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USOS ILCITOS EN INTERNET

LOS CASOS: NAPSTER EASY CYBER CAF VERIZON
Por Miguel Angel Emery

Los nuevos Tratados de la OMPI incorporan lo que se ha dado en llamar su Agenda
Digital.- El punto ms importante y debatido fue el referido as si el derecho de reproduccin de
los autores, base misma del Copyright deba subsistir y cmo en las redes digitales.- A fin de
aclarar definitivamente el punto la conferencia adopt una Declaracin concertada respecto del
Artculo 1.4) donde se expresa: El derecho de reproduccin, tal como se establece en el Artculo
9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente
aplicables en el entorno digital, en particular a la utilizacin de obras en forma digital.- Queda
entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrnico de una obra protegida,
constituye una reproduccin en el sentido del Arculo 9 del Convenio de Berna.-

La Declaracin Concertada constituye una pauta interpretativa para las legislaciones
nacionales.- Por ello, habiendo la Repblica Argentina ratificado el WCT por Ley No. 24.150, no
existe duda que el derecho a ...reproducir (la obra) en cualquier forma se extiende al derecho de
reproduccin de los titulares de la propiedad intelectual en el Internet, ms all de que el texto
literal de nuestra vieja ley de 1933, autoriza la misma interpretacin, ya que la reproduccin en
Internet es indudablemente una forma ms de reproduccin.-

La agenda digital contempla adems dos normas programticas.- Los pases que adhieran
a los nuevos Tratados de la OMPI se obligan a proporcionar proteccin jurdica adecuada contra la
accin de eludir las medidas tecnolgicas que sean utilizadas por los autores para la proteccin de
sus obras (encriptacin, sobres o firmas digitales, limitaciones de copia, etc.), y a proporcionar
recursos efectivos contra quienes supriman o alteren, sin autorizacin del autor cualquier
informacin electrnica sobre gestin de derechos o distribuya al pblico ejemplares de obras
sabiendo que esa informacin electrnica ha sido suprimida o alterada.-

En otro orden de ideas cabe sealar que los artculos 4 y 5 del WCT consagran la
incorporacin del software y de las bases de datos a los contenidos protegidos por el derecho de
autor.- A mi juicio, ello implica una crisis profunda en la coherencia del sistema franco-germnico
de derecho de autor, ya que dos de sus premisas bsicas: la titularidad original de la persona
fsica autor y la irrenunciabilidad de los derechos morales, no se condicen con los requerimientos
legales de los nuevos objetos de proteccin incorporados definitivamente a este campo de la
propiedad intelectual a partir del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPs, 1994).-

Estados Unidos: EL Napster:
El Napster es un sitio organizado por Napster Inc. sobre la base de crear un programa que
permite conectar a quienes lo visitan con archivos MP3.- Las funciones del Napster actan como
un servicio gratuito de informacin que opera como un motor de bsqueda.- El usuario que se
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conecta al Napster puede utilizar una lista caliente (hot list) que permite al usuario buscar a
otros usuarios que tiene disponible en el archivo del MP3 el fonograma que desea bajar el
visitante.- Napster popularizaba su sitio sosteniendo que ofreca un regreso a la idea original de
compartir informacin a travs de sus usuarios.- En realidad, lo que ofreca es el acceso gratuito a
sitios piratas.-

Desde su lanzamiento, en mayo de 1999, Napster tuvo un crecimiento veloz, hoy segn sus
propias estimaciones la empresa tena unos sesenta millones de usuarios al momento de dictarse
y confirmarse la medida precautoria que orden cesar sus operaciones.-

Paradjicamente, Napster como empresa fue muy celosa con sus derechos de propiedad
intelectual cuando la banda de rock Offspring empez a vender camisetas con el logotipo Napster
y se neg a compartir informacin tcnica relacionado con su software, lo que di origen a una
nota periodstica con el irnico ttulo Compartir, s, pero no lo mo, con clara alusin al dual
enfoque empresario cuando la propiedad intelectual es ajena y cuando es propia.-

La RIAA y la popular banda Metallica iniciaron acciones judiciales contra el Napster.- El
caso fue resuelto por la Jueza del Distrito de California Marilyn Hall Patel a cuyo juicio estuvo claro
que los millones de usuarios del Napster no se dedican solamente a intercambiar sus piezas
musicales favoritas.- Cuando la infraccin alcanza tal magnitud mayorista los demandantes tienen
derecho a reclamar sus derechos de autor expres la Jueza despus de una audiencia de ms de
dos horas en la Corte de San Francisco ordenando el 27 de julio de 2000 de tener intercambio de
materiales protegidos por el derecho de autor, resolucin que la Cmara de Apelaciones dej en
suspenso por el plazo necesario para escuchar los argumentos de la defensa en esa instancia.-

La empresa Webnoize que monitorea la economa digital ha estimado que alrededor de
doscientos cincuenta millones de canciones fueron bajadas utilizando el NAPSTER en un solo fin
de semana, cuando se conoci la posibilidad de que la medida precautoria se efectivizara, un
milln y medio de usuarios se conectaron o intentaron conectarse al sistema al mismo tiempo.-

La sentencia fue apelada al Tribunal Federal de San Francisco.- Un panel de tres jueces,
con fecha 12 de febrero de 2001 confirm la decisin, expresando que: NAPSTER deba cesar
en el servicio de intercambio de archivos musicales.- En un fallo de cincuenta y ocho pginas el
Tribunal de Apelacin seal a la Jueza Patel que deba efectivizar y adecuar la medida
precautoria dictada.-

A ese fn el Tribunal consider:
1.- Los usarios de NAPSTER estn involucrados en infringir al copyright de las
compaas fonogrficas y de los editores.-
1.1.- Los usuarios estn violando los derechos de reproduccin y distribucin.-
1.2.- No es aplicable la limitacin del uso honesto (fair use), dada la intensidad de la
utilizacin no autorizada, es decir el argumento del atentado a la explotacin normal de la obra
del Art. 9.2. del Convenio de Berna.-
1.3.- Los usarios del NAPSTER estn involucrados en utilizacin comercial y no en uso
personal de los contenidos protegidos por el copyright porque ellos distribuyen archivos a
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solicitantes annimos, de esta manera los usarios del NAPSTER reciben gratuitamente algo que
ellos, de ordinario, deberan comprar.-
1.4.- Son acertados los fundamentos del Tribunal de primera instancia sobre la negativa
incidencia sobre el presente y el futuro del mercado digital, al poner a disposicin gratuitamente
contenidos protegidos.-
1.5.- Tener la posibilidad digital de realizar bajadas de contenidos protegidos
gratuitamente en el sistema del NAPSTER, necesariamente afecta la posibilidad de que los
titulares de derechos intelectuales obtengan una retribucin por la utilizacin de los mismos.-
1.6.- La distribucin por el NAPSTER del material protegido por el copyright, no puede
considerarse equivalente al time shifting que permiten las videograbadoras.- (grabar para
reproducir fuera del horario de la emisin, lo que alguna vez se consider legtimo).-
Es de resaltar que la mayora de los fundamentos del Tribunal de Apelacin de San
Francisco tienen apoyo en la ley 11.723, por lo que, un tema similar debera suscitar idntica
formulacin judicial.-
La procedencia de la medida preventiva resulta del art. 79 de la ley 11.723, que autoriza
Toda medida que sirva para proteger efizcamente los derechos que ampare esta ley.-
Los derechos de reproduccin y distribucin son parte de los derechos que confiere a los
titulares el art. 2 de la ley 11.723 (ver art. 2 3 y art. 2 5, Emery, Miguel A. Propiedad
Intelectual), adems de ser derechos reconocidos en las clusulas operativas de los arts. 11
(reproduccin), 12 (distribucin) y 14 (puesta a disposicin del Tratado de la OMPI sobre
Interpretacin o Ejecucin y Fonograma (Ley 25.140).-
En cuanto a la no aplicacin al caso de las limitaciones al derecho de autor (inexistencia de
uso honesto), adems del ya citado art. 9.2 del Convenio de Berna, debe sealarse que el art. 16
del Tratado citado impone restringir cualquier limitacin a la propiedad intelectual de los titulares a
casos especiales que no atenten a la explotacin normal del fonograma ni causen perjuicios
injustificados a su productor.-
2.- Es prima facie sostenible que NAPSTER sea considerado incurso en haber
contribudo intencionalmente a la violacin de los derechos intelectuales.-
2.1.- Con su conducta y con pleno conocimiento de las consecuencias NAPSTER estimul
y facilit las infracciones.-
2.2.- NAPSTER tena conocimiento actualizado de infracciones directas a los derechos
intelectuales.-
2.3.- Si un operador de un sistema de computacin conoce que existe en su sistema
material especficamente infractor y no acta para purgar ese material, est contribuyendo directa
y voluntariamente con el infractor.-
2.4.- NAPSTER provee el sitio y facilita la infraccin.-
Las infracciones a la ley 11.723 nicamente pueden ser efectuadas por comisin y no por
omisin (ver op. cit. Art. 71, 1.g), y es evidente que en este caso y similares el accionar del
NAPSTER y sus usuarios fue voluntario y doloso.-
3.- Es prima facie sostenible que NAPSTER haya incurrido en responsabilidad legal
objetiva por la violacin del copyright de los titulares.-
3.1.- NAPSTER tiene un inters financiero directo en la actividad infractora.-
3.2.- La rentabilidad futura de NAPSTER depende del incremento de su base de usuarios,
que utilizan el servicio para retirar o bajar los fonogramas.-
3.3.- NAPSTER tiene el derecho y la posibilidad de supervisar la conducta de sus usuarios.-
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3.4.- La posibilidad de impedir el acceso de los infractores a un determinado ambiente
digital por cualquier razn que ello sea es prueba del derecho y de la posibilidad de supervisarlo.-
3.5.- Ignorar, por un propsito de lucro, actos en infraccin que pueden ser perfectamente
detectados es una conducta ilcita que da lugar a responsabilidad.-
3.6.- NAPSTER tena el derecho y la posibilidad de vigilar su sistema y opt por no ejercer
ese derecho a fin de prevenir el intercambio de material protegido por el copyright.-
3.7. NAPSTER tena la posibilidad fctica de encontrar el material infractor ubicado en sus
ndices de bsqueda el derecho de terminar el acceso de los usuarios al sistema, y no lo hizo.-
Al analizar los ilcitos extracontractuales en materia de derecho de autor, hemos recordado
la opinin de Satanowsky en el sentido de que la mera constatacin objetiva de la violacin del
derecho exclusivo de reproduccin causa la obligacin de reparar, doctrina que cuenta con el
ilustrado respaldo de Santos Cifuentes y Carlos Villalba (ver infra art. 12 !3).- En este caso esta
responsabilidad legal objetiva se encuentra agravada por la posibilidad del responsable del sitio
que teniendo conocimiento de la actividad infractora y la posibilidad de impedir el acceso de los
infractores, no lo hizo con claro nimo de lucro.-
4. Corresponde rechazar otras defensar de NAPSTER como por ejemplo: renuncias,
licencia implcita, libertad de expresin, uso indebido del copyright por los titulares, etc.-
5.- La medida precautoria de no innovar resulta necesaria, pero deben serles
introducidas algunas modificaciones antes de ponerla en vigencia.-
5.1.- El Tribunal de primera instancia reconoci acertadamente que la medida precautoria
contra la participacin de NAPSTER en la infraccin al derecho de autor, no slo era procedente,
sino necesaria.-
5.2.- El Tribunal puso a cargo de los demandantes notificar a NAPSTER de la existencia de
obras protegidas por copyright y archivos conteniendo tales obras en los sistemas del NAPSTER
antes de NAPSTER tenga el deber de impedir el acceso a los contenidos en infraccin.-
5.3.- Sin embargo NAPSTER es la que tiene a su cargo la vigilancia del sistema dentro de
las limitaciones propias del mismo.-
5.4.- Hasta que el Tribunal de primera instancia introduzca estas modificaciones la medida
precautoria no se har efectiva.-
5.5.- Una vez efectuadas las modificaciones el Tribunal de primera instancia debe proceder
a hacer efectiva la media precautoria.-
5.6.- Se impusieron a NAPSTER las costas de la apelacin.-
(Alen N. Dixons, Summary of Napster Opinion, A&M Recors, Inc. v. Napster, Inc., No. 00-
16401, US Court of Appeals for the Ninth Circuit , 12 February 2001).-

Alguien seal, no sin razn que el brazo corto de la ley haba alcanzado al Napster porque
operaba en un pas donde el derecho de autor se respeta y las leyes se cumplen.- Jay Berman,
Presidente de la IFPI, seal que el comercio electrnico de contenidos slo podr afirmarse
legtimamente en el futuro, s la proteccin de las industrias culturales constituye una parte
integral de ese proceso.- Al analizar el sumario de las conclusiones del fallo, he estimado que si el
caso NAPSTER hubiera ocurrido en la Repblica Argentina, nuestros jueces hubieran encontrado
en la ley 11.723 parecidos argumentos para otorgar la medida precautoria haciendo cesar las
actividades de NAPSTER.-

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Es de sealar que estas conclusiones sobre la aplicacin de normas nuestro derecho de
propiedad intelectual pre-existentes a las redes digitales, a fenmenos de utilizacin de las obras
en las mismas, en particular la pertinencia en derecho comparado de los considerandos de los
jueces americanos en la aplicacin de su Copyright Act a lo que podra decir un juez argentino
aplicando la Ley 11.723, fue desarrollado por el suscripto en el Tercer Seminario Nacional de
Derecho de Propiedad Intelectual para Magistrados organizado por la OMPI en Mar del Plata (7 a
9 de junio de 2001). Con posterioridad, y con total empata intelectual, los Dres. Federico Pablo
Vives y Juan Carlos Alesina publicaron en La Ley del mircoles 4 de julio de 2001 su artculo El
Caso Napster. Un fallo paradigmtico, donde llegan a la misma conclusin expresando que: En
cuanto al ecuadramiento de la actividad de Napster en nuestro medio, ante todo cabe destacar que
los archivos MP3 que contienen una obra musical es lo que tcnicamente se denomina un
fonograma. Segn la definicion del Glosario de la OMPI y el art. 3.b) de la Convencin de Roma
fonograma es toda fijacin exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecucin o de otros
sonidos. No importa en dnde se realice la fijacin, siendo suficiente que la misma se realice sobre
algn soporte. Frente a ello, y teniendo en cuenta que el art. 1 de la ley 11.723 otorga status de
obra artsitca a los fonogramas (CSJN del 23/2/95, publicado en LA LEY, 1995-D, 174, con nota de
EMERY, Miguel Angel, El fonograma obra protegida por la ley 11.723), puede concluirse que un
archivo MP3 que contenga una obra musical caer dentro de los lmites legales de la ley 11.723.
Partiendo de lo anterior, y analizando armnicamente la ley 11.723, los decretos 743/73, 1670/74 y
1671/74 y el Convenio de Roma de 1961, aprobado por nuestro pas mediante la ley 23.921 (Adla,
XXXIV-A, 229; XXXIV-D, 3538; 3539; LI-B, 1723), puede interpretarse que casos como el de
Napster tambin afectaran a los productores de fonogramas (editores discogrficos), a quienes
se los estara privando de sus derechos de reproduccin, de distribucin, y de retribucin por la
difusin pblica de sus producciones fonogrficas.-

Por lo tanto, si no estamos frente a los supuestos de excepcin ..., la falta de cumplimiento
con las normas anteriores dar lugar a que los autores: 1) accionen pr terminar con los usos no
autorizados, 2) reclamen el pago de una retribucin por las utilizaciones efectuadas, y 3) que
soliciten medidas cautelares para impedir que el hecho ilcito de reproduccin y/o comunicacin
publica contine.- (Art.79, ley 11.723).-

Asimsmo, tanto los intrpretes o ejecutantes musicales como los productores de
fonogramas podrn accionar reclamando: 1) el cese de las reproducciones ilcitas, 2) La
reparacin de los daos irrogados, y 3) el pago de las retribuciones que pudiesen corresponder.

Concluyendo que: En nuestro caso particular, si bien la ley 11.723 no pudo prever al
momento de su dictado el impacto de estas nuevas tecnologas como tantas otras que ahora ya
parecen antiguas-, ello no significa que nos falten herramientas para aplicar soluciones jurdicas
adecuadas que protegan a los derechos de los creadores.- Esto ltimo no implica que debamos
contentarnos con la normativa que tenemos y que abdiquemos de toda actualizacin,
conclusiones que comparto.-

No obstante, el cierre y la quiebra de NAPSTER solo determin que aparecieran otros
programas como KAZAA y otros servicios P2P que aprovechan la generalizacin de la
banda ancha para favorecer el intercambio de archivos con mayor facilidad y rapidez. Otros
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caminos se han explorado como la aplicacin de un canon a los ISP para que estos los
trasladen a los clientes que frecuentan los sevricios de intercambio de archivos, medida
que ha sido resistida por los ISP sosteniendo que tcnicamente no pueden controlar el
trfico del P2P que est entre el 30 y el 60% del total.


Gran Bretaa: BPI c/Easy Internet Cafes

El Alto Tribunal de Londres (Hight Court of Justice) conden el 28 de enero de 2002 a
una cadena de cibercafs que ofreca un servicio de grabacin en CD de canciones descargadas
ilegalmente en Internet.-

La cadena era titular de ocho locales en diversos barrios de Londres y otras localidades de
Gran Bretaa.- A los clientes se les provea acceso a Internet a travs de una PC.- Los archivos
que bajaba el cliente se almacenaban en un directorio privado en el servidor del caf (se otorgaba
a cada cliente un rea en el disco rgido central del servidor del caf).-Una vez que el cliente haba
bajado sus archivos, que habitualmente incluan contenidos de msica grabada y estos
contenidos eran ubicados en un rea del servidor, se daba al cliente la opcin de que los
empleados del caf le hicieran copias de los contenidos musicales en un CDR.- Si el cliente
aceptaba la oferta le presentaba su identificacin al empleado del cibercaf y se le daba acceso a
la seccin del disco rgido donde se haba ubicado su contenido, una vez identificados los
contenidos que iban a ser copiados, el empleado utilizaba un CD-writer para hacer copias de los
contenidos en el CDR, creando as un CD a medida del cliente por el precio de cinco libras (libras
2,50 por el CDR y libras 2,50 por el servicio de copias).-

La BPI denunci a EasyInternet Caf argumentando que estaba infringiendo los derechos
de reproduccin de los productores fonogrficos que representa esa entidad al ofrecer un servicio
sin contar con la correspondiente licencia.- Las normas que el demandante consider infringidas
son los artculos 17 (1) del CDPA que establece que: La copia de una obra es un acto restringido
por el derecho de reproduccin sea cualquiera la naturaleza de la obra protegida y 18 (1) que con
el mismo lenguaje prohibe la distribucin al pblico de las copias sin autorizacin del titular.-

El demandado manifest que era posible que el CDR fuera creado mediante la copia de un
CD o de un floppy disk provisto por el propio adquirente para ser subido (uploaded) al disco
rgido del caf.- El juez encontr de que no haba prueba alguna de que esta defensa estuviera
basada en un hecho cierto agregando que la capacidad de memoria de un floppy disk no es lo
suficiente grande para contener las canciones que se reproducan en el CDR, agregando que por
otra parte ese tipo de uploading puede llevar ms de una hora y que por lo tanto la defensa no
era seria ya que se gozaba en una mera posibilidad tcnica que no poda oponerse a la prueba
que haba preconstitudo el demandante.-

El Juez tom en cuenta que los CDR que presentaba el demandante eran compilaciones de
varias canciones de diferentes intrpretes y diferentes compaas y que no tena sentido que quien
hubiera hecho esa compilacin pagase cinco libras para tener una nueva copia, resolviendo que
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para la justicia la bajada de los contenidos haba sido efectuada en la forma descripta por el
demandante.-

La segunda defensa que se analiz consista en sostener que el cibercaf realizaba una
copia tan involuntaria como puede hacerla una persona que recibe por fax la copia pirata de una
copia literaria, que obviamente no tiene control sobre lo que se recibe por su fax.- El Juez no hizo
lugar a esta defensa porque en el caso a decidir exista el factor humano del empleado del
cibercaf, que no tena acceso a los contenidos a menos que el cliente lo solicitara y los
identificara.- El Juez consider que se trataba de una infraccin voluntaria.-

La tercera defensa estuvo basada en la seccin 70 del CDPA que expresa: Hacer una
grabacin para uso privado y domstico de un programa radiodifundido o transmitido por cable al
solo efecto de ser visto u odo por el usuario en un tiempo ms conveniente no constituye una
infraccin a los derechos intelectuales sobre el programa radiodifundido o transmitido por cable ni
de las obras en el contenido, es una norma britnica que se basa en el precedente americano
Sony vs. Betamax donde se consagr la legitimidad del time shifting.-

El Juez analiz en primer lugar si en el caso a decidir la copia se haca para uso privado o
domstico.- Si ello no era as, la excepcin de copia privada no constituira una defensa valedera.-
El hecho de que los clientes del cibercafs no fueran entidades comerciales y que en general
requirieran las copias para su uso personal, no tiene relevancia frente al hecho de que la copia la
haca el demandado con fin de lucro y con un objeto comercial.- El demandado no copiaba la
msica grabada para su uso privado, lo haca para vender un CDR completo por cinco libras y
hacer un beneficio de esta venta.-

El Juez razon, que si aceptaba esa defensa ello implicara que cualquier material en el
Internet pudiera ser bajado por una empresa comercial y que esa empresa poda vender esos
contenidos a su clientela, siempre que el cliente afirmara que la copia la utilizara para su uso
privado.-

La seccin 70 del CPA es una limitacin al derecho de autor que permite asegurar que no
se hagan cargos por infracciones al derecho de autor contra aquellos que copian contenidos que
sean radiodifundidos o comunicados por cable solamente para su uso privado y no puede
extenderse a la irrazonable conclusin a que llevara acoger la defensa.-

El Juez aprovech la defensa para expresar que a su criterio en la transmisin por Internet
es equivalente a una transmisin por cable ya que la interactividad del Internet no debe establecer
diferencia en el tratamiento legal de ambas transmisiones, porque adoptar una nocin restringida
de lo que constituye un servicio de programas por cable puede llevar a resultados arbitrarios en
relacin con las nuevas tecnologas que consisten en enviar y recibir informacin.- Para la ley
inglesa un servicio de programa por cable es ...un servicio que consiste en su totalidad o en su
mayor parte en enviar imgenes visuales, sonidos u otra informacin a travs de un sistema de
telecomunicaciones para su recepcin que no sea a travs de telegrafa u ondas.....-

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Con esos considerandos el Juez determin que la cadena era responsable de los cargos y
rechaz los argumentos de su defensa -que calific de "especulaciones" y "falacias", determinando
que el juicio deba avanzar al solo efecto de establecer el monto de los daos y perjuicios.-

En abril de 2003 Easy Internet Caf Ltd. se allan a pagar una indemnizacin de ochenta
mil libras esterlinas y las costas del juicio que incluan los costos de la investigacin y que se
estimaron ser mayores que la indemnizacin.-

Cabe analizar ahora cul sera la solucin del mismo caso de acuerdo a la ley argentina.-

El fonograma (sonidos grabados) es una obra protegida conforme al Art. 1 de la ley
11.723.- El derecho de reproduccin del productor est mencionado en el art. 2 y alcanza a su ....
reproduccin en cualquier forma.-

A diferencia de lo que sucede en el art. 70 de la CDPA, la ley argentina no contiene
ninguna limitacin de copia privada, por lo que toda reproduccin hecha sin autorizacin del titular
de la propiedad intelectual es una reproduccin ilcita aunque los derechos a la intimidad y
privacidad impidan en la prctica, perseguir esa ilicitud en el mbito privado del usuario.-

Por ltimo el art. 72 bis inciso c) configura penalmente el ilcito de el que reproduzca
copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio.-

He de conclur que si el caso hubiera sucedido en nuestro pas se tratara de un ilcito
penal, sin perjuicio de la procedencia de la reparacin de los daos en sede civil.-


VERIZON INTERNET SERVICES.- MSICA ON LINE

El 31 de enero de 2003 un Tribunal de Estados Unidos del Distrito de Columbia, a pedido
de la Recording Industry Association of America, oblig a un proveedor de servicios en Internet
(IPS) a revelar la identidad de uno de sus clientes que haba descargado en un solo da ms de
seiscientas obras musicales grabadas a travs de sus servicios mediante el sistema de
transferencia de archivos conocido como P2P, o par tu par, de acuerdo a un software provisto
por KaZaA.-

El Tribunal sostuvo la legalidad de una orden de producir la informacin (subpoena duces
tecum), Fed. R. Crim. P. 17) y orden a Verizon que acate dicha orden emanada de un funcionario
judicial, que Verizon se haba negado a acatar argumentando que como proveedor de servicios en
lnea, no era ms que un intermediario en este caso, sin tener nada que ver con el intercambio
ilegal de contenidos.-.

Verizon expres que no tena intencin de proteger a clientes que infrinjan las leyes sobre
propiedad intelectual, pero solicit que se concediera efecto suspensivo a su apelacin de la
subpoena basando sus argumentos principalmente, en la proteccin del derecho a la privacidad y
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al intercambio de expresiones sin censura previa, que considera fundamentales para las
comunicaciones en red.-

A fin de fundar su posicin RIAA expres que la subpoena deba aplicarse, a todos los
proveedores de servicio en Internet incluyendo a Verizon, de conformidad a una interpretacin de
lo dispuesto en la Digital Millenium Act (DMA), basada en su lenguaje, estructura, propsito e
historia legislativa, argumentos que fueron recogidos por el Tribunal que orden la subpoena.-

Verizon sostuvo que la subpoena deba limitarse a situaciones donde el material en
infraccin a la propiedad intelectual se encontraba almacenada en la red del proveedor de
servicios de Internet lo que no era el caso (eso suceda en el caso Napster).-

El primer argumento de Verizon es que la medida violaba el art. III de la Constitucin
porque autorizaba a los Tribunales Federales a emitir subpoenas an sin que existiera una
controversia judicial concreta.- El Tribunal concluy que la procedencia de la medida, an antes de
la existencia de un caso judicial haba sido afirmado por la jurisprudencia, siempre y cuando se
cumplieran determinados recaudos y el requirente de la medida acreditara su identidad y prima
facie que el material que transmite infringe derechos intelectuales por no contar con la
colaboracin de sus titulares, informacin que debe ser provista bajo pena de perjurio.-

El Tribunal expres que estaba dentro de las funciones del empleado judicial que emita la
subpoena requerir informacin de una persona o entidad privada a pedido de otra persona o
entidad privada cuando se entendiera que dicha informacin est destinada a evitar que se
consume o se siga consumando un hecho ilcito.-

Otro argumento de Verizon se refera a la inconstitucionalidad de la subpoena en cuanto
sta infringira la Primera Enmienda de la Constitucin Americana penetrando en la anonimidad de
los usuarios de Internet.- Si bien el Tribunal entendi que Verizon tena legitimidad activa para
defender la anonimidad de sus suscriptores y el derecho constitucional al annimo, consider que
tales derechos tenan raigambre constitucional en tanto y cuanto se vincularan con la libertad de
expresin de las ideas, pero que la Primera Enmienda no se extenda a defender las infracciones a
los derechos intelectuales, citando doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos (Universal
City Studios Inc. vs. Reimerdes, 82 F. Supp. 2D 211, 220 (S.D.N.Y. 2000) puesto que la Primera
Enmienda no constituye una licencia para obstaculizar derechos de propiedad intelectual
legalmente reconocidos.-

Verizon sostuvo adems que la DMCA no provea adecuada salvaguarda para proteger los
derechos de libertad de expresin y asociacin de los usuarios de Internet.- Los Tribunales
Americanos que la lnea que separa la libertad de expresin garantizada incondicionalmente y las
expresiones que pueden ser legitimamente reguladas es una lnea muy fina, como lo demuestran
precedentes jurisprudenciales donde se autoriz restringir la difusin de un material
supuestamente obsceno, sin que se hubiera previamente determinado la obscenidad en sede
judicial.-

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El Tribunal concluy que la DMCA no regula la libertad de expresin ni permite
restricciones a priori de expresiones protegidas.- Solamente requiere que se identifique a la
persona que se ha comprometido en una conducta no protegida como lo es compartir a travs del
Internet material protegido por el derecho de autor.- La DMCA no establece limitaciones para
actividades protegidas sino que gobierna la piratera de las obras intelectuales, que por supuesto
no est protegida.- La medida solicitada apunta a la identidad del suscriptor, conocida para el IPS
y no a ninguna expresin protegida.-

La medida es procedente si quien la solicita acredita ser el propietario exclusivo de un
derecho intelectual y tiene motivos para sostener, de buena fe que el uso de los contenidos
protegidos por el derecho de autor no ha sido autorizado.- En las mismas palabras que usara un
tribunal argentino sostiene que la medida es procedente si el que la solicita acredita prima facie la
existencia de su derecho y de la infraccin al mismo.-

Otro argumento que utiliz Verizon es que la orden para revelar la identidad del usuario
pudiese descorazonar a otros usuarios de Internet que realizan actividades lcitas, o que la medida
fuera solicitada por cyberstalkers para conseguir fraudulentamente medidas que le permitieran
identificar a las personas que se comuniquen a travs de Internet.- El Tribunal concluy que los
requisitos que invoca la DMCA para obtener la medida son suficiente garanta de que esto no
debiera suceder y que si alguien falsificara la informacin en la subpoena ello sera fcilmente
verificable por el proveedor de servicios de Internet.-

Al no recoger los argumentos de Verizon el Tribunal sostuvo que un exceso resultante en la
aplicacin de la subpoena que congelara los derechos constitucionales de expresin o asociacin
no era real ni sustancial frente a la disposicin de la DMCA que permite identificar a los
infractores de los derechos intelectuales.- Para ello debe tenerse en cuenta que los tribunales han
reconocido que las infracciones al derecho de autor y la piratera de propiedad intelectual en
Internet tiene proporciones epidmicas (United States v. Elcom. Ltd., 203 F. Supp. 2d 1111, 1132
(N.D. Cal. 2002).- La industria fonogrfica ha sufrido enormes prdidas.- Sea cual fuere el impacto
marginal que una subpoena emitida bajo la autoridad de la DMCA pueda tener en los derechos
de expresin o de anonimidad de los usuarios de Internet es por mucho sobre pesado por el
alcance de las infracciones a los derechos intelectuales en el Internet a travs de compartir los
archivos mediante el software P2P.-

La DMCA no regula la libertad de expresin y por ende las medidas que se dictan en su
consecuencia no estn dirigidas a suprimirlas.- El Congreso sancion la DMCA para incentivar y
promover las expresiones del arte y 22la literatura y no para suprimirlas.- La ley se dict ante la
preocupacin de que los titulares del derecho de autor tributiaran en hacer sus obras disponibles
en Internet, sin una razonable seguridad de estar protegidos contra la masiva piratera de sus
creaciones.-

Con estos y otros fundamentos el Tribunal rechaz la pretensin de Verizon de invalidar la
facultad de dictar la subpoena por aplicacin de la overbreadth doctrine a la seccin 512(h) de
la DMCA, que permitira invalidar la disposicin si la misma fuera susceptible de penalizar
conductas protegidas por la libertad de expresin o de conducta.
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Al as decirlo el Tribunal expres que si una norma era susceptible de dos interpretaciones
una de las cuales determinara su inconstitucionalidad y la otra su validez, debe estarse a esta
ltima agregando que los suscriptores de los servicios de conduccin de la informacin de Verizon
no podan esperar que la Constitucin protegiera su anonimidad para violar derechos de propiedad
intelectual.-

Agreg que la propia Verizon informaba a sus clientes que no podan utilizar sus servicios
para infringir derechos intelectuales y que en su poltica corporativa Verizon haca saber a sus
usuarios que su identidad poda ser revelada cuando se recibiera una notificacin judicial a ese
efecto.-

Otro argumento que el Tribunal analiz es que consideraba prima facie como mnimas las
posibilidades de que los argumentos de Verizon tanto legales como constitucionales fueran
acogidos en un juicio posterior ya que la facultad de dictar una subpoena en 17 U.S.C. 512(h)
puede ejercerse dentro del marco de la DMCA a todos los proveedores de servicios de Internet, no
solamente a aqullos ISP que almacenen su informacin en un sistema o en una red para sugerir
o dirigir las instrucciones del usuario (como suceda con el NAPSTER).

Verizon sostuvo que si por imperio de la DMCA se le notificara una medida ordenando
bajar los contenidos, esta sera de imposible cumplimiento porque estos contenidos solamente
pueden ser removidos por un proveedor de servicios si est almacenado fsicamente en el sistema
o la red del proveedor.

El Tribunal rechaz este argumento por cuanto la subpoena no impona a Verizon bajar
los contenidos sino simplemente revelar la identidad y datos del suscriptor que infringa la DMCA y
que si en definitiva se encontrara que el suscriptor realiza actos ilcitos, el proveedor de servicios
puede impedir acceso al material cancelando la suscripcin del infractor.

Todos estos motivos llevaron a determinar que a juicio del Tribunal Verizon tena prima
facie una chance marginal de triunfar con sus argumentos.

En otro de sus considerandos, el Tribunal puso en la balanza el dao que para las partes
poda causar el mantenimiento de la subpoena a informar la identidad del cliente.

Verizon sostuvo que si se confirmaba la medida, su recurso de apelacin quedara sin
contenido prctico porque la medida habra materializado el dao a sus intereses comerciales. Por
su parte, la RIAA expres que si se revocaba la medida, la infraccin a los derechos intelectuales
iba a continuar indefinidamente durante todo el tiempo de la apelacin y que ello podra alentar a
otros proveedores de servicio a cuestionar intimaciones judiciales de la misma naturaleza,
impidiendo continuar sus investigaciones sobre la infraccin a los derechos intelectuales en
Internet.

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El Tribunal encontr que no exista indicio cierto de que al revelar la identidad del suscriptor
se pusiera en peligro la existencia del negocio de Verizon, y que este argumento no justificaba el
pedido de dejar en suspenso la medida.

Frente a ello, el Tribunal meritu que Internet daba a los infractores un instrumento que les
permita actuar con rapidez para eludir las acciones judiciales y que la seccin 512(h)
determinaba que las subpoenas deban tender a ser expeditivas porque es crtico para la
subsistencia de los derechos intelectuales evitar infracciones tan pronto y eficazmente cuanto sea
posible dada la facilidad con que las obras digitales pueden ser copiadas y distribuidas
globalmente en forma virtualmente instantanea (S.Rep. No. 105-190, at 8). Agreg que si las
subpoenas podan ser dejadas sin efecto durante el congelamiento de las actuaciones que
implica una apelacin, no habra un ejercicio efectivo de los derechos intelecuales.

Con ello concluy que el dao a los intereses de los titulares de derechos intelectuales que
defenda la RIAA, que resultara de dar un efecto suspensivo a la medida, era substancialmente
mayor que los daos que poda sufrir Verizon por el mantenimiento de la medida porque, si se
suspendiera la medida, no disminuira la entidad de la infraccin a los derechos de los titulares
sobre numerosas obras protegidas por la propiedad intelectual causado por el universal
downloading no autorizado de las obras.

El ltimo argumento que analiz el Tribunal fue el relativo al orden pblico. El Tribunal
entendi que al dictar la DMCA, el Congreso haba sopesado que el inters pblico se serva mejor
protegiendo la propiedad intelectual y que a cambio del cumplimiento de las subpoenas de la
seccin (h), los proveedores de servicio reciban proteccin contra eventuales acciones de
responsabilidad por infracciones a la DMCA.

La DMCA ha buscado armonizar los intereses de los titulares de derechos intelectuales, los
proveedores de servicio a Internet y de los usuarios de las redes.

El Tribunal sostuvo que el orden pblico se sirve protegiendo a los derechos intelectuales,
porque el valor de mercado de los derechos exclusivos de los titulares de los derechos
intelectuales es el incentivo econmico para la creatividad y la diseminacin de las ideas y del arte.

La accin de Verizon para obtener la revocacin de la medida que le impona informar los
identidad y data de su suscriptor fue rechazada.

Cabe analizar ahora, frente a los mismos hechos cul sera la legislacin aplicable en
Argentina.

En materia de tratados internacionales, el artculo 43 de los ADPIC (Ley 24.425) dispone
que: Las autoridades judiciales estarn facultadas para ordenar que, cuando una parte haya
presentado las pruebas de que razonablemente disponga y que basten para sustentar sus
alegaciones y haya identificado alguna prueba pertinente para sustanciar sus alegaciones
que se encuentre bajo el control de la parte contraria, sta aporte dicha prueba, con
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sujecin, en los casos procedentes, a condiciones que garanticen la proteccin de la
informacin confidencial.

Dentro de este marco genrico del tratado internacional, el artculo 79 de la Ley 11.723
autoriza a los jueces a ...decretar preventivamente... toda medida que sirva para proteger
eficazmente los derechos que ampare esta ley.

En la accin civil el art. 326 CPCCN permite a los jueces realizar pedidos de informes
cuando quienes vayan a ser parte de un proceso de conocimiento tuvieren motivos justificados
para temer que la produccin de su prueba pudiera ser imposible o muy dificultosa.

Finalmente, la infraccin de los derechos de reproduccin est penada en los arts. 72 y
72bis de la Ley 11.723. El CPCCN autoriza a los jueces de instruccin (art.193, inc.1) a
Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento
de la verdad, y a (inc. 3) Individualizar a los partcipes.

Entiendo que todas y cada una de estas normas autorizaran a los jueces argentinos a
resolver la cuestin en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal del Distrito de Columbia.