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Parecer Dinástico 1993

I — Introdução
A chamada 'questão dinástica' brasileira tem como causa a circunstância de dois príncipes se
proclamarem, simultaneamente, chefe da Casa Imperial e sucessor no trono do Brasil. Circunstância
essa, determinada pela renúncia do príncipe Dom Pedro de Alcântara, em 1908.
As questões a serem enfrentadas, para se poder chegar à conclusão sobre a validade das
pretensões de cada um deles, são:
a. — Foi ou não válida, a renúncia?
b. — Em caso afirmativo, os seus efeitos se circunscreveriam à pessoa do próprio renunciante,
ou se estenderiam aos seus descendentes?
c. — Pode alguém reassumir direitos de cuja renúncia não participou, por sequer existir no
tempo em que foi feita?
Das respostas a essas indagações, depende a validade das pretensões sucessórias imperiais dos
príncipes Dom Pedro Gastão de Orléans e Bragança, e Dom Luiz de Orléans e Bragança.
Preliminarmente, uma questão se impõe, qual a de saber o direito aplicável à análise do tema.
Será o Direito Dinástico, comum a quase todas as dinastias? Ou o direito dinástico exclusivo da
dinastia dos Bragança na época anterior à nossa Independêndia? Ou o direito dinástico — se existente
— exclusivo da dinastia bragantina no seu ramo brasileiro, após a Independência? Ou, ainda, o direito
dinástico francês, em virtude do conde d'Eu, como marido a princesa Isabel e pai de Dom Pedro de
Alcântara? Ou o Direito Público e o Direito Privado brasileiros do Império? Ou, ainda, o Direito
Público e o Direito Privado brasileiros, vigentes em 1908? Ou, finalmente, os precedentes históricos
eventualmente existentes quanto à matéria, constituindo-se estes em elementos criadores de Direito?
Na verdade, face à aparente complexidade da questão, e à impossibilidade de um padrão
jurídico único, todos aqueles sistemas normativos terão que ser levados em conta.
Observe-se não ser possível concluir, simplisticamente, que vigorando o regime republicano —
e logo, não havendo trono — o direito dinástico deixe de ser aplicado a um determinado caso que, sob
o regime monárquico, seria apreciado no seu âmbito: basta que exista a Família Real de um dado país,
secularmente e sempre sujeita às suas normas e preceitos, para que o direito dinástico continue
operando sobre ela, mesmo sob um eventual regime republicano. Caso contrário, essa família estaria,
'a priori', abrindo mão de sua condição régia. Até porque, não existe Monarquia sem dinastia, nem
dinastia sem legitimidade. Mas, como já ficou igualmente dito, o direito dinástico só será aplicável em
conjunto com os demais ramos aplicáveis do Direito, e nunca exclusivamente.

II — DO DIREITO DINÁSTICO

Sempre com relação ao Direito Dinástico, deve-se observar que consistia, e consiste, quase que
exclusivamente, num conjunto de regras até certo ponto costumeiras no âmbito das Famílias Reais;
embora também disponha de alguma codificação. Por outro lado, essas regras eram e são
freqüentemente plurinacionais, em virtude do entrelaçamento matrimonial entre as dinastias,
transcendendo as fronteiras que delimitam no espaço territorial a aplicação desta ou daquela ordem
jurídica.
Observe-se, incidentalmente, que o direito dinástico não se aplicou, nem se aplica somente às
Famílias Reais; mas, também, às da alta e pequena nobreza. E assim é, porque em muitos pontos suas
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regras coincidem — no que forem aplicáveis — com o direito sucessório estritamente privado, no
aspecto patrimonial deste.
Outro dado a ser considerado é que, à luz do direito dinástico e seus entrelaçamentos com o
Direito Positivo, existem inumeráveis precedentes para a retomada de direitos efetivos até mesmo por
um rei abdicante, e não somente por um príncipe renunciante a direitos eventuais.
É igualmente preciso lembrar que os Bourbons de França e de Espanha, e os Orleans de França,
provêm do mesmo tronco capetíngeo, de Hugo Capeto, duque de França, e mais tarde rei de França; os
Bragança do Brasil, descendem dos Bragança portugueses; estes, descendem da dinastia de Avis, e
esta do conde Henrique de Borgonha, fundador do Condado Portucalense, e também proveniente do
tronco capetíngio. Os atuais membros da Família Imperial brasileira, portanto, provêm desse mesmo
tronco, o que mais se realçou pelo casamento da princesa Isabel com o conde d'Eu.
É lícito aplicar-se a todos esses ramos capetíngios as mesmas disposições dinásticas, com
exceção daquelas que hajam sido alteradas pelo Direito Público nos respectivos países. Exemplo
dessas exceções são a denominada 'lei sálica', que excluía as mulheres do trono da França, mas não foi
constitucionalmente adotada em outros países, entre eles o Brasil.
É verdade que a inadoção da lei sálica', na Espanha, deu surgimento a uma dissidência
denominada 'rama carlista' (o atual representante desse ramo, Dom Carlos Hugo, foi casado com a
princesa Irene, irmã da rainha Beatriz, da Holanda); essa dissidência, no entanto, nunca foi de si
suficiente para provar, antes ou depois de manifestada, a precedência do direito estritamente dinástico
em relação ao Direito Público em qualquer país. Observe-se que a própria Inglaterra medieval teve, e
tem hoje, seus fundamentos dinásticos nas regras vindas do direito capetíngio, em virtude de sua
conquista por Guilherme, Duque de Normandia (Guilherme I); e, no entanto, jamais vigorou ali a 'lei
sálica'. Aliás, já não vigorava antes da conquista, e a rainha Matilde é exemplo disso.
Acrescente-se, 'en passant', que ao adotar-se como irrevogável a renúncia de Dom Pedro de
Alcântara em favor de seu irmão Dom Luiz, não seria aberrante adotar-se concomitantemente o antigo
direito consuetudinário francês, segundo o qual, se um titular morresse deixando filhos menores, sua
herança poderia passar para seu irmão maior, se houvesse; foi como aconteceu, aliás, no famoso caso
da 'herança do Artois', que acabou, pelo menos, influenciando a deflagração da 'Guerra dos Cem
Anos': falecido o conde Roberto II de Artois (sobrinho-neto de Luiz IX, São Luiz), e menor seu filho
Roberto IH, a herança do condado, por sentença do rei Felipe, o Belo (Felipe IV), foi adjudicada à
condessa Mafalda d'Artois, irmã do falecido, em respeito a essas regras do direito consuetudinário
francês. Essa sentença, várias vezes recorrida, foi sempre confirmada.
Ora, se esse direito dinástico francês fosse aplicável aos descendentes dos capetíngeos no
Brasil, hoje, isso importaria não só na 'lei sálica', mas também na regra que solucionou a famosa
'questão do Artois'; resultando que, falecido Dom Luiz de Orléans e Bragança, e deixando como
herdeiro o seu filho Dom Pedro Afonso Henriques (Dom Pedro Henrique), menor com cerca de 11
anos, sua sucessão retornaria... ao antes renunciando Dom Pedro de Alcântara! Ou seja, a legitimidade
da sucessão voltaria a quem dela abrira mão.
Para não se incidir nesse extremo, a única regra possível é a da conformidade das regras
dinásticas com as de Direito Público de cada país.
De notar, portanto, que as regras dinásticas dos capetíngios não foram assimiladas pela
monarquia brasileira: inexistente a 'lei sálica' — e isto é apenas um exemplo — a princesa Isabel foi
reconhecida formalmente como Princesa Imperial, isto é, herdeira do trono. Aliás, se o direito
dinástico francês não vigorou no Brasil, obviamente também não poderia ter vigorado, sequer, em
Portugal (D* Maria I e D" Maria II são prova disso). E, se não vigorou no Brasil, suas regras não
podem ser aplicadas para resolver a 'questão dinástica' brasileira: no máximo, a ser ele considerado,
aplicar-se-ão algumas de suas regras, mas somente no que não conflitarem com o Direito Público do
Império brasileiro, e desde que interpretadas em conjunto com as regras deste.
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Cumpre relembrar, ainda, a propósito, que se os Bragança do Brasil descendem do conde
Henrique de Borgonha, e conseqüentemente dos Capetos, essa descendência reforçou-se com D"
Mariana Vitória de Bourbon, mulher de Dom José I, com D" Carlota Joaquina de Bourbon, esposa de
Dom João VI, e mais tarde, com D* Theresa Cristina de Bourbon-Sicflias, esposa de Dom Pedro II. A
propósito da interrupção dessa genealogia bourbônica antes do nascimento e ascensão de Dom Pedro
II, pelo casamento de Dom Pedro I com D" Maria Leopoldina Josefa Carolina de Hábsburgo,
Arquiduquesa d'Áustria, vale lembrar que também no 'Santo Império', mais tarde Império Austro-
Húngaro, a lei sálica não vigorava (a Imperatriz Maria Thereza é exemplo disso). Prova a mais de que
nem todas as regras dinásticas eram universais, e de que não se sobrepunham 'a priori' às regras de
Direito Público nacional.
Tudo isso visto, se não era aplicado o antigo direito dinástico francês aos Bragança de Portugal,
nem do Brasil, não poderá ele, sozinho, regular a questão dinástica brasileira.
Essa regulação deverá levar em conta, sobretudo, o Direito Público do Império do Brasil, e o do
Brasil-república. Assim como em todas as monarquias, ou em relação a todas as Famílias Reais
momentaneamente fora do trono, tal é o procedimento correto.
Assente isso, é de se lembrar que, mesmo no seio dos Bourbons, tem sido possível a um rei
abdicante retomar sua legitimidade. Foi o caso, por exemplo, de Carlos IV e seu filho Fernando VII,
da Espanha, não descaracterizando essa retomada os motivos que a determinaram, ou as circunstâncias
em que ela ocorreu.
Em outros países e com outras dinastias, também isso aconteceu, e neste século: foi o caso do
rei Carol e seu filho Miguel I, da Romênia.
Com relação ás dinastias fora do trono, não será demasia invocar o atualíssimo caso da sucessão
do príncipe Albrecht, da Baviera (dinastia dos Wittelsbach). Esse príncipe, herdeiro do trono bávaro,
casou-se em primeiras núpcias com a condessa Augusta Draskovitch; por não ser esta de família
'régia', os três filhos desse casamento — um filho e duas filhas — foram considerados insucessíveis ao
trono. Posteriormente, o príncipe Albrecht voltou a casar-se, dessa vez com a condessa Keglevich,
também não pertencente à família 'régia', e com a qual teve vários filhos. Como nenhuma das duas
esposas provinha de família real, o filho varão do primeiro casamento, que antes não era reconhecido
como sucessor, passou a sê-lo, para todos os efeitos.
Aliás, não se pode perder de vista que, mesmo no Brasil, criou-se um 'Partido Restaurador',
depois que Dom Pedro I já havia abdicado, e já estava na Europa. A propósito de Dom Pedro I,
relembre-se que ele próprio abdicara em 1826 ao trono de Portugal; e, no entanto, em 1834, só não
voltou a ser investido na condição de rei de Portugal, porque não o quis, fiel à sua consciência: não só
detinha em suas mãos um poder constituinte originário — de fato, como o é em essência esse poder —
como a isso foi instado por próceres, lideranças civis e militares, autoridades e órgãos institucionais
portugueses. Em suma, foi Regente porque assim o deliberou, como poder constituinte revolucionário
no âmbito da monarquia. Da mesma forma como poderia haver deliberado retomar a posição real; e,
convenha-se, no fundo sem quebra da legitimidade sucessória, dadas as circunstâncias que cercaram a
abdicação de 1826. Observe-se, a propósito do que virá adiante, que Dom Pedro de Alcântara e a
princesa Isabel jamais detiveram poder constituinte de qualquer espécie, quer durante o Império, como
depois.
Além disso, em matéria de precedentes, também os há para a hipótese de serem retomados pelo
sucessor os direitos dinásticos de quem deles se despojara, após a morte deste. É, por exemplo, o caso
de Luis Felipe de Orleans (Luiz Felipe I, rei dos franceses): seu pai, Felipe de Orleans, Duque de
Orleans, conhecido como 'Felipe Egalité', primo de Luiz XVI, não só se despojara dos seus direitos
durante a Revolução, como foi ele mesmo um dos que votaram a condenação do rei à guilhotina.
Aliás, ele mesmo também acabou sendo guilhotinado.
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Por todos estes motivos, não só é admissível em tese a insubsistência da renúncia de Dom Pedro
de Alcântara, ou a eventual retomada de direitos pelo sucessor do renunciante, como deve ela ser
analisada de conformidade com outros ramos da Ciência Jurídica, e não só à luz do direito dinástico.

m — AINDA SOBRE O DIREITO DINÁSTICO

Não se pode deixar de considerar, ainda mais, que o próprio direito dinástico tem sido objeto de
'novidades', transformações decorrentes da mudança de mentalidade político-jurídica e social nas
próprias monarquias vigentes. Como já o era e fora à época da renúncia de Dom Pedro de Alcântara.
Por outro lado, também não é possível deixar de reiterar que, se por vezes o direito dinástico
influi na formulação e adoção de preceitos sucessórios institucionalizados no Direito Público das
monarquias, a recíproca é verdadeira: a adoção e institucionalização, pelo Direito Público, de regras
sobre a sucessão, influencia e influenciou ao direito dinástico em grande medida, no mundo moderno
e pós-moderno. Até porque, nas suas origens, o Direito Público das monarquias confundia-se, ou
entrelaçava-se, em elevado grau, com o direito dinástico. Deixar de reconhecê-lo importaria, por
exemplo, em algo semelhante a proclamar inúteis e ou ilegítimas as regras do devido processo legal
moderno, e persistente o processo das ordalías, ou a prova da verdade através da resistência às brasas...
A Monarquia, aliás, mantendo os seus princípios básicos e autênticos, não pode abrir mão de
assimilar os conceitos jurídicos e as concepções políticas e sociais que surgem com o passar do tempo;
esse tem sido o grande segredo e a grande arma não só da sua perenidade, mas do seu constante
rejuvenescimento. Não se pode deixar de levar em conta, também, que os resultados das estipulações
sucessórias dinásticas encontravam o seu repertório autorizado no famoso 'Almanaque de Gotha'
(sucedido pelo 'Genealogisches Handbuch des Adels'); mas, não há dúvida de que as 'certificações'
constantes desse almanaque traduziam exclusivamente o que fora institucionalizado ou reconhecido
através das regras de Direito Público das monarquias, quanto às respectivas Famílias Reais. Assim,
por exemplo, a Lei de Sucessão ao Trono, da Suécia, ou a Lei da Casa Imperial do Japão, dentre
inumeráveis outras.
Nem se pode deixar de refletir que, também quanto às famílias não consideradas 'régias', mas
integrantes da alta nobreza em todos os países que a tiveram ou têm, as certificações do Almanaque de
Gotha traduziam igualmente o resultado da aplicação das regras sucessórias consagradas nas
respectivas ordens jurídicas, públicas, e não somente de eventuais regras privadas dessas famílias.
Exemplo do que ultimamente se afirmou, foram o casamento do príncipe de Gales (depois
Jorge V) com lady Victory Clemence of Teck (a rainha Mary), e do duque de York (depois Jorge VI)
com lady Elizabeth Bowes-Lyon (a popularíssima rainha-mãe Elizabeth), não pertencentes a nenhuma
família 'régia' moderna; do príncipe Charles com lady Diana, idem; do príncipe de Mônaco com a atriz
Grace Kelly; do rei Carlos Gustavo (Carlos XVI) da Suécia com Sílvia de Sommerlat; isto, para citar
casos atualíssimos. Ou, o casamento do rei Sérgio, do antigo Reino da Sérvia, com sua rainha Draga,
no começo deste século. O casamento do próprio nosso Dom Pedro I com a princesa Amélia de
Beauharnais, em 1829, não pertencente a uma família relacionada entre as 'régias', pelo menos no
sentido estrito, embora filha de uma princesa real da Baviera.
Nenhum, desses casamentos citados, deixou de produzir efeitos sucessórios decorrentes das
normas consagradas nas ordens jurídicas dos respectivos países; o que prova que os resultados ('quem
é quem') das regras sucessórias dinásticas, estampadas no Almanaque de Gotha e no 'Genealogisches
Handbuch des Adels' (assim como no 'Gothaischen Hofkalender' e no 'Genealogischen Handbuch der
Fürstlichen Hänser') não poderiam deixar de traduzir a aplicação das regras de sucessão consagradas
publicamente em cada um desses países; tanto as de Direito Público propriamente dito, atinentes à es-
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trutura do Estado, e conseqüentemente as do ofício real ou imperial, como as de Direito Privado,
também publicamente instituídas e legalmente exigíveis.
Assim, também por mais estas razões, os efeitos do ato de renúncia de Dom Pedro de Alcântara
só deverão ser examinados à luz do direito dinástico, nos seus entrelaçamentos com os demais ramos
do Direito. Os requisitos intrínsecos e extrínsecos do ato, idem. E, obviamente, sua eficácia e efeitos, à
luz do Direito Público. De tudo isso resultando sua validade, total ou parcial. E, finalmente, as
conseqüências jurídicas dessas conclusões. Ou sua invalidade, idem.

IV — CONSIDERAÇÕES SOBRE AS CAUSAS DA RENÚNCIA

É certo que Dom Pedro de Alcântara (teoricamente, Dom Pedro III) nunca fez segredo de que
fora forçado a renunciar ("Fui forçado a renunciar aos meus direitos...", carta ao conde de Afonso
Celso, datada de Eu, em 23 de fevereiro de 1923, arquivo do Instituto Histórico e Geográfico
Brasileiro — arquivo do conde de Afonso Celso — lata 43, pasta 74); mas sempre reafirmou essa
renúncia. Esses dois aspectos, aparentemente irrelevantes do ponto de vista jurídico, quanto à validade
ou invalidade dessa renúncia, devem ser rememorados.
As causas da renúncia são conhecidas.
Face aos estímulos norte-americanos velados, ao golpe militar que impôs a república, e mais
tarde à ajuda aberta a Floriano Peixoto para manter o regime, a princesa Isabel entendia que a
restauração do Império só seria viável com o apoio de potências suficientemente fortes para oporem-se
diplomaticamente aos Estados Unidos. Essas potências, no começo do século, eram principalmente os
chamados 'Impérios Centrais', a Alemanha e a Áustria-Hungria-Boêmia, e a Rússia.
Ocorre que, à época, não só a questão da legitimidade entre os membros das famílias 'régias' era
assunto implícita e rigidamente preservado pela fiscalização do Império Austro-Húngaro, como a
princesa Isabel era, ela mesma, um pouco uma Habsburgo, já que neta da imperatriz Leopoldina. Por
todas essas razões, parecia não haver qualquer dúvida a respeito da necessidade de anuência
diplomática do Império Austro-Húngaro a qualquer projeto de restabelecimento da monarquia no
Brasil.
Francisco José, imperador da Áustria e rei da Hungria e da Boêmia, rígido tradicionalista e
legitimista, privado de sucessor pela morte de seu único filho, o arquiduque Rodolfo, fora obrigado a
aceitar a sucessão colateral natural, na pessoa de seu sobrinho Francisco Ferdinando; mas exigira que
o casamento deste com uma condessa tcheca — não pertencente a família 'régia' — fosse um
casamento morganático, isto é, sem transmitir direito de sucessão aos filhos que dele resultassem.
Tudo isso ocorrera em atendimento ao princípio da legitimidade: havia outros sucessores após
Francisco Ferdinando, e sem problemas em relação aos respectivos casamentos; inclusive o sucessor
imediato deste, o arquiduque Carlos (mais tarde imperador Carlos I). No raciocínio simplístico de
quem desconheça o princípio da legitimidade sucessória, aliás, poderia parecer mais prático investir
desde logo o arquiduque Carlos na condição de sucessor imperial; mas, isso importaria em suprimir
um grau na sucessão, desautorizando o princípio.
Se estava nas mãos de Francisco José colaborar diplomaticamente, ou não, para o
restabelecimento de uma
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monarquia, era mais do que certo que ele não o faria em benefício de um
Dom Pedro III casado com outra condessa tcheca, e também não pertencente a família 'régia', embora
descendente da dinastia de Saxe.
Por essa razão, segundo sua ótica que visava sinceramente ao restabelecimento da monarquia
brasileira, a princesa Isabel fez seu filho Dom Pedro de Alcântara renunciar, já que persistia em casar-
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se fora de 'família régia' ("Meu irmão, como o Senhor sabe, renunciou em meu favor, por motivo de
seu casamento, a seus direitos eventuais ao trono", carta do príncipe Dom Luiz de Orleans e Bragança
ao conselheiro João Alfredo Corrêa de Oliveira, datada de Cannes, em 11 de novembro de 1908, in
Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, vol. 240).
Dom Pedro de Alcântara (Dom Pedro III) renunciou, como queria a mãe-princesa Imperial (e
imperatriz 'de jure', segundo a Constituição brasileira de 1824, após a morte de Dom Pedro II). Nunca
deixou de reafirmar essa renúncia — como homem de honra que era — e de dizer que, em
conseqüência dela jamais aliciaria partidários; embora, também, sempre tenha reafirmado que fora
obrigado a renunciar.

V — O ATO JURÍDICO DÁ RENÚNCIA NO ÂMBITO INTERNO DA DINASTIA E NO DIREITO
COMO CIÊNCIA

Conhecidas as causas que determinaram a renúncia, cumpre analisar os diversos aspectos que
integram o ato através do qual foi ela praticada. Ato jurídico, necessariamente, porque contido no
âmbito do Direito, qualquer que seja o ramo da Ciência Jurídica através do qual se o examine. Vale
ressaltar que essa análise, se é necessária para qualquer disposição de vontade, não poderia deixar de
sê-lo num alo da importância que reveste a renúncia aos direitos de sucessão a um trono. Observe-se
que o direito brasileiro não é, como o de alguns países, tácito ou costumeiro, mas formal e positivo
como regra.

a. — A manifestação da vontade

A manifestação de vontade num ato jurídico há de ser perfeita. Para ter validade, não poderá ser
maculada por qualquer dos chamados 'vícios do consentimento': erro, dolo, coação, simulação ou
fraude. A estes acrescentando-se, em alguns casos, o temor reverenciai, a reserva mental, e os estados
de necessidade.
Por outro lado, a manifestação da vontade deverá ser eficaz, isto é, adequada ao fim a que se
propõe.
E, finalmente, relembre-se, deve haver correspondência entre a vontade interna e a vontade
declarada. Caso contrário, retroceder-se-á à incidência de algum daqueles vícios do consentimento,
que maculam a vontade e invalidam o ato.

b. — A vontade e as diversas teorias sobre a sua declaração

No campo psíquico, há que distinguir três momentos: o da solicitação, o do consentimento e o
da declaração. Para ser concretizado, o negócio jurídico vence estes três momentos. O problema
primordial consiste, exatamente, na dificuldade — ou, impossibilidade — de precisar a existência de
descompasso entre o que foi, e o que deveria haver sido exteriorizado.
Estudiosos existem que negam a adequação e propriedade de procurar-se penetrar o íntimo do
processamento volitivo do agente, por acharem que tal aspecto interessa a outras ciências, mas não ao
Direito. Essa posição se nos afigura inadequada, inclusive porque o Direito não é uma ciência restrita,
isolada e hermética, mas, ao contrário, constitui-se numa sobreciência humana, a cujos conceitos não
são estranhos os resultados e conclusões de todas as demais ciências. Neste sentido, e como
advertência, aliás, o magistério de Planiol-Ripert et Boulanger

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"Analyse du consentement — Utilité de cette analyse — On ne fait pas d'ordinaire
l'analyse du consentement; on se contente de considérer le résultant de la volonté: telle
personne veu tel effet de droit On juge inutile l'étude du processus psychologique d'où la
volonté est issue... sans doute faut-il voir là l'influence persistante de cette idée, longtemps
dominante en doctrine, que le droit n'est pas admis à pénétrer dans le for interne: ce serait
violer le secret des consciences que de rechercher comment et porquoit une persone a la
volonté de s'obliger. Ce parti-pris d'ignorance ne peut pourtant resistir à l'épreuve des faits. La
loi positive prévoit que la volonté peut être viciée. On verra d'autre parte que le motif illicite
que determine la volonté est appelé à jouer, sour la dénomination de cause illicite, une rôle
capital.
Il faut utiliser ici l'analyse que l'on donne de la volonté en psychologie, mais en ayant
constamment égard à ce fait que la volonté a pour but de former un contract." (Traité
Élémentaire de Droit Civil, tome deuxième, 4
eme
édition, Paris, 1952).

Pois, como observou São Tomás de Aquino, "consensus voluntatis est actus qui praesupponit
actum intellectus".
Diversas teorias se propõem a solucionar o problema do descompasso entre o que foi e o que
deveria haver sido declarado.
A teoria subjetiva da vontade (Savigny, Sistema, vol. III, § 134) sustenta a prevalência desta, no
caso de conflito entre o que foi querido e o que foi declarado, por ser a vontade o elemento
fundamental do ato jurídico. Seus opositores afirmam que, se levada às últimas conseqüências tal
teoria, haveria sacrifício do accipiens da declaração, com a decorrente insegurança do direito, em
virtude de a validade dos atos jurídicos ficar sempre dependente de um elemento interno do agente, a
vontade real.
A teoria objetiva, ou teoria da declaração, consubstancia a quase completa antítese da
precedente. Para os seus defensores (Sittelmann, entre outros), o que vale é a declaração, bastante para
constituir o ato, não havendo necessidade de que o efeito jurídico produzido esteja conforme à
intenção (vontade real).
Evidentemente, os mesmos argumentos utilizados contra a teoria subjetiva aplicar-se-iam à
teoria objetiva, se levada às últimas conseqüências. Prejudicar-se-ia a verdade contida na vontade real
do agente, em holocausto do próprio ordenamento jurídico, na medida em que deixasse de se
preocupar com a existência ou inexistência de verdade naquilo que amparasse.
Pretendendo, de certo modo, atenuar os rigores extremados dessas duas teorias, diversas outras
foram elaboradas: a da culpa in contraendo, e da garantia tácita, a da conjunção dos dois elementos, a
da encarnação da vontade na declaração, a da auto-responsabilidade e da confiança, além de outras.
A doutrina da culpa in contraendo (Ihering, De culpa in contrahendo) propôs-se a atenuar os
excessos da teoria subjetiva da vontade, com fundamento em que o contratante deveria usar do
máximo de precaução, não só na prática dos atos constitutivos do contrato, como nas relações a ele
anteriores, mas direta ou indiretamente ligadas, de forma a não impedir a formação de um contrato
acordado, bem como a não propiciar a conclusão de um contrato nulo ou anulável. Caso contrário,
ficaria obrigado a ressarcir os danos havidos pela outra parte, desde que privada esta das vantagens
que auferiria se o •contrato houvesse sido concluído, ou concluído validamente.
Esta doutrina, obviamente, mereceu aceitação, e sérias críticas. De qualquer forma, porém, ela
resolvia mais a questão da responsabilidade decorrente das relações pré-contratuais do que os rigores
da teoria subjetiva, bem como o conflito entre esta e a teoria objetiva ou da declaração.
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Ainda no intento de atenuar os rigores da teoria subjetiva, Windscheid procurou resolver a
questão através da sua teoria da garantia tácita, consistente, basicamente, em que todo contratante
responde pelos danos causados, se a declaração de vontade que houver feito trair a confiança da outra
parte. Garantiria o contratante, portanto, a confiança que houvesse infundido ao outro interessado.
Também esta teoria resolvia o problema, mas somente colocava uma regra de responsabilidade,
aliás, de difícil aplicação. Seu autor abandonou-a, posteriormente, enunciando nova tese baseado na
união da vontade e da declaração, conhecida como teoria da conjunção dos dois elementos. Tal união
consistiria em que tanto a vontade sem declaração, como a declaração despida de vontade seriam
inócuas e irrelevantes; desta constatação resultando que, ao direito, só importaria a comprovação da
conjugação dos dois elementos, de forma que a declaração pudesse ser tida como o querer presente do
agente. E, para prevenir a segurança de certeza do direito, preconizava que no caso de conflito entre a
vontade e a declaração, se causado por dolo ou culpa lata do contratante, teria este que responder pela
reparação do dano causado, bem como pelo cumprimento da obrigação.
Como variante, já agora da teoria objetiva, Kohler sustentou que a declaração fosse considerada
como a própria vontade atuante. Tal posição, além de não resolver o problema — que é o da
inexistência, e não o da existência de coincidência entre os dois elementos — em nada diferiu, a rigor,
na prática, da própria teoria que propugnava pela supremacia da declaração.
Finalmente, para a teoria da auto-responsabilidade e da confiança prevalecerá a declaração, ou
vontade declarada, se houver produzido na outra parte um grau de confiança tal que, ela, com
fundamento nas circunstâncias objetivas do caso, tenha tido razão em acreditar na validade da
declaração, e tenha procedido de acordo com esse convencimento. Em contrapartida, se a parte à qual
foi endereçada a declaração não se houver cercado das precauções devidas no analisar as
circunstâncias e elementos cujo valor alcançaria com o emprego de sua atenção normal, ou, se age
com culpa no recebimento (quanto ao significado) da declaração, esta não prevalecerá. Tal teoria
mereceu a aceitação geral dos autores italianos atuais, os quais a identificam nas disposições do
Código Civil de 1942.
Como se vê, as doutrinas acima mencionadas procuram embasar na responsabilidade os
diversos critérios para resolver o conflito entre a vontade real e a declaração. Tudo indica, porém, não
seja esta a questão a ser resolvida, mas da prevalência de uma sobre a outra. Aliás, convém ter
presente que os elementos volitivos compreendem não só a vontade propriamente dita, mas a vontade
de declarar, e a vontade quanto ao conteúdo da declaração. Torna-se necessário, pois, não só que tais
elementos tenham existência válida, como que sejam coincidentes. Quando inexiste um deles, surgem
divergências entre um e outro, ou entre um deles, ou todos e a declaração, e se forma o conflito. E,
certamente, não será pela via de apurar responsabilidades que se decidirá entre as teorias subjetiva ou
objetiva.
Clóvis Beviláqua ("Código Civil dos Estados Unidos do Brasil", 1976) aceitou as conclusões de
Julius Binder, in "Vontade e declaração de vontade no negócio jurídico", in verbis: "Para a solução do
problema da declaração da vontade, a jurisprudência não pode esperar auxílio da philosophia nem
psycologia, porque é esse, exclusivamente, um problema da ciência do direito positivo, cuja solução
somente pode ser encontrada em uma análise exata e feita com absoluta isenção de espírito, das
normas de direito." A tal preferência objetou Vicente Ráo, argumentando não poder satisfazer ao
jurista, nem levá-lo a abandonar o estudo científico e sistemático do problema, o colocar a sua solução
em termos puramente normativos. E propôs regras de exclusão do conflito (aut. cit., Ato Jurídico).
Também aqui um meio termo deve representar solução mais próxima da realidade. Não há
como negar o acerto e a aplicabilidade, para muitos casos, do pensamento de Julius Binder, endossado
por Clóvis. Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer a adequação da posição de Vicente Ráo,
ao preconizar um critério científico.
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Castro y Bravo (El negocio jurídico, Madrid, 1971), entretanto, adverte que convém não nos
deixarmos enredar por velhas discussões dogmáticas, sendo aconselhável, para evitá-las, ter presente
que essas questões e problemas se apresentam de modo diverso em cada ordenamento jurídico,
segundo as respectivas particularidades, bem como a classe e o tipo do negócio de que concretamente
se trate.

c. — A vontade interna no ato da renúncia

Obrigado a renunciar, Dom Pedro de Alcântara?
Obviamente, não houve coação física, nem patrimonial. Deve-se, então, examinar outros vícios
do consentimento que pudessem ter determinado e eventualmente invalidado o seu ato.

c.l — Do temor reverencial

Houve temor reverenciai de Dom Pedro de Alcântara face à sua mãe, princesa Isabel? É difícil
dizê-lo, embora seja mais do que certo que a reverência havia, e profunda, em virtude da própria
condição pessoal de ambos, um face ao outro: mãe e filho, chefe da Casa Imperial e príncipe,
imperatriz 'de jure* e príncipe herdeiro. Mas, de qualquer forma, sempre à luz dos documentos
disponíveis, é certo que Dom Pedro de Alcântara era homem de personalidade forte — prova-o o
simples fato de sua pertinácia em honrar o compromisso com a noiva — e isso leva à conclusão de que
dificilmente o simples temor reverencial o conduzisse a um ato contra o qual sua personalidade
reagisse.
Entretanto, a perfeição dos princípios monárquicos, que aliam ao mesmo tempo a
impessoalidade à obediência a uma determinada pessoa, poderia explicá-lo. Isso constitui-se numa
forma permanente, inofensiva — benéfica — e natural de temor reverenciai. Pouco assimilável, aliás,
na formação republicana, e pouco compreensível pelos assim formados.
De qualquer modo, observe-se que o temor reverencial jamais foi plenamente reconhecido
como vício invalidador dos atos jurídicos no direito português, assim como no direito brasileiro
(Código Civil, art. 100, segunda parte); e no direito comparado, só com extrema parcimônia — na qual
não se conteria hipótese da renúncia de Dom Pedro de Alcântara — ele é aplicado como causa de
imprestabilidade dos atos jurídicos.
Assim, pelo caminho do temor reverenciai, não há como lançar dúvida sobre a validade da
renúncia do príncipe Dom Pedro de Alcântara aos seus direitos sucessórios. Muito embora, reitere-se,
o direito comparado por vezes abra as portas ao reconhecimento desse vício, como elemento
invalidador do ato jurídico, se utilizado premeditadamente pelos destinatários do ato.

c.2 — Da reserva mental

Houve reserva mental? Dom Pedro III teria se conformado a um ato que não desejava, à falta de
alternativa? Aqui, sim, de acordo com a documentação disponível, a resposta deve ser afirmativa.
Mas, também a reserva mental é insuficiente, à luz do direito brasileiro atual (e desde a "Consolidação
das Leis Civis do Brasil", de Teixeira de Freitas) para invalidar o ato jurídico.
Entretanto, observe-se que o direito comparado acolhe esse vício como invalidador dos atos
jurídicos. O direito português, por exemplo, acolhe a reserva mental, desde que seja conhecida do
destinatário da declaração (Código Civil português, art. 244). Para esses casos, a lei portuguesa
determina os mesmos efeitos invalidatórios da simulação, cuja disciplina está nos seus artigos 240 e
10
243. No mesmo sentido, também, a disciplina do Código Civil italiano. Aplicada essa ótica, foi e é
inválida a renúncia de Dom Pedro de Alcântara.
*
De reiterar, porém, que o direito brasileiro não contempla a reserva mental como elemento
invalidador dos atos jurídicos.

c.3 — Parênteses sobre a doutrina brasileira

No exame da conformidade entre a vontade interna e a vontade declarada, a doutrina brasileira
(Código Civil, artigo 85) ficou com o meio-termo, atribuindo ao intérprete (Juiz) a obrigação de,
através do seu poder de discernimento, procurar esclarecer o conteúdo do ato ou negócio jurídico,
tendo presente que a vontade deve ser pesquisada em relação à finalidade e efeitos desse mesmo ato,
para quem o declarou. Atendeu o nosso Código mais à intenção, sem deixar de atentar, ainda que
menos, às palavras.
Estas considerações pareceriam, à primeira vista, confirmar a renúncia de Dom Pedro de
Alcântara. Ocorre que, dos procedimentos perquiridores adotados na doutrina brasileira, não pode ser
excluído o principal elemento através do qual o nosso Direito avalia a excusabilidade ou
inexcusabilidade do mais comum dentre todos os vícios de consentimento que invalidam a
manifestação de vontade, isto é, o erro; muito embora não se cogite de erro na questão da renúncia de
Dom Pedro de Alcântara. Esse elemento resume-se a uma questão: tinha o destinatário ou beneficiário
da manifestação de vontade o conhecimento de que não era aquilo que declarava, o que o declarante
desejava? Este é, também, o elemento através de cuja presença ou ausência o direito comparado
admite ou não a reserva mental. Elemento, reitere-se, comum a todos os vícios do consentimento.
Os destinatários da renúncia eram dois: a princesa Isabel, que na condição de chefe da Casa
Imperial dela tinha que tomar conhecimento; e o príncipe Dom Luiz, que com a renúncia passava à
condição de sucessor do trono, e 'de jure' príncipe imperial.
É óbvio que tanto uma como outro tinham pleno conhecimento de que o ato de renúncia não
correspondia ao que o renunciante desejava: Dom Pedro de Alcântara desejava, exclusivamente, casar-
se com a mulher com quem mantinha oito anos de namoro e noivado. Aqui, pois, entram a reserva
mental e a coação moral: somados ao pleno conhecimento dos destinatários, de que a renúncia não era
o desejado por Dom Pedro de Alcântara, o resultado disso leva à invalidade e ineficácia do seu ato.

c.4 — Da coação moral

Ultrapassada a análise do temor reverenciai e da reserva mental, cumpre passar ao exame da
coação.
Se não houve coação física, nem patrimonial, houve outra espécie de coação? A coação moral,
inelutavelmente. Como dinasta, príncipe herdeiro, os argumentos de sua mãe com vistas à
possibilidade de restauração monárquica não poderiam deixar de coagi-lo a fazer o que não desejava.
Pesava-lhe ser responsabilizado pelas acenadas conseqüências que para o futuro da monarquia e da
dinastia brasileiras adviessem do seu casamento. A adequação ao que hoje dispõe o art. 98, do Código
Civil, e ao que já dispunham as leis civis antes dele, é integral.
A coação moral é apenas uma das formas de coação, e em nada menos grave do ponto de vista
jurídico, ou menos eficaz quanto aos efeitos, do que as outras formas que podem revestir esse vício do
consentimento e da vontade.
11
Pode-se, até mesmo, raciocinar em termos de que, recusar reconhecimento à relevância da
coação moral como meio utilizado para obter a renúncia de Dom Pedro de Alcântara, equivale a negar,
ou é o mesmo que negar a qualidade régia da Família Imperial brasileira, em virtude do só ato de
coação física que implantou a República e extinguiu-lhe legalmente (na 'legalidade de fato', armada)
essa qualidade régia. Por outras palavras: ou os Orleans e Bragança eram a Família Imperial brasileira,
à luz da História, da tradição, das seculares raízes políticas da nossa formação, e da Constituição de
1824, a despeito do ato de coação física que legalmente lhes retirou essa qualidade ao implantar a
República, e nesse caso, igualmente, não teve validade jurídica a renúncia de Dom Pedro de Alcântara;
ou não eram mais Família Imperial, porque válido para eliminar a História e as raízes nacionais o ato
de coação armada que lhes retirou essa qualidade, e nesse caso foi válido o ato de renúncia, embora
uma renúncia anódina e destituída de qualquer objeto. Pois, não é possível usar de dois pesos e duas
medidas em relação a um mesmo vício: se a família de Bragança prossegue na sua qualidade imperial
a despeito do ato de coação armada que pretendeu lhe retirar essa qualidade, então, Dom Pedro de
Alcântara prosseguiu na sua condição de herdeiro e sucessor imperial, a despeito da coação moral que
resultou em pretendidamente despojá-lo dessa condição.
Constatados e conjugados aqueles dois elementos, a coação moral e a reserva mental conhecida
dos destinatarios, começa por se configurar um quadro mais nítido sobre a relação entre a vontade
interna e a vontade declarada por Dom Pedro de Alcântara, no ato de sua renúncia. Esse quadro já
encontra lugar e análise sob a disciplina dos vícios, ao afirmar que fora forçado a renunciar aos seus
direitos, embora mantivesse essa renúncia; o que, aliás, demonstra sua boa fé ao dizer que fora
'forçado'.
Analise-se, por necessário: a formação no seio de uma dinastia, sobretudo nos que se destinam a
reinar, coloca a fidelidade e a lealdade ao chefe da Família Real acima de tudo, mesmo que isso
importe na prática de um 'ato de serviço', através do qual um príncipe deva se despojar de todos os
seus direitos subjetivos públicos e pretensões pessoais, em favor de uma causa maior. Nessa linha de
raciocínio, aliás, cuidando-se de questão dinástica ou institucional, um desejo-determinação da
princesa Isabel teria que representar necessariamente uma ordem, ou quase isto, para Dom Pedro de
Alcântara.
A obediência — ainda que contrafeita, marcada pela reserva mental, de um lado, e pela coação
moral, de outro — por ser simples obediência, seria por si só suficiente, ainda assim, para eximir Dom
Pedro de Alcântara da responsabilidade pela sua própria renúncia? E, além, para impedir a produção
de efeitos por esta? Tudo indica que não, ainda.
No entanto, um outro aspecto de todo o 'iter' volitivo dos 'pivots' dessa renúncia, precisa ser
também analisado. E, agora, cuida-se do mesmo elemento essencial já referido, com o qual a moderna
doutrina e a jurisprudência tem solucionado tais casos.
Os destinatários imediatos dessa renúncia eram, já se viu, a princesa Isabel, chefe da Casa
Imperial, e o príncipe Dom Luiz, sucessor imediato do renunciante. Pois bem. Aquele elemento
essencial que se põe, novamente, e tem sido o parâmetro da doutrina e da jurisprudência para resolver
os casos de desconformidade entre a vontade interna e a vontade manifestada, não pode ser outro:
tinham os destinatários conhecimento dessa desconformidade? Se tinham, nos casos de reserva mental,
erro, e obviamente nos de coação — de qualquer espécie — também já se viu, o ato não pode
prevalecer, e mormente em relação aos seus desígnios.
Não é possível haver qualquer dúvida, reitere-se, de que a princesa Isabel e o príncipe Dom
Luiz tinham pleno conhecimento de que a renúncia não era o desejo de Dom Pedro de Alcântara. Este
só desejava o casamento. Logo, juntando-se este elemento — o conhecimento dos destinatários —
com a coação moral e a reserva mental, sob essa ótica a renúncia foi inválida. No mínimo, como ato
jurídico, seria invalidável.


12
c.5 — Do exercício normal de um direito

Entretanto, uma questão ainda se impõe. Admita-se que, usando da sua natural posição, a
princesa Isabel coagiu. A questão conseqüente, então, é a seguinte: usou a princesa do exercício
normal de um direito, ao coagir? Pois, o direito brasileiro, anterior e posterior à imposição da
República, dispôs e dispõe expressamente que o exercício normal de um direito não constitui coação.
Obviamente, se utilizado o direito brasileiro para mostrar que o normal exercício de um direito
não constitui coação, não é possível deixar de utilizá-lo para saber se houve ou não esse exercício
normal de um direito.
Neste ponto, outras considerações hão de ser feitas.
Tradicionalmente, os casamentos entre príncipes, sobretudo os sucessores diretos ao trono,
dependem do consentimento do chefe da Casa Real ou Imperial, que em última análise, é o monarca
reinante.
Embora não se possa falar propriamente em um 'Direito Dinástico' como ramo autônomo da
Ciência Jurídica, é certo que ele contém normas mais ou menos gerais, seculares e tradicionais, que
têm sido inquestionavelmente cumpridas. Além disso, não resta dúvida acerca de que algumas di-
nastias têm sido reconhecidas — por todas as demais — como uma espécie de 'guardiães' formais,
quase tabeliães de preservação, observância e reconhecimento dessas normas; dentre elas, os
Habsburgo o foram até o final da Primeira Guerra Mundial, e os Saxe-Coburgo-Gotha o são até hoje.
Esses preceitos, em pequena parte escritos e na sua maior parte consensuais, têm sido observados
costumeiramente pelas dinastias, embora já se tenha mostrado que a mentalidade e algumas
concepções do mundo moderno e pós-moderno tenham aberto em relação a eles algumas exceções
concretas.
Uma segunda consideração, é aquela relativa ao ofício real ou imperial, como poder de
soberania em si mesmo — uma espécie de Poder Constituinte também secular e tradicional — e como
poder constituído. A soberania em si mesma, o rei que é rei por sua própria existência física, encontra
paralelo de sustentação — embora, enfatize-se, não esteja ligado a ela — na antiga teoria do direito
divino. Ao contrário, o ofício real como resultado de uma. delegação de soberania popular, é um poder
constituído, decorrente do Poder Constituinte, e instituído através da Constituição. Se é assim, não
pode a sua regulamentação, inclusive a sucessória, estar além, à margem, ou acima das regras do
Direito Público, e sobretudo do Direito Constitucional.
Há que ser examinada, então, a Constituição brasileira de 1824: nela, como já demonstrado
suficientemente, haveriam de constar como regras institucionais de Direito Público quaisquer
cláusulas ou convenções dinásticas que houvesse assimilado e convalidado. Observe-se, a propósito,
que o art. 12 desta Carta, notória e francamente inspirada pelo fundador do Império e da Casa Imperial
brasileira, Dom Pedro I, dispunha:

"Art. 12 — Todos estes poderes do Império são delegações da Nação."
Assim, portanto, os Poderes Moderador e Executivo, cuja chefia, por sua vez, em seu acesso e
sucessão, e bem assim tudo o que dissesse respeito à dinastia, à Família Imperial (artigos 105 a 130),
não poderia deixar de estar expressamente disciplinado na Carta. Observe-se, ainda, que o conceito de
Família Imperial brasileira exclui qualquer disposição dinástica antecedente à criação do Império do
Brasil, salvo se na ordem jurídica deste houvesse disposição em contrário. O que, inexistiu: a própria
Lei de 20 de outubro de 1823, que mandava serem aplicadas no Brasil as "Ordenações, Leis, Regi-
mentos, Alvarás, Decretos e Resoluções promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quaes o Brasil se
governava até o dia 25 de abril de 1821... e todas as que foram promulgadas daquela data em diante
pelo Senhor Dom Pedro de Alcântara, como Regente do Brasil, em quanto Reino, e como Imperador
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Constitucional delle, desde que se erigiu em Império...", não incluía nessa convalidação disposição
alguma — fora de qualquer dos textos convalidados — de natureza dinástica; e se, tal houvesse
acontecido, teria ela sido derrogada pelo advento da Constituição de 1824, que cuidou especificamente
da matéria.
Em conseqüência, o exame do exercício normal de um direito, pela princesa Isabel, ao compelir
Dom Pedro de Alcântara à renúncia, só pode ser procedido à luz do exame dos poderes imperiais
conforme estatuídos na Constituição de 1824.
Palmilhando-se todos os dispositivos constitucionais de 1824, não se encontra um só — ao
contrário do que ocorria e ocorre em outras ordens jurídicas e dinásticas — que obrigasse qualquer
príncipe, mesmo o herdeiro do trono, o príncipe imperial, a ter autorização do imperador (chefe da
Casa Imperial) para casar-se. Logo, ao compelir Dom Pedro de Alcântara a renunciar, como condição
para 'autorizar' o seu casamento, não esteve a princesa Isabel exercendo normalmente um direito.
Acrescente-se que o único dispositivo constitucional assemelhado, seria o art. 120, que dizia:
"Art. 120 — O casamento da princesa herdeira presuntiva da coroa será feito a
aprazimento do Imperador; não existindo o Imperador ao tempo em que se tratar deste
consórcio, não poderá ele efetuar-se sem aprovação da Assembléia Geral. Seu marido não terá
parte alguma no governo, e somente se chamará Imperador, depois que tiver da Imperatriz filho
ou filha."
Esse dispositivo, no entanto, longe de dispor sobre o casamento do príncipe herdeiro,
presuntivo da coroa, cuidava clara e inequivocamente do casamento da princesa herdeira presuntiva,
e só desta. Pois, a técnica da redação constitucional, assim como a própria hermenêutica constitucional
são inequívocas no distinguir e excluir através do preciosístico silêncio do texto escrito. Se quisesse a
Constituição o consentimento do Imperador para o casamento do herdeiro presuntivo do trono, tê-lo-ia
dito expressamente. Ao se referir somente à 'princesa herdeira', liberou desse consentimento o herdeiro
de sexo masculino. Observe-se, em acréscimo, que o aprazimento do imperador, ou a aprovação da
Assembleia poderiam ser dados sem condições.
Razões concretas confirmam-no: a primeira, o fato de, na família brasileira o marido ser o
cabeça e chefe da sociedade conjugal. Tanto que, para prevenir eventuais interferências do marido de
alguma princesa herdeira, e depois Imperatriz, o artigo assegurava que ele não teria direito a qualquer
interferência nos negócios do Estado, e seria apenas chamado de imperador depois que tivesse da
imperatriz Filho ou filha. Não pode restar qualquer dúvida acerca de que esse dispositivo
constitucional, que exigia 'aprazimento' do Imperador, referia-se exclusivamente ao caso de princesa
herdeira presuntiva do trono.
Todas as regras de hermenêutica constitucional apontam, nesta hipótese, para a circunstância de
que a Constituição de 1824 — inspirada por Dom Pedro I, relembre-se, reiteradamente — não quis
regular o casamento do príncipe (homem) herdeiro presuntivo do trono; pois se o tivesse querido, tê-
lo-ia feito expressamente, já como o fez em relação ao casamento da princesa herdeira presuntiva. Se
poderia ter disposto, e dispôs, o 'aprazimento' para um caso (mulher), o seu silêncio em relação ao
outro caso (homem), significa que não quis impor esse 'aprazimento' para essa hipótese.
Logo, ao impor a renúncia de Dom Pedro de Alcântara para 'autorizar' seu casamento, a
princesa Isabel não estava exercendo um direito normal, mas — com todas as permissões necessárias,
que se invoca — exercendo coação moral eficaz sobre seu filho primogênito. Embora esse exercício
visasse razões justificáveis.
O resultado de uma coação, logicamente, não pode ser válido.
Entretanto, se a isso não estava obrigado, por qual razão anuiria Dom Pedro de Alcântara?
Aqui, sim, então, tem validade o temor reverencial, embora apenas como um elemento a mais, a
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integrar um quadro complexo, mas facilmente configurado, de inexistência dos requisitos intrínsecos
do ato de renúncia de Dom Pedro de Alcântara.
O temor reverenciai, somado à reserva mental conhecida dos destinatários do ato, e à coação
moral, e à inexistência do exercício normal de um direito por quem coagiu, não autorizam a validade
do ato de renúncia, quanto aos seus requisitos intrínsecos.

VI — DO ASPECTO FORMAL DA RENÚNCIA

Os atos dinásticos, numa monarquia na qual o ofício real é depositário de poderes constituídos
— como a brasileira — devem obedecer não só aos requisitos intrínsecos, mas também aos extrínsecos
(formais) exigidos pela respectiva ordem jurídica.

a. — Da capacidade do agente nos âmbitos privado e público

Além da conformidade entre a vontade interna e a declarada, outro requisito intrínseco do ato
jurídico no direito brasileiro, é o 'agente capaz*.
Assim dispõe o atual Código Civil (art. 82), promulgado em 1916; e assim já o dispunha a ordem
jurídica civil brasileira, anterior ao Código.
Obviamente, também à luz do Direito Público, só se pode renunciar a uma condição pública,
depois de adquiri-la.

b. Da capacidade para a renúncia

Para renunciar aos seus direitos ao trono, pois, só pode alguém fazê-lo uma vez que os tenha.
Direitos não podem ser confundidos com expectativas de direitos: direitos à sucessão só poderia ter,
no Império brasileiro, o príncipe imperial, depois de reconhecido como tal pelo parlamento, a
Assembléia Geral do Império do Brasil (Constituição de 1824, artigo 15, 3
o
) e de prestar perante ela o
juramento constitucional (art. 106). ao completar 14 anos.
Para ter a qualidade de príncipe imperial, portanto, era necessário o juramento previsto no art.
106. A princesa Isabel prestou-o; seu filho, o príncipe Dom Pedro de Alcântara, não chegou a prestá-
lo. Conseqüentemente, não chegou a ser formalmente reconhecido no Senado como herdeiro da
Coroa; ainda não tinha, ou não chegara a ter esse direito, h luz do Direito Público brasileiro.
Acrescente-se que, se já houvesse sido Dom Pedro de Alcântara reconhecido como 'príncipe
imperial' — e, portanto, tivesse efetivo direito subjetivo público de suceder no trono, a teor do art. 105,
da Constituição de 1824, e não mera expectativa de direito — ainda mais destituído de eficácia
jurídica teria sido o seu ato, em virtude do princípio da reserva legal. Verifique-se:
b.l — o art. 179, I
o
, da citada Constituição, dispunha que "nenhum cidadão pode ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei", preceito esse, aliás, repetido por todas
as Constituições republicanas;
b.2 — a investidura de que tratava o artigo 106, não representava simplesmente um direito
pessoal: vista na sua verdadeira natureza, à luz do Direito Público, constituía-se num dever para com o
Estado, em tudo idêntico ao 'poder-dever' hoje consagrado pelo Direito Administrativo em relação aos
agentes públicos; ou seja, a lei não deixa ao agente público a possibilidade de escolha entre agir ou
deixar de fazê-lo, uma vez previsto no seu texto a hipótese de atuação. De idêntica forma, a lei — mais
do que ela, a Constituição — não deixava ao príncipe imperial, uma vez reconhecido nessa qualidade,
a escolha entre suceder ou não; sua atuação, o ato continuado de ser sucessor, uma vez investido nessa
qualidade, a de suceder, não estava impregnado de discricionariedade, mas de vinculação. Logo, não
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se tratava meramente de um direito pessoal, mas de um poder-dever público; assim, um ato pessoal de
'renúncia a um dever' — o de suceder no trono — ao qual estava obrigado nos termos da lei, e mais
precisamente nos termos da lei das leis, não poderia conter qualquer eficácia jurídica. Pois uma das
conseqüências do princípio estatuído no art. 179, I
o
, da Constituição, é a de que nenhum cidadão
poderá exonerar-se de obrigação ou dever para com a lei, senão em virtude ou com anuência da lei; em
virtude desse princípio, aliás, foi que quando da abdicação do rei Eduardo VIII, da Inglaterra, cada um
dos parlamentos do Império Britânico expediu uma lei específica, reconhecendo e ratificando a
abdicação, vale dizer, aperfeiçoando-lhe a eficácia jurídica. Por isso, inclusive, essa abdicação só
entrou em vigor, em alguns países, muitos dias após praticada pessoalmente por Eduardo VIJJ.
Observe-se, a propósito, que foram as Cortes (parlamento) de Portugal quem excluiu D. Miguel
I da sucessão portuguesa, após a batalha de Évora Monte, e o fizeram através de lei específica, por ser
necessário este ato da soberania para dar eficácia legal à exclusão (aliás, anote-se, contra a vontade do
regente Dom Pedro, duque de Bragança, que contemplara o irmão vencido com uma pensão de 60
contos de réis, e por isso sofreu tremenda vaia do público, num teatro de Lisboa). No Brasil, também,
foi uma lei expedida pela Assembléia Geral que excluiu da sucessão brasileira a rainha D" Maria II, de
Portugal (Lei n° 91, de 30 de outubro de 1835). E, de resto, pode-se ir mais longe, lembrando que foi
um ato do parlamento britânico (Act of Settlement) que excluiu da sucessão ao trono inglês os
descendentes do rei Jaime II, da dinastia Stewart.
Em conseqüência, se já houvesse sido reconhecido como príncipe imperial o sr. Dom Pedro de
Alcântara, igualmente destituído de eficácia jurídica teria sido o seu ato, sem lei posterior que lhe
aperfeiçoasse juridicamente essa eficácia. Não se pode aplicar em relação à Monarquia brasileira, por
exemplo, a legislação da Baviera, onde até mesmo o Direito Civil reconhecia ao chefe da Casa Real a
disposição sobre assuntos dinásticos; ou o direito consuetudinário francês e as 'leis fundamentais do
reino', que permitiam à Família Real ou ao seu chefe estipularem sobre a sucessão. No Brasil, era a
Constituição que a dispunha. Relembre-se, por outro lado, o que ficou mencionado anteriormente,
quando se fez alusão à situação de Dom Pedro, como duque de Bragança e regente, em Portugal:
contrariamente a este, Dom Pedro de Alcântara e a princesa Isabel jamais detiveram poder constituinte
de qualquer natureza, quer durante o Império, como depois. Por mais esta razão, também, não podiam
dispor desta ou daquela forma sobre sucessão no trono.
Assim, em qualquer das hipóteses, quer antes como depois de ter sido Dom Pedro de Alcântara
reconhecido como príncipe imperial — se o tivesse sido — faltaria ao seu ato a eficácia jurídica e a
conseqüente aptidão para produzir efeitos, de per si.
Logo, do ponto de vista da ordem jurídica constitucional do Império, Dom Pedro de Alcântara
não tinha direito, mas só expectativa de direito à sucessão da Coroa. Não podia, portanto, renunciar a
um direito que ainda não adquirira: do ponto de vista dos requisitos intrínsecos exigidos pelo Direito
Público, que, se presentes, conferir-Ihe-iam o direito material próprio da qualidade de herdeiro. Dom
Pedro de Alcântara nunca chegara a ser formalmente titular do direito a que renunciara. Então, sob
este critério, não foi válida e eficaz, juridicamente, a renúncia. Se não o era à luz do Direito Público,
não poderia sê-lo, também, à luz do Direito Privado, e nem à luz de regras dinásticas criadas para o
Brasil na Constituição de 1824, com a fundação do Império brasileiro, e conseqüentemente da Família
Imperial brasileira.
Observe-se, ainda, que mesmo se por um exagero de errôneo rigor 'legitimista' — com mau
emprego da expressão 'legitimista', diga-se, e só com base na teoria do direito divino — fosse possível
argumentar que as normas dinásticas que atuariam na Casa Imperial brasileira fossem particulares da
dinastia bragantina portuguesa, ou- daquelas que a antecederam (Avis, Borgonha e dos Capetos), isso,
no máximo, importaria em reconhecer as Casas Reais ou Imperiais como algo apartado e com
interesses distintos dos de qualquer Nação, o que não é admissível, precisamente, em função do papel
sócio-político desempenhado pelas dinastias. A admissão dessa idéia, simplesmente, eliminaria a
16
monarquia do contexto do Estado moderno e pós-moderno, transformando-a em lembrança de
usurpação da soberania nacional, mesmo quando ainda apenas teórica essa soberania, e lembrança
somente conservada em caráter histórico e cultural.
Ainda assim, acrescente-se, ao relegar as dinastias ao papel ínfimo de instituição particular, tal
entendimento encontraria obstáculo em preceito generalizadamente consagrado no Direito Privado, a
nível universal, segundo o qual são nulos quaisquer atos que disponham sobre herança de pessoa viva,
inclusive de direitos de qualquer natureza (no direito brasileiro, Código Civil, art. 1089). No caso,
herança da princesa Isabel, isto é, aos seds direitos subjetivos.
Acrescente-se que, a concepção objeto desta análise, ainda e sempre, colidiria com o Direito
Público moderno e pós-moderno a nível universal, segundo o qual as monarquias e suas Famílias
Reais são instituições nacionais e portanto públicas. Instituições particulares podem sê-lo, as dinastias,
no que diz respeito aos seus direitos patrimoniais; e só isso, como qualquer outra família. Mas, note-
se, se fossem instituições particulares as dinastias, e se o ato sob exame não encontrasse obstáculo na
impossibilidade de disposição sobre herança de pessoas vivas, ainda assim não teria ele incidido sobre
direitos de natureza privada, patrimoniais; mas, sobre direito subjetivo público, o que não encontraria
guarida se as dinastias fossem instituições particulares.
Acrescente-se, finalmente: inexistente em 1908 a Assembléia Geral, sem forçar a mão, é óbvio
concluir-se que a organicidade fático-política e representativa da monarquia brasileira repousava
noDiretório Monárquico brasileiro; dirigido, aliás, por antigos membros do Conselho de Estado: vis-
conde de Ouro Preto, João Alfredo Corrêa de Oliveira, Lafayette Rodrigues Pereira, e Domingos de
Andrade Figueira. Os três primeiros, além de não verem qualquer necessidade ou vantagem na
mudança da linha de sucessão, consideraram inconstitucional a renúncia; e o quarto, Andrade Figueira,
considerou-a ineficaz "por ser eletiva a monarquia brasileira", retirando-se do Diretório, por isso, em
sinal de protesto (Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, vol. 260, cit., pág. 339).
Sobre a opinião desses acatados jurisconsultos e ex-presidentes do Conselho de Ministros,
pouco haveria que refletir. No entanto, sobre a 'monarquia eletiva' a que se referia Andrade Figueira,
há de ser notado: contrariamente ao que supõem os menos dedicados ao estudo do Direito
Constitucional e da Ciência Política, o íntegro conselheiro não estava afirmando que os nossos
imperadores eram eleitos, o que seria absurdo; mas, referia-se à só circunstância de que o Império era
uma opção — eleição, no sentido de escolha — da Nação, cujo órgão competente para apreciar as
questões relativas à sucessão era a representação nacional, contida na Assembléia Geral. E, isto, em
virtude do art. 12 da Constituição, que indicava serem os poderes imperiais — além dos demais —
uma delegação da Nação. Assim, na mesma medida em que a Nação, através dos seus representantes
havia escolhido a Monarquia em 1822, e essa escolha fora institucionalizada na Constituição de 1824,
tudo que fosse relativo à Monarquia deveria ser objeto de deliberação pelo órgão da representação
nacional, a Assembléia Geral. E tal não ocorrera em relação à pretendida mudança na linha de
sucessão, pela princesa Isabel: esta, simplesmente obrara nesse sentido, e comunicara-o ao Diretório
Monárquico; o que só seria admissível no caso de uma monarquia absoluta, e não de uma monarquia
cujos poderes eram uma delegação da Nação. Aliás, é de ser lembrado o texto expresso do art. 15, V,
da Constituição:
"Art. 15 — É da atribuição da Assembléia Geral:
V — Resolver as dúvidas que ocorrerem sobre a sucessão da Coroa".

c. — Do aspecto formal dos atos jurídicos privados e públicos

Esta é outra questão de primordial importância na análise do ato de renúncia de Dom Pedro de
Alcântara.
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Já foi dito que, se a lei impõe ao mais simples ato de Direito Privado uma forma determinada, e
assim também aos demais atos de Direito Público, não seria para o ato da importância de uma renúncia
aos direitos ao trono de um império que essa forma seria dispensada.
No Direito Privado brasileiro todo ato de disposição de direitos, isto é, todo ato jurídico, requer
alguma forma de reconhecimento público da assinatura de quem o pratica; ou, pelo menos, o
comparecimento de testemunhas.
A declaração de renúncia de Dom Pedro de Alcântara, não está revestida de qualquer dessas
solenidades.
No âmbito do Direito Público brasileiro, vigente a Constituição de 1824. a renúncia deveria ser
reconhecida e homologada pela Assembléia Geral. Essa solenidade, obviamente, também não
acompanhou ou oficializou o ato de Dom Pedro de Alcântara.
Logo, sob o seu aspecto formal, não reuniu a renuncia os requisitos que possibilitassem sua
existência jurídica, e conseqüentemente, produção de efeitos.

VII — DA RENÚNCIA POR OUTREM

a. — O Direito Privado

A questão seguinte, a ser enfrentada, consiste em saber se pode alguém renunciar por outrem.
Nem há que se destinar muitas considerações a esta pergunta: a resposta é negativa, à luz do Direito
Privado universal, exceto quanto a direitos patrimoniais dos descendentes do praticante do ato, em
virtude das conseqüências jurídicas imediatas desse ato — alienar — e em virtude dos efeitos que, em
razão do instituto da 'herança', um ato de aquisição ou alienação pode produzir no patrimonio dos
descendentes de quem praticou o ato.
Direitos, no entanto, personalíssimos, e não patrimoniais, não estão sujeitos à renúncia de um,
por outrem, no Direito Privado.
Observe-se, além disso, que os direitos objeto da renúncia não foram patrimoniais, privados,
mas só direitos subjetivos públicos; tanto que Dom Pedro de Alcântara e seus descendentes foram
contemplados com a herança patrimonial de seus pais. Aliás, não custa reiterar que, muito embora a
generalidade da doutrina civilista afirme que a renúncia "gera a ficção de não ter o renunciante jamais
sido herdeiro" (v.g., Orlando Gomes, Direito das Sucessões), é certo que esse efeito só se opera em
relação, ainda e sempre, a direitos patrimoniais.

b. — O Direito Público

Os direitos a que se referiu a renúncia de Dom Pedro de Alcântara, como se viu, estão
pacificamente classificados na doutrina jurídica como direitos subjetivos públicos.
No campo do Direito Público não há que se cogitar de maiores ou mais demoradas
considerações: os atos públicos, que produzem efeitos institucionais e reflexos sobre a vida de uma
dada comunidade ou sociedade, não têm qualquer valor, e não produzem quaisquer efeitos se não
estão revestidos do requisito de competência (reconhecida ao agente), além dos já examinados, de
forma e licitude.
O requisito da competência, sempre existente nos quadrantes do Direito — e o direito à
investidura real ou imperial regula-se e contém-se no âmbito da Ciência Jurídica, e não em disposições
de fato — não pode, pois, ser relegado ou ignorado no âmbito público.
Os direitos públicos são subjetivos, naturalmente: o direito, por exemplo, de alguém exercer
cargo ou função pública, desde que preencha os requisitos constitucionais e legais inerentes a esse
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cargo ou função. Trata-se, portanto, de direitos subjetivos, decorrentes do direito objetivo. E o direito
objetivo, positivo, também não autoriza — assim como ocorre no Direito Privado, exceto quanto à
herança patrimonial — quem quer que seja a dispor de direitos em nome de outrem.
No caso concreto de que se ocupa este Parecer, a questão assume maior gravidade, a partir de
que — não se tratando de direitos reais, ou patrimoniais em geral — aqueles em nome dos quais
alguém renunciou, ainda não haviam nascido.
Quem quer que seja, não pode renunciar a direito público de pessoas que venham futuramente a
nascer; só a direitos patrimoniais próprios que, em virtude do instituto da 'herança', projetarão reflexos
no patrimônio dos sucessores. A direitos públicos, não; ainda menos quando tais pessoas, ao nascerem,
reúnam condições legais para o exercício dos direitos públicos renunciados nos seus nomes.
Nem se pode aplicar aqui o instituto da representação de filhos menores e absolutamente
incapazes pelos seus pais, ou de assistência de filhos menores e relativamente incapazes: este instituto
destina-se à representação e assistência de pessoas vivas, existentes; e não, de pessoas por nascer.
O princípio da igualdade jurídica, hoje estampado no art. 5
o
, da Constituição Federal, sempre
foi basilar na nossa ordem constitucional: sua introdução deu-se pela Constituição de 1824, através do
seu artigo 179, inciso 13.
De acordo com o mencionado princípio, também conhecido como princípio isonômico, ou da
isonomia, a lei tratará igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, face a uma mesma
situação jurídica. Cuida-se, portanto, da única forma de igualdade aplicável às coletividades sempre
heterogêneas de indivíduos, como são — e, o são, naturalmente — as sociedades humanas: cada qual
tem acesso ao exercício de um dado direito, segundo seja ou não portador dos requisitos exigidos para
esse exercício.
O exercício dos poderes-deveres do cargo imperial decorria, e continua decorrendo, de
requisitos específicos, um deles sendo a condição de membro da Família Imperial. A partir dessa
condição básica, viria a situação de qualquer de seus membros na linha sucessória, e o eventual acesso
ao cargo.
A qualidade de membro da Família Imperial era uma condição jurídica pessoal, portanto, um
atributo exigido na Constituição e na lei para o eventual exercício de uma função pública determinada.
Esse requisito, de acordo com o princípio da igualdade, basilar na ordem jurídica, é que colocava
alguém na via de acesso ao cargo imperial, reitere-se-o, independentemente de qualquer ato particular
de vontade.
Ao praticar o eventual ato de renúncia. Dom Pedro de Alcântara não renunciou à condição de
membro da Família Imperial: inexiste, tanto à luz do Direito Natural, como do Direito Privado, do
Direito Público, ou da Genealogia a possibilidade e alguém, por vontade própria e unilateral, passar a
pertencer ou deixar de pertencer a um determinado grupo familiar. Logo, os seus filhos só poderiam
ser, também, membros da Família Imperial; o que, aliás, é o óbvio e nunca foi objeto de dúvida. Em
conseqüência, teriam de ocupar, na linha sucessória, o lugar que lhes é devido por fato natural, re-
conhecido pela Constituição do Império.
Entretanto, é certo que houve precedentes de renúncia em nome de filhos ainda por nascer, e
esse aspecto merece ser considerado, como se passa a fazer.
O infante Dom Enrique de Borbon y Borbon, I
o
duque de Sevilha, renunciou aos seus direitos à
sucessão no trono, por si e por seus descendentes, para casar-se com Dª Elena de Castellvi y Shelly.
Em virtude dessa renúncia, Dª Victoria-Eugenia de Figueroa y Borbon, marquesa de Tamarit, apesar
de por sua mãe também descender do rei Carlos IV, ainda não viu reconhecido o seu eventual direito a
figurar na linha de sucessão ao trono espanhol, assim como ao tratamento protocolar correspondente a
essa posição institucional.
Um tal precedente impressiona, como argumento parcial no sentido da validade, no exame do
ato de renúncia do Príncipe Dom Pedro de Alcântara. As situações, no entanto, são, a rigor, diferentes.
Uma das mais antigas e eficazes máximas do Direito, "dormientibus non sucurrit jus", origem dos
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institutos da prescrição e da decadência, se adequa à apreciação do precedente citado, como elemento
a ser considerado no ato cuja validade é objeto deste estudo.
Numerosas gerações de sucessores do infante Dom Enrique de Borbon y Borbon, presume-se
tenham se conformado com a renúncia de que não participaram; anuiram a ela, portanto, quando já
existentes e capazes, esses sucesssores e por isso convalidaram-na 'de jure’. Assim, depois de tantas
gerações, salvo outros elementos que houver, com influência histórica e jurídica nesse caso específico,
à primeira vista essa renúncia terá se sedimentado através da anuência tácita e formal, objetiva, de
tantos e tantos possíveis interessados, antecessores da marquesa, ao longo das apontadas gerações.
Pois, os prazos prescricionais e decadenciais sempre tiveram papel fundamental no Direito; e, para
questões desse tipo, obviamente, esses prazos não se contam por anos ou dias, mas por geração: a
duração da vida do interessado imediato. Por outro lado, é certo não ser possível cogitar em recusar, ‘a
priori', à marquesa de Tamarit, o direito de questionar os efeitos daquela renúncia quanto a si própria,
na atualidade. Observe-se, por oportuno, que o próprio reconhecimento do direito ao questionamento
— pela aplicação da teoria processual do direito abstrato à ação — de pacífica aplicação nos dias que
correm, e desde longa data derrogando entre nós a chamada 'teoria civilista' do direito de ação, contida
no artigo 75, do Código Civil, nos reconduz, mais uma vez, ao princípio da prevalência do Direito
Público diante das estipulações que com ele contrastem.
No caso, porém, do ato sob exame, do príncipe Dom Pedro de Alcântara, e dos seus eventuais
efeitos, não medearam as gerações que se sucederam, desde o I
o
duque de Sevilha, até a atual
marquesa de Tamarit: ao contrário, foi o sucessor imediato do eventual ou pretendido renunciante — a
primeira geração seguinte, portanto — quem se insurgiu contra a produção de efeitos do ato
inquinado, em relação à sua pessoa e aos seus direitos. E o Direito, observe-se, não é e nem pretende
ser mais do que a normativização do bom senso: os prazos prescricionais e decadenciais não têm outra
finalidade senão a certeza jurídica, através da jurisdicização de fatos naturais e materiais. Não incidiu
ao caso, portanto, a máxima "dormientibus non sucurrit jus", nem ocorreram a prescrição ou a
decadência. Ao contrário.
Assim, o precedente invocado, do I
o
duque de Sevilha — e, tantos outros, similares ou idênticos
(o da renúncia do duque de Segóvia ao trono espanhol, e a de Dom Miguel II e seu filho primogênito
Dom Miguel, ao trono de Portugal) — não se prestam a convalidar a validade do ato de renúncia do
príncipe Dom Pedro de Alcântara, em relação aos direitos do seu sucessor imediato, ainda mesmo que
o ato em si tivesse sido válido.
A propósito da máxima "dormientibus non sucurrit jus", e da questão relativa aos direitos de
um pretendido ou eventual renunciante, também não se pode deixar de invocar o precedente da
sucessão dos Habsburgos no trono da Espanha, com a proximidade da morte de Carlos II. Aliás, esse
precedente serve, igualmente, para patentear que as regras de sucessão em uma monarquia só podem
ser alteradas pelo poder competente, não se sujeitando a acordos ou ajustes de natureza pessoal ou
familiar, ainda mesmo quando formalmente celebrados; e, conseqüentemente, para confirmar que
renúncias ou convenções contrárias às leis sucessórias estabelecidas — mormente se pretenderem
atingir pessoas ainda por nascer, mas com direitos legítimos no caso de virem a nascer — no máximo
poderão produzir efeitos quanto ao próprio renunciante, mas não quanto aos seus sucessores legítimos.
Com efeito, Maria Teresa de Habsburgo, irmã de Carlos II — que não tinha filhos —
renunciara aos seus direitos à sucessão espanhola para casar-se com Luiz XIV, rei de França. Essa
renúncia foi formalizada — com todos os requisitos legais exigíveis, anote-se — através do Tratado de
Pirinéus; e o casamento realizou-se. Entretanto, quando se abriu a questão da sucessão ao trono
espanhol, face à proximidade notória da morte de Carlos II, sem filhos, Luiz XIV — um dos campeões
do legitimismo — declarou, precisamente, que nenhum tratado público ou convenção familiar poderia
alterar as regras de sucessão ao trono da Espanha; isso só poderia ser feito, e historicamente, pelos
órgãos competentes. Afirmou, mais, que numa tal hipótese a renúncia de alguém — no caso, sua
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mulher — poderia, no máximo, produzir efeitos em relação ao próprio renunciante, mas jamais em
relação aos seus sucessores ainda por nascer, cujos direitos permaneciam intangíveis; e, com base
nisso, reivindicou o trono para seu segundo neto, o Duque de Anjou, uma vez que seu filho, o Delfín, e
o filho deste estavam impedidos, por serem os sucessores imediatos ao trono da França. E essa posição
do rei francês terminou por ser reconhecida, jurídica, política e internacionalmente, inaugurando-se na
Espanha a dinastia dos Bourbons, com Felipe V.
Assim, igualmente, no caso brasileiro, é possível concluir que convenção familiar nenhuma —
ainda que tivesse sido intrínseca e formalmente válida, o que não ocorreu — poderia ter alterado as
regras de sucessão ao trono, constitucionalmente estabelecidas: isto, só o órgão competente, no caso a
Assembléia Geral, poderia fazer ou reconhecer. Pois, quer na Espanha, como na França, e no Brasil,
houve um órgão competente para dispor sobre a sucessão; e, certamente, esse órgão, no Brasil, não era
o imperador, nem a princesa Imperial, ou o príncipe do Grão-Pará. Como já visto anteriormente.
Uma última consideração resta a fazer, ainda, e diz respeito a uma outra conjugação entre o
Direito Público 'stricto sensu' e o Direito Dinástico em particular. Relaciona-se aos casamentos
morganáticos, que retiram aos filhos neles havidos a capacidade para suceder; tal como o
anteriormente citado, do arquiduque Francisco Ferdinando (arquiduque d'Áustria-Este).
Seria possível aventar-se algum paralelismo, ou até mesmo algum aspecto juridicamente
analógico entre casamentos morganáticos em geral, e o ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de
Alcântara, guardadas as causas deste, para afirmar a validade da produção dos seus efeitos: pois, para
o fim de exercício lógico, em ambos os casos os respectivos herdeiros — do arquiduque e de Dom
Pedro de Alcântara — estariam impedidos de suceder no trono. Ocorre, porém, que é da essência dos
casamentos morganáticos a existência ativa do trono, isto é, a vigência do regime monárquico. Sem o
que, não há finalidade a ser alcançada através do casamento morganático; a própria História nos
mostra que casamentos morganáticos só foram realizados em monarquias existentes. Logo, também
este exercício de raciocínio não se presta a validar o ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de
Alcântara, sobretudo para o fim de afastar da sucessão ao trono do Brasil os seus descendentes, a
começar pelo primogênito.
Em conseqüência, resulta que, se um determinado direito subjetivo público é suscetível de
transmissão pela via hereditária, por determinação constitucional e legal, é claro que, à luz do Direito
Público, alguém pode renunciar aos seus próprios direitos subjetivos públicos sucessórios e
hereditários, mas não aos dos seus descendentes naturais e diretos. Pois, uma vez que esses direitos
renunciados se operavam por sucessão hereditária, de acordo com as regras normais de sucessão, isto
é, passando de pai para filho em linha reta, e só na inexistência de filhos — falecidos os pais — de
irmão para irmão, a renúncia a esses direitos por alguém não poderia operar efeitos sobre os direitos
dos seus descendentes, mormente se nascidos após o ato da renúncia. Admitir-se-á, sim, plenamente,
que alguém renunciasse ao direito dos filhos, agindo como seu representante legal, se já existissem à
ocasião do ato, e fossem absolutamente incapazes em razão da idade. Porque o Direito Público
assimila, reconhece e autoriza as regras sucessórias, as de incapacidade e as de representação do
Direito Privado.
Assim, sob o ângulo de renunciar em nome dos seus descendentes ainda inexistentes, mas que
viessem eventualmente a nascer — como ocorreu — também seria inepta à luz do Direito a renúncia
de Dom Pedro de Alcântara.

b.l — Da retomada de direitos subjetivos públicos no âmbito constitucional e legal

Em conseqüência do precedentemente exposto, não há muito o que perquirir: se o Direito
Público não admite, no campo constitucional e legal, a renúncia dos direitos subjetivos públicos de
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alguém, através de ato praticado por outrem e sem qualquer espécie de autorização, própria ou legal, a
qualquer tempo a ordem jurídica — em todos os seus quadrantes — admite a retomada daqueles
direitos por quem, na verdade, restou prejudicado por renúncia da qual não participou.

b.2 — Da retomada de direitos subjetivos no âmbito do direito dinástico

Nos precedentes históricos lembrados ao longo desse parecer, já ficou visto que isso é possível.
Vale reiterar, além desses inúmeros precedentes anteriormente invocados, que a própria origem dos
modernos Orleans repousa num ato dessa natureza.
Luiz Felipe de Orleans, duque de Orleans, eleito rei dos franceses pela Assembléia Nacional em
1830 (Luiz Felipe I), desde algum tempo antes já reivindicava a condição real, o que seria absurdo
face às regras estritamente dinásticas. Com os acontecimentos que culminaram na abdicação do rei
Carlos X, fora nomeado lugar-tenente general do reino de França. Ao reivindicar, retomou, pois, os
direitos dinásticos dos quais se despojara seu pai Felipe de Orleans, duque de Orleans (Felipe Egalité)
à época da Revolução.
Observe-se que, ainda mesmo que 'Felipe Egalité' não se houvesse despojado manifestamente
de tais direitos, tê-los-ia perdido ao votar pela condenação do rei Luiz XVI à morte: à luz dinástica,
face ao caráter da Revolução, tal ato importaria em crime de lesa-majestade, desconfirmatório dos
próprios princípios sobre os quais assentava a monarquia, e desconfirmatório de qualquer direito do
praticante do ato à linha de sucessão ao trono de França.
Logo, à luz do direito dinástico e à luz da História — que contém fatos criadores de direito — o
precedente existe, e confirmado juridicamente, isto é, à luz do Direito Constitucional e da lei, para a
retomada de direitos. Esse precedente não ocorreu em qualquer outra dinastia, mas na própria dos
Bourbons-Orleans, à qual pertencia o conde d'Eu, filho do Duque de Nemours, e neto de Luiz Felipe I.
Relembre-se, ainda — embora a rigor impertinente para a questão da retomada de direitos, mas
importantíssima ao agravar os aspectos concretos dessa retomada — que tudo isso ocorreu quando
vivo e reivindicante o legítimo herdeiro dos Bourbons propriamente ditos, Henrique V, duque de
Bordeaux e conde de Chambord, neto do rei Carlos X. Assim, a rigor, poder-se-ia até mesmo concluir
que o duque de Orleans (Luiz Felipe I) não se limitou a retomar os direitos dos quais se despojara seu
pai, que, aliás, eram simplesmente os de titular de um ramo colateral da dinastia capetíngia, e só
eventualmente colocado na linha de sucessão ao trono de França; em conseqüência seria igualmente
possível concluir-se que a ascensão de Luiz Felipe I se constituíra num ato de usurpação de direitos
dinásticos legítimos (que o dissesse a duquesa de Berry, aliás, a esposa do primogênito do rei Carlos
X, e mãe de Henrique V).
Para ser resolvido um tal dilema, isto é, para não se ter o rei Felipe I como usurpador de direitos
dinásticos de Henrique V, e para não nos recusarmos tudo isso como um mero fato — que existe, à
nossa frente — mas como fato criador de direito, outra via hermenêutica não resta senão a de entender
que o direito dinástico deve andar 'de concert' com as normas instituídas de Direito Público em
qualquer dos seus ramos, notadamente no ramo do Direito Constitucional.
É perfeitamente possível refletir, por outro lado, que muitas vezes o intérprete vê-se coagido a
buscar a solução jurídica de uma questão em considerações 'de fato', que aparentemente deformem as
regras jurídicas a uma realidade fática formadora de novo direito, conflitante e prevalente sobre aquele
que as normas jurídicas — costumeiras ou codificadas — asseguravam. Entretanto, tal método se
constitui em algo verdadeiro: não se pode aplaudir um direito que não corresponda a uma realidade
fática, principalmente a uma realidade consagrada no direito público desta ou daquela ordem estatal.
E, à luz desse raciocínio, fica elidida qualquer dúvida acerca da legitimidade institucional pública de
Luiz Felipe I. Nessa linha de idéias, à luz da ótica e da dogmática jurídicas, não é possível desprezar o
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concurso das normas de direito público, e das de direito privado publicamente consagradas, como
reiteradamente exposto.
Tudo isso considerado, e mais uma vez constatado que, na medida em que houver conflito entre
as normas exclusivamente de direito dinástico e normas de direito público, numa mesma ordenação
estatal, como regra prevalecem estas últimas, ou, no mínimo, dever-se-á proceder à conciliação entre
umas e outras, isso leva à conclusão de ser possível no direito dinástico a retomada de direitos
sucessórios abandonados por outrem, antecessores do retomante.
Se ainda assim fosse argumentado que, pela mesma linha de idéias tudo se resumiria a uma
'questão de fato, dinástica' — nesse sentido a minuta de carta do conselheiro João Alfredo Corrêa de
Oliveira à princesa Isabel, em nome do Diretório Monárquico Brasileiro, falando do ato de Dom Pedro
de Alcântara como ato que 'fez em família' (cf. Revista do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro,
vol. 260, pág. 368) — e face a ela estaria o príncipe Dom Luiz de Orleans e Bragança em pé de
igualdade jurídico-dinástica frente ao príncipe Dom Pedro Gastão de Orleans e Bragança, podendo por
isso reivindicar, então, ainda que se acolha como válido tal argumento, é certo que a força do Direito
Constitucional do Império, aliado ao Direito Privado dessa mesma ordem jurídica e à da República,
fazem a balança pender em favor do príncipe Dom Pedro Gastão. Ainda mesmo que nos
esquecêssemos de que meras convenções particulares ou familiares não podem alterar regras
institucionais de sucessão, como já o dissera Luiz XIV.

VIII — Conclusões

De todo o exposto, resulta:
1. — Não é possível aplicar à análise da validade do ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de
Alcántara, e da sua eficácia jurídica, o direito consuetudinário francês, ou a legislação bávara, um e
outra atribuindo à Família Real, e ao seu chefe, o direito de estipular sobre sucessão; e nem mesmo as
chamadas "leis fundamentais" do reino de França, apesar dos capetíngios. Isto, porque na Monarquia
brasileira o assunto estava disciplinado constitucionalmente e só a este nível. Em conseqüência, a
análise da questão só é juridicamente possível através da conjugação das regras do Direito Público
brasileiro, do Império e posterior, assim como das regras de direito privado entre nós consagradas, e,
só no que não confinarem com as precedentes, as regras gerais de direito dinástico;
2. — À luz do direito dinástico existem precedentes, assimilados pelo Direito Público, e como
tal eles próprios criadores de direito público e de direito dinástico, autorizando a retomada de direitos
por príncipes renunciantes, ou seus sucessores, e por reis abdicantes;
3. — À luz do Direito Privado, brasileiro e comparado, incidiram sobre o ato de renúncia do
príncipe Dom Pedro de Alcântara vícios de consentimento invalidatórios de sua eficácia;
4. — À luz do Direito Privado, ainda, faltaram ao ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de
Alcântara requisitos formais mínimos;
5. — À luz do Direito Público brasileiro, faltaram ao ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de
Alcântara requisitos e formalidades indispensáveis à sua validade e produção de efeitos;
6. — À luz do direito dinástico e do direito público, na sua conjugação necessária, existem
precedentes atestando que simples convenções familiares ou políticas, não têm força para derrogar leis
sucessórias institucionalizadas pelo direito ou poder competente;
7. — Precedentes históricos e de natureza jurídica há, igualmente, atestando que renúncias a
direitos feitas em desconformidade com leis sucessórias institucionais, no máximo poderiam produzir
efeitos em relação ao pretendido renunciante — e, assim mesmo, desde que inquestionável a intenção
deste — mas, jamais em relação aos seus descendentes, sucessores naturais e necessários nos mesmos
direitos, que, são personalíssimos nos termos do art. 117 da Constituição de 1824;
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8. — À luz do direito público, brasileiro e comparado, ainda que estivessem presentes ao ato de
renúncia do príncipe Dom Pedro de Alcântara os requisitos essenciais e formais indispensáveis à sua
validade e produção de efeitos, assim considerados tanto os estabelecidos pelo direito privado e
assimilados pelo direito público, como os originários da esfera institucional pública, pecaria o ato por
uma impossibilidade congênita quanto à sua finalidade, tal seja a de impor a outrem a vedação do
exercício de direitos públicos subjetivos, sem que o praticante estivesse constitucional ou legalmente
autorizado a fazê-lo, e sem que faltem àqueles os requisitos para exercê-lo;
9. — Como a manifestação de vontade no ato de renúncia de Dom Pedro de Alcântara — ainda
mesmo que sob outros aspectos tivesse sido válida, o que não ocorreu — não foi adequada e eficaz ao
fim que na hipótese precedente tê-la-ia instruído, a sucessão imperial permaneceu na linha reta de
primogenitura da princesa Isabel;
10. — Por mais um motivo, face aos tópicos anteriores, a sucessão se manteve na linha de
primogenitura da princesa Isabel: o ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de Alcântara não teve
eficácia e nem produziu efeitos para retirar-lhe juridicamente a titularidade do direito de ser chefe da
Casa Imperial e sucessor no trono do Brasil, após o falecimento da princesa Isabel; se após aquele ato
o referido príncipe se absteve de exercer a Chefia da Casa Imperial, essa chefia só poderia ter sido
exercida por seu irmão Dom Luiz, como um exercício 'ad hoc'. Se, entretanto, aquele ato tivesse sido
eficaz quanto ao renunciante — o que juridicamente não ocorreu — mas, ainda assim somente quanto
a ele, seu irmão, o príncipe Dom Luiz, teria sido investido na Chefia da Casa Imperial somente
enquanto não nascesse o primeiro descendente do renunciante como tal reconhecido; prosseguindo
normalmente, a partir de então, a titularidade da linha de primogenitura tal como estabelecida na
Constituição de 1824. Incidiria, pois, a esta última hipótese o mesmo princípio segundo o qual a
princesa D
a
Januária deixou de ser princesa imperial logo que nasceu seu sobrinho Afonso Pedro,
primeiro filho de Dom Pedro II; ou que a princesa Isabel deixou de ser princesa imperial logo que
nasceu Dom Pedro Afonso, segundo varão do imperador,
11. — Não ocorreram a prescrição ou a decadência em relação aos direitos dos sucessores de
Dom Pedro Alcântara ao eventual trono do Brasil, e a hipótese nem mesmo é a de reivindicar, mas,
simplesmente, de afirmar esses direitos e o seu exercício;
12. — Em conseqüência, assiste ao primogênito e sucessor imediato de Dom Pedro de
Alcântara, no caso em espécie o príncipe Senhor Dom Pedro Gastão de Orleans e Bragança, não só
por via dinástica, como por disposição do Direito Privado e do Direito Público, e enfim em virtude de
situação jurídica perfeita sob todos os ângulos através dos quais se a analise, o direito de afirmar-se
como chefe da Casa Imperial brasileira, e sucessor no trono do Brasil. Esse direito, desde o
nascimento do referido príncipe, não sofreu qualquer desfalecimento do ponto de vista da ciência
jurídica.
Insubsistentes, portanto, as pretensões do príncipe Senhor Dom Luiz de Orleans e Bragança, à
luz da ordem jurídica, se fundadas exclusivamente no ato de renúncia do príncipe Dom Pedro de
Alcântara.
São Paulo, abril de 1993
Paulo Napoleão Nelson Basile Nogueira da Silva