2011 11 25 DT Penal & Proc CEJ 73p

Temas de Direito Penal e Processual Penal
Formao Contnua - Curso de Especializao - Tipo C - exclusivo a Magistrados

Porto, 28 de Outubro e 4, 11, 18 e 25 de Novembro de 2011
Faculdade de Direito da Universidade do Porto - Rua dos Bragas
Sala 127 - Polo I - Edifcio Poente - Piso 1

O CRIME DE CORRUPO
28 de Outubro de 2011

9h30m Abertura

CORRUPO EM TEMPO DE PENRIA (UMA RSTIA DE ESPERANA SOBRE A SITUAO ACTUAL)
9h45m Dr. Euclides Dmaso Simes, Procurador-Geral Adjunto

CORRUPO: O DIREITO VIGENTE E ALGUMAS SUGESTES POLTICO-CRIMINAIS
10h15m Doutor Almeida Costa, Professor da FaculdadedeDireito da Universidadedo Porto

11h00m Debate

11h30m Intervalo

MULTIDIMENSIONALIDADE DA CORRUPO. CONTRIBUTOSPARA A SUA PREVENO
11h45mDoutor Carlos Pimenta, Professor da FaculdadedeEconomia do Porto, Observatrio deEconomia e
Gesto deFraude

12h30m Debate

Moderao:
Dr. Antnio Tolda Pinto, Procurador da Repblica,
Coordenador Distrital do Porto do CEJ

ESPECIFICIDADES DA INVESTIGAO DO CRIME DE CORRUPO: A FASE DE INQURITO
14h30mDra. Cristina Ribeiro, Procuradora-Adjunta da 9 Seco do Departamento deInvestigao eAco
Penal deLisboa

ESPECIFICIDADESDA PRODUO DA PROVA DO CRIME DE CORRUPO: A FASE DE JULGAMENTO
15h15mDr. Joaquim Gomes, Juiz Desembargador no Tribunal da Relao do Porto

16h00mDebate

17h00m Encerramento

Moderao:

CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA
04 de Novembro de 2011

9h30m Abertura

TIPOLOGIAS PENAIS
9h45m Doutor Gonalo Melo Bandeira, Professor no IPCA ena Universidade Portucalense

10h30m Dr. Jorge dos Reis Bravo, Procurador da Repblica na PGD do Porto

11h15m Pausa

ESPECIFICIDADESNA DETERMINAO E ARTICULAO DOSFACTOSNO MBITO DA CRIMINALIDADE
ECONMICO-FINANCEIRA
11h30m Dr. Albano Pinto, Procurador da Repblica coordenador deLeiria

12h15m Debate

Moderao:
Dr. Antnio Terrvel Cravo Roxo, Juiz Desembargador,
A EFICCIA NO COMBATE CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA E A LEGITIMAO DO
SISTEMA PENAL PERSPECTIVA DE UMA COMPREENSOPRTICA DOFENMENODA CRIMINALIDADE
ECONMICA E DOSSEUSAGENTES
14h30mMestreRita Tinoco de Faria, AssistenteConvidada da FaculdadedeDireito da Universidadedo Porto
Escola deCriminologia

PARTICULARIDADESDA INVESTIGAO MEIOSESPECIAISDE OBTENO E VALORAO DA PROVA NO
MBITO DA CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA
15h15mDr. JorgeRosrio Teixeira, Procurador daRepblicanoDepartamento Central deInvestigaoeAco Penal

16h00m Pausa

16h15m Dr. Belmiro Andrade, Juiz Desembargador no Tribunal da Relao deCoimbra

17h00m Debate

17h30m Encerramento
Moderao:
Dr. Antnio Terrvel Cravo Roxo, Juiz Desembargador,



9h30m Abertura

CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA OFFSHORES, BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS E
O SEGREDO BANCRIO
9h45m Doutor Mrio Ferreira Monte, Professor da Escola deDireito da Universidade do Minho

10h30m Dra. Adelaide Moreira Morais, Procuradora da Repblica no Departamento deInvestigao e
Aco Penal do Porto

11h15m Pausa

PERDA DE BENS E CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA
11h30mDoutor Jos Manuel Damio da Cunha, Professor deDireito da EscoladeDireito da Universidade
Catlica do Porto

12h15m Debate

Moderao:
Dr. Francisco Mota Ribeiro, Juiz deDireito,
Docentedo Centro deEstudos Judicirios
PERDA DE BENS E CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA (Cont.)
14h30m Dr. Jorge Leito, Procurador da Repblica no DepartamentodeInvestigao eAcoPenal deCoimbra

INTERDISCIPLINARIDADE E TCNICAS DE INVESTIGAO NA CRIMINALIDADE ECONMICO-
FINANCEIRA
15h15mDr. Egdio Cardoso, Director da UnidadedePercia Financeira eContabilstica da Polcia Judiciria

16h00mPausa

16h15mDr. Augusto Calado de Oliveira, Ex-Coordenador Superior da Polcia Judiciria

17h00mDebate

17h30mEncerramento

Moderao:
Dr. Francisco Mota Ribeiro, Juiz deDireito,

CRIMINALIDADE ORGANIZADA ECONMICA OU VIOLENTA

9h30m Abertura
Dr. Mrio Serrano, Juiz Desembargador, Director Adjunto do Centro deEstudosJudicirios

NOVOS DESAFIOS NA PREVENO E INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA,
ECONMICA OU VIOLENTA
9h45m Dra. Cndida Almeida, Procuradora-Geral Adjunta, Directora do Departamento Central deInvestigaoe
Aco Penal

DIRECO DO INQURITO E RECOLHA DE PROVA NA INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE
ORGANIZADA OU VIOLENTA
10h30m Dra. Teresa Morais, Procuradora da Repblica no Departamento deInvestigao eAco Penal do
Porto, 1 Seco

11h15m Pausa

FACTORES DE EFICCIA NA INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA E VIOLENTA
11h30m Dr. Lus Neves, Director da UnidadeNacional deContra-Terrorismo da Polcia Judiciria

12h15m Debate

Moderao:
Dr. Plcido Conde Fernandes, Procurador-Adjunto,

GARANTIA JUDICIRIA E MEIOS ESPECIAIS DE PROVA NA INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE
ORGANIZADA
14h30m Doutor Jos Mouraz Lopes, Juiz Desembargador no Tribunal da Relao do Porto

PROTECODE TESTEMUNHASE PROCESSOEQUITATIVONOJULGAMENTODA CRIMINALIDADE ORGANIZADA
15h30mMestreSandra Oliveira e Silva, Assistentena Faculdade de Direito da Universidadedo Porto

16h15mDebate

17h00mEncerramento
Moderao:
Dr. Plcido Conde Fernandes, Procurador-Adjunto,
Docentedo Centro deEstudosJudicirios


CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAO SEXUAL E CRIMES CONTRA A
LIBERDADE SEXUAL COM VTIMAS MENORES DE IDADE

9h30m Abertura

NOTAS SUBSTANTIVAS SOBRE OS CRIMES SEXUAIS COM VTIMASMENORES DE IDADE
9h45m Dra. Maria do Carmo Silva Dias, Juza Desembargadora no Tribunal da Relao do Porto

PORNOGRAFIA DE MENORES NO MUNDO DO CIBERCRIME; NOVOS DESAFIOS NA
INVESTIGAO E NA RECOLHA DE PROVA
10h30m Dra. Ana Paula Rodrigues, Procuradora-Adjunta no Departamento de Investigao e
Aco Penal de Lisboa

11h15m Intervalo

NOTAS DA TEORIA GERAL DA INFRACO NA PRTICA JUDICIRIA DA PERSEGUIO DOS
CRIMES SEXUAIS COM VTIMAS MENORES DE IDADE
11h30m Dra. Ana Barata Brito, Juza Desembargadora no Tribunal da Relao de vora

12h15m Debate

Moderao:

(cont.)

A PROVA POR DECLARAES DA VTIMA DE MENOR IDADE; AS ESPECIAIS EXIGNCIAS
DE PROTECO DA VTIMA E A DESCOBERTA DA VERDADE
14h30mDoutora Ana Sacau, Professora da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade
Fernando Pessoa

ESPECIFICIDADES DA INVESTIGAO DE CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAO SEXUAL
E CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COM VTIMAS MENORES DE IDADE: A FASE DE
INQURITO
15h15mDra. Paula Soares, Procuradora da Repblica nas Varas Criminais de Lisboa

16h00mPausa

ESPECIFICIDADES DA PRODUO DA PROVA DE CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAO
SEXUAL E CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COM VTIMAS MENORES DE IDADE: A
FASE DE JULGAMENTO
16h15mDr. Joo Aibo Nogueira, Procurador da Repblica nas Varas Criminais deLisboa

17h00mDebate

Moderao:
Dra. Ana Barata Brito, Juza Desembargadora no Tribunal da Relao devora

17h30m Encerramento

FORMAO
CONTNUA
2011 / 2012
Criminalidade econ Criminalidade econ mico mico- -
financeira financeira Off Off Shores Shores, ,
Branqueamento de capitais e Branqueamento de capitais e
o segredo banc o segredo banc rio rio
Em razo do desenvolvimento econmico
mundial, da globalizao dos mercados e
da inevitvel formao de grandes blocos
econmicos, foi-se assistindo criao,
em determinados pases/zonas de
ordenamentos fiscais que isentam de tributao
certos factos que normalmente o seriam, tendo por ponto de
referncia princpios gerais que so tidos como comummente
aceites, ou os tributam a taxas muito baixas
Objectivo:
Atrair capitais estrangeiros, sendo certo que,
muitos desses pases/zonas, alm dessas,
no tm quaisquer outras fontes de
receita.
Distino entre parasos fiscais e
offshores
Osprimeiros sozonasprivilegiadasque
existememdeterminadospontosdogloboe
paraasquaissoatradososinvestidoresde
pasescomuma(mais)elevadacargafiscal.
Umaoffshore onomequesed s
sociedadesqueselocalizamnoexteriorde
umdeterminadopas,sujeitoaumregime
legaldiferenteconsiderandooqueseaplica
nopasdodomicliodosseusassociados.
O que que os parasos fiscais tm
em comum?
1.Umalegislaoparaconstituiode
sociedadessimplificada oquepodefacilitar
acriaodeempresasfictcias elegislao
financeiraflexvel.
2.Sigilobancrioeprofissionalquasesempre
muitorgido oquepoderedundarnuma
faltadetransparnciaeemrecusa,maisou
menosdirecta,deprestaodeinformaes
aautoridadesestrangeiras.
3.Liberdadecambialabsoluta semcontrole
esemrestries compra,vendae
transfernciasdedivisasparaqualqueroutro
territrio.
4.Sectorfinanceirocomumaimportncia
desmesurada.
5.Facilidadedecomunicaes.
6.Sistemadepromooepublicidade
enquantocentrofinanceirooffshore.
7. Estabilidadepolticaesocial.
legitimoperguntar,aserassim,afinalde
onderesultaobenefciodosterritriosonde
estoimplantadasasempresasoffshore.Ele
traduzse,efectivamente,nastaxasfixasde
licenciamentoedeinstalaoqueso
cobradasanualmente,independentemente
dosresultadosdaactividadedaempresa.
estimadoquecercademetadedosfluxos
financeirosinternacionaiscirculempor
sociedadesejurisdiesoffshores.Esta
afirmao recorrenteemtodososartigos
escritosapropsito.
Centremonos,ento,peranteaquiloqueacimaficouditoacercadas
caractersticascomunsdetectadaseexpostas,naspossibilidadesqueestes
parasosfiscaispermitemseequandousadosparafinalidadesilcitas:
Lavagemdedinheiro
Comovimosemmuitosdestesparasosfiscaisexistesigilobancrioe
profissionalabsoluto,sousuaisasaquisiesdeacesdesociedades,
aoportador,queimpedemoconhecimentodaidentidadedos
operadores.
Fraudesfinanceirasecomerciais
Pelosmesmosmotivostornasetarefahercleasaberquem
desencadeouasdiversasoperaesecomoeondeasmesmas
terminaram.
Instituiesfantasmas
Pases h ondeexistementidadesbancriascomnomessemelhantesa
outrasderenomeinternacionalequenadatmavercomestas.
Abrigoparacapitaisusadoscom
finalidadescriminosas
Casodosdinheirosusadosporterroristasqueseaproveitamdas
vantagensdosigiloedafacilidadedemovimentaodoscapitaispara
camuflaremosproventosqueusamnassuasactividades.
Senoinciooscentrosfinanceirosoffshorese
assumiramcomoarautosdaliberdadeedo
poderdainiciativaprivada,depressapassarama
seremtidoscomocentrosdeespeculao,de
criaodeprodutosfinanceiroscadavezmais
fictcios,passandodeclaradamenteaestarem
relacionadascomacriminalidadeeconmica
escalamundial,ajudadasnestaescaladapelo
aperfeioamentoealargamentodasredes
informticasedetelecomunicaes.
Osestudiososdestasquestesapresentamnos
trsnuancesdecomportamentospossveispor
bandadoscontribuintes:
1:
Aquiloaquechamamcondutasintra legem docontribuinte
actosdeplaneamento/gestofiscalquevisamadiminuioda
quantiadoimpostoapagardeacordocomaleiexistente(tax
planning),aproveitandosedenormasdedesagravamento
fiscal(deduesespecificas,reportedeprejuzoseautilizao
dasdesignadasporzonasfrancasdebaixatributao);
NaturalmentequeosEstados,peranteadeclaradaelegtima
vontadedepoupanafiscalporpartedoscontribuintes
perfeitamentelegal,sustentadaat emnormasde
desagravamentofiscal,comovimos introduziramvrias
medidascontraaevasofiscal,desdelogoatravsdasnormas
antiabusoedaspresunesfiscais;
2:
Condutasquepodemnoconstituiractoilcito,usando
oquedesignamporhabilidadeoudestrezafiscal,
contornandoosistemamassemoviolar
expressamente,comportamentoaque habitual
designarseporelisofiscal.Certo quetaisactuaes
nosocompletamenteregulares,da quea
AdministraoTributria,possaprocederacorreces
matriatributvel,usando,paratantoaclausulaanti
abusoprevistanoart. 38. daLeiGeralTributria,
ououtrasdispersas,comoasprevistasnosart.s 59. e
sgs.doCIRC;
3:
Asquesetraduzememcomportamentoscontra
legem doscontribuintes,quandotalprocedimento
temavercomousodemeiosilcitosparaevitaro
pagamentodeimpostos,taxasououtrostributos,
estandoperantesituaesdeevasofiscal.
Existemmarcosinternacionaisquequeremosrealarporqueacabampor
traduziraspreocupaesdacomunidadeeapremncianosentidode
algumamoralizao.Assim:
RelatriopublicadopelaOrganizaoparaaCooperaoe
DesenvolvimentoEconmico (OCDE),sobepgrafeConcorrnciaFiscal
Prejudicial umtemaglobalemergente,quefoiaprovadopeloseu
Conselhoem1998(abstiveramseoLuxemburgoeaSua),eque
continhaoque,noseuentender,caracterizavacertazona/pascomo
sendoparasofiscal.
CriaodeumFrumsobrePrticasFiscaisPrejudiciais
queculminoucomapublicao,emJunhode2000,de
umalistanegradosparasosfiscais.
DecisodoConselhodaUnioEuropeiade17deOutubro
de2000relativaadisposiesdecooperaoentreas
unidadesdeinformaofinanceiradosEstadosmembros
emmatriadetrocadeinformaes(publicadanoJornal
Oficialn. L271de24/10/2000).
CimeiradoG20 deLondresde2deAbrilde2009,em
queaoinvsdeteremsidoexaradasemcomunicado
apenasconsideraesgerais,noquerespeitasento
achadasprementesmedidasparaareconstruodo
sistemafinanceiroeparaumaregulamentaoecontrolo,
elasforamaglutinadasnumanexo,sobaepgrafe
DeclaraosobreoReforodoSistemaFinanceiro,e
tentaramslodemododetalhadoeconciso;
SendoquedepoisdaCimeiraaOCDE
publicou,destafeita,duaslistasdepases
consideradosparasosfiscais,umadelas,
designadapornegra(compostaentopor4
pases Uruguai,CostaRica,Malsiae
Filipinas) eoutraporcinzenta,quetem
sidomotivodealteraessucessivas.
Aonvelnacional,alutacontraaevasoea
fraudeinternacionaistemvindo,porviadas
assinaladasquebrasdereceitas,com
implicaessriasnabalanadetransaces
comoexterior,quefalseiamaconcorrncia
internacionaleosmovimentosdecapitais,a
desencadearoaparecimentodas
tradicionalmentedesignadaspormedidasanti
abuso,quemaisnosodoqueprticas
restritivasimplementadas,principalmente,ao
nveldosimpostossobreorendimentoe
benefciosfiscais.
DestacamosoprevistonoCIRCeosseusart.s 63. a68.,
dandoespecialrelevo,aos
Art. 65. doCIRC,n. 1
Quenosoconsideradascomodedutveis,para
efeitosdedeterminaodolucrotributvel,as
importnciaspagasoudevidas,aqualquerttulo,a
pessoassingularesoucolectivassedeadasforado
territrioportugusea submetidasaumregimefiscal
claramentemaisfavorvel.
Olegisladorcriouumaexcepoprevendoqueelas
possamser,todavia,aceites,desdequeosujeitopassivo
possaprovarquetaisencargoscorrespondemaoperaes
efectivamenterealizadas,noapresentandoumcarcter
anormalouummontanteexagerando,recaindoonusda
provasobreosujeitopassivoresidenteemterritrio
nacional omesmo dizerqueamedidaespecficaanti
abusointroduzidacomoobjectivodedissuadira
utilizaodosdenominadosparasosfiscaisfoiade
inverteronusdaprova.
Cumprindooprevistonon. 2,paraquenorestassem
dvidassobrequaisospases,territrioseregiessujeitos
aregimesdetributaoprivilegiada regimefiscal
claramentemaisfavorvel,foiaprovadaetemvindoa
sersucessivamenteactualizadaumalistaqueos
contempla,sendoqueaultimaencontrasenaPortaria
n. 292/2011,de8deNovembro,queemrelao ultima
(Portarian. 150/2004,de13deFevereiro,considerandoa
DeclaraodeRectificao31/2004,de23deMaro),
eliminoudalistaoChipreeoLuxemburgo.
Art. 66. doCIRC
QuepermiteatributaonoEstadoderesidncia
dosrendimentosauferidospelassociedadede
baseinstaladasemparasosfiscais,pertencentes
asciosresidentesemesmoquenotenha
havidodistribuiodelucros.
Como doconhecimentocomumgrandepartedas
empresasoffshores sodetidaspelosmesmossciosou
accionistasdaempresame,sedeadaemterritrio
nacional,ouporfamiliares,ascendentesoudescendentes,
emgrauprximo;
Oraumadasformasdelevaracabooperaespor
intermdiodeempresasemregimedeoffshore atravs
dovulgarmentedenominadotriangulaodeoperaes.
Existetransmissodepropriedadedemercadorias,mas
estasnuncasaemdadisponibilidadefsicadaempresa
sedeadaemterritrionacional,tratandosetudodeuma
transacoempapel;
Aempresasedeadanumregimefiscalmaisfavorvel
compraamercadoria,revendea empresasedeadaem
Portugal(ouaoutraempresa,detidapelosmesmosscios
ouaccionistas,comsedenumpaseuropeuque,
posteriormenterevender asmercadorias empresa
sedeadaemPortugal),servindoaprimeirademera
intermediria,comafinalidadedeobterparasiuma
partesubstancialdamargembruta,ficandoesta,poreste
meio,afectaaumregimefiscalmaisfavorvel,como
consequentebenefciodelheseraplicadaumamenor
tributaoemsededeimposto.
Notaseumreforodascondicionantesdasrelaescomerciaiscom
jurisdiesoffshore,dequecumpresalientarasresultantes:
DaLein. 28/2009,de19deJunhoqueaoaditar,atravs
doseuart. 5.,novasdisposiesaodesignadopor
RegimeGeraldasInstituiesdeCrditoeSociedades
Financeiras,obrigaaoregistoecomunicaoaoBanco
dePortugaldasoperaesdetransfernciapara
entidadessediadasemjurisdiesoffshore,nosmoldes
aliindicados,proibindoaconcessodecrditoa
entidadessediadasemjurisdiooffshoreconsiderada
nocooperanteoucujobeneficirioultimoseja
desconhecido.
DoAvisodoBancodePortugaln. 7/2009,de1de
Setembrode2009 ondeestaultimaimposioresulta
clara.
Da teroptadoporrealarosinstrumentosdecontroleeprevenoque
foramlegalmentecriadosequenoscumpreaproveitar:
Lein. 25/2008,de5deJunho
fundamental,todaela,maschamoavossa
particularatenoparaosart.s 2.,6.,38.
e40..
Oart. 2. permitenosficarcomumaideia
geralsobreoquesepretende,quemsoos
visados,quemsoosintervenientes.
Doart. 6. chamoavossaatenoparatrsdosdeveres
aliconsignados:odeidentificao,decomunicao
(naturalmentedeoperaessuspeitasquenosremete
paraoart. 16.)eodecontrole,ousejada
obrigatoriedadedasentidadessujeitasdeveremadoptar
eaplicarregimesdecontroleinternodestinados
preveno(art. 21.).
Reparemosquetodasestasmedidasvisam
primordialmente,aprevenoerepressodas
operaesdebranqueamentodecapitais(e
financiamentodoterrorismo),podemcontribuir
outrossimparaalutacontraesquemasilcitosde
planeamentofiscal,deevasoedefraudefiscais;
AoBancodePortugalcabeafiscalizaodas
entidadesfinanceiras.
Relembroqueascompetnciasemmatria
desupervisoconstamdasuaLeiOrgnica
Lein. 5/98,de31deJaneiro.
Sendoqueasfunesepoderesconcretosde
talentidadeestoprevistosnoDecretoLei
n. 298/92,de31deDezembro(Regime
GeraldasInstituiesdeCrditoeSociedades
Financeiras)
AlertoaindaparaofactodeoBancodePortugaldisporde
poderesregulatrios,atravsdosquais,porAvisos,Instrues
ouCartasCirculares,estabeleceregraseorientaesque
devemserobservadas,comopropsitodegarantirsolidez
financeira,assegurarumagestoadequadadosriscoseprover
obomgovernosocietrio estasprevisestornaramsemais
visveisatravsdasalteraesimplementadasaoultimodos
diplomasreferidos,iniciandosecomoDecretoLei1/2008,de
3deJaneiro.
Aagilizaodacooperaoecoordenaoentreas
autoridadesdesupervisoanvelinternorevelase
determinante paraissofoicriadooCNSF(Conselho
NacionaldeSupervisoresFinanceiros) DecretoLein.
228/2000,de23deSetembro conselhoestequetem
comomembrospermanentesprecisamente
representantesdoBancodePortugal,daCMVMedo
InstitutodeSegurosdePortugal)
Nopodemosdeixardereferirque,efectivamente,as
entidadesnofinanceirasprevistasnaal.b)doart. 38.
daleiemapreo,edeacordocomoestabelecidonoart.
39.,deumaformamaisoumenossimilar,procederam
regulamentaodosdeveresdeprevenoecombateao
branqueamentodevantagensdeproveninciailcitaeao
financiamentodoterrorismo,peloqueoselementos
recolhidosnodeixarodeserumamaisvaliana
investigao(Indicamosattulomeramente
exemplificativo,oRegulamenton. 282/2011do
InstitutodaConstruoedoImobilirio,I.P.,publicado
noDRIIsrie,de6deMaiode2011).
Oart. 40. queobriga participaodefactossobreosquais
recaiamsuspeitasdaprticadocrimedebranqueamento,
encaminhadaparaoProcuradorGeraldaRepblicaeparaa
UnidadedeInformaoFinanceira.
Noquerespeitasautoridadesdesupervisodasentidades
financeirasedefiscalizaodasentidadesnofinanceiras,
muitosdosilcitossodenaturezacontraordenacional.No
entanto,asmesmasnodeixamdeterefeitodissuasor(quero
acreditlo)principalmenteporquepodemseracompanhadas
desanesacessrias,nomeadamentedeinterdiodo
exercciodaprofissoouactividade(ex.:art. 55.,al)daLei
n. 25/2008).
Sabemosquemuitosdosfactosparticipados
podemnoconduziraumainvestigaopor
crimedebranqueamento,maspodem
detectarsesituaesqueconfigurema
prticadeilcitosfiscais,tratadosnostermos
doRGITou,nacircunstnciadeterhavido
planeamentofiscalilcito,serlanadamodo
dispostopeloDecretoLein. 29/2008,de25
deFevereiro,chamandoavossaparticular
atenoparaodispostonoart. 15..
Aformaqueolegisladorencontrouatravsda
previsodasdiferentesnormasinseridasno
DecretoLein. 29/2008,foiencaradaporalguns
sectoresqueseocupamdestasmatrias,
nomeadamenterevisoresoficiaisdecontas,
tcnicosoficiaisdecontas,solicitadorese
advogados(promotores),comosendo
demasiadocega,porqueapenasseatma
situaesdeplaneamentofiscal,no
distinguindooque licitoouilcito,legitimoou
ilegtimo.
SlanarmososnossosolhospelaLein. 39A/2005,de
29deJulho,queintroduziuaprimeiraalterao Lein.
55B/2004,de30deDezembro(OramentodeEstado
para2005),noseuart. 5.,contemplavaseumregime
excepcionalderegularizaotributriadeelementos
patrimoniaisquenoseencontrassemnoterritrio
Portugusem31deDezembrode2004,designadopor
RERT.
TambmnoOramentodeEstadopara2007,atravsda
Lein. 53A/2006,de29deDezembro,l foienxertadoo
RERTII,noart. 131. esgs,comdireitoaPortaria(n.
260/2010,de10deMaio)paraquequeromodelode
declaraoqueroperododearquivamentodamesma,
nosuscitassemdvidas.
EagoraparecequevamosteroRERTIII,seo
Oramentoemdiscussopassarequeconstar
algurespelosarts 156. esgs
Chegando inevitvelconclusodeque do
interessesocialdequesejalevadaacaboum
combatedeterminadoaostiposlegaisde
crimeaquenostemosvindoareferir,
dvidassenocolocamdequedeve
prevalecertalinteressequandoem
confrontocomobemjurdicotuteladopela
protecodosegredobancrio,asabere
antesdemais,odaconfianadosclientesna
banca.
Concluses
o minhaconvicoqueosistemaquefoi
criadoequecontmemsiprprio
perversidades,comovimos,s podeser
combatidoquerpelotratamentoda
informao,querpeloestreitamentoda
cooperaointernacional,querporuma
maioraproximaodaslegislaesnoque
matriafiscalrespeita.
o Porultimo,nopossodeixardemencionarquePortugal,desdea
LeiQuadrodaPolticaCriminal,aprovadapelaLein. 17/2006,
de23deMaio,e,emseuseguimento,aLein. 51/2007,de31de
AgostoeaLein. 38/2009,de20deJulho,estasultimas
definindoosobjectivos,prioridadeseorientaesdepoltica
criminalparaosdiferentesbinios,deondenasceramos
DespachosdoSr.ProcuradorGeraldaRepblica,de11de
Janeirode2008 quedeuorigem Circularn. 1/2008 ede6
deDezembrode2010 quedeuorigem Circularn. 4/2010,de
6deDezembro,nuncadeixaramdeprevernolequedoscrimes
deinvestigaoprioritria,osdebranqueamentodecapitais(ora
art. 368AdoC.Penal)eosdefraudefiscal.
1

OFF SHORES,
BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS E O
SEGREDO BANCRIO

Curso de Especializao (Tipo C)

Porto, 11 de Novembro de 2011

2

Introduo.

Para alm dos cumprimentos que naturalmente me cumpre dirigir
aos Ilustres Membros desta Assembleia e aos intervenientes directos que me
rodeiam, com uma palavra especial de agradecimento pelo amvel convite
que me foi dirigido pelo CEJ , no posso deixar de dizer que a minha presena
aqui se deve essencialmente s insistncias da Sr. Directora do DIAP do
Porto, Dra. Maria do Cu Beato Sousa que tem a amabilidade de confiar nas
minhas qualidades de transmissora do pouco que sei do que, e iro constat-
lo inevitavelmente da minha interveno, da minha valia objectiva.
Falando em minha defesa, quero dizer-vos que trs anos fora da
jurisdio criminal, e embora j tenha retomado as lides h 14 meses, foi o
suficiente para sentir inegveis diferenas entre o antes e o agora, sentindo
as falncias de quem recomea a trilhar um caminho. De todo o modo sempre
tenho de reconhecer que, medida que o vou fazendo, comeo a encontrar
pontos de referncia que se no desvaneceram.
Por outro lado, quando observei o painel de intervenientes entre
os quais me colocaram, atento ao seu reconhecido mrito, no consegui deixar
de me sentir como se fora uma fatia de fiambre fumado de marca branca,
inserida como recheio de um po gourmet sado das mos de um master chef.
Alertados os Colegas para tais debilidades, comecemos ento

Confesso que senti algumas dvidas no que concerne
abordagem que melhor serviria os propsitos desta aco. Resolvi ater-me
aos aspectos mais prticos das questes, mormente apontados aos
instrumentos legais que esto, nesta data, ao nosso dispr e de os relacionar
entre si.
Recordo que h alguns anos atrs houve uma aco de formao
que se no estou em erro foi ministrada nas instalaes da P.J. do Porto e
onde o Dr. Manuel Antnio da Silva Marques fez uma exaustiva exposio a
propsito dos offshores, pelo que, como no poderia fazer algo de valor
superior e o texto est disponvel para quem o pretenda eu pelo menos
tenho uma cpia que me foi gentilmente cedida por uma Sr. Inspectora
Coordenadora da P.J. e que terei todo o gosto em partilhar e o seu autor,
tenho a certeza, a tal se no ope.
Acresce o texto da autoria do Dr. Jos Pedro Fazenda Martins,
sobre Recolha de Provas sobre Sociedades Offshore, apresentao levada
3
a efeito em Maio do corrente ano e que um instrumento de referncia
sendo que, para que no fosse repetitiva, optei pela abordagem enunciada.

Sociedades offshore e parasos fiscais os mal amados ou da razo do
adgio popular de que no h fumo sem fogo

Merc, nomeadamente, das notcias carreadas pelos rgos de
comunicao social, mesmo os profissionais que lidam com tais matrias,
inevitavelmente, no conseguem deixar de ligar tais itens prossecuo de
actividades ilcitas. Se o fizermos, sem mais, incorreremos num erro.
Haver, consequentemente, e em primeiro lugar, que distinguir as
situaes com que nos deparamos, para assim nos situarmos.

Em razo do desenvolvimento econmico mundial, da
globalizao dos mercados e da inevitvel formao de grandes blocos
econmicos, foi-se assistindo criao, em determinados pases/zonas, de
ordenamentos fiscais que isentam de tributao certos factos que
normalmente o seriam, tendo por ponto de referncia princpios gerais
que so tidos como comummente aceites, ou os tributam a taxas muito
baixas, com o objectivo de atrair capitais estrangeiros, sendo certo que,
muitos desses pases/zonas, alm dessas, no tm quaisquer outras fontes
de receita.

Os parasos fiscais existem desde sempre, desde que as
sociedades resolveram cobrar impostos e os abrangidos por tais medidas
resolveram furtar-se a tal, apontando-se a Ilha de Delos, na Grcia, Sc. II,
a.C. como sendo um dos primeiros conhecidos, dado que o comrcio ali no
pagava impostos.

Distinguindo parasos fiscais de offshores digamos que os
primeiros so zonas privilegiadas que existem em determinados pontos
do globo e para as quais so atrados os investidores de pases com uma
(mais) elevada carga fiscal.
Uma offshore o nome que se d s sociedades que se
localizam no exterior de um determinado pas, sujeito a um regime legal
diferente considerando o que se aplica no pas do domiclio dos seus
associados.

A criao de uma empresa offshore num ou noutro local depende
naturalmente dos objectivos que presidem sua constituio.
4
No posso deixar de vos referir o estudo condensado no livro
Sociedades Offshore e Parasos Fiscais da autoria de Manuel Poirier Braz
(Livraria Petrony), tendo como referncia o ano de 2010, em que, para alm
de nos informar do nmero total de parasos fiscais que data ascendiam a
setenta e trs ( interessante verificar que a ltima Portaria que contm a
listagem dos pases, territrios e regies com regimes de tributao mais
favorvel, indica 83), assim distribudos; vinte e dois nas Amricas e
Carabas; vinte e seis na Europa; nove no Mdio Oriente e sia e sete em
frica, tambm fornece indicaes sobre os parasos fiscais que podem
interessar s pessoas singulares (Europa: Andorra; Campione dItalia (comuna
italiana encravada em territrio suo), Repblica da Irlanda e Mnaco; Fora
da Europa: So Bartolomeu (territrio francs situado nas Carabas) e
Polinsia Francesa; s pessoas colectivas (Bahrein, Chipre, Ilha de J ersey
(Canal da Mancha), Guernesey (Canal da Mancha), Hong Kong, Repblica da
Libria, Principado do Liechtenstein, Ilha de Man (faz parte das Ilhas
Britnicas, mas tem estatuto autnomo), Nauru (ilha da Micronsia), Panam
e Estado de Delaware; mistos (Bahamas, Bermudas, Caimo, ilhas de Turcos
e Caicos (Turks and Caicos), territrio britnico); para fins especializados
(Dinamarca reino dos royalties; Ilhas Virgens Britnicas e o Luxemburgo) e
outros (caldeiro) (Gibraltar; Vanuatu, Seychelles, Ilhas Maurcias, Macau e
Barbados).
um verdadeiro roteiro com as mais variadas informaes.

Mas nem preciso consultar este livro. Nos sites de diversos
bancos temos indicaes do mesmo teor.

O que que os parasos fiscais tm em comum:
1. Uma legislao para constituio de sociedades
simplificada o que pode facilitar a criao de
empresas fictcias e legislao financeira flexvel;
2. Sigilo bancrio e profissional quase sempre muito
rgido o que pode redundar numa falta de
transparncia e em recusa, mais ou menos directa, de
prestao de informaes a autoridades estrangeiras;
3. Liberdade cambial absoluta sem controle e sem
restries compra, venda e transferncias de divisas
para qualquer outro territrio;
4. Sector financeiro com uma importncia desmesurada;
5. Facilidade de comunicaes;
6. Sistema de promoo e publicidade enquanto centro
financeiro offshore;
5
7. Estabilidade poltica e social.

legitimo perguntar, a ser assim, afinal de onde resulta o
benefcio dos territrios onde esto implantadas as empresas offshore.
Ele traduz-se, efectivamente, nas taxas fixas de licenciamento e de
instalao que so cobradas anualmente, independentemente dos
resultados da actividade da empresa.

estimado que cerca de metade dos fluxos financeiros
internacionais circulem por sociedades e jurisdies offshores. Esta
afirmao recorrente em todos os artigos escritos a propsito.

No posso deixar de referir que decorreu no passado ms de
Outubro um workshop levado a cabo pelo Instituto de Formao Bancria,
onde o tema foi precisamente Sociedades Offshore: o que so, para que so
utilizadas e como se controlam o que revelador do interesse do tema.

Naturalmente que vamos desprezar os usos legtimos dos
parasos fiscais (ex. Proteco de patrimnios; trading e operaes
comerciais, investimentos offshores, holdings societrias, estruturas com
finalidades de planeamento tributrio, holdings para direitos autorais, patentes
e royalties, estruturas para planeamento de heranas e outros)

E tambm no podemos deixar de referir que no devemos
confundir parasos fiscais com zonas de baixa presso fiscal. Existem Estados
Reino da Arbia Saudita em que a presso fiscal reduzida porque as
necessidades oramentais no carecem que sejam de nvel superior, dado que
as despesas so baixas e possuem outros recursos que no os provenientes
das receitas de imposto. No podem s por isso ser catalogados de parasos
fiscais. Por si, esses pases, de forma intencional, no procedem captao e
reciclagem dos fluxos financeiros internacionais.

Centremo-nos, ento, perante aquilo que acima ficou dito
acerca das caractersticas comuns detectadas e expostas, nas
possibilidades que estes parasos fiscais permitem se e quando usados
para finalidades ilcitas:
Lavagem de dinheiro Como vimos em muitos destes
parasos fiscais existe sigilo bancrio e profissional
absoluto, so usuais as aquisies de aces de
6
sociedades, ao portador, que impedem o conhecimento
da identidade dos operadores;
Fraudes financeiras e comerciais Pelos mesmos
motivos torna-se tarefa herclea saber quem
desencadeou as diversas operaes e como e onde as
mesmas terminaram;
Instituies fantasmas Pases h onde existem
entidades bancrias com nomes semelhantes a outras
de renome internacional e que nada tm a ver com
estas;
Abrigo para capitais usados com finalidades criminosas
caso dos dinheiros usados por terroristas que se
aproveitam das vantagens do sigilo e da facilidade de
movimentao dos capitais para camuflarem os
proventos que usam nas suas actividades.

No tenhamos dvidas que o sistema financeiro internacional
tambm no se pode sentir confortvel no meio de toda esta cena.
Todavia, no sejamos ingnuos. Naturalmente que esta nova
viso dos problemas se ficou a dever mediatizao de grandes fraudes
ligadas aos offshores. E isso levou, consequentemente, a que se reconhecesse
que a livre circulao de capitais e a sua auto-reproduo nas bolsas de
valores, desligada de qualquer processo produtivo foram os motores da crise
profunda em que nos encontramos.

Se no incio os centros financeiros offshore se assumiram
como arautos da liberdade e do poder da iniciativa privada, depressa
passaram a serem tidos como centros de especulao, de criao de
produtos financeiros cada vez mais fictcios, passando declaradamente a
estarem relacionadas com a criminalidade econmica escala mundial,
ajudadas nesta escalada pelo aperfeioamento e alargamento das redes
informticas e de telecomunicaes.

Segundo o GAFI (Grupo de Aco Financeira internacional
(ou FATF Financial Action Task Force on Money Launderingconstitudo
em 16 de Julho de 1989 na Cimeira de Paris do Grupo dos Sete (G7), e de
que Portugal agora membro, a Internet constitui uma ferramenta que
facilita as operaes de branqueamento e dificulta a sua deteco, desde logo
pela facilidade ao seu acesso, pela despersonalizao dos contactos e pela
velocidade das transaces electrnicas.

7
Os estudiosos destas questes apresentam-nos trs nuances de
comportamentos possveis por banda dos contribuintes:
1. Aquilo a que chamam condutas intra legem do
contribuinte actos de planeamento/gesto fiscal que
visam a diminuio da quantia do imposto a pagar de
acordo com a lei existente (tax planning), aproveitando-
se de normas de desagravamento fiscal (dedues
especificas, reporte de prejuzos e a utilizao das
designadas por zonas francas de baixa tributao);
Naturalmente que os Estados, perante a declarada e
legtima vontade de poupana fiscal por parte dos
contribuintes perfeitamente legal, sustentada at em
normas de desagravamento fiscal, como vimos
introduziram vrias medidas contra a evaso fiscal,
desde logo atravs das normas anti-abuso e das
presunes fiscais; No v o diabo tec-las!
2. Condutas que podem no constituir acto ilcito, usando
o que designam por habilidade ou destreza fiscal,
contornando o sistema mas sem o violar
expressamente, comportamento a que habitual
designar-se por eliso fiscal. Certo que tais actuaes
no so completamente regulares, da que a
Administrao Tributria, possa proceder a correces
matria tributvel, usando, para tanto a clausula
anti-abuso prevista no art. 38. da Lei Geral
Tributria, ou outras dispersas, como as previstas nos
art.s 59. e sgs. do CIRC;
3. Por ltimo as que se traduzem em comportamentos
contra legem dos contribuintes, quando tal
procedimento tem a ver com o uso de meios ilcitos
para evitar o pagamento de impostos, taxas ou outros
tributos, estando perante situaes de evaso fiscal.

facilmente compreensvel a dificuldade sentida no ataque
evaso e fraude fiscal internacionais, desde logo atendendo
internacionalizao das empresas, mobilidade dos capitais e dos indivduos
e ao carcter evolutivo e sempre aperfeioado das prticas evasivas.

Cheira-nos?? Mas comoExiste uma frase muito interessante
de Pierre Levine no seu livro A luta contra a evaso fiscal de carcter
internacional na ausncia e na presena de convenes internacionais de
8
1988, a traduo perfeitamente livre, onde a pp. 92 ele refere que a luta
contra a evaso fiscal internacional s tem produzido vitrias de Pirro (Rei
do piro/Macednia vitria obtida a alto preo uma outra vitria como
esta e eu estaria tramado, qd entrou na Itlia), uma vez que aquela surge
sempre ainda mais aperfeioada No queria ser assim to pessimista, mas
os tempos requerem realismo.

Quando existem perodos de crise onde por tendncia as
receitas fiscais diminuem atendendo reduo da actividade econmica,
deparamo-nos com um renascer da condenao das offshores, exigindo-se
uma maior interveno nesse domnio. J foi assim nos anos 20, na crise de
1929/1933, nos anos 80 e presentemente.

Existem marcos internacionais que queremos realar porque
acabam por traduzir as preocupaes da comunidade e a premncia no
sentido de alguma moralizao. Assim:
Relatrio publicado pela Organizao para a
Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), sob epgrafe
Concorrncia Fiscal Prejudicial um tema global emergente, que foi
aprovado pelo seu Conselho em 1998 (abstiveram-se o Luxemburgo e a
Sua), e que continha o que, no seu entender, caracterizava certa
zona/pas como sendo paraso fiscal;
Criao de um Frum sobre Prticas Fiscais
Prejudiciais que culminou com a publicao, em Junho de 2000, de uma
lista negra dos parasos fiscais;
Deciso do Conselho da Unio Europeia de 17 de
Outubro de 2000 relativa a disposies de cooperao entre as unidades
de informao financeira dos Estados-membros em matria de troca de
informaes (publicada no Jornal Oficial n. L 271 de 24/10/2000); (Aqui
encontramos a gnese da UIF que faz parte da estrutura nuclear da PJ,
enquanto Servio da Direco Nacional, que foi criada em 2 de Junho de
2003 (dossier 4), sendo certo que atravs do Decreto-Lei n. 93/2003, de 30
de Abril (legislao penal complementar) foi institudo o Grupo Permanente
de Ligao que incluem elementos da P.J., da Direco-Geral das
Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo e da Direco Geral
dos Impostos, estando prevista para o corrente ano a integrao de
elementos da Segurana Social, no tendo tido oportunidade de me informar
se efectivamente isso j ocorreu)
Cimeira do G20 de Londres de 2 de Abril de 2009,
em que ao invs de terem sido exaradas em comunicado apenas
consideraes gerais, no que respeita s ento achadas prementes
9
medidas para a reconstruo do sistema financeiro e para uma
regulamentao e controlo, elas foram aglutinadas num anexo, sob a
epgrafe Declarao sobre o Reforo do Sistema Financeiro, e tentaram
s-lo, de modo detalhado e conciso;
Sendo que depois da Cimeira a OCDE publicou,
desta feita, duas listas de pases considerados parasos fiscais, uma delas,
designada por negra (composta ento por 4 pases Uruguai, Costa Rica,
Malsia e Filipinas) e outra por cinzenta, que tem sido motivo de
alteraes sucessivas.

Ao nvel nacional, a luta contra a evaso e a fraude
internacionais tem vindo, por via das assinaladas quebras de receitas,
com implicaes srias na balana de transaces com o exterior, que
falseiam a concorrncia internacional e os movimentos de capitais, a
desencadear o aparecimento das tradicionalmente designadas por
medidas anti-abuso, que mais no so do que prticas restritivas
implementadas, principalmente, ao nvel dos impostos sobre o
rendimento e benefcios fiscais.

Do ponto de vista prtico traduzem-se na previso de critrios
mais restritivos no que concerne aceitao de operaes realizadas entre
entidades sedeadas em territrio nacional e pessoas singulares ou colectivas,
sedeadas em pases, territrios ou regies detentoras de um regime fiscal mais
favorvel, para a determinao do lucro tributvel do exerccio.

Destacamos o previsto no CIRC e os seus art.s 63. a 68.,
dando especial relevo, aos
Art. 65. do CIRC, n. 1 que no so consideradas
como dedutveis, para efeitos de determinao do lucro
tributvel, as importncias pagas ou devidas, a
qualquer ttulo, a pessoas singulares ou colectivas
sedeadas fora do territrio portugus e a submetidas a
um regime fiscal claramente mais favorvel;
O legislador criou uma excepo prevendo que elas
possam ser, todavia, aceites, desde que o sujeito passivo
possa provar que tais encargos correspondem a
operaes efectivamente realizadas, no apresentando
um carcter anormal ou um montante exagerando,
recaindo o nus da prova sobre o sujeito passivo
residente em territrio nacional o mesmo dizer que
10
a medida especfica anti-abuso introduzida com o
objectivo de dissuadir a utilizao dos denominados
parasos fiscais foi a de inverter o nus da prova;
Cumprindo o previsto no n. 2, para que no restassem
dvidas sobre quais os pases, territrios e regies
sujeitos a regimes de tributao privilegiada regime
fiscal claramente mais favorvel , foi aprovada e tem
vindo a ser sucessivamente actualizada uma lista que os
contempla, sendo que a ultima encontra-se na Portaria
n. 292/2011, de 8 de Novembro, que em relao
ultima (Portaria n. 150/2004, de 13 de Fevereiro,
considerando a Declarao de Rectificao 31/2004, de
23 de Maro), eliminou da lista o Chipre e o
Luxemburgo;
E ao art. 66. do CIRC que permite a tributao no
Estado de residncia dos rendimentos auferidos pelas
sociedade de base instaladas em parasos fiscais,
pertencentes a scios residentes e mesmo que no tenha
havido distribuio de lucros;
Como do conhecimento comum grande parte das
empresas offshores so detidas pelos mesmos scios ou
accionistas da empresa-me, sedeada em territrio
nacional, ou por familiares, ascendentes ou
descendentes, em grau prximo;
Ora uma das formas de levar a cabo operaes por
intermdio de empresas em regime de offshore
atravs do vulgarmente denominado triangulao de
operaes. Existe transmisso de propriedade de
mercadorias, mas estas nunca saem da disponibilidade
fsica da empresa sedeada em territrio nacional,
tratando-se tudo de uma transaco em papel;
A empresa sedeada num regime fiscal mais favorvel
compra a mercadoria, revende-a empresa sedeada em
Portugal (ou a outra empresa, detida pelos mesmos
scios ou accionistas, com sede num pas europeu que,
posteriormente revender as mercadorias empresa
sedeada em Portugal), servindo a primeira de mera
intermediria, com a finalidade de obter para si uma
parte substancial da margem bruta, ficando esta, por
este meio, afecta a um regime fiscal mais favorvel,
11
com o consequente benefcio de lhe ser aplicada uma
menor tributao em sede de imposto.

Nota-se um reforo das condicionantes das relaes
comerciais com jurisdies offshore, de que cumpre salientar as
resultantes:
- Da Lei n. 28/2009, de 19 de Junho que ao aditar, atravs do
seu art. 5., novas disposies ao designado por Regime Geral das
Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, obriga ao registo e
comunicao ao Banco de Portugal das operaes de transferncia para
entidades sediadas em jurisdies offshore, nos moldes ali indicados,
proibindo a concesso de crdito a entidades sediadas em jurisdio
offshore considerada no cooperante ou cujo beneficirio ultimo seja
desconhecido;

- Do Aviso do Banco de Portugal n. 7/2009, de 1 de Setembro
de 2009 onde esta ultima imposio resulta clara.

Relaes estreitas entre Parasos fiscais e branqueamento de capitais.

As operaes sucessivas de lavagem de capitais so suficientemente
conhecidas e existia uma quase unanimidade na sua estratificao:
Colocao ou pr-lavagem: - transferir dinheiro lquido e divisas para
estabelecimentos financeiros de diversas praas em diversos locais; reparemos
nos sites dos bancos; tudo fcil, basta uma simples transferncia, por vezes
conjunta, sendo propcio perda do rasto;
Montagem ou mistura multiplicando as transferncias; as contas;
reconvertendo os fundos em ttulos ou investimentos quase impossvel
chegar ao fim da meada; aqui so utilizadas as cmaras de compensao como
a Clearstream no Luxemburgo ou a Euroclear em Bruxelas (que actuam como
centrifugadoras eliminando a sujidade);
Integrao Repatriao dos capitais branqueados

Pelo muito que a propsito j foi dito penso que no nos interessa
tanto esmiuarmos o tema do ponto de vista terico.

Da ter optado por realar os instrumentos de controle e
preveno que foram legalmente criados e que nos cumpre aproveitar:
12
Lei n. 25/2008, de 5 de Junho fundamental, toda
ela, mas chamo a vossa particular ateno para os
art.s 2., 6., 38. e 40..
O art. 2. permite-nos ficar com uma ideia geral sobre
o que se pretende, quem so os visados, quem so os
intervenientes; falar dos PEP
Do art. 6. chamo a vossa ateno para trs dos
deveres ali consignados: o de identificao, de
comunicao (naturalmente de operaes suspeitas que
nos remete para o art. 16.) e o de controle, ou seja da
obrigatoriedade das entidades sujeitas deverem
adoptar e aplicar regimes de controle interno
destinados preveno (art. 21.);
Reparemos que todas estas medidas visam
primordialmente a preveno e represso das
operaes de branqueamento de capitais (e
financiamento do terrorismo), podem contribuir
outrossim para a luta contra esquemas ilcitos de
planeamento fiscal, de evaso e de fraude fiscais;
Ao Banco de Portugal cabe a fiscalizao das entidades
financeiras (gostaria de lembrar que se utilizam as
expresses, instituies ou instituies financeiras para
abranger o conjunto de instituies sujeitas superviso
do Banco de Portugal, nomeadamente instituies de
crdito - autorizadas a receber depsitos como os
bancos e as Caixas Econmicas ou no- como sejam as
instituies financeiras de crdito, as sociedades de
investimento, as instituies de crdito hipotecrio-,
sociedades financeiras - que podem ser empresas de
investimento, tais como as sociedades financeiras de
corretagem, sociedades correctoras e as sociedades
gestoras de patrimnio -, ou outras, onde se podem incluir
as agncias de cmbios e as sociedades gestoras de fundo
de investimento) e as instituies de pagamento (incluindo
as sucursais de instituies estrangeiras);
Relembro que as competncias em matria de
superviso constam da sua Lei Orgnica Lei n. 5/98,
de 31 de Janeiro;
Sendo que as funes e poderes concretos de tal
entidade esto previstos no Decreto-Lei n. 298/92, de
13
31 de Dezembro (Regime Geral das Instituies de
Crdito e Sociedades Financeiras);
Alerto ainda para o facto de o Banco de Portugal
dispor de poderes regulatrios, atravs dos quais, por
Avisos, Instrues ou Cartas-Circulares, estabelece
regras e orientaes que devem ser observadas, com o
propsito de garantir solidez financeira, assegurar uma
gesto adequada dos riscos e prover o bom governo
societrio estas previses tornaram-se mais visveis
atravs das alteraes implementadas ao ultimo dos
diplomas referidos, iniciando-se com o Decreto-Lei
1/2008, de 3 de Janeiro;
A agilizao da cooperao e coordenao entre as
autoridades de superviso a nvel interno revela-se
determinante para isso foi criado o CNSF (Conselho
Nacional de Supervisores Financeiros) Decreto-Lei
n. 228/2000, de 23 de Setembro conselho este que tem
como membros permanentes precisamente
representantes do Banco de Portugal, da CMVM e do
Instituto de Seguros de Portugal); (que tem tambm um
correspondente a nvel internacional (Colgio de
Supervisores, Comits Europeus European Supervisory
Authorities)
No podemos deixar de referir que, efectivamente, as
entidades no financeiras previstas na al. b) do art.
38. da lei em apreo, e de acordo com o estabelecido no
art. 39., de uma forma mais ou menos similar,
procederam regulamentao dos deveres de
preveno e combate ao branqueamento de vantagens
de provenincia ilcita e ao financiamento do
terrorismo, pelo que os elementos recolhidos no
deixaro de ser uma mais valia na investigao
(Indicamos a ttulo meramente exemplificativo, o
Regulamento n. 282/2011 do Instituto da Construo
e do Imobilirio, I.P., publicado no DR II srie, de 6
de Maio de 2011);
O art. 40. que obriga participao de factos sobre os
quais recaiam suspeitas da prtica do crime de
branqueamento, encaminhada para o Procurador-
Geral da Repblica e para a Unidade de Informao
Financeira;
14
No que respeita s autoridades de superviso das
entidades financeiras e de fiscalizao das entidades
no financeiras, muitos dos ilcitos so de natureza
contra-ordenacional. No entanto, as mesmas no
deixam de ter efeito dissuasor (quero acredit-lo)
principalmente porque podem ser acompanhadas de
sanes acessrias, nomeadamente de interdio do
exerccio da profisso ou actividade (ex.: art. 55.,al)
da Lei n. 25/2008);
Sabemos que muitos dos factos participados podem no
conduzir a uma investigao por crime de
branqueamento, mas podem detectar-se situaes que
configurem a prtica de ilcitos fiscais, tratados nos
termos do RGIT ou, na circunstncia de ter havido
planeamento fiscal ilcito, ser lanada mo do disposto
pelo Decreto-Lei n. 29/2008, de 25 de Fevereiro,
chamando a vossa particular ateno para o disposto
no art. 15.;
A forma que o legislador encontrou atravs da previso
das diferentes normas inseridas no Decreto-Lei n.
29/2008, foi encarada por alguns sectores que se
ocupam destas matrias, nomeadamente revisores
oficiais de contas, tcnicos oficiais de contas,
solicitadores e advogados (promotores), como sendo
demasiado cega, porque apenas se atm a situaes
de planeamento fiscal, no distinguindo o que licito
ou ilcito, legitimo ou ilegtimo.

Eu no fao esta leitura, penso que a Lei fornece respostas e
tem uma coisa muito boa tem prembulo!

Quero tambm recordar-vos que o Estado, porque naturalmente
precisa de capitais, tem feito, nos ltimos anos, uma autntica campanha de
repatriamento dos mesmos.
Os rgos de comunicao social, para alm de terem
acompanhado de perto algumas investigaes, mormente a designada por
Operao Furaco, deram igualmente conhecimento das aces de
fiscalizao que estariam planificadas para serem realizadas, merc de um
comunicado do Ministrio das Finanas de Novembro de 2010.

15
Em J unho de 2011, pelas mesmas vias se tinha conhecimento de
Portugueses levantam em fora dinheiro de offshores. E forneciam estes
valores: No ano de 2010 regressaram a Portugal 2,2 mil milhes de euros
(Alerto que j li montantes diversos noutros locais e portanto, deixo pairar a
dvida na impossibilidade da concretizao!). Nos primeiros 4 meses de
2011, j haviam voltado 1,29 mil milhes de euros!

S lanarmos os nossos olhos pela Lei n. 39-A/2005, de 29 de
Julho, que introduziu a primeira alterao Lei n. 55-B/2004, de 30 de
Dezembro (Oramento de Estado para 2005), no seu art. 5.,
contemplava-se um regime excepcional de regularizao tributria de
elementos patrimoniais que no se encontrassem no territrio Portugus
em 31 de Dezembro de 2004, designado por RERT;
Tambm no Oramento de Estado para 2007, atravs da Lei
n. 53-A/2006, de 29 de Dezembro, l foi enxertado o RERT II, no art.
131. e sgs, com direito a Portaria (n. 260/2010, de 10 de Maio) para que
quer o modelo de declarao quer o perodo de arquivamento da mesma,
no suscitassem dvidas;
E agora parece que vamos ter o RERT III, se o Oramento
em discusso passar e que constar algures pelos arts 156. e sgs

Segredo bancrio a alma do negcio.

Se assim , claro se torna que uma das formas de o combater
prover quebra do segredo profissional dos membros dos rgos sociais das
instituies de crdito, sociedades financeiras e instituies de pagamento,
dos seus empregados e das pessoas que a elas prestem servio.
Chegando inevitvel concluso de que do interesse social
de que seja levada a cabo um combate determinado aos tipos legais de
crime a que nos temos vindo a referir, dvidas se no colocam de que
deve prevalecer tal interesse quando em confronto com o bem jurdico
tutelado pela proteco do segredo bancrio, a saber e antes de mais, o da
confiana dos clientes na banca.

Tudo comeou com a Lei n. 5/2002, de 11 de J aneiro,
abrangendo os tipos legais ali expressos e com os limites ali previstos, muitas
vezes provocando a necessidade de ser suscitado o incidente de levantamento
do sigilo.
No entanto, atravs da alterao introduzida pela Lei n. 36/2010,
de 2 de Setembro, ao Decreto-Lei n. 298/92, de 31 de Dezembro (Regime
16
Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras), concretamente
ao art. 79., al. d), deixou de haver qualquer dvida de que o M.P., porque
autoridade judiciria, pode ordenar a quebra do sigilo, devendo ser entendida
a recusa como ilegtima.
Vai neste sentido o Despacho n. 42/11 do Procurador-Geral
Distrital do Porto, sendo certo que, merc de recursos interpostos por uma
instituio bancria (C.G.D.) e j apreciados, na Relao de Lisboa, na
Relao de Coimbra e na de Guimares a deciso vai nesse sentido.

A no ser este o entendimento, a agilizao do procedimento
relativo obteno de informaes cobertas pelo segredo bancrio, deixaria
de surtir qualquer efeito oportuno.

Concluses

minha convico que o sistema que foi criado e que contm
em si prprio perversidades, como vimos, s pode ser combatido quer
pelo tratamento da informao, quer pelo estreitamento da cooperao
internacional, quer por uma maior aproximao das legislaes no que
matria fiscal respeita.

Reparemos que alguns dos denominados parasos fiscais no
aderiram ao Tratado sobre a dupla tributao, nem sequer existindo impostos
ou taxas que valha a pena mencionar, funcionando como uma verdadeira zona
franca Andorra (curiosamente membro de pleno direito da EU, mas
usufrui de um regime especial porque considerado no membro no caso da
troca de produtos agro-pecurios).

No entanto Portugal tem assinado com Andorra acordos no
sentido de troca de informaes, inclusive de dados bancrios, o mesmo se
passando com outros pases.

No caso de Macau, existe uma lei entrada em vigor a 8 de Maro
de 2010 que prev o levantamento do sigilo bancrio pelas autoridades de
Macau, restrita matria fiscal, a pedido de Portugal, Blgica e China, mas
tem de haver autorizao do chefe do executivo.

17
Algum disse nos ltimos tempos que era bom acabar de vez
com os parasos fiscais e nenhum momento seria mais propcio do que
aproveitar a reunio do G20 que ocorreu nos passados dias 3 e 4. Do que nos
foi dado conhecer, nada se tratou a propsito. E eles l sabem porqu.

Posto isto cumpre-nos utilizar e agilizar os meios de que j
dispomos, quer a nvel nacional e dos quais demos conta acima, quer atravs
da utilizao das Convenes em vigor, mormente a Conveno Europeia de
Auxlio J udicirio Mtuo em Matria Penal e da Conveno Relativa ao
Branqueamento, Deteco, Apreenso e Perda dos Produtos do Crime.

Sem esquecer a ajuda que podemos obter atravs do membro
Nacional da Eurojust rgo criado a 28 de Fevereiro de 2002, por deciso
do Conselho Europeu, e que pode ser determinante para o cumprimento
agilizado das cartas rogatrias pelo menos no seu mbito de actuao,
- Entidade que tem protocolos de cooperao firmados com a
Europol e a OLAF, j desde 2004.

As imensas dificuldades de recolha de prova, que
maioritariamente depende do cumprimento de cartas rogatrias (o que
prolonga, no tempo, o tempo do inqurito), comea, desde logo, pelas
questes que nelas se devem colocar. Para isso haver de centrar a sua
ateno no tipo de sociedade, se ela tem negcios na zona onde se situa, quem
a representa, se existem procuraes emitidas e a favor de quem, quem assiste
s assembleias gerais e no caso de contas bancrias, em nome de quem as
mesmas se encontram e quem as pode movimentar. Isto so apenas
indicadores, dependendo do caso concreto a correcta formulao do rogado.

Aconselho aos Colegas a consulta do site do Observatrio de
Economia e Gesto de Fraude, que condensa vrios artigos sobre matrias
relacionadas com tais reas de saber e onde se podem, concretamente no que
respeita ao branqueamento de capitais, ficar a conhecer casos concretos e
indicadores de situaes ali passveis se serem enquadradas

O Conselho da Unio Europeia, atravs da sua deciso de 12 de
Fevereiro de 2007, criou o programa especifico Prevenir e combater a
criminalidade, no mbito do Programa Geral sobre a Segurana e Proteco
das Liberdades, para o perodo de 2007 a 2013 pondo o acento tnico
precisamente na cooperao Sem essa vertente nada poder resultar, pese
embora as dificuldades, quer seja ao nvel da Unio, quer com o mbito
globalizante
18

Por ultimo, no posso deixar de mencionar que Portugal,
desde a Lei Quadro da Poltica Criminal, aprovada pela Lei n. 17/2006,
de 23 de Maio, e, em seu seguimento, a Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto e
a Lei n. 38/2009, de 20 de Julho, estas ultimas definindo os objectivos,
prioridades e orientaes de poltica criminal para os diferentes binios,
de onde nasceram os Despachos do Sr. Procurador-Geral da Repblica,
de 11 de Janeiro de 2008 que deu origem Circular n. 1/2008 e de 6
de Dezembro de 2010 que deu origem Circular n. 4/2010, de 6 de
Dezembro, nunca deixaram de prever no leque dos crimes de
investigao prioritria, os de branqueamento de capitais (ora art. 368-
A do C.Penal) e os de fraude fiscal.

Se no olharmos em frente dificilmente conseguiremos o que
quer que seja Todavia e no querendo dar uma nota pessimista ao final
deste meu monlogo, mas que espero vos tenha despertado algum interesse,
minha convico que, embora se possam dar passos relevantes e que
permitam uma maior transparncia, o facto que est tudo to envolvido que
achar a ponta do novelo uma tarefa que s aos deuses cumpre Mas porque
o Homem por natureza teimoso e sonhador (e pelo sonho que vamos!) no
deixaremos de perseguir o fio com o entusiasmo de sempre

Maria Adelaide Morais
1
1
Percias
contabilsticas
Unidade de Percia Financeira e
Contabilstica
EgdioCardoso
egidio.cardoso@pj.pt
2
Contabilidade
Contabilstica
A contabilidade um conjunto complexo de
registos, mapas, quadros e documentos de suporte,
integrando
Acervos documentais de grande dimenso;
Escriturados segundo regras e tcnicas
especficas;
Retratando realidades complexas da vida das
empresas
2
3
Uma percia contabilstica implica:
Contabilstica
Anlise a elementos de natureza complexa;
Constituindo acervos documentais arrumados
de acordo com princpios no homogneos;
A anlise a documentos na posse de terceiros
e por isso de obteno demorada
4
E que congregam as diversas vertentes e
ramos da actividade econmica e
empresarial, como sejam:
Contabilstica
As de natureza estritamente contabilstica;
As relativas gesto e organizao empresarial;
As de natureza fiscal;
Bancria;
De mercado de capitais;
Etc.
3
5
E ainda as relativas ao sector pblico nas
suas mltiplas facetas, integrando:
Contabilstica
Questes especficas de controlo de dinheiros
pblicos;
De execuo oramental;
De procedimentos contabilsticos prprios de
cada sector;
6
Contabilstica
Analisar estas questes implica
conhecimentos tcnicos especficos.
Estes, sero tanto mais eficazes quanto mais
forem complementados com:
A capacidade de distinguir o til do acessrio
O domnio dos meandros e exigncias de uma
investigao;
O entendimento das particularidades dos crimes
relacionados com as questes econmicas e financeiras;
A noo exacta do que a produo de prova;
4
7
Contabilstica
Uma anlise contabilstica pode visar:
A produo de prova material
Permitir a sistematizao dos factos em investigao
A Interpretao e significado do contedo de peas
processuais
A definio e identificao de elementos tcnicos necessrios
A interpretao de relatrios e exposies tcnicas
Contribuir para a definio de estratgias e objectivos
8
Contabilstica
O trabalho do perito deve ser:
Tcnico;
Cientifico;
Independente;
Imparcial
De forma a:
No conduzir a concluses alheias aos factos
em investigao
No pr em risco o formalismo jurdico da
percia
5
9
Determinar a realizao de uma
anlise contabilstica, implica:
Contabilstica
- Objectividade nas questes a esclarecer;
Uma anlise contabilstica genrica, no permite de forma
eficiente, identificar um ilcito.
. Realizao de percia contabilstica, visando determinar a existncia de
ilcitos penais
. Apurar se se confirmam ou no os factos denunciados
Logo, os quesitos no devem ser genricos: por
exemplo:
10
Contabilstica
- Delimitao das questes a analisar, quer do ponto de
vista temporal quer factual;
importante, delimitar o perodo de anlise e enumerar as
questes que se pretendem ver esclarecidas.
A definio do objecto da percia no deve ser
deixada ao critrio do perito
6
11
Contabilstica
- As questes devem atender a factos sujeitos a registo
No so susceptveis de anlise, factos que no sejam sujeitos a
registo contabilstico, como sejam:
Atitudes;
Comportamentos; intenses;
Certos actos ou procedimentos:
- quem, recebeu ou pagou
- quem registou ou no registou
- quem rasurou ou inutilizou
- etc.
12
Contabilstica
A independncia tcnica e cientfica, bem como a
imparcialidade de uma percia, ficam melhor
asseguradas se o perito:
No opinar sobre a existncia ou no de crime
Se abster de classificar o tipo de crime
No se atrever a dar instrues sobre diligncias de
investigao a fazer
A conduo da investigao deve ser sempre do Ministrio
Pblico e de quem investiga.
O perito coadjuva e presta assessoria
7
13
Contabilstica
No mbito de uma percia:
- O trabalho do perito iminentemente tcnico;
- Deve ser, imparcial e procurar ao mximo ser
conclusivo e no opinativo;
- Deve apenas narrar as concluses observveis nos
documentos analisados
- Os quesitos no devem determinar que o perito se
pronuncie sobre o tipo crime; p.e.: anlise tendente a
verificar se o arguido cometeu o crime de
14
Contabilstica
Assim, o despacho que ordena a percia:
no deve determinar que o perito se
pronuncie sobre a existncia ou no de
crime;
No deve levar o perito a pronunciar-se
sobre o tipo de crime;
No deve levar o perito a opinar sobre
factos no directamente observveis
8
15
Contabilstica
Dificuldades e causas de demora
As percias de natureza contabilstica so por natureza
morosas
Logo, requerer um percia, ter de ter sempre em ateno
esse facto, designadamente a relao entre os tempos do
inqurito e os da percia
Recomenda-se ateno especial aos processos de arguido
preso ou em perigo de prescrio.
16
Contabilstica
Dificuldades e causas de demora
Especial ateno s percias que requeiram anlises
bancrias
Dependendo da dimenso, so por natureza complexas e
morosas
E exigem a anlises a documentos de obteno morosa e
sujeitos a formalismos relacionados o sigilo bancrio
9
17
Anlises bancrias
Branqueamento
Lenocnio e trfico de seres humanos
Trfico de droga
Terrorismo
Corrupo
Peculato
Participao econmica em negcio
Fraude fiscal
Etc.
Na investigao de:
Contabilstica
18
Anlises bancrias
Identificar origens e destinos
Apurar ligaes
Quantificar gastos
Quantificar fluxos e comparar com
rendimentos declarados
Identificar natureza dos movimentos
Visando:
Contabilstica
10
19
Particularidades e
dificuldades
Morosidade no tratamento inicial dos dados
Objectivo especfico da anlise
Quantidade dos movimentos contidos em cada
extracto
Morosidade na obteno da documentao
bancria
Qualidade da documentao de suporte
Contabilstica
20
Contabilstica
Ser realizada em sintonia com a investigao.
Decorrer de necessidades da investigao
Visar um objectivo especfico
Apontar caminhos investigao
Dar lugar a outras diligncias de investigao
Uma per Uma per cia deve: cia deve:
Recomenda Recomenda es es
11
21
Contabilstica
O recurso sistemtico percia no justificada, no se
coaduna com os meios disponveis. Por outro lado, a
percia por si s no resolve o problema do inqurito. Ela
deve ser sempre um complemento de actos investigatrios
que colocaro os autores nos locais prprios e daro lgica
aos factos.
No possvel olhar uma contabilidade, no seu conjunto, na
expectativa de que a irregularidade eventualmente
existente, aparea ou se revele.
O Natural olharmos a contabilidade, com um objectivo
especfico. A sua anlise apenas dever, pelo menos na
abordagem inicial, ser orientada para a confirmao de
uma suspeita ou indcio.
Mtodo - elaborado design financeiro com recurso a
empresas de fachada no exterior, particularmente na
Ilha da Madeira, para funcionarem como centrais de
custos fictcios e para a gesto dos activos desviados
Incidncia da fraude fiscal:
89,792 milhes de euros como base de impostos no
declarados
29,116 milhes de euros em facturas falsas
802 milhes de euros de fuga ao IVA
(3) Emisso de facturas fictcias relativas a contratos temporrios
(pilotos, pessoal tcnico e consultores);
Ocultao de impostos sobre imveis reinvestindo fundos de
origem 'negra' em bens imobilirios (43 propriedades, incluindo
uma aldeia turstica);
Venda fictcia de avies, com alegada conivncia de um notrio em
Itlia (empolando preos de avies);
Elaborao de contratos de seguros fictcios, usando essa cobertura
para pagar enormes comisses ao empresrio;
Registo de embarcao com bandeira de Gibraltar;
Gesto da totalidade das aces destas empresas
Pr Pr ticas ticas
il il citas citas
contrabando, burlas, contrabando, burlas,
tr tr ficos, ficos,
terrorismo, terrorismo,
Lucro Lucro
Meios Meios
instrumentais instrumentais
influncia, corrupo
falsificaes,...
Legitimidade Legitimidade
Empresarial Empresarial
Branqueamento de
capitais e crimes
fiscais
Branqueamento Branqueamento
Social Social
operaes
entre bancos
banca paralela
transferncias
e banca electrnica
operaes
cambiais
produtos e servios de alto risco
Sua 100
ustria - 91
USA Delaware 92
Cayman Islands 92
Luxemburgo 87
Blgica - 73
Singapura 79
Irlanda 62
Holanda 58
UK City of London 42
WWW.financialsecrecyindex.com
13% - Colmbia custos de produo - 0,13
8% - Ilhas Caimo (iseno)- rede comercial
8% - Luxemburgo (iseno)- financiamento
4% - Irlanda (12,5% sobre lucros) - Uso da marca
4% - Ilha de Man (IRC 10%) seguros
6% - Jersey (10%) - royalties
17% - Bermudas (iseno) distribuio e transporte
1% - Margem de lucro no destino sujeita a tributao
39% -Retalho, marketing e distribuio - 1ao consumidor
* +- 0,01 de lucro tributvel qd deduzidos os custos reais de produo
Falta de actualidade das investiga Falta de actualidade das investiga es es - - (necessidade de aproximar (necessidade de aproximar
a resposta para se a resposta para se apanhar o rato em cima do queijo apanhar o rato em cima do queijo ) )
Segredo banc Segredo banc rio e fiscal muito restritivo (facilitado entre bancos rio e fiscal muito restritivo (facilitado entre bancos
e para outros operadores) e o recurso a pra e para outros operadores) e o recurso a pra as financeiras as financeiras
exteriores exteriores
Recurso a meios alternativos de remessa se fundos e a tcnicas de
camuflagem financeira - smurfing,
Dificuldades na eficcia dos mecanismos de cooperao
internacional
Definio inicial dos objectivos e da estratgia
investigatria a prosseguir, com
a constituio da equipa,
num trabalho conjunto, articulado e
interdisciplinar
Avaliao da informao (pr-existente e necessria)
quem quem? (intervenientes)
como actua? (lgica organizativa/estrutura
financeira/administrativa/contabilstica)
Aproximar a resposta policial actualidade dos delitos,
encurtando as vantagens de que desfrutam as OC,
numa atitude pr-activa.
Conseguir respostas com recurso a mtodos integrados
e multidisciplinares, mas tambm cleres.
E j agora um pouco de sorte.
Obrigado pela ateno
1
1.
Muito boa-tarde a todos. Antes de entrar no tema proposto,
permitam-me um agradecimento ao CEJ pelo convite, que uma honra, para
aqui estar presente. E uma saudao cordial a todos os presentes que se
interessam pelos temas em debate, num perspectiva universitria, onde todos
os juristas se irmanam na aprendizagem da cultura do direito.

2.
Cumpre-nos partilhar convosco algumas reflexes, no mbito da
valorao da prova em processo penal, subordinadas ao tema presuno de
inocncia do arguido / prova por presunes.
Trata-se de consideraes direccionadas para a apreciao da prova
em geral, apenas com efeito reflexo no mbito especfico da criminalidade
econmica e financeira, tendo em vista, nomeadamente, a consagrao legal
de presunes relacionadas com a prtica de crimes daquela natureza.
Procuraremos faz-lo com as limitaes de quem ocupa o dia-a-dia
com a aplicao da Lei ao caso concreto, no respeito da lei e dos direitos dos
cidados mas tambm em tempo razovel. Duplicidade de objectivos nem
sempre fcil de alcanar, numa poca em que, enquanto o processo civil tem
caminhado (veja-se a reforma de 1995), no sentido da adequao da forma ao
contedo, o processo penal tem vindo, em nossa opinio, a produzir
demasiadas decises por vcios de forma, em detrimento do mrito. Entre
outras causas, por efeito da preocupao regulamentar do Cdigo de Processo
Penal, cominando um amplo regime de nulidades, enfim porque, por efeito de
o direito processual penal constituir verdadeiro direito constitucional aplicado
(nos termos do art. 18, n.1 da CRP), tendo em vista a vocao
regulamentar da nossa Constituio (cfr. Marcelo de Sousa, Constituio da
Repblica Portuguesa e Legislao Complementar Anotada, Ed. Aequitas,
texto de capa), o Tribunal Constitucional acaba por funcionar na prtica como
2
4 instncia da jurisdio comum, podendo determinar, num mesmo processo,
sucessivas anulaes sem dirimir o objecto do processo.
Lembramos sobretudo a lio de um juiz negro americano
(interpretado no cinema por Morgan Freemann) que, no julgamento do
homicdio de um jovem negro, perante uma falha da investigao, invocando
o princpio dos sistemas anglo-saxnicos equivalente ao nosso princpio in
dubeo pro reo, absolveu o arguido - um branco (interpretado por Tom Hanks)
visto no local do crime, a uma hora compatvel com o mesmo e conhecido,
alm do mais, pelas suas atitudes xenfobas e racistas assumidas. Depois do
veredicto, que ningum esperava, ante a aparente clareza das provas, a
comunidade negra, inconformada, explodiu em violncia, tanto que os seus
lderes, reunidos de emergncia, decidiram ir pedir explicaes ao juiz que,
sendo da sua comunidade, dele esperavam a Devida Justia. O juiz recebe-
os no gabinete mas, na discusso violenta que se segue, a sua voz, apoiada na
lei, fica submersa pela fora da maioria, pretendendo ajustar contas porque
no fez Justia ao Nazi. Ento, em desespero, desafia os inquisidores: -
Vocs que so lderes da comunidade e tm tanta certeza sobre A Justia,
digam-me o que a Justia? O que a Justia? Respondam-me, se tm tanta
certeza! Mas como a pergunta fica a pairar no ar, sem resposta, o juiz
adianta, como que resumindo a aprendizagem da sua vida: - A melhor
definio da justia a Lei. Porque a Lei constitui o produto do melhor
esforo da comunidade para, de uma forma racional e organizada, se afastar
da pura arbitrariedade e da barbrie na resoluo dos seus problemas.

3.
O tema - presuno de inocncia/prova por presunes - move-se
entre dois plos aparentemente inconciliveis.
Com efeito, numa perspectiva linear, no limite, toda actividade
processual de investigao e submisso a julgamento de um inocente parece
3
inconstitucional porque j de si interfere na esfera jurdica do investigado,
afrontando a aludida presuno de inocncia com assento na Constituio da
Repblica art. 32, n.2. A prpria prolao da sentena viola a presuno de
inocncia, que apenas cessa com o trnsito em julgado daquela. O que nos
reconduz a um raciocnio em crculo: a presuno apenas cessa com o trnsito
em julgado da sentena; mas nunca poderemos chegar ao trnsito em julgado
da sentena porque toda a actividade processual afronta, j de si, a presuno
de inocncia.
Da que autores insignes como Bettiol se manifestem impressionados
pela contradio entre a presuno de inocncia do arguido e o facto de se
estar a proceder criminalmente contra ele.
Talvez por isso, como observa Carlos Climent Durn (La Prueba
Penal, Doctrina e Jurisprudncia, ed. Tirant Blanch, Barcelona, p. 575) Os
tribunais sejam avessos a reconhecer expressamente que nas suas valoraes e nas
suas motivaes probatrias utilizam constantemente presunes, como se estivessem
impedidos de o fazer, por crer erroneamente que tal maneira de proceder no
propriamente jurdica e que supe a introduo de alguma dose de arbitrariedade no
contedo das suas decises. Constatao que evidente, por exemplo, na prova
dos factos do foro subjectivo, quando no confessados pelo arguido,
normalmente dados como provados pela mera constatao de que quem
pratica determinado facto, em seu juzo e em liberdade de movimentos, quis
pratic-lo e aceitou as consequncia normais dele advenientes.

Na perspectiva de superao desta antinomia, teceremos algumas
consideraes de sntese sobre os conceitos da presuno de inocncia, da
prova por presunes, da livre apreciao da prova e do princpio in dubeo
pro reo - todos eles situados no mago da apreciao da prova e da aplicao
das referidas presunes judiciais/naturais.

4.
4
O princpio da presuno de inocncia do arguido, consagrado pela
primeira vez na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789, por
contraposio ao processo de cariz inquisitrio em que o acusado muitas
vezes, confrontado com provas formais, tinha que provar a sua inocncia,
aparece hoje consagrado, urbi et orbi, em todas as grandes Convenes
Internacionais, directamente ou no quadro do direito ao processo justo
equitativo - due process, fair process cfr., nomeadamente, nas compilaes que
nos so mais prximas, o art. 6 da Conveno Europeia dos Direitos do
Homem e o j citado artigo 32, n.2 da Constituio.
Ente ns, ao ser constitucionalizado e de aplicao directa, a sua
restrio apenas poder ser legtima se for exigida pela salvaguarda de outro
direito fundamental.
No constituindo uma mera fico jurdica mas antes um critrio
normativo de aplicao da lei do qual decorrem consequncias prticas
efectivas com aplicao ao longo de todo o processo.
Ainda que no constitua uma presuno em sentido tcnico.
Na formulao do Congresso da Associacion Internationalle de Droit
Penal, ocorrido em Roma em 1953, decorre do aludido princpio:
- Ningum pode ser perseguido a no ser nos casos e de acordo com a
forma prevista na lei; - ningum pode ser julgado sem que tenha sido
devidamente citado e chamado a pronunciar-se; - enquanto o arguido no seja
declarado culpado por uma deciso com fora de caso julgado considera-se
inocente; - o acusado tem o direito de apresentar a sua defesa livremente e de
discutir os elementos de prova contra si reunidos; - a prova incumbe parte
que acusa; em matria de represso deve ser usada a conteno; - a dvida
beneficia o acusado.
Numa perspectiva mais recente (cfr. Alexandra Vilela Consideraes
Acerca da Presuno de Inocncia em Direito Processual Penal, Coimbra
Editora, reimpresso, 2005, p. 58-60) dele resulta:
5
- o princpio da proibio do excesso, da proporcionalidade em
sentido amplo, subdividido no princpio da adequao e da
proporcionalidade em sentido estrito;
- o acusado no tem que provar a sua inocncia nem que colaborar
na sua condenao;
- a proibio da execuo provisria da sentena de condenao;
- a sano penal apenas pode aparecer depois da condenao,
devendo a culpabilidade ser provada de acordo com a lei;
- em matria de medidas de coao, probe qualquer efeito de
antecipao da pena e confere s medidas de coaco natureza estritamente
preventiva e cautelar, obrigando sua reduo ao estritamente necessrio
- por ltimo, trata-se de um princpio fortemente ligado ao direito
probatrio, dele decorrendo que, em situao de dvida o tribunal deve
absolver o arguido (princpio in dubeo pro reo) sem que para este sobrevenha
qualquer consequncia negativa.

5.
Por sua vez, a prova por presunes constitui um meio de prova
legalmente previsto no artigo 349 do Cdigo Civil.
Nos termos do citado preceito Presunes so as ilaes que a lei ou
o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido.
Esclarecendo o artigo 351 do mesmo Diploma que As presunes
judiciais s so admitidas nos casos e termos em que admitida a prova
testemunhal.
As presunes legais ou de direito resultam da prpria lei. Enquanto
as presunes de facto - judiciais, naturais ou hominis fundam-se nas regras
da experincia comum. Na expresso de Antunes Varela (Manuel de Processo
Civil, ed. De 1985, p. 502) no saber de experincia feito que mergulham as
6
suas razes as presunes continuamente usadas pelo juiz na apreciao de
muitas situaes de facto.
No sendo afastada a sua relevncia no processo penal, por qualquer
disposio legal, constituir meios de prova permitido, dentro do princpio
geral do art. 125 do CPP: So admissveis todas as provas que no forem
proibidas por lei.

6.
Em termos de apreciao e valorao da prova, apesar da minuciosa
regulamentao das provas efectuada pelo do Cdigo de Processo Penal
vigente, salvos os casos em que a lei define critrios legais de apreciao
vinculada (vg. prova documental, prova pericial), vigora o princpio geral
enunciado art. 127: a prova apreciada de acordo com as regras da
experincia e a livre convico do julgador.
No deixando de causar alguma estranheza que o legislador
processual penal, to meticuloso na regulamentao das provas, nada tenha
consignado acerca de meios de prova aparentemente mais falveis e volteis
como a prova testemunhal ou a prova por presunes.
O princpio da livre apreciao da prova, conjugado com o dever de
fundamentao das decises dos tribunais (art. 205, n.1 da Constituio da
Repblica na redaco sada da reviso de 1997 e art. 97, n.4 do CPP,
redaco dada pela Lei 59/98), exige uma apreciao crtica, exaustiva,
motivada racionalmente, de acordo com os critrios legais de produo e
valorao da prova, e na falta deles nas regras da cincia, da lgica e da
experincia comum. Devendo a aludida apreciao crtica resultar na
motivao da sentena. Pois que a objectividade e a motivao constituem as
nicas caractersticas que lhe permitem impor-se a terceiros.
7
A livre apreciao no constitui uma mera opo voluntarista sobre a
certeza de um facto, e contra a dvida, nem uma previso com base na
verosimilhana ou probabilidade, mas antes na conformao intelectual do
conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcanada
(dados no objectivveis). Para ela concorrendo as regras impostas pela lei,
como sejam as da experincia, da percepo da personalidade do depoente
aqui relevando, de forma especialssima, os princpios da oralidade e da
imediao e da dvida inultrapassvel que conduz ao princpio in dubio
pro reo - cfr. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, n 129, de
02/06/2004, 8544 e ss..

Por sua vez o princpio in dubio pro reo constitui um princpio geral
de direito (processual penal) relativo apreciao da prova/matria de facto.
Da que a sua violao (como princpio de direito, ainda que relativo
apreciao da questo de facto) conforme uma autntica questo-de-direito
Cfr. Medina Seia, Liber Discipulorum, p. 1420; Figueiredo Dias (Direito
Processual Penal, 1974, p. 217 e segs.), criticando o entendimento contrrio do
STJ.
No podendo o juiz, reconvertendo a presuno legal de inocncia do
arguido em presuno de verdade da mera negao dos factos, atribuir-lhe
fora probatria plena (de confisso) de factos que o favorecem.
No tendo a presuno de inocncia do arguido presuno abstracta
- o alcance de presuno de verdade das suas declaraes no que se refere a
factos praticados por terceiros ou desfavorveis ao arguido.
Com efeito o CPP (artigo 344, n.1, corpo do preceito) reporta-se
confisso do arguido quanto a factos que lhe so imputados. O mesmo dizer,
factos descritos na acusao, como tal constitutivos do crime ou crimes
imputados na acusao, como tais desfavorveis ao arguido, a quem assiste o
direito no auto-incriminao.
8
Em conformidade no s com elementares regras da experincia (por
princpio ningum confessa aquilo que o prejudica, salvo se estiver
convencido da existncia de outras provas e pretender beneficiar da
atenuao) mas ainda com o princpio geral sobre a confisso enunciado pelo
artigo 353 do C. Civil: Confisso o reconhecimento que a parte faz da
realidade de um facto que lhe desfavorvel e favorece a parte contrria.
A dvida razovel, que determina a impossibilidade de convico do
Tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dvida ligeira,
meramente possvel, hipottica. S a dvida sria se impe ntima
convico. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razovel neste
sentido, Jean-Denis Bredin, Le Doute et Lintime Conviction, Revue Franaise
de Thorie, de Philosophie e de Culture Juridique, Vol. 23, (19966), p. 25.

Assim, a livre apreciao exige a convico para l da dvida
razovel; enquanto o princpio in dubio pro reo impede (limita) a formao da
convico em caso de dvida razovel. Constituindo, pois, como que a face e
o verso da realidade: a livre convico cessa perante a dvida razovel e a
dvida no pode aceitar-se quando no for razovel.

Ora, a certeza judicial no se exime do vcio da humana imperfeio,
que sempre pode ser suponvel o contrrio do que admitimos como
verdadeiro. Sempre, enfim, a imaginao fecunda do cptico, lanando-se nos
caminhos do possvel, inventar cem motivos de dvida. Com efeito em
qualquer caso pode imaginar-se tal combinao extraordinria de
circunstncias que venha a destruir a certeza adquirida. Mas apesar desta
combinao possvel, no deixar de ficar satisfeito o entendimento quando
motivos suficientes estabelecem a certeza, quando todas as hipteses
razoveis tenham desaparecido e sido rechaadas depois de um maduro
exame. A certeza judicial no se confunde com a certeza absoluta, fsica ou
9
matemtica, sendo antes uma certeza emprica, moral, histrica crf. Climent
Durn, ob, cit, p. 615.
O julgamento da matria de facto constitui no apenas um esforo de
razoabilidade (Cfr. Cristina Libano Monteiro, in Perigosidade de
Inimputveis e in dubio pro reo, Coimbra, 1997, pg. 13). Mas ainda um
acto de humildade do juiz, na medida em que, por um ledo tem que decidir
apenas - com base nas provas resultantes da discusso da causa em audincia
(art. 355 do CPP). Correndo, pois, o risco de ir para o inferno a cavalo nas
provas, desde que proceda sua valorao e apreciao crtica de acordo
com a lei, conformada com os princpios superiores da Constituio. E por
outro tem que se mover sempre dentro dos critrios legais de apreciao da
prova, procurando, atravs do julgamento, superar a presuno de inocncia
do arguido ou, depois de esgotado todo o manancial probatrio, vendo-se
confrontado com mais do que uma soluo probatria razovel, assumir
aquela que favorece o arguido.
Sem que possa - sob pena, em ltima instncia, de denegao de
justia - assumir o papel do cptico que em nada acredita nem, to-pouco,
inventar dvidas abstractas que no resultem da apreciao crtica
minuciosa e exaustiva de todos os meios de prova validamente produzidos
em conformidade com os critrios legais.

6.
Na busca de critrios de superao da apontada antinomia entre
presuno de inocncia/prova por presunes, aponta o caminho Carlos
Climent Durn (La Prueba, cit., p. 575) - que seguiremos de perto na exposio
subsequente: As razes que podem ter contribudo para tal crena
encontram-se antes de tudo, na lamentvel confuso muito generalizada
entre o conceito vulgar e o conceito jurdico de presuno, e tambm na razo
10
de que vulgarmente se considera que o uso das presunes incrementa
desproporcionadamente o risco de erro judicial.
Ora, continua o mesmo autor, a presuno abstracta constituda
por uma norma ou regra de presuno, susceptvel da prova em contrrio,
que pode ter sido estabelecida pela lei ou por deciso judicial, apoiando-se,
em ambos os casos, em alguma mxima da experincia. Apresenta uma
estrutura em que os factos bsicos esto conexionados atravs de um juzo de
probabilidade, que por sua vez se apoia na experincia, de maneira tal que a
prova de um envolve a prova de outro. Enquanto a presuno concreta supe
a projeco da presuno abstracta sobre o caso ajuizado ou, se se preferir, a
subsuno do caso concreto dentro da presuno abstracta, uma vez que se
tenha praticado ou podido praticar a correspondente contraprova e se tenha
comprovado judicialmente a existncia de uma ligao racional entre os
indcios e o facto presumido, com descarte de qualquer outro possvel facto
presumido. Em rigor j no cabe falar de facto presumido, mas antes de facto
provado. O seu fundamento j no assenta no juzo de probabilidade, mas
antes no juzo de certeza (certeza moral), como qualquer outro meio
probatrio ao qual a presuno se parifica. () Toda a presuno consiste,
dizendo em poucas palavras, em obter a prova de um determinado facto
(facto presumido) partindo de um outro ou outros factos bsicos (indcios)
que se provam atravs de qualquer meio probatrio e que esto estreitamente
ligados com o facto presumido, de maneira tal que se pode afirmar que,
provado o facto ou factos bsicos, tambm resulta provado o facto
consequncia ou facto presumido ob. cit. , p. 578-579.
Diga-se at que a associao entre elementos de prova objectivos e
regras objectivas da experincia leva alguns autores a afirmarem a sua
superioridade perante outros tipos de provas, nomeadamente a prova directa
testemunhal, onde tambm intervm um elemento que ultrapassa a
racionalidade e que ser mais perigoso de determinar, qual seja a
11
credibilidade do testemunho cfr. Mittermaier Tratado de Prueba em
Processo Penal, p. 389.

A utilizao de presunes exige todavia, da parte do tribunal, um
particular esforo de fundamentao. Desde logo porque estas apresentam
uma estrutura mais complexa que os restantes meios de prova.
Com efeito, no s h-de resultar provado o ou os factos bsicos mas
h-de determinar-se, ainda, a existncia ou conexo racional entre esses factos
e o facto consequncia. Alm de se permitir, em concreto, a anlise de toda a
prova produzida em sentido contrrio com vista a desvirtuar quer os indcios
quer a conexo racional entre esses indcios e o facto consequncia.
Da que, para a valorao de tal meio de prova (tambm chamada
circunstancial ou indiciria), devam exigir-se, os seguintes requisitos:
- pluralidade de factos-base ou indcios;
- preciso de tais indcios estejam acreditados por prova de carcter
directo;
- que sejam perifricos do facto a provar ou interrelacionados com
esse facto;
- racionalidade da inferncia;
- expresso, na motivao do tribunal de instncia, de como se chegou
inferncia.
Neste sentido, cfr. Francisco Alcoy, Prueba de Indicios, Credibilidad
del Acusado y Presuncion de Inocencia, Editora Tirant Blanch, Valencia 2003
ob. cit., p. 39, fazendo a sntese da doutrina e jurisprudncia sobre o tema. No
mesmo sentido, desenvolvidamente, cfr. Carlos Climent Durn, ob. cit., p. 626
e segs., em especial p. 633.
No mesmo sentido vai a jurisprudncia do Tribunal Constitucional de
Espanha (citada por Climent Climent, ob. cit. p. 580) que considerou
admissvel a prova indiciria, equivalente da prova circunstancial no mbito
penal, sempre que com base num facto plenamente acreditado e
12
demonstrado, tambm possa inferir-se a existncia de um outro, por haver
entre ambos um enlace preciso e directo segundo as regras do critrio humano
mediante um processo mental racional. Em definitivo trata-se de uma
operao lgica, consistente num raciocnio indutivo cujo discurso h-de
reflectir-se na sentena.
No mesmo sentido, em matria de crimes fiscais, a jurisprudncia
constitucional italiana (cfr. Nuno S Gomes, in Evaso Fiscal, Infraco Fiscal
e processo Penal Fiscal, Ed. Rei dos Livros, 2 ed ob. cit., p. 62) tem entendido
que a presuno legal deve assentar numa facto normal ou num facto
comum da experincia que permita fazer um juzo de probabilidade da
existncia da base contributiva.
Doutrina tambm acolhida pelo Tribunal Constitucional portugus,
que se pronunciou designadamente sobre a constitucionalidade da tributao
por meio de presunes de riqueza no Ac. TC n. 26/92.
Assim, radicando o meio de prova por presuno numa presuno
concreta no sentido explanado, assente em dados objectivos concretos, ou em
factos indicirios tpicos, aceites como tais no ramo da actividade em que se
inserem, devidamente explicitados, com efectiva possibilidade de serem
contraditados, nada impede, legalmente, mesmo em processo penal, a sua
utilizao como meio de prova legal que .
Dentro deste entendimento, que se sufraga, conclui-se que a
ponderao da legitimidade constitucional depender da consistncia tcnico-
cientfica ou material da base da presuno e da efectiva possibilidade de
exerccio do contraditrio e da demonstrao de que a base da presuno
infundada.
Na perspectiva vai tambm, por ex., a Lei Geral Tributria, na criao
de presunes legais - definindo o respectivo mbito no artigo 81; os
respectivos pressupostos, no art. 87; os critrios (art. 90); e os procedimentos,
no art. 91). Bem como, por ltimo, a efectiva possibilidade da prova em
contrrio - artigos 73 e 74.
13
O mesmo sucede com a Lei 5/2002, de 11.01, relativa criminalidade
econmico-financeira, aplicvel ao leque de crimes definidos no seu art. 1.
Com efeito, dispe o art 7, n1 da Lei 5/2002:
1 - Em caso de condenao pela prtica de crime referido no artigo 1.,
e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir
vantagem de actividade criminosa a diferena entre o valor do patrimnio do
arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lcito.
Consagrando o n.2 os critrios de preciso da presuno:
2 - Para efeitos desta lei, entende-se por patrimnio do arguido o
conjunto dos bens: a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relao
aos quais ele tenha o domnio e o benefcio, data da constituio como
arguido ou posteriormente; b) Transferidos para terceiros a ttulo gratuito ou
mediante contraprestao irrisria, nos cinco anos anteriores constituio
como arguido; c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores
constituio como arguido, ainda que no se consiga determinar o seu
destino.
Prevendo ainda o art 8 da mesma Lei a possibilidade da prova em
contrrio:
1 - Sem prejuzo da considerao pelo tribunal, nos termos gerais, de
toda a prova produzida no processo, pode o arguido provar a origem lcita
dos bens referidos no n. 2 do artigo 7.
Precisando o n.2 que para o efeito admissvel qualquer meio de
prova vlido em processo penal.
Prevendo, por ltimo, o n 3, critrios especficos de eliso da
presuno [A presuno estabelecida no n. 1 do artigo 7. ilidida se se
provar que os bens: a) Resultam de rendimentos de actividade lcita; b)
Estavam na titularidade do arguido h pelo menos cinco anos no momento da
constituio como arguido; c) Foram adquiridos pelo arguido com
rendimentos obtidos no perodo referido na alnea anterior].

14

7.
A terminar diramos, em jeito de concluses:
- A presuno de inocncia, situando-se no plano abstracto
(presuno abstracta) no interfere (no probe) com a produo e valorao,
em concreto, dos meios de prova legalmente previstos, cumpridos que sejam
os requisitos legais de obteno e produo da prova e assegurado o
contraditrio.
- No probe, assim, a prova por presunes judiciais ou naturais
(alm do mais por incorporao nas regras da experincia comum a que se
reporta o art. 127 do CPP), a partir de factos concretos, objectivos, de onde o
facto presumido possa ser inferido, com segurana, em termos de
objectividade e normalidade, dentro das regras da especificidade da
actividade em que se inserem e da lege artis ali vigente.
- A valorao da prova por presunes exige a efectiva possibilidade,
em concreto, da prova do contrrio;
- Decorre da presuno de inocncia, em matria de prova, o princpio
in dubeo pro reo.
Da que quer as presunes legais quer as presunes judiciais ou
naturais devam ceder quando, em concreto, depois da produo exaustiva de
todos os meios de prova relevantes e da sua discusso e anlise em
conformidade com os critrios legais, resultar um estado de dvida razovel,
fundamentado, no s sobre o facto-base da presuno, como ainda sobre a
racionalidade da inferncia entre a sua origem/relao com o facto tpico.
Devendo sempre o tribunal, na motivao da sua deciso, explicitar
todo esse processo valorativo pelo qual chegou sua concluso.

Muito obrigado a todos pela ateno dispensada.

2011 11 25 DT Penal & Proc CEJ 73p

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