CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1

Evoluo brasileira determinada pela falta do stare decisis



JOS LEVI MELLO DO AMARAL JNIOR, Professor
de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Doutor em Direito do Estado
pela Universidade de So Paulo. Procurador da Fazenda
Nacional. E-mail: jose.levi@usp.br



A presente exposio sobre controle de constitucionalidade adota como corte
temtico a evoluo do modelo de controle brasileiro. Tem um fio condutor: demonstrar que a
evoluo do modelo brasileiro marcada e determinada pela busca de sucedneos normativos
ao stare decisis, elemento de funcionalidade e coerncia decisrias existente na experincia
do common law americano, mas que no veio ao Direito brasileiro quando do transplante (ou
cpia) do modelo americano.
Para tanto, a exposio est organizada em cinco partes, cada uma delas com objetivos
especficos, a saber. Primeiro, referir os antecedentes do controle de constitucionalidade.
Segundo, analisar a origem e as caractersticas do modelo americano. Terceiro, analisar a
origem e as caractersticas do modelo europeu. Quarto, demonstrar que a evoluo do modelo
brasileiro marcada pela busca de mecanismos que venham a suprir a falta do stare decisis.
Quinto, argumentar, a ttulo de concluso, que o modelo de controle brasileiro no misto e
refletir sobre a vocao brasileira relativamente ao controle de constitucionalidade.


1
O presente artigo reproduz, com adequaes pontuais (inclusive atualizaes bibliogrficas relativamente s
obras originalmente citadas), a prova didtica que realizei, em 19 de dezembro de 2007, quando do concurso de
ingresso na carreira docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo USP (Departamento de
Direito do Estado, rea: Direito Constitucional). O concurso cumpre trs fases: (1) prova escrita; (2) prova
didtica; e (3) julgamento de memorial com prova pblica de arguio. A prova didtica observa as normas que
constam do art. 137 do Regimento Geral da USP: (1) a banca examinadora organiza lista de dez pontos, com
base no programa do concurso e dela d conhecimento aos candidatos imediatamente antes do sorteio do ponto;
(2) a prova realizada vinte e quatro horas aps o sorteio do ponto; (3) a durao mnima da prova de quarenta
minutos e a mxima de sessenta minutos; (4) a prova didtica pblica. Portanto, neste contexto de tempo e de
pesquisa que o trabalho deve ser compreendido, mormente no que tem de sinttico, objetivo e silente.
I Antecedentes remotos

A doutrina cita, como precedente mais remoto do controle de constitucionalidade, a
graphe paranomon, mecanismo da antiguidade ateniense por meio do qual deliberaes da
Assembleia Popular eram verificadas em face do Direito transcendente e superior s leis
humanas. A graphe paranomon podia resultar na punio do proponente da lei desconforme
ao Direito transcendente e superior (desde que proposta no prazo de at um ano), bem como
na invalidade da deliberao
2
. Com isso, moderava-se a capacidade de deciso da
Assembleia, em especial para evitar o perigo de a democracia ser derrubada
3
.
Importa anotar que, na Inglaterra, desde o sculo XII, os juzes itinerantes do rei
diziam em seu nome a justia nos diferentes tribunais, procedendo assim unificao dos
diferentes costumes e elaborao do common law
4
, o que gerou precedentes j
resguardados pelo stare decisis
5
.
No sculo XVII, Sir EDWARD COKE afirmava a supremacia do common law sobre
a autoridade do Parlamento e, inclusive, hierarquizava: (i) o common law; (ii) a lei
parlamentar; (iii) o costume
6
. Essa doutrina, como instrumento de luta contra o absolutismo
real, passou s colnias inglesas na Amrica, mas foi abandonada na Inglaterra com a
Revoluo Gloriosa de 1688-1689, que afirmou a supremacia do Parlamento ingls
7
.
MAURO CAPPELLETTI aponta, aqui, um interessante paradoxo: a supremacia do
Parlamento na Inglaterra favoreceu a supremacia dos juzes nos Estados Unidos
8
, porque
muitas das colnias inglesas na Amrica foram constitudas como companhias comerciais,
cujos estatutos permitiam que as colnias aprovassem suas prprias leis; no entanto, no
podiam ser contrrias s leis do Reino da Inglaterra, o que deveria ser verificado pelo juzes
das colnias
9
.

2
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, Porto
Alegre: Fabris, 1984, p. 49-51. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito
constitucional, 2
a
edio, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 6.
3
Nota do Tradutor de ARISTTELES. Constituio dos atenienses, introduo, traduo do original grego e
notas de Delfim Ferreira Leo, Porto: Calouste Gulbenkian, 2003, p. 69.
4
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, Madrid: Trotta, 1998, p. 31. No se pode confundir
common law com costume: common law o direito comum cristalizado pela justia real (FERREIRA FILHO,
Princpios fundamentais do direito constitucional..., p. 6).
5
FERREIRA FILHO, Princpios fundamentais do direito constitucional..., p. 7.
6
CAPPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado..., p. 59.
7
CAPPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado..., p. 60. Mais do
que isso: A histria mostra que, neste particular, a intransigncia inglesa era absoluta, bastando recordar que
Edward Coke, pela sua ousadia em sustentar que a lei interpretada pelos tribunais era superior ao Rei e ao
Parlamento, opondo-se s pretenses expansionistas de Jaime I, foi, ao final, destitudo do cargo.
(BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2
a
edio,
Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 21).
8
CAPPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado..., p. 58.
9
CAPPELLETTI, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado..., p. 60-61.
Com isso, criou-se nas colnias americanas uma cultura favorvel ao judicial review,
como bem o demonstra o artigo Federalista n
o
78
10
que, em boa medida, antecipa o clebre
caso Marbury v. Madison
11
.

II Modelo americano

Quando os federalistas, em 1800
12
, perderam a eleio presidencial americana para os
republicanos, correligionrios federalistas foram nomeados para postos estratgicos no Poder
Judicirio federal e no Distrito da Columbia, o que se deu at o ltimo instante do Governo
Adams. Da a expresso midnight judges.
Um desses correligionrios era WILLIAM MARBURY, cuja comisso de juiz de paz
do Distrito da Columbia, lavrada, assinada e chancelada no Governo Adams, no lhe fora
entregue pelo novo Secretrio de Estado, JAMES MADISON. Ento, Marbury solicitou U.
S. Supreme Court a expedio de um mandamus ordenando a Madison a entrega da comisso.
A deciso da Corte foi dada, em 1803, pelo Chief Justice JOHN MARSHALL (que
fora Secretrio de Estado no Governo Adams). Ciente de que a deciso poderia acirrar ainda
mais a disputa poltica entre federalistas e republicanos, Marshall foi extremamente hbil: (i)
reconheceu que Marbury tinha direito comisso; e (ii) que as leis americanas lhe facultavam
recurso para reclam-la; mas (iii) que a Corte no era competente para o mandamus requerido,
pois fundado em lei, ao passo que apenas a Constituio pode atribuir competncia Corte.
Com isso, Marshall afirmou na prtica um dos mais poderosos mecanismos de
controle do poder: a deciso de inconstitucionalidade (fazendo-o em favor dos republicanos).
Foi a primeira vez que a Suprema Corte declarou uma lei federal inconstitucional. verdade
que apenas voltaria faz-lo em 1857, no caso Dred Scott v. Sanford. Porm, 175 leis estaduais
foram declaradas inconstitucionais no sculo XIX, mais de cem nos vinte anos seguintes
Guerra de Secesso
13
. Dentre elas h decises essenciais ordem federativa, por exemplo, o
caso MacCulloch v. Maryland, decidido em 1819, que afirma a doutrina dos poderes
implcitos (em favor do governo da Unio)
14
e o chamado princpio da imunidade recproca
(um ente federado no pode tributar outro)
15
.

10
HAMILTON, Alexander. Artigo federalista n. LVXXVIII in Os artigos federalistas, Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993, p. 478-493.
11
LOBO, Amrico. Decises constitucionais de Marshall, Braslia: Ministrio da Justia, 1997, p. 1-29.
12
A eleio foi em 1800, com a derrota do presidente federalista John Adams. No entanto, Thomas Jefferson e
Aaron Burr, respectivamente, candidatos republicanos a presidente e a vice-presidente, empataram em votos no
Colgio Eleitoral. O desempate foi realizado pela Cmara dos Representantes em 1801, no 36
o
escrutnio
(DAHL, Robert. How democratic is the American Constitution, 2
a
edio, New Haven & London: Yale
University Press, 2003, p. 78).
13
MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Curso de direito constitucional brasileiro, vol. I, 2
a
edio, Rio de
Janeiro: Forense, 1968, p. 63.
14
LOBO, Decises constitucionais de Marshall..., p. 105-122.
15
LOBO, Decises constitucionais de Marshall..., p. 123-131.
interessante como WILLIAN REHNQUIST registra a posio histrica que ocupa
William Marbury: enquanto James Madison lembrado na histria americana como pai da
Constituio, redator do Bill of Rights, secretrio de Estado da administrao Jefferson e
presidente dos Estados Unidos por dois mandatos, William Marbury foi salvo da
obscuridade histrica apenas pelo fato de que ele foi o autor do mais famoso caso j decidido
pela Suprema Corte dos Estados Unidos
16
.
Em suma, o modelo americano tem as seguintes caractersticas: (i) difuso, porque
qualquer juiz pode decidir sobre a inconstitucionalidade de uma lei; (ii) concreto, porque a
deciso de inconstitucionalidade tomada em funo de um caso concreto levado a juzo; (iii)
incidental, porque a deciso sobre a questo constitucional no o assunto de fundo a ser
decidido pelo juiz, mas incidente prvio deciso do caso concreto agitado; (iv) inter partes,
porque a deciso faz coisa julgada apenas entre autor e ru, tanto que a lei no removida da
ordem jurdica, apenas no aplicada ao caso concreto; (v) ex tunc, porque o vcio situado
no plano da existncia, de modo que a lei considerada como se nunca houvesse existido para
os fins do caso concreto (null and void, ou seja, nula e rrita, de nenhum efeito).
Porm, decidida a inconstitucionalidade de uma lei pela Suprema Corte, na prtica,
nenhum outro juiz aplica a referida lei aos demais casos concretos anlogos ao precedente da
Corte, isso por fora de antigo princpio, stare decisis et non quieta movere, que confere
funcionalidade e coerncia ao modelo de controle americano. Claro, ressalvadas as hipteses
de superao do precedente (overruling) ou de distino (distinguishing) por fora de
alguma peculiaridade entre o precedente e o caso subsequente.
Enfim, vale destacar que Marbury v. Madison j no foi mera deciso individual, mas,
sim, deciso com fim poltico maior: proteger o prprio federalismo americano.

III Modelo europeu

A Europa foi refratria ao controle de constitucionalidade em moldes americanos.
Alternativas no prosperaram, como o jri constitucional de SIEYS
17
.
HANS KELSEN foi perspicaz ao identificar e responder a objees europeias ao
controle de constitucionalidade.
Primeira. Algo da espcie seria incompatvel com a soberania do parlamento. Kelsen
responde que a soberania no de um rgo particular, mas pertence ao ordenamento estatal
em seu complexo e que o postulado da constitucionalidade das leis , terica e tecnicamente,
em tudo idntico ao postulado da legitimidade da jurisdio e da administrao
18
.

16
REHNQUIST, William. The Supreme Court, Nova York: Vintage Books, 2001, p. 35.
17
FERREIRA FILHO, Princpios fundamentais do direito constitucional..., p. 133-135.
18
KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia costituzionale) in La giustizia
costituzionale, Milano: Giuffr, 1981, p. 172.
Segunda. A anulao de um ato legislativo por rgo diverso constituiria invaso do
poder legislativo. Kelsen responde que o rgo a que confiada a anulao das leis
inconstitucionais, ainda que organizado na forma de tribunal (Tribunal Constitucional), no
exercita verdadeira funo jurisdicional
19
: anular uma lei significa estabelecer uma norma
geral, pois a anulao tem o mesmo carter de generalidade da formao da lei, sendo por
assim dizer uma formao de sinal negativo e, portanto, uma funo legislativa
20
. H, nisso,
repartio do poder legislativo entre dois rgos. Ademais, para manter o equilbrio das foras
polticas, o significado que exprime a expresso diviso dos poderes, melhor que separao,
a ideia da repartio do poder entre rgos diversos, no tanto para isol-los reciprocamente,
mas consentir um controle de uns sobre os outros
21
.
Possivelmente refletindo a desconfiana europeia contra os juzes (que constituam a
nobreza de toga em tempos outros
22
), Kelsen sugere as seguintes caractersticas para o
Tribunal Constitucional
23
: (i) nmero de componentes no deve ser muito elevado; (ii)
mtodo de recrutamento deve combinar eleio parlamentar com indicao pelo Chefe de
Estado ou de Governo; (iii) espao adequado para juristas de carreira, o que considera da
mxima importncia; (iv) excluso dos membros do parlamento e do governo: to difcil
quanto desejvel impedir toda influncia poltica sobre a jurisprudncia do rgo de justia
constitucional ou, se esse perigo particularmente grande, quase prefervel aceitar, ao
invs de uma influncia oculta e portanto ilegtima dos partidos polticos, a sua participao
legtima na formao do tribunal, fazendo, por exemplo, preencher parte das vagas pela via
eletiva do parlamento, tendo em conta a fora de cada partido.
Em suma, o modelo europeu tem as seguintes caractersticas: (i) concentrado, porque o
Tribunal Constitucional monopoliza o poder de decidir sobre a inconstitucionalidade de uma
lei; (ii) abstrato, porque a deciso de inconstitucionalidade recai sobre a prpria lei, tomada
em tese, independentemente de caso concreto; (iii) principal, porque a deciso sobre a questo
constitucional , ela prpria, o assunto central a ser decidido pelo Tribunal Constitucional;
(iv) erga omnes, porque a deciso repercute sobre toda a sociedade; (v) ex tunc: para Kelsen,
o ideal da certeza do direito exige que a anulao de uma norma geral irregular tenha
normalmente efeito apenas pro futuro, ou seja, a partir da prpria anulao, razo que
tambm pode tornar necessria a anulao retroativa (ex tunc)
24
. Aqui, o vcio situado no
plano da validade. O Tribunal Constitucional austraco adota como regra decises de
inconstitucionalidade ex nunc, admitida a eventual retroatividade
25
. Porm, a maioria dos

19
KELSEN, La garanzia giurisdizionale della costituzione, p. 172-173.
20
KELSEN, La garanzia giurisdizionale della costituzione, p. 173.
21
KELSEN, La garanzia giurisdizionale della costituzione, p. 173.
22
Note-se que, no art. 64 da Constituio francesa de 1958, o Judicirio francs aparece como autoridade cuja
independncia tem como garante o Presidente da Repblica. Mais: apenas em 2008 a Frana admitiu controle de
constitucionalidade em moldes austracos (Conselho Constitucional provocado pelo Conselho de Estado ou pela
Corte de Cassao, a teor do art. 61-1 da Constituio francesa de 1958, acrescentado pela Lei Constitucional de
23 de julho de 2008).
23
KELSEN, La garanzia giurisdizionale della costituzione, p. 175-176.
24
KELSEN, La garanzia giurisdizionale della costituzione, p. 167.
25
FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales, Barcelona: Ariel, 1994, p. 55-56.
Tribunais Constitucionais europeus adota como regra decises de inconstitucionalidade ex
tunc, sem prejuzo de decises ex nunc.
Enfim, foi essa caracterizao clssica da justia constitucional que levou clebre
polmica entre CARL SCHMITT e HANS KELSEN sobre quem deve ser o guarda da
Constituio: o primeiro apontando o Chefe de Estado e o segundo insistindo com o Tribunal
Constitucional
26
. A rigor, nenhuma dessas duas opinies prevaleceu antes da Segunda Guerra
Mundial (o Tribunal Constitucional mais antigo consta da Constituio austraca de 1920,
mas sofreu hiato quando da invaso alem em 1938
27
). Porm, aps a Segunda Grande
Guerra, os Tribunais Constitucionais proliferaram.

IV Controle de constitucionalidade no constitucionalismo brasileiro

Com a proclamao da Repblica, o Direito brasileiro copiou diversos elementos da
experincia americana, inclusive o controle de constitucionalidade difuso e concreto de
normas. O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, organizou a Justia Federal, criou o
Supremo Tribunal Federal (a partir do Supremo Tribunal de Justia imperial) e previu o
recurso extraordinrio.
Aqui se inicia o drama institucional brasileiro, no apenas relativamente ao controle de
constitucionalidade: Trazendo de pases distantes nossas formas de convvio, nossas
instituies, nossas ideias, e timbrando em manter tudo isso em ambiente muitas vezes
desfavorvel e hostil, somos ainda hoje uns desterrados em nossa terra.
28

Relativamente ao controle de constitucionalidade, o drama do modelo a ausncia do
stare decisis. Elemento da prtica do common law, gestado ao longo de sculos, o stare
decisis no permite cpia. Portanto, faltou ao Direito brasileiro o elemento que confere ao
modelo americano funcionalidade e coerncia decisrias. Julgado um recurso extraordinrio
pelo Supremo Tribunal Federal, nada vinculava os demais juzos brasileiros ao entendimento
firmado pelo Tribunal de cpula. Ento, buscou-se suprir a falta do stare decisis pela via
normativa. Adotaram-se, sucessivamente, sucedneos normativos ao stare decisis.
O primeiro sucedneo normativo ao stare decisis a competncia atribuda ao Senado
Federal pelo inciso IV do art. 91 da Constituio de 1934, qual seja: suspender a execuo,
no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido
declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio (atual inciso X do art. 52 da Constituio

26
O trabalho de Kelsen sobre justia constitucional, antes citado, de 1928. Em 1929 Schmitt publicou o
trabalho O guarda da Constituio, respondido no ano seguinte por Kelsen com o trabalho Quem deve ser o
guarda da Constituio? A propsito, Carl Schmitt, El defensor de la Constitucin in Carl Schmitt y Hans
Kelsen, Madrid: Tecnos, 2009, p. 1-287 e Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin? in Carl
Schmitt y Hans Kelsen..., p. 289-366.
27
FAVOREU, Los tribunales constitucionales, p. 43-44.
28
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil, So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 31.
de 1988
29
). Este mecanismo apontado por ADA PELLIGRINI GRINOVER como a
pedra de toque do sistema difuso de controle da constitucionalidade, no Brasil
30
. Declarada
pela via difusa uma inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a Corte oficia ao
Senado para eventual suspenso, suspenso essa que, recaindo sobre a prpria lei, surte efeito
erga omnes. Portanto, a inconstitucionalidade que at ento era apenas inter partes, passa a
ser erga omnes. Porm, justamente porque pressupe a declarao de inconstitucionalidade, o
mecanismo no capaz de universalizar, por exemplo, decises afirmativas da
constitucionalidade de uma lei, no que remanescia espao para divergncias
jurisprudenciais
31
.
O segundo sucedneo tambm veio com a Constituio de 1934, em seu art. 179
32
:
adoo da regra do full bench, hoje constante do art. 97 da Constituio de 1988
33
,
regulamentado pelos arts. 480-482 do Cdigo de Processo Civil. Em outras palavras, nos
juzos colegiados, a declarao de inconstitucionalidade requer deciso por maioria absoluta
dos respectivos membros (ou do rgo especial com competncia plenria a ele delegada
34
).
Portanto, quando rgo fracionrio de tribunal (por exemplo, cmara ou turma) acolhe uma
arguio de inconstitucionalidade, a questo constitucional deve ser submetida ao plenrio (ou
rgo especial) da respectiva corte. Decidida a questo, o rgo fracionrio julgar o caso
concreto segundo o entendimento firmado em full bench, aplicando-lhe a lei, caso julgada
constitucional, no lhe aplicando a lei, caso julgada inconstitucional. importante observar
que: (i) o entendimento plenrio vale no apenas para o caso concreto que ensejou a arguio,
mas, tambm, para todos os demais casos anlogos em julgamento na mesma corte (o que
gera um stare decisis interno aos tribunais); por outro lado, (ii) os rgos fracionrios dos
tribunais no submetero ao plenrio (ou ao rgo especial), a arguio de
inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo
Tribunal Federal sobre a questo, segundo dispe o pargrafo nico do art. 481 do Cdigo de
Processo Civil (o que gera um stare decisis entre o Supremo e os demais tribunais)
35
.
O terceiro sucedneo a representao interventiva, em especial a partir do modelo da
Constituio de 1946, que inverteu a lgica do modelo da Constituio de 1934 no particular:
Ao invs da constatao da constitucionalidade da lei, que deflagrava a interveno, tal como
na Constituio de 1934, deveria o Tribunal agora aferir diretamente a compatibilidade do

29
suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal
30
GRINOVER, Ada Pellegrini, O controle difuso da constitucionalidade e a coisa julgada erga omnes das
aes coletivas in RPGE-SP n
o
25, p. 30.
31
Importa registrar que o Supremo Tribunal Federal est a discutir, nos autos da Reclamao n. 4.335-5/AC,
Relator o Ministro Gilmar Mendes, a possibilidade de mutao constitucional que, na prtica, atribuiria efeito
erga omnes s decises, em controle difuso e concreto de normas, proferidas pelo Tribunal.
32
S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
33
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
34
Constituio de 1988, art. 93, inciso XI.
35
Sobre a regra do full bench: AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Incidente de arguio de
inconstitucionalidade, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
direito estadual com os chamados princpios sensveis.
36
Havia, nisso, modalidade de
controle concentrado e abstrato de normas, segundo j apontavam ALFREDO BUZAID
37

(em obra clssica cujo ttulo, inclusive, antecipa o nomen juris da atual ao direta de
inconstitucionalidade) e ALIOMAR BALEEIRO
38
. Claro, tratava-se e ainda se trata
39
de
uma modalidade limitada de controle concentrado e abstrato de normas
40
, porque dirigida
especificamente contra lei estadual em face dos chamados princpios sensveis.
O quarto sucedneo a efetiva adoo do controle concentrado e abstrato de normas
pelo Direito brasileiro, o que se deu com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro
de 1965, que introduziu, Constituio de 1946, a representao de inconstitucionalidade.
Nova etapa na busca de mecanismos para suprir a falta do stare decisis, a representao de
inconstitucionalidade no era uma modalidade limitada de controle, como a representao
interventiva, porque podia ser dirigida contra lei federal ou estadual em face de qualquer
disposio constitucional. Na prtica, conheceu funo supletiva e corretiva do modelo difuso
e concreto
41
. Supletiva porque alcanava casos que escapavam ao controle difuso e
concreto
42
. Corretiva porque permitia superar a situao de insegurana jurdica e corrigir
determinadas injustias decorrentes da multiplicidade e contraditoriedade dos julgados
proferidos pelos diferentes juzes e Tribunais sobre a mesma matria
43
. Note-se: a funo
corretiva apontada decorrente do efeito erga omnes inerente deciso, dispensada a
manifestao do Senado Federal configura sucedneo ao stare decisis. Por outro lado, o
manejo da representao era pouco frequente contra lei federal, em especial porque a
legitimidade ativa para a representao era monoplio do Procurador-Geral da Repblica
44
,
cujo cargo estava disposio do Presidente da Repblica
45
.
O quinto sucedneo encontra-se na Constituio de 1967, que manteve a representao
inconstitucionalidade. Mais do que isso: a Reforma do Poder Judicirio levada a efeito pela
Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, introduziu novos mecanismos de controle
concentrado e abstrato, a includa a representao interpretativa, cuja regulamentao
regimental pelo Supremo Tribunal Federal atribuiu-lhe fora vinculante
46
, ntido
antecedente direto do atual efeito vinculante. Com isso, no apenas as decises de

36
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 60-61.
37
BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo:
Saraiva, 1958, p. 111-114.
38
Voto do Ministro Aliomar Baleeiro no Recurso Extraordinrio n. 15.886/DF, Relator o Ministro Victor Nunes,
julgado em 26 de maio de 1966.
39
Constituio de 1988, art. 34, inciso VII, combinado com o art. 35, 3
o
.
40
Abstrato, claro, na hiptese de representao dirigida contra ato normativo tpico (geral e abstrato). Porm,
ser concreto na hiptese de representao dirigida contra ato concreto (o que possvel espcie).
41
MENDES, Jurisdio constitucional..., p. 77.
42
MENDES, Jurisdio constitucional..., p. 77.
43
MENDES, Jurisdio constitucional..., p. 77.
44
MENDES, Jurisdio constitucional..., p. 75-76.
45
Constituio de 1946, art. 126.
46
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 187: A partir da publicao do acrdo, por suas
concluses e ementa, no Dirio da Justia da Unio, a interpretao nele fixada ter fora vinculante para todos
os efeitos.
inconstitucionalidade passaram a ter efeito erga omnes, mas, tambm, as interpretaes
constitucionais da Corte passaram a vincular. Portanto, uma vez mais, tem-se exemplo de
sucedneo normativo ao stare decisis.
O sexto sucedneo a prpria Constituio de 1988, que tornou o controle
concentrado e abstrato mais relevante que o controle difuso e concreto, invertendo a situao
anterior. Isso porque ampliou significativamente a legitimao ativa para a ao direta, nela
incluindo no apenas atores polticos relevantes (inclusive de oposio ao governo), mas,
tambm, entidades da sociedade civil
47
. Com isso, fez do controle concentrado e abstrato pea
chave para a compreenso da democracia brasileira. Vejam-se, por exemplo, as aes diretas
em que governo e oposio do sequncia s disputas parlamentares ou que entidades vrias
escrutinam leis tributrias, previdencirias, etc. Discutida uma questo constitucional em ao
direta (no em uma pletora de aes individuais) a deciso do Supremo Tribunal Federal
ser, de pronto, erga omnes.
O stimo sucedneo o efeito vinculante introduzido pela Emenda Constitucional n. 3,
de 17 de maro de 1993. De incio previsto especificamente para a nova ao declaratria de
constitucionalidade
48
(que, de certo modo, recupera a representao interpretativa da Emenda
n. 7, de 1977, inclusive no que se refere respectiva fora vinculante), o efeito vinculante
veio a ser explicitado para a ao direta de inconstitucionalidade
49
, bem como previsto para a
arguio de descumprimento fundamental
50
. O efeito vinculante, inspirado no Direito alemo,
tem por objetivo outorgar maior eficcia s decises proferidas pelo Tribunal
Constitucional (alemo), assegurando fora vinculante no apenas parte dispositiva da
deciso, mas tambm aos chamados fundamentos ou motivos determinantes
51
. Fortaleceu-se
a repercusso das decises do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso e concreto de
normas, o que particularmente til s decises afirmativas: (i) da constitucionalidade; ou (ii)
de uma determinada interpretao constitucional, ou seja, decises que no implicam
eliminao da lei objeto do controle, mas, sim, manuteno da sua vigncia (ou manuteno
da sua vigncia no pressuposto de uma determinada interpretao).
O oitavo sucedneo, voltando a mecanismos que funcionam como sucedneos
normativos ao stare decisis no prprio controle difuso e concreto de normas, a mais recente

47
Constituio de 1988, art. 103, caput.
48
A Emenda n. 3, de 1993, acrescentou o seguinte 2
o
ao art. 103 da Constituio de 1988: As decises
definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
49
Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, art. 28, pargrafo nico; posteriormente, Emenda Constitucional n.
45, de 30 de dezembro de 2004, no que deu nova redao ao 2
o
ao art. 103 da Constituio de 1988: As
decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
50
Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 1999, art. 11.
51
Justificao da Proposta de Emenda Constituio n. 130, de 1992 (que foi prejudicada pelo encerramento dos
trabalhos da Reviso Constitucional, mas que ajuda a compreender o instituto acolhido pela Emenda n. 3, de
1993).
Reforma do Poder Judicirio adotou a smula vinculante
52
, tentativa mais recente de suprir
a falta daquele mecanismo prprio ao common law. Trata-se de aperfeioamento da smula
existente desde a dcada de 1960, que agora foi dotada de efeito vinculante quando
aprovada por maioria de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal
53
.
Enfim, a ltima Reforma tambm introduziu, como requisito para o conhecimento do
recurso extraordinrio, a necessidade de o recorrente demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso
54
, verso brasileira do writ of certiorari
americano. A regulamentao do instituto tambm configura sucedneo de stare decisis
55
.

V Concluso

O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro no misto, mas sim: (i) uma
cumulao de elementos dos dois modelos bsicos, elementos esses que convivem em
paralelo, com influxos recprocos, episdicos e eventuais; ou (ii) um sistema difuso, porque
todos os juzes e tribunais tm competncia para a deciso de inconstitucionalidade, alguns
deles tambm pela via principal
56
(Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justia) por meio
de aes diretas com eficcia erga omnes e efeito vinculante.
Reconhecer a vocao do Direito brasileiro para o controle concentrado e abstrato de
normas, como consequncia da busca de sucedneos ao stare decisis, no implica o descarte
do controle difuso e concreto, muito antes pelo contrrio. O controle difuso e concreto ajuda a
estreitar a teia de proteo contra atos inconstitucionais e particularmente til defesa em
concreto dos direitos fundamentais.
Porm, este reconhecimento deve ter uma implicao: aceitar a necessidade de
transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro Tribunal Constitucional, com efetivo
e pleno desenvolvimento de mecanismos que resguardem a Corte para decises
verdadeiramente fundamentais ao Estado e cidadania, o que inclui aceitar a sedimentao de
mecanismos como a smula vinculante e a repercusso geral.

52
Constituio de 1988, art. 103-A, acrescentado pela Emenda n. 45, de 2004.
53
Constituio de 1988, art. 103-A, caput, acrescentado pela Emenda n. 45, de 2004.
54
A Emenda n. 45, de 2004, acrescentou o seguinte 3
o
ao art. 102 da Constituio: No recurso extraordinrio
o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de
dois teros de seus membros.
55
A propsito, os seguintes do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, acrescentados pela Lei n. 11.418, de
19 de dezembro de 2006: 1
o
Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento
definitivo da Corte. 2
o
Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o
automaticamente no admitidos. 3
o
Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los
prejudicados ou retratar-se. 4
o
Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
56
A propsito, confira-se a crtica lcida de Elival da Silva Ramos. Controle de constitucionalidade no Brasil:
perspectivas de evoluo, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 245.
Neste contexto, surgem duas ltimas questes: (i) seria necessrio adotar um incidente
de inconstitucionalidade? (ii) o que seria preciso para transformar o Supremo Tribunal
Federal em um Tribunal Constitucional?
Primeira questo. A eventual adoo de um incidente de inconstitucionalidade, que
permitisse a provocao do Supremo Tribunal Federal, de imediato, nos autos de qualquer
processo, em qualquer instncia, to logo surgisse uma potencial inconstitucionalidade, seria
um aperfeioamento potencialmente til. Na hiptese, qualquer juiz ou tribunal poderia
provocar o Supremo, que, desde logo, resolveria a questo com eficcia erga omnes, o que
parece til como elemento de funcionalidade e coerncia para o modelo ptrio de controle de
constitucionalidade.
Segunda questo. Parte considervel dos Tribunais Constitucionais adota para seus
membros mandatos fixos, no renovveis, com renovao da Corte em partes iguais dentro de
perodos certos de tempo, para tornar improvvel que um mesmo Governo possa indicar uma
maioria de membros do Tribunal
57
. Tambm no raro que a maioria parlamentar para
aprovao de indicado Corte seja qualificada, algo como dois teros dos membros da Casa
parlamentar competente, de modo a induzir forte consenso em favor de indicado que esteja
acima do jogo partidrio
58
. Essas duas caractersticas favorecem o papel contra-majoritrio
que se espera de um Tribunal Constitucional. Por isso so estratgicas e conviriam ao
Supremo Tribunal Federal.
Ademais, como afirma ARISTTELES, a natureza de uma coisa o seu fim
59
. Logo,
considerando que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio
60
, j ele em essncia um Tribunal Constitucional, o que torna premente
levar a efeito reformas que o habilitem a desempenhar, de modo ainda melhor, a sua vocao
primeira.

57
Adotam mandatos fixos para os seus membros os seguintes Tribunais Constitucionais: alemo, italiano,
francs, espanhol e portugus. Adotam vitaliciedade limitada aos setenta anos de idade os seguintes Tribunais
Constitucionais: austraco e belga (FAVOREU, Los tribunales constitucionales, p. 32-33).
58
MENDES, Jurisdio constitucional..., p. 5 e FAVOREU, Los tribunales constitucionales, p. 64-65.
59
ARISTTELES. Poltica, Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000, p. 3.
60
Constituio, art. 102, caput.
Referncias bibliogrficas

AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Incidente de arguio de inconstitucionalidade,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ARISTTELES. Constituio dos atenienses, introduo, traduo do original grego e notas
de Delfim Ferreira Leo, Porto: Calouste Gulbenkian, 2003.
________. Poltica, Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2000.
BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das
leis, 2
a
edio, Braslia: Ministrio da Justia, 1997.
BUZAID, Alfredo. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito
brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1958.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado, Porto Alegre: Fabris, 1984.
DAHL, Robert. How democratic is the American Constitution, 2
a
edio, New Haven &
London: Yale University Press, 2003.
FAVOREU, Louis. Los tribunales constitucionales, Barcelona: Ariel, 1994.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do direito constitucional,
2
a
edio, So Paulo: Saraiva, 2010.
GRINOVER, Ada Pellegrini, O controle difuso da constitucionalidade e a coisa julgada
erga omnes das aes coletivas in RPGE-SP n
o
25, p. 29-35.
HAMILTON, Alexander. Artigo federalista n. LVXXVIII in Os artigos federalistas, Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 478-493.
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil, So Paulo: Companhia das Letras, 1995.
KELSEN, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia costituzionale) in
La giustizia costituzionale, Milano: Giuffr, 1981.
________. Quin debe ser el defensor de la Constitucin? in Carl Schmitt y Hans Kelsen,
Madrid: Tecnos, 2009, p. 289-366.
LOBO, Amrico. Decises constitucionais de Marshall, Braslia: Ministrio da Justia, 1997.
MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, Madrid: Trotta, 1998.
MELO FRANCO, Afonso Arinos de. Curso de direito constitucional brasileiro, vol. I, 2
a

edio, Rio de Janeiro: Forense, 1968.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha, So Paulo: Saraiva, 1996.
RAMOS, Elival da Silva. Controle de constitucionalidade no Brasil: perspectivas de
evoluo, So Paulo: Saraiva, 2010.
REHNQUIST, William. The Supreme Court, Nova York: Vintage Books, 2001.
SCHMITT, Carl. El defensor de la Constitucin in Carl Schmitt y Hans Kelsen, Madrid:
Tecnos, 2009, p. 1-287.