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Parecer Dinstico 1993



I Introduo
A chamada 'questo dinstica' brasileira tem como causa a circunstncia de dois prncipes se
proclamarem, simultaneamente, chefe da Casa Imperial e sucessor no trono do Brasil. Circunstncia
essa, determinada pela renncia do prncipe Dom Pedro de Alcntara, em 1908.
As questes a serem enfrentadas, para se poder chegar concluso sobre a validade das
pretenses de cada um deles, so:
a. Foi ou no vlida, a renncia?
b. Em caso afirmativo, os seus efeitos se circunscreveriam pessoa do prprio renunciante,
ou se estenderiam aos seus descendentes?
c. Pode algum reassumir direitos de cuja renncia no participou, por sequer existir no
tempo em que foi feita?
Das respostas a essas indagaes, depende a validade das pretenses sucessrias imperiais dos
prncipes Dom Pedro Gasto de Orlans e Bragana, e Dom Luiz de Orlans e Bragana.
Preliminarmente, uma questo se impe, qual a de saber o direito aplicvel anlise do tema.
Ser o Direito Dinstico, comum a quase todas as dinastias? Ou o direito dinstico exclusivo da
dinastia dos Bragana na poca anterior nossa Independndia? Ou o direito dinstico se existente
exclusivo da dinastia bragantina no seu ramo brasileiro, aps a Independncia? Ou, ainda, o direito
dinstico francs, em virtude do conde d'Eu, como marido a princesa Isabel e pai de Dom Pedro de
Alcntara? Ou o Direito Pblico e o Direito Privado brasileiros do Imprio? Ou, ainda, o Direito
Pblico e o Direito Privado brasileiros, vigentes em 1908? Ou, finalmente, os precedentes histricos
eventualmente existentes quanto matria, constituindo-se estes em elementos criadores de Direito?
Na verdade, face aparente complexidade da questo, e impossibilidade de um padro
jurdico nico, todos aqueles sistemas normativos tero que ser levados em conta.
Observe-se no ser possvel concluir, simplisticamente, que vigorando o regime republicano
e logo, no havendo trono o direito dinstico deixe de ser aplicado a um determinado caso que, sob
o regime monrquico, seria apreciado no seu mbito: basta que exista a Famlia Real de um dado pas,
secularmente e sempre sujeita s suas normas e preceitos, para que o direito dinstico continue
operando sobre ela, mesmo sob um eventual regime republicano. Caso contrrio, essa famlia estaria,
'a priori', abrindo mo de sua condio rgia. At porque, no existe Monarquia sem dinastia, nem
dinastia sem legitimidade. Mas, como j ficou igualmente dito, o direito dinstico s ser aplicvel em
conjunto com os demais ramos aplicveis do Direito, e nunca exclusivamente.

II DO DIREITO DINSTICO

Sempre com relao ao Direito Dinstico, deve-se observar que consistia, e consiste, quase que
exclusivamente, num conjunto de regras at certo ponto costumeiras no mbito das Famlias Reais;
embora tambm disponha de alguma codificao. Por outro lado, essas regras eram e so
freqentemente plurinacionais, em virtude do entrelaamento matrimonial entre as dinastias,
transcendendo as fronteiras que delimitam no espao territorial a aplicao desta ou daquela ordem
jurdica.
Observe-se, incidentalmente, que o direito dinstico no se aplicou, nem se aplica somente s
Famlias Reais; mas, tambm, s da alta e pequena nobreza. E assim , porque em muitos pontos suas
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regras coincidem no que forem aplicveis com o direito sucessrio estritamente privado, no
aspecto patrimonial deste.
Outro dado a ser considerado que, luz do direito dinstico e seus entrelaamentos com o
Direito Positivo, existem inumerveis precedentes para a retomada de direitos efetivos at mesmo por
um rei abdicante, e no somente por um prncipe renunciante a direitos eventuais.
igualmente preciso lembrar que os Bourbons de Frana e de Espanha, e os Orleans de Frana,
provm do mesmo tronco capetngeo, de Hugo Capeto, duque de Frana, e mais tarde rei de Frana; os
Bragana do Brasil, descendem dos Bragana portugueses; estes, descendem da dinastia de Avis, e
esta do conde Henrique de Borgonha, fundador do Condado Portucalense, e tambm proveniente do
tronco capetngio. Os atuais membros da Famlia Imperial brasileira, portanto, provm desse mesmo
tronco, o que mais se realou pelo casamento da princesa Isabel com o conde d'Eu.
lcito aplicar-se a todos esses ramos capetngios as mesmas disposies dinsticas, com
exceo daquelas que hajam sido alteradas pelo Direito Pblico nos respectivos pases. Exemplo
dessas excees so a denominada 'lei slica', que exclua as mulheres do trono da Frana, mas no foi
constitucionalmente adotada em outros pases, entre eles o Brasil.
verdade que a inadoo da lei slica', na Espanha, deu surgimento a uma dissidncia
denominada 'rama carlista' (o atual representante desse ramo, Dom Carlos Hugo, foi casado com a
princesa Irene, irm da rainha Beatriz, da Holanda); essa dissidncia, no entanto, nunca foi de si
suficiente para provar, antes ou depois de manifestada, a precedncia do direito estritamente dinstico
em relao ao Direito Pblico em qualquer pas. Observe-se que a prpria Inglaterra medieval teve, e
tem hoje, seus fundamentos dinsticos nas regras vindas do direito capetngio, em virtude de sua
conquista por Guilherme, Duque de Normandia (Guilherme I); e, no entanto, jamais vigorou ali a 'lei
slica'. Alis, j no vigorava antes da conquista, e a rainha Matilde exemplo disso.
Acrescente-se, 'en passant', que ao adotar-se como irrevogvel a renncia de Dom Pedro de
Alcntara em favor de seu irmo Dom Luiz, no seria aberrante adotar-se concomitantemente o antigo
direito consuetudinrio francs, segundo o qual, se um titular morresse deixando filhos menores, sua
herana poderia passar para seu irmo maior, se houvesse; foi como aconteceu, alis, no famoso caso
da 'herana do Artois', que acabou, pelo menos, influenciando a deflagrao da 'Guerra dos Cem
Anos': falecido o conde Roberto II de Artois (sobrinho-neto de Luiz IX, So Luiz), e menor seu filho
Roberto IH, a herana do condado, por sentena do rei Felipe, o Belo (Felipe IV), foi adjudicada
condessa Mafalda d'Artois, irm do falecido, em respeito a essas regras do direito consuetudinrio
francs. Essa sentena, vrias vezes recorrida, foi sempre confirmada.
Ora, se esse direito dinstico francs fosse aplicvel aos descendentes dos capetngeos no
Brasil, hoje, isso importaria no s na 'lei slica', mas tambm na regra que solucionou a famosa
'questo do Artois'; resultando que, falecido Dom Luiz de Orlans e Bragana, e deixando como
herdeiro o seu filho Dom Pedro Afonso Henriques (Dom Pedro Henrique), menor com cerca de 11
anos, sua sucesso retornaria... ao antes renunciando Dom Pedro de Alcntara! Ou seja, a legitimidade
da sucesso voltaria a quem dela abrira mo.
Para no se incidir nesse extremo, a nica regra possvel a da conformidade das regras
dinsticas com as de Direito Pblico de cada pas.
De notar, portanto, que as regras dinsticas dos capetngios no foram assimiladas pela
monarquia brasileira: inexistente a 'lei slica' e isto apenas um exemplo a princesa Isabel foi
reconhecida formalmente como Princesa Imperial, isto , herdeira do trono. Alis, se o direito
dinstico francs no vigorou no Brasil, obviamente tambm no poderia ter vigorado, sequer, em
Portugal (D* Maria I e D" Maria II so prova disso). E, se no vigorou no Brasil, suas regras no
podem ser aplicadas para resolver a 'questo dinstica' brasileira: no mximo, a ser ele considerado,
aplicar-se-o algumas de suas regras, mas somente no que no conflitarem com o Direito Pblico do
Imprio brasileiro, e desde que interpretadas em conjunto com as regras deste.
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Cumpre relembrar, ainda, a propsito, que se os Bragana do Brasil descendem do conde
Henrique de Borgonha, e conseqentemente dos Capetos, essa descendncia reforou-se com D"
Mariana Vitria de Bourbon, mulher de Dom Jos I, com D" Carlota Joaquina de Bourbon, esposa de
Dom Joo VI, e mais tarde, com D* Theresa Cristina de Bourbon-Sicflias, esposa de Dom Pedro II. A
propsito da interrupo dessa genealogia bourbnica antes do nascimento e ascenso de Dom Pedro
II, pelo casamento de Dom Pedro I com D" Maria Leopoldina Josefa Carolina de Hbsburgo,
Arquiduquesa d'ustria, vale lembrar que tambm no 'Santo Imprio', mais tarde Imprio Austro-
Hngaro, a lei slica no vigorava (a Imperatriz Maria Thereza exemplo disso). Prova a mais de que
nem todas as regras dinsticas eram universais, e de que no se sobrepunham 'a priori' s regras de
Direito Pblico nacional.
Tudo isso visto, se no era aplicado o antigo direito dinstico francs aos Bragana de Portugal,
nem do Brasil, no poder ele, sozinho, regular a questo dinstica brasileira.
Essa regulao dever levar em conta, sobretudo, o Direito Pblico do Imprio do Brasil, e o do
Brasil-repblica. Assim como em todas as monarquias, ou em relao a todas as Famlias Reais
momentaneamente fora do trono, tal o procedimento correto.
Assente isso, de se lembrar que, mesmo no seio dos Bourbons, tem sido possvel a um rei
abdicante retomar sua legitimidade. Foi o caso, por exemplo, de Carlos IV e seu filho Fernando VII,
da Espanha, no descaracterizando essa retomada os motivos que a determinaram, ou as circunstncias
em que ela ocorreu.
Em outros pases e com outras dinastias, tambm isso aconteceu, e neste sculo: foi o caso do
rei Carol e seu filho Miguel I, da Romnia.
Com relao s dinastias fora do trono, no ser demasia invocar o atualssimo caso da sucesso
do prncipe Albrecht, da Baviera (dinastia dos Wittelsbach). Esse prncipe, herdeiro do trono bvaro,
casou-se em primeiras npcias com a condessa Augusta Draskovitch; por no ser esta de famlia
'rgia', os trs filhos desse casamento um filho e duas filhas foram considerados insucessveis ao
trono. Posteriormente, o prncipe Albrecht voltou a casar-se, dessa vez com a condessa Keglevich,
tambm no pertencente famlia 'rgia', e com a qual teve vrios filhos. Como nenhuma das duas
esposas provinha de famlia real, o filho varo do primeiro casamento, que antes no era reconhecido
como sucessor, passou a s-lo, para todos os efeitos.
Alis, no se pode perder de vista que, mesmo no Brasil, criou-se um 'Partido Restaurador',
depois que Dom Pedro I j havia abdicado, e j estava na Europa. A propsito de Dom Pedro I,
relembre-se que ele prprio abdicara em 1826 ao trono de Portugal; e, no entanto, em 1834, s no
voltou a ser investido na condio de rei de Portugal, porque no o quis, fiel sua conscincia: no s
detinha em suas mos um poder constituinte originrio de fato, como o em essncia esse poder
como a isso foi instado por prceres, lideranas civis e militares, autoridades e rgos institucionais
portugueses. Em suma, foi Regente porque assim o deliberou, como poder constituinte revolucionrio
no mbito da monarquia. Da mesma forma como poderia haver deliberado retomar a posio real; e,
convenha-se, no fundo sem quebra da legitimidade sucessria, dadas as circunstncias que cercaram a
abdicao de 1826. Observe-se, a propsito do que vir adiante, que Dom Pedro de Alcntara e a
princesa Isabel jamais detiveram poder constituinte de qualquer espcie, quer durante o Imprio, como
depois.
Alm disso, em matria de precedentes, tambm os h para a hiptese de serem retomados pelo
sucessor os direitos dinsticos de quem deles se despojara, aps a morte deste. , por exemplo, o caso
de Luis Felipe de Orleans (Luiz Felipe I, rei dos franceses): seu pai, Felipe de Orleans, Duque de
Orleans, conhecido como 'Felipe Egalit', primo de Luiz XVI, no s se despojara dos seus direitos
durante a Revoluo, como foi ele mesmo um dos que votaram a condenao do rei guilhotina.
Alis, ele mesmo tambm acabou sendo guilhotinado.
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Por todos estes motivos, no s admissvel em tese a insubsistncia da renncia de Dom Pedro
de Alcntara, ou a eventual retomada de direitos pelo sucessor do renunciante, como deve ela ser
analisada de conformidade com outros ramos da Cincia Jurdica, e no s luz do direito dinstico.

m AINDA SOBRE O DIREITO DINSTICO

No se pode deixar de considerar, ainda mais, que o prprio direito dinstico tem sido objeto de
'novidades', transformaes decorrentes da mudana de mentalidade poltico-jurdica e social nas
prprias monarquias vigentes. Como j o era e fora poca da renncia de Dom Pedro de Alcntara.
Por outro lado, tambm no possvel deixar de reiterar que, se por vezes o direito dinstico
influi na formulao e adoo de preceitos sucessrios institucionalizados no Direito Pblico das
monarquias, a recproca verdadeira: a adoo e institucionalizao, pelo Direito Pblico, de regras
sobre a sucesso, influencia e influenciou ao direito dinstico em grande medida, no mundo moderno
e ps-moderno. At porque, nas suas origens, o Direito Pblico das monarquias confundia-se, ou
entrelaava-se, em elevado grau, com o direito dinstico. Deixar de reconhec-lo importaria, por
exemplo, em algo semelhante a proclamar inteis e ou ilegtimas as regras do devido processo legal
moderno, e persistente o processo das ordalas, ou a prova da verdade atravs da resistncia s brasas...
A Monarquia, alis, mantendo os seus princpios bsicos e autnticos, no pode abrir mo de
assimilar os conceitos jurdicos e as concepes polticas e sociais que surgem com o passar do tempo;
esse tem sido o grande segredo e a grande arma no s da sua perenidade, mas do seu constante
rejuvenescimento. No se pode deixar de levar em conta, tambm, que os resultados das estipulaes
sucessrias dinsticas encontravam o seu repertrio autorizado no famoso 'Almanaque de Gotha'
(sucedido pelo 'Genealogisches Handbuch des Adels'); mas, no h dvida de que as 'certificaes'
constantes desse almanaque traduziam exclusivamente o que fora institucionalizado ou reconhecido
atravs das regras de Direito Pblico das monarquias, quanto s respectivas Famlias Reais. Assim,
por exemplo, a Lei de Sucesso ao Trono, da Sucia, ou a Lei da Casa Imperial do Japo, dentre
inumerveis outras.
Nem se pode deixar de refletir que, tambm quanto s famlias no consideradas 'rgias', mas
integrantes da alta nobreza em todos os pases que a tiveram ou tm, as certificaes do Almanaque de
Gotha traduziam igualmente o resultado da aplicao das regras sucessrias consagradas nas
respectivas ordens jurdicas, pblicas, e no somente de eventuais regras privadas dessas famlias.
Exemplo do que ultimamente se afirmou, foram o casamento do prncipe de Gales (depois
Jorge V) com lady Victory Clemence of Teck (a rainha Mary), e do duque de York (depois Jorge VI)
com lady Elizabeth Bowes-Lyon (a popularssima rainha-me Elizabeth), no pertencentes a nenhuma
famlia 'rgia' moderna; do prncipe Charles com lady Diana, idem; do prncipe de Mnaco com a atriz
Grace Kelly; do rei Carlos Gustavo (Carlos XVI) da Sucia com Slvia de Sommerlat; isto, para citar
casos atualssimos. Ou, o casamento do rei Srgio, do antigo Reino da Srvia, com sua rainha Draga,
no comeo deste sculo. O casamento do prprio nosso Dom Pedro I com a princesa Amlia de
Beauharnais, em 1829, no pertencente a uma famlia relacionada entre as 'rgias', pelo menos no
sentido estrito, embora filha de uma princesa real da Baviera.
Nenhum, desses casamentos citados, deixou de produzir efeitos sucessrios decorrentes das
normas consagradas nas ordens jurdicas dos respectivos pases; o que prova que os resultados ('quem
quem') das regras sucessrias dinsticas, estampadas no Almanaque de Gotha e no 'Genealogisches
Handbuch des Adels' (assim como no 'Gothaischen Hofkalender' e no 'Genealogischen Handbuch der
Frstlichen Hnser') no poderiam deixar de traduzir a aplicao das regras de sucesso consagradas
publicamente em cada um desses pases; tanto as de Direito Pblico propriamente dito, atinentes es-
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trutura do Estado, e conseqentemente as do ofcio real ou imperial, como as de Direito Privado,
tambm publicamente institudas e legalmente exigveis.
Assim, tambm por mais estas razes, os efeitos do ato de renncia de Dom Pedro de Alcntara
s devero ser examinados luz do direito dinstico, nos seus entrelaamentos com os demais ramos
do Direito. Os requisitos intrnsecos e extrnsecos do ato, idem. E, obviamente, sua eficcia e efeitos,
luz do Direito Pblico. De tudo isso resultando sua validade, total ou parcial. E, finalmente, as
conseqncias jurdicas dessas concluses. Ou sua invalidade, idem.

IV CONSIDERAES SOBRE AS CAUSAS DA RENNCIA

certo que Dom Pedro de Alcntara (teoricamente, Dom Pedro III) nunca fez segredo de que
fora forado a renunciar ("Fui forado a renunciar aos meus direitos...", carta ao conde de Afonso
Celso, datada de Eu, em 23 de fevereiro de 1923, arquivo do Instituto Histrico e Geogrfico
Brasileiro arquivo do conde de Afonso Celso lata 43, pasta 74); mas sempre reafirmou essa
renncia. Esses dois aspectos, aparentemente irrelevantes do ponto de vista jurdico, quanto validade
ou invalidade dessa renncia, devem ser rememorados.
As causas da renncia so conhecidas.
Face aos estmulos norte-americanos velados, ao golpe militar que imps a repblica, e mais
tarde ajuda aberta a Floriano Peixoto para manter o regime, a princesa Isabel entendia que a
restaurao do Imprio s seria vivel com o apoio de potncias suficientemente fortes para oporem-se
diplomaticamente aos Estados Unidos. Essas potncias, no comeo do sculo, eram principalmente os
chamados 'Imprios Centrais', a Alemanha e a ustria-Hungria-Bomia, e a Rssia.
Ocorre que, poca, no s a questo da legitimidade entre os membros das famlias 'rgias' era
assunto implcita e rigidamente preservado pela fiscalizao do Imprio Austro-Hngaro, como a
princesa Isabel era, ela mesma, um pouco uma Habsburgo, j que neta da imperatriz Leopoldina. Por
todas essas razes, parecia no haver qualquer dvida a respeito da necessidade de anuncia
diplomtica do Imprio Austro-Hngaro a qualquer projeto de restabelecimento da monarquia no
Brasil.
Francisco Jos, imperador da ustria e rei da Hungria e da Bomia, rgido tradicionalista e
legitimista, privado de sucessor pela morte de seu nico filho, o arquiduque Rodolfo, fora obrigado a
aceitar a sucesso colateral natural, na pessoa de seu sobrinho Francisco Ferdinando; mas exigira que
o casamento deste com uma condessa tcheca no pertencente a famlia 'rgia' fosse um
casamento morgantico, isto , sem transmitir direito de sucesso aos filhos que dele resultassem.
Tudo isso ocorrera em atendimento ao princpio da legitimidade: havia outros sucessores aps
Francisco Ferdinando, e sem problemas em relao aos respectivos casamentos; inclusive o sucessor
imediato deste, o arquiduque Carlos (mais tarde imperador Carlos I). No raciocnio simplstico de
quem desconhea o princpio da legitimidade sucessria, alis, poderia parecer mais prtico investir
desde logo o arquiduque Carlos na condio de sucessor imperial; mas, isso importaria em suprimir
um grau na sucesso, desautorizando o princpio.
Se estava nas mos de Francisco Jos colaborar diplomaticamente, ou no, para o
restabelecimento de uma
r
monarquia, era mais do que certo que ele no o faria em benefcio de um
Dom Pedro III casado com outra condessa tcheca, e tambm no pertencente a famlia 'rgia', embora
descendente da dinastia de Saxe.
Por essa razo, segundo sua tica que visava sinceramente ao restabelecimento da monarquia
brasileira, a princesa Isabel fez seu filho Dom Pedro de Alcntara renunciar, j que persistia em casar-
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se fora de 'famlia rgia' ("Meu irmo, como o Senhor sabe, renunciou em meu favor, por motivo de
seu casamento, a seus direitos eventuais ao trono", carta do prncipe Dom Luiz de Orleans e Bragana
ao conselheiro Joo Alfredo Corra de Oliveira, datada de Cannes, em 11 de novembro de 1908, in
Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, vol. 240).
Dom Pedro de Alcntara (Dom Pedro III) renunciou, como queria a me-princesa Imperial (e
imperatriz 'de jure', segundo a Constituio brasileira de 1824, aps a morte de Dom Pedro II). Nunca
deixou de reafirmar essa renncia como homem de honra que era e de dizer que, em
conseqncia dela jamais aliciaria partidrios; embora, tambm, sempre tenha reafirmado que fora
obrigado a renunciar.

V O ATO JURDICO D RENNCIA NO MBITO INTERNO DA DINASTIA E NO DIREITO
COMO CINCIA

Conhecidas as causas que determinaram a renncia, cumpre analisar os diversos aspectos que
integram o ato atravs do qual foi ela praticada. Ato jurdico, necessariamente, porque contido no
mbito do Direito, qualquer que seja o ramo da Cincia Jurdica atravs do qual se o examine. Vale
ressaltar que essa anlise, se necessria para qualquer disposio de vontade, no poderia deixar de
s-lo num alo da importncia que reveste a renncia aos direitos de sucesso a um trono. Observe-se
que o direito brasileiro no , como o de alguns pases, tcito ou costumeiro, mas formal e positivo
como regra.

a. A manifestao da vontade

A manifestao de vontade num ato jurdico h de ser perfeita. Para ter validade, no poder ser
maculada por qualquer dos chamados 'vcios do consentimento': erro, dolo, coao, simulao ou
fraude. A estes acrescentando-se, em alguns casos, o temor reverenciai, a reserva mental, e os estados
de necessidade.
Por outro lado, a manifestao da vontade dever ser eficaz, isto , adequada ao fim a que se
prope.
E, finalmente, relembre-se, deve haver correspondncia entre a vontade interna e a vontade
declarada. Caso contrrio, retroceder-se- incidncia de algum daqueles vcios do consentimento,
que maculam a vontade e invalidam o ato.

b. A vontade e as diversas teorias sobre a sua declarao

No campo psquico, h que distinguir trs momentos: o da solicitao, o do consentimento e o
da declarao. Para ser concretizado, o negcio jurdico vence estes trs momentos. O problema
primordial consiste, exatamente, na dificuldade ou, impossibilidade de precisar a existncia de
descompasso entre o que foi, e o que deveria haver sido exteriorizado.
Estudiosos existem que negam a adequao e propriedade de procurar-se penetrar o ntimo do
processamento volitivo do agente, por acharem que tal aspecto interessa a outras cincias, mas no ao
Direito. Essa posio se nos afigura inadequada, inclusive porque o Direito no uma cincia restrita,
isolada e hermtica, mas, ao contrrio, constitui-se numa sobrecincia humana, a cujos conceitos no
so estranhos os resultados e concluses de todas as demais cincias. Neste sentido, e como
advertncia, alis, o magistrio de Planiol-Ripert et Boulanger

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"Analyse du consentement Utilit de cette analyse On ne fait pas d'ordinaire
l'analyse du consentement; on se contente de considrer le rsultant de la volont: telle
personne veu tel effet de droit On juge inutile l'tude du processus psychologique d'o la
volont est issue... sans doute faut-il voir l l'influence persistante de cette ide, longtemps
dominante en doctrine, que le droit n'est pas admis pntrer dans le for interne: ce serait
violer le secret des consciences que de rechercher comment et porquoit une persone a la
volont de s'obliger. Ce parti-pris d'ignorance ne peut pourtant resistir l'preuve des faits. La
loi positive prvoit que la volont peut tre vicie. On verra d'autre parte que le motif illicite
que determine la volont est appel jouer, sour la dnomination de cause illicite, une rle
capital.
Il faut utiliser ici l'analyse que l'on donne de la volont en psychologie, mais en ayant
constamment gard ce fait que la volont a pour but de former un contract." (Trait
lmentaire de Droit Civil, tome deuxime, 4
eme
dition, Paris, 1952).

Pois, como observou So Toms de Aquino, "consensus voluntatis est actus qui praesupponit
actum intellectus".
Diversas teorias se propem a solucionar o problema do descompasso entre o que foi e o que
deveria haver sido declarado.
A teoria subjetiva da vontade (Savigny, Sistema, vol. III, 134) sustenta a prevalncia desta, no
caso de conflito entre o que foi querido e o que foi declarado, por ser a vontade o elemento
fundamental do ato jurdico. Seus opositores afirmam que, se levada s ltimas conseqncias tal
teoria, haveria sacrifcio do accipiens da declarao, com a decorrente insegurana do direito, em
virtude de a validade dos atos jurdicos ficar sempre dependente de um elemento interno do agente, a
vontade real.
A teoria objetiva, ou teoria da declarao, consubstancia a quase completa anttese da
precedente. Para os seus defensores (Sittelmann, entre outros), o que vale a declarao, bastante para
constituir o ato, no havendo necessidade de que o efeito jurdico produzido esteja conforme
inteno (vontade real).
Evidentemente, os mesmos argumentos utilizados contra a teoria subjetiva aplicar-se-iam
teoria objetiva, se levada s ltimas conseqncias. Prejudicar-se-ia a verdade contida na vontade real
do agente, em holocausto do prprio ordenamento jurdico, na medida em que deixasse de se
preocupar com a existncia ou inexistncia de verdade naquilo que amparasse.
Pretendendo, de certo modo, atenuar os rigores extremados dessas duas teorias, diversas outras
foram elaboradas: a da culpa in contraendo, e da garantia tcita, a da conjuno dos dois elementos, a
da encarnao da vontade na declarao, a da auto-responsabilidade e da confiana, alm de outras.
A doutrina da culpa in contraendo (Ihering, De culpa in contrahendo) props-se a atenuar os
excessos da teoria subjetiva da vontade, com fundamento em que o contratante deveria usar do
mximo de precauo, no s na prtica dos atos constitutivos do contrato, como nas relaes a ele
anteriores, mas direta ou indiretamente ligadas, de forma a no impedir a formao de um contrato
acordado, bem como a no propiciar a concluso de um contrato nulo ou anulvel. Caso contrrio,
ficaria obrigado a ressarcir os danos havidos pela outra parte, desde que privada esta das vantagens
que auferiria se o contrato houvesse sido concludo, ou concludo validamente.
Esta doutrina, obviamente, mereceu aceitao, e srias crticas. De qualquer forma, porm, ela
resolvia mais a questo da responsabilidade decorrente das relaes pr-contratuais do que os rigores
da teoria subjetiva, bem como o conflito entre esta e a teoria objetiva ou da declarao.
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Ainda no intento de atenuar os rigores da teoria subjetiva, Windscheid procurou resolver a
questo atravs da sua teoria da garantia tcita, consistente, basicamente, em que todo contratante
responde pelos danos causados, se a declarao de vontade que houver feito trair a confiana da outra
parte. Garantiria o contratante, portanto, a confiana que houvesse infundido ao outro interessado.
Tambm esta teoria resolvia o problema, mas somente colocava uma regra de responsabilidade,
alis, de difcil aplicao. Seu autor abandonou-a, posteriormente, enunciando nova tese baseado na
unio da vontade e da declarao, conhecida como teoria da conjuno dos dois elementos. Tal unio
consistiria em que tanto a vontade sem declarao, como a declarao despida de vontade seriam
incuas e irrelevantes; desta constatao resultando que, ao direito, s importaria a comprovao da
conjugao dos dois elementos, de forma que a declarao pudesse ser tida como o querer presente do
agente. E, para prevenir a segurana de certeza do direito, preconizava que no caso de conflito entre a
vontade e a declarao, se causado por dolo ou culpa lata do contratante, teria este que responder pela
reparao do dano causado, bem como pelo cumprimento da obrigao.
Como variante, j agora da teoria objetiva, Kohler sustentou que a declarao fosse considerada
como a prpria vontade atuante. Tal posio, alm de no resolver o problema que o da
inexistncia, e no o da existncia de coincidncia entre os dois elementos em nada diferiu, a rigor,
na prtica, da prpria teoria que propugnava pela supremacia da declarao.
Finalmente, para a teoria da auto-responsabilidade e da confiana prevalecer a declarao, ou
vontade declarada, se houver produzido na outra parte um grau de confiana tal que, ela, com
fundamento nas circunstncias objetivas do caso, tenha tido razo em acreditar na validade da
declarao, e tenha procedido de acordo com esse convencimento. Em contrapartida, se a parte qual
foi endereada a declarao no se houver cercado das precaues devidas no analisar as
circunstncias e elementos cujo valor alcanaria com o emprego de sua ateno normal, ou, se age
com culpa no recebimento (quanto ao significado) da declarao, esta no prevalecer. Tal teoria
mereceu a aceitao geral dos autores italianos atuais, os quais a identificam nas disposies do
Cdigo Civil de 1942.
Como se v, as doutrinas acima mencionadas procuram embasar na responsabilidade os
diversos critrios para resolver o conflito entre a vontade real e a declarao. Tudo indica, porm, no
seja esta a questo a ser resolvida, mas da prevalncia de uma sobre a outra. Alis, convm ter
presente que os elementos volitivos compreendem no s a vontade propriamente dita, mas a vontade
de declarar, e a vontade quanto ao contedo da declarao. Torna-se necessrio, pois, no s que tais
elementos tenham existncia vlida, como que sejam coincidentes. Quando inexiste um deles, surgem
divergncias entre um e outro, ou entre um deles, ou todos e a declarao, e se forma o conflito. E,
certamente, no ser pela via de apurar responsabilidades que se decidir entre as teorias subjetiva ou
objetiva.
Clvis Bevilqua ("Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil", 1976) aceitou as concluses de
Julius Binder, in "Vontade e declarao de vontade no negcio jurdico", in verbis: "Para a soluo do
problema da declarao da vontade, a jurisprudncia no pode esperar auxlio da philosophia nem
psycologia, porque esse, exclusivamente, um problema da cincia do direito positivo, cuja soluo
somente pode ser encontrada em uma anlise exata e feita com absoluta iseno de esprito, das
normas de direito." A tal preferncia objetou Vicente Ro, argumentando no poder satisfazer ao
jurista, nem lev-lo a abandonar o estudo cientfico e sistemtico do problema, o colocar a sua soluo
em termos puramente normativos. E props regras de excluso do conflito (aut. cit., Ato Jurdico).
Tambm aqui um meio termo deve representar soluo mais prxima da realidade. No h
como negar o acerto e a aplicabilidade, para muitos casos, do pensamento de Julius Binder, endossado
por Clvis. Por outro lado, no se pode deixar de reconhecer a adequao da posio de Vicente Ro,
ao preconizar um critrio cientfico.
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Castro y Bravo (El negocio jurdico, Madrid, 1971), entretanto, adverte que convm no nos
deixarmos enredar por velhas discusses dogmticas, sendo aconselhvel, para evit-las, ter presente
que essas questes e problemas se apresentam de modo diverso em cada ordenamento jurdico,
segundo as respectivas particularidades, bem como a classe e o tipo do negcio de que concretamente
se trate.

c. A vontade interna no ato da renncia

Obrigado a renunciar, Dom Pedro de Alcntara?
Obviamente, no houve coao fsica, nem patrimonial. Deve-se, ento, examinar outros vcios
do consentimento que pudessem ter determinado e eventualmente invalidado o seu ato.

c.l Do temor reverencial

Houve temor reverenciai de Dom Pedro de Alcntara face sua me, princesa Isabel? difcil
diz-lo, embora seja mais do que certo que a reverncia havia, e profunda, em virtude da prpria
condio pessoal de ambos, um face ao outro: me e filho, chefe da Casa Imperial e prncipe,
imperatriz 'de jure* e prncipe herdeiro. Mas, de qualquer forma, sempre luz dos documentos
disponveis, certo que Dom Pedro de Alcntara era homem de personalidade forte prova-o o
simples fato de sua pertincia em honrar o compromisso com a noiva e isso leva concluso de que
dificilmente o simples temor reverencial o conduzisse a um ato contra o qual sua personalidade
reagisse.
Entretanto, a perfeio dos princpios monrquicos, que aliam ao mesmo tempo a
impessoalidade obedincia a uma determinada pessoa, poderia explic-lo. Isso constitui-se numa
forma permanente, inofensiva benfica e natural de temor reverenciai. Pouco assimilvel, alis,
na formao republicana, e pouco compreensvel pelos assim formados.
De qualquer modo, observe-se que o temor reverencial jamais foi plenamente reconhecido
como vcio invalidador dos atos jurdicos no direito portugus, assim como no direito brasileiro
(Cdigo Civil, art. 100, segunda parte); e no direito comparado, s com extrema parcimnia na qual
no se conteria hiptese da renncia de Dom Pedro de Alcntara ele aplicado como causa de
imprestabilidade dos atos jurdicos.
Assim, pelo caminho do temor reverenciai, no h como lanar dvida sobre a validade da
renncia do prncipe Dom Pedro de Alcntara aos seus direitos sucessrios. Muito embora, reitere-se,
o direito comparado por vezes abra as portas ao reconhecimento desse vcio, como elemento
invalidador do ato jurdico, se utilizado premeditadamente pelos destinatrios do ato.

c.2 Da reserva mental

Houve reserva mental? Dom Pedro III teria se conformado a um ato que no desejava, falta de
alternativa? Aqui, sim, de acordo com a documentao disponvel, a resposta deve ser afirmativa.
Mas, tambm a reserva mental insuficiente, luz do direito brasileiro atual (e desde a "Consolidao
das Leis Civis do Brasil", de Teixeira de Freitas) para invalidar o ato jurdico.
Entretanto, observe-se que o direito comparado acolhe esse vcio como invalidador dos atos
jurdicos. O direito portugus, por exemplo, acolhe a reserva mental, desde que seja conhecida do
destinatrio da declarao (Cdigo Civil portugus, art. 244). Para esses casos, a lei portuguesa
determina os mesmos efeitos invalidatrios da simulao, cuja disciplina est nos seus artigos 240 e
10
243. No mesmo sentido, tambm, a disciplina do Cdigo Civil italiano. Aplicada essa tica, foi e
invlida a renncia de Dom Pedro de Alcntara.
*
De reiterar, porm, que o direito brasileiro no contempla a reserva mental como elemento
invalidador dos atos jurdicos.

c.3 Parnteses sobre a doutrina brasileira

No exame da conformidade entre a vontade interna e a vontade declarada, a doutrina brasileira
(Cdigo Civil, artigo 85) ficou com o meio-termo, atribuindo ao intrprete (Juiz) a obrigao de,
atravs do seu poder de discernimento, procurar esclarecer o contedo do ato ou negcio jurdico,
tendo presente que a vontade deve ser pesquisada em relao finalidade e efeitos desse mesmo ato,
para quem o declarou. Atendeu o nosso Cdigo mais inteno, sem deixar de atentar, ainda que
menos, s palavras.
Estas consideraes pareceriam, primeira vista, confirmar a renncia de Dom Pedro de
Alcntara. Ocorre que, dos procedimentos perquiridores adotados na doutrina brasileira, no pode ser
excludo o principal elemento atravs do qual o nosso Direito avalia a excusabilidade ou
inexcusabilidade do mais comum dentre todos os vcios de consentimento que invalidam a
manifestao de vontade, isto , o erro; muito embora no se cogite de erro na questo da renncia de
Dom Pedro de Alcntara. Esse elemento resume-se a uma questo: tinha o destinatrio ou beneficirio
da manifestao de vontade o conhecimento de que no era aquilo que declarava, o que o declarante
desejava? Este , tambm, o elemento atravs de cuja presena ou ausncia o direito comparado
admite ou no a reserva mental. Elemento, reitere-se, comum a todos os vcios do consentimento.
Os destinatrios da renncia eram dois: a princesa Isabel, que na condio de chefe da Casa
Imperial dela tinha que tomar conhecimento; e o prncipe Dom Luiz, que com a renncia passava
condio de sucessor do trono, e 'de jure' prncipe imperial.
bvio que tanto uma como outro tinham pleno conhecimento de que o ato de renncia no
correspondia ao que o renunciante desejava: Dom Pedro de Alcntara desejava, exclusivamente, casar-
se com a mulher com quem mantinha oito anos de namoro e noivado. Aqui, pois, entram a reserva
mental e a coao moral: somados ao pleno conhecimento dos destinatrios, de que a renncia no era
o desejado por Dom Pedro de Alcntara, o resultado disso leva invalidade e ineficcia do seu ato.

c.4 Da coao moral

Ultrapassada a anlise do temor reverenciai e da reserva mental, cumpre passar ao exame da
coao.
Se no houve coao fsica, nem patrimonial, houve outra espcie de coao? A coao moral,
inelutavelmente. Como dinasta, prncipe herdeiro, os argumentos de sua me com vistas
possibilidade de restaurao monrquica no poderiam deixar de coagi-lo a fazer o que no desejava.
Pesava-lhe ser responsabilizado pelas acenadas conseqncias que para o futuro da monarquia e da
dinastia brasileiras adviessem do seu casamento. A adequao ao que hoje dispe o art. 98, do Cdigo
Civil, e ao que j dispunham as leis civis antes dele, integral.
A coao moral apenas uma das formas de coao, e em nada menos grave do ponto de vista
jurdico, ou menos eficaz quanto aos efeitos, do que as outras formas que podem revestir esse vcio do
consentimento e da vontade.
11
Pode-se, at mesmo, raciocinar em termos de que, recusar reconhecimento relevncia da
coao moral como meio utilizado para obter a renncia de Dom Pedro de Alcntara, equivale a negar,
ou o mesmo que negar a qualidade rgia da Famlia Imperial brasileira, em virtude do s ato de
coao fsica que implantou a Repblica e extinguiu-lhe legalmente (na 'legalidade de fato', armada)
essa qualidade rgia. Por outras palavras: ou os Orleans e Bragana eram a Famlia Imperial brasileira,
luz da Histria, da tradio, das seculares razes polticas da nossa formao, e da Constituio de
1824, a despeito do ato de coao fsica que legalmente lhes retirou essa qualidade ao implantar a
Repblica, e nesse caso, igualmente, no teve validade jurdica a renncia de Dom Pedro de Alcntara;
ou no eram mais Famlia Imperial, porque vlido para eliminar a Histria e as razes nacionais o ato
de coao armada que lhes retirou essa qualidade, e nesse caso foi vlido o ato de renncia, embora
uma renncia andina e destituda de qualquer objeto. Pois, no possvel usar de dois pesos e duas
medidas em relao a um mesmo vcio: se a famlia de Bragana prossegue na sua qualidade imperial
a despeito do ato de coao armada que pretendeu lhe retirar essa qualidade, ento, Dom Pedro de
Alcntara prosseguiu na sua condio de herdeiro e sucessor imperial, a despeito da coao moral que
resultou em pretendidamente despoj-lo dessa condio.
Constatados e conjugados aqueles dois elementos, a coao moral e a reserva mental conhecida
dos destinatarios, comea por se configurar um quadro mais ntido sobre a relao entre a vontade
interna e a vontade declarada por Dom Pedro de Alcntara, no ato de sua renncia. Esse quadro j
encontra lugar e anlise sob a disciplina dos vcios, ao afirmar que fora forado a renunciar aos seus
direitos, embora mantivesse essa renncia; o que, alis, demonstra sua boa f ao dizer que fora
'forado'.
Analise-se, por necessrio: a formao no seio de uma dinastia, sobretudo nos que se destinam a
reinar, coloca a fidelidade e a lealdade ao chefe da Famlia Real acima de tudo, mesmo que isso
importe na prtica de um 'ato de servio', atravs do qual um prncipe deva se despojar de todos os
seus direitos subjetivos pblicos e pretenses pessoais, em favor de uma causa maior. Nessa linha de
raciocnio, alis, cuidando-se de questo dinstica ou institucional, um desejo-determinao da
princesa Isabel teria que representar necessariamente uma ordem, ou quase isto, para Dom Pedro de
Alcntara.
A obedincia ainda que contrafeita, marcada pela reserva mental, de um lado, e pela coao
moral, de outro por ser simples obedincia, seria por si s suficiente, ainda assim, para eximir Dom
Pedro de Alcntara da responsabilidade pela sua prpria renncia? E, alm, para impedir a produo
de efeitos por esta? Tudo indica que no, ainda.
No entanto, um outro aspecto de todo o 'iter' volitivo dos 'pivots' dessa renncia, precisa ser
tambm analisado. E, agora, cuida-se do mesmo elemento essencial j referido, com o qual a moderna
doutrina e a jurisprudncia tem solucionado tais casos.
Os destinatrios imediatos dessa renncia eram, j se viu, a princesa Isabel, chefe da Casa
Imperial, e o prncipe Dom Luiz, sucessor imediato do renunciante. Pois bem. Aquele elemento
essencial que se pe, novamente, e tem sido o parmetro da doutrina e da jurisprudncia para resolver
os casos de desconformidade entre a vontade interna e a vontade manifestada, no pode ser outro:
tinham os destinatrios conhecimento dessa desconformidade? Se tinham, nos casos de reserva mental,
erro, e obviamente nos de coao de qualquer espcie tambm j se viu, o ato no pode
prevalecer, e mormente em relao aos seus desgnios.
No possvel haver qualquer dvida, reitere-se, de que a princesa Isabel e o prncipe Dom
Luiz tinham pleno conhecimento de que a renncia no era o desejo de Dom Pedro de Alcntara. Este
s desejava o casamento. Logo, juntando-se este elemento o conhecimento dos destinatrios
com a coao moral e a reserva mental, sob essa tica a renncia foi invlida. No mnimo, como ato
jurdico, seria invalidvel.


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c.5 Do exerccio normal de um direito

Entretanto, uma questo ainda se impe. Admita-se que, usando da sua natural posio, a
princesa Isabel coagiu. A questo conseqente, ento, a seguinte: usou a princesa do exerccio
normal de um direito, ao coagir? Pois, o direito brasileiro, anterior e posterior imposio da
Repblica, disps e dispe expressamente que o exerccio normal de um direito no constitui coao.
Obviamente, se utilizado o direito brasileiro para mostrar que o normal exerccio de um direito
no constitui coao, no possvel deixar de utiliz-lo para saber se houve ou no esse exerccio
normal de um direito.
Neste ponto, outras consideraes ho de ser feitas.
Tradicionalmente, os casamentos entre prncipes, sobretudo os sucessores diretos ao trono,
dependem do consentimento do chefe da Casa Real ou Imperial, que em ltima anlise, o monarca
reinante.
Embora no se possa falar propriamente em um 'Direito Dinstico' como ramo autnomo da
Cincia Jurdica, certo que ele contm normas mais ou menos gerais, seculares e tradicionais, que
tm sido inquestionavelmente cumpridas. Alm disso, no resta dvida acerca de que algumas di-
nastias tm sido reconhecidas por todas as demais como uma espcie de 'guardies' formais,
quase tabelies de preservao, observncia e reconhecimento dessas normas; dentre elas, os
Habsburgo o foram at o final da Primeira Guerra Mundial, e os Saxe-Coburgo-Gotha o so at hoje.
Esses preceitos, em pequena parte escritos e na sua maior parte consensuais, tm sido observados
costumeiramente pelas dinastias, embora j se tenha mostrado que a mentalidade e algumas
concepes do mundo moderno e ps-moderno tenham aberto em relao a eles algumas excees
concretas.
Uma segunda considerao, aquela relativa ao ofcio real ou imperial, como poder de
soberania em si mesmo uma espcie de Poder Constituinte tambm secular e tradicional e como
poder constitudo. A soberania em si mesma, o rei que rei por sua prpria existncia fsica, encontra
paralelo de sustentao embora, enfatize-se, no esteja ligado a ela na antiga teoria do direito
divino. Ao contrrio, o ofcio real como resultado de uma. delegao de soberania popular, um poder
constitudo, decorrente do Poder Constituinte, e institudo atravs da Constituio. Se assim, no
pode a sua regulamentao, inclusive a sucessria, estar alm, margem, ou acima das regras do
Direito Pblico, e sobretudo do Direito Constitucional.
H que ser examinada, ento, a Constituio brasileira de 1824: nela, como j demonstrado
suficientemente, haveriam de constar como regras institucionais de Direito Pblico quaisquer
clusulas ou convenes dinsticas que houvesse assimilado e convalidado. Observe-se, a propsito,
que o art. 12 desta Carta, notria e francamente inspirada pelo fundador do Imprio e da Casa Imperial
brasileira, Dom Pedro I, dispunha:

"Art. 12 Todos estes poderes do Imprio so delegaes da Nao."
Assim, portanto, os Poderes Moderador e Executivo, cuja chefia, por sua vez, em seu acesso e
sucesso, e bem assim tudo o que dissesse respeito dinastia, Famlia Imperial (artigos 105 a 130),
no poderia deixar de estar expressamente disciplinado na Carta. Observe-se, ainda, que o conceito de
Famlia Imperial brasileira exclui qualquer disposio dinstica antecedente criao do Imprio do
Brasil, salvo se na ordem jurdica deste houvesse disposio em contrrio. O que, inexistiu: a prpria
Lei de 20 de outubro de 1823, que mandava serem aplicadas no Brasil as "Ordenaes, Leis, Regi-
mentos, Alvars, Decretos e Resolues promulgadas pelos Reis de Portugal, e pelas quaes o Brasil se
governava at o dia 25 de abril de 1821... e todas as que foram promulgadas daquela data em diante
pelo Senhor Dom Pedro de Alcntara, como Regente do Brasil, em quanto Reino, e como Imperador
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Constitucional delle, desde que se erigiu em Imprio...", no inclua nessa convalidao disposio
alguma fora de qualquer dos textos convalidados de natureza dinstica; e se, tal houvesse
acontecido, teria ela sido derrogada pelo advento da Constituio de 1824, que cuidou especificamente
da matria.
Em conseqncia, o exame do exerccio normal de um direito, pela princesa Isabel, ao compelir
Dom Pedro de Alcntara renncia, s pode ser procedido luz do exame dos poderes imperiais
conforme estatudos na Constituio de 1824.
Palmilhando-se todos os dispositivos constitucionais de 1824, no se encontra um s ao
contrrio do que ocorria e ocorre em outras ordens jurdicas e dinsticas que obrigasse qualquer
prncipe, mesmo o herdeiro do trono, o prncipe imperial, a ter autorizao do imperador (chefe da
Casa Imperial) para casar-se. Logo, ao compelir Dom Pedro de Alcntara a renunciar, como condio
para 'autorizar' o seu casamento, no esteve a princesa Isabel exercendo normalmente um direito.
Acrescente-se que o nico dispositivo constitucional assemelhado, seria o art. 120, que dizia:
"Art. 120 O casamento da princesa herdeira presuntiva da coroa ser feito a
aprazimento do Imperador; no existindo o Imperador ao tempo em que se tratar deste
consrcio, no poder ele efetuar-se sem aprovao da Assemblia Geral. Seu marido no ter
parte alguma no governo, e somente se chamar Imperador, depois que tiver da Imperatriz filho
ou filha."
Esse dispositivo, no entanto, longe de dispor sobre o casamento do prncipe herdeiro,
presuntivo da coroa, cuidava clara e inequivocamente do casamento da princesa herdeira presuntiva,
e s desta. Pois, a tcnica da redao constitucional, assim como a prpria hermenutica constitucional
so inequvocas no distinguir e excluir atravs do preciosstico silncio do texto escrito. Se quisesse a
Constituio o consentimento do Imperador para o casamento do herdeiro presuntivo do trono, t-lo-ia
dito expressamente. Ao se referir somente 'princesa herdeira', liberou desse consentimento o herdeiro
de sexo masculino. Observe-se, em acrscimo, que o aprazimento do imperador, ou a aprovao da
Assembleia poderiam ser dados sem condies.
Razes concretas confirmam-no: a primeira, o fato de, na famlia brasileira o marido ser o
cabea e chefe da sociedade conjugal. Tanto que, para prevenir eventuais interferncias do marido de
alguma princesa herdeira, e depois Imperatriz, o artigo assegurava que ele no teria direito a qualquer
interferncia nos negcios do Estado, e seria apenas chamado de imperador depois que tivesse da
imperatriz Filho ou filha. No pode restar qualquer dvida acerca de que esse dispositivo
constitucional, que exigia 'aprazimento' do Imperador, referia-se exclusivamente ao caso de princesa
herdeira presuntiva do trono.
Todas as regras de hermenutica constitucional apontam, nesta hiptese, para a circunstncia de
que a Constituio de 1824 inspirada por Dom Pedro I, relembre-se, reiteradamente no quis
regular o casamento do prncipe (homem) herdeiro presuntivo do trono; pois se o tivesse querido, t-
lo-ia feito expressamente, j como o fez em relao ao casamento da princesa herdeira presuntiva. Se
poderia ter disposto, e disps, o 'aprazimento' para um caso (mulher), o seu silncio em relao ao
outro caso (homem), significa que no quis impor esse 'aprazimento' para essa hiptese.
Logo, ao impor a renncia de Dom Pedro de Alcntara para 'autorizar' seu casamento, a
princesa Isabel no estava exercendo um direito normal, mas com todas as permisses necessrias,
que se invoca exercendo coao moral eficaz sobre seu filho primognito. Embora esse exerccio
visasse razes justificveis.
O resultado de uma coao, logicamente, no pode ser vlido.
Entretanto, se a isso no estava obrigado, por qual razo anuiria Dom Pedro de Alcntara?
Aqui, sim, ento, tem validade o temor reverencial, embora apenas como um elemento a mais, a
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integrar um quadro complexo, mas facilmente configurado, de inexistncia dos requisitos intrnsecos
do ato de renncia de Dom Pedro de Alcntara.
O temor reverenciai, somado reserva mental conhecida dos destinatrios do ato, e coao
moral, e inexistncia do exerccio normal de um direito por quem coagiu, no autorizam a validade
do ato de renncia, quanto aos seus requisitos intrnsecos.

VI DO ASPECTO FORMAL DA RENNCIA

Os atos dinsticos, numa monarquia na qual o ofcio real depositrio de poderes constitudos
como a brasileira devem obedecer no s aos requisitos intrnsecos, mas tambm aos extrnsecos
(formais) exigidos pela respectiva ordem jurdica.

a. Da capacidade do agente nos mbitos privado e pblico

Alm da conformidade entre a vontade interna e a declarada, outro requisito intrnseco do ato
jurdico no direito brasileiro, o 'agente capaz*.
Assim dispe o atual Cdigo Civil (art. 82), promulgado em 1916; e assim j o dispunha a ordem
jurdica civil brasileira, anterior ao Cdigo.
Obviamente, tambm luz do Direito Pblico, s se pode renunciar a uma condio pblica,
depois de adquiri-la.

b. Da capacidade para a renncia

Para renunciar aos seus direitos ao trono, pois, s pode algum faz-lo uma vez que os tenha.
Direitos no podem ser confundidos com expectativas de direitos: direitos sucesso s poderia ter,
no Imprio brasileiro, o prncipe imperial, depois de reconhecido como tal pelo parlamento, a
Assemblia Geral do Imprio do Brasil (Constituio de 1824, artigo 15, 3
o
) e de prestar perante ela o
juramento constitucional (art. 106). ao completar 14 anos.
Para ter a qualidade de prncipe imperial, portanto, era necessrio o juramento previsto no art.
106. A princesa Isabel prestou-o; seu filho, o prncipe Dom Pedro de Alcntara, no chegou a prest-
lo. Conseqentemente, no chegou a ser formalmente reconhecido no Senado como herdeiro da
Coroa; ainda no tinha, ou no chegara a ter esse direito, h luz do Direito Pblico brasileiro.
Acrescente-se que, se j houvesse sido Dom Pedro de Alcntara reconhecido como 'prncipe
imperial' e, portanto, tivesse efetivo direito subjetivo pblico de suceder no trono, a teor do art. 105,
da Constituio de 1824, e no mera expectativa de direito ainda mais destitudo de eficcia
jurdica teria sido o seu ato, em virtude do princpio da reserva legal. Verifique-se:
b.l o art. 179, I
o
, da citada Constituio, dispunha que "nenhum cidado pode ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude da lei", preceito esse, alis, repetido por todas
as Constituies republicanas;
b.2 a investidura de que tratava o artigo 106, no representava simplesmente um direito
pessoal: vista na sua verdadeira natureza, luz do Direito Pblico, constitua-se num dever para com o
Estado, em tudo idntico ao 'poder-dever' hoje consagrado pelo Direito Administrativo em relao aos
agentes pblicos; ou seja, a lei no deixa ao agente pblico a possibilidade de escolha entre agir ou
deixar de faz-lo, uma vez previsto no seu texto a hiptese de atuao. De idntica forma, a lei mais
do que ela, a Constituio no deixava ao prncipe imperial, uma vez reconhecido nessa qualidade,
a escolha entre suceder ou no; sua atuao, o ato continuado de ser sucessor, uma vez investido nessa
qualidade, a de suceder, no estava impregnado de discricionariedade, mas de vinculao. Logo, no
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se tratava meramente de um direito pessoal, mas de um poder-dever pblico; assim, um ato pessoal de
'renncia a um dever' o de suceder no trono ao qual estava obrigado nos termos da lei, e mais
precisamente nos termos da lei das leis, no poderia conter qualquer eficcia jurdica. Pois uma das
conseqncias do princpio estatudo no art. 179, I
o
, da Constituio, a de que nenhum cidado
poder exonerar-se de obrigao ou dever para com a lei, seno em virtude ou com anuncia da lei; em
virtude desse princpio, alis, foi que quando da abdicao do rei Eduardo VIII, da Inglaterra, cada um
dos parlamentos do Imprio Britnico expediu uma lei especfica, reconhecendo e ratificando a
abdicao, vale dizer, aperfeioando-lhe a eficcia jurdica. Por isso, inclusive, essa abdicao s
entrou em vigor, em alguns pases, muitos dias aps praticada pessoalmente por Eduardo VIJJ.
Observe-se, a propsito, que foram as Cortes (parlamento) de Portugal quem excluiu D. Miguel
I da sucesso portuguesa, aps a batalha de vora Monte, e o fizeram atravs de lei especfica, por ser
necessrio este ato da soberania para dar eficcia legal excluso (alis, anote-se, contra a vontade do
regente Dom Pedro, duque de Bragana, que contemplara o irmo vencido com uma penso de 60
contos de ris, e por isso sofreu tremenda vaia do pblico, num teatro de Lisboa). No Brasil, tambm,
foi uma lei expedida pela Assemblia Geral que excluiu da sucesso brasileira a rainha D" Maria II, de
Portugal (Lei n 91, de 30 de outubro de 1835). E, de resto, pode-se ir mais longe, lembrando que foi
um ato do parlamento britnico (Act of Settlement) que excluiu da sucesso ao trono ingls os
descendentes do rei Jaime II, da dinastia Stewart.
Em conseqncia, se j houvesse sido reconhecido como prncipe imperial o sr. Dom Pedro de
Alcntara, igualmente destitudo de eficcia jurdica teria sido o seu ato, sem lei posterior que lhe
aperfeioasse juridicamente essa eficcia. No se pode aplicar em relao Monarquia brasileira, por
exemplo, a legislao da Baviera, onde at mesmo o Direito Civil reconhecia ao chefe da Casa Real a
disposio sobre assuntos dinsticos; ou o direito consuetudinrio francs e as 'leis fundamentais do
reino', que permitiam Famlia Real ou ao seu chefe estipularem sobre a sucesso. No Brasil, era a
Constituio que a dispunha. Relembre-se, por outro lado, o que ficou mencionado anteriormente,
quando se fez aluso situao de Dom Pedro, como duque de Bragana e regente, em Portugal:
contrariamente a este, Dom Pedro de Alcntara e a princesa Isabel jamais detiveram poder constituinte
de qualquer natureza, quer durante o Imprio, como depois. Por mais esta razo, tambm, no podiam
dispor desta ou daquela forma sobre sucesso no trono.
Assim, em qualquer das hipteses, quer antes como depois de ter sido Dom Pedro de Alcntara
reconhecido como prncipe imperial se o tivesse sido faltaria ao seu ato a eficcia jurdica e a
conseqente aptido para produzir efeitos, de per si.
Logo, do ponto de vista da ordem jurdica constitucional do Imprio, Dom Pedro de Alcntara
no tinha direito, mas s expectativa de direito sucesso da Coroa. No podia, portanto, renunciar a
um direito que ainda no adquirira: do ponto de vista dos requisitos intrnsecos exigidos pelo Direito
Pblico, que, se presentes, conferir-Ihe-iam o direito material prprio da qualidade de herdeiro. Dom
Pedro de Alcntara nunca chegara a ser formalmente titular do direito a que renunciara. Ento, sob
este critrio, no foi vlida e eficaz, juridicamente, a renncia. Se no o era luz do Direito Pblico,
no poderia s-lo, tambm, luz do Direito Privado, e nem luz de regras dinsticas criadas para o
Brasil na Constituio de 1824, com a fundao do Imprio brasileiro, e conseqentemente da Famlia
Imperial brasileira.
Observe-se, ainda, que mesmo se por um exagero de errneo rigor 'legitimista' com mau
emprego da expresso 'legitimista', diga-se, e s com base na teoria do direito divino fosse possvel
argumentar que as normas dinsticas que atuariam na Casa Imperial brasileira fossem particulares da
dinastia bragantina portuguesa, ou- daquelas que a antecederam (Avis, Borgonha e dos Capetos), isso,
no mximo, importaria em reconhecer as Casas Reais ou Imperiais como algo apartado e com
interesses distintos dos de qualquer Nao, o que no admissvel, precisamente, em funo do papel
scio-poltico desempenhado pelas dinastias. A admisso dessa idia, simplesmente, eliminaria a
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monarquia do contexto do Estado moderno e ps-moderno, transformando-a em lembrana de
usurpao da soberania nacional, mesmo quando ainda apenas terica essa soberania, e lembrana
somente conservada em carter histrico e cultural.
Ainda assim, acrescente-se, ao relegar as dinastias ao papel nfimo de instituio particular, tal
entendimento encontraria obstculo em preceito generalizadamente consagrado no Direito Privado, a
nvel universal, segundo o qual so nulos quaisquer atos que disponham sobre herana de pessoa viva,
inclusive de direitos de qualquer natureza (no direito brasileiro, Cdigo Civil, art. 1089). No caso,
herana da princesa Isabel, isto , aos seds direitos subjetivos.
Acrescente-se que, a concepo objeto desta anlise, ainda e sempre, colidiria com o Direito
Pblico moderno e ps-moderno a nvel universal, segundo o qual as monarquias e suas Famlias
Reais so instituies nacionais e portanto pblicas. Instituies particulares podem s-lo, as dinastias,
no que diz respeito aos seus direitos patrimoniais; e s isso, como qualquer outra famlia. Mas, note-
se, se fossem instituies particulares as dinastias, e se o ato sob exame no encontrasse obstculo na
impossibilidade de disposio sobre herana de pessoas vivas, ainda assim no teria ele incidido sobre
direitos de natureza privada, patrimoniais; mas, sobre direito subjetivo pblico, o que no encontraria
guarida se as dinastias fossem instituies particulares.
Acrescente-se, finalmente: inexistente em 1908 a Assemblia Geral, sem forar a mo, bvio
concluir-se que a organicidade ftico-poltica e representativa da monarquia brasileira repousava
noDiretrio Monrquico brasileiro; dirigido, alis, por antigos membros do Conselho de Estado: vis-
conde de Ouro Preto, Joo Alfredo Corra de Oliveira, Lafayette Rodrigues Pereira, e Domingos de
Andrade Figueira. Os trs primeiros, alm de no verem qualquer necessidade ou vantagem na
mudana da linha de sucesso, consideraram inconstitucional a renncia; e o quarto, Andrade Figueira,
considerou-a ineficaz "por ser eletiva a monarquia brasileira", retirando-se do Diretrio, por isso, em
sinal de protesto (Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro, vol. 260, cit., pg. 339).
Sobre a opinio desses acatados jurisconsultos e ex-presidentes do Conselho de Ministros,
pouco haveria que refletir. No entanto, sobre a 'monarquia eletiva' a que se referia Andrade Figueira,
h de ser notado: contrariamente ao que supem os menos dedicados ao estudo do Direito
Constitucional e da Cincia Poltica, o ntegro conselheiro no estava afirmando que os nossos
imperadores eram eleitos, o que seria absurdo; mas, referia-se s circunstncia de que o Imprio era
uma opo eleio, no sentido de escolha da Nao, cujo rgo competente para apreciar as
questes relativas sucesso era a representao nacional, contida na Assemblia Geral. E, isto, em
virtude do art. 12 da Constituio, que indicava serem os poderes imperiais alm dos demais
uma delegao da Nao. Assim, na mesma medida em que a Nao, atravs dos seus representantes
havia escolhido a Monarquia em 1822, e essa escolha fora institucionalizada na Constituio de 1824,
tudo que fosse relativo Monarquia deveria ser objeto de deliberao pelo rgo da representao
nacional, a Assemblia Geral. E tal no ocorrera em relao pretendida mudana na linha de
sucesso, pela princesa Isabel: esta, simplesmente obrara nesse sentido, e comunicara-o ao Diretrio
Monrquico; o que s seria admissvel no caso de uma monarquia absoluta, e no de uma monarquia
cujos poderes eram uma delegao da Nao. Alis, de ser lembrado o texto expresso do art. 15, V,
da Constituio:
"Art. 15 da atribuio da Assemblia Geral:
V Resolver as dvidas que ocorrerem sobre a sucesso da Coroa".

c. Do aspecto formal dos atos jurdicos privados e pblicos

Esta outra questo de primordial importncia na anlise do ato de renncia de Dom Pedro de
Alcntara.
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J foi dito que, se a lei impe ao mais simples ato de Direito Privado uma forma determinada, e
assim tambm aos demais atos de Direito Pblico, no seria para o ato da importncia de uma renncia
aos direitos ao trono de um imprio que essa forma seria dispensada.
No Direito Privado brasileiro todo ato de disposio de direitos, isto , todo ato jurdico, requer
alguma forma de reconhecimento pblico da assinatura de quem o pratica; ou, pelo menos, o
comparecimento de testemunhas.
A declarao de renncia de Dom Pedro de Alcntara, no est revestida de qualquer dessas
solenidades.
No mbito do Direito Pblico brasileiro, vigente a Constituio de 1824. a renncia deveria ser
reconhecida e homologada pela Assemblia Geral. Essa solenidade, obviamente, tambm no
acompanhou ou oficializou o ato de Dom Pedro de Alcntara.
Logo, sob o seu aspecto formal, no reuniu a renuncia os requisitos que possibilitassem sua
existncia jurdica, e conseqentemente, produo de efeitos.

VII DA RENNCIA POR OUTREM

a. O Direito Privado

A questo seguinte, a ser enfrentada, consiste em saber se pode algum renunciar por outrem.
Nem h que se destinar muitas consideraes a esta pergunta: a resposta negativa, luz do Direito
Privado universal, exceto quanto a direitos patrimoniais dos descendentes do praticante do ato, em
virtude das conseqncias jurdicas imediatas desse ato alienar e em virtude dos efeitos que, em
razo do instituto da 'herana', um ato de aquisio ou alienao pode produzir no patrimonio dos
descendentes de quem praticou o ato.
Direitos, no entanto, personalssimos, e no patrimoniais, no esto sujeitos renncia de um,
por outrem, no Direito Privado.
Observe-se, alm disso, que os direitos objeto da renncia no foram patrimoniais, privados,
mas s direitos subjetivos pblicos; tanto que Dom Pedro de Alcntara e seus descendentes foram
contemplados com a herana patrimonial de seus pais. Alis, no custa reiterar que, muito embora a
generalidade da doutrina civilista afirme que a renncia "gera a fico de no ter o renunciante jamais
sido herdeiro" (v.g., Orlando Gomes, Direito das Sucesses), certo que esse efeito s se opera em
relao, ainda e sempre, a direitos patrimoniais.

b. O Direito Pblico

Os direitos a que se referiu a renncia de Dom Pedro de Alcntara, como se viu, esto
pacificamente classificados na doutrina jurdica como direitos subjetivos pblicos.
No campo do Direito Pblico no h que se cogitar de maiores ou mais demoradas
consideraes: os atos pblicos, que produzem efeitos institucionais e reflexos sobre a vida de uma
dada comunidade ou sociedade, no tm qualquer valor, e no produzem quaisquer efeitos se no
esto revestidos do requisito de competncia (reconhecida ao agente), alm dos j examinados, de
forma e licitude.
O requisito da competncia, sempre existente nos quadrantes do Direito e o direito
investidura real ou imperial regula-se e contm-se no mbito da Cincia Jurdica, e no em disposies
de fato no pode, pois, ser relegado ou ignorado no mbito pblico.
Os direitos pblicos so subjetivos, naturalmente: o direito, por exemplo, de algum exercer
cargo ou funo pblica, desde que preencha os requisitos constitucionais e legais inerentes a esse
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cargo ou funo. Trata-se, portanto, de direitos subjetivos, decorrentes do direito objetivo. E o direito
objetivo, positivo, tambm no autoriza assim como ocorre no Direito Privado, exceto quanto
herana patrimonial quem quer que seja a dispor de direitos em nome de outrem.
No caso concreto de que se ocupa este Parecer, a questo assume maior gravidade, a partir de
que no se tratando de direitos reais, ou patrimoniais em geral aqueles em nome dos quais
algum renunciou, ainda no haviam nascido.
Quem quer que seja, no pode renunciar a direito pblico de pessoas que venham futuramente a
nascer; s a direitos patrimoniais prprios que, em virtude do instituto da 'herana', projetaro reflexos
no patrimnio dos sucessores. A direitos pblicos, no; ainda menos quando tais pessoas, ao nascerem,
renam condies legais para o exerccio dos direitos pblicos renunciados nos seus nomes.
Nem se pode aplicar aqui o instituto da representao de filhos menores e absolutamente
incapazes pelos seus pais, ou de assistncia de filhos menores e relativamente incapazes: este instituto
destina-se representao e assistncia de pessoas vivas, existentes; e no, de pessoas por nascer.
O princpio da igualdade jurdica, hoje estampado no art. 5
o
, da Constituio Federal, sempre
foi basilar na nossa ordem constitucional: sua introduo deu-se pela Constituio de 1824, atravs do
seu artigo 179, inciso 13.
De acordo com o mencionado princpio, tambm conhecido como princpio isonmico, ou da
isonomia, a lei tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, face a uma mesma
situao jurdica. Cuida-se, portanto, da nica forma de igualdade aplicvel s coletividades sempre
heterogneas de indivduos, como so e, o so, naturalmente as sociedades humanas: cada qual
tem acesso ao exerccio de um dado direito, segundo seja ou no portador dos requisitos exigidos para
esse exerccio.
O exerccio dos poderes-deveres do cargo imperial decorria, e continua decorrendo, de
requisitos especficos, um deles sendo a condio de membro da Famlia Imperial. A partir dessa
condio bsica, viria a situao de qualquer de seus membros na linha sucessria, e o eventual acesso
ao cargo.
A qualidade de membro da Famlia Imperial era uma condio jurdica pessoal, portanto, um
atributo exigido na Constituio e na lei para o eventual exerccio de uma funo pblica determinada.
Esse requisito, de acordo com o princpio da igualdade, basilar na ordem jurdica, que colocava
algum na via de acesso ao cargo imperial, reitere-se-o, independentemente de qualquer ato particular
de vontade.
Ao praticar o eventual ato de renncia. Dom Pedro de Alcntara no renunciou condio de
membro da Famlia Imperial: inexiste, tanto luz do Direito Natural, como do Direito Privado, do
Direito Pblico, ou da Genealogia a possibilidade e algum, por vontade prpria e unilateral, passar a
pertencer ou deixar de pertencer a um determinado grupo familiar. Logo, os seus filhos s poderiam
ser, tambm, membros da Famlia Imperial; o que, alis, o bvio e nunca foi objeto de dvida. Em
conseqncia, teriam de ocupar, na linha sucessria, o lugar que lhes devido por fato natural, re-
conhecido pela Constituio do Imprio.
Entretanto, certo que houve precedentes de renncia em nome de filhos ainda por nascer, e
esse aspecto merece ser considerado, como se passa a fazer.
O infante Dom Enrique de Borbon y Borbon, I
o
duque de Sevilha, renunciou aos seus direitos
sucesso no trono, por si e por seus descendentes, para casar-se com D Elena de Castellvi y Shelly.
Em virtude dessa renncia, D Victoria-Eugenia de Figueroa y Borbon, marquesa de Tamarit, apesar
de por sua me tambm descender do rei Carlos IV, ainda no viu reconhecido o seu eventual direito a
figurar na linha de sucesso ao trono espanhol, assim como ao tratamento protocolar correspondente a
essa posio institucional.
Um tal precedente impressiona, como argumento parcial no sentido da validade, no exame do
ato de renncia do Prncipe Dom Pedro de Alcntara. As situaes, no entanto, so, a rigor, diferentes.
Uma das mais antigas e eficazes mximas do Direito, "dormientibus non sucurrit jus", origem dos
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institutos da prescrio e da decadncia, se adequa apreciao do precedente citado, como elemento
a ser considerado no ato cuja validade objeto deste estudo.
Numerosas geraes de sucessores do infante Dom Enrique de Borbon y Borbon, presume-se
tenham se conformado com a renncia de que no participaram; anuiram a ela, portanto, quando j
existentes e capazes, esses sucesssores e por isso convalidaram-na 'de jure. Assim, depois de tantas
geraes, salvo outros elementos que houver, com influncia histrica e jurdica nesse caso especfico,
primeira vista essa renncia ter se sedimentado atravs da anuncia tcita e formal, objetiva, de
tantos e tantos possveis interessados, antecessores da marquesa, ao longo das apontadas geraes.
Pois, os prazos prescricionais e decadenciais sempre tiveram papel fundamental no Direito; e, para
questes desse tipo, obviamente, esses prazos no se contam por anos ou dias, mas por gerao: a
durao da vida do interessado imediato. Por outro lado, certo no ser possvel cogitar em recusar, a
priori', marquesa de Tamarit, o direito de questionar os efeitos daquela renncia quanto a si prpria,
na atualidade. Observe-se, por oportuno, que o prprio reconhecimento do direito ao questionamento
pela aplicao da teoria processual do direito abstrato ao de pacfica aplicao nos dias que
correm, e desde longa data derrogando entre ns a chamada 'teoria civilista' do direito de ao, contida
no artigo 75, do Cdigo Civil, nos reconduz, mais uma vez, ao princpio da prevalncia do Direito
Pblico diante das estipulaes que com ele contrastem.
No caso, porm, do ato sob exame, do prncipe Dom Pedro de Alcntara, e dos seus eventuais
efeitos, no medearam as geraes que se sucederam, desde o I
o
duque de Sevilha, at a atual
marquesa de Tamarit: ao contrrio, foi o sucessor imediato do eventual ou pretendido renunciante a
primeira gerao seguinte, portanto quem se insurgiu contra a produo de efeitos do ato
inquinado, em relao sua pessoa e aos seus direitos. E o Direito, observe-se, no e nem pretende
ser mais do que a normativizao do bom senso: os prazos prescricionais e decadenciais no tm outra
finalidade seno a certeza jurdica, atravs da jurisdicizao de fatos naturais e materiais. No incidiu
ao caso, portanto, a mxima "dormientibus non sucurrit jus", nem ocorreram a prescrio ou a
decadncia. Ao contrrio.
Assim, o precedente invocado, do I
o
duque de Sevilha e, tantos outros, similares ou idnticos
(o da renncia do duque de Segvia ao trono espanhol, e a de Dom Miguel II e seu filho primognito
Dom Miguel, ao trono de Portugal) no se prestam a convalidar a validade do ato de renncia do
prncipe Dom Pedro de Alcntara, em relao aos direitos do seu sucessor imediato, ainda mesmo que
o ato em si tivesse sido vlido.
A propsito da mxima "dormientibus non sucurrit jus", e da questo relativa aos direitos de
um pretendido ou eventual renunciante, tambm no se pode deixar de invocar o precedente da
sucesso dos Habsburgos no trono da Espanha, com a proximidade da morte de Carlos II. Alis, esse
precedente serve, igualmente, para patentear que as regras de sucesso em uma monarquia s podem
ser alteradas pelo poder competente, no se sujeitando a acordos ou ajustes de natureza pessoal ou
familiar, ainda mesmo quando formalmente celebrados; e, conseqentemente, para confirmar que
renncias ou convenes contrrias s leis sucessrias estabelecidas mormente se pretenderem
atingir pessoas ainda por nascer, mas com direitos legtimos no caso de virem a nascer no mximo
podero produzir efeitos quanto ao prprio renunciante, mas no quanto aos seus sucessores legtimos.
Com efeito, Maria Teresa de Habsburgo, irm de Carlos II que no tinha filhos
renunciara aos seus direitos sucesso espanhola para casar-se com Luiz XIV, rei de Frana. Essa
renncia foi formalizada com todos os requisitos legais exigveis, anote-se atravs do Tratado de
Pirinus; e o casamento realizou-se. Entretanto, quando se abriu a questo da sucesso ao trono
espanhol, face proximidade notria da morte de Carlos II, sem filhos, Luiz XIV um dos campees
do legitimismo declarou, precisamente, que nenhum tratado pblico ou conveno familiar poderia
alterar as regras de sucesso ao trono da Espanha; isso s poderia ser feito, e historicamente, pelos
rgos competentes. Afirmou, mais, que numa tal hiptese a renncia de algum no caso, sua
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mulher poderia, no mximo, produzir efeitos em relao ao prprio renunciante, mas jamais em
relao aos seus sucessores ainda por nascer, cujos direitos permaneciam intangveis; e, com base
nisso, reivindicou o trono para seu segundo neto, o Duque de Anjou, uma vez que seu filho, o Delfn, e
o filho deste estavam impedidos, por serem os sucessores imediatos ao trono da Frana. E essa posio
do rei francs terminou por ser reconhecida, jurdica, poltica e internacionalmente, inaugurando-se na
Espanha a dinastia dos Bourbons, com Felipe V.
Assim, igualmente, no caso brasileiro, possvel concluir que conveno familiar nenhuma
ainda que tivesse sido intrnseca e formalmente vlida, o que no ocorreu poderia ter alterado as
regras de sucesso ao trono, constitucionalmente estabelecidas: isto, s o rgo competente, no caso a
Assemblia Geral, poderia fazer ou reconhecer. Pois, quer na Espanha, como na Frana, e no Brasil,
houve um rgo competente para dispor sobre a sucesso; e, certamente, esse rgo, no Brasil, no era
o imperador, nem a princesa Imperial, ou o prncipe do Gro-Par. Como j visto anteriormente.
Uma ltima considerao resta a fazer, ainda, e diz respeito a uma outra conjugao entre o
Direito Pblico 'stricto sensu' e o Direito Dinstico em particular. Relaciona-se aos casamentos
morganticos, que retiram aos filhos neles havidos a capacidade para suceder; tal como o
anteriormente citado, do arquiduque Francisco Ferdinando (arquiduque d'ustria-Este).
Seria possvel aventar-se algum paralelismo, ou at mesmo algum aspecto juridicamente
analgico entre casamentos morganticos em geral, e o ato de renncia do prncipe Dom Pedro de
Alcntara, guardadas as causas deste, para afirmar a validade da produo dos seus efeitos: pois, para
o fim de exerccio lgico, em ambos os casos os respectivos herdeiros do arquiduque e de Dom
Pedro de Alcntara estariam impedidos de suceder no trono. Ocorre, porm, que da essncia dos
casamentos morganticos a existncia ativa do trono, isto , a vigncia do regime monrquico. Sem o
que, no h finalidade a ser alcanada atravs do casamento morgantico; a prpria Histria nos
mostra que casamentos morganticos s foram realizados em monarquias existentes. Logo, tambm
este exerccio de raciocnio no se presta a validar o ato de renncia do prncipe Dom Pedro de
Alcntara, sobretudo para o fim de afastar da sucesso ao trono do Brasil os seus descendentes, a
comear pelo primognito.
Em conseqncia, resulta que, se um determinado direito subjetivo pblico suscetvel de
transmisso pela via hereditria, por determinao constitucional e legal, claro que, luz do Direito
Pblico, algum pode renunciar aos seus prprios direitos subjetivos pblicos sucessrios e
hereditrios, mas no aos dos seus descendentes naturais e diretos. Pois, uma vez que esses direitos
renunciados se operavam por sucesso hereditria, de acordo com as regras normais de sucesso, isto
, passando de pai para filho em linha reta, e s na inexistncia de filhos falecidos os pais de
irmo para irmo, a renncia a esses direitos por algum no poderia operar efeitos sobre os direitos
dos seus descendentes, mormente se nascidos aps o ato da renncia. Admitir-se-, sim, plenamente,
que algum renunciasse ao direito dos filhos, agindo como seu representante legal, se j existissem
ocasio do ato, e fossem absolutamente incapazes em razo da idade. Porque o Direito Pblico
assimila, reconhece e autoriza as regras sucessrias, as de incapacidade e as de representao do
Direito Privado.
Assim, sob o ngulo de renunciar em nome dos seus descendentes ainda inexistentes, mas que
viessem eventualmente a nascer como ocorreu tambm seria inepta luz do Direito a renncia
de Dom Pedro de Alcntara.

b.l Da retomada de direitos subjetivos pblicos no mbito constitucional e legal

Em conseqncia do precedentemente exposto, no h muito o que perquirir: se o Direito
Pblico no admite, no campo constitucional e legal, a renncia dos direitos subjetivos pblicos de
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algum, atravs de ato praticado por outrem e sem qualquer espcie de autorizao, prpria ou legal, a
qualquer tempo a ordem jurdica em todos os seus quadrantes admite a retomada daqueles
direitos por quem, na verdade, restou prejudicado por renncia da qual no participou.

b.2 Da retomada de direitos subjetivos no mbito do direito dinstico

Nos precedentes histricos lembrados ao longo desse parecer, j ficou visto que isso possvel.
Vale reiterar, alm desses inmeros precedentes anteriormente invocados, que a prpria origem dos
modernos Orleans repousa num ato dessa natureza.
Luiz Felipe de Orleans, duque de Orleans, eleito rei dos franceses pela Assemblia Nacional em
1830 (Luiz Felipe I), desde algum tempo antes j reivindicava a condio real, o que seria absurdo
face s regras estritamente dinsticas. Com os acontecimentos que culminaram na abdicao do rei
Carlos X, fora nomeado lugar-tenente general do reino de Frana. Ao reivindicar, retomou, pois, os
direitos dinsticos dos quais se despojara seu pai Felipe de Orleans, duque de Orleans (Felipe Egalit)
poca da Revoluo.
Observe-se que, ainda mesmo que 'Felipe Egalit' no se houvesse despojado manifestamente
de tais direitos, t-los-ia perdido ao votar pela condenao do rei Luiz XVI morte: luz dinstica,
face ao carter da Revoluo, tal ato importaria em crime de lesa-majestade, desconfirmatrio dos
prprios princpios sobre os quais assentava a monarquia, e desconfirmatrio de qualquer direito do
praticante do ato linha de sucesso ao trono de Frana.
Logo, luz do direito dinstico e luz da Histria que contm fatos criadores de direito o
precedente existe, e confirmado juridicamente, isto , luz do Direito Constitucional e da lei, para a
retomada de direitos. Esse precedente no ocorreu em qualquer outra dinastia, mas na prpria dos
Bourbons-Orleans, qual pertencia o conde d'Eu, filho do Duque de Nemours, e neto de Luiz Felipe I.
Relembre-se, ainda embora a rigor impertinente para a questo da retomada de direitos, mas
importantssima ao agravar os aspectos concretos dessa retomada que tudo isso ocorreu quando
vivo e reivindicante o legtimo herdeiro dos Bourbons propriamente ditos, Henrique V, duque de
Bordeaux e conde de Chambord, neto do rei Carlos X. Assim, a rigor, poder-se-ia at mesmo concluir
que o duque de Orleans (Luiz Felipe I) no se limitou a retomar os direitos dos quais se despojara seu
pai, que, alis, eram simplesmente os de titular de um ramo colateral da dinastia capetngia, e s
eventualmente colocado na linha de sucesso ao trono de Frana; em conseqncia seria igualmente
possvel concluir-se que a ascenso de Luiz Felipe I se constitura num ato de usurpao de direitos
dinsticos legtimos (que o dissesse a duquesa de Berry, alis, a esposa do primognito do rei Carlos
X, e me de Henrique V).
Para ser resolvido um tal dilema, isto , para no se ter o rei Felipe I como usurpador de direitos
dinsticos de Henrique V, e para no nos recusarmos tudo isso como um mero fato que existe,
nossa frente mas como fato criador de direito, outra via hermenutica no resta seno a de entender
que o direito dinstico deve andar 'de concert' com as normas institudas de Direito Pblico em
qualquer dos seus ramos, notadamente no ramo do Direito Constitucional.
perfeitamente possvel refletir, por outro lado, que muitas vezes o intrprete v-se coagido a
buscar a soluo jurdica de uma questo em consideraes 'de fato', que aparentemente deformem as
regras jurdicas a uma realidade ftica formadora de novo direito, conflitante e prevalente sobre aquele
que as normas jurdicas costumeiras ou codificadas asseguravam. Entretanto, tal mtodo se
constitui em algo verdadeiro: no se pode aplaudir um direito que no corresponda a uma realidade
ftica, principalmente a uma realidade consagrada no direito pblico desta ou daquela ordem estatal.
E, luz desse raciocnio, fica elidida qualquer dvida acerca da legitimidade institucional pblica de
Luiz Felipe I. Nessa linha de idias, luz da tica e da dogmtica jurdicas, no possvel desprezar o
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concurso das normas de direito pblico, e das de direito privado publicamente consagradas, como
reiteradamente exposto.
Tudo isso considerado, e mais uma vez constatado que, na medida em que houver conflito entre
as normas exclusivamente de direito dinstico e normas de direito pblico, numa mesma ordenao
estatal, como regra prevalecem estas ltimas, ou, no mnimo, dever-se- proceder conciliao entre
umas e outras, isso leva concluso de ser possvel no direito dinstico a retomada de direitos
sucessrios abandonados por outrem, antecessores do retomante.
Se ainda assim fosse argumentado que, pela mesma linha de idias tudo se resumiria a uma
'questo de fato, dinstica' nesse sentido a minuta de carta do conselheiro Joo Alfredo Corra de
Oliveira princesa Isabel, em nome do Diretrio Monrquico Brasileiro, falando do ato de Dom Pedro
de Alcntara como ato que 'fez em famlia' (cf. Revista do Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro,
vol. 260, pg. 368) e face a ela estaria o prncipe Dom Luiz de Orleans e Bragana em p de
igualdade jurdico-dinstica frente ao prncipe Dom Pedro Gasto de Orleans e Bragana, podendo por
isso reivindicar, ento, ainda que se acolha como vlido tal argumento, certo que a fora do Direito
Constitucional do Imprio, aliado ao Direito Privado dessa mesma ordem jurdica e da Repblica,
fazem a balana pender em favor do prncipe Dom Pedro Gasto. Ainda mesmo que nos
esquecssemos de que meras convenes particulares ou familiares no podem alterar regras
institucionais de sucesso, como j o dissera Luiz XIV.

VIII Concluses

De todo o exposto, resulta:
1. No possvel aplicar anlise da validade do ato de renncia do prncipe Dom Pedro de
Alcntara, e da sua eficcia jurdica, o direito consuetudinrio francs, ou a legislao bvara, um e
outra atribuindo Famlia Real, e ao seu chefe, o direito de estipular sobre sucesso; e nem mesmo as
chamadas "leis fundamentais" do reino de Frana, apesar dos capetngios. Isto, porque na Monarquia
brasileira o assunto estava disciplinado constitucionalmente e s a este nvel. Em conseqncia, a
anlise da questo s juridicamente possvel atravs da conjugao das regras do Direito Pblico
brasileiro, do Imprio e posterior, assim como das regras de direito privado entre ns consagradas, e,
s no que no confinarem com as precedentes, as regras gerais de direito dinstico;
2. luz do direito dinstico existem precedentes, assimilados pelo Direito Pblico, e como
tal eles prprios criadores de direito pblico e de direito dinstico, autorizando a retomada de direitos
por prncipes renunciantes, ou seus sucessores, e por reis abdicantes;
3. luz do Direito Privado, brasileiro e comparado, incidiram sobre o ato de renncia do
prncipe Dom Pedro de Alcntara vcios de consentimento invalidatrios de sua eficcia;
4. luz do Direito Privado, ainda, faltaram ao ato de renncia do prncipe Dom Pedro de
Alcntara requisitos formais mnimos;
5. luz do Direito Pblico brasileiro, faltaram ao ato de renncia do prncipe Dom Pedro de
Alcntara requisitos e formalidades indispensveis sua validade e produo de efeitos;
6. luz do direito dinstico e do direito pblico, na sua conjugao necessria, existem
precedentes atestando que simples convenes familiares ou polticas, no tm fora para derrogar leis
sucessrias institucionalizadas pelo direito ou poder competente;
7. Precedentes histricos e de natureza jurdica h, igualmente, atestando que renncias a
direitos feitas em desconformidade com leis sucessrias institucionais, no mximo poderiam produzir
efeitos em relao ao pretendido renunciante e, assim mesmo, desde que inquestionvel a inteno
deste mas, jamais em relao aos seus descendentes, sucessores naturais e necessrios nos mesmos
direitos, que, so personalssimos nos termos do art. 117 da Constituio de 1824;
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8. luz do direito pblico, brasileiro e comparado, ainda que estivessem presentes ao ato de
renncia do prncipe Dom Pedro de Alcntara os requisitos essenciais e formais indispensveis sua
validade e produo de efeitos, assim considerados tanto os estabelecidos pelo direito privado e
assimilados pelo direito pblico, como os originrios da esfera institucional pblica, pecaria o ato por
uma impossibilidade congnita quanto sua finalidade, tal seja a de impor a outrem a vedao do
exerccio de direitos pblicos subjetivos, sem que o praticante estivesse constitucional ou legalmente
autorizado a faz-lo, e sem que faltem queles os requisitos para exerc-lo;
9. Como a manifestao de vontade no ato de renncia de Dom Pedro de Alcntara ainda
mesmo que sob outros aspectos tivesse sido vlida, o que no ocorreu no foi adequada e eficaz ao
fim que na hiptese precedente t-la-ia instrudo, a sucesso imperial permaneceu na linha reta de
primogenitura da princesa Isabel;
10. Por mais um motivo, face aos tpicos anteriores, a sucesso se manteve na linha de
primogenitura da princesa Isabel: o ato de renncia do prncipe Dom Pedro de Alcntara no teve
eficcia e nem produziu efeitos para retirar-lhe juridicamente a titularidade do direito de ser chefe da
Casa Imperial e sucessor no trono do Brasil, aps o falecimento da princesa Isabel; se aps aquele ato
o referido prncipe se absteve de exercer a Chefia da Casa Imperial, essa chefia s poderia ter sido
exercida por seu irmo Dom Luiz, como um exerccio 'ad hoc'. Se, entretanto, aquele ato tivesse sido
eficaz quanto ao renunciante o que juridicamente no ocorreu mas, ainda assim somente quanto
a ele, seu irmo, o prncipe Dom Luiz, teria sido investido na Chefia da Casa Imperial somente
enquanto no nascesse o primeiro descendente do renunciante como tal reconhecido; prosseguindo
normalmente, a partir de ento, a titularidade da linha de primogenitura tal como estabelecida na
Constituio de 1824. Incidiria, pois, a esta ltima hiptese o mesmo princpio segundo o qual a
princesa D
a
Januria deixou de ser princesa imperial logo que nasceu seu sobrinho Afonso Pedro,
primeiro filho de Dom Pedro II; ou que a princesa Isabel deixou de ser princesa imperial logo que
nasceu Dom Pedro Afonso, segundo varo do imperador,
11. No ocorreram a prescrio ou a decadncia em relao aos direitos dos sucessores de
Dom Pedro Alcntara ao eventual trono do Brasil, e a hiptese nem mesmo a de reivindicar, mas,
simplesmente, de afirmar esses direitos e o seu exerccio;
12. Em conseqncia, assiste ao primognito e sucessor imediato de Dom Pedro de
Alcntara, no caso em espcie o prncipe Senhor Dom Pedro Gasto de Orleans e Bragana, no s
por via dinstica, como por disposio do Direito Privado e do Direito Pblico, e enfim em virtude de
situao jurdica perfeita sob todos os ngulos atravs dos quais se a analise, o direito de afirmar-se
como chefe da Casa Imperial brasileira, e sucessor no trono do Brasil. Esse direito, desde o
nascimento do referido prncipe, no sofreu qualquer desfalecimento do ponto de vista da cincia
jurdica.
Insubsistentes, portanto, as pretenses do prncipe Senhor Dom Luiz de Orleans e Bragana,
luz da ordem jurdica, se fundadas exclusivamente no ato de renncia do prncipe Dom Pedro de
Alcntara.
So Paulo, abril de 1993
Paulo Napoleo Nelson Basile Nogueira da Silva