PESQUISA TEMTICA SOBRE DBITO CONJUGAL FATO OU DIREITO?

I - INTRODUO:

O presente estudo tem por objeto o instituto do dbito conjugal, entendido doutrinariamente como o
direito-dever dos cnjuges cederem reciprocamente os seus corpos mtua satisfao sexual. Este
instituto teria sede no 2 inciso do art. 231 do CC-16, recepcionado pelo art. 1.566 do CC - 02 que
implicam na "vida em comum, no domiclio conjugal". O estudo percorre a origem e a evoluo do
instituto, seu tratamento em ordenamentos jurdicos extraforneos e a sua evoluo no direito ptrio.
Em seguida, salienta algumas questes problemticas sobre sua permanncia nos dias atuais. A guisa
de concluso, observa-se o melhor encaminhamento a ser dado idia do dbito conjugal de acordo
com as novas diretrizes do quadrante jus familiar do nosso ordenamento, tendo como macro contexto
para a discusso o que chamo de "dialtica do ntimo e do poltico".

O Dbito Conjugal trata-se, nas palavras do civilista Antnio Chaves, do "direito-dever do marido e de
sua mulher de realizarem entre si o ato sexual" (1). A base para tal obrigatoriedade, sendo esta uma
prerrogativa pblica e, portanto, irrenuncivel por conveno inter-conjugal, encontra-se num dos
chamados Deveres Matrimoniais Recprocos, dispostos no artigo 231 do nosso antigo estatuto civil,
recepcionado pelo art. 1566 do CC em vigor. Traz o seu inciso segundo a "vida em comum, no domiclio
conjugal" como uma das obrigaes a que os cnjuges se submetem para comporem, perante o Estado,
a dita Famlia Casamentria (2). A partir do que se habituou chamar de "dever de coabitao",
grassaram os doutrinadores, no s ptrios como extraforneos, como se ver, a extrarem um suposto
mandamento estatal cujo contedo inslito era, em sntese, o determinismo pblico acerca das
relaes ntimas do casal. o que se v, p. ex., no dizer do civilista baiano Orlando Gomes: "A
coabitao representa mais que a simples convivncia sob o mesmo teto. (...) No s convivncia, mas
unio carnal.(...) Importa-se assim a coabitao a permanente satisfao desse dbito." (3)
A tese que defendo diverge profundamente deste entendimento; e, ainda mais, revolta-se contra a
inrcia doutrinria frente a to pungente anacronismo jurdico. Grande parte dos manuais jurdicos
clssicos (saliente-se, em suas verses ditas "atualizadas") aludem ao dbito conjugal como claro
reflexo do dever de coabitao, dando a esta concluso um carter de inteleco plena de obviedade.
Tratam-no como fato corriqueiro e natural, dispensando-lhe, no mximo, poucas linhas no correr de
suas obras, quase que enfastiados por escrever sobre matria to consolidada. Data vnia, considero
inadmissvel que este posicionamento doutrinrio, fiel a uma poca j vencida da nossa histria social,
se perpetue at os dias atuais., a menos que isto se d em completa antagnica devida adequao
do texto da lei sua orla ftica, haja vista esta ostentar hoje princpios como o da dignidade da

pessoa humana, obstculo certo a qualquer espcie de argumento legitimador do dbito conjugal.
Alm disso, no h sequer espao para a pretensiosa taxatividade com que este entendimento
colocado pelos doutrinadores, porquanto a letra da lei no mencione textualmente a obrigatoriedade
do regime copular intra-matrimonial, o que fica patente ao se observar como antigas disposies legais
referiam-se explicitamente a esta obrigatoriedade, como aqui se ver. Destaque-se que o presente
dispositivo legal alude necessidade dos cnjuges conviverem no mesmo domiclio. Poderia, ao
extremo, ser dito at que o Estado obriga os cnjuges a partilharem da mesma casa, mas no da
mesma cama.
Por sobre todas estas conjeturas, no entanto, algo no se pode perder de vista, sendo o centro deste
artigo. por demais bvio que se espera que um casal alcance a plenitude da sua comunho. No
entanto, o que se discute aqui a legitimidade do Estado em instituir as condicionantes desta
plenitude e o contedo desta comunho. A ingerncia do Estado Paternal que, do alto da sua
excelente direo, determina no apenas qual ser o comportamento pblico dos seus auspiciados,
mas tambm lhe imprime determinaes na sua esfera ntima no crvel a esta altura da nossa
evoluo poltico-normativa e, principalmente, do amadurecimento de uma sociedade pluralista e
democrtica. O que se discute aqui, utilizando-se do exame do dbito conjugal por ser o exemplo mais
flagrante desta intromisso injustificvel, so as condicionantes de existncia do que chamo de
"dialtica do ntimo e do poltico" (termo que visa, mimeticamente, exprimir uma subjetividade
ausente na clssica "dialtica do pblico e do privado") que, em algum ponto da nossa histria, se
reestruturou, sem contar, no entanto, com o devido reemolduramento por parte do nosso sistema
jurdico.
Para viabilizar a compreenso deste desajuste, determinei algumas matrizes discursivas que procuram
pr mostra as fragilidades da manuteno do dbito conjugal na atualidade. O primeiro tpico
remete a uma anlise diacrnica do instituto, remetendo s suas origens medievais. O segundo traz
uma observao sincrnica, comparando o tratamento mais atual dado a ele por diferentes
ordenamentos jurdicos alienos. Num terceiro ponto aprofundo o exame do caso brasileiro, novamente
na perspectiva da evoluo histrica do nosso sistema normativo. Descrito o dbito conjugal at os
nossos dias, coloco-o sob a perspectiva das novas dimenses jusfamiliares deste incio de sculo. Neste
ponto, procuro auferir as bases legais deste instituto, tendo por hiptese a comprovar justamente a
inexistncia das mesmas. Alm disso, para apontar o descompasso deste instituto com as novas
concepes jurdicas, discuto a perquirio da culpa na separao judicial por recusa ao cumprimento
do dbito conjugal, com vistas a demonstrar a insubsistncia deste. Expostas as inconsistncias da
manuteno do dbito conjugal, concluo esta escrita com o macrocontexto que aloja, em ltima
instncia, o exame do mesmo: a dialtica do ntimo e do poltico.

II A ORIGEM DO DBITO CONJUGAL

O dbito conjugal uma criao do Direito Cannico, tpico do perodo medieval da Histria.
Presentifica-se em toda sua extenso no Cnon 1013, 1 que estabelece, como fim primrio do
casamento, a procriao e a educao da prole ("procreatio et educatio prolis") e, como fins
secundrios, a ajuda mtua e o remdio da concupiscncia ("mutuum adiutorium et remedium
concupiscentiae") (4). neste sentido que Maria Helena Diniz coloca como um dos fins do casamento "a
legalizao das relaes sexuais entre os cnjuges, pois dentro do casamento a satisfao do desejo
sexual, que normal e inerente natureza humana, apazigua a concupiscncia (...)" (5) Para explicar,
no entanto, a ruptura que a institucionalizao deste "remdio da concupiscncia" representou para a
sociedade, necessrio observarmos qual a natureza do casamento antes da ascenso do Direito
Cannico.
Segundo Flvio Alves Martins, a base da famlia, de acordo com o Direito Romano, era o casamento. A
base do casamento, por sua vez, era a chamada "affectio maritalis", a convivncia do homem e da
mulher com a inteno de ser esposo e esposa. (6) Note-se que no ganha relevo at esta altura o
conluio genital como fator determinante do casamento romano (segundo a clssica frmula "coitus non
matrimonium facit"). lvaro Villaa Azevedo, dono de obra basilar sobre o tema em anlise, tambm
identifica no casamento romano a exclusividade da affectio maritalispara a sua consubstanciao, haja
ou no a coabitao. So suas as seguintes palavras acerca do casamento romano: "A se admitir
somente o elemento subjetivo da afeio dos cnjuges, o seu consentimento seria suficiente
realizao matrimonial, independentemente da vida ntima, em comum." (7) Este vnculo calcado no
estreitamento psicolgico dos cnjuges que constitui o matrimnio no Direito Romano decaiu com todo
o Imprio do Lcio, que encontrou seu fim nas mltiplas causas que a Histria resguarda.
Na nova ordem mundial que emerge com o fim da Idade Antiga, a ascenso da Igreja como nica
instituio unvoca dentro de uma civilizao fragmentada em feudos ensejou o crescimento do Direito
Cannico e a construo de todo um cabedal de dogmas a demarcarem as condutas daqueles sob o seu
auspcio. Especial ateno ganhou o casamento que, no entanto, haveria de ser erguido em bases
legais completamente diversas daquelas da Antigidade. Uma das modificaes que mais se fez sentir
foi a alterao da substncia do casamento. Nas palavras de Eduardo de O. Leite, no primeiro volume
do seu Tratado de Direito de Famlia (1991: 65) fica patente a inverso de valores promovida pelo
Direito Cannico no casamento:
"Contudo, se no direito romano, o elemento psicolgico, o consensus, era da essncia do casamento,
calcado na affectio maritalis ou no animus uxoris, na qual nenhuma solenidade era exigida e a unio
dos sexos no precisava ser consumada para que o casamento tivesse existncia legal, pois nuptiaa non
concubitis, sed consensus facit (no a coabitao que faz o casamento, mas o seu consentimento), o
direito cannico medieval inverter a situao e s reconhecer a existncia do casamento nos casos
em que ocorrer a conjuno carnal." (8)[grifos nossos]

No obstante o naturalismo com que o Direito Cannico tratou o casamento, a exsurgncia neste
mesmo sistema jurdico da noo contratual do matrimnio inverte a posio da unio carnal no
processo de constituio da famlia medieval. Se no Cnon 1013 o conluio genital era necessrio
perfectibilizao do casamento, com as novas interpretaes dadas ao Direito Cannico e a
conseqente consolidao da noo contratual de casamento, passa-se a dar mais destaque ao Cnon
1.012 ("Christus Dominus ad sacramenti dignitatem evexit ipsum contractum matrimonialem inter
baptizatos."), entendendo-se a unio carnal como uma das clusulas deste contrato, contra a qual, em
caso de inadimplemento, podia se opor a resciso do mesmo, no caso, com o desenlace matrimonial. A
permanncia majoritria em nossa ordem jurdica desta noo contratual do casamento ensejou a
transposio equivocada para o nosso tempo deste seu instituto subsidirio: o dbito conjugal.

III O DBITO CONJUGAL NO DIREITO COMPARADO

Vejamos o tratamento dado na atualidade a este instituto pelos ordenamentos jurdicos alienos, antes
de focalizarmos o nosso prprio sistema normativo. No direito italiano, os direitos e deveres dos
cnjuges so os de coabitao, fidelidade e assistncia. Segundo Fernando Santosuosso, existem no
pas duas correntes que se dividem na interpretao do que conteria o "dever de coabitao". Para
autores como Ferrara, Jemolo e Gangi, as relaes sexuais esto inclusas no dever de coabitao;
numa segunda linha doutrinria, autores como Degni e Barassi constatam que "as relaes sexuais
encontram-se em um campo pi intimo della coabitazione e pi affine al dovere di fedelt(...)." No
direito francs, novamente trplice o plexo obrigacional que une os cnjuges. So direitos e deveres
recprocos a fidelidade, o socorro e a assistncia. De imediato nota-se a ausncia da coabitao entre
tais deveres, demonstrando a sua falta de unanimidade entre as diversas formaes jurdicas. No corpo
jurdico francs, o prprio dever de coabitao, como se disse, inexistente na letra do seu Cdigo
Civil, foi suprido pela jurisprudncia, segundo o qual "(...) o dever conjugal compreende-se no de
coabitar." No direito alemo temos o art. 1353 do BGB, segundo o qual os esposos esto
reciprocamente obrigados comunidade de vida conjugal. As correntes doutrinrias alems dividemse, tal qual as italianas. Assim, se por um lado Theodor Kipp e Martin Wolf argumentam que sendo a
plena convivncia entre os esposos o fim do matrimnio, "a ordem jurdica no s impem a
coabitao, como reconoce sin ms que los cnyuges pertencen el uno al otro", por outro lado,
Heinrich Lehmann "alude ao fato de ser a lei omissa, quanto sua especificao minuciosa, no
referindo o que devem fazer os cnjuges para o seu cumprimento, tendo em vista que tal exposio
seria indelicada." (9)
Aps a observncia dos aspectos peculiares com que se trata o dever de coabitao e,
especificamente, o dbito conjugal nestes trs ordenamentos, pode-se enfileirar algumas concluses
antes de estreitar o exame sobre o nosso ordenamento jurdico. Primeiramente, detecta-se que, tal
qual aqui sustentaremos, o dbito conjugal no pode ser deduzido da simples descrio legal do dever

de coabitao, conforme a contundente opinio da corrente italiana que no reconhece a figura do

dbito conjugal, ainda que esteja inscrito no seu ordenamento o dever de coabitao. Um segundo
aspecto interessante que sequer a coabitao um dever conjugal unnime nos diversos
ordenamentos jurdicos do mundo, como demonstra a observao do Cdigo Civil francs. Por fim,
restou deste rpido panorama civilista talo-franco-germnico a certeza de que o regime sexual interconjugal remonta a uma esfera de extrema impermeabilidade ordenana pblica, seja pelo seu
carter personalssimo, seja pelo desconforto que um dispositivo legal desta natureza traria aos
cnjuges, conforme correntes do pensamento jurdico italiano e alemo, respectivamente.

IV O DBITO CONJUGAL NO DIREITO BRASILEIRO

Para que possamos alcanar o estudo da disciplina ptria do dbito conjugal, necessrio antes
percorrer, como se fez sobre a origem do instituto, a histria da sua evoluo dentro do nosso
ordenamento jurdico. De inicio, fica clara a vinculao do nosso direito nascente ao Direito Cannico,
afinal nossas razes jurdicas encontram-se ainda na primeira metade do sculo XIX, porm
recepcionando um instrumental legal do sculo XVII (as Ordenaes Filipinas, que passaram a ter
vigncia no Brasil com uma lei Imperial de 20 de outubro de 1823). Da ter significativa importncia a
conjuno carnal para concretizar os casamentos havidos poca. Assim que se condicionava, por
fora das Ordenaes Filipinas, a meao entre os cnjuges nos seguintes termos: "E quando o marido
e a mulher forem casados per palavras de presente porta da Igreja, ou per licena do Prelado fra
della, havendo cpula carnal, sero meeiros em seus bens e fazenda." (10) [grifos nossos].
O primeiro esforo ptrio para que tivssemos um ordenamento jurdico prprio veio a lume depois de
promulgada a Constituio Imperial de 1824, que em seu art. 179, n. 18 estabelecia: "Organizar-se-,
quanto antes, um Cdigo Civil e Criminal, fundado nas slidas bases da Justia e da Equidade". Assim
que, muito tempo depois, em 1855, o jurista cachoeirense Augusto Teixeira de Freitas foi contratado
para sistematizar a dispersa legislao civil brasileira, dando origem, em 1858, Consolidao das Leis
Civis. O documento, de 1333 artigos, apesar do carter de provisoriedade, foi utilizada durante muitos
anos como verdadeiro Cdigo Civil ptrio. (11) Na Consolidao, sobressai-se a questo da cpula
sexual como forma de concretizar o casamento e de efetivar os seus efeitos patrimoniais. Em seu art.
117 estabelecia a Consolidao que "a comunho legal dos bens s se concretizava depois da cpula
carnal dos esposos, que deveria ocorrer em seguida solene celebrao do matrimnio." (12)[grifos
nossos]. Segue-se, sem dvida, a supramencionada disposio filipina.
A progresso da histria da nossa codificao civil continuou com o mesmo Teixeira de Freitas, desta
vez contratado para preparar um projeto de Cdigo Civil, que deveria substituir a Consolidao, pois
esta tratava-se de mescla entre libelos legislatoriais ptrios e alienos. Em 1865, Teixeira de Freitas

apresenta o Esboo do Cdigo Civil, que listava quase 5.000 artigos. Julgado prolixo pela comisso
encarregada de examina-lo, foi o Esboo rejeitado. Neste texto, onde j se pode tocar o brilho da
verve lcida do jurista baiano, destaquem-se os art. 1305 e 1306, que implicavam em viverem sob o
mesmo teto marido e mulher, sendo a mulher obrigada a seguir o marido, cabea do casal, podendo
este, caso contrrio, contar com diligncia policial para obrig-la, restando ainda, se for este o seu
interesse, negar-lhe alimento como punio. (13)

Tal mandamento, de injustificada fundamentao na atualidade, deve ser contextualizado. Esta era a
realidade da mulher do final do sculo XIX e incio do sculo XX, contra a qual Teixeira de Freitas,
integrante que era do seu tempo, no poderia se sobrepor. Porm, uma inovao do seu gnio
apresenta-se com especial interesse para o estudo que fazemos. No obstante o dever de coabitao
se faa presente em sua forma literal no Esboo, pela primeira vez na nossa at ento curta histria
civilista no h meno, como havia nas Ordenaes Filipinas e na Consolidao, obrigatoriedade da
cpula carnal para a concretizao do casamento. Ressalte-se que a Consolidao era uma composio
das leis preexistentes, orientadas pelo Direito Cannico, representado no sistema jurdico brasileiro
pelas Ordenaes Filipinas. Ao que parece, a originalidade de Teixeira de Freitas fez suprimir o dbito
conjugal in verbis, inobstante no escape ao nosso sentir a condio de extrema subservincia da
mulher poca, o que tornaria at redundante a instituio de um dispositivo legal para que o marido
fizesse uso do corpo da sua esposa para satisfazer-se sexualmente.
Seguindo o dbito conjugal na evoluo do Direito Civil Brasileiro, deparamo-nos com o trabalho de um
at ento desconhecido professor de Direito Comparado da Faculdade de Direto de Recife. Por
indicao de Epitcio Pessoa, Ministro da Justia de Campos Sales, Clvis Bevilqua assumia o encargo
de preparar um projeto de Cdigo Civil para o pas. Em novembro de 1889, a tarefa encontra-se
conclusa. O projeto Bevilqua no ficou, no entanto, inclume sua passagem pela esfera legiferante.
Particularmente ao tema em apreo, esta a opinio da Prof. Florisa Verucci: "O Cdigo Civil vigente,
promulgado em 1916, tem como autor o civilista Clvis Bevilqua que, na verdade, o queria bem mais
liberal no que se referia mulher do que finalmente se tornou, aps os trmites e emendas que
sofreu" (14). Em palavras da lavra do prprio civilista pernambucano: "A forma egualitaria actual, si
no a mais forte e si espera modificaes do tempo para accentuar-se melhor, certamente mais
prpria do que as suas precursoras (matriarcado e patriarcado) para satisfazer as necessidades
hodiernas da conservao da espcie, assim como para dar maior expanso vida physica, econmica
e moral do indivduo." (15) O que diz sobre o contexto da promulgao do CC-16 o jurista Slvio
Rodrigues d bem a mostra d a incompatibilidade entre o pensamento tcnico do elaborador e a viso
estreita do legislador:
"A famlia de que cuida o legislador de 1916 a tradicional, inspirada na privilgio da varonia, pois o
art. 233 do C. C., que declara que o homem o chefe da sociedade conjugal, limita bastante os

direitos da mulher casada, que inclusive vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a
maneira de os exercer" (16).
Esta famlia varonil brasileira teria normatizado o seu regime sexual?Julgaria necessrio a cpula
comprovada para o estabelecimento de direitos patrimoniais, como foi nas Ordenaes Filipinas, na
Consolidao das Leis Civis (art. 117) e no Decreto n 181 (art. 57 do decreto de 1890, que reforou a
copularidade da instituio casamentria), ou, pelo contrrio, atentaria ao mero desgnio de
coabitao, sem especificao do conluio genital como condicionante da perfectibilizao do
casamento, como no Esboo de Teixeira de Freitas (art. 1305), no Projeto de C.C. de Felcio dos
Santos (art. 697 do projeto publicado em 1891) e no Projeto de C.C. de Coelho Rodrigues (art. 1.934
do projeto publicado em 1893)? Neste pormenor, Bevilqua ateve-se tendncia pronunciada de
"descopularizar" o instituto do casamento, restringindo-se a estabelecer uma obrigao de coabitao
(art. 269/Proj. Bevilqua), expresso que foi suprimida do projeto primitivo pela Comisso Especial da
Cmara dos Deputados, que a substituiu por dever de coabitao na verso final do documento (17). O
texto legal que foi finalmente promulgado em 1916, conforme j aludimos, disps da seguinte forma
sobre o tema em tela: "Art. 231, inc. II vida em comum, no domiclio conjugal."
Chegando at o Cdigo Civil em vigor, no restaria a mera meno ao inc. II do art. 231 no texto
aprovado em 1916 para nos pronunciarmos sobre o instituto do dever de coabitao. Vrios foram os
libelos legislatoriais que remorfosearam o Direito de Famlia ptrio at que este alcanasse nossos
dias. Como bem lembra o prof Luiz Edson Fachin:
"O modelo jurdico de famlia, tal qual espelhado na codificao de 1917, que pode ter sido coerente
com o seu tempo, luz das mudanas culturais, sociais e econmicas da sociedade foi-se rearticulando
no curso de algumas dcadas, com sstoles e distoles prprias de uma sociedade que procura
encontrar seu caminho e acabou projetando-se para a Constituio de 1988". (18)
E com a Constituio Federal de 1988 que surgem os fundamentos da mudana de concepo da
famlia. Implantando as novas bases do nosso ordenamento jurdico, a CF/88 atingiu diretamente o
Direito de Famlia, pois diferentemente de outras propostas legais que perambulam pelos corredores
do Congresso Nacional, deixando, pouco a pouco, sopesar sobre si a inclemncia do tempo,
incompatibilizando-se no momento do seu transplante com o corpo social que lhe receptor (e a
semelhana com o caso do CC-02 no mera coincidncia, haja vista a Emenda Fiza, que j se
afigura para amenizar os anacronismos resultantes de mais de um quarto de sculo de tramitao), a
CF/88 foi fruto de uma coalizao de foras que, aps uma ruptura poltica, mais ou menos drstica a
depender do perfil ideolgico da anlise, precisava se legitimar sob um novo marco jurdico. Neste
sentido, a Carta Magna em vigor foi curtida no calor de algumas discusses travadas a pleno vapor no
seio da sociedade. o que comprova a participao do Movimento Feminista, cuja vertente poltica
estava completamente engajada nesta construo, de acordo com o seguinte relato do ilustre Frei
Betto: "Pressionado pelos movimentos de mulheres, o presidente Sarney props ao Congresso a criao

do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM), aprovado em 1985. Vinculado ao Ministrio da
Justia, exerceu positiva atuao na constituinte de 1988." (19) com base nesta nova famlia
constitucional que examinaremos as incompatibilidades do dbito conjugal que se arrastou at nossos
dias, ao menos para os doutrinadores.

VI CONCLUSO PELA PRIVATIZAO DA INTIMIDADE

O que se apresenta para todos que se empenham no encaminhamento das questes jus familiares
que se est s voltas com uma nova famlia. Esta nova famlia, em parte reconhecida pela constituio
de 1988, subverte alguns dos principais valores que lhe caracterizaram durante grande parte da sua
existncia no nosso direito. Alvin Toffler, conhecido guru da futurologia, traz um pouco da viso que
queremos passar:
"Em vez de um pas em que todos so mais ou menos coagidos a se tornar membros de uma famlia
nuclear e uma cultura na qual palavras como solteiro e solteirona tm conotao negativa, ou
ainda em que a falta de filhos vista como reflexo de aridez ou esterilidade vejo a sociedade
evoluindo para um perodo em que brotam, florescem e so aceitas muitas diferentes estruturas de
famlia." (38)
A compreenso desta nova famlia na sociedade , na verdade, a visualizao de uma sociedade
multifamiliar. Neste sentido, a instituio "famlia" coaduna-se mais com o seu patrimnio histricoconceitual, que lhe reputava uma fragmentao de vrios interesses, bem diferente da famlia
monoltica que interessava ao Estado Moderno compor. Um dos colaboradores deste trabalho, Dr.
Edward MacRae, antroplogo ingls do quadro de Cincias Sociais da UFBa, esclarece melhor, e de
forma taxativa, este aspecto:
"Nunca houve a famlia. Nunca houve um conjunto restrito de funes ou objetivos a que toda famlia
deveria suprir. Cada sociedade e, dentro dela, cada grupo de interesse, e poderamos at dizer que
cada indivduo dentro de uma mesma famlia v esta instituio de uma forma prpria e com ela
busca acalentar um conjunto de anseios psicossociais que preexistem a formao da entidade familiar,
que esto na sua prpria biografia, que lhe so nicos ainda que possam, por fora da univocidade
social (mas no como resposta a uma demanda endgena), aproximar-se." (39)
O que levou o Estado a querer esta famlia monoltica que tanto se incompatibiliza com a busca
individual por um grupamento humano scio-referencial? Ao que tudo indica repercutiu firmemente na
concepo institucional moderna de famlia a sua considerao enquanto unidade produtiva. A famlia
era vista como esteio econmico da nao, devendo, no interesse maior desta, ser regulada pelo
Estado. Esta concepo produtivista da famlia no permanece, por bvio, nos dias de hoje. E do
mesmo modo que este entendimento passado determinou a criao de normas de ordem pblica para
regular a famlia, a atual compreenso da famlia enquanto incubadora de indivduos mais plenamente

resolvidos em termos pessoais (e, portanto, diga-se, mais produtivos em termos econmicos, ningum
h de negar) pede uma redefinio da sua concepo pblica. A mesma concluso auspiciada pelo
preclaro Joo Baptista Vilella: "A absoluta igualizao dos cnjuges no governo da famlia
transformada em clula de companheirismo, acentua a desnecessidade de ingerncia do Estado na
economia interna dele e abre para o casal os mais ousados desafios no exerccio cooperativo da
conjugalidade." (40)
O novo papel da famlia contempornea (na sua multifinalidade, preciso lembrar sempre) no h de
admitir qualquer ingerncia do Estado, muito menos num mbito to ntimo quanto o do regime
copular intra-matrimonial. Nesta linha seguem autores como Paulo Luiz Netto Lobo que, acerca do art.
231, inc. II do CC-16 afirma: "Alguns autores denominam este dever de coabitao, mas o sentido que
nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivncia no lar comum, na expresso
eufemstica de debitum conjugale, hoje to justamente repudiado." (41) Este repdio ancora-se
tambm na pretoria, como mostra a ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, uma das
incentivadoras deste estudo:
"Ainda que foroso seja reconhecer como indevida a intromisso na intimidade da vida do par, pela via
legislativa - como ao impor, por exemplo, o dever de fidelidade e de vida em comum - no h como
afirmar que tenha o Estado imposto a obrigao de manter relaes sexuais. Na expresso "vida em
comum", constante do inc. II do art. 231 do Cdigo Civil, no se pode ver a imposio do debito
conjugal, infeliz locuo que no pode ser identificada como a previso do dever de sujeitar-se a
contatos sexuais". (42)
A determinao da ilustre desembargadora ao afastar de qualquer plo de certeza a obrigatoriedade
de um regime copular intra-matrimonial como sucedneo do dever de coabitao abre espao para o
ltimo encaminhamento a ser dado nesta escrita. Como ressaltamos, ab initio, era nossa inteno
discutir o dbito conjugal e o seu anacronismo diante das novas diretrizes com que se apresenta o
quadrante jus familiar do nosso direito dentro de uma dimenso mais ampla, que reputa no s o
interesse de preservar a intimidade do casal, mas essencialmente de garantir a autodeterminao dos
indivduos que o constituem. Se a concepo moderna de famlia tinha entre seus princpios mais caros
o da transpessoalidade (o interesse familiar estava acima do interesse pessoal de seus membros), este,
por sua vez, foi um dos primeiros a cair quando da consolidao de um modelo ps-moderno de
entidade familiar. Como bem assinala o prof. Fachin: "(...) a caracterstica da transpessoalidade cede
lugar viso eudemonista da famlia. Como disse na Frana Andre Michelle: No mais o indivduo que
existe para a famlia, mas a famlia que se mantm e permanece em prol da realizao pessoal e
efetiva deste mesmo indivduo." (43)
A variao do leit motiv da existncia da famlia traz a tona a discusso que aqui nos interessa: a
alterao no entendimento que se tem da famlia prope compreendermos alteraes na maneira de
lidarmos com a figura do Estado, uma vez que, em termos de origem, estas duas instituies se

interpenetram? Se pudermos racionalizar em cima desta interpenetrao, e desde que a entendendo

reflexiva, haveramos de poder falar numa dialtica da famlia e do Estado, ou, como chamo aqui, em
destaque subjetividade do objeto deste artigo, numa dialtica do ntimo e do poltico. O
reerguimento da famlia sobre outras bases (que, por serem "outras", suscitam o catastrofismo dos que
identificam, na contemporaneidade, a crise da famlia) ajuda-nos a perceber a maneira diferente com
que nos relacionamos com outras instituies sociais. Se, como dizia o antroplogo Claude LeviStrauss, a famlia , para o indivduo, a antecmara da sociedade, reestruturaes daquela remetem a
novas configuraes desta. O neomorfoseamento da dialtica do ntimo e do poltico margeia-se,
portanto, por estes novos horizontes da famlia enquanto instituio. Se houve momentos em que esta
dialtica perfectibilizava-se sob o signo do paternalismo estatal, o que certamente redundou numa
famlia patriarcal, que por sua vez realimentava, dialeticamente, a figura do Estado como Grande Pai,
autorizado, portanto, a capitanear a conduta de seus "filhos" nos mais diferentes mbitos, inclusive os
de maior intimidade, o regurgitamento de novos papis sociais para velhos atores, com ascenso
destacada das mulheres, mas ai includos tambm um desconcertante protagonismo juvenil (44), virou
do avesso as relaes travadas entre o ntimo e o poltico no que pertine a normatizao da dinmica
familiar. Um novo plexo de legalidades est em fase de ajustamento a estas condies.
Neste sentido, vemos o aprofundamento de algumas fissuras na antiga ordem estatal encontrar
moldura na entidade familiar. Exemplo candente o norteamento que d hoje ao exerccio dos
direitos o princpio da dignidade da pessoa humana. Como assevera o juiz federal Roger Raupp: "O
princpio da dignidade da pessoa humana tem como ncleo essencial a idia de que a pessoa humana
um fim em si mesmo, no podendo ser instrumentalizada ou descartada em funo das caractersticas
que lhe conferem a individualidade e imprimem sua dinmica pessoal." (45) Se esta diretriz, por si s,
j asseguraria a negao da transpessoalidade na concepo atual de famlia, o que dizer do seu
impacto sobre o instituto do dbito conjugal? Numa ordem que nega, sob qualquer pretexto, a
instrumentalizao do ser humano, certamente no restaria espao para a disponibilizao do corpo
em favor da satisfao de um dbito firmado entre cnjuges, sendo que o estado de comunho vital
esperado entre estes j torna em si mesma contraditria a presena de uma dvida entre aqueles que
se propem a compartilhar a existncia, como j atestava o decano civilista Caio Mrio da Silva
Pereira: "(...) o casamento sugere a coabitao e esta requer comunidade de existncia." (46)
Destaque-se, ao fecho, o que diz a este respeito o jurista luso Pedro Vaz Patto: " O respeito da
dignidade da pessoa humana exprime-se de modo particularmente relevante no mbito da conduta
sexual. Tal respeito implica a considerao do outro no como objeto de prazer e de gozo hedonstico,
mas como destinatrio de um amor desinteressado." (47) Haveria, portanto, respeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana no seguinte relato de uma das pacientes do psiclogo familiar Alberto
Goldin: "Mais uma vez emprestarei meu corpo para o seu gozo. Preferia no comear, mas
impossvel. Ele me pede, insiste, exige, como se estivesse sendo cumprida a clusula de algum

contrato." (48)? De fato esta "clusula" nefasta aplaudida pelos doutrinadores brasileiros, no
obstante contra isso se elevem todos os pilares morais e mesmo positivados das sociedades
contemporneas.
Como amostra desta nova concepo da dialtica do ntimo e do poltico, destacando o respeito
autodeterminao do indivduo naquilo que lhe mais subjetivamente exclusivo, em lugar da ingnua
(eufemisticamente falando) atuao pblica em favor da integridade da famlia, trazemos uma deciso
da Suprema Corte americana que tem dado suporte queles que visam obstruir toda e qualquer
intromisso estatal na esfera da sexualidade do indivduo, procurando, por outro lado, iluminar um
caminho de respeito ao indivduo, no de forma egostica, mas sim para garantir a vida com um
mnimo de suportabilidade, o que no seria possvel caso as nossas decises mais particulares se vissem
s voltas com o crivo pblico. A deciso referida trazida pela pena de Paulo Luiz Netto Lobo, no
seguintes termos:
"No direito americano, a concepo de privacidade como direito fundamental, no mbito da famlia,
culminou com a deciso Griswold em 1963, da Suprema Corte. Nela declara-se o casamento como uma
associao que promove um modo de vida, no o causa; uma harmonia de existncia, no fatos
polticos; uma lealdade bilateral, no projetos comerciais ou sociais. So situaes cobertas pelo
direito privacidade, que no admite a interferncia do Estado ou de terceiros." (49)
Inconteste o no-reconhecimento em territrio americano, a partir da deciso Griswold, de instituto
com semelhante contedo ao do nosso dbito conjugal. Sobre este ponto em especial destaca Roger
Raupp: "(...) a partir de Griswold, (...) o direito de privacidade estende-se s relaes sexuais entre
marido e mulher(..)" (50) Os ventos que propulsam estas novas concepes tendem a soprar em terras
brasileiras, em todas as manifestaes da nossa verve jurdica. Na pretoria nacional, j pudemos
comprovar a sua presena nas citaes que aqui fizemos dos pronunciamentos da Desembargadora
Maria Berenice Dias, que, pelo seu pioneirismo, faz ainda ser reconhecido o seu posicionamento como
destoante da corrente majoritria. Na seara doutrinria, ensinamentos como o de Paulo Luiz Netto
Lobo, atestando a tendncia ao alijamento do dbito conjugal de suas bases de aplicao, lanam um
facho de luz no pensamento obtuso que decepcionantemente tem caracterizado os comentrios dos
nossos mais ilustres pensadores jurdicos. Por fim, na legalidade autoritativa, mesmo reconhecendo
que o CC-02 ousou pouco na confirmao de algumas teses que, embora recentes, mostram-se
fulgurantes, como o caso particular do abandono da culpa na separao judicial, ainda que
diminuindo as sanes a ela pertinentes, o novo estatuto civil abre brechas para a reconsiderao da
legitimidade do dbito conjugal. Isto fica patente num dos artigos que abre o captulo da famlia, qual
seja o artigo 1. 513: " defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na
comunho de vida instituda pela famlia." Resta saber se no cmputo geral da aplicao do novo
Cdigo Civil prevalecer, acerca deste artigo, uma hermenutica comprometida com os novos
princpios do direito, como o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da privacidade no

mbito familiar, ou, por outro lado, uma interpretao que reforce velhos arcasmos e subjugue, agora
sem qualquer fundamento na orla ftica, o ntimo ao poltico. De toda sorte, com o novo tempo
surgem, impreterivelmente, novas mentalidades e estas tendem a afirmar como sua a histria do seu
presente. A estas novas mentalidades, esperamos, com estas breves linhas, estar nos agregando com
argumentos que tornem ainda mais insustentvel a permanncia de resqucios jurdicos como o dbito
conjugal, que, como falsos faris, impe a quem busca encontrar um caminho o circular incuo de
quem desaprendeu a enxergar o mundo.

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