou sur son utilisation passagre. Alors, en
quoi consiste une occupation suffisante pour fonder un titre?
[34] Il faut aborder la question de loccupation suffisante en tenant compte la
fois de la common law et du point de vue des Autochtones (Delgamuuk, par. 147);
voir aussi R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507.


[35] Le point de vue des Autochtones est ax sur les rgles de droit, les
pratiques, les coutumes et les traditions du groupe (Delgamuukw, par. 148). Dans
lexamen de ce point de vue, [TRADUCTION] il faut tenir compte de la taille, du
mode de vie, des ressources matrielles et des habilets technologiques du groupe
concern, ainsi que de la nature des terres revendiques : B. Slattery,
Understanding Aboriginal Rights (1987), 66 R. du B. can. 727, p. 758, cit avec
approbation dans Delgamuukw, au par. 149.
[36] La common law comporte la notion de possession et de contrle des
terres. En common law, la notion de possession ne se limite pas aux sites
physiquement occups, comme une maison, mais stend aux terres environnantes qui
sont utilises et sur lesquelles un contrle effectif est exerc.
[37] La suffisance de loccupation est une question qui tient au contexte.
Loccupation [. . .] peut tre prouve par diffrents faits, allant de la construction de
btiments lutilisation rgulire de secteurs bien dfinis du territoire pour y
pratiquer la chasse, la pche ou dautres types dexploitation de ses ressources, en
passant par la dlimitation et la culture de champs (Delgamuukw, par. 149).
Lintensit et la frquence de lutilisation peuvent varier en fonction des
caractristiques du groupe autochtone qui revendique le titre et en fonction de la
nature du territoire sur lequel le titre est revendiqu. En lespce, par exemple, le
territoire, bien que vaste, tait ingrat et ne pouvait assurer la subsistance que de 100
1 000 personnes. Le fait que le groupe autochtone ne comportait quenviron


400 personnes doit tre pris en compte dans le contexte de la capacit dutilisation du
territoire pour dterminer si lutilisation rgulire de secteurs bien dfinis est tablie.
[38] Pour tablir une occupation suffisante des terres dans le but de fonder
lexistence dun titre, le groupe autochtone en question doit dmontrer quil a
toujours agi de faon informer les tiers quil dtenait la terre pour ses propres
besoins. Cette norme nexige pas une preuve de lutilisation notoire ou visible qui
sapparente la preuve dune revendication de possession adversative, mais
loccupation ne peut pas non plus tre purement subjective ou interne. Il faut une
preuve dune forte prsence des Autochtones sur les terres revendiques, qui se
manifeste par des actes doccupation qui pourraient raisonnablement tre interprts
comme une preuve que les terres en question ont appartenu au groupe revendicateur
ou que ce groupe y exerait son contrle ou une gestion exclusive. Je le rpte, les
actes ncessaires pour indiquer la prsence permanente dun groupe sur des terres et
son intention de conserver et dutiliser les terres pour ses besoins dpendent de son
mode de vie et de la nature des terres. Pour tablir loccupation, il suffira peut-tre de
montrer que des champs ont t cultivs, que des habitations ont t riges, que des
travaux ont t effectus et quil y a eu une prsence constante sur certaines parties du
territoire, mais ce nest pas essentiel. La notion doccupation doit aussi reflter le
mode de vie des peuples autochtones, y compris ceux qui taient nomades ou
semi-nomades.


[39] Dans larrt R. c. Marshall, 2003 NSCA 105, 218 N.S.R. (2d) 78, aux
par. 135 138, le juge Cromwell (maintenant juge de notre Cour), pour des motifs
que japprouve, tablit un parallle entre la suffisance de loccupation ncessaire pour
tablir lexistence dun titre ancestral et les exigences de loccupation ordinaire en
common law. En common law, un occupant ordinaire est une personne qui
revendique la possession dune terre sur laquelle personne na un intrt actuel ou
concernant laquelle lexistence du titre est incertaine. Le juge Cromwell cite (au
par. 136) le passage suivant tir de louvrage de K. McNeil, Common Law Aboriginal
Title (1989), aux p. 198 200 :
[TRADUCTION] Alors, que fallait-il faire pour acqurir un titre fond
sur loccupation? [. . .] [I]l semble [. . .] [qu] une entre occasionnelle,
par exemple le fait pour une personne de sillonner un territoire pour y
chasser ou y faire du commerce, ou de le parcourir dun bout lautre, ne
faisait pas delle un occupant, puisque ces actes n taient que passagers
et quils visaient une fin particulire, quils ne laissaient aucune marque
dune appropriation ou dune intention de possder son usage distinct .
Il doit donc y avoir eu une entre relle et un ou des actes permettant de
conclure lexistence de lintention doccuper le territoire. Fait
important, les actes et lintention devaient se rapporter seulement
loccupation il tait pour ainsi dire inutile pour un occupant ventuel
de revendiquer, ou mme de souhaiter acqurir, le domaine vacant,
puisque le titre lui est confr par la loi du seul fait de son occupation.
[. . .]
Dautres indices de ce qui constitue une occupation peuvent tre
dgags de certaines affaires portant sur des terres sur lesquelles le titre
est incertain. En gnral, toute activit sur une terre ou en lien avec une
terre qui laisse voir une intention de la dtenir ou de lutiliser pour ses
propres fins constitue une preuve doccupation. Outre les actes vidents,
comme dlimiter la terre, la cultiver, sy livrer des activits minires, de
construction ou dentretien, et empcher les intrus dy entrer, bien
dautres actes, comme couper des arbres ou de lherbe, pcher dans des
cours deau, ou mme la parcourir, peuvent tre invoqus. Limportance
accorde ces actes dpend en partie de la nature des terres et des fins
auxquelles elles peuvent raisonnablement tre utilises. [Je souligne.]


[40] Dans Marshall, le juge Cromwell a ensuite dclar que cette norme est
diffrente de la doctrine de la possession de droit. Le but nest pas dattribuer la
possession en labsence dactes doccupation, mais de dfinir la qualit des actes
doccupation qui dmontrent la possession en droit (par. 137). Il a conclu comme
suit :
[TRADUCTION] Jadopterais, de faon gnrale, lanalyse faite par le
professeur McNeil selon laquelle la norme doccupation approprie, en
common law, se trouve mi-chemin entre la norme minimale
doccupation qui permettrait une personne de poursuivre un intrus et la
norme la plus stricte laquelle il faut satisfaire pour tablir un titre
obtenu par possession adversative opposable au vritable propritaire.
[. . .] Lorsque, comme en lespce, il est question dun vaste territoire qui
na pas t cultiv, des actes tels que ltablissement constant, bien que
changeant, et lutilisation gnrale pour la pche, la chasse et la cueillette
devraient se voir accorder plus de poids que sil tait question dun
territoire dlimit et cultiv. Un aspect sans doute le plus loquent, [. . .]
il est impossible de limiter la preuve lendroit bien prcis o la coupe a
eu lieu : Pollock et Wright, p. 32. La question est plutt de savoir si les
actes doccupation dans certains lieux dmontrent que le revendicateur
occupait tout le secteur. [par. 138]
[41] En rsum, la preuve de loccupation doit procder dune approche visant
dterminer le caractre suffisant de loccupation qui soit adapte aux particularits
culturelles et qui repose sur les points de vue du groupe autochtone en question ses
rgles de droit, ses pratiques, sa taille, son savoir-faire technologique et la nature de la
terre ainsi que sur la notion de possession qui tablit lexistence dun titre en
common law. Il est impossible dnumrer chaque indice doccupation qui pourrait
sappliquer dans un cas dtermin. Le critre de la common law en matire de
possession lequel exige une intention doccuper ou de conserver la terre pour les


besoins de loccupant doit tre pris en compte tout comme le point de vue du
groupe autochtone qui, selon sa taille et son mode de vie, pourrait concevoir la
possession de la terre dune faon quelque peu diffrente de la possession en common
law.
[42] La jurisprudence et la doctrine ne donnent pas penser que le titre
ancestral se limite certains villages ou des fermes, comme la conclu la Cour
dappel. Au contraire, suivant une approche qui tient compte des particularits
culturelles, lutilisation rgulire des terres pour la chasse, la pche, le pigeage et la
cueillette constitue une utilisation suffisante pour fonder un titre ancestral dans la
mesure o cette utilisation, eu gard aux faits de lespce, rvle une intention de la
part du groupe autochtone de dtenir ou de possder les terres dune manire
comparable celle exige pour tablir lexistence dun titre en common law.
[43] La province plaide que dans R. c. Marshall; R. c. Bernard, 2005 CSC 43,
[2005] 2 R.C.S. 220, notre Cour a rejet une approche territoriale lgard du titre;
elle sappuie sur une remarque du professeur K. McNeil selon laquelle la Cour
[TRADUCTION] semble avoir rejet lapproche territoriale de la Cour dappel
( Aboriginal Title and the Supreme Court :Whats Happening? (2006), 69 Sask. L.
Rev. 281, cit dans le mmoire de la Colombie-Britannique, par. 100). En fait, dans
Marshall; Bernard, notre Cour na pas rejet lapproche fonde sur le territoire, mais
a seulement estim (au par. 72) quil fallait la preuve dune utilisation suffisamment


rgulire et exclusive du territoire en question, une exigence tablie dans larrt
Delgamuukw.
[44] Dans Marshall; Bernard, notre Cour a confirm que les groupes nomades
et semi-nomades peuvent tablir lexistence dun titre sils tablissent une possession
physique suffisante dun territoire, ce qui constitue une question de fait. Le passage
dans un territoire ou son utilisation dans le cadre dun mode de vie nomade ne
fondera pas ncessairement un titre sur celui-ci , mais la Cour a confirm que, selon
larrt Delgamuukw, lutilisation rgulire de secteurs bien dfinis du territoire pour
y pratiquer la chasse, la pche ou dautres types dexploitation de ses ressources
peut tre suffisante (par. 66). Bien que la question consistait savoir si le critre de
la common law relatif la possession avait t respect, la Cour na pas ni la
ncessit de tenir compte du point de vue du groupe autochtone en question; la
possession suffisante est une question de fait qui dpend de lensemble des
circonstances, en particulier de la nature du territoire et de la faon dont il a t utilis
collectivement (ibid.).
2. La continuit de loccupation
[45] Le fait que loccupation actuelle soit invoque comme preuve de
loccupation antrieure laffirmation de la souverainet donne lieu une deuxime
condition la continuit entre loccupation actuelle et loccupation antrieure
laffirmation de la souverainet.


[46] Le concept de la continuit nexige pas que les groupes autochtones
fassent la preuve dune continuit parfaite entre leurs pratiques, coutumes et traditions
actuelles et celles qui existaient avant le contact avec les Europens (Van der Peet,
par. 65). Il en va de mme pour le titre ancestral. La continuit signifie simplement
que, pour quune preuve de loccupation actuelle permette de conclure loccupation
antrieure laffirmation de la souverainet, loccupation actuelle doit tirer son
origine de lpoque antrieure laffirmation de la souverainet. Il appartient au juge
des faits dexaminer cette question.
3. Lexclusivit de loccupation
[47] La troisime exigence est loccupation exclusive des terres au moment de
laffirmation de la souverainet. Le groupe autochtone doit avoir eu lintention et
[. . .] la capacit de garder le contrle exclusif des terres (Delgamuukw, par. 156
citant McNeil, Common Law Aboriginal Title, p. 204 (je souligne)). Lutilisation
rgulire, mais non exclusive, peut donner naissance des droits ancestraux
usufructuaires; en ce qui concerne le titre ancestral, lutilisation doit avoir t
exclusive.
[48] Lexclusivit doit sentendre au sens de lintention et de la capacit de
contrler le territoire. Le fait que dautres groupes ou des particuliers se soient
trouvs sur le territoire ne nie pas ncessairement lexclusivit de loccupation. La
question de savoir si le groupe revendicateur avait lintention et la capacit de
contrler le territoire au moment de laffirmation de la souverainet est une question


de fait qui relve du juge de premire instance et qui dpend de divers facteurs tels les
caractristiques du groupe, la nature des autres groupes de la rgion et les
caractristiques du territoire en question. Lexclusivit peut tre tablie au moyen
dune preuve dmontrant que les autres groupes ont t exclus du territoire, ou dune
preuve dmontrant que certains groupes navaient accs au territoire quavec la
permission du groupe revendicateur. Le fait quune permission tait demande, et
quelle tait accorde ou refuse, ou que des traits ont t conclus avec dautres
groupes, peut dmontrer lintention et la capacit de contrler le territoire. Mme le
fait que loccupation nait jamais t conteste peut permettre de conclure que le
groupe avait lintention et la capacit de contrler le territoire.
[49] Tout comme ctait le cas de la suffisance de loccupation, il faut aborder
lexigence de lexclusivit en tenant compte de la common law et du point de vue des
Autochtones, ainsi que du contexte et des caractristiques de la socit autochtone.
Dans larrt Delgamuukw, la Cour a expliqu ce qui suit au par. 157 :
La prise en considration du point de vue des autochtones peut
galement amener conclure quune intrusion par dautres groupes
autochtones ne fait pas obstacle loccupation exclusive du territoire vis
par le groupe autochtone qui en revendique le titre, et que la prsence
autorise de ces autres groupes peut renforcer cette occupation exclusive.
titre dexemple, le groupe autochtone qui revendique le titre aborigne
peut avoir, en matire dintrusion, des rgles de droit qui sont des preuves
de loccupation exclusive, de sorte que la prsence dintrus nest pas
considre comme une preuve lencontre de lexclusivit. De plus,
lexistence de rgles de droit autochtones en vertu desquelles dautres
groupes autochtones peuvent tre autoriss utiliser les terres ou mme
y rsider temporairement tayerait la conclusion doccupation exclusive.
De fait, si cette permission a fait lobjet de traits entre les nations


autochtones concernes, ces traits feraient galement partie du point de
vue des autochtones.
4. Rsum
[50] Il incombe au groupe revendicateur dtablir lexistence du titre
ancestral. Il faut dterminer la faon dont les droits et intrts qui existaient avant
laffirmation de la souverainet peuvent trouver leur juste expression en common law
moderne. Dans lexamen de la question de savoir si lexistence dun titre ancestral
est tablie, les conditions gnrales sont les suivantes : (1) une occupation
suffisante du territoire revendiqu afin dtablir lexistence dun titre au moment de
laffirmation de la souverainet europenne; (2) la continuit de loccupation lorsque
loccupation actuelle est invoque; et (3) lexclusivit de loccupation historique.
Pour dterminer ce qui constitue une occupation suffisante, il faut examiner la culture
et les pratiques des Autochtones et les comparer, tout en tenant compte de leurs
particularits culturelles, ce qui tait requis en common law pour tablir lexistence
dun titre fond sur loccupation. Loccupation suffisante pour fonder lexistence
dun titre ancestral ne se limite pas aux lieux spcifiques dtablissement, mais
stend aux parcelles de terre rgulirement utilises pour y pratiquer la chasse, la
pche ou dautres types dexploitation des ressources et sur lesquelles le groupe
exerait un contrle effectif au moment de laffirmation de la souverainet
europenne.
B. Lexistence du titre ancestral a-t-elle t tablie en lespce?


[51] Le juge de premire instance a appliqu un critre fond sur lutilisation
rgulire et exclusive du territoire. Son critre est conforme au bon critre juridique.
Reste savoir sil la correctement appliqu la preuve dont il disposait.
[52] La question de savoir si la preuve prsente dans une affaire donne
permet de conclure lexistence dun titre ancestral est une question de fait que doit
trancher le juge de premire instance : Marshall; Bernard. Il sagit donc de savoir si
la province a dmontr que le juge de premire avait commis une erreur manifeste et
dominante dans ses conclusions de fait.
[53] Jaborde la question sous les angles susmentionns de la suffisance, de la
continuit et de lexclusivit.
[54] Je ne rpterai pas les commentaires que jai formuls prcdemment sur
ce qui est requis pour tablir la suffisance de loccupation. Lutilisation rgulire du
territoire suffit pour tablir la suffisance; le concept ne se limite pas aux villages qui
ont t occups de faon continue. Il faut aborder la question en tenant compte du
point de vue du groupe autochtone et de la common law, sans oublier les coutumes du
peuple et la nature du territoire.
[55] La preuve en lespce appuie la conclusion du juge de premire instance
quant loccupation suffisante. Le territoire tait peu peupl, mais le juge de
premire instance a relev des lments de preuve indiquant que les parties du


territoire sur lesquelles il a conclu lexistence du titre taient rgulirement utilises
par les Tsilhqotin. La Cour dappel na pas vraiment contest ces conclusions.
[56] La Cour dappel a plutt fond son rejet de lexistence du titre ancestral
sur la proposition de droit selon laquelle lutilisation rgulire du territoire ne pouvait
pas fonder le titre ancestral seules la prsence rgulire sur des parcelles
spcifiques ou leur occupation intensive taient suffisantes. Cette interprtation,
comme je lai dj mentionn, ne trouve pas dappui dans la jurisprudence; larrt
Delgamuukw confirme plutt lgard du titre ancestral une approche fonde sur
lutilisation du territoire.
[57] Cela mamne la continuit. La revendication du titre prsente en
lespce est fonde dans une certaine mesure sur loccupation actuelle, ce qui soulve
la question de la continuit. La preuve produite et accepte ensuite dans les parties 5
7 des motifs du juge de premire instance se rapporte aux vnements qui remontent
jusquen 1999. Le juge de premire instance a pris en considration cette preuve
directe dune occupation plus rcente conjointement avec la preuve archologique, la
preuve historique et les tmoignages des anciens, qui indiquaient tous une prsence
continue des Tsilqotin dans la rgion vise par la revendication. La proximit
gographique entre les sites lgard desquels une preuve doccupation rcente a t
produite et ceux lgard desquels il existait une preuve directe doccupation passe
renforait linfrence dune occupation continue. Au paragraphe 945, il est indiqu,
sous la rubrique [TRADUCTION] Continuit , que [TRADUCTION] le peuple


Tsilhqotin a occup le secteur revendiqu de faon continue avant et aprs
laffirmation de la souverainet . Je ne vois aucune raison de modifier cette
conclusion.
[58] Enfin, jen viens lexclusivit. Le juge de premire instance a conclu
que les Tsilhqotin, avant laffirmation de la souverainet, ont repouss dautres
peuples de leurs terres et ont exig que les trangers qui dsiraient passer sur leurs
terres leur demandent la permission. Il en a conclu que les Tsilhqotin considraient
quils possdaient leurs terres en exclusivit. Il ny a aucune raison de modifier cette
conclusion.
[59] La province plaide en outre que les conclusions du juge de premire
instance quant la manire dont certaines parties du territoire taient utilises ne
peuvent tre retenues. La province affirme ce qui suit :
les limites du territoire tablies par le juge de premire instance sont
arbitraires et contredites par certains lments de preuve (mmoire, par. 141 et
142);
le juge de premire instance sest fond sur une carte dont la province conteste
la validit (par. 143);
le peuple Tsilhqotin qui, selon le juge de premire instance, comptait 400
personnes au moment de laffirmation de la souverainet, ne pouvait pas


occuper les 1 900 km
2
de terres sur lesquelles lexistence dun titre a t
tablie (par. 144);
le juge de premire instance na pas identifi des secteurs de manire
suffisamment prcise; il sest plutt appuy sur de vagues descriptions
(par. 145);
un examen attentif de la faon incohrente et arbitraire dont le juge de
premire instance a dfini les secteurs grevs dun titre ancestral dmontre le
manque de fiabilit de son approche (par. 147).
[60] La plupart des critiques de la province lgard des conclusions de fait du
juge de premire instance reposent sur la thse errone voulant que le titre ancestral
sattache uniquement des secteurs spcifiques occups intensivement. La
proccupation que suscite la petite taille de la population des Tsilhqotin en 1846 na
de sens que si lon adopte le critre troit de loccupation intensive et que lon ne tient
pas compte de la nature du territoire en question, un territoire montagneux qui
naurait pas pu assurer la subsistance dune population beaucoup plus importante. De
mme, lallgation selon laquelle le juge de premire instance aurait omis didentifier
certains secteurs avec prcision na de sens que si lon adopte le critre troit de
loccupation intensive. Les autres critiques ne servent qu souligner le caractre
contradictoire de la preuve. Il appartenait au juge de premire instance de faire la part
des lments de preuve contradictoires et de tirer des conclusions de fait. La prsence


dlments de preuve contradictoires ne dmontre pas lexistence dune erreur
manifeste et dominante.
[61] La province na pas dmontr que les conclusions du juge de premire
instance ne sont pas tayes par la preuve ou quelles sont autrement errones. Elle
na pas non plus dmontr que ses conclusions taient arbitraires ou manquaient de
prcision. Le juge de premire instance avait la tche colossale de tirer des
conclusions partir dune quantit norme dlments de preuve produits au cours
dun procs de 339 jours tal sur une priode de cinq ans. Une grande partie de la
preuve tait historique et donc, de par sa nature, parfois imprcise. Le juge de
premire instance a pass de longues priodes de temps dans le territoire revendiqu
en compagnie de tmoins et a entendu des tmoignages sur la faon dont diffrents
secteurs taient utiliss. En labsence dune erreur manifeste, ses conclusions ne
devraient pas tre modifies.
[62] Cela tant dit, jai accept la proposition de la province dexaminer les
cartes et les lments de preuve et dapprcier les conclusions du juge de premire
instance au sujet des secteurs auxquels devrait sappliquer un jugement dclarant
lexistence dun titre ancestral. Par souci de clart, je joins en annexe une carte qui
montre les divers territoires et la faon dont le juge de premire instance les a
considrs (Annexe; voir mmoire de lappelant, Annexe A ). Les limites
territoriales dfinies par le juge de premire instance et ses conclusions quant au titre
ancestral semblent logiques et entirement tayes par la preuve.


[63] Le juge de premire instance a divis le territoire revendiqu en cinq
rgions et a ensuite examin de nombreux sites lintrieur de chaque rgion. Il a
examin des lments de preuve archologique et historique ainsi que les rcits oraux
des ans autochtones faisant tat de ces sites. certains de ces sites, bien que la
preuve donnait penser que les Tsilhqotin y avaient t prsents, il a conclu que la
preuve ne permettait pas dtablir une occupation rgulire et exclusive. dautres
sites, il a estim que la preuve tablissait une telle occupation. Aprs avoir examin
un grand nombre de sites, le juge de premire instance a pu infrer les limites
lintrieur desquelles les Tsilhqotin occupaient rgulirement et exclusivement le
territoire. En procdant de cette faon, le juge de premire instance na commis
aucune erreur.
[64] La province critique galement le juge de premire instance parce quil a
donn son avis sur des terres qui se trouvent lextrieur du territoire revendiqu.
Selon la province, cela outrepassait le mandat dun juge de premire instance qui doit
se prononcer seulement sur les questions souleves
[65] mon avis, cette critique est inapproprie. Il est vident quaucun
jugement dclarant lexistence dun titre naurait pu tre rendu lgard de terres se
trouvant lextrieur du territoire revendiqu. Les commentaires du juge de premire
instance propos de secteurs non revendiqus ntaient pas de la nature dune
dcision, mais visaient simplement fournir des pistes pour de futures ngociations
relatives aux revendications territoriales. Aprs avoir examin la preuve et en avoir


tir des conclusions, il tait logique, sur les plans conomique et pratique, que le juge
de premire instance donne son opinion aux parties. De plus, ainsi que je lai fait
remarquer lorsque je me suis penche sur lapproche quil convient dadopter
lgard des actes de procdure dans les cas o un titre ancestral est en cause, ces
affaires soulvent des considrations particulires. Souvent, la porte dune
revendication ne peut tre tablie avec prcision au dbut des procdures. La
situation sclaircit au fur et mesure que les lments de preuve se dgagent sur une
priode qui peut tre longue. Si, la fin du processus, les limites de la revendication
initiale et les limites tablies suivant la preuve sont diffrentes, il ne faudrait pas
reprocher au juge de premire instance de le souligner.
[66] Jestime que le juge de premire instance a eu raison de conclure que
loccupation des Tsilhqotin tait suffisante et exclusive au moment de laffirmation
de la souverainet. Il y avait amplement dlments de preuve dmontrant une
occupation antrieure laffirmation de la souverainet, et cette preuve tait renforce
par des lments de preuve dmontrant une occupation continue plus rcente.
VI. Quels droits confre le titre ancestral?
[67] Je le rappelle, larrt Delgamuukw tablit que le titre ancestral
comprend le droit dutiliser et doccuper de faon exclusive les terres dtenues en
vertu de ce titre pour diverses fins (par. 117), y compris des fins non traditionnelles,
dans la mesure o ces utilisations peuvent se concilier avec la nature collective et
continue de lattachement qua le groupe pour le territoire vis. Sous rserve de cette


limite intrinsque, le groupe qui dtient le titre a le droit de choisir les utilisations qui
sont faites de ces terres et de bnficier des avantages conomiques quelles procurent
(par. 166).
[68] Je vais dabord examiner la qualification juridique du titre ancestral.
Jexposerai ensuite mes observations sur ce que le titre ancestral confre ses
titulaires et sur les limites auxquelles il est assujetti.
A. La qualification juridique du titre ancestral
[69] Le point de dpart de la qualification de la nature juridique du titre
ancestral est le jugement concordant du juge Dickson dans larrt Guerin, dont il est
question prcdemment. Au moment de laffirmation de la souverainet europenne,
la Couronne a acquis un titre absolu ou sous-jacent sur toutes les terres de la province.
Ce titre tait toutefois grev des droits prexistants des peuples autochtones qui
occupaient et utilisaient les terres avant larrive des Europens. La doctrine de la
terra nullius (selon laquelle nul ne possdait la terre avant laffirmation de la
souverainet europenne) ne sest jamais applique au Canada, comme la confirm
la Proclamation royale de 1763, L.R.C. 1985, App. II, no 1. Le droit des
Autochtones sur les terres qui grve le titre sous-jacent de la Couronne, a une
existence juridique indpendante qui donne naissance une obligation fiduciaire de la
part de la Couronne.


[70] Le contenu du titre sous-jacent de la Couronne est ce qui reste aprs la
soustraction du titre ancestral : art. 109 de la Loi constitutionnelle de 1867;
Delgamuukw. Comme nous lavons dj vu, larrt Delgamuukw tablit que le titre
ancestral accorde le droit dutiliser et doccuper de faon exclusive les terres
dtenues en vertu de ce titre pour diverses fins , lesquelles ne se limitent pas aux
utilisations traditionnelles ou distinctives (par. 117). Autrement dit, le titre
ancestral est un intrt bnficiaire sur les terres : Guerin, p. 382. En termes simples,
les titulaires du titre ont droit aux avantages associs aux terres de les utiliser, den
jouir et de profiter de leur dveloppement conomique. Par consquent, la Couronne
ne conserve pas un intrt bnficiaire sur les terres vises par un titre ancestral.
[71] Alors, que reste-t-il du titre absolu ou sous-jacent de la Couronne sur les
terres dtenues en vertu dun titre ancestral? Selon la doctrine et de la jurisprudence,
il reste deux lments connexes une obligation fiduciaire de la Couronne envers
les Autochtones lgard des terres ancestrales et le droit de porter atteinte au titre
ancestral si le gouvernement peut dmontrer que latteinte est justifie dans lintrt
gnral du public en vertu de lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Dans
larrt Delgamuukw, la Cour a dit quil sagissait dun processus de conciliation des
intrts autochtones et de lintrt gnral du public en vertu de lart. 35 de la Loi
constitutionnelle de 1982.
[72] Les caractristiques du titre ancestral dcoulent de la relation particulire
entre la Couronne et le groupe autochtone en question. Cest cette relation qui rend le


titre ancestral sui generis, ou unique. Le titre ancestral est ce quil est le rsultat
unique de la relation historique entre la Couronne et le groupe autochtone en
question. Des analogies avec dautres formes de proprit par exemple, la
proprit en fief simple peuvent tre utiles pour mieux comprendre certains
aspects du titre ancestral. Cependant, elles ne peuvent pas dicter prcisment en quoi
il consiste ou ne consiste pas. Comme le juge La Forest la indiqu dans
Delgamuukw, au par. 190, le titre ancestral nquivaut pas la proprit en fief
simple et il ne peut pas non plus tre dcrit au moyen des concepts traditionnels du
droit des biens .
B. Les attributs du titre ancestral
[73] Le titre ancestral confre des droits de proprit semblables ceux
associs la proprit en fief simple, y compris le droit de dterminer lutilisation des
terres, le droit de jouissance et doccupation des terres, le droit de possder les terres,
le droit aux avantages conomiques que procurent les terres et le droit dutiliser et de
grer les terres de manire proactive.
[74] Cependant, le titre ancestral comporte une restriction importante il
sagit dun titre collectif dtenu non seulement pour la gnration actuelle, mais pour
toutes les gnrations futures. Cela signifie quil ne peut pas tre cd, sauf la
Couronne, ni tre grev dune faon qui empcherait les gnrations futures du
groupe dutiliser les terres et den jouir. Les terres ne peuvent pas non plus tre
amnages ou utilises dune faon qui priverait de faon substantielle les gnrations


futures de leur utilisation. Il peut tre possible dapporter certaines modifications
mme permanentes aux terres. La question de savoir si une utilisation particulire
est irrconciliable avec la possibilit pour les gnrations futures de bnficier des
terres constituera une question quil faudra trancher lorsquelle se posera.
[75] Les droits et restrictions affrents au titre ancestral dcoulent de lintrt
que ce titre confre, intrt qui dcoule son tour de loccupation autochtone
lpoque de la souverainet europenne et qui grve le titre sous-jacent revendiqu
par la Couronne au moment de laffirmation de la souverainet. Le titre ancestral
postrieur laffirmation de la souverainet reflte le fait que les Autochtones
occupaient le territoire avant laffirmation de la souverainet, avec tous les attributs
que constituent les droits dutilisation et de jouissance qui existaient avant
laffirmation de la souverainet et qui composaient le titre collectif dtenu par les
anctres du groupe revendicateur notamment le droit de contrler lutilisation des
terres. Cependant, les utilisations ne se limitent pas aux utilisations et aux coutumes
antrieures laffirmation de la souverainet; tout comme les autres propritaires
fonciers, les titulaires du titre ancestral des temps modernes peuvent utiliser leurs
terres de faon moderne, sils le veulent.
[76] Le droit de contrler la terre que confre le titre ancestral signifie que les
gouvernements et les autres personnes qui veulent utiliser les terres doivent obtenir le
consentement des titulaires du titre ancestral. Si le groupe autochtone ne consent pas


lutilisation, le seul recours du gouvernement consiste tablir que lutilisation
propose est justifie en vertu de lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
C. La justification de latteinte
[77] Pour justifier quil puisse passer outre aux volonts du groupe qui dtient
le titre ancestral au motif que latteinte sert lintrt gnral du public, le
gouvernement doit tablir : (1) quil sest acquitt de son obligation procdurale de
consultation et daccommodement, (2) que ses actes poursuivaient un objectif
imprieux et rel, et (3) que la mesure gouvernementale est compatible avec
lobligation fiduciaire qua la Couronne envers le groupe : Sparrow.
[78] Lobligation de consultation est une obligation procdurale que fait natre
lhonneur de la Couronne avant que lexistence du titre soit confirme. Lorsque la
Couronne a connaissance, concrtement ou par imputation, de lexistence potentielle
ou relle du titre ancestral et quelle envisage une mesure susceptible davoir un effet
prjudiciable sur ce titre, elle est tenue de consulter le groupe qui revendique le titre
ancestral et, sil y a lieu, de trouver des accommodements au droit ancestral.
Lobligation de consultation doit tre respecte avant la prise de mesures pouvant
avoir un effet prjudiciable sur le droit.
[79] Lobligation de consultation et daccommodement se situe lintrieur
dun continuum, comme il en a t question dans larrt Nation hada. En gnral, le
niveau de consultation et daccommodement ncessaire est proportionnel la solidit


de la revendication et la gravit de lincidence ngative que la mesure
gouvernementale propose aurait sur le droit revendiqu. Une revendication
douteuse ou marginale peut ne requrir quune simple obligation dinformer, alors
quune revendication plus solide peut faire natre des obligations plus
contraignantes (par. 37). Le niveau de consultation et daccommodement
ncessaire est le plus lev lorsque lexistence du titre a t tablie. Lorsque la
consultation ou laccommodement est jug insuffisant, la dcision du gouvernement
peut tre suspendue ou annule.
[80] Lorsque lexistence du titre ancestral nest pas tablie, lhonneur de la
Couronne impose au gouvernement une obligation procdurale de consultation et, sil
y a lieu, daccommodement de lintrt autochtone non encore tabli. Par contre,
lorsque lexistence du titre a t tablie, la Couronne doit non seulement se conformer
ses obligations procdurales, mais doit aussi sassurer que la mesure
gouvernementale propose est fondamentalement conforme aux exigences de lart. 35
de la Loi constitutionnelle de 1982. Pour cela, le gouvernement doit poursuivre un
objectif imprieux et rel et il doit dmontrer que la mesure propose est compatible
avec lobligation fiduciaire de la Couronne envers le groupe autochtone.
[81] Je conviens avec la Cour dappel que lobjectif imprieux et rel du
gouvernement doit tre examin du point de vue des Autochtones ainsi que du point
de vue de lintrt gnral du public. Comme il est indiqu au par. 72 de larrt
Gladstone :


sont considrs comme des objectifs imprieux et rels les objectifs
visant soit la reconnaissance de loccupation antrieure de lAmrique du
Nord par les peuples autochtones soit et, ltape de la justification,
ce genre dobjectifs pourrait bien tre le plus pertinent la conciliation
de cette occupation avec laffirmation par Sa Majest de sa souverainet
sur ce territoire. [Je souligne.]
[82] Comme lexplique la Cour dans larrt Delgamuukw, le processus de
conciliation des intrts autochtones avec lintrt gnral de la socit dans son
ensemble constitue la raison dtre du principe de la justification. Les Autochtones et
les non-Autochtones sont [TRADUCTION] tous ici pour y rester et doivent
forcment favoriser un processus de conciliation (par. 186). Pour constituer un
objectif imprieux et rel, lobjectif gnral du public invoqu par le gouvernement
doit poursuivre lobjectif de conciliation, compte tenu des intrts autochtones et de
lobjectif gnral du public.
[83] Quels objectifs peuvent justifier une atteinte au titre ancestral? Dans
Delgamuukw, le juge en chef Lamer a fait les remarques suivantes au nom de la
Cour :
Depuis Gladstone, lventail dobjectifs lgislatifs qui peuvent justifier
une atteinte au titre aborigne est assez large. La plupart de ces objectifs
peuvent tre rattachs la conciliation de loccupation antrieure de
lAmrique du Nord par les peuples autochtones avec laffirmation de la
souverainet de la Couronne, ce qui ncessite la reconnaissance du fait
que les socits autochtones distinctives existent au sein dune
communaut sociale, politique et conomique plus large, communaut
dont elles font partie (au par. 73). mon avis, lextension de
lagriculture, de la foresterie, de lexploitation minire et de lnergie
hydrolectrique, le dveloppement conomique gnral de lintrieur de
la Colombie-Britannique, la protection de lenvironnement et des espces
menaces dextinction, ainsi que la construction des infrastructures et


limplantation des populations requises par ces fins, sont des types
dobjectifs compatibles avec cet objet et qui, en principe, peuvent justifier
une atteinte un titre aborigne. Toutefois, la question de savoir si une
mesure ou un acte donn du gouvernement peut tre expliqu par
rfrence lun de ces objectifs est, en dernire analyse, une question de
fait qui devra tre examine au cas par cas. [Je souligne; soulignement
dans loriginal omis, par. 165.]
[84] Si le gouvernement dmontre quil poursuit un objectif imprieux et rel,
il doit ensuite prouver que latteinte propose au droit ancestral est compatible avec
lobligation fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones.
[85] Dans le contexte de la justification, lobligation fiduciaire de la Couronne
mrite une analyse plus approfondie. Le titre sous-jacent de la Couronne sur les
terres est dtenu au profit du groupe autochtone et encadr par lobligation fiduciaire
de la Couronne envers le groupe. Cela influence le processus de justification de deux
faons.
[86] Premirement, lobligation fiduciaire de la Couronne signifie que le
gouvernement doit agir dune manire qui respecte le fait que le titre ancestral est un
droit collectif inhrent aux gnrations actuelles et futures. Lintrt bnficiaire sur
les terres que dtient le groupe autochtone est dvolu lensemble des membres du
groupe titulaire du titre. Les atteintes au titre ancestral ne peuvent donc pas tre
justifies si elles priveront de faon substantielle les gnrations futures des avantages
que procurent les terres.


[87] Deuximement, lobligation fiduciaire de la Couronne insuffle une
obligation de proportionnalit dans le processus de justification. Il ressort
implicitement de lobligation fiduciaire qua la Couronne envers le groupe autochtone
que latteinte doit tre ncessaire pour atteindre lobjectif gouvernemental (lien
rationnel), que le gouvernement ne va pas au-del de ce qui est ncessaire pour
atteindre cet objectif (atteinte minimale) et que les effets prjudiciables sur lintrt
autochtone ne lemportent pas sur les avantages qui devraient dcouler de cet objectif
(proportionnalit de lincidence). Lexigence de proportionnalit est inhrente au
processus de conciliation nonc dans larrt Delgamuukw et elle a t reprise dans
larrt Nation hada, dans lequel la Cour insiste sur le fait que lobligation de la
Couronne de consulter et daccommoder ltape des revendications dpend de
lvaluation prliminaire de la solidit de la preuve tayant lexistence du droit ou du
titre revendiqu, et de la gravit des effets prjudiciables potentiels sur le droit ou le
titre (par. 39).
[88] En rsum, le titre ancestral confre au groupe qui le dtient le droit
exclusif de dterminer lutilisation quil est fait des terres et le droit de bnficier des
avantages que procure cette utilisation, sous rserve dune seule exception, soit que
les utilisations respectent sa nature collective et prservent la jouissance des terres
pour les gnrations futures. Lorsque le gouvernement porte atteinte au titre ancestral
sans le consentement du groupe titulaire du titre, il doit le faire en respectant
lobligation procdurale de la Couronne de consulter le groupe. Latteinte doit
galement tre justifie par la poursuite dun objectif public imprieux et rel et elle


doit tre compatible avec lobligation fiduciaire qua la Couronne envers le groupe
autochtone.
D. Mesures de rparation et priode transitoire
[89] Avant que lexistence du titre soit tablie par un jugement dclaratoire ou
une entente, la Couronne est tenue de consulter de bonne foi les groupes autochtones
qui revendiquent le titre sur des terres au sujet de ses projets dutilisation des terres et,
sil y a lieu, de trouver des accommodements aux intrts de ces groupes. Le niveau
de consultation et daccommodement requis varie en fonction de la solidit de la
revendication du groupe autochtone et de la gravit de leffet prjudiciable ventuel
sur lintrt revendiqu. Le manquement par la Couronne son obligation de
consultation peut donner lieu diverses mesures de rparation, notamment une
injonction, des dommages-intrts ou une ordonnance enjoignant la tenue de
consultations ou la prise de mesures daccommodement : Rio Tinto Alcan Inc. c.
Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650, par. 37.
[90] Une fois lexistence du titre ancestral sur des terres tablie par un
jugement dclaratoire ou une entente, le gouvernement doit demander le
consentement du groupe autochtone titulaire du titre pour ses projets damnagement
du territoire. En labsence de consentement, le projet damnagement sur les terres
assujetties au titre ne peut aller de lavant si le gouvernement ne sest pas acquitt de
son obligation de consultation et ne peut justifier une atteinte ce titre aux termes de
lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Les mesures de rparation habituelles en


cas datteinte des intrts sur des terres sont disponibles, en les adaptant au besoin
en fonction de la nature particulire du titre ancestral et de lobligation fiduciaire de la
Couronne envers les titulaires du titre ancestral.
[91] Il sensuit dun point de vue pratique que des obligations diffrentes
puissent tre applicables au fil du temps dans un cas donn. ltape de la
revendication, avant que soit tablie lexistence du titre ancestral, le gouvernement a
une obligation de consulter de bonne foi le groupe en cause et, sil y a lieu,
daccommoder ses intrts. Alors que la validit de la revendication devient plus
apparente, le niveau requis de consultation et daccommodement augmente
proportionnellement. Lorsquune revendication est particulirement solide par
exemple peu avant quun tribunal confirme lexistence du titre il faut bien prendre
soin de prserver lintrt autochtone en attendant le rglement dfinitif de la
revendication. Enfin, une fois lexistence du titre tablie, le gouvernement ne peut
raliser, sur les terres greves dun titre ancestral, un projet damnagement auquel le
groupe titulaire du titre na pas consenti moins quil se soit acquitt de son
obligation de consultation et que le projet damnagement soit justifi au sens de
lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[92] Une fois lexistence du titre tablie, il peut tre ncessaire pour le
gouvernement de rvaluer sa conduite passe compte tenu de cette nouvelle ralit
afin de sacquitter fidlement par la suite de son obligation fiduciaire envers le groupe
titulaire du titre. Par exemple, si, avant que le titre ancestral soit tabli, le


gouvernement a entrepris un projet sans le consentement du groupe autochtone, il
peut tre tenu de lannuler une fois lexistence du titre tablie si la poursuite du projet
porte indment atteinte aux droits des Autochtones. De mme, si une loi a t
valablement adopte avant que lexistence du titre soit tablie, elle pourra tre
dclare inapplicable pour lavenir dans la mesure o elle porte injustement atteinte
au titre ancestral.
E. Quelles taient les obligations de la Couronne au moment de la prise de la
mesure gouvernementale?
[93] Avant le jugement dclarant lexistence du titre ancestral, la province
tait tenue de consulter les Tsilhqotin et de trouver des accommodements aux
intrts quils revendiquaient. Au moment de la prise de la mesure gouvernementale
conteste, la revendication du titre sur les terres par les Tsilhqotin tait premire
vue solide et lobligation de consultation de la Couronne se situait au haut du
continuum dcrit dans Nation hada et exigeait un niveau lev de consultation et
daccommodement afin de prserver les intrts des Tsilhqotin.
[94] Maintenant quun jugement a reconnu lexistence du titre, le peuple
Tsilhqotin dtient un titre ancestral sur la partie du territoire dsigne par le juge de
premire instance, sous rserve de lexception indique au par. 9 des prsents motifs.
Cela donne au peuple Tsilhqotin, sous rserve des limites inhrentes au titre collectif
dtenu au bnfice des gnrations futures, le droit de dterminer les utilisations des
terres et de bnficier des avantages conomiques quelles procurent. Comme nous


lavons dj vu, il ne sagit pas simplement dun droit de premier refus sur la gestion
des terres de la Couronne ou sur les plans de leur utilisation. Il sagit plutt du droit
dutiliser et de grer les terres de faon proactive.
VII. Le manquement lobligation de consultation
[95] En lespce, le manquement allgu dcoule de la dlivrance, par la
province, de permis permettant des tiers de mener des activits forestires et de
construire des infrastructures connexes sur les terres compter de 1983, avant que
lexistence du titre soit reconnue. Au cours de cette priode, les Tsilhqotin
dtenaient sur les terres un intrt qui ntait pas encore lgalement reconnu. Le
principe de lhonneur de la Couronne obligeait la province les consulter propos
des utilisations des terres et, sil y avait lieu, trouver des accommodements leurs
intrts. La province na fait ni lun ni lautre et a manqu son obligation envers les
Tsilhqotin.
[96] La Couronne a manqu son obligation de consultation quand ses
reprsentants ont planifi lenlvement du bois. Linclusion des terres vises par un
titre ancestral dans une rgion dapprovisionnement en bois, lautorisation de blocs de
coupe sur les terres vises par un titre ancestral dans le cadre dun plan
damnagement forestier et la dlivrance de permis de coupe ont eu lieu sans aucune
consultation significative avec les Tsilhqotin.


[97] Jajoute ceci. Les gouvernements et particuliers qui proposent dutiliser
ou dexploiter la terre, que ce soit avant ou aprs une dclaration de titre ancestral,
peuvent viter dtre accuss de porter atteinte aux droits ou de manquer
lobligation de consulter adquatement le groupe en obtenant le consentement du
groupe autochtone en question.
VIII. Les lois provinciales et le titre ancestral
[98] Je le rappelle, jai conclu que la province a manqu son obligation de
consulter les Tsilhqotin et de trouver des accommodements leur intrt sur les
terres. Cela suffit trancher le pourvoi.
[99] Cependant, les parties ont prsent des observations dtailles sur
lapplication de la Forest Act aux terres vises par un titre ancestral. Les tribunaux
dinstance infrieure ont trait de cette question, laquelle prend une grande
importance pour le peuple des Tsilhqotin et pour les autres groupes autochtones de la
Colombie-Britannique et dailleurs. Il convient donc que nous lexaminions.
[100] Les questions qui se posent sont les suivantes. (1) Les lois provinciales
dapplication gnrale sappliquent-elles aux terres vises par un titre ancestral et,
dans laffirmative, comment sappliquent-elles? (2) premire vue, la Forest Act de
la Colombie-Britannique sapplique-t-elle aux terres vises par un titre ancestral? Et
(3) si, premire vue, la Forest Act sapplique, son application est-elle carte par


lapplication de la Constitution du Canada? Je vais examiner successivement
chacune de ces questions.
A. Les lois provinciales dapplication gnrale sappliquent-elles aux terres vises
par un titre ancestral?
[101] De faon gnrale, les lois provinciales dapplication gnrale
sappliquent aux terres vises par un titre ancestral. Cependant, comme nous le
verrons, cet nonc est assorti de limites constitutionnelles importantes.
[102] En rgle gnrale, les gouvernements provinciaux ont le pouvoir de
rglementer lutilisation des terres situes lintrieur de la province. Cette rgle
sapplique toutes les terres, quelles soient dtenues par le gouvernement, par des
propritaires privs ou par les titulaires dun titre ancestral. Le fondement de ce
pouvoir rside dans le par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, lequel accorde
la province le pouvoir de lgifrer en matire de proprit et de droits civils dans la
province.
[103] Le pouvoir provincial de rglementer les terres dtenues en vertu dun
titre ancestral est constitutionnellement limit de deux faons. Premirement, il est
limit par lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Aux termes de cet article,
toute atteinte aux droits dcoulant du titre ancestral doit poursuivre un objectif
gouvernemental imprieux et rel et doit tre compatible avec la relation fiduciaire
entre la Couronne et les titulaires du titre. Deuximement, le pouvoir dune province


de rglementer les terres vises par un titre ancestral peut aussi, dans certains cas, tre
limit par le pouvoir fdral sur les Indiens et les terres rserves pour les Indiens
prvu au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867.
[104] Dans larrt Sparrow, notre Cour a laiss entendre que les facteurs
suivants seront pertinents au moment de dterminer si une loi dapplication gnrale,
entrane une diminution apprciable dun droit ancestral, ce qui donne lieu une
atteinte : (1) si la restriction impose par la loi est draisonnable; (2) si la loi est
indment rigoureuse; et (3) si la loi refuse aux titulaires du droit le recours leur
moyen prfr dexercer ce droit (p. 1112). Les trois facteurs doivent tre pris en
compte; par exemple, mme sil est jug que les lois dapplication gnrale ne sont
pas draisonnables ou indment rigoureuses, cela ne signifie pas quil ne peut pas y
avoir datteinte au titre ancestral. Comme la Cour la affirm dans larrt Gladstone :
Le simple fait quon rponde par la ngative lune de ces questions
[formules dans larrt Sparrow] nempche pas le tribunal de conclure
lexistence dune atteinte premire vue. Cette rponse ngative nest
quun des facteurs que le tribunal doit prendre en considration pour
dterminer sil y a eu atteinte premire vue. [par. 43]
[105] On peut prvoir que les lois et rglements dapplication gnrale visant
protger lenvironnement ou assurer, long terme, la sant des forts de la
Colombie-Britannique seront habituellement raisonnables, quils ne seront pas,
directement ou indirectement, indment rigoureux et quils ne refuseront pas au
groupe autochtone leur moyen prfr dexercer leur droit. Et il faut esprer que les
groupes autochtones et le gouvernement provincial collaboreront pour assurer la


prennit de lenvironnement naturel qui leur est si important. Ceci dit, lorsque
survient un conflit, lanalyse qui prcde sert le rgler.
[106] Sous rserve de ces contraintes constitutionnelles, les lois provinciales
dapplication gnrale sappliquent aux terres dtenues en vertu dun titre ancestral.
B. premire vue, la Forest Act sapplique-t-elle aux terres vises par un titre
ancestral?
[107] ce stade-ci, la question de savoir si une loi dapplication gnrale telle
la Forest Act tait cense sappliquer aux terres vises par un titre ancestral est
toujours une question dinterprtation lgislative.
[108] Selon la rgle fondamentale en matire dinterprtation lgislative,
[TRADUCTION] il faut interprter les termes dune loi dans leur contexte global en
suivant le sens ordinaire et grammatical qui sharmonise avec lconomie de la loi,
son objet et lintention du lgislateur : R. Sullivan, Sullivan on the Construction of
Statutes (5
e
d. 2008), p. 1.
[109] Aux termes de la Forest Act, le gouvernement ne peut dlivrer des permis
de coupe que pour le [TRADUCTION] bois des terres publiques , dfini comme tant
le bois qui se trouve sur les [TRADUCTION] terres publiques , lesquelles sont
dfinies comme tant les [TRADUCTION] terres dvolues la Couronne, quelles
soient ou non recouvertes deau, ou un droit sur ces terres (art. 1). Le


gouvernement na pas le pouvoir de dlivrer des permis de coupe de bois sur les
[TRADUCTION] terres prives , elles-mmes dfinies comme tant toutes les terres
qui ne sont pas des terres publiques. La Forest Act ne fait pas mention des terres
vises par un titre ancestral et nous laisse devant trois possibilits : (1) les terres
vises par un titre ancestral sont des terres publiques ; (2) les terres vises par un
titre ancestral sont des terres prives ; ou (3) la Forest Act ne sapplique nullement
aux terres vises par un titre ancestral. Pour les besoins du prsent pourvoi, il ny a
pas de diffrence en pratique entre les deux dernires possibilits.
[110] Si les terres vises par un titre ancestral sont dvolues la Couronne ,
la dfinition des terres publiques sy applique et le bois qui sy trouve est du
bois des terres publiques .
[111] Que signifie pour une personne ou une entit le fait quun bien lui soit
dvolu ? En droit des biens, un intrt est dvolu lorsquaucune condition ou
restriction nen restreint la jouissance. Un bien peut tre dvolu en possession ou en
intrt. Un bien est dvolu en possession lorsque la personne a le droit actuel de jouir
du bien. Le domaine viager en est un exemple. Un bien est dvolu en intrt lorsque
le droit den prendre possession ultrieurement est fig. Un intrt rsiduel est dvolu
en intrt mais non en possession : B. Ziff, Principles of Property Law (5e d. 2010),
p. 245.
[112] Le titre ancestral confre un droit sur les terres-mmes, et la Couronne est
tenue de justifier toute atteinte au titre. Jai dj expliqu que le contenu du titre


sous-jacent de la Couronne se limite lobligation fiduciaire envers les Autochtones
et au droit de porter atteinte au titre ancestral dans la mesure o latteinte est justifie.
On pourrait difficilement affirmer que la Couronne a le droit actuel de jouir des terres
comme elle pourrait le faire dans le cas dun bien dvolu en possession. De mme,
bien que le titre ancestral puisse tre alin en faveur de la Couronne, cela ne confre
pas un droit fig de jouir ultrieurement du titre comme elle pourrait le faire dans le
cas dun bien dvolu en intrt. Il semblerait plutt que par leffet du titre ancestral,
les terres en question sont dvolues au groupe autochtone.
[113] La deuxime considration en matire dinterprtation lgislative est plus
quivoque. Le lgislateur peut-il avoir voulu que les vastes territoires de la province
susceptibles dtre viss par un titre ancestral soient soustraits la rglementation de
lexploitation forestire? Et que dire de la longue priode pendant laquelle les
revendications territoriales sont en ngociation et le titre ancestral demeure incertain?
Pendant cette priode, les groupes autochtones nont pas le droit de grer les forts;
ils ont seulement droit quon les consulte et, sil y a lieu, quon les accommode
relativement lutilisation des terres : Nation hada. cette tape, le gouvernement
peut continuer grer la ressource en question, mais lhonneur de la Couronne
loblige respecter la revendication non encore prouve.
[114] Il semble ressortir clairement du dossier historique et du dossier en
lespce que dans ce contexte volutif, le lgislateur de la Colombie-Britannique sest
fond sur le fait que les terres revendiques demeurent des terres publiques au


sens de la Forest Act, du moins jusqu ce que le titre ancestral soit reconnu par un
tribunal ou une entente. Autrement, personne ne se serait occup des forts qui
couvrent des centaines de milliers dhectares et qui reprsentent une ressource dune
valeur inestimable. Compte tenu de ce contexte historique trs particulier, il semble
clair que le lgislateur doit avoir voulu que les mots [TRADUCTION] dvolues la
Couronne sappliquent au moins aux terres sur lesquelles lexistence du titre
ancestral ntait pas encore confirme.
[115] Je conclus que le lgislateur voulait que la Forest Act sapplique aux
terres vises par une revendication de titre ancestral, jusqu ce que lexistence du
titre soit confirme par une entente ou une ordonnance judiciaire. Conclure
autrement reviendrait accepter que le lgislateur voulait que les forts se trouvant
sur ces terres ne soient pas du tout rglementes et minerait la prmisse sur laquelle
tait fonde lobligation de consulter confirme dans larrt Nation hada.
Cependant, une fois que lexistence du titre ancestral est confirme, les terres sont
dvolues au groupe autochtone et ne sont plus des terres publiques.
[116] Lapplication de cette conclusion en lespce signifie que, selon les rgles
dinterprtation lgislative, les terres en question taient des terres publiques aux
termes de la Forest Act au moment o les permis dexploitation forestire ont t
dlivrs. Cependant, maintenant que lexistence du titre a t tablie, lintrt
bnficiaire sur les terres est dvolu au groupe autochtone et non la Couronne. La
dfinition de bois des terres publiques ne sapplique plus au bois qui se trouve sur


ces terres et la Forest Act ne sy applique plus. Jaimerais prciser un point vident
le lgislateur peut toujours modifier la Forest Act afin quelle sapplique sur les
terres vises par un titre ancestral, la condition de respecter les contraintes
constitutionnelles applicables.
C. La Forest Act est-elle carte par la Constitution?
[117] La question suivante consiste savoir si la Constitution permet au
lgislateur provincial de lgifrer sur les forts qui se trouvent sur des terres vises
par un titre ancestral. Actuellement, la Forest Act sapplique aux terres vises par une
revendication du titre ancestral, mais pas aux terres sur lesquelles lexistence de ce
titre a t confirme. Cependant, le lgislateur provincial pourrait modifier la Forest
Act de manire ce quelle sapplique explicitement aux terres sur lesquelles
lexistence du titre ancestral a t confirme. Cela soulve la question de savoir si la
Constitution carte les lois provinciales rgissant lexploitation forestire qui,
premire vue, sont censes sappliquer aux terres vises par un titre ancestral.
1. Larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982
[118] Larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 reprsente
laboutissement dune bataille longue et difficile la fois dans larne politique et
devant les tribunaux pour la reconnaissance de droits ancestraux (Sparrow,
p. 1105). Il protge les droits ancestraux contre lexercice, par les provinces et le


fdral, de leur comptence lgislative et prvoit un cadre qui facilite les ngociations
et la conciliation des intrts autochtones avec ceux du public en gnral.
[119] Selon le paragraphe 35(1), les droits ancestraux existants sont reconnus
et confirms . Dans Sparrow, notre Cour a conclu que ces mots devaient tre
interprts de faon librale en fonction de lobjet quils visent. La reconnaissance et
la confirmation des droits ancestraux consacrent dans la Constitution les obligations
fiduciaires de la Couronne envers les peuples autochtones. Bien que les droits
reconnus et confirms ne soient pas absolus, lart. 35 oblige la Couronne concilier
son pouvoir avec son obligation. [L]a meilleure faon dy parvenir est dexiger la
justification de tout rglement gouvernemental qui porte atteinte des droits
ancestraux (Sparrow, p. 1109). Le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont
prcis cet objectif comme suit la p. 1110 :
La reconnaissance constitutionnelle exprime dans la disposition en cause
permet donc, dans une certaine mesure, de contrler la conduite du
gouvernement et de limiter fortement le pouvoir du lgislateur. Bien
quelle ne constitue pas une promesse dimmunit contre la
rglementation gouvernementale dans une socit qui, au XX
e
sicle,
devient de plus en plus complexe et interdpendante et o il est
ncessaire de protger et de grer les ressources puisables, cette
reconnaissance reprsente un engagement important de la part de la
Couronne. Le gouvernement se voit imposer lobligation de justifier
toute mesure lgislative qui a un effet prjudiciable sur un droit ancestral
protg par le par. 35(1).
[120] Lorsquune mesure lgislative porte atteinte un droit ancestral protg
par lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, il faut se poser deux questions.
Premirement, la mesure porte-t-elle atteinte au droit ancestral (une atteinte


premire vue, dans larrt Sparrow)? Deuximement, dans laffirmative, latteinte
peut-elle tre justifie?
[121] Le tribunal doit dabord examiner les caractristiques ou les attributs du
droit en question. Dans le cas du titre ancestral, trois attributs sont pertinents : (1) le
droit dutiliser et doccuper les terres de faon exclusive; (2) le droit de choisir les
utilisations qui peuvent tre faites des terres, sous rserve de la restriction ultime que
ces usages ne sauraient dtruire la capacit de ces terres dassurer la subsistance des
gnrations futures des peuples autochtones; (3) le droit de bnficier des avantages
conomiques que procurent les terres (Delgamuukw, par. 166).
[122] Ensuite, pour dterminer si la mesure lgislative porte atteinte au droit, le
tribunal doit se demander si la mesure entrane une diminution apprciable du droit :
Gladstone. Comme je lai dj expliqu, dans Sparrow, la Cour a laiss entendre que
les trois facteurs suivants peuvent permettre de dterminer sil y a eu atteinte : (1) si
la restriction impose par la loi est draisonnable; (2) si la loi est indment
rigoureuse; et (3) si la loi refuse aux titulaires du droit le recours leur moyen prfr
de lexercer.
[123] Une loi de nature rglementaire de porte gnrale, par exemple une loi
visant la gestion des forts en prvenant les infestations de ravageurs ou les feux de
fort, satisfera souvent au critre nonc dans Sparrow car elle sera raisonnable, ne
sera pas indment rigoureuse et ne refusera pas au titulaire du droit le recours son
moyen prfr de lexercer. Dans un tel cas, il ny a aucune atteinte.


[124] Une loi de nature rglementaire de porte gnrale susceptible de
modifier le mode dexercice du droit ancestral diffre dune loi qui a pour effet de
cder des tiers des droits de proprit des Autochtones. La dlivrance de permis de
coupe de bois sur des terres greves du titre ancestral par exemple un transfert
direct des tiers de droits de proprit des Autochtones constituera manifestement
une diminution significative du droit de proprit du groupe autochtone assimilable
une atteinte qui doit tre justifie dans les cas o les Autochtones ny ont pas
consenti.
[125] Jai dj expliqu que, pour justifier une atteinte, la Couronne doit
dmontrer : (1) quelle sest acquitte de son obligation procdurale de consulter les
titulaires dun droit et de trouver des accommodements au droit, dans la mesure
approprie, ltape o latteinte tait envisage; (2) que latteinte poursuit un
objectif lgislatif imprieux et rel dans lintrt du public; (3) que lintrt du public
est proportionnel tout effet ngatif sur lintrt autochtone. Ce cadre permet une
conciliation rationnelle des droits ancestraux et des intrts de tous les Canadiens.
[126] Bien quil ne soit pas ncessaire de trancher cette question pour les
besoins du prsent pourvoi, les tribunaux dinstance infrieure ont abord la question
de savoir si la Colombie-Britannique poursuivait un objectif imprieux et rel en
dlivrant dans ce cas des permis de coupe, et je vais formuler les observations
suivantes au bnfice de toutes les parties ventuelles. Je conviens avec les tribunaux
dinstance infrieure quil nexistait aucun objectif imprieux et rel en lespce. Le


juge de premire instance a conclu que les deux objectifs invoqus par la province
les avantages conomiques lis lexploitation forestire sur les terres vises par une
revendication du titre et la ncessit dempcher la propagation dune infestation du
dendroctone du pin ponderosa ntaient pas tays par la preuve. Aprs avoir
examin les tmoignages dexperts dont il disposait, il a conclu que les sites de coupe
proposs ntaient pas rentables et quils ne visaient pas empcher la propagation du
dendroctone du pin ponderosa.
[127] Devant la Cour dappel, la province ne prtendait plus que les activits
forestires visaient combattre linfestation du dendroctone du pin ponderosa, mais a
continu de soutenir que les conclusions du juge de premire instance sur la
rentabilit taient draisonnables parce que, si les travaux dexploitation forestire
navaient pas t rentables, ils nauraient pas t effectus. La Cour dappel a rejet
cet argument pour deux raisons : (1) les titulaires dune tenure forestire doivent
parfois maintenir lexploitation forestire pour conserver leurs droits, mme si ce
nest pas rentable; (2) laccent porte sur la valeur conomique de lexploitation
forestire par rapport aux effets prjudiciables quelle aurait sur les droits ancestraux
des Tsilhqot'in, et non sur la rentabilit de lexploitation forestire uniquement du
point de vue du titulaire de la tenure forestire. En bref, la Cour dappel na relev
aucune erreur dans le raisonnement du juge de premire instance sur ce point. Je suis
daccord. Accorder des tiers le droit de rcolter du bois sur les terres des Tsilhqot'in
constitue une atteinte grave qui ne sera pas justifie la lgre. Si le gouvernement


souhaite lavenir accorder de tels droits de rcolte, il devra tablir quil poursuit par
la rcolte un objectif imprieux et rel, ce qui na pas t fait en lespce.
2. Le partage des comptences
[128] Comme je lai dj indiqu, le point de dpart est que, de faon gnrale,
la rglementation de lexploitation forestire dans la province relve du pouvoir que
le par. 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 accorde la province en matire de
proprit et de droits civils. Sur le plan constitutionnel, la rglementation de
lexploitation forestire est, de par son caractre vritable , une comptence
provinciale. Ainsi, la Forest Act respecte le partage des comptences moins quelle
soit carte par une comptence fdrale, mme si elle peut, de manire incidente,
toucher les matires relevant de la comptence fdrale.
[129] Les Indiens et les terres rserves aux Indiens relvent de la
comptence fdrale en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Par
consquent, les ressources forestires qui se trouvent sur des terres vises par un titre
ancestral relvent la fois de la comptence provinciale en matire de ressources
forestires dans la province et de la comptence fdrale sur les Indiens . Ainsi,
sur le plan constitutionnel, les ressources forestires qui se trouvent sur les terres
vises par un titre ancestral comportent un double aspect puisque les deux paliers de
gouvernement exercent sur elle une comptence concurrente. Habituellement, une
telle comptence concurrente ne cre pas de conflit les gouvernements fdral et
provincial collaborent de manire productive dans plusieurs domaines qui comportent


un double aspect, par exemple linsolvabilit et la garde des enfants. Cependant,
lorsque se prsente un conflit de comptence, deux doctrines permettent de le
rsoudre.
[130] Premirement, la doctrine de la prpondrance sapplique en cas de
conflit ou dincompatibilit entre une loi provinciale et une loi fdrale, en ce sens
quil est impossible de se conformer aux deux textes de loi ou que la ralisation de
lobjet dune loi fdrale est entrave. Dans un tel cas, la loi fdrale lemporte. Par
consquent, si lapplication dune loi provinciale valide, comme la Forest Act, entre
en conflit avec une loi fdrale valide adopte en vertu du pouvoir du Parlement sur
les Indiens , la seconde aurait prsance sur la premire. On na allgu
lexistence daucune incompatibilit de la sorte en lespce.
[131] Deuximement, la doctrine de lexclusivit des comptences sapplique
lorsque des lois adoptes par un palier de gouvernement entravent le contenu essentiel
protg dune comptence de lautre palier de gouvernement. Cette doctrine repose
sur la prmisse que, puisque les comptences fdrales et provinciales prvues aux
art. 91 et 92 de la Loi constitutionnelle de 1867 sont exclusives, chaque palier de
gouvernement exerce sa comptence sur un contenu minimum essentiel et irrductible
auquel lautre palier de gouvernement ne peut toucher. Pour dterminer si une loi
provinciale comme la Forest Act est carte par lapplication de la doctrine de
lexclusivit des comptences, le tribunal doit se poser deux questions.
Premirement, la loi provinciale touche-t-elle un aspect du contenu essentiel protg


de la comptence fdrale? Et deuximement, lapplication de la loi provinciale
pourrait-elle entraver de faon importante la comptence fdrale? Qubec
(Procureur gnral) c. Canadian Owners and Pilots Association, 2010 CSC 39,
[2010] 2 R.C.S. 536 ( COPA ).
[132] Le juge de premire instance a conclu que lexclusivit des comptences
rendait les dispositions de la Forest Act inapplicables aux terres dtenues en vertu
dun titre ancestral parce que les dispositions autorisant la gestion, lacquisition,
lenlvement et la vente du bois sur ces terres touchent au contenu essentiel de la
comptence fdrale sur les Indiens . Il a accord une grande importance larrt
R. c. Morris, 2006 CSC 59, [2006] 2 R.C.S. 915, dans lequel la Cour a conclu que
seul le Parlement a le pouvoir de droger aux droits reconnus dans un trait parce que
les droits issus de traits se rattachent au contenu essentiel de la comptence fdrale
sur les Indiens . Le juge de premire instance a donc estim que, comme les droits
ancestraux sapparentent aux droits issus de traits, la province na pas le pouvoir de
lgifrer relativement aux forts qui se trouvent sur les terres vises par un titre
ancestral.
[133] Le raisonnement adopt par le juge de premire instance est
essentiellement le suivant. Les droits ancestraux font partie du contenu essentiel de la
comptence fdrale prvue au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. La
doctrine de lexclusivit des comptences sapplique aux matires qui font partie du
contenu essentiel du par. 91(24). Par consquent, la Constitution empche les


gouvernements provinciaux de lgifrer dune manire qui limite les droits
ancestraux. Ce raisonnement suscite un certain nombre de difficults.
[134] La proposition suivant laquelle les droits ancestraux font partie du
contenu essentiel de la comptence fdrale en matire de rglementation prvue au
par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 constitue laspect crucial de ce
raisonnement.
[135] La jurisprudence est quelque peu ambigu quant savoir si les droits
viss lart. 35 font partie du contenu essentiel du pouvoir fdral de faire des lois
relatives aux Indiens prvu au par. 91(24). Aucune dcision na conclu que les
droits ancestraux, par exemple le titre ancestral sur des terres, font partie du contenu
essentiel de la comptence fdrale prvue au par. 91(24), mais on lindique dans des
remarques incidentes. Toutefois, notre Cour a galement indiqu dans des remarques
incidentes que la Constitution permet aux gouvernements provinciaux de porter
atteinte aux droits ancestraux lorsque ces atteintes sont justifies au sens de lart. 35
de la Loi constitutionnelle de 1982 et cette proposition va lencontre du
raisonnement que le juge de premire instance a accept.
[136] Dans larrt R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 533, notre Cour a suppos
que lexclusivit des comptences ne sappliquait pas en cas de conflit entre une loi
provinciale et des droits issus dun trait. Le cadre danalyse relatif lart. 35 nonc
dans Sparrow a plutt t retenu comme le moyen permettant de rsoudre le conflit :


[l]es gouvernements fdral et provinciaux [ont le pouvoir] de
rglementer, dans les limites de leurs champs respectifs de comptences
lgislatives, lexercice du droit issu du trait, sous rserve du fait que la
Constitution exige que les restrictions imposes lexercice de ce droit
soient justifies pour des raisons de conservation ou pour dautres
objectifs dintrt public rels et imprieux.
[137] Plus rcemment cependant, dans larrt Morris, notre Cour a fait une
distinction avec larrt Marshall puisque le droit issu du trait en question dans
Marshall tait un droit de nature commerciale. Dans Morris, la Cour a conclu que
lexclusivit des comptences interdisait la province de porter atteinte au droit issu
du trait un droit de nature non commerciale dans cette affaire
indpendamment du fait que latteinte puisse ou non tre justifie en vertu de lart. 35
de la Loi constitutionnelle de 1982.
[138] Cela mis part, la jurisprudence ne traite pas directement du lien entre
lexclusivit des comptences et lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
Lambigut de la jurisprudence a engendr limprvisibilit. Il est clair que
lorsquune loi fdrale valide porte atteinte un droit ancestral ou issu dun trait, le
cadre danalyse relatif lart. 35 nonc dans Sparrow rgit lapplicabilit de la loi.
Il est toutefois moins vident que ce soit le cas lorsquune loi provinciale valide porte
atteinte un droit ancestral ou issu dun trait. La jurisprudence laisse sans rponse
les questions suivantes : lexclusivit des comptences empche-t-elle absolument les
gouvernements provinciaux de limiter les droits ancestraux mme si le cadre
danalyse nonc dans Sparrow permettrait de justifier latteinte en question? Une
atteinte un droit ancestral de la part de la province est-elle traite diffremment


dune atteinte un droit issu dun trait? Et les droits ancestraux de nature
commerciale sont-ils traits diffremment des droits ancestraux de nature non
commerciale? Comme aucune dcision na examin explicitement ces questions, je
propose de le faire maintenant.
[139] Jai dj indiqu que lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 impose
des limites quant la faon dont les gouvernements, tant fdral que provinciaux,
peuvent traiter les terres vises par un titre ancestral. Ces gouvernements ne peuvent
faire des lois qui entranent une diminution apprciable dun droit ancestral ou issu
dun trait moins que latteinte soit justifie dans lintrt public gnral et quelle
soit compatible avec lobligation fiduciaire qua la Couronne envers le groupe
autochtone. Lobjectif consiste protger les droits ancestraux et issus dun trait
tout en permettant la conciliation des intrts autochtones avec ceux de la socit en
gnral.
[140] Alors, quoi peuvent encore servir lapplication de la doctrine de
lexclusivit des comptences et la notion que les droits ancestraux font partie du
contenu essentiel du pouvoir fdral sur les Indiens prvu au par. 91(24) de la Loi
constitutionnelle de 1867? Il faut rpondre comme suit : elles ne servent rien.
[141] La doctrine de lexclusivit des comptences vise faire en sorte que les
deux niveaux de gouvernement soient en mesure de fonctionner sans que lun empite
sur le contenu essentiel des domaines de comptence exclusive de lautre. Cet
objectif nest pas en cause dans les affaires telles celle qui nous occupe. Les droits


ancestraux constituent une limite lexercice des comptences tant fdrales que
provinciales.
[142] Tout comme le fait la Charte canadienne des droits et liberts, la
protection des droits ancestraux garantie lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982
vient limiter lexercice des pouvoirs lgislatifs fdraux et provinciaux. La Charte
constitue la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, et la protection des droits
ancestraux constitue la partie II. Les parties I et II sont apparentes et limitent toutes
deux lexercice des pouvoirs gouvernementaux, quils soient fdraux ou
provinciaux. Les droits garantis la partie II, tout comme les droits garantis par la
Charte la partie I, sont opposables au gouvernement ils ont pour effet dinterdire
certains types de rglementation que les gouvernements pourraient autrement
imposer. Ces limites nont rien voir avec la question de savoir si une activit fait
partie du contenu essentiel des pouvoirs du gouvernement fdral.
[143] Une analogie avec la jurisprudence relative la Charte peut illustrer ce
point. Le parlement a une comptence exclusive en matire de droit criminel.
Cependant, lexercice de son pouvoir en droit criminel est circonscrit par lart. 11 de
la Charte qui garantit le droit lquit du processus criminel. Tout comme les droits
ancestraux sont un aspect fondamental du droit autochtone, le droit lquit du
processus criminel est un aspect fondamental du droit criminel. Mais nous ne disons
pas que le droit lquit du processus criminel prvu lart. 11 fait partie du
contenu essentiel de la comptence du parlement en matire de droit criminel. Il


sagit plutt dune limite la comptence du parlement en matire de droit criminel.
Si lon considrait que les droits garantis lart. 11 font partie du contenu essentiel de
la comptence du parlement en matire de droit criminel de sorte que lexclusivit des
comptences sapplique, on aboutirait un rsultat absurde : les violations, par les
provinces, des droits garantis lart. 11 seraient juges suivant une norme diffrente
de celle applicable aux violations par le gouvernement fdral, et seules ces dernires
seraient susceptibles dtre sauvegardes en vertu de larticle premier de la Charte.
Lapplication de lexclusivit des comptences aux droits ancestraux aboutirait au
mme rsultat absurde.
[144] La doctrine de lexclusivit des comptences vise rgler les conflits
entre les comptences provinciales et les comptences fdrales; elle y parvient en
crant des domaines de comptence exclusive pour chaque palier de gouvernement.
Cependant, le problme dans des cas comme celui-ci ne rsulte pas dune
confrontation entre le pouvoir des provinces et ceux du gouvernement fdral mais
plutt dune tension entre le droit des titulaires du titre ancestral dutiliser leurs terres
comme ils lentendent et la volont de la province de rglementer ces terres au mme
titre que toutes les autres terres dans la province.
[145] En outre, lapplication de la doctrine de lexclusivit des comptences
dans ce domaine crerait de srieuses difficults dordre pratique.
[146] Premirement, lapplication de lexclusivit des comptences aurait pour
effet dtablir deux critres diffrents pour lapprciation de la constitutionnalit


dune loi provinciale touchant aux droits ancestraux. Suivant larrt Sparrow, la
rglementation provinciale est inconstitutionnelle si elle entrane une diminution
apprciable dun droit ancestral qui ne saurait tre justifie au regard de lart. 35 de la
Loi constitutionnelle de 1982. Suivant la doctrine de lexclusivit des comptences,
la rglementation provinciale serait inconstitutionnelle si elle portait atteinte un
droit ancestral, peu importe que latteinte soit raisonnable ou justifiable. Il y aurait
donc deux critres contradictoires censs rpondre la mme question : jusquo les
gouvernements provinciaux peuvent-ils aller dans la rglementation de lexercice des
droits ancestraux protgs par lart. 35?
[147] Deuximement, en lespce, appliquer la doctrine de lexclusivit des
comptences dans le but dexclure la rglementation provinciale des forts se
trouvant sur les terres vises par un titre ancestral entranerait des rsultats ingaux et
indsirables et pourrait crer des vides lgislatifs. Il en rsulterait une rglementation
morcele en matire de ressources forestires certaines rgions de la province
seraient assujetties aux lois provinciales et dautres rgions seraient rglementes par
les lois fdrales ou ne seraient pas rglementes du tout. Cela pourrait rendre
difficile, voire impossible, la rsolution efficace de problmes comme les ravageurs
ou le feu : une situation souhaite par ni lun ni lautre des paliers de gouvernement.
[148] La doctrine de lexclusivit des comptences fonde sur lide que les
contextes rglementaires peuvent tre diviss en compartiments tanches va
souvent lencontre de la ralit moderne. Notre socit devient plus complexe, et


pour tre efficace, la rglementation exige de plus en plus la coopration des rgimes
fdral et provincial interrelis. Les deux paliers de gouvernement possdent des
outils, comptences et expertises diffrents et les doctrines plus souples du double
aspect et de la prpondrance fdrale sont sensibles cette ralit : suivant ces
doctrines, on encourage la coopration intergouvernementale jusquau moment o
survient un conflit quil faut rgler. Par contre, la doctrine de lexclusivit des
comptences peut contrecarrer une telle coopration. Dans le cas des forts qui se
trouvent sur les terres vises par un titre ancestral, les tribunaux devraient examiner la
loi provinciale sur les ressources forestires afin de sassurer quelle ne porte pas
atteinte au contenu essentiel de la comptence fdrale sur les Indiens et devraient
galement examiner la loi fdrale afin de sassurer quelle ne porte pas atteinte au
contenu essentiel du pouvoir provincial de grer les forts. Suggrer, comme en
lespce, que les deux paliers de gouvernement conviennent que les lois en question
devraient rester en vigueur ne rgle pas la question.
[149] Notre Cour a rcemment soulign les limites de lexclusivit des
comptences. Les doctrines constitutionnelles doivent faciliter et non miner ce que
notre cour a appel un fdralisme coopratif et, par consquent, les tribunaux
privilgient, dans la mesure du possible, lapplication rgulire des lois dictes par
les deux ordres de gouvernement (Banque canadienne de lOuest c. Alberta, 2007
CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 24 et 37; italiques dans loriginal omis). Pour cette
raison, la doctrine de lexclusivit des comptences est dune application
restreinte (par. 33) et elle devrait tre applique avec retenue (par 67 et 77). Ces


principes ont t confirms dans des arrts plus rcents : Marine Services
International Ltd. c. Ryan (Succession), 2013 CSC 44, [2013] 3 R.C.S. 53; Canada
(Procureur gnral) c. PHS Community Services Society, 2011 CSC 44, [2011] 3
R.C.S. 134.
[150] Larrt Morris, sur lequel le juge de premire instance sest appuy, a t
rendu avant que la Cour formule une approche moderne de lapplication de la
doctrine de lexclusivit des comptences dans les arrts Banque canadienne de
lOuest et COPA et, par consquent, il confre peu de valeur jurisprudentielle sur ce
sujet (voir Marine Services, par. 64). Dans la mesure o larrt Morris appuie la
proposition voulant quil soit catgoriquement interdit aux gouvernements
provinciaux de rglementer lexercice des droits ancestraux, il ne devrait plus tre
suivi. Jestime que, conformment aux commentaires formuls dans les arrts
Sparrow et Delgamuukw, la rglementation provinciale dapplication gnrale
sappliquera lexercice des droits ancestraux, notamment au titre ancestral sur des
terres, sous rserve de lapplication du cadre danalyse relatif lart. 35 qui permet de
justifier une atteinte. Ce critre soigneusement conu vise concilier la loi
dapplication gnrale et les droits ancestraux avec la dlicatesse quexige lart. 35 de
la Loi constitutionnelle de 1982, et il est plus quitable et pratique du point de vue de
la politique gnrale que linapplicabilit gnrale quimpose la doctrine de
lexclusivit des comptences.


[151] Pour ces raisons, je conclus que la doctrine de lexclusivit des
comptences ne devrait pas tre applique dans les cas o les terres sont dtenues en
vertu du titre ancestral. Cest plutt la dmarche axe sur le critre fond sur
lart. 35, nonce dans Sparrow, qui devrait tre retenue. Les lois provinciales
dapplication gnrale, y compris la Forest Act, devraient sappliquer moins
quelles soient draisonnables ou indment rigoureuses ou quelles refusent aux
titulaires du titre le recours leur moyen prfr dexercer leurs droits et que ces
restrictions ne puissent pas tre justifies conformment au cadre danalyse de la
justification dcrit prcdemment. Il en rsulte un quilibre qui prserve le droit
ancestral tout en assurant une rglementation efficace des forts par la province,
comme lexige lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[152] Le cadre danalyse relatif larticle 35 sapplique lexercice des
comptences tant provinciales que fdrales : Sparrow; Delgamuukw. Par
consquent, il offre un moyen exhaustif et rationnel de circonscrire les lois
provinciales touchant les terres vises par un titre ancestral dans les limites fixes par
la Constitution. La question qui se pose dans des cas comme celui-ci ne porte pas,
la base, sur le conflit entre les paliers fdral et provincial de gouvernement les
doctrines de la prpondrance fdrale et de lexclusivit des comptences permettent
de traiter cette question selon que lindique la jurisprudence il sagit plutt de
savoir dans quelle mesure le gouvernement provincial peut rglementer des terres
vises par un titre ancestral ou faisant lobjet dune revendication du titre ancestral.
Larticle 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 constitue le cadre appropri


lintrieur duquel doit tre considre une telle question puisquil oblige directement
le gouvernement respecter ces droits ou dmontrer que latteinte se rapporte la
poursuite dun objectif imprieux et rel et quelle est compatible avec son obligation
fiduciaire envers les groupes autochtones.
IX. Conclusion
[153] Je suis davis daccueillir le pourvoi et de rendre un jugement dclarant
lexistence dun titre ancestral sur la rgion en question, comme lont demand les
Tsilhqotin. Je dclare galement que la Colombie-Britannique a manqu
lobligation de consultation quelle avait envers les Tsilhqotin en raison du plan
damnagement du territoire quelle a tabli et des autorisations dexploitation
forestire quelle a accordes.





ANNEXE
TERRITOIRE SUR LEQUEL LEXISTENCE DU TITRE EST TABLIE
SUPPORT VISUEL














Pourvoi accueilli.
Procureurs de lappelant : Rosenberg & Rosenberg, Vancouver;
Woodward & Company, Victoria.
Procureurs des intims Sa Majest la Reine du chef de la province de
Colombie-Britannique et le Chef rgional de la rgion de Cariboo Forest : Borden
Ladner Gervais, Vancouver.
Procureur de lintim le procureur gnral du Canada : Procureur
gnral du Canada, Saskatoon.
Procureur de lintervenant le procureur gnral du Qubec : Procureur
gnral du Qubec, Qubec.
Procureur de lintervenant le procureur gnral du
Manitoba : Procureur gnral du Manitoba, Winnipeg.
Procureur de lintervenant le procureur gnral de la
Saskatchewan : Procureur gnral de la Saskatchewan, Regina.


Procureur de lintervenant le procureur gnral de lAlberta : Procureur
gnral de lAlberta, Calgary.
Procureurs de lintervenante lAssociation du trait des TeMexw : Janes
Freedman Kyle, Vancouver.
Procureurs des intervenants Business Council of British Columbia,
Council of Forest Industries, Coast Forest Products Association, Mining Association
of British Columbia et Association for Mineral Exploration British
Columbia : Fasken Martineau DuMoulin, Vancouver.
Procureurs de lintervenante lAssemble des Premires Nations : Arvay
Finlay, Vancouver.
Procureurs des intervenants les Chefs hrditaires Gitanyow de Gwass
Hlaam, Gamlaxyeltxw, Malii, Gwinuu, Haizimsque, Watakhayetsxw, Luuxhon et
Wiilitswx, en leur nom et au nom de tous les autres Gitanyow, et le Bureau des Chefs
Wetsuweten : Peter Grant & Associates, Vancouver.
Procureur de lintervenant le Groupe du trait Hulquminum : Robert B.
Morales, Ladysmith, Colombie-Britannique.
Procureurs de lintervenant le Conseil de la Nation hada : White Raven
Law Corporation, Surrey, Colombie-Britannique.


Procureurs de lintervenante lAssociation du barreau autochtone au
Canada : Nahwegahbow, Corbiere Genoodmagejig, Rama, Ontario; Gowling Lafleur
Henderson, Ottawa.
Procureurs de lintervenant le Sommet des Premires Nations : Mandell
Pinder, Vancouver; Morgan & Associates, West Vancouver.
Procureurs des intervenantes la Premire Nation Tsawout, la Premire
Nation Tsartlip, la Premire Nation Snuneymuxw et la Premire Nation
Kwakiutl : Devlin Gailus, Victoria.
Procureurs des intervenants la Coalition de lUnion des Chefs indiens de
la Colombie-Britannique, lAlliance des Nations de lOkanagan, le Conseil tribal de
la Nation Shuswap et ses communauts membres, les bandes indiennes dOkanagan,
dAdams Lake, de Neskonlith et de Splatsin : Mandell Pinder, Vancouver; University
of British Columbia, Vancouver; Thompson Rivers University, Kamloops.
Procureurs des intervenants Amnistie internationale et Secours Quaker
canadien : Stockwoods, Toronto; Paul Joffe, Saint-Lambert, Qubec.
Procureurs de lintervenante la Nation Gitxaala : Farris, Vaughan, Wills
& Murphy, Vancouver.


Procureurs des intervenants Chilko Resorts and Community Association
et le Conseil des Canadiens : Ratcliff & Company, North Vancouver.