La Soledad Del Historiador Del Derecho

La soledad del historiador del derecho
La soledad del historiador del derecho.

Apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente
Pio Caroni
Presentacin de Italo Birocchi
Traduccin de Adela Mora Caada y Manuel Martnez Neira
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
2010
Ttulos originales:
Die Einsamkeit des Rechtshistorikers. Notizen zu einem problematischen
Lehrfach, 2005
Una historia para despus del cdigo, 2006
La solitudine dello storico del diritto. Appunti sullinerenza di una disciplina
altra, 2009
2005 Helbing & Lichtenhahn, Basel-Genf-Mnchen
2009 Dott. A. Giuffr Editore, S.p.A Milano
2006, 2010 Universidad Carlos III de Madrid
c/ Madrid 126 28903 Getafe (Madrid)
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Diseo Cubierta: Antonio Lozano
ISBN: 978-84-9849-820-2
Depsito Legal: M
Versin electrnica disponible en e-Archivo: http://hdl.handle.net/10016/6560
Agli eremiti camaldolesi
del Sacro Eremo tuscolano,
fratelli nel silenzio
9
NDICE
Presentacin: Italo Birocchi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
1. La otra evidencia de la historia jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
1. Por qu ensearla? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 55
2. Cundo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
3. Algunos ejemplos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
4. Y algunas pruebas en contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
5. La aparente intemporalidad de los dogmas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
6. El tiempo en el derecho. Tres situaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
7. La historicidad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
8. Qu historia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
9. Otra respuesta a la misma pregunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
10. Descubrir un nuevo paisaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 80
11. Unos lentes sin los cuales resulta difcil leer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
12. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2. El naufragio de la historicidad. Refexiones sobre el neopandectismo . . . . . . 89
1. Un deseo y su descubrimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2. Recepcin y continuidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
3. El pasado prefguracin del presente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
4. El purismo jurdico y sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5. Ius commune: una elipsis del pensamiento? . . . . . . . . . . . . . . . . 98
6. Devaluar el cdigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
7. El presente como una simple etapa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
8. Preocupacin y desilusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
9. Un modelo til? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 109
10. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
3. Espiando al vecino. Sobre la relacin entre la historia del derecho y las
otras historias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
1. Una pregunta conscientemente unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2. La historicidad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
3. Ubi societas, ibi ius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
4. La estructura confictiva de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
5. La norma jurdica y su ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
10
LA SOLEDAD DEL HISTORIADOR DEL DERECHO
6. Una mirada directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
7. El derecho en competicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
8. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
4. Mirando atrs. Un primer balance sumario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1. El ejemplo de los poetas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 151
2. De la primera a la segunda vida del derecho romano . . . . . . . . . 153
3. El humanismo jurdico: cum philologia et historia . . . . . . . . . . . 158
4. La escuela histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
5. Primeros resultados: el valor de la historia en el viejo sistema de
fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
6. Y cundo aparece el cdigo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
7. La dualidad de las fuentes y sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . 171
8. El cdigo del derecho comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
9. Entre continuidad homfona y renovacin jurdica . . . . . . . . . . 180
10. Una tercera va . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
11. Tres puntos frmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 189
12. The backward look . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
13. La cantera permanece provisionalmente abierta . . . . . . . . . . . . 197
5. En resumen: una historia para despus del cdigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2. Tres estrategias fracasadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
3. Una estrategia distinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 208
Nota de edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
11
PRESENTACIN
1. Esta es la versin italiana de un libro que, publicado originalmente en alemn,
recoge distintos trabajos editados previamente
1
.
El hilo conductor es claro y da unidad a todos los ensayos, que parecen
captulos de una monografa: versan sobre el papel de la historia del derecho en
los planes de estudios universitarios, con particular atencin al desarrollado en
las facultades de derecho. Aunque didctica e investigacin sean campos interre-
lacionados, el autor advierte que en estos trabajos intenta ceirse a la utilidad de
la enseanza histrico-jurdica en la formacin del jurista.
El argumento se refere a una cuestin preliminar que todo responsable de
un curso de esta disciplina debe plantearse, ms an cuando Pio Caroni lo ad-
vierte inmediatamente, endosndonos esta afrmacin se trata de una disciplina
tan diferente (p. 45). Por su parte, el profesor suizo reconoce que las cuestiones
del por qu y del cmo profesar esta disciplina histrico-jurdica han sido el hilo
conductor de un vagabundeo que coincide con toda su vida acadmica (pp. 49 y
153).
1 P. Caroni, Die Einsamkeit des Rechtshistorikers. Notizen zu einem problematischen
Lehrfach, Basel 2005. Respecto a la edicin alemana, este libro contiene un nuevo ensayo que,
publicado originalmente en castellano en los Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, 9 (2006),
ha sido despus reeditado con algn retoque en los Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita,
Napoli 2007: por la conexin con el tema tratado, esta ltima versin se incluye en la presente
recopilacin. La unidad del argumento abordado en el libro ha sido expresada en la recensin de P.
Costa, Quaderni forentini, 35/2 (2006), p. 917.
12
Da la impresin de que se trata de preguntas incmodas, frecuentemente
silenciadas.
En Italia, estas cuestiones han sido tratadas de manera distinta por los roma-
nistas y por los cultivadores de la historia del derecho medieval y moderno. Entre
estos ltimos predominan los discursos elusivos y las adhesiones superfciales a
una tesis tan repetida que se ha convertido en tradicional; se hace referencia a la
funcin crtica del estudio de la historia del derecho que, de manera natural, no se
allana a la refexin sobre el microcosmos del derecho vigente, y menos an a la
exgesis de la legislacin actual. En la disciplina hay muchos docentes buenos y
apasionados que ofrecen cotidianamente una respuesta coherente orientando sus
cursos hacia objetivos formativos, seleccionando la bibliografa y cultivando las
relaciones con los colegas juristas y de las otras historias; pero es raro encontrar
en Italia, en revistas o espacios culturales frecuentados por los historiadores del
derecho medieval y moderno, quien hable de los manuales y de su fnalidad en
referencia a las distintas perspectivas formativas de los destinatarios, o quien
discuta sobre la utilidad y el papel de la enseanza de la historia del derecho
2
.
La utilidad didctica es decir el por qu del estudio de la disciplina suele
presuponerse, se considera una especie de postulado que no necesita demostra-
cin; se comprende as que quien lo discute seriamente desde dentro sea consi-
derado un masoquista o, mejor an, un hereje. La discusin sobre el papel de su
enseanza es decir el cmo se agota en la relevancia que tiene en los planes de
estudios: una batalla sobre los lmites, se dice. Por ello, se dirigen los esfuerzos
a defender los crditos que el ministerio concede a la disciplina y que despus
la junta de facultad y la de titulacin concretan. Aqu entra en juego, con toda su
ambigedad, la relacin con los romanistas, naturales compaeros de viaje por la
comn pertenencia a la familia de los historiadores del derecho y rivales bajo un
doble punto de vista:
el cientfco, por mostrarse como aliados de los cultivadores del derecho
positivo (especialmente de los civilistas) y por sus frecuentes incursiones
as se llaman en territorios tradicionalmente reservados a los medievalistas y
modernistas;
el didctico, porque desde hace poco tiempo los ordenamientos universi-
tarios, al incluir la nueva materia denominada Fundamentos del derecho europeo
2 En esto observamos una gran diferencia con otros contextos europeos. Pienso en el vivo
debate desarrollado en el rea de lengua alemana donde, quienquiera que sea el historiador del de-
recho (romanista o germanista), est tambin encargado de ensear derecho positivo; pero pienso
tambin en Espaa, donde las divisiones en reas de conocimiento son muy parecidas a las de las
universidades italianas.
13
PRESENTACIN
(tanto en las escuelas de especializacin para profesiones legales como en las
titulaciones de las facultades de derecho), asignan su enseanza a los romanistas,
en un acto de investidura que confrma sus pretensiones de depositarios de las
presuntas races del derecho europeo
3
.
Los romanistas cuentan con una larga tradicin de debate sobre el papel
de su disciplina. Como se sabe, al menos desde los aos treinta del siglo pasado,
de distintas formas pero siempre en torno a Die Krise des rmischen Rechts, la
discusin nunca se ha apagado y, especialmente en Alemania, ya en la segunda
mitad de los aos sesenta, se ha entrecruzado con el debate sobre la tarea de la
ciencia jurdica en el nuevo espacio abierto por la construccin de la comunidad
europea. Desde esta perspectiva, la historia del derecho (privado) y la compara-
cin fueron sealadas como los pernos de un mbito de investigacin unitario
4
.
En el mismo periodo, en Italia la discusin se ha desarrollado segn orientacio-
nes distintas pero imbricadas; salvo que las posiciones se han perflado en clave
cientfca y slo indirectamente ha entrado en juego la didctica, que slo en los
ltimos quince aos ha comenzado a asumir cierto relieve en las discusiones y,
en particular, cuando se ha tratado de precisar la orientacin y el contenido de la
novsima enseanza de Fundamentos del derecho europeo.
Resulta revelador, de todas maneras, que el historiador del derecho me-
dieval y moderno se haya quedado sustancialmente al margen de este debate;
para justifcar tal ausencia no basta con aludir a los distintos papeles que desde
fnales del siglo XIX el legislador italiano otorg a los historiadores del derecho
(entonces los del derecho romano y los del derecho italiano). En su origen, se
trataba slo de una distincin cronolgica entre dos especialidades histricas que
comportaba diversidad de fuentes y de contenidos y, con el tiempo, de mtodos
e instrumentos de trabajo: se puede hablar entonces de una distincin episte-
molgica, como si el romanista conservase su traje de jurista y el historiador del
derecho por el contrario se vistiese de historiador? Es otro dilema que a veces se
3 La relacin de alianza-rivalidad resumida en el texto se documenta en las actas del
congreso celebrado por la Societ di storia del diritto en Padua en 2005 y dedicado al tema Scopi e
metodi della storia del diritto e formazione del giurista europeo, editadas por L. Garofalo, Napoli
2007. Una visin comedida y compartible de esa relacin la expresa A. Mantello, Di certe smanie
romanistiche attuali, Diritto romano attuale, 2000/4, p. 51.
4 Como indica el ttulo de dos conocidos ensayos de Helmut Coing, publicados original-
mente en 1967 y 1968 (ahora en d., Gesammelte Aufstze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie
und Zivilrecht, II, Frankfurt a. Main 1982, pp. 67-99 y 157-176). De hecho, expona el proyecto que
de all a pocos aos tom cuerpo con la publicacin de los volmenes del Handbuch: y es un pro-
yecto en el cual la historia es considerada globalmente, como historia de las fuentes, de la cultura y
de los juristas y no slo de las instituciones jurdicas. Vase, adems, nota 27.
14
enuncia
5
y con ms frecuencia se elude, pero que es necesario discutir, al menos
para evitar muchos malentendidos: se har ms adelante. Por ahora baste con de-
cir que hoy no es raro ver que al romanista no le resulta natural situarse entre los
historiadores del derecho y prefere usar la etiqueta de romanista como distinta
de la de historiador del derecho
6
.
Pero volvamos a la sustancial ausencia de los medievalistas y modernistas
en el debate, ms llamativa si consideramos que en los ltimos quince aos se han
dedicado numerosos encuentros y seminarios a la renovacin de las facultades
de derecho y a la formacin de los futuros juristas
7
. Si se exceptan intervencio-
nes aisladas, las principales palestras de discusin que recordamos han sido el
congreso forentino organizado en 1992 por Paolo Grossi, que tuvo como pro-
tagonistas a los historiadores del derecho medieval y moderno (no slo italianos
y no slo de las facultades de derecho), y el de Padua de 2005 organizado por
la Societ italiana di Storia del diritto, que convoc a romanistas e historiadores
del derecho intermedio italianos refrindose en particular a la enseanza en las
facultades de derecho: el primero, singularmente oportuno al poner sobre la mesa
las nuevas tareas de la didctica y de su principal instrumento (el manual), y
animado por tantas prestigiosas presencias; el segundo, no menos ambicioso al
encauzar la discusin hacia el papel de la historia del derecho en la formacin del
jurista europeo
8
. Pues bien, la impresin de conjunto, prescindiendo del valor de
ciertas intervenciones o testimonios, es que en ambas ocasiones el terreno de la
didctica no provoc una discusin profunda, como hubiera sido necesario para
5 No es que en el intermedio [entre Justiniano y la actualidad] no exista nada; slo nos
resulta difcil encontrarlo, a nosotros que venimos de lejos, de los tiempos de la Roma antigua.
Desde que nuestras corporaciones se separaron a fnales del siglo XIX, los speculatores que
se han aventurado en estas tierras salvajes, los historiadores del derecho italiano, medievalistas o
modernistas, casi siempre han recorrido otros caminos distintos a los nuestros, que son todava, aun
con esfuerzo, los del derecho. Han recorrido los cmodos senderos de la biografa y de la cultura
general, que, por lo que se refere al derecho, no llevan a ningn sitio (M. Talamanca, Relazio- (M. Talamanca, Relazio-
ne, en Fondamenti del diritto europeo. Atti del Convegno Ferrara, 27 febbraio 2004, edicin de
P. Zamorani, A. Manfredini y P. Ferretti, Torino 2005, p. 41; el mismo concepto en d., Il corpus
iuris giustinianeo fra il diritto romano e il diritto vigente, en Studi in onore di Manlio Mazziotti di
Celso, Padova 1995, p. 793).
6 En este sentido, distintas intervenciones en las actas del congreso organizado en 2005
por la Societ di storia del diritto (vase arriba, nota 3).
7 En los cuales han participado historiadores del derecho medieval y moderno, pero sin que
las posturas fuesen expuestas y discutidas en un debate que abarcase profundamente la disciplina.
8 Ha habido otro congreso celebrado en Miln los das 10 y 11 de diciembre de 1999 y
organizado por la Societ italiana di Storia del diritto, que desarroll el tema Il ruolo delle disci-
pline storico-giuridiche nelle Universit italiane; pero no se han publicado las actas (lo cual ya es
signifcativo).
15
PRESENTACIN
afrontar el nudo ineludible del papel de la historia del derecho en una facultad
de derecho de masas y, respectivamente, en la formacin del futuro jurista eu-
ropeo. Y se observa con frecuencia un continuo deslizamiento desde el mbito
didctico en funcin del cual fueron organizados los dos congresos al mbito
cientfco: no tanto por la natural contigidad entre la esfera de la enseanza y la
de la investigacin cuanto, como parece desvelarse, por una persistente aversin
a distinguir los dos campos. Es probable que en este juego tambin encontremos
cierta resistencia del historiador del derecho hacia los discursos sobre el mtodo,
respecto a los cuales se siente poco ducho o desinteresado, quiz porque es in-
conscientemente propenso a considerarse un descubridor de datos (elaboraciones
tericas, soluciones normativas, fuentes documentales) poco dispuesto a la teori-
zacin. Pero se puede ser intrprete razonablemente incluso en lo poco, como
profesor encargado de interpretar el papel de docente en la malparada universidad
de hoy sin un mtodo y una flosofa, aun artesanales
9
?
Con mayor razn merece ser atendido el argumento de Pio Caroni. El p-
blico italiano lo conoce sobre todo por sus Saggi sulla storia della codifcazione,
publicados hace poco ms de diez aos en esta misma coleccin: un libro que
ha circulado tambin entre universitarios, doctorandos o simples estudiantes, ya
que ha sido usado en la docencia y es fruto de unas lecciones
10
. Los especialistas
lo conocen adems por muchas intervenciones en congresos y por sus estudios
sobre Savigny, sobre numerosos aspectos de la historia del derecho privado y del
derecho mercantil, de la cultura jurdica de la edad moderna y contempornea, y
por otros ensayos sobre la codifcacin. Aqu aparece en su gabinete de estudio,
solitario y polmico al mismo tiempo. Solitario porque expresa un pensamiento
crtico, inconfundible en su claridad expositiva y en su lnea argumental; polmi-
co porque pone en duda esquemas y estilos, dialoga con las razones ajenas pero
no tolera cmodos silencios ni simples repeticiones. Como es obvio, solitario no
alude a la separacin del mundo, al aislamiento de la erudicin; al contrario, se
refere a la condicin de quien piensa autnomamente y se siente responsable de
sus propias ideas
11
. La compaa y aqu se alude en particular al encuentro con
9 Se entiende que no es una pregunta dirigida a un destinatario concreto y an menos una
crtica individual; es ms bien una refexin dirigida a la corporacin de estudiosos dedicados a la
historia del derecho, y afecta tambin a quien escribe estas lneas.
10 P. Caroni, P. Caroni, Saggi sulla storia della codifcazione, Milano 1998; el texto fue original-
mente publicado en lengua castellana: Lecciones catalanas sobre la historia de la codifcacin,
Madrid 1996.
11 Tiene razn P. Grossi, Il punto e la linea, en Il punto e la linea, en , en Linsegnamento del diritto oggi, edicin
de G. Rebuffa y G. Visentini, Milano 1996, pp. 255-256; d., Modelli storici e progetti attuali nella
formazione di un futuro diritto europeo, Rivista di diritto civile, 42-1 (1996), p. 281; d., Storia
16
el jurista positivo es una condicin deseable, pero el deseo no sustituye a la rea-
lidad. Conviene ser franco, nos dice Pio Caroni
12
.
Fiel a su estilo, el autor no se esconde, est presente con su inconfundible
timbre y no duda en mostrarse. Por ello, es posible leer entre lneas las referencias
a su experiencia docente, como es natural para quien ha tenido durante treinta
aos una apasionada relacin con la didctica y con sus alumnos; pero el discurso
nunca se centra en los por otro lado ricos y extensos cursos de Berna, sino que
se apoya en los mltiples canales que el estudioso suizo ha mantenido abiertos y
que le permiten dialogar con la historiografa jurdica alemana, italiana, ibrica
y francesa. Meditaciones personales, simbolizadas por la imagen del pensativo
gato americano un compaero del profesor del Tesino que mira la cordillera
del Jura, que en la edicin original del libro apareca discretamente en el reverso
de la cubierta, casi a modo de epgrafe; meditaciones que constituyen un apoyo
precioso para todos nosotros, que damos vueltas buscando los porqus profundos
de nuestro papel de docentes
13
.
2. Pienso que el asunto principal del libro es el siguiente: en el mbito de la
didctica y en referencia a las facultades de derecho no conviene que el his-
toriador del derecho mire hacia atrs. Si lo hace, terminar inevitablemente
buscando soluciones y formas o incluso sistemas que justifquen (expliquen,
valoren y confrmen) el derecho vigente. Generalmente, en esto se ha resumido
la utilidad del historiador: una razn de ser de la historia eminentemente prc-
tica, conectada con su instrumentalizacin respecto al derecho vigente. Una
funcin prctica y por ello inatacable, se dice, porque tambin nos sita in-
del diritto e diritto positivo nella formazione del giurista di oggi (1998, en castellano), ahora en d.,
Societ, diritto, Stato, Milano 2006, pp. 21 ss., en temer el aislamiento de quien se retira del debate,
ya sea jurista positivo, ya historiador del derecho, y practica a veces la soledad de la erudicin.
Imposible, por otro lado, sorprender a Pio Caroni en el ejercicio de la erudicin: a lo ms, lo vemos
absorto en sus citas refnadas, a veces preliminares, de alguno de sus amados poetas o escritores.
12 Me viene a la cabeza una observacin maliciosa y spera de G. Bognetti, Lopera Lopera
storico-giuridica di Arrigo Solmi e il problema delloggetto e del metodo della storiografa del dirit-
to italiano, Rivista di storia del diritto italiano, 17-20 (1947), p. 182: Es muy fcil que los juristas
se hagan ilusiones acerca de sus propios recursos en materia de historia y acerca de su propia capa-
cidad para asimilarlos. Siempre he considerado con desconfanza la bonita dedicatoria de Vivante,
en su tratado, a Goldschmidt, quien le haba enseado a sacar el sistema del derecho vigente de las
intimidades de la historia. Intimidades y maternidad ms que dudosas.
13 La poesa Un gatto, de Giorgio Orelli, abre la recopilacin de escritos promovida por Un gatto, de Giorgio Orelli, abre la recopilacin de escritos promovida por , de Giorgio Orelli, abre la recopilacin de escritos promovida por , de Giorgio Orelli, abre la recopilacin de escritos promovida por , abre la recopilacin de escritos promovida por
los amigos: Un inquieto ricercare. Scritti offerti a Pio Caroni, edicin de G. De Biasio, A. Foglia,
R. Garr e S. Manetti, Bellinzona 2004.
17
PRESENTACIN
mediatamente en el mismo terreno del jurista positivo, que se convierte as en
aliado del historiador.
Esta razn de conveniencia puede tener su lado positivo pero, siendo in-
dulgentes, se tratara para el autor de una capitulacin; porque establecera la
servidumbre de la enseanza de la historia del derecho respecto del derecho
existente, tanto si se le considera como expresin de la historia de un pueblo
reexaminada a travs de las elaboraciones doctrinales, como si se privilegia la
matriz de derecho positivo de derivacin legislativa. Por eso, la crtica se refere
al mismo tiempo al mtodo de enseanza de cuo savignyano y al que prevalece
en ordenamientos de derecho codifcado como el austriaco (pp. 59-60). Y no
hay ninguna contradiccin en esta revelacin, ya que, como dice Pio Caroni,
tanto la escuela histrica como el legislador austriaco, al valorar la enseanza
de la historia, se proponan apuntalar el derecho vigente dotndolo de una slida
justifcacin histrica.
La servidumbre as puesta en evidencia se conecta con una postura conser-
vadora en sentido propio sobre la que vale la pena detenerse, porque trata asuntos
particularmente interesantes para el lector italiano. En efecto, como es sabido,
la enseanza de la historia del derecho se consolid en los planes de estudios
de las universidades de la pennsula en la primera mitad del siglo XIX, unida a
otra materia bajo una sola denominacin: Enciclopedia del derecho. El modelo
tomado de las universidades alemanas, que en esencia consista en el carcter
unitario de la enseanza del derecho que antes estuvo asegurado por el estudio
centrado exclusivamente en el corpus iuris y que despus se vio amenazado por
la creciente autonoma asumida por varias disciplinas, ahora se reforzaba con
una materia que encerraba a modo de enciclopedia las lneas fundamentales
de todo el derecho vigente, acompaado de su desarrollo histrico. Una materia
nebulosa, como suele decirse, sea por la conjuncin entre historia y enciclopedia,
sea porque, al tratar de recuperar la formacin de los esquemas fundamentales de
las dos grandes ramas del derecho privado y pblico, la historia que contemplaba
el jurista era una suerte de excursus comparado: se unan, en un breve panorama,
las experiencias de la antigedad (pueblos orientales, mundo clsico griego y
poca romana) para dirigirse al fn, pero siempre de manera muy sumaria, hacia
el derecho brbaro y bizantino y la foracin del bajo medievo y de la edad
moderna.
No fue un mtodo pasajero, se prolong en los planes de estudios univer-
sitarios ms all de los primeros decenios del Estado unitario. Fue en los aos
ochenta cuando se consolid un plan de enseanza que, de un lado, prevea la
separacin de la Enciclopedia del derecho y que, por otro, restringa el mbito
del inters histrico, estableciendo ctedras autnomas de historia del derecho
18
romano y, respectivamente para la edad media y moderna, de historia del derecho
italiano. Los manuales que comenzaron a aparecer en esos aos refejan ese cam-
bio
14
. El modelo que se sigui manifestaba una perspectiva historicista, que ava-
laba la ideologa de la continuidad del ordenamiento estatal poder constituyen-
te y teoras contractuales fueron excluidas de las doctrinas publicistas
15
y hasta
fue capaz de insertar los cdigos en el ininterrumpido proceso que contribua a
consolidar; al mismo tiempo esa estructura tambin englobaba, eclcticamente,
las exigencias de protagonismo del legislador positivo, que peda y exiga encon-
trar en el pasado las races y la justifcacin del nuevo derecho. Los cdigos del
Estado unitario recin constituido eran vistos como coronamiento de un proceso
que haba propuesto desde siempre, en el plano del derecho, el carcter unitario
de los pueblos italianos.
Fue Antonio Pertile quien dio forma a este modelo, antes que el legislador
italiano interviniese, pero siguiendo la va preparada por la legislacin del sobe-
rano austriaco de quien haba sido inicialmente sbdito. Leyendo la declaracin
de intenciones con las que la enseanza de la historia del derecho fue instituida
en Padua y en virtud de las cuales se haba formado Pertile para hacerse cargo
de la ctedra, aparecen exactamente las fnalidades reveladas por Pio Caroni al
sostener la justifcacin de su enseanza: una materia que deba propiciar el
consenso en torno a las instituciones jurdicas del derecho codifcado del presente
indagando en el pasado
16
.
3. Existe otra versin del uso de la historia en funcin del derecho vigente
que tampoco pasa inclume el anlisis crtico de Pio Caroni. Se trata de una
14 Es fundamental M. Martnez Neira, Sobre los orgenes de la enseanza de la historia
del derecho en la universidad italiana, Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija, 7 (2004), pp.
117-154. Cfr. I. Birocchi, I manuali di insegnamento della storia del diritto nel secolo XIX in
Italia, en Dalla pecia alle-book. Libri per luniversit: stampa, editoria, circolazione e lettura.
Atti del Convegno internazionale di studi Bologna 21-25 ottobre 2008, a cura de Brizzi e Tavoni,
Bologna 2009, pp. 377-391.
15 M. Fioravanti, Costituzione, amministrazione e trasformazioni dello Stato, en M. Fioravanti, Costituzione, amministrazione e trasformazioni dello Stato, en Stato
e cultura giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica, edicin de Schiavone, Roma-Bari 1990,
especialmente pp. 8 ss.
16 La obra de Pertile se comprende dentro de la ideologa de su tiempo (cfr. Martnez
Neira, Sobre los orgenes, cit., pp. 139 ss.). Segn L. Garofalo, Giurisprudenza romana e diritto
privato europeo, Padova 2008, especialmente pp. 39-40, aun valiosa por la informacin que aporta,
es en realidad insufciente, porque evita deliberadamente penetrar en el derecho vigente y desvelar
el pasado que lo anima: juicio, me parece, sugerido no tanto por el inters histrico de la gran obra
del maestro de Padua sino por las inclinaciones dogmticas que hoy prevalecen (el mismo autor lo
declara abiertamente, especialmente pp. 53-54, 95-96, 109 y passim).
19
PRESENTACIN
orientacin que se presenta con diferentes matices pero que, de forma sumaria, se
suele llamar neopandectismo.
Debe advertirse que la polmica investigada por el estudioso helvtico se
refere a una corriente extrema que en Italia no ha encontrado, al menos de pala-
bra, muchos adeptos. Es ms, la etiqueta neopandectista suele rechazarse por los
romanistas italianos como si fuese un insulto
17
. Lo cual es comprensible: en pri-
mer lugar el apelativo evoca una cultura nostlgica, una especie de refugio donde
encerrarse, que conlleva una evidente negacin de la historicidad del derecho,
y un resultado as genera una reaccin crtica igualmente obvia e inmediata en
todos los romanistas que no desprecian la flologa
18
o se mueven en un mtodo
historicista
19
.
Es difcil encontrar entre los romanistas italianos alguno que declare abier-
tamente que es el momento de abandonar el tradicional estatuto de estudioso
especialista en el derecho de la antigua Roma; pero se extiende, cada vez ms,
un ansia, una aspiracin, unas ganas de recuperar la tradicin romanista y de
afrmar las perspectivas funcionales que la metodologa dogmtica (o, si se pre-
fere, lgico-formal) abrira en el presente, bien para estimular al legislador, bien
de modo ms modesto, para criticar el derecho existente, bien fnalmente de
modo ms ambicioso, para protagonizar el proceso de formacin de un dere-
cho multinacional y eclctico, necesitado por eso de ser reconducido a sistema
20
.
17 Se desliga de esta posicin Mario Talamanca, quien elegantemente declara que no se
ofendera en el caso hipottico de ser incluido entre los neopandectistas: Considerazioni conclusi- Considerazioni conclusi-
ve, Minima Epigraphica et Papyrologica, IX, 2006 [Studia in honorem Mari Amelotti in Athenaeo
genuensium iuris romani emeriti], p. 40.
18 Como bien escribe D. Mantovani, Il diritto romano dopo lEuropa. La storia giuridi- D. Mantovani, Il diritto romano dopo lEuropa. La storia giuridi-
ca per la formazione del giurista e cittadino europeo, en Scopi e metodi della storia del diritto e
formazione del giurista europeo, cit., p. 72, la flologa es el antdoto de los discursos a priori.
Precisamente por esto es difcil seguir al mismo estudioso cuando, para hacer ver la relevancia del
derecho romano en la elaboracin de los derechos fundamentales, propone reconducir los textos
clsicos del iusnaturalismo y del constitucionalismo de la segunda escolstica espaola a Grocio,
de los ingleses al racionalismo de la escuela de Pufendorf a la tradicin que los ha alumbrado, en
vez de considerarlos como ruptura (p. 75).
19 Entre stos seguramente L. Capogrossi Colognesi, autor de muchas intervenciones al
menos a partir de Rifessioni su I fondamenti del diritto europeo: una occasione da non sprecare,
Iura 51 (2000), pp. 1-27 y L. Labruna (vase por ejemplo Principii giuridici, tradizione romanisti- Principii giuridici, tradizione romanisti-
ca e humanitas del diritto tra Europa e America latina, Labeo 50 [2004], p. 25). Es intil recordar
aqu las posiciones de Bretone, con frecuencia recordadas (y compartidas) por Pio Caroni.
20 Hace ya una decena de aos, en la romanstica italiana se pensaba que la orientacin la orientacin la orientacin
prevalente era la que consideraba el derecho romano como la trama de la ciencia jurdica (euro- era la que consideraba el derecho romano como la trama de la ciencia jurdica (euro- era la que consideraba el derecho romano como la trama de la ciencia jurdica (euro- el derecho romano como la trama de la ciencia jurdica (euro- el derecho romano como la trama de la ciencia jurdica (euro-
peo-continental en primer lugar) y del nuevo derecho. L. Peppe, Alcune rifessioni sulla storia
del diritto ovvero: della rottura della tradizione (giuridica), Diritto romano attuale, 2000/4, p. 67.
20
Diversas fnalidades, perseguidas con distintas orientaciones, pero unifcadas por
una perspectiva actualizadora y por preocupaciones esencialmente dogm-
ticas
21
. Eventualmente, utilizando incluso elaboraciones propias de la llamada
tradicin postirneriana del derecho continental o del common law, se abandona
de hecho el terreno histrico, se adopta una ptica observadora-reconstructora y
se realizan contribuciones encauzadas ambiciosamente en una especie de teora
general del derecho europeo, para la cual faltan evidentemente los presupuestos
22
.
En esencia, se postula de una vez por todas la unifcacin del derecho en Europa y
as se superan los problemas de interrelacin que produce esa unifcacin: cmo
se transmitan los modelos y cmo circulaban los libros?, cmo se formaban y
cmo se movan los juristas
23
? Es cierto que una vez descartada la historia, se
produce inevitablemente un deslizamiento hacia la idea de un derecho movido
por una dinmica propia, autnomo y por ello descontextualizado, sobre todo, del
sustrato social (p. 94).
El neopandectismo no es el calco de una pandectstica vuelta hacia el pasa-
do; al contrario, es una compleja orientacin animada por preocupaciones prc-
ticas actuales. Propone un romanista capaz de actuar en el mundo del derecho
vigente, y al mismo tiempo un romanista provisto de races que le ligan al
21 A. Schiavone, Diritto romano, en A. Schiavone, Diritto romano, en Enciclopedia del diritto. Aggiornamento, VI, Mila-
no 2002, pp. 1159-1160. La perspectiva actualizadora parece consumir la prudencia que induca
a los maestros de la generacin anterior a distinguir la diversidad entre nombres y categoras apa-
rentemente similares (por ejemplo G. Pugliese, Aspetti del diritto comune europeo, en Scintillae
iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, II, Milano 1994, pp. 1077-1101). La perspectiva actuali- 1994, pp. 1077-1101). La perspectiva actuali-
zadora no debe confundirse con la metodologa que considere actual el derecho romano (general-
mente rechazada: L. Vacca, Intervento, en Scopi e metodi della storia del diritto e formazione
del giurista europeo, cit., p. 256): pero no existe otro modo de defnir brevemente la propensin
a considerar el derecho romano como el hilo conductor para la solucin de los problemas de la
ciencia jurdica actual y para la construccin de un nuevo modelo transnacional coherente con la
tradicin jurdica comn (ibd., p. 258).
22 Para la distincin entre dogmtica y teora general vase L. Ferrajoli, Principia iuris.
Teoria del diritto e della democrazia, I-III, Roma-Bari, 2007, I, introduccin, especialmente 9
y 10 (pp. 43 ss. y 51-52). El mbito de la aportacin terico o dogmtico no se ve siempre con
claridad en la romanstica que aqu se discute; aunque C.A. Cannata, Storia del diritto e compara- C.A. Cannata, Storia del diritto e compara-
zione come metodologia della scienza giuridica, Studia et documenta historiae et iuris, 53 (1987),
p. 386, declara abiertamente que no se trata de aportaciones de teora del derecho; ms recientemen-
te, sobre la estela de la nueva enseanza que alude al futuro derecho europeo, parecen agruparse
actitudes que se acreditan como contribuciones tericas.
23 Preguntas formuladas, concienzudamente, por A. Padoa Schioppa, Per una storia A. Padoa Schioppa, Per una storia
comparata del diritto europeo, en Harmonisation involves history? Il diritto privato europeo al
vaglio della comparazione e della storia, edicin de O. Troiano, G. Rizzelli y M.N. Miletti, Milano
2004, p. 30.
21
PRESENTACIN
pasado (no slo al antiguo, sino tambin al medieval y moderno)
24
. En la situa-
cin actual, la romanstica moderna debera desarrollar los planteamientos funda-
cionales de Savigny, como la rama de la ciencia jurdica a la que le competira el
papel de catalizadora de todo el pensamiento jurdico transnacional
25
; por usar
las palabras de Zimmerman, debera ser capaz de desvelar las lneas de conexin
existentes entre el derecho romano y su desarrollo en la Europa continental y
anglosajona en el juego de las recepciones y de las criptorrecepciones; un m-
todo defnido como histrico y comparado para un uso actual, como reza el ttulo
de una de tantas contribuciones metodolgicas del comparatista alemn: Usus
hodiernus Pandectarum
26
.
Aqu se habla desde este punto de vista, independientemente del nmero
de romanistas que, en Italia, se reconozcan como tales, en todo o en parte, y del
intento que anime a sus protagonistas, a veces noble y compartible cuando por
ejemplo ese mtodo trata de eliminar la estrechez de miras de la enseanza.
Por lo dems, las cuestiones que deberan ser analizadas desde el punto de vista
epistemolgico
27
apenas importan desde el punto de vista de la didctica. Cuenta
24 Son conceptos y palabras de C.A. Cannata, Usus hodiernus Pandectarum, common C.A. Cannata, Usus hodiernus Pandectarum, common
law, diritto romano olandese e diritto comune europeo, Studia et documenta historiae et iuris, 57
(1991), p. 387.
25 C.A. Cannata, Il diritto europeo e le codifcazioni moderne, C.A. Cannata, Il diritto europeo e le codifcazioni moderne, Studia et documenta hi-
storiae et iuris, 56 (1990), p. 316, nota 27. El mismo concepto en R. Zimmermann, Diritto romano
e unit giuridica europea, Studi di storia del diritto, I, Milano 1996, p. 25.
26 Conceptos expresados en R. Zimmermann, Usus Hodiernus Pandectarum, en Eu-
ropische Rechts- und Verfassungsgeschichte, edicin de R. Schulze, Berlin 1991, pp. 79, 88 y
passim.
27 Por ejemplo, dentro del mtodo histrico-sistemtico, la orientacin programtica de
Helmut Coing parece atender al perfl histrico, no slo en el enunciado terico (I want to sug- I want to sug-
gest another and more historical approach [Quiero sugerir otro enfoque, ms histrico]), sino
tambin en la seleccin de los temas (relativos a instituciones jurdicas, o a problemas como the
rationalistic criticism of legal traditions under the impact of the enlightenment of the 18th century
y the Impact of Industrialisation [la crtica racionalista de las tradiciones legales bajo los efectos
de la ilustracin y de la industrializacin]), en la manera de tratarlos (por ejemplo, para el fdeicomi-
so, vase nota 42), en la bibliografa de referencia (Marc Bloch) y en la consideracin de la corres-
pondencia con otros mbitos histricos (y en particular con la social history: H. Coing, Common
Law and Civil Law in the Development of European Civilization. Possibilities of Comparisons, en
Englische und kontinentale Rechtsgeschichte: eine Forschungsproject, edicin de H. Coing y K.W.
Nrr, Berlin, 1985, pp. 31-41 [cit. p. 32, 38 y 39]). As pues, bajo el mismo rtulo encontramos una
interpretacin muy distinta; y, adems, para darse cuenta de la enorme diferencia bastara con tener
en cuenta que Coing consideraba que los esfuerzos de la investigacin histrico-comparada deban
ser corales: si era concebible que un nico estudioso, aun con mucho esfuerzo, pudiese obtener
resultados dignos con un enfoque de tipo dogmtico-comparativo, slo una investigacin conjunta
de varios (o muchos) estudiosos podra abordar razonablemente los problemas planteados por la
22
poco, en este campo, que se prefera la utilizacin del mtodo que se autodefne
como histrico-comparativo, que se prefera descubrir la potencialidad propia
del derecho romano para la comprensin y la construccin del derecho existente
y futuro
28
: es evidente ms bien una uniformizacin de base en la traduccin di-
dctica de las diversas orientaciones, e importa el sentido de conjunto que se le va
dando a la enseanza en los currculum formativos del futuro jurista.
Se admite de buen grado que las ideas no estn bien defnidas, porque se
trata no slo de abrir un campo inmenso
29
sino tambin de redefnir el estatuto
didctico de la romanstica, contando, entre otras cosas, con las confusas ins-
trucciones dadas por el Ministerio. Ni siquiera sabemos si se limita al terreno del
derecho privado o si, con el recurso a la tradicin romanstica, se ampla el dis-
curso a toda la esfera jurdica
30
; la ambigedad aparece en el nombre mismo de la
nueva enseanza Fundamentos del derecho europeo que, sin especifcaciones,
parecera aludir a toda la esfera jurdica
31
. De todas maneras est claro que los
ensayos didcticos giran en torno a la idea de que el derecho romano es la linfa
esencial y el hilo conductor de la experiencia jurdica que desde Justiniano llega
hasta hoy, y que por ello constituira el fundamento del derecho europeo segn la
denominacin de la enseanza varias veces citada
32
. La vocacin hegemnica es
investigacin histrica. No hay duda de que, un cuarto de siglo despus, las observaciones sobre lo
mucho que hay que hacer en esta direccin siguen siendo vlidas.
28 Garofalo, Garofalo, Giurisprudenza romana, cit., pp. 190-191.
29 M. Marrone, Relazione, en M. Marrone, Relazione, en Fondamenti del diritto europeo. Atti del Convegno Fer-
rara, 27 febbraio 2004, cit., p. 47; la observacin parece fundada, aunque indudablemente tiene ra-
zn C.A. Cannata, Relazione, ibd., p. 53, al sealar que la materia de Fundamentos del derecho
europeo se inserta en un proceso de formacin que debera prever una conexin entre materias de
derecho actual e histrico.
30 A veces esta extensin es explcita (por ejemplo P. Cerami, Intervento, en P. Cerami, Intervento, en Fonda-
menti del diritto europeo. Atti del Convegno Ferrara, 27 febbraio 2004, cit., p. 83; G. Falcone,
Ricerca romanistica e formazione del giurista europeo, en Scopi e metodi della storia del diritto
e formazione del giurista europeo, cit., p. 9), otras veces es implcita (por ejemplo, puede leerse:
muchos de los conceptos del derecho penal hoy vigente en Europa se remiten a la jurisprudencia
romana: Garofalo, Giurisprudenza romana, cit., pp. 148-149). Sin embargo, el mbito disciplinar
reivindicado bajo la infuencia del derecho romano es, con frecuencia, ms reducido (lo ha sealado
varias veces Talamanca, Relazione, cit., p. 45; d., Il diritto fra giuristi e legge, en Harmonisation
involves history?, cit., pp. 3-6).
31 Observaciones crticas concretas sobre esta ambigedad en A. Mantello, Diritto euro- A. Mantello, Diritto euro-
peo e diritto romano: una relazione ambigua, en Fondamenti del diritto europeo. Atti del Conve-
gno Ferrara, 27 febbraio 2004, cit., pp. 93-94.
32 Los ensayos para el uso didctico aparecidos en los ltimos aos muestran una gama
que va del manual introductorio (G.L. Falchi, Introduzione ai fondamenti del diritto Europeo, Citt
del Vaticano 2007) al tratamiento de temas y materias (C.A. Cannata, Fondamenti del diritto euro-
peo, I-II, Torino, 2005-2008, afrma que el contenido de la nueva enseanza no puede identifcarse
23
PRESENTACIN
tan clara que incluso es denunciada por algunos sectores historicistas de la propia
romanstica
33
.
Casi a modo de corolario, se subraya la continuidad de los planteamientos
de la experiencia jurdica occidental entre los sistemas de derecho, codifcado
o no, de tal modo que ni siquiera el cdigo representara una ruptura todo lo
ms una ocultacin del desarrollo lineal
34
, pues expresa categoras, materias
y soluciones ya existentes; a partir de aqu, se podra extraer horizontal y verti-
calmente de los ordenamientos del civil law y del common law, como hiptesis
de la existencia de un fondo unitario y homogneo, desde luego romano, que
podra reducirse a sistema pese a las innegables diferencias existentes
35
. De forma
con un discurso de carcter general, sino que debe ser la propuesta de un mtodo de investiga-
cin, y consecuentemente abarcar una temtica que indique cmo y dnde pueden ser individuados
los fundamentos de nuestros derechos europeos actuales, I, pp. 2-3). Para otro reciente ensayo
didctico, de Zoz, vase nota 34.
33 Talamanca, Talamanca, Relazione, cit., p. 39: Los tiempos han cambiado. Sobre todo porque vi-
vimos en una Europa en la cual existen pases sin tradicin romanista. En quien subraya el valor de
la tradicin romanista debe verse tambin un diseo hegemnico, ms o menos consciente, por el
que los pases de esta tradicin deberan caminar en esencial unidad. Mantovani expresa tambin
posiciones fuertemente escpticas sobre el valor del derecho romano para la individuacin de los
elementos comunes del derecho europeo: d., Il diritto romano dopo lEuropa, cit., pp. 57-60 y
81-82 nota 42.
34 Zimmermann, Zimmermann, Diritto romano e unit giuridica europea, cit., p. 13. Particularmente
radical en la lnea continuista es la reciente propuesta de M.G. Zoz, Fondamenti romanistici del
diritto europeo. Aspetti e prospettive di ricerca, Torino 2007, donde aparecen afrmaciones segn
las cuales el derecho romano sera elemento comn y sustancial de las legislaciones modernas
(p. 2), la compilacin justinianea se encontrara en una relacin sin solucin de continuidad con el
derecho vigente (p. 4), los distintos cdigos (no slo de la Europa continental) derivaran en su
mayor parte del Corpus iuris civilis y de sus desarrollos interpretativos (p. 6), y los cdigos seran
obra de la iuris scientia, que emple su infuencia para hacer triunfar las soluciones del derecho
romano (p. 12) y asumieron los principia del sistema, casi resumen de las normas que han supe-
rado la prueba del tiempo (ibd.). Como es obvio, en esta visin continuista se postula una mirada
que no se detiene en la actualidad, sino que se proyecta hacia el futuro (p. 4). Tambin Talamanca,
Il corpus iuris giustinianeo, cit., p. 773 ha afrmado que el Corpus Iuris se encuentra con el de-
recho vigente en una relacin sin solucin de continuidad, pero con una observacin importante:
es en esta caracterstica, en la racionalidad en sentido no metafsico del sistema de solucin de
los confictos socio-econmicos, donde se encuentra la esencial continuidad entre la cultura jurdica
romana y la de nuestra poca (p. 775).
35 Los dos sistemas civil law y common law seran manifestacin de una nica expe-
riencia jurdica, y el representante de este planteamiento, Reinhard Zimmermann, habra enfocado
la comparacin en funcin de las posibilidades concretas de smosis en la prctica, es decir de
la reconstruccin o del reencuentro de una ciencia jurdica europea comn y de un ius commune
actual. As lo dice un estudioso italiano que no esconde su simpata por la corriente aqu tratada:
Cannata, Usus hodiernus Pandectarum, cit., p. 384.
24
persuasiva, al joven jurista en formacin se le propone el restablecimiento del
papel de la doctrina, con una funcin crtico-constructiva que partira del perno
de la dogmtica romanista. En este sentido, el planteamiento de los problemas
y el instrumental para intervenir hoy seran el fruto de un amplio patrimonio
lgico-dogmtico, segn una visin innegablemente continuista que no signifca
sin embargo afrmar la continuidad del derecho romano en el derecho actual
36
. La
continuidad est en el planteamiento, que se defne como histrico-comparado
pero que es simplemente dogmtico
37
; y es una continuidad que bien puede alojar
en su interior diferentes soluciones que la metodologa adoptada postula precisa-
mente como elementos que han de ser comparados en el procedimiento.
Se va hacia una nueva versin del sacerdote del derecho que todava as-
pira a manejar un arte de rostro grantico e impenetrable (p. 64), o en todo caso
del ministro de una ciencia fundada en el permanente protagonismo del derecho
romano? Procedera responder afrmativamente al leer ciertas enseanzas que
hablan de un derecho comn que slo espera ser descubierto por un intrprete
sensible y que constituira un imprescindible fundamento de la razn, el nico
que nos hara ser conscientes frente a las reglas empleadas cotidianamente
38
.
Ya se ha hecho la crtica a la postura que parte del derecho romano como
hilo conductor de la experiencia jurdica medieval y moderna, y no se ha salvado
ni siquiera el estudioso antidogmtico por excelencia y crtico acrrimo de las
36 C.A. Cannata, Cuiusque rei potissima pars principium, en , en Diritto romano attuale,
2001/6, p. 160; el mismo concepto en Vacca, Intervento, cit., p. 256. A veces, la misma doctrina
romanstica declara su malestar por algunas investigaciones que parecen emprendidas y orientadas
a modo de comparaciones idneas entre el derecho romano y el rgimen vigente, a modo de sea-
les idneas y a veces continuistas de races, de precedentes y de paralelismos (Falcone, Ricerca
romanistica, cit., p. 14).
37 Como dice Cannata, Cannata, Il diritto europeo, cit., p. 318, la historia del derecho es necesaria
para el comparatista que quiera asumir el rango de estudioso-gua, pero es una historia de los ele-
mentos y del problema dogmtico, es una historia de un material construido por una tradicin de
pensamiento metdico y que necesitara, sobre todo, poseer el mtodo de la jurisprudencia roma-
na. Coherentemente con esta concepcin dogmtica de la historia, por poner un ejemplo concreto,
mi antiguo y apreciado maestro de derecho romano considera que, desde que hace cerca de un
cuarto de siglo Santoro expuso la tesis del uso consciente de la categora general del contrato por
parte de Laben, esta interpretacin ha trastornado las viejas ideas sobre la historia del contrato,
tambin en lo referido a la edad intermedia y en particular a la doctrina iusnaturalista (C.A. Canna- C.A. Canna-
ta, Usus hodiernus Pandectarum, cit., p. 398). Yo dira que la tesis de Santoro podra trastornar las
viejas ideas slo si se aborda la cuestin desde el punto de vista de una historiografa dogmtica;
pero para hablar de las sistematizaciones de los contratos en tiempo de Donello, Grocio y Pufendorf
debemos ver los problemas desde el punto de vista de estos autores y no desde el de Santoro.
38 As Garofalo, Garofalo, Giurisprudenza romana, cit., p. 28 (referido en particular a un autor,
Impallomeni, con frecuencia califcado de precursor de las ideas hoy en boga) y p. 42.
25
PRESENTACIN
pretensiones de actualizacin del derecho romano, que entre los romanistas del
siglo XX ha credo quiz con ms insistencia en la historicidad de ese derecho
39
.
Nadie pone en duda que el jurista deba ser educado para desarrollar su sentido
crtico, pero no se entiende por qu debe tomar impulso en los eternos fragmen-
tos del corpus iuris e incluso, como a veces se pide, en textos anteriores
40
. Quien
sostiene la ntima historicidad del derecho aprecia la clara deformacin que con-
lleva tal postura, que corre fcilmente el riesgo de convertirse en un motivo de
complicacin respecto a las exigencias concretas de la construccin del derecho
europeo; aqu concretas no signifca inconscientes slo por no haber sido
formuladas con el impulso dilatadsimo (y tambin selectivo e incompleto) que
parte del derecho romano; y tampoco signifca un ciego abandonarse a concep-
ciones informes y fundadas en un primitivo legiscentrismo del ordenamiento; ni
la aspiracin a la concrecin equivale de por s al nihilismo, evocado como un
espectro por la metodologa dogmtica que, por su parte, se muestra impotente
para combatirlo.
Quizs, educar para una funcin crtica requerira comenzar mostrando
la relatividad histrica del sector cientfco que se maneja
41
. En caso contrario,
como advierte Pio Caroni, falta simplemente la historia: es el naufragio de
la historicidad, como se titula un ensayo contenido en esta recopilacin. Si se
39 P. Grossi, Storia di esperienze giuridiche e tradizione romanistica (a proposito della P. Grossi, Storia di esperienze giuridiche e tradizione romanistica (a proposito della
rinnovata e defnitiva Introduzione allo studio del diritto romano di Riccardo Orestano), Quaderni
forentini, 17 (1988), pp. 545 ss.; vase tambin d., Modelli storici, cit., especialmente pp. 282 ss.
En el texto se alude a las posiciones de R. Orestano, compendiadas en un texto Introduzione allo
studio del diritto romano, Bologna 1987 que, entre otros, contiene un captulo (XIV) todava muy
sugerente dedicado al problema del derecho romano y de su historicidad (en p. 458 manifesta
el reconocimiento de que desde Justiniano hasta nuestros das, el Corpus iuris ha representado el
eje en torno al cual han girado gran parte del derecho y de la ciencia jurdica de los pueblos que
han entrado en contacto con l, aunque no sea el nico aspecto bajo el cual las ciencias jurdicas
puedan ser estudiadas).
40 Falcone, Falcone, Ricerca romanistica, cit., pp. 9-10 y sobre todo 13: es verdad que la denomi-
nada base romanista de los ordenamientos jurdicos continentales es, en su mayor parte, fruto de un
constante trabajo interpretativo que, durante siglos, se ha cimentado sobre los textos del Corpus iu-
ris. Y sin embargo el jurista (sin ms, o europeo), si de verdad tiene que comprender crticamente
y orientar, en vez de limitarse a registrar como un notario el fujo jurdico existente o que se est
constituyendo, con todo lo que hay bajo l y le precede, no puede ser adiestrado slo con los datos
conservados en la Compilacin justinianea (y reelaborados en los siglos siguientes). Hundir la vista
en un pasado mucho ms lejano [...]. Y se pregunta: pero no debera ser tarea de una enseanza
diferente de la de la historia del derecho romano?
41 El historiador del derecho es [o quiz debera ser] dada su naturaleza un relativi-
zador y un desmitifcador (P. Grossi, Unit giuridica europea: un Medioevo prossimo futuro?,
Quaderni forentini, 31/1, p. 42).
26
concibe la historia jurdica como historia de las instituciones, la atencin se dirige
inevitablemente hacia planteamientos continuistas de gran alcance y dotados de
una vocacin legitimadora a toda prueba (pp. 172-173), dotados de la indiscuti-
ble certeza de que la dogmtica actual hunde sus races en la antigedad (p. 78),
provistos de vida pero en el fondo atemporales y por eso sin vida (pp. 64 y 137
nota 96). Este modo de ver las cosas nos indica, todo lo ms, si un determinado
planteamiento se ha perdido en la historia por caer en desuso o ser abrogado, pero
no le interesa adentrarse en los motivos y modalidades (y luchas) que acompaan
su desaparicin. Y sin embargo el conocimiento de estos aspectos sera utilsimo
para comprender planteamientos sucesivos, quiz contradictorios con la vieja ins-
titucin desaparecida. Pienso en el fdeicomiso, que intriga al historiador porque
supera el estrecho mbito de las sucesiones al que dogmticamente pertenece,
interesando tambin, cargado de signifcado, a la familia y a la condicin de los
distintos miembros, a la propiedad y al mercado. Como es sabido, el debate sobre
el fdeicomiso fue vivsimo entre los legisladores y los hombres de gobierno, en
la literatura mercantil y entre los ilustrados; muchos rasgos se encuentran incluso
en las novelas y obras de teatro de la poca. Pero cmo ensear todo esto al ju-
rista en formacin si nos limitamos a la asptica denominacin de la institucin
de las sustituciones hereditarias
42
?
Precisamente porque falta la dimensin de la historicidad, observamos al-
gunas posturas extraas que representan otras tantas manifestaciones de simpli-
fcaciones inaceptables. Se ha trazado ya un cuadro de conjunto crtico de tales
simplifcaciones y no es necesario dibujarlo aqu de nuevo
43
; baste con proponer
alguna observacin llamativa que salta rpidamente a la vista del historiador.
Hay periodos enteros, o corrientes culturales, o temas que no le interesan a
priori a la corriente neopandectista. Es el caso de la alta edad media y, en general,
del sector de la experiencia jurdica consuetudinaria que se adentra en los siglos
siguientes. La marginacin o la subestimacin se refere a culturas y aspectos
que pueden llamarse heterodoxos, como le droit coutumier y las corrientes ius-
42 Para una perspectiva bien orientada de la investigacin histrico-comparada sobre el
fdeicomiso, vase Coing, Common Law and Civil Law, cit., p. 37.
43 Una crtica concreta a las simplifcaciones de esta corriente romanstica, en A. Maz- A. Maz-
zacane, Il leone fuggito dal circo: pandettistica e diritto comune europeo, Index 29 (2001), pp.
97-111, y en Mantello, Diritto europeo e diritto romano: una relazione ambigua, cit., p. 97 ss.
En el discurso que sigue se omiten algunas referencias a los errores (por ejemplo, dataciones de
obras equivocadas en ms de un siglo) que con frecuencia aparecen en la corriente aqu tratada: se
entiende que la responsabilidad es personal y que de los errores responde el autor y no la corriente
a la que se adscribe, pero la impresin es que no son signo de ignorancia sino de escasa atencin a
la cronologa y a la historia.
27
PRESENTACIN
naturalistas
44
y, en esencia, todo el periodo ilustrado, poblado de no juristas o de
desconsiderados crticos del derecho romano, elementos de ruptura por defnicin
que contrastan con el ideal de continuidad al que esa corriente aspira
45
. Tambin
se excluye programticamente la consideracin del Estado: un sujeto molesto
como lugar de desencuentro y de mediacin, producto y a su vez productor de
cultura (no slo jurdica) y de derecho (bajo mltiples formas y no slo a travs
de la legislacin). Sobra decir que su presencia ora dbil, ora fuerte, ora dotada
de escasa autonoma, ora provista de una slida ideologa ha caracterizado la
historia jurdica, y sin embargo sobre ella reina un silencio soberano: tamquam
non esset.
Esto nos lleva a una observacin posterior concerniente a la seleccin de
las fuentes: se considera exclusivamente el derecho justinianeo, y quiz el muy
apreciado Digesto y sus intrpretes, como si la complicada imbricacin de nor-
mas, no dispuestas en un plano jerrquico (p. 139), no constituyese un dato jur-
dico esencial del pasado. Y qu decir de la pretensin de reducir el derecho me-
dieval a la simple matriz romanista, sin considerar mnimamente el derecho
cannico (poco propenso a los dogmas, como se sabe)
46
? Es difcil, muy difcil,
reducir las complejas transformaciones y continuas innovaciones que caracte-
rizan la experiencia jurdica europea entre medioevo y edad contempornea a
mera reutilizacin, aunque no siempre consciente, de elementos preexistentes,
procedentes en buena parte de los textos de los prudentes transmitidos por el
Digesto
47
. El dominio dividido forjado por la prctica y sistematizado por la
44 En realidad aparece un iusnaturalismo que ignora las distintas corrientes reconocidas
por la historiografa y por la teora del derecho; es obvio, si consideramos el intento de extrapolar
pasajes y la visin de conjunto, que convierte a los distintos autores tomados en consideracin en
otros tantos romanistas ms o menos originales. Lstima que Hobbes estudiase derecho slo al
fnal de su vida (le era til para defenderse de las acusaciones de atesmo) y que Pufendorf nunca
quisiera graduarse en derecho.
45 Es apropiada la observacin de Ranieri sobre una obra muy representativa de la co-
rriente aqu examinada, como es The Law of Obligations de R. Zimmermann: das franzsische
Ancien droit und das Recht der naturrechtlichen Kodifkationen (code civil und ABGB) werden
hier nmlich zu wenig bercksichtigt. Die Civilian Tradition, auch die gemeinrechliche, ist je-
doch weit mehr als das Recht der Pandektisten [el Ancien droit francs y el derecho de las codi-
fcaciones iusnaturalistas (code civil y ABGB) apenas fueron tomados en consideracin aqu. La
Civilian Tradition, tambin la del derecho comn, es, con todo, mucho ms que el derecho de los
pandectistas] (F. Ranieri, Eine Dogmengeschichte des europischen Zivilrechts?, Europische
Rechts- und Verfassungsgeschichte, cit., p. 100 nota 22).
46 No parece sufciente resolver el problema observando simplemente la impronta ro-
mana del derecho cannico (as, por ejemplo, Pugliese, Aspetti del diritto comune europeo, cit.,
pp. 1079 y 1088 nota 25).
47 Garofalo, Garofalo, Giurisprudenza romana, cit., p. 4.
28
doctrina medieval y la propiedad iusnaturalista/fsiocrtica son simples reutili-
zaciones, quiz poco conscientes, del derecho romano?
Las consecuencias de tal postura son notables.
Se descuidan territorios (por ejemplo, Venecia) (p. 98), simplemente por-
que no se consideran homogneos con el tema inicial. En efecto, se reconoce que
la Dogmengeschichte no corresponde a la historia poltico-institucional de los
distintos territorios
48
; pero los territorios, con sus diversidades, deben conside-
rarse parte integrante de la experiencia jurdica y objeto de estudio sin que por eso
el historiador del derecho se transforme en gegrafo.
Se descuidan los sectores en los que se afrma prioritariamente los mores
o la legislacin del soberano. Aqu la atencin del historiador debera tener en
cuenta los mbitos (la prctica y la economa), los motivos (la razn de Estado,
la potencia econmica) y las refexiones doctrinales elaboradas en las distintas
esferas (la teologa moral, por ejemplo), que irrumpen con prepotencia como ex-
presiones de nuevos problemas, de nuevos sujetos y de nuevas ideologas, con-
currentes todas ellas en estructurar el derecho. As sucede con materias como el
derecho inter gentes, que se forma en torno a las nuevas entidades estatales y
asume como ncleo el problema de la guerra y el de las representaciones per-
manentes (embajadas), y como el derecho pblico, que se forma en gran parte
fuera de los canales universitarios; pero tambin con materias que se referen al
derecho de los particulares, desde las relaciones laborales a las tenencias agrarias,
desde la actividad mercantil al matrimonio y la familia. Es intil continuar. Por
su parte, un autor que durante toda su vida cultiv fundamentalmente el derecho
privado y que era un feroz adversario de los pragmticos, Giovanni Battista De
Luca, nos da un elenco, quiz un poco escolstico pero de todas maneras impre-
sionante, de las materias privatistas en las que el derecho romano era marginado
en la prctica
49
. De igual modo procedan la practica nova y los iusnaturalistas
surgidos entre los siglos XVII y XVIII, bien realizando un crtica radical al ius
obsoletum, bien partiendo de los mores hodierni y de la legislacin del soberano,
o rediseando todo el sistema jurdico
50
. En defnitiva, el historiador, para ocupar-
48 Vacca, Vacca, Intervento, cit., p. 256.
49 Las posiciones de De Luca se encuadran, como es conocido, en el proceso de nacio-
nalizacin del derecho comn del que fue un lcido lector en Italia: vase I. Birocchi, Alla ricerca
dellordine. Fonti e cultura giuridica nellet moderna, Torino, 2002, pp. 297-315.
50 Sobre el asunto, vase I. Birocchi, La formazione dei diritti patrii nellEuropa moder- I. Birocchi, La formazione dei diritti patrii nellEuropa moder-
na tra politica dei sovrani e pensiero giuspolitico, prassi e insegnamento, en Il diritto patrio tra
diritto comune e codifcazione (secoli XVI-XIX), edicin de I. Birocchi y A. Mattone, Roma 2006,
pp. 17-71. Bien fundadas las consideraciones de Mantello, Di certe smanie romanistiche attuali,
cit., p. 44-46.
29
PRESENTACIN
se del derecho, debe seguir necesariamente muchas pistas sin dejarse capturar por
el lxico persistente
51
ni por la gramtica comn
52
: si se ocupa, por ejemplo, de la
institucin familiar, no puede olvidar las reglas contenidas en los manuales de los
confesores, o las sesiones del Concilio tridentino, o el texto de los concordatos, o
las disposiciones de las Iglesias nacionales, etctera.
Surgen otras observaciones en relacin a las fuentes civilistas empleadas,
tanto por lo que se refere a la doctrina utilizada como al modo en que es utilizada.
Es muy escaso el inters por la doctrina ms ligada a la prctica y por las formas
concretas en que se transmite y aplica
53
; para las obligaciones contractuales, por
ejemplo, los eternos Domat y Pothier (casi siempre alegremente unidos en una
lnea de continuidad que prescinde no slo de las respectivas situaciones sino de
las obras), quiz con el aadido de algn iusnaturalista, algn exponente de la
escuela holandesa (Vinnius, Voet; ya es ms difcil cruzarse con Huber), y fnal-
mente algn italiano especfcamente dedicado al tema examinado (Mantica, qui-
z). Es imposible, obviamente, encontrar no slo las respuestas sino simplemente
las preguntas: por ejemplo, sobre por qu Domat sistematiz el problema de la
causa o de los contratos reales, a travs de qu lecturas de autores precedentes
(no todos juristas!), condicionado por qu ideologa (la etiqueta de jansenista
es tan repetida como ignorada), o por qu relaciones sociales. Procedera aadir
que, si la seleccin de la doctrina a examinar es siempre lcita (y adems arbi-
traria), los autores citados deberan ser tratados como fguras que actuaban con
unas cualidades profesionales especfcas en un determinado contexto social y
cultural: como juristas, y no como fantasmas dotados de una misteriosa aptitud
para construir dogmas
54
. Y sucede que el jurista incluso Domat de carne y hueso
51 Inolvidable la crtica de G. Tarello, G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, I, Bologna
1976, p. 83 nota 79, oportunamente recordada por R. Savelli, In tema di storia della cultura giuri- R. Savelli, In tema di storia della cultura giuri-
dica moderna: strade maestre e sentieri dimenticati, en Scopi e metodi della storia del diritto e for-
mazione del giurista europeo, cit., p. 109 nota 34 (otras consideraciones compartibles en p. 102) .
52 Que, se entiende, es un dato de hecho (insiste, por ejemplo, Zimmermann, Zimmermann, Diritto
romano e unit giuridica europea, cit., p. 7); pero tiene toda la razn Mantello, Di certe smanie
romanistiche attuali, cit., p. 39, cuando critica el ejercicio del ars combinatoria entre conceptos de
diversas pocas para demostrar la existencia de una continuidad entre Roma y el presente.
53 Vale la queja de W. Brauneder, Europisches Privatrecht aber was ist es?, W. Brauneder, Europisches Privatrecht aber was ist es?, Zeit-
schrift fr Neuere Rechtsgeschichte, 15 (1993), p. 231, planteada en la discusin del Europisches
Privatrecht, I-II, de Coing y del Law of Obligations de Zimmermann: Von der Praxis und den
lokalen Rechten gar nicht zu reden! [De la praxis y de los derechos locales no hay nada que ha- [De la praxis y de los derechos locales no hay nada que ha-
blar!]. Hago mas las consideraciones de Savelli, In tema di storia della cultura giuridica moderna,
cit., pp. 138-139, 156 y passim.
54 Fantasmas dialogando absurdamente entre ellos, como si Rogerio y Piacentino, Domat
y Windscheid fuesen personajes de la misma escena histrica: como observa, implacablemente
30
trabajando en Clermont y en Pars organiza sus problemas y los resuelve en el
contexto espacial y temporal al que pertenece. De este modo se podra explicar
por qu las posiciones del po magistrado, que en la monarqua de Luis XIV e in-
terviniendo en particular sobre un sector no barrido por la oleada de ordonnances
del rey Sol, contribuyeron a unifcar y reforzar el derecho privado vigente en
Francia confrindole incluso una aureola de eternidad por su supuesta derivacin
natural, y discreparon totalmente de las de Thomasius o Stryk que, en Halle, casi
al mismo tiempo, edifcaban otro derecho nacional fundado en el sentido comn,
en los mores y (al menos en el caso de Thomasius) en una moral individual bur-
guesa
55
. Como dice en su apasionada llamada Pio Caroni (p. 180), incluso para el
magistrado francs era imposible, so pena de hacer incomprensibles sus recons-
trucciones, ignorar las implicaciones polticas, sociales, econmicas y culturales
del discurso jurdico; por ejemplo, sin salir del mbito dogmtico, se correra el
peligro de tomar por errores y deformaciones del derecho romano lo que Domat
propone conscientemente en su sistema fundador del derecho privado vigente (y
para esto fue llamando por su rey)
56
.
Al menos sobre otro punto debemos criticar an el discurso simplifcador y
continuista que pretende disponer toda la experiencia jurdica en torno al ininte-
rrumpido hilo romanista: el silencio sobre el constitucionalismo que, ciertamente,
no es interpretable como la ensima manifestacin del derecho de Justiniano
57
.
crtico, Dario Mantovani, el riesgo es construir a posteriori un dilogo que no existi nunca y
componer una historia con las opiniones de los doctos, sin verifcar la efectiva difusin e infuencia
de sus ideas en la prctica y en las jurisdicciones que, como bien saben los historiadores del derecho
medieval y moderno, son la dimensin constitutiva de la historia (Mantovani, Il diritto romano
dopo lEuropa, cit., pp. 68-69).
55 Como lo demuestran, prescindiendo de las consecuencias penales, sus posiciones en
tema de contratos y de familia.
56 En una densa y crtica intervencin que abarca gran parte de la actual romanstica ita-
liana y que, mientras reconoce francamente las rupturas histricas, rechaza cualquier planteamiento
continuista y artifcialmente unitario del trabajo del historiador, Capogrossi reconoce la necesidad
de poseer un entramado de conocimientos en el que colocar las construcciones jurdicas, pero slo
despus y no antes (L. Capogrossi Colognesi, Intervento, en Scopi e metodi della storia del
diritto e formazione del giurista europeo, cit., p. 286). Me permito disentir. Me parece que en el
bagaje del historiador del derecho no hay un antes y un despus: la exhortacin del ilustre roma-
nista, totalmente compartible, a considerar esenciales los problemas jurdicos, puede encontrar una
respuesta slo empleando, al mismo tiempo, instrumentos histricos y jurdicos. Bajo mi punto de
vista, el objetivo debera ser el de una feliz confusin entre ambos tipos de instrumentos para llevar
a cabo un enfoque coherente de los temas que se aborden: un acercamiento histrico-jurdico, desde
luego.
57 A. Corbino, Relazione, en A. Corbino, Relazione, en Fondamenti del diritto europeo. Atti del Convegno Fer-
rara, 27 febbraio 2004, cit., especialmente pp. 66-68, en contra de una posicin corriente en la
31
PRESENTACIN
Aqu se habla ya sea del constitucionalismo forecido a lo largo del siglo XVIII
como teora de un ordenamiento que considera al ciudadano dotado de derechos
iguales, reconocidos y garantizados por el Estado, ya sea del constitucionalismo
democrtico de las constituciones rgidas de la segunda mitad del siglo XX. Y se
debe observar que la expansin de la carta de los derechos a partir de la Declara-
cin universal de 1948 no hace sino convertir en irreal la pretensin de proceder
a la construccin del futuro derecho europeo sobre la base del derecho romano y
de su tradicin subsiguiente
58
.
Se puede responder a estas crticas radicalmente, es decir, sin entrar en el
asunto, con una objecin: ya que no estamos tratando en esta sede de un mtodo
aplicable en el campo cientfco, sino en el didctico, podra ser apropiado un
acercamiento simplifcador. No es quiz verdad que el arte de la enseanza se
funda en la sntesis, en la lgica y en el mtodo y aborrece proceder desordenada-
mente? Y cmo dar cuenta de las lneas fundamentales que interesan al mundo
del derecho persiguiendo fuentes y fuerzas dispersas y ligadas a las contingencias
de la poltica, y sin partir de las nicas directrices en condiciones de interpretar
ordenadamente las cosas, es decir las producidas por la refexin de la doctrina?
Es una objecin dotada de dignidad propia aunque totalmente extraa al
estatuto del historiador, incluso del historiador del derecho que, cuando desa-
rrolla la funcin didctica, no uniforma sino que distingue; y no olvida que le
compete ver las cosas ms all de las formas (jurdicas), enfrentarse a las innume-
rables voces y fuerzas que pueblan este mundo y que concurren a forjar reglas e
instituciones jurdicas
59
. No signifca impedir las incursiones de los romanistas
ms all del permetro cronolgico cultivado por la antigedad, impedimento
que sera una absurda pretensin de gestin monopolstica de los espacios de
romanstica moderna, ha escrito una pgina preciosa sobre el signifcado del constitucionalismo y
sobre la crisis de la idea de tradicin.
58 Ferrajoli, Principia iuris, cit., I, pp. 7-8, comienza as al preparar la exposicin de su
teora axiomatizada del derecho: La asuncin del derecho moderno como objeto privilegiado de la
teora comporta el anlisis de su positividad, es decir, de una serie de principios estructurales que,
en sus diversos sectores, dan lugar a una formacin histrico-institucional radicalmente distinta de
toda otra formacin del pasado. Y el autor precisa y argumenta, a rengln seguido, que tal diver-
sidad se refere no slo a la construccin del derecho penal, del derecho procesal penal, del derecho
pblico constitucional y del administrativo, sino tambin del derecho civil codifcado en cuanto
se basa en la igualacin jurdica de todos los seres humanos como sujetos igualmente dotados de
personalidad, capacidad jurdica y de obrar, libertad y derechos civiles y, al menos como principio,
en la subordinacin a la ley de los poderes, privados de autonoma (las cursivas son mas).
59 Como dice Mantello, Mantello, Diritto europeo e diritto romano: una relazione ambigua,
cit., p. 108.
32
investigacin histrica. Convendra pertrecharse frente a aventuras peligrosas:
los saltos mortales desde Justiniano al maana son objetivamente difciles
60
.
Pero no podemos detenernos ms. Slo una pregunta, antes de pasar a la
parte propositiva de las posiciones de Pio Caroni. Cmo es posible que en Italia
el debate sobre estos problemas slo haya interesado ocasionalmente a los histo-
riadores del derecho medieval y moderno
61
?
Se puede especular sobre una posible clave de comprensin, dejando el
juicio en manos del lector. Quiz juega la resistencia ya observada a tratar cues-
tiones de mtodo. Probablemente existe un escaso hbito para el debate, franco
o spero, o quiz un malentendido amor por la paz con quienes son considera-
dos naturalmente como compaeros de viaje en las facultades de derecho. Puede
adems incidir una sensacin de desinters por una postura que se sita fuera del
estatuto del historiador del derecho. Quiz infuye tambin la dbil voluntad de
aclarar el propio papel entre historia y derecho; nos satisface esa especie de exor-
60 No podemos, como se hace a veces por motivos varios, saltar de Justiniano a la actua-
lidad. Es un salto mortal y, generalmente, mortfero (Talamanca, Relazione, cit., p. 41): el pasaje
debe ponerse en conexin con otras afrmaciones del autor sobre la problemtica reconstruccin de
la tradicin romanista colaborando con los estudiosos de la edad medieval y moderna (p. 43).
Parece consciente del salto mortal L. Vacca, Relazione, en Fondamenti del diritto europeo. Atti
del Convegno Ferrara, 27 febbraio 2004, quien sostiene la autonoma de las distintas disciplinas
(en particular del derecho romano y del derecho medieval y moderno): el romanista no posee
los conocimientos y el instrumental tcnico interpretativo del historiador del derecho medieval y
moderno, y obviamente, al contrario, a menudo el historiador no puede aprehender plenamente la
estructura y la construccin conceptual de las fuentes romanas (p. 62). De aqu la propuesta de
colaboracin entre los distintos estudiosos (sostenida tambin por A. Burdese, Presentazione, en
Scopi e metodi della storia del diritto e formazione del giurista europeo, cit., p. XI), cada uno de
los cuales, parece obvio, debera mantener su propio estatuto (lo afrma explcitamente Capogros- Capogros-
si Colognesi, Rifessioni su I fondamenti del diritto europeo, cit., pp. 14, 17 y 20-22): con los
consiguientes problemas de relacin, no siempre ntidamente presentes (como denuncia Mantello,
Diritto europeo e diritto romano: una relazione ambigua, cit. , p. 94). Hay tambin quien, invo-
cando esfuerzos conjuntos y siendo consciente de las trampas, considera que deben romperse los
muros entre las disciplinas para no dejar incomunicadas las partes de una investigacin (R. Fiori,
Storicit del diritto e problemi di metodo. Lesempio della buona fede oggettiva, ibd., p. 48). Se
volver sobre el asunto en el nmero 4.
61 Una seal para todos: un libro escandaloso porque tiene por objeto deconstruir inter-
pretaciones comunes ha pasado inadvertido como objeto de recensin en las principales revistas
de la disciplina y como idea para una discusin pblica, el de P.G. Monateri, T. Giaro, A. Somma,
Le radici comuni del diritto europeo. Un cambiamento di prospettiva, Roma, 2005, objeto, natural-
mente, de un amplio examen por parte de romanistas y comparatistas. Es una seal que se refere
en realidad al estatuto cientfco de la disciplina pero que, al ser silenciado, manifesta tambin su
signifcado en su perfl didctico.
33
PRESENTACIN
cismo que resuelve el problema con su insistente y poco convincente profesin de
fe: sentirse enrolado en el grupo de los juristas.
4. Qu hacer? Cmo sostener la presencia de la historia del derecho en los pla-
nes de estudios sin refugiarse en una estril hiptesis contemplativa, ni pretender
convencer con la vieja idea de la historia como maestra de vida?
Caroni sostiene una historicidad integral del derecho: la historia es la
vida, la estructura del derecho (p. 118). Devuelve el derecho al tiempo: habla
del derecho vigente y sostiene su historicidad porque se trata de una lectura de
un fenmeno social, que al positivizarse no se inmoviliza en la letra de la ley;
y es una lectura que, mientras mantiene su perfl inconfundible y especfco
(p. 123), prev necesariamente los datos sobre cuya base se da o se establece la
norma, as como las variaciones culturales que en el curso del tiempo se realizan
en esa misma norma; prev tambin el paso de la oralidad a la escritura (p. 68): un
texto es esttico e inmvil, mientras el derecho, al vivir en la historia, es mvil.
En este punto, debemos aludir al menos a una cuestin que las pginas de
Caroni nos proponen y que en Italia se olvida casi siempre en los debates entre
los historiadores del derecho: cul es el estatuto, el objeto y el mtodo de nuestra
disciplina? Parece que se agota, a propsito, en el simple dato de que el legislador
ha decretado la pertenencia de la historia del derecho a la familia de las ciencias
jurdicas y ha establecido su articulacin en dos grupos disciplinares, referidos
respectivamente a las materias romansticas y al derecho medieval y moderno
(ius/18 y ius/19, segn la denominacin de la actual ordenacin universitaria).
El legislador ha realizado indudablemente una clara eleccin al poner las
historias jurdicas bajo la bandera del derecho, en homenaje a la concepcin uni-
taria en peligro, pero por fortuna todava persistente de la ciencia jurdica
62
;
otra cosa es la cuestin del mtodo y del estatuto para estudiarlas y, lo que aqu
interesa, para ensear el derecho y las historias. No se presume la unicidad del
mtodo jurdico entre quienes afrontan las disciplinas del derecho vigente y quie-
nes manejan las histricas, en nombre quiz de la autonoma del discurso jurdi-
co. Aunque la ciencia del derecho expresa un saber especfco y una visin del
mundo autnoma, la concepcin unitaria de la ciencia jurdica no slo tolera sino
que propone estatutos diferentes para las distintas disciplinas que conciernen a la
formacin del jurista.
62 Es el tema referido por M. Fioravanti, La storia del diritto nella formazione del giu- M. Fioravanti, La storia del diritto nella formazione del giu-
rista. Il modello della tradizione e le tendenze attuali, en Scopi e metodi della storia del diritto e
formazione del giurista europeo, cit., pp. 85-94; en el que insiste tambin Grossi, Storia del diritto
e diritto positivo nella formazione del giurista di oggi, cit., pp. 20-21.
34
Quiz necesitaramos recordar que entre los juristas que nos proponemos
formar en la actual universidad de masas est el tan despreciado funcionario que
trabaja en las ofcinas de la Comisin europea, con frecuencia mencionado con la
expresin el burcrata de Bruselas; est el joven abogado, quiz ms ducho en
los brocardos latinos que en la lengua inglesa y francesa y que aspira a trabajar
en algn bufete; est tambin el empresario que, si tiene necesidad de capacidad
organizativa y conocimientos fnancieros, hoy por desgracia prevalentemente ob-
tenidos en el campo de la ingeniera, debera poseer tambin una slida forma-
cin jurdica. Hay en realidad (y por fortuna) una gama inmensa de usos. Por ello,
la pregunta es: qu formacin necesita este jurista que ya no cabe en las fguras
clsicas profesionales o burocrticas tpicas de la universidad decimonnica y
que, sin embargo, para ser tal, necesita de un hbito terico y de una capacidad
interpretativa que lo habiliten para trabajar en la prctica
63
?
Entre los requisitos esenciales exigidos por las necesidades formativas no
se encuentra el de que todos los profesores de una facultad de derecho deban ser
juristas
64
; de hecho, sin violacin de ninguna norma, hay historiadores del dere-
cho y, francamente de gran nivel, que no han tenido una formacin jurdica.
La cuestin no es de nombres sino del estatuto de cada disciplina en re-
lacin con sus propios deberes didcticos. Pues bien, parece que se puede afr-
mar que tal estatuto se forma histricamente y se renueva tanto en relacin con
las otras disciplinas como en relacin con el objeto que estudia y ensea, en un
proceso continuo que en ningn caso puede ser determinado desde fuera (en eso
consiste la autonoma disciplinar). Esto sirve tambin para la historia del derecho,
respecto a la cual ese estatuto se precisa posteriormente segn las fnalidades para
las que la enseanza est prevista (aqu, como ya se ha dicho, nos referimos slo
a las facultades de derecho, pero se debe recordar que en Italia la historia del
derecho medieval y moderno se estudia tambin en distintas facultades de letras
y de ciencias polticas).
63 Es un tema tratado en Italia desde muchos ngulos en los ltimos aos, comenzando
por la conocida posicin de N. Irti acerca de una formacin que favorezca el saber o el saber ha-
cer. Abundan las discusiones, sobre todo entre los romanistas, sobre los nuevos escenarios referi-
dos a la enseanza dirigida al jurista actual: baste con citar a Peppe, Alcune rifessioni sulla storia
del diritto, cit., especialmente pp. 83 ss., M. Talamanca, La storia, en Manuale di diritto privato
europeo. I. Fonti persone famiglia, edicin de C. Castronovo y S. Mazzamuto, Milano 2007, pp.
53 ss. y V. Pascuzzi, Giuristi si diventa. Come riconoscere ed apprendere le abilit proprie delle
professioni legali, Bologna 2008.
64 Obviamente con igual dignidad: ninguna facultad de derecho podra permitirse hoy
considerar la materia econmica como la cenicienta, tal como frecuentemente (y sin justifcacin)
suceda antes.
35
PRESENTACIN
Segn la enseanza de Wieacker, parece que debera considerarse un pun-
to como inamovible: la historia jurdica como toda historia es ciencia de lo
particular (idiogrfca, se dira), es decir tiene que enfrentarse a circunstancias
y a situaciones singulares del pasado. [] Al contrario, sistema, doctrina y con-
ceptos (en sentido estricto) es decir la dogmtica propia de cada ordenamiento
vigente no pueden ser objeto de una exposicin idiogrfca: como tales, no tie-
nen historia
65
.
En este mbito, el historiador del derecho no tiene el deber de ofrecer la
notitia rerum praeteritarum; ni tiene el papel de alimentar ese pequeo depsito
cultural al que un legislador impaciente, con la aquiescencia de una parte de la
academia, intentara probablemente relegarlo, como si la historia fuese un ele-
mento accesorio o aadido a la tcnica jurdica
66
. Su funcin es por el contrario la
de intrprete, y debera educar para interpretar. Se debe tener en cuenta entonces
que en el tiempo y en el espacio la produccin del derecho, sus lenguajes y el
modo de entenderlo son muy distintos, y en cada ocasin el historiador que in-
terpreta debe situarse en el contexto al que se enfrenta. Tendr que vrselas con
sistemas denticos en los que las reglas jurdicas no siempre y a veces raramen-
te se distinguen de otras, y tendr frente a l ordenamientos no reconocibles se-
gn un paradigma positivo sino mixto, de cuo consuetudinario, doctrinario,
jurisprudencial y legislativo; ordenamientos no positivos, es decir de derecho
premoderno
67
.
Es evidente que para leer ese universo hay que adquirir los instrumentos
apropiados. El historiador del derecho medieval y moderno no es simplemente
un jurista que se ocupa antes del derecho del pasado que del presente. No es slo
eso, aunque para leer el universo del derecho pasado haya debido especializarse
tambin frente a otro historiador del derecho, el romanista. En efecto, el instru-
mental, que antes de la distincin que se produjo en la segunda mitad del siglo
XIX era patrimonio comn del historiador del derecho antiguo y del italiano, se
ha ido diferenciando poco a poco con el avance de las investigaciones y el cambio
en el objeto. Hoy, como historiadores del derecho llamados a refexionar sobre
segmentos histricos muy distintos, el anticuario, y el medievalista y el moder-
nista manejan de forma diferente tambin el corpus iuris, que es, sin duda, una
fuente compartida. Y si el historiador se entretiene lo puede hacer desde luego,
65 F. Wieacker, F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno (traduccin italiana de la 2 ed., 1967),
Milano, 1980, I, p. 9 y nota 14.
66 Consideraciones muy interesantes en C. Petit, El romano de Pompeyo o hic sunt leo-
nes, Anuario de historia del derecho espaol. 60 (1990), pp. 593, 599 y passim.
67 As Ferrajoli, Principia iuris, cit., I, p. 105.
36
especialmente en un curso avanzado con las formas jurdicas de la permuta
en el derecho indiano y no quiere limitarse a la normativa dada por la monar-
qua espaola en 1680, deber tener en cuenta la cultura antropolgica, estudiar
testimonios heterogneos y poco ortodoxos, atender a mentalidades y preceptos
modelados por la religin, etc., y naturalmente proyectar este conjunto de sea-
les en la construccin del tema tratado. Con ello no habr ahogado el objeto de su
atencin en un confuso mar cultural en el que lo jurdico se pierde; habr tenido
en cuenta, simplemente, la especifcidad de su tema, que no puede ser tratado slo
dentro de un mbito de fuentes estrecho y positivo
68
. Lo mismo suceder, mu-
tatis mutandis, si trata en el aula el tema de la fdelitas en las relaciones feudales,
en el que deber explicar, para caracterizar la obligacin, cmo se manifestan
en la relacin personal conceptos como la incolumitas y la seguridad: una ma-
nifestacin extrada de la prctica contractual, inexplicable sin la referencia a la
condicin de las partes y organizada por la cultura del momento. Para ello puede
ser til leer a los estudiantes la carta de Fulberto de Chartres, luego incluida en los
Libri feudorum, en la que se defnan los contenidos de la fdelitas y se discuta su
carcter unilateral o bilateral. Fulberto fltraba as la prctica, y la historia jurdica
del feudo no debe ignorarlo, pueda o no etiquetarse su refexin como doctrina
jurdica en un tiempo en el que no existan escuelas de derecho.
Para m no plantea dudas si el historiador del derecho, obrando as, ac-
ta o no como jurista, pero parece intil responder a esta cuestin
69
; lo que
68 Si el ejemplo aducido se juzgara provocador por alejarse de los mbitos temticos ms
comnmente transitados, se podra responder que, en general, la enseanza del derecho medieval y
moderno no tiene confnes espaciales (se debe observar que la referencia italiano ha desaparecido
con todas sus consecuencias); y el discurso del texto valdra tambin si, por poner un ejemplo referi-
do a argumentos tradicionales, se tratase el tema del mundio o de la gewere en el derecho longobardo.
69 Comparto la posicin mantenida por E. Tavilla, Intervento, en E. Tavilla, Intervento, en Scopi e metodi della
storia del diritto e formazione del giurista europeo, cit., pp. 263-265. Se podra aducir que, si hay
una conexin obvia entre la preparacin de quien ejercita un ars y quien hace la crtica (o, lo que es
lo mismo, la historia), no es necesario que coincidan: no es preciso que el historiador del cine sea
cineasta, ni que el historiador de la pintura sea pintor, ni que el arquelogo sea ingeniero o arquitec-
to. Pero lo que sirve en general para todas las artes sirve tambin para el ars iuris? Generalmente
se dice que no, que el historiador del derecho debera ser jurista porque el discurso jurdico est
caracterizado por su autonoma, como universo artifcial de signos, categoras y lenguajes especf-
cos. Es totalmente cierto, pero la autonoma del discurso jurdico tambin se ha manifestado hist-
ricamente (y no de manera rectilnea), como expone correctamente Ferrajoli, Principia iuris, cit., I,
pp. 846-848 y II, pp. 30-36; y parece que debera tenerse en cuenta al considerar las competencias
y el instrumental necesario para el historiador del derecho cuando desarrolla su propio ofcio, que
consiste, en el fondo, en reconstruir las vicisitudes complejas de esta autonoma. Me parece, en
suma, que no relativizar los requisitos formativos para el ejercicio del ofcio es, adems de poco
realista, incluso tericamente dudoso.
37
PRESENTACIN
importa es que con los instrumentos demandados por su propio estatuto sea un
buen historiador del derecho y proponga una enseanza til para el jurista en
formacin.
Desde esta ptica, la vetusta disputa de si la historia del derecho pertenece
al mbito de las ciencias histricas o del derecho parece que debe presentarse
como una cuestin histrica, al no ser planteable un estatuto ontolgico de la
disciplina. Al permanecer la libertad de interpretar de distinta manera las propias
tareas segn un sano relativismo que reconoce a todos la libertad de enseanza,
cuenta la conciencia que la disciplina, en conjunto, tiene de s misma. La propia
historia sirve para forjar esta conciencia y no para proponer modelos a imitar: por
ejemplo, hoy podemos leer con utilidad las famosas consideraciones de De Fran-
cisci sobre Dogmatica e storia nellevoluzione giuridica (1923) slo si las vemos
con la distancia y el ojo crtico del historiador
70
.
Se ha hablado de autonoma y de estatutos disciplinarios. Pero esto no sig-
nifca que las materias acadmicas, en el campo de las ciencias humanas, deban
ser entendidas como muros que separan; al contrario, sern tiles si presuponen
permeabilidad y apertura.
Todo esto, entre otras cosas, implicara un dilogo constante del historia-
dor del derecho con las disciplinas histricas colindantes; y esto precisamente en
el desarrollo de sus funciones de enseanza. Lo observa Caroni con una insisten-
cia muy apropiada (captulo 3), subrayando que tal dilogo no debe ser ocasional
sino sistemtico (pp. 124-125). Es una invitacin fuerte, como fuerte y explosiva
e incmoda es una afrmacin que nuestro autor escribe con coraje: el derecho no
tiene una historia propia.
Para ello Caroni, no cita a Marx, sino a Bckenfrde (p. 124), y slo con
esto debera librarse del pelotn de ejecucin. Pero no hay nada de escandaloso,
me parece. La declaracin est bien engastada en la visin de conjunto del autor.
A la historia del derecho pertenece quien habla de jure condendo y no slo quien
formula o aplica el jus conditum; por ello en la historia es necesario considerar
tambin las posiciones perdedoras, los desechos y las exclusiones, o los textos
que no han entrado en vigor, los proyectos y las propuestas (p. 78). En defnitiva,
para entender la norma y para aplicarla, como para elaborar nuevas normas, es
necesario ser historiadores: no existe propiamente una historia del derecho porque
70 La leccin de De Francisci ha sido examinada agudamente en una conferencia de Sa-
bino Cassese sobre Diritto e storia, celebrada el 13 de marzo de 2009 en la Facultad en la que
enseo. Ha sido recientemente estudiada por M. Nardozza, Tradizione romanistica e dommatica
moderna. Percorsi della romano-civilistica italiana nel primo Novecento, Torino 2007, pp. 88 ss.
38
el derecho est inmerso en la historia, y todos los juristas deben ser historiadores
del derecho, nos dice Caroni.
Es esta la clave de la importancia de la disciplina en una facultad de dere-
cho: una presencia de la historia ubicua e invasiva (p. 63). Historiador es quien
interpreta; y la interpretacin es un trabajo complejo que sirve para medir el valor,
es decir el espacio concretamente ocupado y gestionado por la norma jurdica en
la realidad social (p. 84); sirve tambin para recuperar lo invisible (p. 69), que
se debe considerar indisolublemente ligado al texto de la norma. Y el intrprete,
como el historiador, no es un testigo sino un sujeto que busca, inevitablemente.
El intrprete acta con su precomprensin. Como dice chistosamente el Autor,
el propio razonar sobre un argumento histrico constituir inevitablemente una
caronizacin del argumento (p. 93); y sin embargo, aunque la investigacin sea
siempre subjetiva, el historiador no debera hurgar en el arsenal del pasado para
encontrar simplemente lo que le resulta cmodo (pp. 75 y 94)
71
.
Para Caroni, la historia del derecho no se debe fundar en la erudicin,
ni tampoco en una actitud conservadora: la historia despareja, es diversidad, es
mbito mvil y concreto, es infnita variedad de combinaciones entre continuidad
y ruptura
72
. Se explica tambin as el no a una concepcin que se inspira en un
presunto derecho de la razn, vigente antes en Europa, considerado sustancial-
mente homogneo y fundado en el derecho romano. Aunque fuese til adoptar
esta visin iusnaturalista para interpretar el pasado, no sera aconsejable utilizarla
tambin para el futuro: sera como adquirir acciones de una sociedad basndose
en las cotizaciones del pasado y no en los datos presentes y en las expectativas
de futuro.
Se entiende el no a la instrumentalizacin, a las continuidades y al replan-
teamiento de los dogmas. Y el bagaje histrico no se identifca con una capacidad
de comprensin (pp. 75-76) que recuerda el peligro de adaptarse al objeto que
se comprende; es, por el contrario, un uso crtico de la razn, es poner continua-
mente en peligro las certezas porque constituye una especie de proceso que el
jurista debe incorporar a sus hbitos mentales desde su formacin: un proceso
para entender cmo nace y cmo acta el derecho en una sociedad (p. 121).
Signifca esto que la historia jurdica est destinada a conferir capacidad
crtica? La respuesta de Caroni no es el s que el historiador del derecho se apre-
sura a pronunciar: la historia no aade nada, no completa nada, y menos an
71 Ha captado bien este aspecto Costa, Recensione, cit. p. 921.
72 El autor, correctamente, no se casa con ninguna tesis preconcebida a favor de la con-
tinuidad y de la discontinuidad (sobre el uso de estos parmetros ideolgicos, vase Mantello, Di
certe smanie romanistiche attuali, cit., p. 4).
39
PRESENTACIN
nos convierte en sabios (p. 121). Y en otro pasaje: quien defende la historia,
poniendo en evidencia la funcin crtica, pero lo hace vagamente, es decir, sin
precisar premisas, mtodos y objetivos, camina en el vaco (p. 213 nota 47). No
hay ningn argumento estereotipado en defensa de la propia disciplina, como ya
se ha puesto de relieve al comienzo de esta presentacin.
Es una posicin radical, pero coherente: el conocimiento histrico, como
equipaje de mano, es en s un fardo, ciertamente oneroso y cuya utilidad debe
demostrarse. Para formar al jurista, nos dice Pio Caroni, no hay que cargarlo de
erudicin, ms bien al contrario, aligerarlo para poder penetrar en el derecho
vigente; ensear la historia del derecho sirve entonces para crear una mentalidad
para obrar en la prctica hacindose intrprete suya. Desde este punto de vista, la
historia no es un vestigio que haya que calcar o imitar, sino una forja de fantasa
para actuar en el derecho del presente; no es (solo) recuerdo o memoria, sino
instrumento de imaginacin y de proyectos
73
. Una historia que puede concurrir,
por su parte, al papel constituyente que consiste en la construccin del artifcio
jurdico
74
; si, contra las ilusiones paracientfcas del mtodo tcnico, ste es el
resultado de un proceso circular de interaccin entre la teora del derecho y la
prctica jurdica, el historiador del derecho puede escapar a una funcin pasi-
va precisamente porque est predispuesto a descubrir en lo jurdico dentro del
desarrollo concreto de propuestas, actuaciones, rechazos, encuentros y desen-
cuentros la compleja formacin tanto de las teoras como del sentido comn. Es
decir: la historia del derecho ensea no tanto a desvelar el artifcio jurdico cuanto
a participar en l.
Las indicaciones que propone Caroni para un programa adecuado de histo-
ria del derecho (pp. 122 ss.) van, me parece, en esta direccin, con gran insisten-
cia en una historia ligada a la actualidad y al mismo tiempo crticamente autno-
ma; seguramente no una historia representada como una sucesin, enfrentndose
o integrndose, de fuentes del derecho (leyes, edictos, costumbres...), de gneros
literarios (glosas, summae, comentarios), de mtodos de estudio (mos italicus,
mos gallicus) y de instituciones (imperio, papado, reinos, municipios...). Se
puede plantear un tratamiento temtico, dentro del cual puedan encontrar su si-
tio los aspectos recordados, como modalidades y canalizaciones a travs de las
cuales de vez en cuando encuentra desarrollo un cierto problema; y no tendra
73 C. Petit, Oralidad y escritura, o la agona del mtodo en el taller del jurista historia-
dor, Historia instituciones documentos, 19 (1992), especialmente pp. 374-376 y P. Costa, Dis-
curso jurdico e imaginacin. Hiptesis para una antropologa del jurista, en Pasiones del jurista.
Amor, memoria, melancola, imaginacin, ed. C. Petit, Madrid 1997, pp. 161-190.
74 Estas refexiones le deben mucho a Ferrajoli, Principia iuris, cit., I, pp. 37-38.
40
importancia, al afrontar un tratamiento histrico, partir del antes o del des-
pus de una norma regia o de un pasaje doctrinal.
Recuerdo, por poner un ejemplo, un tema como la laicidad. El historiador
de la edad moderna podra refexionar sobre la experiencia del Estado, que era
un sujeto radicalmente laico (es decir algo distinto a lo eclesistico), reclamaba
ms o menos abiertamente su propia independencia (tambin en las monarquas
de derecho divino) y, al menos en sus facetas de aparato, era en el fondo reco-
nocido por todos como artifcial. Pero este Estado, laico respecto a la Iglesia, este
Estado que nombraba a los obispos y con frecuencia se encaminaba hacia iglesias
de Estado, quiz reivindicando con sus magistrados las libertades galicanas,
era al mismo tiempo un Estado confesional, fundado sobre la religin: carente
del monopolio de la produccin jurdica, tena necesidad de la religin como
material de cohesin (la doctrina catlica es clarsima, de Botero a Surez y a
Muratori, pero tambin la protestante: Alberico Gentili, por ejemplo), reconoca
los pecados como delitos y tena en cuenta el periculum animae en las relaciones
entre particulares. Y viceversa, la Iglesia tena necesidad del Estado para sobre-
vivir, se serva del brazo regio para impedir la penetracin de credos distintos y
para la gestin de las implicaciones seculares de sus prescripciones. Antes de que
la cultura ilustrada se afanzase, la laicidad se jugaba entre la Iglesia y el Estado,
con el resultado de desencuentros y acuerdos, rechazos de exequatur y de censu-
ras eclesisticas. El individuo estaba obligado a ser religioso, de otra manera era
considerado extrao al ordenamiento, como la fgura del pirata en el derecho in-
ternacional (tambin aqu, con sus consecuencias, obviamente unilaterales: pena
de hoguera, abjuracin, excomunin)
75
.
Es imposible argumentar globalmente en trminos de menor o mayor
laicidad respecto a los sistemas constitucionales contemporneos, en los cuales
la laicidad se refere a la esfera de los derechos del individuo, libre de profesar
una religin pero al mismo tiempo libre de obligaciones religiosas; dos laicidades
distintas, sin que se pueda pasar directamente de la ms antigua a la actual: se
trata en efecto de expresiones de dos imgenes o construcciones diferentes del
ordenamiento.
5. En el libro de Pio Caroni no se encuentra ningn recetario milagroso ni tampo-
co un vademecum listo para resolver las preguntas que debe afrontar el historia-
dor. S me parece clara la invitacin a apropiarse completamente, en el mbito de
la enseanza, del hbito histrico. Cmo?
75 Permtase, tambin para las fuentes y la bibliografa, la remisin a I. Birocchi, La lai- I. Birocchi, La lai-
cit in Italia: notazioni minime di uno storico, en Eadem utraque Europa, IV, 2008, pp. 139-161.
41
PRESENTACIN
Comenzando por no buscar orgenes fantasmales (pp. 127, 135 y 212),
como si la historia pudiese representarse como una lnea que se traza desde un
punto inicial a otro fnal; y menos an precursores (pp. 128 nota 62, 187, 189
y 214), personajes gigantescos creados por una fantasa miope y proclive a una
historiografa de tipo teleolgico
76
.
Evitando adems acreditar presuntas races (p. 214), metfora tan afor-
tunada como poco feliz de nuestro pobre determinismo, instrumento utilsimo
para un uso ideolgico, apto para consolar, para justifcar lo existente y para sos-
tener pretensiones de superioridad o de hegemona. Se comprende que quienes
se declaran depositarios de la verdad puedan aludir legtimamente a las races
de la propia enseanza y, coherentemente, apelar a la fe; pero quienes se mue-
ven en el estatuto del historiador no puede evocar las races de su identidad para
disponer en torno a ellas productos que, precisamente porque estn elaborados
tcnicamente, son cosas humanas, artifciales y sometidas a transformaciones y
desapariciones.
Intentando abandonar la tendencia a acreditar los ordenamientos del pasado
como sistemas: el sistema del derecho comn, el sistema criminal, el sistema
procesal y as sucesivamente
77
. Encerrar esas experiencias como si fuesen siem-
pre construcciones sistemticas signifca transmitir la idea tranquilizadora pero
abstracta y falsa de un todo completo, con una jerarqua de fuentes y un catlogo
de valores: sistema, jerarquas y catlogos algo ajenos a las relaciones cotidianas
y a los pleitos concretos y, como mucho, virtuales (p. 100). La abstraccin es con
frecuencia una operacin necesaria en el mundo del derecho para formular una
ley, por ejemplo pero tambin peligrosa y que el historiador debera manejar
con extrema prudencia porque oculta siempre una forma de violencia, incluso
cuando acta silenciosamente y sin derramar sangre (p. 111). Buscar en el pasa-
do el sistema deriva generalmente de una proyeccin hacia atrs de nuestra ansia
de certezas: nos damos cuenta de que en el pasado no existen declaraciones de
derechos, constituciones y cdigos, y entonces tendemos a buscar sistemas, es
decir otras formas de certezas capaces de satisfacer las que parecen ser exigen-
cias ineludible de cualquier vida organizada por el derecho. El resultado es una
deformacin de la realidad examinada; en concreto, no haba jerarqua de fuentes
76 Savelli, Savelli, In tema di storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 97.
77 Como dice Caroni (p. 128), se tiende a ordenar datos que fguran en construcciones
consagradas por una evolucin sin perturbaciones e ininterrumpida. El sistema del derecho co-
mn, con su dualidad entre ius proprium y ius commune, me parece una de estas construcciones,
con su nacimiento, su forecimiento, su declive (la famosa crisis) y su muerte.
42
sino que funcionaba el arbitrium, haba leyes fundamentales indisponibles para el
soberano pero tambin poco concretas, cuando no arcana iuris.
Debemos saber que el problema del orden jurdico es histrico: continua
superposicin de fuerzas, prstamo y elaboracin de valores, encrucijada de in-
tereses y de ideales. Y deberemos recordar constantemente, mientras por ofcio y
lcitamente vemos el derecho slo como instrumento que disciplina la sociedad,
que desde siempre subsisten otros tipos de reglas que, de distinta forma y en
distinta medida, contribuyen a establecer el orden social. Lo advierte oportuna-
mente Caroni (pp. 140 ss.), al recordar la importancia de tener siempre presente,
tambin en la docencia histrico-jurdica, el trabajo de los cultivadores de otras
ciencias sociales. Desde la poca de Hauriou, Romano y Calasso, el historiador
tiene una clave interpretativa la de la pluralidad de ordenamientos para afrontar
el mltiple juego de las interrelaciones normativas. Pero mientras otros cultiva-
dores han probado a experimentar la teorizacin en varios mbitos (por ejemplo,
el ordenamiento mafoso o las prcticas de la infrajusticia) el historiador del de-
recho raramente la ha desarrollado ms all de las importantes implicaciones, ya
observadas por Calasso, sobre la relacin ius commune/iura propria; menos an
sobre el plano didctico, a pesar de tratarse de un terreno frtil para el historia-
dor del derecho, teniendo las prcticas de la infrajusticia una base contractual y
consuetudinaria
78
.
Tareas arduas, todava ms comprometidas en su traduccin didctica. La
enseanza es ciencia consolidada y tambin simplifcada, por estar dirigida a lo
esencial; pero como subraya Pio Caroni, no debe eliminar los contrastes y las
diversas voces, las resistencias a las propuestas dominantes y las perspectivas de
vas alternativas; debe ver las reglas, pero tambin la experiencia, con frecuencia
contradictoria y accidentada (p. 132). Por eso, limitarse a la descripcin o a la ex-
posicin exegtica de las normas es poca cosa en el mbito del estatuto del jurista.
Debemos contentarnos con aproximaciones, naturalmente (p. 134), pero
es importante no apartar de la dimensin histrica del derecho los aspectos con-
trovertidos. Si la vida civil no es el reino de lo determinado sino el teatro de las
posibilidades de eleccin, es necesario admitir que una historia que tienda a ver
la vida desde el punto de vista del derecho debe enfrentarse con esta complejidad:
si, como aparece en la experiencia cotidiana, la realidad es tan variada y proble-
mtica, con un ordenamiento en continua tensin por qu la historia debera
representarse de manera simple y plana? Vamos hacia una mezcla de costumbres
78 Fue una excepcin, entre los historiadores del derecho, el Sbriccoli de los ltimos aos,
atento a conjugar la especifcidad del historiador del derecho con la atencin por tales prcticas
sociales, con frecuencia investigadas en otras disciplinas.
43
PRESENTACIN
y culturas y se intensifcarn cada vez ms los cruces y las transformaciones. La
cultura jurdica y el mismo derecho no son una excepcin, a no ser que los consi-
deremos como bienes guardados en una caja fuerte, invulnerables por estar sepa-
rados de la vida. Por lo dems, en la era de la globalizacin, hasta una simple
comprobacin del dato normativo que gobierna un acto determinado requiere
dotes de investigacin, seleccin e interpretacin, incluso de imaginacin para
comprender la necesidad de prepararse con tiempo.
Esto es lo que debemos ensear al jurista de maana; con la esperanza
de hacer de l no tanto alguien bueno pero ingenuamente confado en los dere-
chos fundamentales del hombre seguros, ciertos y bien defnidos por su origen
natural y extrao a la historia, cuanto un consciente ciudadano del mundo,
persuadido de que las declaraciones del derecho, nada seguras y con frecuencia
violadas, dependen exclusivamente de nosotros para su aplicacin y, sin duda,
para su expansin.
En todos los casos ni el asunto ni las posiciones son cmodas; destruyen
mitos y clculos utilitaristas, obligan a revelar la parcialidad del derecho e invi-
tan claramente a tomar posicin. Coherente con su hbito personal, Pio Caroni
ensea a deponer toda visin retrica, aristocrtica y abstracta de la historia del
derecho; a disear, sobre todo en el mbito de la didctica, no una historia de
fuentes normativas y de dogmas, sino de hombres y mujeres de carne y hueso
(p. 186). Y esboza la fgura de un historiador del derecho que no est absorto en
las expediciones al pasado en busca de pruebas y resultados seguros, como los
inquisidores nombrados para reconstruir la verdad, sino que se dispone a mi-
rar alrededor, quiz vagabundeando por vas desagradables e impredecibles, sin
mirar a otro lado ante pasajes speros (los confictos de intereses, las derrotas y
las victorias) y cosas desagradables o quiz oprimentes (ibd. y p. 196) de las que
est tejida la experiencia jurdica
79
.
El profesor tesins no propone ningn modelo, se entiende; pero ahora, al
aparecer la edicin italiana de estos textos, es fcil pronosticar que su refexin en
voz alta suscitar un saludable debate en nuestra plcida academia.
Italo Birocchi
79 Son inolvidables las pginas de G. Ricuperati, Ricuperati, La citt terrena di Pietro Giannone. Un
itinerario tra crisi della coscienza europea e illuminismo radicale, Firenze 2001, dedicadas al
deber del historiador de sacar a la luz incluso los aspectos marginados y de restituir una imagen
compleja del pasado (p. 183 y passim).
45
PRLOGO
Ricordo piccoli proprietari che avevano il podere,
chiamato con spoglia semplicit la campagna, a
due ore di strada. Partivano e tornavano con le stelle,
il sacco dolive in spalla. Basta che porti del tuo, il
cammino non mai lungo. Avevano un sorriso
orgoglioso e mesto.
F. Biamonti, Scritti e parlati, 2008, pp. 123-124.
1. Agona: quiz no es la palabra exacta para describir el estado de salud de la his-
toria del derecho, vista esta vez no como un atestado laboratorio de investigacin
sino como una materia de enseanza tradicionalmente incluida en el canon dis-
ciplinar del curriculum studiorum. Quiz son deseables otras, menos dramticas,
ms respetuosas si no con la realidad al menos con la autoestima de los destina-
tarios, habituados a parar golpes, a rechazar acusaciones o a no admitir provo-
caciones, pero rara vez convencidos de ser los ltimos en ensear esta disciplina
tan diferente. Prefero, sin embargo, confrmar esta palabra: emite, en efecto, una
seal intensa, s, para llegar incluso a quienes estn distrados o a los visionarios
que, desde luego, no faltan entre nosotros los historiadores del derecho.
2. Si tratramos de refexionar sobre la historia de las crticas que nos dirigen
peridicamente, nos percataramos de un hecho, sorprendente slo en apariencia:
que llueven, abundantes y molestas, sobre todo a partir de la codifcacin del
derecho. Los cdigos, en efecto, al bloquear el recurso operativo a la historia an-
terior, devaluaron una disciplina a la que se acuda desde haca siglos. Pensaron
que tenda a volverse obsoleta y que, por ello, poda ser eliminada. De aqu las
46
continuas crticas y las interminables polmicas, encaminadas todas ellas a dis-
cutir su valor, cuando no a augurar explcitamente su supresin. Este diagnstico,
que a su manera es despiadado, se confrma a menudo por las reacciones que pro-
voca entre los historiadores del derecho. Unos lo consideran arriesgado porque
niegan que el cdigo haya renovado el sistema de fuentes. Lo ven ms bien como
una versin ms o menos conseguida del ius proprium, carente por ello de las
necesarias referencias propias. Y al razonar as esperan salvar los muebles y de-
volver su antiguo esplendor a la disciplina. Pero hay tambin quien no se arriesga
sobre un camino tan insidioso y por ello no discute los cambios introducidos por
el cdigo, repara en la repercusin negativa resultante para la exploracin histri-
ca pero tampoco pierde la esperanza de evitar, de alguna manera, su eliminacin.
Cmo? Corriendo hacia los refugios, lanzndose a la bsqueda de las utilidades
residuales, es decir de aquellas situaciones excepcionales en las que ni siquiera
el jurista tiene escapatoria y est obligado a consultar el pasado, por ejemplo, de-
biendo interpretar histricamente una regla sancionada por los cdigos, o recurrir
gracias a una reserva territorial o transitoria al derecho precedente formalmen-
te abolido y, por ello, ya extravagans pero, precisamente en este caso (in casu),
excepcionalmente recuperable.
Los primeros manipulan el pasado con una habilidad jactanciosa. Se sirven
de l con la misma naturalidad con la que extraen la mercanca de las estanteras
de una tienda. Y pretenden hacerlo con un buen fn, es decir, convencidos de ofre-
cer un modelo vlido para la ardua unifcacin actual del derecho privado euro-
peo. Pero lo que yo veo ah, ante todo, es una irrupcin torpe y poco respetuosa en
el taller de la historia. Pienso por ello que pagan un precio desproporcionado para
poner a salvo, ms que la disciplina en s misma, sus ambiciones personales. A los
segundos, cuyos esfuerzos sigo con simpata, no tengo nada que reprocharles. No
me molesta su investigacin sobre lo poco que queda tras la gran ruptura. Y doy
por descontada y casi por obvia su ambicin de formular propuestas compartidas
por el iuspositivista. Slo me pregunto si su esfuerzo, encaminado a comprobar
la persistente utilidad prctica de la investigacin histrica, basta por s solo para
salvar la disciplina y para justifcar su enseanza sistemtica. Toca, por su natu-
raleza como deca, casos muy excepcionales, casi extraordinarios. En el fondo,
podremos resolverlos, cuando realmente se presenten, recurriendo a la respuesta
de un especialista.
3. As pues qu hacer si estas primeras respuestas no convencen? Ante todo una
cosa: no equivocarse en la siguiente pregunta. Por eso no hay que preguntar qu
debemos cambiar para garantizarle un futuro fnal y permanentemente indiscuti-
do a nuestra disciplina acadmica, sino ms bien cmo actualizar la transmisin
47
PRLOGO
del saber cientfco en nuestras facultades; cmo intervenir para hacerla ms
apropiada para un mundo en continua evolucin; qu suprimir para aligerarla,
qu aadir para mejorarla; y cmo elaborar nuestros mensajes, en qu contextos
consignarlos para que sean adecuadamente recibidos por los destinatarios. Creo
que stas son las nicas preguntas legtimas cuando se discurre sobre la reforma
de la enseanza. Evocan las dos caras de una misma moneda. La primera es la
de la didctica, es decir un aspecto que durante largo tiempo hemos ignorado o
infravalorado. En efecto, todos estbamos convencidos, en cierta medida, de que
un buen investigador era un buen docente, de que nuestras monografas e inclu-
so nuestros manuales eran tambin el instrumento didctico ms adecuado; con
resultados discutibles, a menudo modestos, ocasionalmente decepcionantes, por
no decir algo peor, que penalizan sobre todo las disciplinas con un estatuto preca-
rio y que la altanera de muchos colegas considera por ello marginales. Pero me
preocupa en realidad otra cosa diferente: el hecho de que razonando as, es decir
cuidando poco las exigencias didcticas o no tenindolas en cuenta en absoluto,
confesamos implcitamente que preferimos el futuro de nuestras investigaciones
a la contribucin realmente educativa de la disciplina, a su presencia incisiva y
determinante en el mbito de la formacin acadmica. Quiz ya no creemos en
ella y consideramos el compromiso didctico como una molesta hipoteca. De
modo que, si defendemos nuestras ctedras, lo hacemos para garantizar las es-
tructuras organizativas y fnancieras sin las cuales se estancara la investigacin.
No es sta una eleccin perversa. Y estara fuera de lugar avergonzarse de ella.
Parece problemtica, eso es todo, al estar marcada por una implcita renuncia,
por la gris resignacin de quien vive la enseanza como una condena inevitable,
cumplida slo para garantizar la continuidad del aparato.
Si disiento es porque veo en esta resignacin una ocasin perdida, la oca-
sin de sealar la fuerte presencia de la dimensin histrica. Fuerte signifca, en
este caso, que no se refere a algo marginal sino al objeto y la calidad de la ense-
anza impartida en las facultades de derecho. Pero cmo regular esta presencia y
cmo adecuarse a ella? He aqu la otra cara de la moneda que intento, al menos,
bosquejar.
Para ello partamos de los cdigos: de la manera que tienen de agredir eli-
minndolo el pasado hasta ahora inevitable, de su legtima pretensin de volver
a disear de modo autorizado, es decir vinculante, el mbito del derecho vigente.
Es cierto que todo esto cierra una poca. Pero no es menos cierto que abre otra
que no resulta necesariamente frustrante o prohibida ni siquiera para el historia-
dor del derecho. En el fondo todo depende de l, de los ojos con que examine el
cdigo; de su determinacin de no farse de la fachada que, por completa, cohe-
rente y sofocante, parece de verdad cancelar el pasado y paralizar la historia; de
48
su capacidad para obviarla insufando la vida del tiempo tambin en aquel bloque
desesperantemente monoltico e inmvil; de su disponibilidad para descubrir su
temporalidad, la temporalidad del derecho sin ms, tanto del histrico como del
vigente, hasta hacer de ella el eje de la historicidad. Y fnalmente, todo depende
incluso de su agudeza para ver en todo ello una certeza, menos obvia y evidente
que la que se encuentra ligada a la vigencia formal del derecho pero igualmente
apremiante. Precisamente por este motivo, es decir por su inherencia al propio fe-
nmeno jurdico y por los horizontes cognoscitivos que su percepcin entreabre,
se muestra de manera indiscutible, con la insistencia que merece, a quien se pre-
para para utilizar diariamente el derecho positivo. ste es en realidad el mensaje
encerrado bajo cada uno de los trabajos de esta recopilacin. Trastorna quiz la
rutina (routine), perturba equilibrios estables pero no establemente razonables,
impone elecciones difciles y tal vez renuncias dolorosas; pero al estar centrado
en el derecho vigente ser difcil ignorarlo.
4. Quien cree en la bondad de este programa y se obliga a realizarlo sabe qu des-
tino le espera. En efecto, expone razonamientos y formula propuestas que, antes
o despus, chocan con los valores que todava comparten y con los programas
a los que todava se atienen muchos de sus compaeros de viaje. Por otra parte,
era perfectamente previsible que los historiadores del derecho an convencidos
de la utilidad prctica de su esfuerzo lo defendiesen a ultranza y lo considerasen
el baluarte de su batalla; y que los neopandectistas ridiculizasen nuestras pro-
posiciones historicistas, demasiado sofsticadas para ellos por estar dispuestas a
descubrir y valorar lo nuevo incluso donde ellos, en cambio, ven slo decadencia
y vulgarismo; sin olvidar a los historiadores sin ms, generalistas o especialistas,
entre estos ltimos sobre todo los de la economa, las mentalidades, las religiones
y la sociedad, atentos todos ellos a lo que se cocina en nuestra casa pero no tan
dispuestos a refexionar sobre cuanto nos perturba, a combatir cuanto nos asusta
y a confrmar cuanto nos consuela. As pues, resultan cercanos, pero tambin le-
janos porque su compromiso didctico se concibe de manera diferente, va en otra
direccin y, de todos modos, no desemboca necesariamente, como el nuestro, en
el presente.
La soledad que se yergue en el ttulo de esta obra recopilatoria no es, pues,
una eleccin ma: no prefero el exilio o el retiro a la compaa. Emerge ms bien
de camino, a medida que se apartan los numerosos compaeros de viaje, uno tras
otro, y preferen itinerarios menos azarosos que el mo e incluso ms gratifcan-
tes, al menos de forma inmediata. Por lo dems, no hago nada para retenerlos.
Slo me desagrada que se vayan as, sin discutirlo. Muchos de ellos de los que
hablar no responden a las crticas que levantan sus estrategias, no las tienen en
49
PRLOGO
cuenta, les gusta considerarlas fruto de malentendidos y evitan enfrentarse a ellas.
Preferen ms bien actuar, escribiendo un libro tras otro, organizando sus fuerzas
escrupulosamente, ocupando ctedras con la mayor discrecin y, por ello, perpe-
tuando tambin porque el medio es realmente el que es la poco recomendable
tradicin de las bribonadas.
5. Durante ms de treinta aos, desde 1971 a 2003, he ocupado en Berna una
ctedra que agrupaba dos disciplinas: la historia y el derecho privado vigente, tal
y como quera una antigua tradicin acadmica del rea germanoparlante, mejor
an alemana. Inaugurada por la escuela histrica y responsablemente conservada
incluso tras haberse codifcado el derecho privado positivo, a lo largo de los aos
ha perdido gran parte de su signifcado original. En efecto, parece que hoy obede-
ce ms a exigencias de carcter logstico o fnanciero que a la urgencia de sealar
el contacto entre mundos distintos y a veces contrapuestos. Por ello deja libre al
protagonista de esta aventura didctica para otorgarle al acoplamiento el valor
que ms le convenga, lo que probablemente explica su supervivencia.
As, he atravesado durante aos, un da tras otro y en silencio, la frontera
que separaba y separa siempre un presente que atiende al pasado (de prateritis)
de otro presente que atiende a la actualidad (de prasentibus); un curioso ir y ve-
nir que me ha estimulado constantemente a refexionar sobre el sentido de este
servicio, sobre el posible signifcado de un encuentro que la tradicin que he re-
cordado, sin querer favorecerlo quiz explcitamente, no pretenda excluir. Me ha
permitido pensar durante largo tiempo y desde un observatorio privilegiado sobre
las luces y las sombras de una propuesta didctica ms que singular; y me per-
mite ahora dirigirme al lector en lengua castellana con serenidad, para concluir y
aclarar al menos dos cosas.
En primer lugar, que mi constante y radical rechazo a la aproximacin
neopandectstica, hoy ms que nunca en la cresta de la ola, es impensable sin esta
experiencia personal, es ms, la presupone. As pues, es posible que el lector es-
paol, a quien la combinacin didctica que aqu se discute no le resulta familiar
por estar habituado a moverse en campos rgidamente separados, encuentre esta
crtica o bien intil, o bien intilmente implacable.
En segundo lugar, que el enfoque elegido para refexionar sobre el desea-
ble dilogo entre historiadores y juristas no es signo de un abracmonos seguro y
liberatorio como, sin embargo, desean muchos de una y otra parte; como suean
a menudo los historiadores, deseosos de ser fnalmente tomados en serio por los
cultivadores del derecho positivo y dispuestos por ello a alinearse, cuando no
a sumergirse en su rea, dotada de mayor visibilidad, de escaparates deseados
con ms ardor y, por ello, tambin ms gratifcantes; o como esperan muchos
50
juristas, dispuestos a hacer un hueco a los historiadores y a alabar el esfuerzo pero
slo si obtienen en compensacin o mensajes domesticados (incluso una ulterior
legitimacin del derecho vigente), o el alivio de su carga docente. Por mi par-
te, siempre he pensado y experimentado que, al contrario, entre los dos campos
existe una tensin latente e inevitable porque el historiador ve las cosas desde un
observatorio ms amplio, pesca diariamente en aguas que el jurista conoce slo
de odas y que de todos modos le resultan prohibidas. Y lo hace con absoluta
libertad, no condicionado por una responsabilidad iusdicente, lo que a veces le
permite formular conjeturas desagradables, por desestabilizadoras, que el jurista
demuestra luego no apreciar demasiado.
As pues, nos equivocaramos si visemos en esta tensin tan slo una
insufrible desgracia contra la que luchar o que extirpar. Como es inherente a la
experiencia jurdica, muestra un conficto entre temporalidad y normatividad al
que el jurista, aunque quisiera, no puede sustraerse; un conficto inevitable pero
tambin saludable y, por consiguiente, al que enfrentarse con tesn, estimando
incluso su valor. Si bien es cierto que abre una percepcin ms matizada de la rea-
lidad jurdica, estimula a un enfoque crtico del derecho positivo e indica cmo
librarse de su presin sin renegar de l, cmo ponerlo al da sin traicionarlo. As
pues, si urge intervenir no es, desde luego, para negar, ni siquiera para disminuir
la tensin implcita en el conficto, sino para permitirle actuar efcazmente, des-
helar aun en el futuro las fores de hielo
1
que estructuran (aunque quiz debe-
ramos decir enyesan o blindan) los razonamientos de tantos juristas. Vista as, la
tensin entre historia y derecho representa un valor, merecedor como tal de ser
o confrmado con fuerza, o transmitido a quien se dispone con nimo despierto
y sin recelo a atravesar el impenetrable pantano jurdico. Todas ellas son cosas
recomendables y factibles, pero con una condicin: a condicin de confrmar
previamente la autonoma de los dos polos de tensin, sin arreglos, simplifca-
ciones o torpes confusiones: es decir, el historiador por una parte, confrmando
el contexto inevitablemente temporal de la experiencia jurdica y, por ello, re-
construyendo asimismo cmo incide la norma sobre la realidad; y el jurista por
otra, exponiendo el programa legislativo y comprometindose a llevarlo a cabo;
dejando a los destinatarios de estos dos mensajes separados pero convergentes la
tarea de extraer las debidas consecuencias.
1 Fue Robert Musil quien habl de las fores de hielo que nacen, orgullosas, sobre las
cabezas de los sabios del derecho. Cit esta metfora, hace muchos aos, Sabino Cassese (Cultura
e politica del diritto amministrativo, Bologna 1971, p. 5), quien ha desvelado ahora, fnalmente, su
paternidad en Il mondo nuovo del diritto, p. 70.
51
PRLOGO
6. El pasado nos amenaza, desde siempre e inexorablemente. Est al acecho. Slo
espera la ocasin propicia para desbordarse, para derramarse en nuestras vidas. Y
nos refugiamos en l instintivamente, a la bsqueda de inspiracin, de consuelo,
de seguridad; o de todo aquello que sirve para informar nuestras convicciones
y para justifcar nuestros comportamientos, es decir, de confrmacin; como se
puede ver, de cosas muy diferentes pero que tienen algo en comn: todas arraigan
en nuestro presente, a su manera todas estn conformes con l y todas lo hacen
visible. Aunque objetivamente todo el pasado nos amenace, en nuestra vida en-
tra slo aqul que es convocado por nuestro programa, percibido por nuestra
precomprensin. Somos, pues, nosotros quienes, ms o menos conscientemente,
disponemos de l y lo colonizamos. En este sentido, no existe nada igual a nues-
tro alcance; es probablemente fcticio, quiz imaginario pero, no obstante, til;
un pasado para uso y consumo del destinatario, personalizado diramos hoy.
stas son verdades obvias. Las conocen bien incluso los historiadores, que
son los jardineros del pasado. Lo exploran con desenvoltura, lo parcelan con ojos
ms diestros. Y lo cuidan con la mayor entrega. Se atienen a l para responder a
los requerimientos de su tiempo pero saben asimismo que no deben contentarse
con l. En efecto, saben que el verdadero pasado es realmente otra cosa: lejana,
inaccesible y que no puede ser convocada; que ni siquiera es un verdadero pasa-
do sino, como se dijo de forma elegante, slo otro presente
2
y, por ello, bien
mirado imperceptible.
Los historiadores del derecho tambin deberan acordarse de ello y re-
cordrselo, con la debida prudencia, a los juristas, tanto a los que guardan las
distancias con la historia por precaucin (porque en realidad la temen), como a
los que seducidos quiz por la magia de la mirada retrospectiva aluden a ella
con simpata, para incitarlos a tener mayor respeto a esta inaprehensible presen-
cia; a cultivar, si lo quieren realmente, su pasado domstico, recortado segn
sus exigencias personales, porque es el nico disponible; mas no a extender las
manos hacia el verdadero, lejano y autnomo. Debe de ser, en verdad, otra cosa
cuando incluso el poeta sabe que no se desanuda/como una cadena/de anillos
ininterrumpida
3
; que no fgura, por lo tanto, en las lneas diacrnicas, largusi-
mas y siempre rigurosamente paralelas que a veces condicionan nuestro imagina-
rio; y que tampoco se doblega ante las continuidades que confortan los sueos de
2 G. Preti, Saggi flosofci, Firenze 1976, II, p. 287. Alude a ello, y sac de ah el ttulo
para una coleccin propia de ensayos (de la que extraigo la cita bibliogrfca), P. Rossi, Un altro
presente. Saggi sulla storia della flosofa, Bologna 1999, por ej. p. 7.
3 Non si snoda/come una catena/di anelli ininterrotta, E. Montale, Tutte le poesie, edi- edi-
cin de Giorgio Zampa, Milano 1984, p. 323 (La storia).
52
los juristas. Tamizarlo a la bsqueda de un dies a quo y, por ello, de domesticarlo
signifca hacerle violencia, profanarlo. Yo tambin he intentado a menudo como
poda no olvidarme de ello.
7. Con las investigaciones recogidas en este volumen todas rigurosamente fe-
chadas y todas nacidas de intervenciones pblicas se concluye un ciclo de re-
fexiones sobre el verdadero signifcado de cuanto hice cuando an me dedicaba
a la enseanza. He comenzado tarde a pensar en ello, creo que es normal. Pero
cuando refexiono sobre ello veo en la soledad la clave de mi compromiso. En
primer lugar, caracteriza la disciplina por ser refejo del valor de la historia en
una facultad de jurisprudencia; un valor exclusivo (precisamente por ello soli-
tario) a doble ttulo: antes que nada porque solo esta historia (a diferencia de la
enseada a historiadores, flsofos o lingistas) desemboca necesariamente en el
presente. En segundo lugar, porque su modo de acceder a l es diferente respecto
a aqul que, indiscutible e implcito, se halla unido al derecho vigente. Pero des-
pus, con el paso de los aos, la soledad se ha liberado de esta atribucin inicial
y contingente para transformarse tambin en algo diferente, muy personal, quiz
esa cosa sin la cual nada se hace, sin la cual ya nada se ve, como escribi Mar-
guerite Duras hace aos
4
. Por ello, yo tambin podra concluir admitiendo que la
suave violencia con la que esta disciplina, la ma, me ha capturado durante aos
no ha sido, bien mirado, un fn sino slo un medio, uno de los modos (infnitos)
de vivir en libertad y soledad
5
.
8. Quisiera citar a las personas que, a lo largo de todos estos aos, me han escu-
chado, soportado, contradicho y, por eso, tambin estimulado siempre cuando
refexionaba con ellas sobre estas cosas; llenara pginas de nombres sin por ello
acordarme de todos. Les doy, pues, las gracias mentalmente, esperando que as
puedan reconocerse, ms o menos, en estas pginas.
Publicados originalmente en alemn (los cuatro primeros) y en castellano
(el quinto), despus repensados y fnalmente reescritos en mi lengua madre, el
italiano, estos ensayos aparecen ahora unidos por la rica Presentacin de Italo
Birocchi, de la Sapienza de Roma en castellano. As lo han querido dos que- Sapienza de Roma en castellano. As lo han querido dos quede Roma en castellano. As lo han querido dos que-
ridos amigos de la Universidad Carlos III de Madrid, Adela Mora Caada y Ma-
nuel Martnez Neira. Se debe exclusivamente a ellos tanto la idea de ofrecer estos
textos al lector espaol, como la esplndida traduccin, a la que se han dedicado
4 M. Duras, Scrivere, Milano 1994, p. 24.
5 C. Campo, Caro Bul. Lettere a Leone Traverso (1953-1967), edicin de Margherita
Pieracci Harwell, Milano 2007, p. 118.
53
PRLOGO
con un entusiasmo parejo a su extraordinaria competencia. Si los recuerdo aqu,
junto al autor de la Presentacin, es para darles las gracias pblicamente a los
tres, ya que sin ellos y sin la amistad que nos hace mirar a todos en la misma
direccin, este libro bueno o malo se habra quedado en un sueo.
Berna, Adviento de 2009
Pio Caroni
55
1

LA OTRA EVIDENCIA DE LA HISTORIA JURDICA
I knew you could know the words but not match
them with the life. But to be able to do it right
said something about you.
R. Ford, Wildlife, 1990, p. 121.
1. Por qu ensearla?
Por qu ensear la historia del derecho? Este interrogante acompaa (y persigue)
todos los das al jurista. Se formula, regularmente, cuando los cambios polticos,
la evolucin social, o simplemente una lenta erosin de valores, ponen en discu-
sin opciones y costumbres e incitan a refexionar sobre los mtodos y contenidos
de la enseanza, sobre las materias cannicas que hay que conservar y sobre las
que, quiz menos necesarias, estn virtualmente en peligro porque hay que supri-
mirlas. El examen peridico de los planes de estudios defne, desde siempre, la
historia de esta materia: ya en el siglo XIX perturb el sueo de conocidsimos
maestros, que escribieron sobre ello con tonos de perplejidad y de dolor
1
.
1 Lo prueban (entre otras muchas historias atormentadas) tanto las amargas refexiones de
Andreas Heusler jr. (que propone de nuevo E.F.J. Mller-Bchi, Andreas Heusler. Seine Rechts- E.F.J. Mller-Bchi, Andreas Heusler. Seine Rechts- Andreas Heusler. Seine Rechts- Andreas Heusler. Seine Rechts- Rechts- Rechts-
quellen des Cantons Wallis und die Institutionen des deutschen Privatrechts, Schriften des
Stockalper-Archivs en Brig, Heft 14, Brig 1970, p. 15; de forma anloga lo pone de relieve B.-R.
Kern, Andreas Heusler. Ein Schweizer Germanist, Juristische Schulung 1984, Heft 12, pp. 916
56
Por este motivo, el encenderse de nuevo la discusin, y el simple deseo de
actualizar y, acaso, de modifcar el itinerario formativo, turban la serenidad de
los historiadores al considerarlos como seales amenazadoras que les agreden,
y reaccionan a menudo con visible irritacin
2
. Y lo hacen a consecuencia de una
estrategia que les parece garantista. Sugiere afanzar primero el espacio ocupado
hasta entonces por la materia y discutir slo en un segundo momento, a cubierto
de sorpresas inoportunas o de incursiones salvajes, sobre el signifcado, la utili-
dad, los contenidos y las modalidades de su enseanza acadmica
3
. Podramos
decir tambin que es una estrategia que trata sobre todo de obtener una confr-
macin global y abstracta (porque es preventiva), cuyo valor concreto slo se
defnir ms tarde, cuando se intente precisar en qu consiste de verdad la utilidad
didctica de una remisin concreta y sistemtica a la dimensin temporal. Tras
ello, los protagonistas de este ensimo salvamento in extremis podrn exclamar,
ms o menos satisfechos: Tambin esta vez lo hemos conseguido!
4
.
Comprendo bien esta estrategia, as como las razones de quien la consi-
dera el nico camino capaz de garantizar la perpetuacin de la disciplina. Para
comprenderlas es bueno no olvidar la incomodidad que el historiador del derecho
dedicado a la enseanza experimenta a diario: se siente discriminado por el hecho
de no poder justifcar (y por ello legitimar) su propio mensaje de forma tan evi-
dente, indiscutible y persuasiva como quien ensea cualquier materia de derecho
positivo. En efecto, no le es posible referirse, sencillamente, a la vigencia de
la materia que profesa. Por eso se defende recurriendo a la estrategia recordada
hace un momento, que, como dije, comprendo pero no puedo desgraciadamente
ss., la cita precisa en p. 917), como la resignacin que empuj a J.J. Bachofen a renunciar a la
enseanza acadmica del derecho romano por falta de estudiantes (J.G. Fuchs, J.J. Bachofen als
Lehrer des rmischen Rechts an der Universitt Basel 1841-1844, Schweizerische Hochschulzei-
tung 33, 1960, Sonderheft Universitt Basel 1460-1960, pp. 135-155, especialmente 151-152). Se
puede leer en D. Klippel, Juristische Zeitgeschichte, pp. 1-4, una til resea sobre los comentarios
provocados en la Repblica Federal Alemana por la crisis (que se considera permanente o al menos
como explicar intermitente) de la historia jurdica.
2 Reaccin comprensible, pero tambin criticable. La crtica, con argumentos razonables,
en P. Gauch, ber die Ausbildung der Juristen, en Richter und Verfahrensrecht, Festgabe 150
Jahre Obergericht Luzern, en Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 127bis, 1991, pp. 123-152,
especialmente p. 136.
3 Ilustra extraordinariamente esta estrategia, por ejemplo, la leccin inaugural de M. Gutz- M. Gutz-
willer, Die Gestaltung unseres Unterrichts im rmischen Recht, Bern 1922, p. 8.
4 As resume la situacin, explcitamente, J.W. Pichler, Die Stellung und Bedeutung der
Rechtsgeschichte in auslndischen Juristenausbildungsordnungen, en H.C. Faussner/G. Kocher/H.
Valentinitsch (eds.), Die sterreichische Rechtsgeschichte. Standortbestimmung und Zukunftspers-
pektiven, Grazer Rechts- und Staatswissenschaftliche Studien, Band 47, Graz 1991, pp. 253 ss., la
cita en p. 253.
57
compartir, y con la que quisiera, por eso, guardar las debidas distancias, porque
oculta un hecho para m fundamental, y es que el verdadero problema implcito
en estas interminables discusiones no es el destino de una disciplina (que posible-
mente me importa por motivos personalsimos y siempre autobiogrfcos) sino el
de la mejor formacin del jurista. Discurrir sobre el signifcado y el valor de cada
disciplina, decidir su inclusin en un currculum obligatorio u optativo, valorar el
mtodo de enseanza: todo esto slo tiene sentido si ocurre explcitamente en el
mbito de un discurso didctico, destinado por naturaleza a refexionar sobre la
calidad de la enseanza
5
.
Pero la estrategia garantista tiene otro defecto: es contraproducente por-
que, al preferir aplazar la discusin, silencia intilmente a aquellos interlocutores
que, por un motivo u otro, consideran superfuo discutir sobre la temporalidad
del derecho e inoportuno, por ello, mostrarlo incluso en sede docente. Es una
lstima, creo yo, porque despus de todo es a ellos precisamente a quienes debe-
mos ofrecerles la ocasin de explicarse, de exponer con detalle las razones de su
oposicin; y no para obligarles a confesar la pobreza de sus argumentos, como
algunos podran pensar, sino convencido de que slo as se podr instaurar la
atmsfera cultural que le permita luego al historiador contraponer con efcacia a
la evidencia del derecho positivo otra igualmente efectiva y no por ello menos
imperativa, la de la historia.
Confortado, pues, con esta ltima certeza, me dispongo yo tambin a re-
fexionar sobre el signifcado (aunque debera tal vez decir sobre la misin) de
esta disciplina que es ma, porque me doy cuenta de que el tema no slo me
atrae sino que, en realidad, me asedia y me incita ya a comenzar. Les ocurre (al
parecer) incluso a los pintores. A menudo no son ellos quienes eligen los colores
sino que son atrapados por ellos, como bien saba Paul Klee
6
.
Posiblemente, el propio hecho de basarme en una certeza que me nutre
pero no me condiciona me permite enfrentarme a la discusin (esencial y siempre
espinosa), sin temor y (espero) tambin sin complejos. No tengo la ambicin de
5 Lo recuerda oportunamente A. Corbino en una intervencin suya, en AA. VV., Il diritto
romano, p. 168.
6 El 16 de abril de 1914, tras haber pintado de buena maana vor den Toren von Kairuan
[ante la puerta de Kairuan], y tras haber dibujado durante el resto del da en la ciudad, Paul Klee
escribi en su diario: Ich lasse jetzt die Arbeit. Es dringt so tief und mild in mich hinein, ich fhle
das und werde so sicher, ohne Fleiss. Die Farbe hat mich. Ich brauche nicht nach ihr zu haschen
[Dejo ahora el trabajo. Penetra profunda y suavemente dentro de m, sin esfuerzo, lo percibo y me
siento muy seguro. El color me tiene. No necesito atraparlo] (P. Klee, Tagebcher 1898-1918. Text-
kritische Neuedition, edicin de W. Kersten, Stuttgart/Teufen 1988, p. 350; la versin italiana en P.
Klee, Diari 1898-1918, prlogo de G.C. Argan, con una nota de Felix Klee, Milano 1994, p. 301).
58
proponer teoras nuevas y originales; ni tampoco la de revelar frmulas tauma-
trgicas o la de encantar serpientes. Me interesa una sola cosa, y alcanzarla sera
ya un gran logro. Me interesa sacar a la luz verdades olvidadas, redescubrir la
evidencia que acta desde siempre, imperceptible y, por ello, en silencio. Aspiro
a sacarla de su latencia, a recuperarla, a hablar de ella y a volver a hacerla fuir por
nuestros argumentos; no porque sea algo excelente o nos resulte til, (incluso) ni
siquiera porque nos convenza. Slo porque es. Debera bastar.
2. Cundo?
As pues, el interrogante al que deseo enfrentarme se explica doblemente, incluso
para evitar todos los malentendidos que con frecuencia han complicado e incluso
frustrado nuestras discusiones.
Antes que nada, refexionar slo sobre la enseanza acadmica de esta
disciplina histrica. Su organigrama cientfco, el lugar que ocupa en el rico y
articulado cosmos de la ciencia historiogrfca, los temas en los que la investi-
gacin podra o debera profundizar con provecho, stos y otros asuntos todos
interesantes y legtimos estn por ello fuera del mbito de mis refexiones
7
. Es
mejor decirlo ya para evitar incmodos malentendidos.
En segundo lugar, no me ocupar de la formacin acadmica de los histo-
riadores sino de los juristas. Por consiguiente, la disciplina de la que me ocupar
no forma parte de la enseanza impartida en las facultades de historia, flosofa,
letras o magisterio, sino que pertenece a un currculum que se ocupa de prepa-
rar a los jvenes para manejar el derecho positivo. De ello se deduce, teniendo
en cuenta los objetivos de este estudio y las opciones didcticas que sugiere e
incluso impone por ello no estara fuera de lugar considerarlas como condicio-
namientos, e incluso como puras y verdaderas limitaciones
8
, que la disciplina
histrica est prevista y se ensea slo si se refere sustancialmente al mundo del
derecho positivo. No bastara la simple perspectiva de depender de la historia
7 Renuncio a ocuparme de ello de mala gana; en un mundo en el que, aparentemente, exis-
te y se promueve slo lo que sirve, argumentara con vehemencia sobre la tesis contraria. En ella,
tambin la historiografa (como, por otra parte y afortunadamente, muchas otras cosas) trgt ihren
Sinn in sich selber [encuentra su propio signifcado] (as P. Liver, Die Bedeutung des deutschen
Privatrechts, p. 375), sin estar en funcin de algo. Pero para hacerlo, habra debido colocar como
eje de mis refexiones el (enrevesado) concepto de utilidad, abandonando as el rea temtica de
esta aportacin.
8 Lo sealan, oportunamente, P. Cerami y P. Perlingieri, en AA. VV., Il diritto romano,
pp. 73 y 122.
59
para enriquecer, embellecer o completar una enseanza realmente monopolizada
por el derecho vigente. No debemos contentarnos con estos acuerdos de com-
promiso, sino reivindicar un perfl ms radical y austero. Luchemos, pues, para
incluir (o confrmar) nuestra disciplina en los planes de estudio slo si consegui-
mos demostrar tambin, de modo incontrovertible, que representa el perodo de
la positivizacin del derecho. Lo conseguiremos centrndonos en todos aquellos
argumentos sin los cuales, de no ser tenidos en cuenta, no es posible aclarar ni el
signifcado ni los lmites (el exacto valor de cada uno de ellos) de las reglas del
derecho positivo, es decir el lugar que stas ocupan en el retculo social. Podra-
mos decir que la historia del derecho se elevara como disciplina irrenunciable
si la imagen del derecho vigente propuesta, sin recurrir a ella, resultase frag-
mentaria, mutilada o falsa. Siendo as, resulta muy pobre la afrmacin de que la
dimensin histrica propicia (o facilita)
9
la percepcin del derecho positivo. En
realidad, slo ella la hace posible.
3. Algunos ejemplos
Antes o despus ser necesario aclarar el signifcado concreto (y programtico)
de estas palabras, an impreciso. Pero antes de intentarlo quisiera citar, de paso,
situaciones histricas que demuestran bien lo que me interesa. En efecto, mues-
tran cmo pudo imponerse la aproximacin histrica (o al menos historicista)
como la mejor estrategia para describir, aplicar y poner al da el derecho vigente.
El primer ejemplo nos lo ofrece el humanismo jurdico. Al interpretar hist-
ricamente el Corpus iuris permiti una lectura liberada del principio de autoridad
y capaz, por ello, de poner las bases de una doctrina del derecho nacional a salvo
de la lgica y de las exigencias del derecho comn, en este sentido autnoma
10
.
El segundo ejemplo se refere a los repetidos intentos de asignarle funcio-
nes de inspeccin a la enseanza de la historia jurdica, es decir de imponer su
estudio a los estudiantes con la esperanza de vacunarlos: al favorecer (en prin-
cipio) la adopcin de soluciones moderadas, formara siervos feles y responsa-
9 Se contenta con este soporte suplementario, entre otros muchos, tambin P. Mutzner,
Vom Wert der Rechtsgeschichte, Zrich 1919 (citado aqu en la edicin de H. Merz/D. Schindler/
H.U. Walder [eds.], Juristengenerationen und ihr Zeitgeist. Abhandlungen grosser Juristen aus
zwei Jahrhunderten mit einfhrenden Worten, Zrich 1991, pp. 45 ss., la cita en p. 47).
10 Es ntida la lnea trazada por R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, pp. 193-207, 606-642; d.,
Diritto. Incontri e scontri, Bologna 1981, pp. 349 ss.; V. Piano Mortari, Aspetti, passim y espe-
cialmente pp. 33, 36, 49-50, 166-169; L. Raggi, Scritti, pp. 81, 119, 135 ss.
60
bles; como ilustra magnfcamente la reforma austriaca de 1855
11
de los estudios
jurdicos y lo demuestran otros exempla no menos problemticos
12
.
Pero el caso ms elocuente sigue siendo el de la escuela histrica. En
contra de las expectativas que suscit su denominacin, al menos parcialmente
justifcadas en este sentido porque parecan animar a investigaciones exclu-
sivamente histricas, se propuso en realidad releer la doctrina del derecho
vigente. Y lo hizo revalorizando parcialmente la tradicin (que pareci cmodo
llamar berlieferung) y prescindiendo de la legislacin. En el mbito de este
programa que anticipaba de forma embrionaria el asalto de la jurisprudencia de
conceptos (Begriffsjurisprudenz), la historia asumi una tarea preliminar pero
esencial: la de averiguar la solidez del derecho vigente, es decir, la de examinar
y decidir si una solucin del derecho histrico era todava vlida y aplicable o
si bien haba sido eliminada por una costumbre contraria o por nueva legisla-
cin
13
. Por este motivo, como para subrayar la importancia del servicio prestado
al jurista, la historia fue permanentemente vinculada al plan de estudios pre-
parado por Savigny. Algunos ven en l el origen de nuestras reglamentaciones
de estudios, sobre todo por el lugar que en l se reivindica para las disciplinas
histricas; y no faltan quienes lo consideran todava un modelo
14
, creo que err-
11 Es fundamental H. Es fundamental H. Lentze, Die Universittsreform des Ministers Graf Leo Thun-
Hohenstein, Graz/Kln/Wien 1962, passim. Pero ya una contribucin de 1953 haba anticipado
algunos resultados de la investigacin: d., Die romantisch-konservative Richtung der deutschen
Rechtsgeschichte, en Der Geschichtsfreund. Mitteilungen des historischen Vereins der fnf Orte
106 (1953), pp. 5-37, especialmente 13-17. Otras indicaciones en P. Horvth, Vergleichende Rechts-
geschichte. Wissenschaftsgeschichte und Methodik, Budapest 1979, pp. 119 ss.; P. Caroni, Der
unverstandene Meister? Savignys Bemerkungen zum sterreichischen ABGB, en K. Ebert (ed.),
Festschrift H. Baltl zum 60. Geburtstag, Innsbruck 1978, pp. 107-122, especialmente 118 ss.
12 Remisin general a estos ejemplos en A. Menger, A. Menger, ber die sozialen Aufgaben der
Rechtswissenschaft, Rektoratsrede, 2 ed., Wien/Leipzig 1905, pp. 14 ss. Citan ejemplos suizos: E.
Gruner, Konservatives Denken und konservative Politik in der Schweiz, en G.-K. Kaltenbrunner
(ed.), Rekonstruktion des Konservatismus, 2 ed., Freiburg i.Br. 1973, pp. 241 ss., 260 ss.; P. Caroni,
Pellegrino Rossi et Savigny. Lcole historique du droit Genve, en AA. VV., Des liberts et des
peines, Actes du colloque Pellegrino Rossi. Mmoires publis par la Facult de droit de Genve N.
65, Genve 1980, pp. 15 ss., 29-31.
13 As, como es sabido, F.C.v. Savigny, Savigny, Beruf, pp. 137, 140, 151, 154. Sobre la inter-
pretacin de estos fragmentos, vase P. Caroni, La cifra codifcatoria nellopera di Savigny, en
Quaderni forentini 9 (1980), pp. 69 ss., en especial 77-80; M. Bretone, Fra storia dei dogmi e
storia sociale, ahora en Diritto e tempo, pp. 171-172.
14 Seala estas cuestiones y formula opiniones parcialmente discordantes H. Coing, Die H. Coing, Die
Juristenausbildung der deutschen historischen Schule als eines der Modelle des 19. Jahrhunderts,
en A. Giuliani/N. Picardi (eds.), Leducazione giuridica, I, Modelli di Universit e progetti di rifor-
ma, Perugia 1975, pp. 115 ss., 121; D. Klippel, Juristische Zeitgeschichte, pp. 5 ss.
61
neamente porque entre tanto los cdigos han mezclado las cartas y reordena-
do el juego segn las exigencias del nuevo sistema de fuentes. Las materias
histricas hicieron el gasto (menos rpidamente de lo que se tema), in primis
las romansticas. Pero sta es otra historia, compleja y contradictoria, que no
parece oportuno contar aqu.
4. Y algunas pruebas en contra
Volvamos, pues, a nuestra tesis: reducindola a lo esencial: en la enseanza des-
provista de su dimensin histrica ve un mensaje fragmentario y por ello enga-
oso. Cmo dirigir la atencin hacia ella y cmo justifcarla? Posiblemente,
pasndola por la criba de las situaciones a las que pareca til remitirse en un
pasado an reciente y en las que tradicionalmente se vea una confrmacin de
la centralidad de la historia, pero que, como veremos, demuestran en realidad su
marginalidad. Por esta razn las considero ms bien pruebas en contra.
El primer caso remite a institutos jurdicos que por razones aqu super-
fuas el cdigo decide suprimir. Al no tener, por regla general, fuerza retroactiva,
si fueron vlidamente constituidos bajo el imperio del derecho precedente debe
tolerarlos tambin para el futuro, prescribiendo, por ejemplo, que queden some-
tidos a l hasta su extincin. Y esto reclama la actuacin de la historia, por ser la
nica instancia en esta cuestin concreta capaz de gestionar transitoriamente la
situacin, as como para proporcionar la informacin necesaria para resolver los
eventuales confictos. Esto es innegable
15
. Pero es, acaso, sufciente este recurso
excepcional a normas en realidad extinguidas para demostrar la necesidad de la
enseanza de la historia? Lo dudo. Porque las respuestas que la historia est en
condiciones de dar en estos casos no son simples informaciones o consejos, sino
rdenes taxativas. Lo que signifca que ensearlas nos obliga a abandonar el m-
bito histrico y a instalarnos en el del derecho vigente.
15 Argumentan sobre este empleo de la historia P. Liver, . Liver, Die Bedeutung des Deutschen
Privatrechts, pp. 377-378; d., Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, I, Einleitung
(Art. 1-10 ZGB), Bern 1962, n. 25-29, Art. 5 ZGB; T. Bhler, Der Kampf um das Fideikommiss
im 19. Jahrhundert, en ZSR 88 (1969), I, pp. 131 ss. Tambin yo me he enfrentado en dos oca- Tambin yo me he enfrentado en dos oca-
siones a temas relacionados con las reservas transitorias, intentando poner de manifesto el papel
ambiguo que la historia representa aqu a menudo: In tema di superfcie arborea (ius plantandi)
nella prassi cantonale ticinese, Rivista patriziale ticinese 25 (1971), pp. 1 ss.; Il riscatto della
propriet per piani originaria nel diritto ticinese, Repertorio di giurisprudenza patria 105 (1972),
Studi in onore di Peter Liver, pp. 9 ss.
62
En el segundo caso se subraya el recurso a la historia en el procedimiento
legislativo. Se afrma as que el legislador, al no poder experimentar en un labora-
torio, recurrira de buena gana a las enseanzas del pasado y se servira de ellas,
tanto para evitar los errores ya cometidos, como para confrmar las opciones vis-
lumbradas
16
. Estas refexiones plantean grandes interrogantes de naturaleza ius-
flosfca sobre la repeticin, la continuidad y la recepcin en los cuales estara
fuera de lugar profundizar aqu
17
. Y me pregunto, adems, si no sera despropor-
cionado (por no decir veleidoso) esperar tal ayuda del pasado; una ayuda a la que
podra recurrir, en cualquier caso, no el jurista en general, sino slo el legislador
en particular.
En tercer lugar, quien intentase salvar la disciplina alegando la impor-
tancia de la interpretacin histrica del derecho vigente
18
le hara realmente un
faco servicio
19
, al menos por dos motivos. Ante todo, porque la infuencia de esta
interpretacin es conocidamente controvertida. Adems porque sera no solo dis-
cutible, sino errneo afrmar per exclusionem que slo este canon interpretativo
reenva a la historia, la valora y la tiene en cuenta. Es ms bien cierto lo contrario,
porque incluso quien prefere depender de las otras tcnicas interpretativas que
inervan el retculo que delimita el presente, opera en el tiempo y confrma con su
eleccin la historicidad del derecho, a condicin de entenderla como se dir de
nuevo como temporalidad
20
.
Queda, como ultima ratio, la apelacin a menudo pattica a la funcin
cultural de la historia: fue comn entre muchsimos protagonistas de esta nuestra
disciplina, esta vez sin hacer distincin de campos
21
. Suena en mis odos como
16 Remisin general a esta conocidsima temtica, por ejemplo, en B. Biondi, B. Biondi, Istituzioni di
diritto romano, reimpresin de la 4 edicin, Milano 1972, pp. 7 ss.
17 Vase G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 5 ss.
18 Refexionan sobre las luces y las sombras de esta interpretacin P. Liver, . Liver, Der Wille des
Gesetzes, Rektoratsrede, Bern 1954, passim; A. Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber. Eine
Besinnung auf die von den Gerichten befolgten Verfahrensgrundstze im Bereiche der freien rich-
terlichen Rechtsfndung gemss Art. 1 Abs. 2 des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zrich 1951,
passim, pero especialmente pp. 44 ss., 55 ss. y 137 ss.; d., Berner Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilrecht, I, Einleitung (art. 1-10 ZGB), Bern 1962, N. 151, 214 ss., Art. 1 ZGB.
19 D. Klippel, D. Klippel, Juristische Zeitgeschichte, pp. 28 ss.; G. Dilcher, Beitrag, pp. 247 ss., 251.
20 En relacin con esto, expresan puntos relevantes G. Husserl, G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 18-21
y G. Dilcher, Beitrag, pp. 255-256.
21 Entre los muchos ejemplos que se pueden citar, escojo R. Bader, R. Bader, Schweizerische
Rechtsgeschichte und Kodifkation, Antrittsrede, Zrich 1901, pp. 25-26; H. Peter, Die juristische
Fakultt und ihre Lehrfcher. Ein geschichtlicher berblick, Studium Generale 16 (1963), pp.
65 ss., 74; A. Beck, Itinera iuris, pp. 337 ss. Propone otros autores D. Klippel, Juristische Zeitge-
schichte, p. 17.
63
un ruego extremado y desesperado, que esconde a menudo, piadosamente, una
verdad despiadada, es decir una desautorizacin
22
. Una historia jurdica tan indi-
solublemente ligada a la cultura de la poca me parece estar en constante peligro.
Desaparece junto a la cultura que, hasta entonces, haba contribuido a transmitir.
En efecto, cuando emergen nuevos valores, se crean nuevos mitos y se afanzan
nuevos paradigmata, las viejas descripciones se debilitan, su tiempo ha pasado.
Se transforman en aventuras solitarias, cada vez ms exticas, que nadie desea ya
y cuya ausencia nadie siente (o lamenta). A la pregunta que pretende aclarar hic
et nunc el valor cultural de nuestra disciplina, responder, pues, as:
o bien la cultura ya no nos dice nada y alude, como mucho, a un marco
ms o menos apropiado para el tema que encuadra, arrancndonos slo una son-
risa cansada, en cuyo caso deberemos tener el valor incluso de renunciar a ella y
alejarnos;
o bien tomamos conciencia de su necesidad, porque no se limita a darles
la razn a nuestras ideas sino que las pone en juego, crendonos tambin algunos
problemas
23
. Si realmente fuese as, la cultura impedira que nuestras certezas
degenerasen, que se transformasen en poder y arrogancia. Por eso sera deseable
su presencia, cada vez ms ubicua e invasiva. De donde se deduce que, en el m-
bito de una facultad, no puede delegarse en una sola disciplina y menos an en un
nico colega, aunque fuera el nico en saber descifrar el latn. Por lo tanto, todos
deberan esforzarse en ensear de forma diferente todas las materias, tanto las
histricas como las de derecho positivo, tanto las nociones generales y los dog-
mas como los detalles. Pero ensear de forma diferente signifca tambin sacar
a la superfcie las implicaciones sociales de la evolucin y no omitir los lmites
que, en cada sociedad, condicionan la incidencia del derecho, frenando quiz sus
estmulos ms autnticos.
22 Al escribirlo, pienso sobre todo en el destino que le ha tocado en suerte a nuestra dis-
ciplina en las facultades de derecho francesas. Han refexionado sobre ello L. Raggi, Scritti, pp.
54, 114; J. Gaudemet, La riforma degli studi superiori di diritto in Francia, Labeo 2 (1956), pp.
126-127; A.-J. Arnaud, Les juristes face la socit du XIX
e
sicle nos jours, Paris 1975, p. 200.
Pero se recuerda tambin que la evolucin que sigui a estas pesimistas afrmaciones fue, en parte,
mejor de lo que se prevea, y restituy cierto brillo a la disciplina. Lo recuerda M. Quenet, Rapport
sur lenseignement de lhistoire du droit dans les facults de droit franaises, en P. Grossi (ed.),
Linsegnamento della storia del diritto, pp. 339-355.
23 U. Galimberti, U. Galimberti, Il gioco delle opinioni, Milano 1989, p. 49. En la p. 10 se anticipaba que
la cultura educa porque no inmoviliza, porque descoloca, porque jams ofrece un terreno estable y
seguro sobre el que edifcar nuestras construcciones, porque la apertura que demanda roza el abis-
mo en el que nada transmite seguridad, pero del que se ha conjurado la monotona de la repeticin
y del ir venir por el mismo camino sin compaeros de viaje, sin encontrar a nadie.
64
5. La aparente intemporalidad de los dogmas
Quien se topa con el universo jurdico porque la vida le obliga, suele ignorar la
historicidad implcita en cada una de las normas del derecho positivo. El pro-
pietario de un fundo que pretende del vecino el necesario permiso de paso; el
trabajador a quien se le discute la duracin contractual de sus vacaciones; en ge-
neral, el actor que apela al derecho positivo para ver reconocida su pretensin: el
derecho les muestra a todos ellos un rostro ms bien grantico e impenetrable, no
erosionado por el tiempo, sin dobleces, arrugas o pliegues; que no hace preguntas
ni responde. Su indiferencia glacial parece corroborar y transmitir certezas abso-
lutas. As se presenta siempre el derecho, fro e inmutable. No produce estupor,
no mendiga explicaciones. Es probable que slo as, inmvil e inexorable, pueda
corresponder a lo que esperan de l los destinatarios, sobre todo aqullos que
estn dispuestos a servirse de l.
Si con frecuencia nos contentamos con esta primera impresin, es quiz
porque no soportaramos otras respuestas. Ese rostro, inmvil e inconmovible,
nos conviene porque es seguramente un pasamanos seguro. Nos abandonamos al
derecho con la misma confanza con la que, bajando las escaleras, nos apoyamos
en el pasamanos. Y si comenzase a oscilar? Ya no sera un pasamanos sino un
trasto intil y peligroso. El mismo destino le aguarda al derecho: si transmite
inseguridad, ya no sirve.
ste es un diagnstico que no puede ni debe sorprender. Hemos sido edu-
cados as, para interiorizar los dogmas jurdicos, convencidos como estbamos
casi todos de que se explicaran por s mismos, que no exigiran ni toleraran ul-
teriores verifcaciones (porque la duda ofende). Todo esto es un poco asombroso,
tanto ms si pensamos que tambin en las relaciones personales nos comporta-
mos as. Consideramos el resultado ms o menos feliz de nuestra historia; pero
no somos conscientes de la historia que explica igualmente el comportamiento de
nuestros interlocutores. O la eliminamos por prevencin de nuestro imaginario.
Si nuestro interlocutor acta normalmente, se controla y se esconde tras una
faz sin dobleces, arrugas o pliegues, exactamente como el derecho que acabamos
de recordar, no existen para nosotros motivos para dudar, para indagar o realizar
preguntas indiscretas. Debe ocurrir algo excepcional, no previsto en el libre-
to habitual, para inducirnos a refexionar, para obligarnos a comprender. Si, por
ejemplo, la persona con la que pasamos el rato llora, parece deprimida o se mueve
en su silla de ruedas, slo cuando se encienden estas seales nuestros ojos ven
fnalmente, comprenden, preguntan y descubren la historia del otro. Pero por
qu slo entonces?
65
Soy muy comprensivo con esta calma conciliadora, con este deseo tan hu-
mano y compartible de claridad y certeza. Pero me pregunto, asimismo, si todo
esto puede ser garantizado por el derecho de una sociedad cada vez ms com-
petitiva globalmente; si, estando as las cosas, no es poco realista e injustifcado
esperarlo; si el compromiso asumido por el derecho, repetir ad infnitum el mismo
mensaje inalterado, no es por casualidad una promesa que no es de far; si no es
por ello ms honesto preferir la verdad por amarga que sea. En efecto, creo
que la obviedad y la inmovilidad, que frecuente y gustosamente transmiten los
dogmas jurdicos, son predicados conseguidos slo tras ocultar todo lo que poda
perturbar. Si no queremos caer en la trampa que nos tienden y convalidar impl-
citamente connivencias poco recomendables, debemos recuperar todo lo que fue
encubierto, escondido y omitido. No debemos seguir aceptando los dogmas sin
sorprendernos una y otra vez, debemos desenmascarar su obviedad y restituirlos
a su historia. Debemos recuperar todo lo que la abstraccin haba decidido igno-
rar y dejar a un lado, slo porque habra impedido perturbando la armona del
mensaje una recepcin coral. As pues, slo existe un medio para restablecer la
verdad del derecho: historifcarlo.
6. El tiempo en el derecho. Tres situaciones
He formulado un pronstico, al que uno puede adherirse o no, dando por seguro
que tambin aqu es bueno no forjarse ilusiones y confundir nuestro deseo con la
realidad; porque la realidad demuestra que hay quien disiente, y revela que esto
ocurre con frecuencia para obtener una ventaja, aunque no sea sino de naturaleza
ideolgica. Quien nos importa, encontrar ventajoso ver en los dogmas fachadas
fables e incontestables tras las cuales, a veces, vale la pena refugiarse.
Al hilo de estos argumentos, nos aproximamos de nuevo a la historia: nos
ayuda a comprender pero no nos obliga a pisar tierra frme. Sera por ello prema-
turo evocar ya su evidencia. Lo har slo tras haber comprobado que, en realidad,
el encuentro con la historia, su disponibilidad para refejar los problemas que
plantea y las preguntas que nos dirige, slo depende de nosotros aparentemente,
de nuestra sensibilidad cultural, de nuestro sentido de la justicia o directamente
del caso. Porque, bien mirado, la historia nos interpela de forma diferente, pre-
sentndose no como una de las numerosas estrategias que aspiran a descifrar el
mensaje transmitido por el derecho vigente sino como la nica capaz de hacerlo
con un mnimo de credibilidad, lo que en realidad signifca que no nos invita, sino
que nos convoca.
Es fcil e incluso obvio afrmarlo. Pero cmo convencer a quien no se
deja seducir al instante? Intento superar el obstculo refexionando sobre tres
66
situaciones cotidianas con las que uno se encuentra aun sin quererlo. Convergen
en un punto: no se contentan con demostrar que el encuentro con la historia es
posible e incluso estimulante aunque slo sea episdico. Tematizan ms bien algo
diferente y con mayor signifcado, que la historia es inherente (tambin) al dere-
cho. Prueban, para ser todava ms explcitas, que slo siguiendo las huellas del
tiempo, tras haber seleccionado e interpretado sus seales, estamos en condicio-
nes de descifrar el mensaje implcito en el derecho positivo y de responder a l.
a) Vivir signifca recordar. La primera situacin no es especfca del mundo
jurdico, pero tiene valor general pues reenva a la estructura biolgica del hombre
y, probablemente por este motivo, es universalmente conocida. A diferencia de
los animales no humanos, que estn literalmente programados (y protegidos) por
los instintos, los hombres son relativamente pobres en este sentido. Los instintos
fjan un modelo de comportamiento al cual el animal no humano, por ejemplo
Bootsie, el gato americano de mi hija, se adecua automtica y necesariamente, sin
seleccionar informacin, sin valorar razones, sin depender de recuerdos aunque
no por ello sin memoria
24
. Las golondrinas no consultan el calendario y no estu-
dian el astrolabio para decidir la fecha y la direccin de su largo vuelo. El hombre
vive en cambio en condiciones totalmente distintas. Se encuentra continuamente
requerido por intereses, estmulos y percepciones que lo asedian y lo persiguen,
y que sin duda lo sofocaran si no los tuviera bajo su control al seleccionarlos.
Seleccionarlos le salva la vida. Lo aprende a sus expensas a medida que crece. La
educacin le proporciona toda la informacin y le comunica todas las directrices
que le permitirn luego su autogobierno. As, el nio aprende y deposita en su
memoria lo que va adquiriendo. Para sobrevivir se referir a ello, lo recuerda.
De aqu la importancia de la orden Acurdate!. Remember me!, le impo-
ne el espectro del padre a Hamlet; You must remember this!, repite de forma
obsesiva la cancin en la pelcula verdaderamente inolvidable de 1942 Casa-
blanca
25
. Pero tambin es cierto que ni el respeto a este mandato, ni la especfca
e incontestable continuidad entre pasado y futuro, visiblemente implcita, pueden
imponerse. Puedo desear e incluso esforzarme en recordar, sin conseguir el xito
augurado. Acordarse es, pues, una tarea del espritu, un procedimiento que indaga
24 Sobre la llamada memoria natural de los animales no humanos, vase ahora F. Cimatti, F. Cimatti,
La mente silenziosa. Come pensano gli animali non umani, Roma 2002, pp. 92 ss.; d., La scimmia
che si parla. Linguaggio, autocoscienza e libert nellanimale umano, Torino 2000, pp. 137 ss.
25 Considerada como cult movie de generaciones de cinflos, cayendo con regularidad
en la red que le tienden los hbiles periodistas (v. por ejemplo G. Taylor en el Corriere della Sera
de 12 abril 1992 y A. Massarenti en Il Sole24 ore de 4 septiembre 2005), ha sido recientemente
capturada por un antroplogo que, no obstante, slo ha hecho el montaje de algunos recuerdos:
M. Aug, Casablanca, Torino 2008.
67
en lo vivido, escogiendo y actualizando. Como no las conocemos, sus leyes se es-
capan a nuestras previsiones y a nuestras intervenciones. Por lo dems, cada uno
de nosotros es consciente de ello, seguramente ya lo ha experimentado; porque
sabemos que, en ocasiones, la memoria no responde a nuestros requerimientos y
rehsa revelar el dato que guardamos en su da. Y a cambio, nos recuerda verda-
des amargas o dolorosas que de buena gana quisiramos olvidar
26
, confrmando
as que estamos condicionados necesaria y decisivamente por nuestro pasado. Por
ello, no exagera quien afrma que somos en realidad nuestra memoria; es decir,
que somos el resultado de cuanto anota, acumula y reordena, tanto las cosas nue-
vas que registra cuidadosamente, como las ya adquiridas que ahora abandona
27
.
Por ello, olvidar no es necesariamente un proceso negativo sino la consecuencia
de una reorganizacin de los archives de la mmoire; si se quiere, una mezco-
lanza de lo que est yacente, a menudo indispensable porque de otro modo el
hombre pensara continuamente en su propia muerte y no construira casas, ni
emprendera nada
28
; o bien porque slo as parece posible garantizarle a una
persona de edad avanzada, en un contexto social cada vez ms convulso y por
eso cada vez ms hostil, una supervivencia no solo decorosa sino gratifcante
29
;
o, fnalmente, porque sin el olvido protector sera menos fcil, o menos cmodo,
conseguir el progreso cientfco
30
. De cualquier modo, la importancia de todo
esto en el destino del hombre ha sido expresada de nuevo recientemente con su
lenguaje persuasivo pero mordaz de escritor, por Lorenzo Mondo. Cito de su
primera novela: Recuerda; ay de ti si no recuerdas, si dejas de recordar. Slo as
sabes que existes y saben que existes
31
.
26 Es insuperable, al respecto, la sabidura de un gran moralista espaol del siglo XVII:
CCLXII. Saber olvidar: ms es dicha que arte. Las cosas que son ms para olvidadas son las ms
acordadas; no slo es villana la memoria para faltar cuando ms fue menester, pero necia para
acudir cuando no convendra: en lo que ha de dar pena es prolija, y en lo que haba de dar gusto es
descuidada. Consiste a veces el remedio del mal en olvidarlo, y olvdase el remedio; conviene, pues
hacerla a tan cmodas costumbres, por que basta a dar felicidad o inferno. Exceptanse los satisfe-
chos, que en el estado de su inocencia gozan de su simple felicidad (B. Gracin, Orculo manual
y arte de prudencia, 1647; P. Rossi, Il passato, la memoria, loblio. Sei saggi di storia delle idee,
Bologna 1991, p. 195, remite oportunamente a la ascendencia ciceroniana del tema).
27 R. Malacrida (ed.), R. Malacrida (ed.), Smemorata memoria o degli inesauribili luoghi della memoria,
Comano 1990, passim y especialmente pp. 25-26 (G. Abraham) y 30-31 (G. Palo).
28 Con estas palabras intent Rabbi Baruch, en pleno siglo XVIII, explicarse por qu
haba permitido Dios al hombre olvidar; as en el cuento de M. Buber, I racconti dei Chassidim,
Milano 1979, p. 56.
29 R. Malacrida (ed.), R. Malacrida (ed.), Smemorata memoria, pp. 28-29 (G. Abraham), 62-65 (B.G. Bara),
pero especialmente 101-107 (L. Bizzini).
30 P. Rossi, P. Rossi, Il passato, la memoria, loblio, pp. 24-25, 155 ss.
31 L. Mondo, L. Mondo, I padri delle colline, Torino 1988, p. 9.
68
b) El mensaje alterado. Nos encontramos justo en medio de la segunda
situacin cuando nos proponemos desentraar el signifcado de una norma jur-
dica, quiz recurriendo a ella para decidir una controversia. Precisamente en esta
ocasin, percibimos dos cosas, ambas esenciales: que la norma se nos remite de
forma escrita y que est encuadrada en su historia.
La redaccin de artculos, normas y reglas caracteriza profundamente
nuestra tradicin jurdica y condiciona nuestra forma de organizar el derecho
positivo. Por este motivo, sentimos frecuentemente la tentacin de retrotraerla
hasta hacerla retroceder a los orgenes de la experiencia jurdica. En realidad,
es el fruto de una evolucin que no slo ha modifcado la forma, sino tambin
el contenido del mensaje correspondiente. Desde el mtico contexto inicial de lo
indecible, se pas primero a la formulacin explcita de la palabra y a la tradicin
oral, y de sta, a la redaccin del mensaje
32
. Para darse cuenta del alcance de
este cambio, de qu pudo signifcar para quien hasta entonces se haba comuni-
cado slo oralmente, no se puede hacer sino una cosa: releer la ltima parte del
dilogo de Fedro, en la que Platn alaba la viveza y la riqueza de la tradicin
oral y confesa temer la transicin a la comunicacin escrita. sta, al arrancar el
mensaje de la tutela, hasta entonces exclusiva, del autor, lo habra abandonado,
en efecto, a la libre y a menudo deformante interpretacin del destinatario
33
. Los
temores de Platn fueron pronto confrmados. Hoy resulta casi superfuo recordar
que la escritura provoca una sangra semntica. Una vez por escrito, el mensaje
oral se muestra con frecuencia debilitado, incompleto y equvoco: ha perdido el
brillo inicial. Me recuerda (cada uno con sus fantasas!) las fores aplastadas de
un herbario: las de lavanda, por ejemplo. El color est amortiguado, el papel ha
32 Introducen magistralmente en el tema, muy complejo, R. Barthes/E. Marty, R. Barthes/E. Marty, Orale/
Scritto, en Enciclopedia Einaudi, volumen 10, Torino 1980, pp. 60-86.
33 Platn, Fedro, en Dilogos III, Fedn, Banquete, Fedro, traducciones, introducciones
y notas C. Garca Gual, M. Martnez Hernndez, E. Lled igo, Madrid 1992, 228D/E, 235D/E,
274B/278E. Inolvidable 275D/E: Porque es impresionante, Fedro, lo que pasa con la escritura, y
por lo que tanto se parece a la pintura. En efecto, sus vstagos estn ante nosotros como si tuvieran
vida; pero, si se les pregunta algo, responden con el ms altivo de los silencios. Lo mismo pasa con
las palabras. Podras llegar a creer como si lo que dicen fueran pensndolo; pero si alguien pregun-
ta, queriendo aprender de lo que dicen, apuntan siempre y nicamente a una y la misma cosa. Pero,
eso s, con que una vez algo haya sido puesto por escrito, las palabras ruedan por doquier, igual
entre los entendidos como entre aquellos a los que no les importa en absoluto, sin saber distinguir
a quienes conviene hablar y a quienes no. Y si son maltratadas o vituperadas injustamente, nece-
sitan siempre la ayuda del padre, ya que ellas solas no son capaces de defenderse ni de ayudarse a
s mismas. Acerca de la importancia de esta crtica a la escritura, vase T.A. Szlezak, Platon und
die Schriftlichkeit der Philosophie, Berlin/New York 1985, passim; B. Centrone, Introduzione en
Platn, Fedro, traduccin de P. Pucci, introduccin de B. Centrone, Roma/Bari 1998, pp. XXIX ss.
69
reabsorbido el olor, la esencia se ha volatilizado. Quedan granos grises e infor-
mes: un recuerdo melanclico. Pues bien, ste y no otro es el destino ineluctable
del mensaje escrito: una caricatura mutilada y exnime del concepto originario;
propone discursos que no son capaces de defenderse solos con argumentos, y
que tampoco son capaces de ensear la verdad de forma adecuada
34
. Y por eso
estn hundidos en el terreno cenagoso y traicionero de la interpretacin, de las
suposiciones y de las conjeturas.
Si la regla jurdica jams se dirige sola a la atencin del destinatario y a
la actividad del jurista, sino que les llega siempre encuadrada en su historia, esto
no sucede por un discutible capricho del destino. Es ms bien la consecuencia
de un hecho ineluctable e incontrovertible: que ha sido remitida desde el pasado,
desde un pasado que puede ser prximo o remoto. Por este motivo, los juristas
nos parecen hombres del pasado, Vergangenheitsmenschen por antonomasia,
si es que no lo son
35
. El retculo normativo en el que suelen moverse est marca-
do por el tiempo, remite siempre a un ms all temporal; pide por eso ser mane-
jado con una atencin que recuerda claramente la tarea del arquelogo. De lo
que se deduce que, a la sangra semntica causada por la escritura, se suma ahora
la inseguridad semntica provocada inevitablemente por la desviacin tempo-
ral. Desde luego, el legislador se las arregla para obviarlo. Trata de detener el
tiempo. Pero el tiempo se le escapa constantemente. No lo puede encerrar en
su casa, como se hace con un gato que an desconoce el entorno. Pasa, pasa de
todos modos, y al pasar, altera inadvertidamente todo lo que lleva consigo, leyes
y sentencias incluidas.
Qu nos ensea todo esto? Que si la fjacin por escrito tiende de ver-
dad a inmovilizar, por no decir congelar, las ideas y los valores implcitos en la
norma jurdica, cuando sta se le remita al destinatario aos o siglos ms tarde,
no ser ya ms que un fragmento, lo que quede tras las prdidas recordadas, la
expresin visible (pero desde luego engaosa) de lo invisible. Quien lo percibe
y sabe que todo esto ocurre inevitablemente y que, por lo tanto, de poco servira
legislar de forma diferente para huir de ello, sabe tambin que la nica estrategia
practicable para recuperar lo invisible (es decir, las cosas perdidas, deformadas y
eliminadas) y que vuelva a fuir de alguna manera en la aplicacin del derecho, es
la interpretacin; es decir, una operacin destinada a minimizar las prdidas, en
cierto sentido a compensarlas, ya sea recuperando todo lo que no est relacionado
con la escritura (es decir, para restablecer la polisemia de la idea original), ya sea
34 Platn, Fedro, 276C (en la traduccin de C. Garca Gual y otros).
35 As, refrindose preferiblemente a los jueces e insistiendo sobre las cosas esenciales,
G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 53-54 (en la versin original Recht und Zeit, pp. 58-59 et passim).
70
teniendo en cuenta los valores y las opciones surgidas a lo largo del camino y
consideradas de forma variada al aplicar las normas originales. Parece entonces
casi superfuo recordar al concluir que tal procedimiento restituye de modo
permanente la historia y todo lo que la mueve ininterrumpidamente.
c) La abstraccin y su historia. El protagonista del tercer episodio es el
derecho privado burgus, es decir, el surgido en el siglo XIX junto a la elimina-
cin de los estamentos y destinado a ordenar las relaciones jurdicas entre indi-
viduos, ahora ya todos formalmente iguales. Usualmente codifcado (al menos
en el mbito continental), transmita un mensaje inusualmente general, porque
se diriga por vez primera, de modo uniforme, a todos los miembros de la socie-
dad, a todos los habitantes del Estado. La abstraccin, es decir, una mistifcacin
siempre cortejada por los juristas con asiduidad y destreza, como lo demuestra
la consolidacin del iusnaturalismo, desvela cmo se pudo llegar tan lejos. En el
siglo XIX, la mistifcacin fue elevada a doctrina, y a ella era inevitable recurrir
para ordenar de verdad (y no slo de palabra) a todos los destinatarios del men-
saje de los cdigos. Por eso, nada impide ver tambin en la historia del derecho
burgus una progresiva desmaterializacin, una redefnicin larga y atormentada
de los lmites, destinada a expulsar del mbito jurdico y a situar en el exterior
aunque no en un limbo desolado e inofensivo todas las situaciones portadoras
o generadoras de desigualdades materiales. Concluido este perodo de turbacin,
el derecho pudo concentrarse con comodidad en las pocas cosas que quedaban,
las que igualaban de verdad a todos y eran idneas para la efciencia del merca-
do: la subjetividad jurdica y la autonoma de la voluntad, es decir, cualidades
formales que, debidamente generalizadas, pronto se convirtieron en las columnas
del nuevo derecho privado. As, la esencia de la evolucin se encuentra en la
coexistencia que aproximaba la igualdad formal a la desigualdad material; de-
plorada ocasionalmente como una desgracia imprevista, o fulminada como una
perversin social, se eleva rpidamente como la articulacin crucial de la historia
jurdica moderna. Fijar en Kant y Zeiller la fecha de inicio fue, con frecuencia, el
eje de discusiones tan apasionadas como interesadas
36
.
La progresiva consolidacin de la abstraccin sugiere la historia de una
despedida, porque la abstraccin rompe con la historia, reniega y se libera del pa-
36 I. Kant, I. Kant, ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht
fr die Praxis (1793), II, 2; G.W. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), 49,
200, 243, 244, 246; F. v. Zeiller, Vortrag de 21 de diciembre de 1801, en J. Ofner, Der Ur-Entwurf
und die Berathungs-Protokolle des sterreichischen ABGB, volumen I, Wien 1889, pp. 1-12, espe- espe-
cialmente 6; d., Vorbereitung zur neuesten sterreichischen Gesetzkunde, I, Wien/Triest 1810, p.
41; d., Das natrliche Privat-Recht, 3 edicin corregida, Wien 1819, 22 y 50.
71
sado. Aspira a formular un derecho no segmentado por coordenadas espaciales o
temporales, sino vlido e imperativo siempre y en cualquier lugar, como lo fueron
las reglas descubiertas por los iusnaturalistas. Y, lgicamente, expulsa del mbito
jurdico todo cuanto separa, defne y distingue a unos sujetos jurdicos de otros.
Al hacerlo as, devala todo lo que elimina porque lo condena a la irrelevancia:
jams volver a ser determinante, no interferir en la aplicacin de las reglas
jurdicas ni modifcar ya el valor social. Se preserva la coexistencia, simple y
quiz casual, de universos diferentes: ahora, ya desprovistos de su historia, se
contemplan y se ignoran en silencio.
Pero la versin que acabo de recordar es slo una entre muchas. Hay otra
que es quiz ms convincente. No considera la abstraccin como un procedi-
miento que separe y excluya, sino que distingue y separa sin excluir, revalorizan-
do ms bien lo que relega. Esto signifca que existe una relacin funcional entre
las situaciones que permanecen en el cdigo (todas ellas dotadas de igualdad
formal) y las que se atribuyen de forma duradera a un mbito exterior al cdigo,
incluso extrajurdico
37
. No se ignoran, sino que se conjugan siguiendo las mismas
reglas de juego. De ello resulta que la abstraccin no se despide de un pasado
que la asla aparentemente. Lo deposita en un ngulo oscuro para servirse de
l con ms comodidad. Vuelve a proponer, as, una confguracin ya conocida:
lo visible (es decir, el derecho encerrado en el cdigo) presupone lo invisible (las
situaciones ya relegadas), vive de ello y a ello remite, incapaz de orientarse solo
y de moverse con autonoma. De esta segunda versin, para m ms creble que la
primera, derivan verdades ya recordadas pero que es oportuno volver a formular.
La primera ensea que no es posible describir, con la necesaria precisin, la rela-
cin que existe entre lo visible jurdicamente (la igualdad formal) y lo invisible
jurdicamente (la desigualdad material) sin recorrer, paso a paso, el fragmento de
historia que muestra cmo acta la abstraccin mientras analiza, escoge, selec-
ciona y relega. De hecho, son las cosas escondidas las que determinan el valor
y precisan el programa de las que, en cambio, permanecen en el cdigo; slo la
historia de la seleccin ofrecer la clave para descifrar la realidad.
Llego, por ello, a un balance fnal: la abstraccin muestra la presencia in-
visible de cosas ausentes slo en apariencia. No es lo contrario de la concrecin;
37 He intentado, repetidas veces, argumentar en estos trminos y justifcar mi punto de
vista en Privatrecht, pp. 66-67; Ungleiches Recht fr alle. Vom Werden des ungleichen, aber
nicht systemwidrigen Privatrechts, en R. Herzog (ed.), Zentrum und Peripherie, Festschrift fr R.
Bumlin zum 65. Geburtstag, Chur-Zrich 1992, pp. 107-133, especialmente 109-110 (ahora en
Gesetz und Gesetzbuch, pp. 165-200, especialmente 167-169).
72
es ms bien solo una de sus modalidades (inesperada e inslita)
38
. As como hay
personas que responden callando (lo saben bien los juristas), o que, abandonando
una reunin, hacen patente una presencia diferente (porque el no estar puede
convertirse en una forma de presencia, con frecuencia ms intensa que la pre-
sencia misma
39
), as sucede aqu. No es verdad, pues, que como se afrma a
menudo la abstraccin haya interrumpido, ocultado y neutralizado la historia.
A su manera, indica ms bien todo lo contrario, es decir, que no quiere separarse
de ella.
7. La historicidad del derecho
Estas tres situaciones, tan distintas entre s, reafrman la tesis de fondo: la di-
mensin temporal es inherente al derecho. No lo acompaa, no lo decora, no
lo envuelve ni lo enmarca, pero determina su carcter
40
. Le confere la estruc-
tura que nos hace percibirlo conscientemente
41
. En esto se resume el principio
de la historicidad, tan notoriamente polismico que obliga a algunas refexiones
aclaratorias
42
.
En el centro de este principio resplandece una dimensin dinmica. Vibra
en todas las locuciones que intentan dar cuenta de ello: mudanza, temporalidad,
libertad, posibilidad, causalidad, tensin, etc.
43
. En el contexto que juzgo ms
apropiado para nuestras refexiones, la historicidad se me muestra bajo tres pun-
tos de vista: primero, como la certeza de que el derecho no est nunca inmvil:
El tiempo no se detiene y la norma, por as decirlo, camina con l
44
; segundo,
el hecho de que el tiempo y el espacio son parte esencial de la positividad del
38 As se expresa, citando ejemplos concretos, G. Husserl, G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 26
ss., 35.
39 R. Cotroneo, Questo amore, Milano 2007, p. 61.
40 Lo confrma con estas palabras U. Galimberti, U. Galimberti, Il gioco delle opinioni, p. 16: No exis- p. 16: No exis-
ten los hombres y adems el tiempo. El tiempo no existe fuera de nosotros, o dentro de nosotros. El
tiempo es la trama en la que el alma se despliega en fguras que se metamorfosean.
41 G. Husserl, G. Husserl, Diritto e tempo, p. 37: Para que la cosa entre en el campo visual de mi
conciencia, debe ser experimentada bajo esta forma temporal.
42 La polisemia del concepto ha sido puesta de relieve por J. Llompart, J. Llompart, Geschichtlichkeit,
pp. 17, 20-30, 155; L.v. Renthe-Fink, Geschichtlichkeit, en Historisches Wrterbuch der Philo-
sophie, edicin de J. Ritter, III, Basel/Stuttgart 1974, col. 404 ss.
43 J. Llompart, Geschichtlichkeit, p. 30.
44 G. Husserl, G. Husserl, Diritto e tempo, p. 16 (en la versin original, Recht und Zeit, p. 23: Die
Zeit steht nicht still, und die Rechtsnorm geht sozusagen mit). As tambin J. Llompart, Geschicht-
lichkeit, pp. 86-90.
73
derecho y vivifcan la historia
45
; en tercer lugar, la innegable dependencia del
derecho, tanto el histrico como el vigente, de muchos factores sociales sin los
cuales el origen, la evolucin y la extincin de las instituciones jurdicas resulta-
ran un arcano impenetrable
46
.
En el fondo, para ver ms claro bastara con comprender que el ncleo
de la historicidad consiste en la temporalidad del derecho; por ejemplo, para
desdramatizar la separacin, antao neta e indiscutible, entre derecho e historia;
para comprender que el primero no puede explicarse sin hacer referencia a la
segunda
47
; para concebir una historia jurdica que se mueva con autonoma en un
espacio devastado durante largo tiempo por viejos antagonismos. Al argumentar
as, pienso concretamente en una historia que sirva para una representacin del
derecho vigente que no est condicionada por l y que no acepte previamente
desembocar en sus categoras dogmticas, porque slo as, libre de guios de
complicidad y de cohabitaciones, descubrir que el derecho positivo slo desa-
rrolla una posibilidad, y no siempre la mejor
48
, con todas las consecuencias que
provoca tal descubrimiento y con todas las oportunidades didcticas que abre;
pero todo esto, que desde luego no es poco, con una condicin: a condicin de no
entender la historicidad como provisionalidad, fugacidad y caducidad, sino como
la inherencia del tiempo a la estructura de lo jurdico.
La irrupcin del tiempo en la ciencia jurdica, como se ha querido llamar
al descubrimiento de la historicidad
49
, es una conquista relativamente reciente.
Desde hace poco ms de una generacin, nos intriga y nos invita siempre a nue-
vas refexiones
50
. En los mismos aos, la disciplina histrica, la prevista en el
45 L. Llompart, Geschichtlichkeit, pp. 91-102.
46 J. Llompart, Geschichtlichkeit, pp. 71, 104 ss., 157.
47 Refrindose a la tradicional contraposicin entre los juristas que razonan histrica-
mente y los que preferen refugiarse en la certeza que otorgan los dogmas, A. Iglesia Ferreirs
(Historia del Derecho, en J.J. Ferreiro/J. Miquel/S. Mir/P. Salvador [eds.], La enseanza del
Derecho en Espaa, 1987, pp. 122 ss., la cita en p. 125), ha recordado oportunamente: Slo se
podr superar esta situacin cuando el dogmtico vuelva a ser jurista, es decir, cuando tienda a darse
cuenta del carcter esencialmente histrico del Derecho.
48 As, por ejemplo, L. Raggi, L. Raggi, Scritti, pp. 21-22.
49 D. Klippel, D. Klippel, Juristische Zeitgeschichte, p. 32; D. Grimm, Recht und Staat, p. 401.
50 Son fundamentales, al respecto, las contribuciones de G. Husserl, G. Husserl, Diritto e tempo, pp.
3-60; W. Hellebrand, Die juristische Funktion der Rechtsgeschichte, en Jus et Lex, Festschrift fr
Max Gutzwiller, Basel 1959, pp. 135 ss., 136, 138, 141; R. Bumlin, Staat, Recht und Geschichte,
pp. 8-9, 13, 15, 18, 20; D. Grimm, Recht und Staat, pp. 401-403; P. Hebraud, Observations sur la
notion du temps dans le droit civil, en tudes offertes Pierre Kayser, II, Aix/Marseille 1979, pp.
1-58; M. Bordeaux, Quand le temps dvore lespace: temps et espace, facteurs de normalisation
dans le Code civil 1804, en Religion, socit et politique. Mlanges en hommage J. Ellul, Bor-
deaux 1983, pp. 185-201.
74
currculum jurdico, fue en casi todas partes un objetivo fcil para las crticas,
agresiones, ofensivas, restricciones y supresiones, episodios todos ellos incre-
blemente mezquinos. Hubiera sido relativamente fcil defenderla, legitimarla y
justifcarla defnitivamente reenviando a la inevitable y determinante temporali-
dad de la estructura jurdica. Pero, por desgracia, nada se hizo. Los historiadores
del derecho no han percibido lo esencial de este descubrimiento y han preferido
dejarlo perder, atemorizados quiz por sus implicaciones tericas
51
. Han preferi-
do lanzarse a la bsqueda de los pocos (y risibles) servicios tiles que la disci-
plina an poda proporcionar al derecho vigente. La han reforzado enfticamente
para salvar an armas y bagajes; al menos hasta la prxima agresin
52
. Acaso no
dio Heinrich Mitteis en el clavo cuando acus a la disciplina y a sus cultivadores
de haber actuado con la confanza del sonmbulo
53
?
8. Qu historia?
Resuelta as la primera pregunta y admitido lo inevitable de la indagacin his-
trica, es oportuno enfrentarse a la segunda: qu historia? Son todas iguales,
todas del mismo valor y por ello intercambiables? Es lcito, pues, disponer de
la historia y cortarla a medida siguiendo nuestros gustos, como se corta la tela
para un vestido? Estas preguntas nos confunden, no podemos negarlo, pero son
totalmente legtimas e incluso necesarias, porque nadie conseguir jams conocer
toda la historia, ni conseguir apropiarse de ella de forma objetiva. En efecto, el
pasado entrevisto no es jams un refejo completo y objetivo de los hechos acae-
cidos. Nos resulta slo parcial y subjetivamente perceptible. La conviccin de
51 Con las debidas excepciones, obviamente: vanse, por ejemplo, las compartibles re-
fexiones de D. Grimm, Recht und Staat, pp. 399 ss.; G. Dilcher, Beitrag, pp. 251 ss.; D. Klippel,
Juristische Zeitgeschichte, pp. 32 ss.
52 Sigue sin tenerse en cuenta la exhortacin de F. Wieacker, F. Wieacker, Storia del diritto privato
moderno, con particolare riguardo alla Germania, I, Milano 1980, p. 7, al recordar que la misin
cognoscitiva de la historia jurdica no encuentra justifcacin en el complejo extrnseco de datos
y hechos del pasado, ni en su capacidad de ser utilizados directamente para el presente, sino en la
historicidad de nuestra propia existencia.
53 Die Rechtsgeschichte verrichtete bisher ihr Werk anscheinend oder nur scheinbar? Die Rechtsgeschichte verrichtete bisher ihr Werk anscheinend oder nur scheinbar?
mit nachtwandlerischer Selbstsicherheit [Hasta ahora, la historia del derecho realiza su obra, segn
parece o solo aparentemente?, con la confanza de una sonmbula]: as H. Mitteis, Lebenswert,
p. 7.
75
que el historiador no pertenece a ningn tiempo ni a ningn pas
54
es ilusoria
55
;
como lo es la esperanza de quien aspira al papel de observador imparcial de una
poca sin quedar trastornado por ella, rechazando por ello la eleccin del campo
de juego
56
. Y si, por una hiptesis descabellada, esto fuera realmente posible e
incluso saliera bien sera tambin deseable e incluso encomiable? Me remito a
la respuesta de Saint-Exupry: El ofcio de testigo siempre me ha horrorizado.
Qu es lo que soy si no participo? Para ser, necesito participar
57
.
De modo que la subjetividad es inevitable. Pero nos autoriza por eso a
movernos en el pasado como nos plazca, como si fuese un arsenal o (como se
deca antes) una coleccin de exempla de los que extraer frmulas, argumentos y
pruebas, segn lo requiera el caso? O existen directrices a las que es aconsejable
atenerse seleccionando los materiales para poder, slo as, conseguir el xito
esperado?
Los juristas y los historiadores del derecho rara vez han profundizado en
estas preguntas (realmente inevitables). Pero no por ello titubean. Ven en la dis-
ciplina histrica una anticipacin del presente, es decir una prefguracin del de-
recho vigente, de sus dogmas y de sus instituciones. Incluso si admiten que el
pasado no conoca an los conceptos modernos, hay algo de lo que no dudan:
de que haba intuido ya la esencia, la sustancia, lo que Emilio Betti llamaba la
cosa
58
. Defenden por ello la historia, pues la consideran una premisa para la
54 As N.D. Fustel de Coulanges, tal como lo cita J. Gaudemet, Les disciplines histo- J. Gaudemet, Les disciplines histo-
riques dans les facults de droit et des sciences conomiques, Revue de lenseignement suprieur
1963, pp. 71 ss., 73.
55 Confrmando lo que se acaba de repetir, es decir, que la memoria capta y registra slo
lo que no es bloqueado o rechazado por nuestra seleccin. Por esta razn, slo puede ser pen-
sada y elaborada la historia que se nutre de las informaciones recogidas y ordenadas, paso a paso
por el historiador. Lo he demostrado sirvindome de un caso concreto: Il mito svelato, pp. 381 ss.,
especialmente 399 ss.
56 P. Caroni, P. Caroni, Il mito svelato, pp. 404 ss.
57 A. de Saint-Exupry, A. de Saint-Exupry, Pilote de guerre, cap. XXII, en Oeuvres compltes, Bibliothque
de la Pliade, II, Paris 1999, p. 199.
58 A. Schiavone, Il nome e la cosa. Appunti sulla romanistica di Emilio Betti, A. Schiavone, Il nome e la cosa. Appunti sulla romanistica di Emilio Betti,
Quaderni forentini 7 (1978), pp. 293 ss.; d., Unidentit perduta: la parabola del diritto romano
in Italia, en A. Schiavone (ed.), Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica,
Roma/Bari 1990, pp. 275 ss., 294 ss.; H.R. Hoetink, ber anachronistische Begriffsbildung in der
Rechtsgeschichte, ZRG RA 72 (1955), pp. 39-53, especialmente 42 ss. Pero es igualmente opor-
tuno recordar que esta conviccin es tambin de ascendencia savignyana: Diese Jugendzeit der
Vlker ist arm an Begriffen, aber sie geniesst ein klares Bewusstsein ihrer Zustnde und Verhlt-
nisse, sie fhlt und durchlebt diese ganz und vollstndig... [La juventud de los pueblos es pobre en
conceptos, pero goza de una clara conciencia de sus condiciones y de sus circunstancias, las siente
y las vive total y absolutamente] (F.C.v. Savigny, Beruf, p. 76).
76
comprensin del derecho positivo. Comprensin ser, mientras as se desee, un
trmino mudable, que signifcar muchas cosas y no prescribir taxativamente el
mtodo para llegar, estoy de acuerdo. Pero es tambin innegable que manifesta,
ante todo, una posicin jurdico-poltica determinada por la disponibilidad para
aprobar materialmente el objeto de comprensin, y por ello para homologar el
derecho positivo en bloque
59
. Se piensa en esto, sin duda, cuando se aplaude
la contribucin de los argumentos histricos a la interpretacin dogmtica del
derecho vigente
60
. Podra, incluso, decir que la historia tiene sentido si redunda
en la apologa de este derecho y si da testimonio de sus virtudes con mucha an-
ticipacin
61
. De estas opciones nace se podr percibir enseguida la teora de la
continuidad
62
: esa teora a la que se recurre para justifcar la fdelidad frente al
derecho positivo, y que explica igualmente la funcin abiertamente propedutica
que se le otorga a la historia.
No todos comparten este planteamiento, ni las certezas de las que se
nutre ni la orientacin pedaggica que sugiere. Tambin yo me coloco entre
ellos. Me molesta la costumbre de aferrarse a la teora de la continuidad
para combatir las reformas paulatinamente propuestas por juristas y pol-
ticos. Porque esta estratagema permite, frecuentemente, desacreditar a los
autores sin entrar en el ncleo de sus propuestas como si la confirmacin de
las cosas ya elegidas no fuera ella misma una eleccin, una opcin jurdico-
poltica como otra cualquiera! Me parece, adems, que este planteamiento,
por lo dems muy conocido, favorece una lectura del pasado muy discutible
por arbitraria y, con frecuencia, diletante. El deseo de transformar la historia
en una apologa anticipada del presente (por lo tanto del derecho vigente)
condiciona demasiado visiblemente la seleccin de los hallazgos, altera su
59 Tambin esta lectura del trmino controvertido, que realmente se repite en muchos
contextos, remite a la escuela histrica y a la funcin preliminar que, deseando renovar el enfoque
cientfco del derecho vigente, otorga a la investigacin histrica. Vase supra, p. 60.
60 Al respecto, las observaciones crticas de K. Luig, Besttigung durch Rechtsgeschich- K. Luig, Besttigung durch Rechtsgeschich-
te, Quaderni forentini 14 (1985), pp. 601 ss., especialmente 616-617; d., Digesten und Dogma- 14 (1985), pp. 601 ss., especialmente 616-617; d., Digesten und Dogma- d., Digesten und Dogma-
tik, Rechtshistorisches Journal 5 (1986), pp. 290 ss.
61 Critican la funcin apologtica atribuida a la romanstica P. Barcellona/G. Cotturri, P. Barcellona/G. Cotturri,
Stato e giuristi tra crisi e riforma, Bari 1974, pp. 35 ss.; A. Schiavone, Storiografa e critica del
diritto, pp. 17-39, 40-45, 111-129.
62 La descripcin de los orgenes, de los fnes y de los numerosos signifcados asumidos
paulatinamente por esta teora, que los juristas consideran constitutiva de su disciplina, queda,
desgraciadamente, fuera del ductus de esta intervencin. No obstante, se hablar frecuentemente de
ella en esta publicacin, vase infra pp. 92, 127, 172-173, 179 ss., 192 ss., 195, 207. Se leen obser-
vaciones crticas, por ejemplo, en L. Raggi, Scritti, pp. 37-39; A. Schiavone, Storiografa e critica
del diritto, pp. 19-24; d., Alle origini del diritto borghese, pp. 64-65.
77
naturaleza y nos la hace ver como lo que realmente es, como una operacin
teledirigida cuyo objetivo es coleccionar fsiles y recuperar slo los frag-
mentos que, de un modo u otro, prefiguran elementos del derecho positivo
codificado; por no hablar de que esta forma de cribar el pasado refleja la
idea que muchos historiadores tienen an del cdigo. No les parece tanto un
universo nuevo, homogneo y coherente, cuanto la aportacin y la mezcla
de materiales extrados de tradiciones jurdicas muy diferentes. Para ello, la
reconstruccin histrica en estas condiciones no emplear nunca todo el
cdigo como una entidad nueva, sino que se contentar con aclarar sus apar-
tados individualmente. As pues, en el principio no slo est la apologa, sino
tambin la parcelacin del derecho vigente, que coincide desde los tiempos
de la escuela histrica como se dir con la duplicidad de la enseanza his-
trica, es decir, con un movimiento discutible, frecuente (pero intilmente)
criticado y, a fin de cuentas, hoy en da contraproducente si es verdad que
como veremos el cdigo lo ha enturbiado ms que lo ha aclarado.
La conclusin, como se intuye, es amarga. Podra ser sta: dado que la
disciplina histrica al menos segn las opiniones actuales tiene una fnalidad
indiscutiblemente propedutica, debe preparar al estudiante para moverse con
agilidad por el universo normativo y conceptual del derecho vigente
63
. Intenta
conseguirlo proponiendo, de nuevo, slo los fragmentos del pasado que demos-
traban la continuidad lineal entre el pasado y el presente, fortaleciendo las res-
pectivas ilusiones. Lo dems no sirve: se omite o se elimina. Lo dems, mucho
an por aclarar, se refere a todo lo que no se refeja ya en el cdigo: instituciones
suprimidas, doctrinas superadas, reglas antao compartidas y luego sustituidas
por otras, costumbres alteradas por la evolucin social y cadas por ello en el
olvido. Todas ellas son cosas que, mejor o peor, han llenado el pasado. Tienen,
pues, su propia historia que repunta de forma inesperada entre las normas del
derecho positivo, pero ensombrecen su hagiografa. Pregunto ahora, ingenua-
mente, qu hacemos con ellas? Me responden: han sido desahuciadas. Pero
dnde acabarn?
63 Refexiona en voz alta sobre el signifcado de esta misin A.B. Schwarz, Pandekten- A.B. Schwarz, Pandekten- Pandekten- Pandekten-
wissenschaft und heutiges romanistisches Studium, esplndida leccin inaugural pronunciada en
la Universidad de Zurich en 1928, ahora publicada en Rechtsgeschichte und Gegenwart. Gesam-
melte Schriften zur Neueren Privatrechtsgeschichte und Rechtsvergleichung, Karlsruhe 1960, pp.
93 ss., especialmente 112 ss. Apasiona (siempre), pero no siempre convence. Lo mismo puede
decirse de las propuestas de A. Beck, Zur Stellung des rmischen Rechts in der Schweizerischen
Universitt, ahora en A.B., Itinera iuris, Bern 1980, pp. 337 ss.
78
9. Otra respuesta a la misma pregunta
Para tratar de responderla, debo cambiar primero de registro. Hay muchas cosas
por donde comenzar: el pasado, que yo tambin deber frecuentar, no se me pre-
senta como un terreno ya parcelado para su distribucin. No est ya desmontado,
ya preparado para poder, as, responder mejor a mis demandas. Es ms bien un
conjunto informe y catico, tan lleno de incgnitas como lo estaba la vida que
refeja. Obviamente, tal como fue se hurta a mi percepcin. De hecho, incluso
yo slo lo veo cuando vuelve al mbito de mis competencias y de mis intere-
ses, slo cuando estimula esa curiosidad especfca que me incita a interrogarlo.
Ser, pues, decisivo formular correctamente mis preguntas, porque cuando lo
haya hecho sabr tambin cmo seleccionar la informacin y cmo defnir las
fuentes.
Si, convencido de la bondad de estas directrices, me pongo a trabajar, parto
del presente y me vuelvo para escudriar el pasado, incluso yo lo hago para com-
prender qu estoy viviendo. Es, pues, un motivo concreto, mo y actual, el que
me determina, el que justifca mi inters. Pero esto no me libera de la obligacin
de luchar contra expectativas demasiado concretas y evitar preguntas sugerentes.
Menos an me concede el derecho a obtener siempre respuestas claras, apodcti-
cas y tajantes. El eje de mis intereses lo constituye la historia del derecho vigente,
de la que ignoro hasta ahora cmo se articula, quin la ha trabajado generalmente
y qu controversias la recorren; no lo es la certeza indiscutible de que la dogm-
tica actual hunde sus races en la antigedad. Huyo de esta dogmtica retrospec-
tiva
64
, no tolero que oriente mi investigacin, ni que me sugiera cmo moverme,
anticipando el resultado de mi indagacin
65
, aparte de que no podra convivir con
una expectativa tan agobiante.
Quien inspecciona el pasado movido por intenciones como las mas, esco-
ge y transcribe sus hallazgos con amplitud de miras, aspirando a comprender y a
describir la historia, que desemboca en el derecho vigente y que, por defnicin,
no refeja jams una evolucin ininterrumpida y lineal y recoge con minucio-
sidad incluso los hallazgos de menor valor; es decir, las informaciones sobre
todo lo que, a lo largo del camino, fue eliminado, desplazado y olvidado. Lo que
se descubre de este modo es el mundo de las cosas no realizadas, inacabadas
y abandonadas, de las prdidas por as decirlo. Su inteligencia es inestima-
ble, porque permite redefnir el permetro del derecho vigente. Nos muestra que
64 H. Mitteis, H. Mitteis, Lebenswert, p. 44.
65 As, por ejemplo, M. Bretone, Fra storia dei dogmi e storia sociale, ahora en M. Bretone, Fra storia dei dogmi e storia sociale, ahora en ahora en Di-
ritto e tempo, pp. 173-175.
79
el presente no es slo el resultado de iniciativas elaboradas y realizadas sino
tambin de renuncias, derrotas, negativas y exclusiones que, al no tenerlas en
cuenta, hacen que nuestra reconstruccin histrica se torne dbil y falsa. sta
es una experiencia confrmada tambin por la vida cotidiana: las calles sin pa-
vimentar, las miradas no comprendidas y las voces no escuchadas, what might
have been
66
. Quin puede negar que estos episodios han condicionado, de
un modo u otro, nuestro presente? Un presente que habra sido distinto de haber
pavimentado aquellas calles, comprendido aquellas miradas y escuchado aque-
llas voces.
Intento ahora resumir. Puesto que como ya hemos podido comprobar
los mensajes jurdicos remitidos llegan tal vez con mala salud, mutilados y sin
vigor, doy la vuelta. Vuelvo sobre mis pasos, recorro hacia atrs el camino que
confuye con el presente, con la esperanza de recuperar todo lo que me permita
luego reconstruir el contenido original y descifrar su signifcado actual. Es decir,
vuelvo a recorrer el curso del ro, viajo imitando al ro Alfeo bajo la bandera de
una abstraccin regresiva
67
, lo que me permite recuperar, a lo largo del camino,
todas las cosas (podramos llamarlas detritus aluviales) que la crecida del ro,
primero, ha arrastrado y, luego, ha abandonado desordenadamente en sus orillas:
troncos arrancados, botellas vacas, esqueletos de animales (bfalos indios o ca-
bras alpinas, segn la regin), botas militares gastadas y descoloridas (pero con
algn clavo oxidado, a decir verdad a pesar del reglamento del servicio), all en el
fondo una lata con el letrero Aceite de oliva Dante, 1919. As es; la historia es
quiz este vagabundeo prosaico, esta desencantada y confusa percepcin de las
cosas perdidas, un encuentro con todo lo que, a lo largo del camino, fue elimi-
nado, apartado y abandonado; pero debera precisar: el encuentro con un mundo
excluido no por casualidad, o por error, sino de forma totalmente intencionada.
Slo ahora me doy cuenta de que slo podr entender los mensajes llegados f-
nalmente a su destino cuando sepa por qu se han liberado conscientemente de
parte de su carga durante el camino. Las conquistas de las que se jacta el pre-
sente suelen ser el revs de prdidas histricas. A un siglo tan trgicamente rico
en conquistas y tragedias como el recin concluido, estas verdades no le resultan
desconocidas.
66 Lo que podra haber sido: T.S. Eliot, T.S. Eliot, Four Quartets, Burnt Norton, I. Acerca de lo
que se recupera de este modo, vase P. Caroni, Il commiato fransciniano di Virgilio Gilardoni,
Archivio storico ticinese 28 (1991), pp. 41 ss. y especialmente 62 y 67.
67 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 129-130, 151 ss.
80
10. Descubrir un nuevo paisaje
Entre todos estos argumentos, y fortifcado por muchas experiencias personales,
reafrmo la ineludible dependencia del derecho vigente respecto al pasado. Puedo
hacerlo ahora, con el alma ligera, sin que necesariamente derive de ello la teora
de la continuidad. Un rpido vistazo inicial muestra, de hecho, que el itinerario
que desemboca en el derecho vigente no se asemeja a esa lnea recta, continua,
lgica y esencial, que recuerdan con agrado los dogmticos porque se nutren
de ella y les avala
68
. Est ms bien constelado de interrupciones, desviaciones,
recadas y contragolpes. No destaca fcilmente, y en realidad se impone a los
recorridos alternativos quiz propuestos desde haca tiempo y largamente dis-
cutidos slo in extremis, cuando es explcitamente preferido a stos; no tanto
a causa de su supremaca dogmtica, cuanto de razones de naturaleza jurdico-
poltica, porque en la despiadada controversia social se suele afrmar la solucin
que mejor corresponde a los deseos del grupo que puede permitirse elaborar e
imponer las nuevas reglas del juego jurdico. As pues, no puede asombrar que
el itinerario aqu recordado atraviese pramos hasta ahora desconocidos o poco
utilizados, que suscite cuestiones y toque temas raras veces fundamentales para el
jurista
69
. Baste con pensar en lo que pudo signifcar la recuperacin del interior de
la sociedad en el que germin el derecho vigente. Permiti clarifcar el impacto
de las normas jurdicas sobre el equilibrio y las prcticas sociales, con resultados
tambin hay que decirlo que condenan sin apelacin la euforia: desde la inge-
nua exuberancia (por no decir atrevimiento) del idealista, al frenes positivista de
muchos legisladores. El derecho est casi totalmente ausente de las fracturas que
nos descubre esta recuperacin y que permiten analizar con detalle la evolucin
social. Cuando fnalmente reaparece, habla en voz baja. Bien mirado, es una pre-
sencia dbil e incolora.
Son mltiples las causas de este decepcionante balance, que sorprende y
desanima slo a los juristas poco dispuestos a refexionar sobre el papel social
que implcitamente se les atribuye y que, por ello, representan a menudo incons-
cientemente. La primera se refere al desencanto que provoca el historifcar los
dogmas. En efecto, centra la atencin sobre su elaboracin lenta y frecuente-
mente controvertida, y muestra el peso tal vez determinante que tuvieron en
ella los argumentos econmicos, sociales y polticos, ajenos pues a la fra lgica
68 Razn por la que es oportuno distinguir entre las certezas difundidas por el historicismo
y las puestas de manifesto por la historicidad, como hace, por ejemplo, J. Llompart, Geschicht-
lichkeit, p. 23.
69 D. Schindler, D. Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zrich 1932, pp. 60-61.
81
jurdica. Descubre que la inmovilidad espectral y la neutralidad de los dogmas
jurdicos, que los juristas defenden como una ciudadela, tienen en realidad valor
ideolgico, legtimo por s mismo a condicin de reconocer su parcialidad y su
sectorialidad y de tenerlo en cuenta al interpretar las normas legales. Ya Luigi
Raggi haba intuido (y alabado), con una notable amplitud de miras, el dao
que la investigacin histrica infere a la tranquila inmovilidad de los resultados
dogmticos
70
.
Pero la historia no se contenta con hacer vacilar la primaca de los dogmas.
En realidad busca otra cosa: redefnir la posicin del derecho en la sociedad con-
creta que debe regular; una posicin que los juristas consideran no slo impor-
tante, sino literalmente constitutiva, pero de la que reniega de forma clamorosa
el anlisis histrico porque nos exhorta a argumentar sobre hechos que remiten a
otras prioridades. He aqu algunos de ellos.
Hoy da, el derecho se camufa cada vez ms. Se hurta al monopolio de
los juristas. Donde no puede ser impuesto por la fuerza, se desvincula de su presa
y es gestionado por otras instancias. As, se reivindican e incluso se consolidan
derechos a determinados bienes que exceden totalmente del campo jurdico,
como por ejemplo el derecho a la felicidad o a la riqueza, por citar casos univer-
salmente conocidos.
El derecho nunca ha sido la nica estrategia para la prevencin y el
control social, es decir para la regulacin de la sociedad; fue determinante slo
de forma espordica. Recientes y conocidsimas investigaciones antropolgicas,
folklricas, o de psicologa social lo han demostrado con claridad meridiana, y
han desvelado aspectos hasta ahora desconocidos y, en cierto sentido, incluso
desconcertantes
71
. Por lo dems, tambin hoy en da son mltiples las estrategias
para la coercin y el control social y que, por lo tanto, regulan la represin;
sostenida por el derecho slo hay una.
Aun ledo en el fondo de su historia, el derecho aparece inmediata-
mente como el producto de una sociedad confictiva. Sus reglas nacieron siempre
70 As L. Raggi, L. Raggi, Scritti, pp. 113. Esta certeza es compartida por historiadores cercanos a
flosofas muy diferentes, como lo demuestra este primer elenco: H. Mitteis, Lebenswert, pp.
78, 131; P. Barcellona, Leducazione del giurista, en P. Barcellona/D. Hart/U. Mckenberger,
Leducazione del giurista. Capitalismo dei monopoli e cultura giuridica, Bari 1973, pp. 9 ss., 62;
L. Berlinguer, Considerazioni su storiografa e diritto, pp. 3 ss., 29; J.-F. Poudret, Lhistoire,
laboratoire du juriste, en AA.VV., Lhomme face son histoire, Lausanne 1983, pp. 105 ss., 110;
J. Gaudemet, Les disciplines historiques, p. 72; F. Cancelli en AA. VV., Il diritto romano, p. VIII.
71 Los primeros comentarios al respecto, en P. Caroni, P. Caroni, Rechtseinheit, pp. 55-56; P. Barcel- pp. 55-56; P. Barcel- P. Barcel-
lona, Diritto privato e processo economico, Napoli 1973, pp. 6 ss., 10-17; P. Barcellona/G. Cotturri,
Stato e giuristi, pp. 55-59.
82
como consecuencia de enfrentamientos de naturaleza poltica, social y econmica
aunque las etiquetas usadas para darles nombre (convencin, compromiso, con-
cordato, contrato, acuerdo, decisin de la mayora, etc.) oculten a menudo este
origen. Lgicamente, correspondan ms a los intereses de los vencedores (de la
mayora) que a los de los vencidos (es decir, de la minora). Esto, obviamente,
sirve tambin para el derecho privado. Le gusta especialmente esconderse tras
la fachada de la imparcialidad. Pero no es neutral. La reconstruccin histrica
revela el iter de su elaboracin y manifesta despiadadamente los cortes y las
prdidas infigidas por la abstraccin, como si fuesen claros gigantescos. Incluso
al observador apresurado no se le debe, no se le puede escapar todo lo que ocu-
rri: el derecho privado burgus se liber, de forma cada vez ms sistemtica, de
subordinaciones y dependencias, embarazosas (pero utilsimas). Las apart sin
suprimirlas; simplemente las desplaz, situndolas al margen, por ejemplo en la
economa
72
. En el fondo, podremos afrmar que la abstraccin slo las ha escon-
dido, las ha vuelto invisibles, como esos inolvidables hilos que ligan todava al
operario con su patrono
73
.
Podemos deducir de ello ulteriores enseanzas. Primero: que quien se pro-
pone comprender lo que de verdad el derecho vigente quiere, permite e impone,
debera moverse, no a partir de la formulacin abstracta de la norma, sino a partir
del interior de la sociedad. Ser posiblemente, si se quiere, la puerta de servi-
cio, pero permite irrumpir sin demasiados rodeos en el corazn de la realidad
74
.
Segundo: la intensidad de la historifcacin es directamente proporcional a la de
la abstraccin. Todo lo que una esconde y luego niega es recuperado meticulo-
samente por la otra y remitido a quienes se disponen a interpretar y aplicar el
derecho vigente
75
.
Finalmente, parece recomendable no ilusionarse ni siquiera con la capa-
cidad de ruptura (o incluso solamente de innovacin) del derecho. La certeza de
muchos, y no los peores, de que al derecho le resultaba fcil componer confictos
sociales, y de que estaba predestinado a propiciar los cambios que la evolucin
72 P. Caroni, Kathedersozialismus an der juristischen Fakultt (1870-1910), en AA. P. Caroni, Kathedersozialismus an der juristischen Fakultt (1870-1910), en AA.
VV., Hochschulgeschichte Berns 1528-1984, Bern 1984, pp. 203 ss., especialmente p. 207 (notas
55 y 56 sobre H.v. Scheel) y p. 224 (nota 263 sobre N. Reichesberg). Todas stas cosas fueron in-
tuidas, en el mismo periodo, en todas partes: vase, por ejemplo, P. Ellero, La tirannide borghese
(1879), Milano 1978, p. 61 (la cita en P. Caroni, Saggi, p. 151).
73 K. Marx, K. Marx, Das Kapital. Kritik der politischen konomie, Band I, Berlin 1968, p. 599.
Sobre este punto, vase U. Cerroni, La libert dei moderni, Bari 1973, pp. 87-92.
74 G. Cotturri, G. Cotturri, Diritto eguale e societ di classi. Per una critica dei manuali tradizionali,
Bari 1972, pp. 16-17.
75 G. Husserl, G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 49 ss.; G. Dilcher, Beitrag, pp. 266-268.
83
social impona, fue siempre amargamente desmentida por los hechos
76
, lo que
hace aconsejable al jurista de hoy reorganizar (o en todo caso moderar) sus pro-
pias ambiciones y no olvidar la mxima de oro hegeliana: la lechuza de Minerva
inicia su vuelo al crepsculo
77
. Pero se podra tambin alcanzar la quintaesencia
de este mensaje con frmulas ms corrientes y ms desencantadas, quiz afrman-
do (o slo recordando) que el derecho, generalmente, no precede, ni se anticipa,
sino que sigue a la evolucin social; semejante en esto al visitante nocturno, su
cometido es ms modesto. Ignorando los preparativos y alejado de las tensiones
del da, sella solemnemente un periplo que no ha compartido desde el comienzo.
Por este motivo, y con buenos argumentos, se pudo afrmar que no tiene una
historia propia
78
.
Cmo resumir el mensaje que estas situaciones ponen al descubierto? Ad-
mitiendo, por ejemplo, con ms o menos desaliento, que el jurista apenas ve la
realidad social en la que germina el derecho y sobre la que incide, con mejor o
peor fortuna; ya sea porque, desde su ptica, hay poco que ver, ya sea porque,
incluso de este poco, no quiere verlo todo. Pero sta es la verdad que, de buena
gana, se omite o se olvida, o mejor an, que suele discutirse y rechazarse a la
vez gracias a la misma historia de la que es el resultado fnal. Por qu? Porque
enmascara el poder que reivindica el jurista
79
, hacindolo aparecer como lo que
frecuentemente es: se basa en pretextos y carece, por ello, de justifcacin.
11. Unos lentes sin los cuales resulta difcil leer
Ya es tiempo de concluir y de sacar fruto de algunas enseanzas, idneas, si
no para perturbar nuestras discusiones, al menos para contribuir con orden y
rigor al debate sobre la reforma de la regulacin de los estudios. A lo largo del
camino, nos ha sido fcil reconocer que la historicidad tal y como ha sido
defnida en concreto es inherente a la estructura del derecho, y que, por ello,
ste slo nos resulta perceptible en su temporalidad. De lo que se deduce que
una aproximacin histrica al estudio del derecho vigente no slo es deseable
76 W. Sombart, W. Sombart, Die deutsche Volkswirtschaft im 19. Jahrhundert, Berlin 1903, p. 140.
77 La nottola di Minerva inizia il suo volo soltanto sul far del crepuscolo, segn la La nottola di Minerva inizia il suo volo soltanto sul far del crepuscolo, segn la segn la
esplndida traduccin de G. Marini (G.W.F. Hegel, Lineamenti di flosofa del diritto [1821], Pre-
fazione, Roma/Bari 1987, p. 17).
78 K. Marx/F. Engels, K. Marx/F. Engels, Die deutsche Ideologie, en K. Marx/F. Engels, Werke, III, Berlin
1969, p. 63.
79 Es difcil no estar de acuerdo con las pginas, trgicas y fascinantes, de P. Noll, P. Noll, Diktate
ber Sterben und Tod, Zrich 1984, passim, por ejemplo p. 22.
84
o til, sino inevitable, porque es tambin la nica que le permite al jurista
descubrir su valor exacto, es decir, el espacio concreto ocupado y gestionado
por la norma jurdica en la realidad social. Desde luego, sin haber medido este
espacio es ms difcil (cuando no imposible) interpretar de modo responsable
y correcto el derecho vigente
80
. Precisamente en esto se manifesta la otra
evidencia de la historia, aunque latente no menos imperativa. Quien no lo tenga
en cuenta debidamente, encontrarn superfuo cualquier otro argumento sobre
lo deseable y sobre la utilidad (ms o menos prctica) de la disciplina histrica.
En cambio, quien no comparta este punto de vista, seguir haciendo preguntas,
tamizando el terreno para descubrir oportunidades, siempre nuevas, de serle til
a los seores del derecho vigente
81
. Desde este punto de vista, es apreciable
la distancia que permite a cada historiador medir de forma diferente (y muchas
veces relativizar) el alcance de los acontecimientos
82
, lo que favorece tambin
una lectura crtica del derecho positivo
83
. Por no hablar de los romanistas, que
aoran todava el mundo de la precodifcacin y que no han metabolizado
an su espanto al ser historifcado el derecho romano. Curiosamente, miran
de reojo a los cultivadores del derecho vigente. Tratan as de recuperar el
terreno perdido, incubando cada vez con mayor intensidad la esperanza de
que el derecho clsico vuelva a ser el clsico modelo, para aconsejrselo, por
ejemplo, a quienes se dedican a la unifcacin del derecho privado europeo
84
.
80 Vase, al respecto, G. Dilcher, G. Dilcher, Beitrag: recomienda tener en cuenta el sustrato histrico
del contencioso jurdico presente, porque favorece la percepcin de la complejidad de las situacio-
nes concretas (p. 268) y, de este modo, permite un conocimiento ms profundo (pp. 272 ss., 275,
281, 282). Anlogos argumentos en D. Grimm, Recht und Staat, p. 400.
81 Como se lee en el ttulo de la versin italiana de la obra de R.C.v. Caenegem, R.C.v. Caenegem, Judges,
Legislators and Professors, Cambridge 1987 (I signori del diritto. Giudici, legislatori e professori
nella storia europea, Milano 1991). Despus, en relacin con las nuevas oportunidades, vase D.
Klippel, Juristische Zeitgeschichte, pp. 16 ss.
82 Pero sobre este punto, la unanimidad de los historiadores se puede dar prcticamente
por descontado. Vase, por ejemplo, H. Mitteis, Lebenswert, p. 79; J.-F. Poudret, Lhistoire, labora-
toire du juriste, pp. 107-109; J. Gaudemet, Les disciplines historiques, p. 73; P. Perlingieri, en AA.
VV., Il diritto romano, pp. 131-132.
83 D. Klippel, D. Klippel, Juristische Zeitgeschichte, p. 23; C. Schott, Die Rechtsgeschichte. Rest- Die Rechtsgeschichte. Rest- Die Rechtsgeschichte. Rest-
posten eines verstaubten Bildungsideals, en Pldoyer 8, 1990, fascculo N. 4, pp. 30-31 (punto de
vista saludablemente confrmado, de nuevo, en Neue Zrcher Zeitung de 12 de febrero de 1992); E.
Resta, Mutamenti sociali e rifessione giuridica, en N. Lipari (ed.), Diritto privato. Una ricerca
per linsegnamento, Roma/Bari 1974, pp. 777 ss., 793, 800, 812; M. Senn, Stand und Zweck der
neueren Grundlagendiskussion in der Rechtsgeschichtswissenschaft, ZNR 15 (1993), pp. 66 ss.,
77.
84 Desean esta revalorizacin del modelo histrico muchas de las intervenciones en AA. AA.
VV., Il diritto romano, pp. 47, 85, 87, 118-119. Una revalorizacin en la que cree R. Zimmermann,
85
Estas propuestas como an veremos no hacen avanzar mucho el discurso,
como, por lo dems, cualquier estrategia debida a la idea de que la historia es
siempre algo til que vale la pena reconocer, aceptar y utilizar
85
. Por desgracia,
la experiencia de estos ltimos aos demuestra que ninguna de estas razones
(mejores o peores) convence a nuestros enrgicos interlocutores, ni sirve para
salvar la disciplina. Finalmente, debera dar cabida a la evidencia de la
historicidad: contra ella nadie podr rebelarse. Ningn argumento, ni terico
ni prctico, podr discutirla, vencerla o destronarla; menos an podr ocultarla
el arte del olvido que practicamos con obstinacin, si acaso fuera cierto que
por suerte, el pasado nunca muere del todo para el hombre. El hombre puede
olvidarlo, pero lo guarda siempre dentro de s
86
.
De ah que el derecho sea enseado, siempre y dondequiera, como lo exige
su temporalidad. Confortado con esta certeza, he propuesto un itinerario con-
creto, en cuyo lmite aparece la historia del derecho como la nica disciplina
literalmente indiscutible. Por qu? Porque mientras los continuos cambios de
las coordenadas sociales, econmicas y polticas pueden repercutir en el elenco
de las materias y provocar su revisin parcial, para dar cabida a nuevos cursos y
suprimir otros, cados en desuso para siempre, el valor de la disciplina histrica
permanece sin embargo inalterado. Sobrevive fcilmente a cambios y mudanzas,
dado que el nuevo derecho tambin estar determinado estructuralmente por la
historicidad, exactamente igual que el ya extinguido; con evidentes analogas,
tambin aqu, con cuanto vivimos y experimentamos a diario. Quien no puede
leer sin lentes, debe recurrir siempre a ellos. Siempre signifca: prescindiendo del
contenido del mensaje escrito, tanto para leer la Summa de santo Toms de Aqui-
no como las Storie del Signor Veneranda.
quien se las ingenia, sin descanso, para conseguirla, Das rmisch-kanonische ius commune, pp.
8-20, razn por la que deberemos volver a ocuparnos de l, vase infra pp. 91 ss., 107, 195, 205.
Entretanto, tambin ser bueno no olvidar que ya los gigantes de la romanstica del siglo XIX, de
cuyas espaldas tratan de no caerse, miraban en la misma direccin, aunque partiendo de situaciones
muy diferentes: F.C.v. Savigny, Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter, 2 ed., vol. I, Hei-
delberg 1834, pp. 182-183; T. Mommsen, Juristische Schriften, III, pp. 591 ss., 596, 598.
85 G. Dilcher, G. Dilcher, Beitrag, p. 283.
86 N.D. Fustel de Coulanges, N.D. Fustel de Coulanges, La cit antique. tude sur le culte, le droit, les institutions de
la Grce et de Rome, sixime dition, Paris 1876, p. 5. Me agrada leer este fragmento junto con el
coetneo de F. Nietzsche, Considerazioni inattuali (1873-1875), Torino 1981, p. 81: El hombre
le pregunt una vez al animal: por qu no me hablas de tu felicidad y slo me miras? El animal,
por su parte, quera responder y decir: porque olvido pronto lo que quera decir pero pronto olvid
tambin esta respuesta, y call; el hombre qued asombrado por ello. Pero se asombr tambin de
s mismo por no poder aprender a olvidar y por estar continuamente atado al pasado: por muy lejos,
por muy rpido que corra, corre con l la cadena.
86
No hay que excluir que una presencia tan embarazosa e inamovible de la
historia pueda molestar, ocasionalmente, y ser recibida como un trmite inopor-
tuno o arrogante. Florecen entonces expresiones de malhumor y de condena que
son comprensibles. Una lectura histrica que se esfuerza por leer el pasado
de un modo no lineal sino dialctico provoca crticas que se pueden intuir: por
ejemplo, la que destruye la confanza en los fundamentos del derecho vigente,
siembra dudas y desestabiliza, por lo que estara contraindicada desde el punto
de vista pedaggico. Esta crtica, que se toma en serio, parte de una premisa
implcita: que la historia es siempre, por s misma es decir, prescindiendo del
contenido especfco del pasado que trata de describir, idnea tanto para conso-
lar, como para corresponder al deseo ardiente de cada uno de nosotros de vivir
en un mundo sereno, seguro y ordenado. Slo dando por supuesta esta premisa
parece lcito esperar de la historia el consuelo del que se ha hablado. Pero para
conseguirlo, en realidad se reescribe cuidando de borrar todo lo que podra in-
terrumpir e impedir la linealidad del relato. Pero una historia que, para empe-
zar, suprime lo que no le conviene porque obstaculiza aspiraciones concretas
y contradice certezas consideradas sacrosantas e intocables, es realmente una
caricatura que no merece nuestra atencin. Y, en el mbito didctico, se muestra
enseguida como una pretensin vergonzosa e irresponsable, porque en lugar de
rendirse a la inevitable historicidad del derecho, la niega. La confanza que de-
bera infundir disiente de la confictividad del pasado. Si la certeza, la serenidad
y la armona de un asalto histrico se obtienen con el acompaamiento de la
ignorancia, los falseamientos y la alteracin de la realidad qu valor tienen?
Son aparentes, luego frgiles.
Una nueva interpretacin histrica que, analizando atentamente el origen
de las normas jurdicas y sin reducir de antemano el valor de los componentes
sociales y polticos, discuta implcitamente el mito de la neutralidad del derecho,
destruir necesariamente las ilusiones y las esperanzas que este mito difunde.
No es fcil soportarla, porque desnuda y carga de responsabilidad, impone la
eleccin del campo de juego, promueve posturas crticas e impulsos de reforma.
Pero no es acaso ms sincera que la repeticin cansina y automtica de falsas
verdades, destinadas a homologar lo que est vigente
87
? Y no sera, precisa-
87 Sarcstico, pero indiscutible, R. Snchez Ferlosio, La freccia nellarco, Milano 1992,
p. 92: A fn de cuentas, me parece que toda forma diacrnica de legitimacin de un statu quo
determinado, de una legitimacin, pues, olmpicamente indiferente ante el aspecto cruento y re-
pugnante que este statu quo pueda mostrar en su vertiente sincrnica, equivale a la exhumacin de
documentos histrico-jurdicos para fundamentar el derecho existente, cualquiera que sea.
87
mente por este motivo, una recomendable introduccin al mundo del derecho
positivo?
12. Conclusin
Si, arribado ya al puerto, trato de refexionar sobre el modo arrebatador pero
silencioso en que la historia irrumpe, inevitablemente, en nuestras existencias,
en las de quienes manejamos cotidianamente cosas jurdicas, pienso instintiva-
mente en las sombras que, al anochecer se alargan y luego, de repente, oscurecen
todo el paisaje. Esta imagen me seduce, no puedo negarlo, quiz porque he cre-
cido en una ciudad en la que anocheca pronto y repentinamente. Estaba rodeada
de altas montaas que impedan un ocaso ms apacible
88
. Desde aquel tiempo,
remoto pero desde luego inolvidable porque el recuerdo de mi ciudad me ase-
dia como cercaba el de Alejandra al poeta
89
s que no conseguiremos frenar
las sombras para no ser engullidos, antes o despus. Exactamente as, de modo
inevitable, entra la historia en la vida del derecho. Marca sus tiempos, orienta
sus direcciones y estructura sus estrategias. Es intil esperar cualquier otra cosa.
Y sera irresponsable ensear otra cosa.
88 Stefano Franscini, el poltico ms importante crecido en tierras tesineses, la describi
as en 1837: Un villorrio fanqueado por montaas sobre las que se exhiben haces de roca desnu-
da (S. Franscini, Epistolario, R Ceschi/M. Marcacci/F. Mena [eds.], Bellinzona 2007, I, p. 131).
89 C.P. Cavafs, La ciudad, en Antologa potica, P. Bdenas (ed.), Madrid 2003, p. 29.
89
2

EL NAUFRAGIO DE LA HISTORICIDAD
Refexiones sobre el neopandectismo
Storia di popoli, dunque, non storia del
diritto romano: come la vita mia storia mia,
e non storia di mio padre, anche se a mio padre
io devo la vita.
F. Calasso, Storicit del diritto, 1966, p. 225.
1. Un deseo y su descubrimiento
Ahora, pasado el tiempo y desde fuera, resulta difcil aclarar quod erat in prin-
cipio: si el deseo incontenible y aparentemente general de los historiadores del
derecho de recuperar la credibilidad ante los cultivadores del derecho vigente,
proponindose como interlocutores crebles; o el descubrimiento de que un (pro-
bable o imaginario) fragmento de nuestro pasado pudiera alzarse oportunamente
reinterpretado como modelo del futuro derecho privado europeo. Si me inclino
fnalmente por la primera de estas alternativas es porque sigo afrmando que los
descubrimientos son frutos poco comunes en este caso. Por qu no admitir, en-
tonces, que es precisamente el deseo de los historiadores del derecho de apartar-
se defnitivamente del enfoque anticuario (o neohumanista, como se deca hace
algunos decenios) para contribuir tilmente a la enseanza acadmica, subra-
90
yando as el enfoque cognoscitivo de la visin histrica del derecho vigente
1
el
que ha facilitado el descubrimiento al que me refera? La renuncia defnitiva al
repliegue contemplativo e historicista
2
habra dado lugar de este modo a una in-
vestigacin (ms o menos excesiva y diferenciada) sobre la utilidad prctica
3
. Y
sta, a su vez, se habra visto coronada por el descubrimiento de una gran pro-
vocacin (como les gusta decir a los protagonistas de la historia que aqu se trata
de resumir) nueva e irresistible.
Hay que aadir inmediatamente que no se trata de una cuestin marginal,
ni para los historiadores del derecho que se implican en ella, ni para el destino del
futuro derecho privado unifcado. La prueba es la aparicin, cada vez ms activa,
consciente y casi amenazadora, de una nueva corriente cientfca, si se quiere de
una nueva escuela con sus maestros, sus revistas y sus ritos y, cada vez en ma-
yor medida, tambin con sus ctedras; una corriente que polariza, inevitablemen-
te: seduce con facilidad a unos, prometindoles un futuro, como poco, radiante, y
despierta perplejidad en otros. Si me sito entre estos ltimos, es porque muchas
de las opciones de esta nueva corriente, que acta con preferencia sobre las fuen-
tes del derecho romano y que, por ello con razn o sin ella, considero neopan-
dectstica
4
, no me convencen. Refexiono aqu para refutar estas opciones. Lo que
1 Es decir, confrmando den Erkenntniswert rechtshistorischer Forschung fr das gegen- den Erkenntniswert rechtshistorischer Forschung fr das gegen-
wrtige Recht [la investigacin iushistrica por su valor para conocer el derecho del presente],
como propone R. Zimmermann, Usus hodiernus Pandectarum, p. 62.
2 Es decir, literalmente, die Abkehr von der ebenso prononcierten wie einseitigen Histo- die Abkehr von der ebenso prononcierten wie einseitigen Histo-
risierung der Rechtsgeschichte [el abandono de la tan pronunciada como parcial historifcacin de
la historia del derecho] (R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 8). Pero, poco
antes, en otro contexto, el autor fue ms prudente y se content con hablar slo de una scheinbar
endgltigen Historisierung des rmischen Rechts als Folge der Kodifkation des deutschen Rechts
[aparentemente defnitiva historifcacin del derecho romano como consecuencia de la codifcacin
del derecho alemn] (d., Das rmisch-hollndische Recht, p. 837).
3 Supra, pp. 84-85.
4 Llamo as a la nueva corriente slo tras haber ledo, con gran inters, muchos escritos
recientes de R. Zimmermann, que pueden ser fascinantes y que considero ejemplares por la am-
plitud de la perspectiva elegida, por la claridad incluso terminolgica y tambin por la elegancia
de su formulacin. Pero su autor sabe como muy tarde, desde octubre de 1992, cuando intervine,
entre los ltimos, en la largusima y eufrica discusin que sigui a su esplndida conferencia en
Colonia, expresando incredulidad y desacuerdo y atrayendo sobre m de tal modo, si no el odium,
s el sarcasmo de muchos romanistas presentes que sus teoras, desgraciadamente, no coinciden
con las mas, antes bien, me irritan, y que slo circunstancias externas e imprevisibles me obligan
aqu a debatir sobre ellas, desgraciadamente a distancia. Y ello, para reivindicar no slo la posibi-
lidad de pensar, sino tambin de conocer otra historia del derecho privado, no asfxiada de ante-
mano por las coordenadas (y tambin por las expectativas) iusromanistas, frente a las cuales otros
autores tampoco esconden sus reservas y sus muchas reticencias: R. Schulze, Vom ius commune
bis zum Gemeinschaftsrecht, pp. 35-36; d., Un nouveau domaine de recherche, pp. 34-35; d.,
91
no me impide, sin embargo, reconocer la seriedad y la coherencia cientfca de
muchas de las investigaciones propiciadas por esta nueva escuela, ni adherirme
a algunas de sus conclusiones
5
.
2. Recepcin y continuidad
Europa y el derecho romano; o bien la contribucin decisiva del derecho comn
a la formacin de la cultura jurdica europea. El tema es de todo, menos nuevo.
Partamos de las lecciones londinenses de Paul Vinogradoff de 1909
6
, que atrajo a
numerosos y valiosos historiadores del derecho activos en diferentes pases. Unos
pocos nombres bastan para defnir una tradicin, como poco, gloriosa: Leopold
Wenger, Paul Koschaker, Franz Wieacker, Erich Genzmer, Francesco Calasso y
Riccardo Orestano. Pero mientras las investigaciones de estos grandes autores
como asimismo las de sus numerosos discpulos se contentaban con reconocer
que la tradicin romanstica haba superado indemne el paso de los siglos y estaba
an presente, aunque bajo modalidades variables y diferentes, en el derecho pri-
vado de cada uno de los pases europeos, hoy los neopandectistas tienen mayores
ambiciones. No se contentan con esta simple comprobacin, y reclaman en voz
alta un recurso ms frecuente a las fuentes del derecho romano para poner de
manifesto los fundamentos sistemticos, conceptuales, dogmticos e ideolgicos
de nuestro derecho europeo
7
. Es decir, a partir de las fuentes, intentan poner de
relieve una tradicin unifcadora, que habr de servir precisamente de referencia
a los juristas designados para trazar las lneas de derecho privado comunitario
Gemeineuropisches Privatrecht, pp. 82-83, 92-93; F. Ranieri, Eine Dogmengeschichte des euro-
pischen Zivilrechts?, pp. 89-101, especialmente 100; J. Rckert, Privatrechtsgeschichte und Tra- especialmente 100; J. Rckert, Privatrechtsgeschichte und Tra- 100; J. Rckert, Privatrechtsgeschichte und Tra-
ditionsbildung, Rechtshistorisches Journal 11 (1992), pp. 122-144; D. Simon, ibd., pp. 574-579;
M.-F. Renoux-Zagam, Le droit commun europen entre histoire et raison, Droits 14 (1991), pp.
27 ss.; L. Mayali, Mythes et ralit de la renaissance juridique au douzime sicle, en A. Iglesia
Ferreirs (ed.), El dret com i Catalunya. Ius proprium Ius commune a Europa, Actes del IIIer
Simposi Internacional, Barcelona 5-7 de noviembre 1992, Barcelona 1993, pp. 187-202, especial- 5-7 de noviembre 1992, Barcelona 1993, pp. 187-202, especial-
mente 188 ss.; M. Stolleis, Rechtsgeschichte schreiben, pp. 23-24.
5 Por ejemplo, a la teora que hoy ha vuelto a aproximar las dos parbolas, antao se-
paradas y autnomas, trazadas por el ius commune continental y el common law insular. Vase,
sobre esta cuestin, R. Zimmermann, Usus hodiernus pandectarum, pp. 73-79; d., Das rmisch-
kanonische ius commune, pp. 15-18; d., Heard melodies are sweet, pp. 169 ss.
6 P. Vinogradoff, Roman Law in mediaeval Europe, London 1909, enseguida traducido al
italiano por S. Riccobono (Diritto romano nellEuropa medioevale, 1914; 2. 1950). Son conocid-
simas e inolvidables, a este respecto, las observaciones crticas de F. Calasso, Storicit del diritto,
pp. 211 ss., 216, 234 ss., 263 ss., 329-330.
7 R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, pp. 171-172.
92
estable
8
. La perspectiva as recordada es obvia y concreta: es la del nuevo derecho
privado que ha de elaborarse y sancionarse en el seno de la comunidad euro-
pea
9
. La apuesta es, por lo tanto, muy alta, tanto como pueda serlo una porcin
de futuro que nadie abandonara voluntariamente de forma eventual de no ser
constreido a ello.
Pueden intuirse las certezas a las que puede uno aferrarse para realizar este
diseo: por un lado, las confrmadas por el origen histrico del enfoque cientfco
y sapiencial proyectado sobre las fuentes del derecho vigente; por otro, las liga-
das a la percepcin de que este enfoque se ha asentado lentamente dondequiera de
manera uniforme, ha caracterizado la evolucin jurdica continental y ha perma-
necido sustancialmente intacto y en activo hasta nuestros das, a despecho de re-
cadas, interrupciones y resistencias locales. Mientras el origen histrico del pun-
to de vista sapiencial se da por descontado, remitiendo al llamado renacimiento
del siglo XII
10
, parece menos fcil demostrar cmo y mediante qu intuiciones y
prcticas contrastadas inicialmente en el mbito bolos pudieron expandirse y
asentarse despus dondequiera de modo uniforme, convirtindose as en la clave
de bveda de la cultura jurdica europea. Para encontrar la solucin, los neopan-
dectistas (y no slo ellos) recurren tcitamente a dos teoras que los historiadores
del derecho hace tiempo que no discuten, porque, literalmente, las adoran: la de la
recepcin y (en relacin con ella) la de la continuidad. La primera seala las vas
que permitieron al mtodo bolos expandirse y asentarse dondequiera; la segun-
da explica por qu dicho mtodo, una vez adoptado, fue respetado sin discusin
hasta fnales del siglo XIX.
Como no condeno explcitamente esta estrategia, no discuto los argumen-
tos para justifcarla. Pero tampoco puedo callar que no me parece que tenga un
buen pronstico este recurso, tan apresurado e impreciso, a teoras que la actual
crtica hermenutica nos ha enseado a manejar con extrema cautela
11
. A lo largo
8 R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, p. 172. En todo caso, ser bueno no olvi-
dar que la funcin unifcadora e integradora respectivamente del derecho comn y de su ciencia,
no es un descubrimiento de la neopandectstica. Ya haba sido confrmada en el siglo XIX (vase
supra p. 85, nota 84), y gustaron de recordarla tambin muchos romanistas de esa centuria. Lo
demuestra, de modo excelente, el trabajo poco conocido de un intrprete original, que por ello cito
con gusto, aun sintindome lejos de l: J. G. Lautner (1896-1972), Zur Bedeutung des rmischen
Rechts fr die europische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zrich 1976,
passim, especialmente pp. 4, 61 ss., 109 ss., 114, 126 ss.
9 R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, pp. 8-9.
10 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Usus modernus Pandectarum, p. 70; d., Das rmisch-kanonische ius
commune, pp. 10-11.
11 Sobre el concepto (conocidamente controvertido) de recepcin, refexionan, desde pers-
pectivas muy diversas e incluso contradictorias, por ejemplo: G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 5
93
del camino podremos darnos cuenta de que quienes confan tan precipitadamente
en alucinaciones, hoy en da cada vez ms discutibles, construyen en realidad
sobre la arena.
3. El pasado prefguracin del presente?
Todo historiador sabe, por experiencia propia, que el pasado no puede aprehen-
derse completa y objetivamente. Podemos percibir algunos fragmentos; slo
los que han sido capturados por las fuentes de las que disponemos y, luego,
fltrados y seleccionados por nuestra precomprensin. Si intento razonar sobre
un argumento histrico, inconscientemente lo caronizo: es decir, me detengo
slo en aquellos aspectos que mi subjetividad vislumbra, capta, asla y orga-
niza. El resto es suprimido o descartado, ya que no incide sobre el mensaje. Y
todo ello ocurre, inevitablemente, sin implicar los mritos y las culpas de quien
se pregunta sobre el pasado. Pero, precisamente por ello, incita a la pruden-
cia: invita, primero, a seleccionar cuidadosamente las fuentes a las que remiten
nuestros razonamientos; impone, luego, interpretarlas con perspicacia, incluso
para evitar que la historia sea constreida de modo innoble a apuntalar el orden
constituido.
Naturalmente, estas mximas no excluyen que el pasado sea interpelado
concretamente, es decir en lo que concierne a un tema concreto, a la suerte de
una institucin, a la solucin de un problema o a cualquier otra cosa. Porque, en
realidad, lo interrogamos instigados siempre por interrogantes concretos. Pero
tambin deberemos intentar hacerlo libres de prejuicios y sin abrigar expectativas
demasiado atractivas.
No se atiene en cambio a estas directrices el historiador (o el jurista)
que explora el pasado en busca de una confrmacin, de la confrmacin de un
ss.; G. Del Vecchio, Sulla comunicabilit del diritto, en: Studi sul diritto, I, Milano 1958, pp.
55-70; M. Rheinstein, Einfhrung in die Rechtsvergleichung, edicin de R.v. Borries, Mnchen
1974, pp. 124-131; E.E. Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefge, Berlin 1966, pp. 89-138;
d., Rezeption als sozialer Prozess, Berlin 1981, passim; H. Scholler (ed.), Die Einwirkung der Re-
zeption westlichen Rechts auf die sozialen Verhltnisse in der fernstlichen Rechtskultur, Arbeiten
zur Rechtsvergleichung, volumen 158, Baden-Baden 1993; S. Schipani (ed.), Giappone e diritto
romano, Index 20 (1991), pp. 363-403. La teora de la continuidad, que se considera con facilidad
como una consecuencia de la recepcin, ha provocado, por su parte, recelos y crticas. Vase, por
ejemplo, L. Ratti, Scritti, pp. 37-39; L. Berlinguer, Considerazioni su storiografa e diritto, pp.
3-56, especialmente 23-26; M. Foucault, Larcheologia del sapere, Milano 1971, pp. 29-66; A,
Schiavone, Storiografa e critica del diritto, pp. 20-24; d., Alle origini del diritto borghese, pp.
64 ss.
94
modelo en el que ya cree y de cuya excelencia (hoy se dice as) no duda, razn
por la cual trata de garantizarle un futuro. En efecto, me parece que est enca-
denado a una expectativa demasiado concreta y segura, y por ello slo ve lo
que le sirve o le conviene; y asimismo, oculta automticamente cuanto contra-
diga, relativice o parezca, en un primer momento, totalmente ajeno al objeto
de la investigacin. Podra decir que slo le conciernen (y por eso los percibe)
los fragmentos del pasado que prefguran o anticipan un resultado ya amplia-
mente compartido
12
. As estimulado, Eugen Huber recorri las tradiciones del
derecho privado suizo, nacidas de modo manifesto de un fuerte particularismo
que buscaba desesperadamente una unidad embrionaria, para proponerla como
programa frente a la del derecho uniforme que se estaba elaborando paciente-
mente
13
. Del mismo modo se comportan hoy los neopandectistas: tampoco ellos
tienen ojos ms que para las secuencias histricas que anticipan el futuro; no
un futuro cualquiera, sino slo el que predicen explcitamente. Por eso, parece
lcito resumir afrmando que, en realidad, no interrogan el pasado, sino que
preferen refejarse en l.
Afrmar que el pasado prefgura el presente, que representa un simple ante-
cedente, puede ser razonable, discutible o evidentemente infundado. Todo depen-
de de las respuestas difundidas, o incluso tan slo planteadas, por esta afrmacin,
y, por ello, tanto de las certezas que desvela como de las que pdicamente niega
o calla. Ser til, pues, inventariar y valorar todas estas presuntas certezas antes
de emitir un juicio.
4. El purismo jurdico y sus consecuencias
La argumentacin de los neopandectistas suscita a menudo discusiones y, oca-
sionalmente, puede tambin provocar enemistades, a causa de su rgido purismo:
en efecto, ve el derecho como un producto autnomo, surgido de y animado por
una dinmica propia, autnoma, que por ello no puede remitirse a un contexto
cualquiera, ni siquiera al social. Quien, reforzado por estas certezas, se disponga
a describir su evolucin histrica, podr hacerlo contentndose con someterse
a la lgica de los conceptos. Cualquier otra valoracin es superfua, cuando no
perjudicial. Lo que resulta, al menos, opinable, porque si es cierto que el derecho
12 Supra, pp. 75 ss.
13 As, al menos, en la lectura (discutible pero inteligente) de las obras de Huber, pro-
puesta ahora por D. Mana, Eugen Huber. Jurisconsulte charismatique, Basel/Frankfurt a.M. 1990,
passim. He formulado ciertas reservas en Il mito svelato, pp. 395 ss.
95
vive en lo social como pez en el agua (aunque pensamos de verdad en estas
cosas cuando repetimos ubi ius, ibi societas?), entonces es difcil comprender
cmo se puede aclarar su signifcado y describir su evolucin sin referirse a ello
explcitamente; es decir, sin tener en cuenta todos los datos que revelan el valor
social de una regla jurdica en el mbito de una realidad histrica concreta. Inclu-
so desde este punto de vista parecen elocuentes los ejemplos a los que ahora paso
revista rpidamente.
a) La historia de los hechos econmicos y la de la teora econmica, es
decir de los hechos y las doctrinas que han condicionado con frecuencia las op-
ciones jurdicas, est prcticamente ausente de las pginas de nuestros autores.
Prcticamente signifca: si se prescinde de cualquier (inevitable) referencia ex-
plcita a la Unin Europea (concebida inicialmente como espacio econmico
14
) y
de alguna remisin ocasional a la revolucin industrial, cuyo alcance es, por otra
parte, impreciso
15
.
Incluso yo s, obviamente, que la relacin entre derecho y economa fue
a menudo, y aun recientemente, objeto de amplias y speras controversias. Evi-
tarlas ignorando (o silenciando), simplemente, el impacto de la economa sobre
el derecho puede ser una solucin, es cierto. Pero se trata de una solucin que
no puede ser propuesta por quien sabe que, con frecuencia, son precisamente las
realidades econmicas las que explican el signifcado de la evolucin de las re-
glas jurdicas, como lo demuestra, por ejemplo, el inters que siempre manifest
la burguesa (primero la agraria, luego la comercial y, fnalmente, la industrial)
por un derecho privado cortado a medida, es decir ajustado a sus propias es-
trategias y a sus propios programas econmicos. Desde hace trescientos aos,
este inters mide el tiempo de la evolucin jurdica, sobre todo la del derecho
privado. Es su punto central, la explica y la justifca; al prevalecer sobre otros
intereses sectoriales con las revoluciones burguesas, supera y abandona solucio-
nes ya inadecuadas. Quien refexiona sobre ello sigue con facilidad un itinerario
muy frecuentado y descubre pronto su lgica. Pero los textos de nuestros au-
tores no se preocupan de l, y an menos cuando razonan sobre lo que ocurri
a comienzos del siglo XIX, es decir sobre la nacionalizacin del derecho.
Preferen prescindir, tambin en este caso, del punto de vista socioeconmico.
Y, por ello, se limitan a ver en la transicin a un sistema de derechos nacionales
codifcados tan slo una etapa enigmtica, e incluso paradjica, de la evolucin
jurdica; paradjica al menos respecto al hecho que tuvo lugar precisamente en
14 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, pp. 8-9.
15 R. Schulze, R. Schulze, Vom ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht, pp. 20, 34, 36; A. Cavanna,
Storia dellEuropa e diritto, p. 45.
96
el momento en el que con la tradicin iusnaturalista se consolid una teora
jurdica universal
16
.
b) No es mayor la atencin dedicada a la historia social en sentido lato, la
que explica el origen, el desarrollo y la extincin de cada una de las instituciones
jurdicas y de los sistemas que las regulan, no deducindolo lgicamente de in-
discutibles principios dogmticos, o esperando un nuevo renacimiento mgico
(uno ms entre los que pueblan el inquieto imaginario de los neopandectistas),
sino analizando concretamente el resultado de los confictos que siempre enfren-
taron a los defensores de programas sociales diferentes (es decir, polticos, eco-
nmicos y culturales), cuando no antagnicos.
Aqu, el ejemplo concreto lo ofrece la crisis del sistema de fuentes del de-
recho comn, que en la segunda mitad del siglo XVIII fue manifesta e imparable.
Fue denunciada en casi todas partes por la ilustracin jurdica: atizando el fuego,
confri una publicidad hasta entonces desconocida, y un carcter destructivo, a
las razones tericas y prcticas que sugeran poner fn a la experiencia de mu-
chos siglos
17
; a una experiencia que, sin embargo, los neopandectistas alaban sin
reservas, deseosos como estn de volver a proponerla y de conferirle un nuevo
brillo en el contexto europeo. Por eso pasan de puntillas sobre la crtica ilustrada
que condenaba los mltiples problemas sociales provocados por el viejo sistema.
Ante todo, parecen ignorar que en estas crticas comenz a tomar cuerpo lenta-
mente como un limpio contrapunto el sistema de fuentes sancionado por el
ocaso del derecho comn. Quien prefere no ser consciente de nada de esto, o no
lo tiene en cuenta pero propone, sic et simpliciter, la vuelta a lo antiguo, recuerda
al avestruz, que mete la cabeza y el cuello en la arena para no darse cuenta de
lo que sucede. Qu valor se le puede otorgar, en un contexto marcado por tales
olvidos, a la acusacin, que luego se dirigi contra la codifcacin, de haber de-
valuado la ciencia jurdica y de haber hecho de ella, de una experiencia europea,
un asunto provinciano? Jhering, a quien remiten los neopandectistas con pattica
16 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 10.
17 G. DAmelio, G. DAmelio, Illuminismo e scienza del diritto in Italia, Milano 1965, passim; V. Piano
Mortari, Tentativi di codifcazione nel Granducato di Toscana nel secolo XVIII, Napoli 1971, pp.
67 ss.; R. Bonini, Giustiniano nella storia: il mito e la critica nel Settecento illuminista, Bologna
1991; W.Wolodkiewicz, Nota di lettura, en la edicin de A.-J. Boucher dArgis, Le droit romain
et la manire dont on lenseigne en France, Napoli 1983, pp. VII-XXXVII; d., Nota di lettura,
en la edicin de Le droit romain et lEncyclopdie, 31 Articles, Napoli 1986, pp. VII-XLVII. Pero
hay que sealar que nunca como en este caso fue tan grande el peligro de leer las crticas y las
reivindicaciones de los ilustrados sin tener en cuenta el contexto histrico, confrindoles as un
valor que no tuvieron realmente. Lo ha recordado recientemente M. Ascheri, Dal diritto comune
alla codifcazione, p. 72.
97
complacencia, la formul inicialmente en 1852
18
, pero parta de otras premisas y
persegua, desde luego, otras interpretaciones.
c) Todo esto sin insistir demasiado en los embarazosos equvocos que pro-
voca y multiplica el uso del concepto, impreciso y amplio, de unidad del dere-
cho. Son embarazosos porque, en realidad, hacen intil la discusin. Nos damos
cuenta de ello cuando refexionamos sobre el reproche que acabo de recordar
que los neopandectistas dirigen tradicionalmente a la codifcacin de haber des-
truido la vieja y secular unidad de la ciencia jurdica europea. Si este asunto nos
afecta es por un motivo muy simple: porque nosotros, desde hace mucho, vemos
precisamente en la codifcacin una estrategia ganadora, ya que es unifcadora y
de forma duradera en un amplio radio de accin
19
. Cmo se explica y cmo se
desbloquea este atasco verbal? Simplemente, distinguiendo entre
la uniformidad de la enseanza acadmica, alcanzada gracias al xito
conseguido en el continente por el mtodo bolos. Si bien orden a todos los
juristas leer todas y cada una de las reglas jurdicas secundum ius commune,
no por ello unifc el derecho vigente en los numerosos territorios de una so-
ciedad desesperantemente atomizada, donde el territorio era uno y diversas las
naciones
20
;
la unidad funcional, a la que pueden aspirar reglas, normas e institucio-
nes de origen histrico y social muy diferente, y a cuya problemtica descripcin
se dedica, en cualquier caso, la historia jurdica comparada
21
;
y, fnalmente, la unidad material del derecho que, en los siglos XIX y
XX se alcanz prcticamente en todas partes al ser sancionados los cdigos, es
decir, al desembocar en una compleja legislacin estatal. A diferencia de las dos
formas ya mencionadas, actuaba localmente, es decir, slo en el mbito estatal y
territorial; pero en este mbito intervena a fondo, es decir en el plano geogrfco,
sistemtico y social. Si pudo asentarse y suplantar progresivamente el reinado del
18 Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig
1852, Teil l, p. 15.
19 P. Caroni, P. Caroni, Privatrecht, pp. 53 ss.
20 J.E.M. Portalis, Discours prliminaire, en P.A. Fenet, J.E.M. Portalis, Discours prliminaire, en P.A. Fenet, Recueil complet des travaux
prparatoires du Code civil, I, Paris 1827, pp. 463-523, especialmente 463-464: De l cette pro- 1827, pp. 463-523, especialmente 463-464: De l cette pro- De l cette pro-
digieuse diversit de coutumes que lon rencontrait dans le mme empire: on et dit que la France
ntait quune socit de socits. La patrie tait commune, et les tats particuliers et distincts. Le
territoire tait un, et les nations diverses [De ah esta prodigiosa diversidad de costumbres en el
propio imperio: se hubiera dicho que Francia no era sino una sociedad de sociedades. La patria era
comn, y particulares y distintos los estados. El territorio era uno, y diversas las naciones].
21 Precisos y, por ello, convincentes me parecen los ejemplos que selecciona y trata R. R.
Zimmermann, Heard melodies are sweet, pp. 160-170.
98
derecho comn no fue, desde luego, por motivos de naturaleza dogmtica, sino
ms bien poltica, econmica y cultural. Para individuarlos, evaluar su alcance y
reconocerles el peso que realmente tuvieron, es necesario atravesar la frontera e
interrogar a la historia social, en la que nuestros autores preferen no aventurarse.
5. Ius commune: una elipsis del pensamiento?
22
Pero a la estrategia neopandectstica no le basta nada de esto. No le basta con
aislar el derecho histrico y separarlo del que fue su territorio propio para poderlo
modelar mejor, puesto que la lgica intransigente de la que se nutre impone otras
amputaciones y reclama otras vctimas. Devala as, inmediatamente, todo lo
que oculta o relativiza la pureza del modelo. Y ya que esto remite a una tradi-
cin sapiencial e identifca el derecho con el elaborado por los juristas, privilegia
inevitablemente el punto de vista romanista. Todo lo que no se refera a ello, al
probar quiz la existencia y la vitalidad de otras tradiciones, o de otras fuentes
concurrentes o subsidiarias, se aleja del mbito explorado, se silencia y se olvida,
inevitablemente, y, en realidad, se rechaza.
a) La excomunin (y el olvido correspondiente) perjudica, antes que nada,
a la historia de aquellos territorios que no participaron jams en la procesin
iusromanstica y que, por ello, codifcaron su derecho privado en el siglo XIX sin
haber compartido jams la primaca del derecho comn. Es bueno no hacer de
ello un drama, incluso si la condena fulmina estados y ciudades (Venecia es quiz
el ejemplo ms conocido, pero no el nico) que la historia europea recuerda con
respeto e incluso admiracin. As pues, si nuestros autores afrman complacidos
que la ciencia romanstica fue comn a todas las regiones de la Europa central y
occidental
23
no dicen la verdad, o se reducen a interpretar sus descripciones cum
grano salis. Sin olvidar que el silencio sobre estas situaciones irregulares evita
su embarazosa confrontacin con las razones histricas del fenmeno. De haber
profundizado debidamente en ellas, estas razones habran mitigado sin duda la
euforia unifcadora y generalizadora de nuestros autores.
b) Una segunda categora es la de las situaciones histricas en las que la
unifcacin material del derecho se consigui, s, pero siguiendo itinerarios ale-
jados de los recorridos por la ciencia jurdica. De origen heterogneo, son difcil-
mente equiparables: pienso en el derecho estamental de la nobleza, en el feudal,
22 F. Calasso, F. Calasso, Storicit del diritto, p. 219.
23 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Usus hodiernus Pandectarum, p. 70; d., Das rmisch-kanonische ius
commune, p. 10, adhirindose, as, a interpretaciones ya tradicionales.
99
en el ius mercatorum, en la difusin de los specula iuris, en la adopcin de un
mismo modelo por parte de numerosas ciudades
24
. Es cierto que ninguna de estas
situaciones se centra en los temas preferidos por los neopandectistas, y por ello
su exclusin puede parecer hasta justifcada. Pero, sin embargo, no hubiera sido
intil examinarlas: en efecto, demuestran que la aspiracin a la unidad no fue
nunca abstracta y absoluta, sino que siempre estuvo referida a aspectos concretos
y, por ello, sectoriales; de lo que se deduce ya sea la imposibilidad de compararla
con la unifcacin soada y realizada por la modernidad, ya sea la difcultad de
proponer su valoracin concreta.
c) Me parece, en cambio, problemtica, realmente inconcebible y, en rigor,
imperdonable, la eliminacin sistemtica de todas las fuentes aplicables slo en
el mbito local, y opuestas por ello al derecho comn de forma refeja. Reunidas
todas en el concepto vago de ius proprium, se jactan de orgenes muy diferentes,
tanto como puedan serlo los de los estatutos de los municipios, valles, iglesias
rurales, vecindades y hermandades; o bien los de las compilaciones de mbito
regional, del derecho consuetudinario, de los decretos, bandos, rdenes, etc. Los
neopandectistas no ignoran su existencia. Pero las consideran, en el mejor de los
casos, ajenas a sus intereses, a su nivel y a sus reivindicaciones, puesto que no
contribuyen ni a garantizar la unidad de la tradicin sapiencial, ni a consolidar
su supremaca. Por ello, las transferen a un limbo inerme, poblado de historia-
dores locales que difcilmente se salvan de las puyas de los romanistas. El
amargo destino que les toc en suerte a los germanistas decimonnicos no es un
caso nico, sino slo el ejemplo ms conocido (y dramtico) de aquella margina-
cin. El modelo implcito en aquella maniobra es, adems, conocido. Subdivide
el ordenamiento jurdico en dos secciones completas y sin relacin, rgidamente
separadas: el ius commune ofrece una de ellas, el ius non commune vel proprium
recoge la otra. A partir de esta subdivisin y de la supremaca implcitamente
reconocida a la variante clsica y supralocal, se articulan luego la enseanza y la
investigacin, desde antiguo hasta la actualidad, como todos sabemos.
Pero la realidad histrica, al menos aqulla en la que arraiga y acta el
derecho privado, se sustrae hbilmente a estas manipulaciones. Aunque es cono-
cida la contraposicin entre el derecho profano y el cannico
25
, se ignora la del
24 R. Schulze, R. Schulze, Vom ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht, pp. 8-11; d., Un nouveau
domaine de recherche, p. 38; d., Gemeineuropisches Privatrecht, pp. 75-76; W. Brauneder, Eu-
ropisches Privatrecht, p. 227.
25 Una contraposicin que, recientemente y por fuente autorizada, se identifc como un
rasgo peculiar de la historia jurdica europea (P. Landau, Der Einfuss des kanonischen Rechts
auf die europische Rechtskultur, en R. Schulze [ed.], Europische Rechts- und Verfassungsge-
schichte, pp. 39-57, especialmente 39-40), y que los autores neopandectistas generalmente ignoran.
100
derecho comn y el derecho local. En la realidad, que es siempre local, concreta
e individuada, ninguno de estos dos derechos vive una vida propia, autnoma,
paralela y autorreferencial. Concurren y, a veces, se oponen. O bien convergen,
colaboran y se compenetran. Quien quiera ocuparse del uno debe estudiar nece-
sariamente el otro. Debe aclarar cmo se infuyen, es decir cmo se imbrican, o
cmo se eliminan; cmo son interpretados recprocamente y, fnalmente, a travs
de una interpretatio ms o menos laboriosa, cmo prevalece el uno sobre el otro.
Ni siquiera la clusula habitual que proclama el valor subsidiario del derecho
comn nos dispensa de estas comprobaciones. En efecto, su signifcado vara
segn los contextos histricos, presionados a menudo por razones de naturaleza
poltica, judicial o corporativa para garantizar la primaca de uno o de otro de-
recho. De lo que se deduce que esta primaca no es el resultado de una jerarqua
preestablecida y previsible, sino que se va conquistando en el terreno de la argu-
mentacin jurdica y de las reivindicaciones jurdico-polticas. Por esta razn,
es discutible mantener que el derecho consuetudinario debe insertarse siempre
armoniosamente en el sistema del derecho comn
26
, as como afrmar que, por
lo regular, el derecho comn se ha plegado al local. Por ello debo concluir de
modo provisional, recordando que desde la ptica (modesta si se quiere pero, en
compensacin, real) de las controversias concretas que el juez deseaba dirimir, el
sistema del derecho comn se presenta como virtual y abstracto; la unidad que
pretenda garantizar como consideraba Mommsen meramente superfcial
27
.
Quien la recuerda y considera que es mantenida por la ciencia iusromanstica
no puede hacerlo slo refrindose a la primaca exclusiva y aparentemente in-
discutible del derecho clsico, o de una de las muchas vidas de este derecho.
Debe aceptar, adems, enfrentarse con la realidad histrica que ignora, desde su
superioridad, las curiosas parcelaciones dispuestas olim por los juristas y conve-
nientemente conservadas. sta desvela, en cambio, que cada pueblo ha recibido y
metabolizado a su manera el mensaje iusromanstico, en un contexto determinado
por su historia y su cultura. Francesco Calasso lo intuy ms claramente que sus
Relacionan por ello las dos tradiciones, sin dar valor a las (innegables) diferencias estructurales, y
pudiendo, slo as, servirse de ellas.
26 Como sostena H. Coing, H. Coing, Europisches Privatrecht, I, lteres Gemeines Recht (1500
bis 1800), Mnchen 1985, p. 32, cuyos pasos sigue R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius
commune, p. 12. Opinin que W. Brauneder, Europisches Privatrecht, p. 228, critica abiertamente.
27 Eine rein usserliche: T. Mommsen, Eine rein usserliche: T. Mommsen, Juristische Schriften, III, Berlin 1907, p. 584.
Lnea interpretativa, sta, anticipada en muchos textos de G. Cassandro, por ejemplo en Metodolo-
gia storica e storia giuridica, Bari 1949, passim, p. 70. El mrito de Cassandro es subrayado con
justicia por M. Caravale en su Prefazione a G. Cassandro, Lex cum moribus. Saggi di metodo e di
storia giuridica meridionale, Bari 1994, I, pp. VII-XII.
101
compaeros de viaje, y sintetiz los motivos de su disentimiento en la crtica a
la reedicin de la Geschichte de Savigny
28
, cuya lectura aconsejo a los autores
neopandectistas. Porque tambin ellos como ya dije evitan escrupulosamente
recorrer los senderos que demuestran la vitalidad de un derecho, el nico auspi-
ciado por ellos, es decir el comn.
No se excluye que el temor a ser desmentido por la comparacin con la
realidad histrica, o el deseo de tener en cuenta aunque sea mnimamente las
crticas que se les han dirigido, no haya sugerido a nuestros autores un cambio de
rumbo. En virtud de l, admiten que la unidad se consigui no tanto gracias a la
aplicacin en todas partes de las mismas reglas, o a la coordinacin de la praxis
jurisprudencial, como teniendo en cuenta la elaboracin de una tradicin sapien-
cial comn, destinada a actuar en los mbitos acadmicos, en la enseanza, o en
la formulacin de un ars argumentandi
29
que rpidamente se convirti en patri-
monio de la cultura europea. Todo esto fue consecuencia de una postura metodo-
lgica que los neopandectistas aspiran a recuperar en la actualidad
30
y que parece
lcito resumir as: se acepta la existencia de la diferencias locales (porque parece
temerario negarlas), pero se intenta neutralizarlas ordenando leerlas con los mis-
mos lentes; es decir, metforas al margen, interpretando el derecho local segn
los conceptos del derecho comn. Este replanteamiento merece tres comentarios.
El primero, para objetar que quiz no siempre resulta indicado examinar paisajes
diferentes con los mismos lentes, incluso aunque el discurso acadmico parezca
conducir realmente en esa direccin. El segundo, para criticar que, razonando as,
se vuelve en esencia a la concepcin savignyana de la historia como historia lite-
raria (Litterrgeschichte); lo que explicara el inters con el que siguen nuestros
autores la propagacin cosmopolita de teoras, maestros y ctedras
31
. El tercero,
para aadir que pienso, maliciosamente, que la atencin que as se reserva para la
vida y la obra de los grandes juristas hace en realidad las veces de reducto donde
replegarse cuando falla la estrategia principal la que trata de comprobar el valor
28 F. Calasso, F. Calasso, Storicit del diritto, passim, especialmente pp. 206, 213, 215, 221, 225,
240. La crtica a la reedicin de la Geschichte savignyana, en p. 231, nota 4.
29 Vase, al respecto, F. Ranieri, Der europische Jurist. Rechtshistorisches Forschungs- F. Ranieri, Der europische Jurist. Rechtshistorisches Forschungs-
thema und rechtspolitische Aufgabe, Ius commune 17 (1990), pp. 9-25, especialmente 11-14; d.,
Eine Dogmengeschichte des europischen Zivilrechts?, pp. 91-95.
30 Ranieri, Ranieri, Der europische Jurist, p. 21; d., Eine Dogmengeschichte des europischen
Zivilrechts?, p. 98.
31 Y que actan, verdaderamente, con entusiasmo y competencia: vase, por ejemplo, R. R.
Zimmermann, Usus hodiernus Pandectarum, pp. 70-71; d., Das rmisch-hollndische Recht, pp.
836-837; d., Das rmisch-kanonische ius commune, pp. 10-11.
102
general de una regla romanista. En el fondo, puede resultar muy til disponer de
otras alternativas a las que recurrir a tenor de la situacin
32
.
6. Devaluar el cdigo
Los motivos aducidos para justifcar la indiferencia (cuando no el rechazo expl-
cito) ante las fuentes locales anticipan las razones de la postura del neopandectis-
mo en sus discusiones con las corrientes de pensamiento que, primero, dudaron
abiertamente de la primaca del derecho comn y, luego, aceleraron su ocaso.
Rebus sic stantibus, el rechazo explcito de la codifcacin no llega de improviso.
Recuerda una vez ms a Savigny, es cierto. Pero slo por su drstico veredicto, y
no por el anlisis que lo provoc. En efecto, la de Savigny fue una obra maestra
solitaria, todava fascinante; la de los neopandectistas se consume en una mirada
rpida y superfcial.
a) Le reprochan al cdigo haber reivindicado, primero, y haber consegui-
do, despus, una primaca hasta entonces desconocida sobre el derecho comn y
sobre la ciencia que, durante siglos, se haba ocupado de l, y haber provocado
por eso el ocaso de su sistema de fuentes. Fue un viraje decisivo, porque el cdigo
no crea oponerse al valor concreto de cada una de las reglas del derecho romano,
sino al sistema que durante siglos haba confado la defnicin, la aplicacin y la
renovacin del derecho vigente a la discrecin del iuris prudens. Encarnaba, por
ello, la alternativa, la Gesetzgebung que, en 1814, opuso Savigny, de modo espe-
cular, a la Rechtswissenschaft. Una alternativa de la que, ahora, se podra afrmar
correctamente que expropi a los juristas en benefcio de los polticos
33
. Desde
esta ptica, la codifcacin increment las competencias del emergente estado
burgus, estataliz el derecho. No era imaginable llegar tan lejos sin suprimir, al
mismo tiempo, el monopolio del que gozaban los juristas para delimitar, gracias
a su autoridad, los lmites del derecho (an) vigente. Su monopolio fue sustituido
por el del Estado; el examen casustico, por la sancin abstracta. Todo el derecho
encerrado en el cdigo se consider positivo, luego aplicable. Quiz todo esto
32 El ejemplo lo ofreci probablemente H. Coing, quien, en la obra que acabo de citar
(supra, nota 26), vio siempre en el derecho privado europeo tanto el derecho material (comn),
como la uniforme tradicin sapiencial.
33 As lo ha mantenido, quiz antes que otros, P. Grossi en muchos de sus trabajos, reuni-
dos fnalmente en Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano 1998, passim. A las sucesivas
vicisitudes de la primaca sapiencial, es decir de la hegemona de la ciencia del derecho comn en
el siglo XIX, le ha dedicado mucha atencin M. Fioravanti, Giuristi e costituzione politica nellOt-
tocento tedesco, Milano 1979.
103
desagrad a muchos juristas. No tardaron en ponerse de manifesto las reacciones
negativas. De sus flas se elev la acusacin, ya recordada, que considera a los
cdigos culpables de haber reducido para siempre la ciencia jurdica a una prc-
tica meramente provinciana. Otras le siguieron, casi ininterrumpidamente, hasta
hoy. Una de las ms recientes no del todo inesperada nace de los trabajos de los
neopandectistas. Considera los cdigos como la causa de la historifcacin de
la ciencia jurdica, que los neopandectistas deploran amargamente
34
. De qu se
trata? De que los cdigos, al suprimir la investigacin histrica destinada a defnir
el mbito del derecho vigente, habran desautorizado a los historiadores, oblign-
dolos a la mera contemplacin de las cosas pasadas. Debo admitir que si hubiera
querido refexionar sobre estas cosas, habra utilizado otras palabras. Ante todo,
habra confrmado que, en mi opinin, el cdigo no devolvi un mtodo histrico
ya experimentado en el pasado, sino que emprendi uno ex novo
35
que, lgica-
mente, tras el viraje, slo poda ser contemplativo; pero a condicin de ponerse
de acuerdo sobre el trmino: contemplativa es la postura que se propone no infuir
en lo sucesivo, directa y drsticamente, en la interpretacin del derecho positivo.
No renuncia del todo a interferir, pero acepta seguir itinerarios ms largos y ms
sofsticados, en todo caso, cada vez menos directos. Antes o despus se llega al
destino, pero siempre y slo auf dem Umweg [con rodeos]. Y, en segundo lugar,
no habra omitido que, en contra de los temores de los neopandectistas, los his-
toriadores del derecho han despreciado a menudo la contemplacin bajo todas
sus formas. Prefrieron sobre todo en el rea germanfona la modesta rutina y,
por ello, una enseanza propedutica que preparase a sus discpulos para dejarse
encerrar con dignidad (o resignacin?) en la prisin del derecho vigente, del ya
sancionado por los cdigos. Pero no parece llegado el momento de refexionar en
voz alta sobre esta increble anomala.
b) Dadas estas premisas, la condena de la codifcacin parece evidente.
Ha sido pronunciada adems sin la ms mnima mencin al valor innovador del
nuevo sistema; se considera sufciente (e incluso ms efcaz) enumerar lo que ha
destruido y los errores de los que es culpable. Se le endosan culpas, una tras otra,
sobre todo la de haber cortado el cordn umbilical que ligaba el derecho positivo
a su historia
36
, as como la de haber propiciado la ramifcacin nacional del dere-
cho privado que aun debida al caso y al arbitrio, como se subraya con una
34 Por ejemplo R. Zimmermann, R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 19; pero es un
reproche habitual.
35 Vase infra, pp. 169, 185, 202-203, 214.
36 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, p. 173.
104
intencin poco ponderada
37
ha destruido para siempre la antigua unidad jurdica
europea
38
. Esto no parece muy plausible, sobre todo si las diferencias entre los
cdigos se consideran luego superfciales
39
.
As, la codifcacin es rebajada por nuestros autores, con una obstinacin
que no puede sino fascinar, a la condicin de una copia en negativo que, por eso,
enumera slo lo que ha sido destruido y slo sabe describirlo negativamente.
Despus, habla de verdades destruidas, unidades disueltas, nexos corta-
dos, continuidades interrumpidas, monopolio perdido y otras cosas ms.
Todo esto suena raro: es como si dijramos que las nubes obstaculizan los rayos
solares, y que los sueos, sabis, son eso de lo que nos despertamos
40
. El lado
positivo, las novedades tradas por los cdigos, y a menudo exigidas directamente
por la sociedad decimonnica, no tienen cabida en estas exposiciones; a menos
que ofrezcan, seguidamente, la ocasin de recuperar cada una de las soluciones
romanistas. Si en estos casos la codifcacin se toma en serio de modo excepcio-
nal, es precisamente porque permite afrmar a los neopandectistas que no puede
entenderse correctamente sin recurrir al viejo derecho comn. Desde esta necia
perspectiva, se salva el peor cdigo, el formulado torpemente. Sobre l se lanzan
como buitres nuestros autores, para restablecer la continuidad con su cotejo
41
,
para devolverlo al redil. Lo corrigen, como quiere la tradicin
42
. Pero hay que
decir que lo hacen refrindose a lecturas cannicas: baste recordar cmo hizo
Savigny entrar en razn al ALR prusiano o cmo enmend Josef Unger el
ABGB austriaco.
37 R, Zimmermann, R, Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 11; d., Usus hodiernus
Pandectarum, p. 91.
38 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, p. 173.
39 R. Zimmermann R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 20.
40 R. Carver, R. Carver, Cattedrale, Milano 1989, p. 173. Es an ms aguda la versin original:
Dreams [] are what you wake up from (R.C., Cathedral, New York 1984, p. 200).
41 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Usus hodiernus Pandectarum, pp. 82 ss.; d., Das rmisch-kanonische
ius commune, pp. 18-20.
42 Leer para creer: Auch ber manche Entscheidung des BGB-Gesetzgebers hat sich die Auch ber manche Entscheidung des BGB-Gesetzgebers hat sich die
Rechtsentwicklung ohne allzu grosse Schwierigkeiten hinweggesetzt, dabei bestimmte Verwerfun-
gen, Unstimmigkeiten und nur zeitbedingte Absonderlichkeiten des geltenden Rechts abgeschliffen
und dieses damit ganz ius-commune-konform (in der Regel durch unbewusstes Wiederanknpfen
an die vom Gesetzgeber scheinbar endgltig verabschiedete Tradition) fortgebildet [La evolucin
del derecho tambin se ha impuesto, no sin grandes difcultades, sobre algunas decisiones de los
legisladores del BGB, as como determinadas condenas y desacuerdos; slo se han elaborado con-
tadas particularidades del derecho vigente, y stas en total conformidad con el derecho comn (por
lo general a travs de la reconstruccin inconsciente de una tradicin aparentemente desechada por
el legislador de forma defnitiva)] (R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 19).
105
c) Cuando se trata luego de describir el viraje y de enumerar sus causas,
las que explican el arraigo del nuevo sistema de fuentes, los neopandectistas casi
se esconden y saben decir poco. ste es, quiz, el precio que pagan por no haber
ledo la historia jurdica sobre el fondo de la social. Aluden al despertar y al
robustecimiento del sentimiento nacional, ven pues en la codifcacin, ante todo,
la nacionalizacin del derecho
43
. Esto puede sorprender, porque el concepto de
nacin es manifestamente polismico, y hoy se discute con una intensidad que,
desde luego, las lneas de nuestros autores no dejan traslucir
44
. En segundo lugar,
porque la mayor parte de los cdigos sancionados en Europa a lo largo del siglo
XIX no est compuesta de legislacin nacional
45
. Por no decir que, contentndose
con esta discutible explicacin, se ocultan las razones histricas reales del cam-
bio. Pienso, en particular, en el deseo de realizar una unidad jurdica diferente de
la que hasta entonces era garantizada por el estamento de los juristas. Diferente
sobre todo porque le convena tanto al soberano absoluto, como al estamento
ciudadano y a los portavoces de la ilustracin jurdica. Por motivos egostas y, en
parte, incluso opuestos, todos aspiraban a conseguir una mayor seguridad jurdi-
ca, y contaban con alcanzarla codifcando el derecho. Una imprevisible y casual
pero feliz convergencia de objetivos confri al proyecto un xito inesperado.
Los neopandectistas podran objetar, naturalmente, que a ellos, en rea-
lidad, les interesan poco las causas del nacimiento del derecho codifcado, ya
que, por lo general, se ocupan de otras cosas y de otros tiempos. Y aunque esto
es probablemente cierto, no basta para ponerles a cubierto de nuestra crtica. En
efecto, si, venciendo su inicial desdn, hubiesen analizado estas causas, habran
descubierto fnalmente cmo y por qu el viejo sistema de fuentes entr primero
en crisis y fue, luego, sustituido por el cdigo; observando, por ejemplo, cmo
naci y se fortaleci, a consecuencia de las revoluciones burguesas, el deseo de
un nuevo ordenamiento de derecho privado, que pudo ser satisfecho slo con
suprimir el derecho comn. Vista bajo esta ptica, la transicin recupera unos
perfles muy positivos, crebles y plausibles. No muestra la prevalencia de fuer-
zas diablicas, no provoca ya una deriva irrefrenable y el derrumbe de la (nica)
43 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Usus hodiernus Pandectarum, p. 70; d., Das rmisch-kanonische ius
commune, p. 10; R. Schulze, Un nouveau domaine de recherche, p. 39.
44 Faltan por ello alusiones a las investigaciones de autores como M. Hroch, E. Gellner,
E.J Hobsbawm, E. Balibar e I. Wallerstein, que han llamado recientemente la atencin en diversas
ocasiones sobre la controvertida historia del concepto y de cuanto deba estar conforme con l en
la realidad. A cambio, sorprende la idea de que die Epoche des politischen Nationalismus ist vor- die Epoche des politischen Nationalismus ist vor-
bei [Ha pasado el tiempo del nacionalismo poltico] (R. Zimmermann, Das rmisch-hollndische
Recht, p. 838).
45 W. Brauneder, W. Brauneder, Europisches Privatrecht, p. 229, se lo recuerda oportunamente a Coing.
106
verdad. Dicho de una forma mucho menos drstica: fue un viraje provocado
por las revoluciones polticas y sociales que haban decretado el fn del Antiguo
Rgimen.
7. El presente como una simple etapa
Pero mi desacuerdo con esta nueva escuela no est provocado por estos pro-
blemas, que podramos considerar, en el fondo sin querer hacer demasiados
estragos, simples disputas de eruditos
46
. No me gustan, es verdad, aunque tam-
poco me quitan el sueo. En cambio, me agota la tendencia sorprendente e
inmisericorde por su radicalidad a desacreditar toda una poca slo porque se
aparta de las propias opciones y de las propias expectativas; a considerarla des-
provista de dignidad y de valor, como una vorgine siniestra, un interminable
instante de oscuridad entre dos zonas luminosas. Podramos tambin despreo-
cuparnos, dejarlo pasar y no dramatizar si nuestro presente no fuese humillado
de este modo. Vivimos pues, al decir de nuestros autores, en tiempos despro-
vistos de impulsos y de perspectivas, slo con la esperanza de que concluyan
rpidamente para poder invertir por fn un inmenso capital inmovilizado
47
.
Tiempos sombros de transicin, al parecer; o la desolada etapa que separa un
renacimiento de otro
48
. Vegetamos tras haber destruido una de ellas, a la espera
de que la otra se materialice y nos redima. A esta visin apocalptica le co-
rresponde, de modo especular, una terrorfca exhortacin: es urgente eliminar,
rpida y radicalmente, todos los detritus depositados por doscientos aos de
actividad legislativa nacional, porque slo as volvern a brillar las perlas de la
tradicin
49
.
Dos siglos intiles, pues. Y no slo eso: tambin fracasados, pues han
46 Es decir, no he ignorado la exhortacin (inslita y problemtica) de A. Cavanna, A. Cavanna, Storia
dellEuropa e diritto, p. 28: Es intil perderse en objeciones de metodologa histrica excesiva-
mente crticas.
47 Debo tambin esta metfora, que (como otras muchas metforas) es discutible e ilus-
trativa, a A. Cavanna, Storia dellEuropa e diritto, p. 30; incluso si se precisa que el llorado amigo
se sirvi de ella para describir el destino del Corpus iuris en la poca carolingia.
48 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 20. Pero se observa que no
todos los autores activos en el grupo aqu criticado comparten esta visin del pasado prximo. Menos
drstica, por ejemplo, la descripcin de R. Schulze, Vom ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht,
pp. 18-25; d., Gemeineuropisches Privatrecht, pp. 78-80; d., Un nouveau domaine de recherche,
pp. 39 ss.
49 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, p. 172; d., Das rmisch-hollndische
Recht, p. 838.
107
ocultado la luz. Me ocupo de ello desde hace tiempo, pero hasta ahora no haba
sido consciente. Por eso, la cuestin me sorprende. Si pienso en ello con cuida-
do, atendiendo a esta ltima exhortacin, me tiembla el pulso. Favorece asocia-
ciones desagradables, debidas a un pasado problemtico que quiz es preferible
olvidar
50
.
8. Preocupacin y desilusin
Intento, por ello, preparar un primer balance. As pues, in principio erat el
deseo de ciertos historiadores del derecho de renunciar a un mtodo contempla-
tivo
51
, para dedicarse en el futuro a actividades menos cercanas a la historia del
arte
52
, aunque, en compensacin, ms prcticas y, presumiblemente, ms tiles.
Comenz as una investigacin tan singular y discutible como se quiera
53

que concluy pronto con un primer descubrimiento: el pasado guardaba tesoros
que, debidamente exhumados y valorados, mostraban el camino que haba que
recorrer para unifcar en el mbito continental el derecho privado. Este des-
cubrimiento infuy en la investigacin y cambi su direccin, sugirindole un
nuevo destino, claro y sobre todo satisfactorio. Fue, en mi opinin, un estmulo
funesto, porque a partir de entonces llev las de ganar una expectativa inconte-
nible e indiscutible: orden qu fuentes era preciso recoger, cmo seleccionar-
las e interpretarlas; fj valores y criterios segn los cuales ciertas situaciones
eran condenables o dignas de imitacin; en realidad, actuando as anticip el
resultado fnal y lo dio por descontado, pues slo de ese modo pareca posible
recuperar el consenso de los colegas dedicados exclusivamente al estudio y a la
enseanza del derecho vigente. Slo as poda tener el historiador la esperanza
de ser reciclado, de sentarse de nuevo a la mesa de los iuspositivistas. Porque
fue obvio desde el principio que de tal investigacin histrica (si por una vez
aceptamos llamarla as) deba surgir inevitablemente un concepto digno de
estar a la altura del modelo y, como tal, de ser sometido a la atencin de quien
correspondiera.
50 Si el asunto no tuviese su lgica y races muy remotas, podramos ver en ello tan slo
una falta inesperada y desagradable pero, al fn y al cabo, insignifcante. Por lo que a m respecta, lo
he comentado como crea que lo mereca; vase la intervencin en el congreso forentino de 1992,
en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto, pp. 321 ss., 326-327.
51 R. Schulze, R. Schulze, Gemeineuropisches Privatrecht, pp. 92-93.
52 As lo formula R. Zimmermann, R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, p. 172 (remitiendo a un
texto de Windscheid).
53 La crtica a esta postura supra, pp. 46, 84-85, 91 ss. e infra, pp. 196, 205.
108
No oculto que valoro negativamente la importancia de esta expectativa
(tan explcita y estimulante, pero tambin tan extraa al ethos de la tarea historio-
grfca) acerca del desarrollo de la investigacin, sobre todo por los motivos que
resumo de este modo:
a) porque ha propiciado unos resultados cuya relacin con la realidad his-
trica se muestra inmediatamente como discutible;
b) porque la adhesin a mi entender precipitada a las tesis propuestas por
estos resultados ha provocado la marginacin y, con frecuencia, la supresin de
muchos restos considerados intiles aun siendo crebles histricamente;
c) y, fnalmente, porque ha incitado al historiador a un frenes censurador,
lo ha inducido a formular condenas preventivas y globales, a desacreditar de gol-
pe porciones de vida del derecho, slo porque, al observarlas superfcialmente y a
toda prisa, parecen desautorizar el programa. Ciertamente, puede ser interesan-
te e incluso apasionante apostrofar de este modo siglos de historia, ridiculizarlos
considerndolos como una simple poca de transicin y de oscuridad entre dos
fogonazos de luz; y ser sin duda gratifcante describir la evolucin jurdica como
una secuencia ininterrumpida de resplandores y renacimientos
54
, humillando as
las visiones sincrnicas. Pero cul es, fnalmente, la naturaleza de esta historia
que es incapaz de aceptar lo que no cuadra y que, por el mismo motivo, niega
la historicidad de las pocas sin brillo; de esta historia que ignora aparente-
mente que la efcacia y el valor del derecho vigente dependen del pasado slo en
una parte mnima, de un pasado formalmente recuperado pero inevitablemente
diferente?
Con esto, no puedo ni quiero impedir a los neopandectistas que sueen
con un futuro a imagen y semejanza de cuanto descubren en el pasado, porque
cada uno es libre de esperar el futuro que le convenga y de actuar para que su
esperanza se haga realidad. Pero si al vaticinar aspiramos tambin a servirnos de
nuestros conocimientos profesionales, me parece entonces preferible distanciarse
de un hallazgo tan visiblemente incompleto por haber sido preparado a ciegas y,
en este sentido, imaginario. Recuerda de modo ejemplar los cuadros imaginarios
de Nicanor Parra, porque, como ellos, representa hechos imaginarios/ocurridos
en mundos imaginarios/en lugares y tiempos imaginarios
55
. Si al fn este hallaz-
go convenciese por sus propios mritos, es decir prescindiendo del aplauso que
ya le ha sido tributado por el pasado, entonces sera realmente oportuno proponer
su adopcin. Pero, desde luego, sin incomodar a la historia.
54 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Das rmisch-kanonische ius commune, p. 20.
55 N. Parra, N. Parra, Und Chile ist eine Wste, Frankfurt a.M. 1986, p.112.
109
9. Un modelo til?
Queda una ltima pregunta, embarazosa pero inevitable, acerca de la idoneidad
de la estrategia neopandectstica para contribuir activamente a la unifcacin del
derecho privado europeo. Qu pensar acerca de ello? Me limito a dos refexiones.
La primera sugiere adoptar un perfl bajo para responder. No slo porque
nuestras competencias al respecto sean limitadas, sino tambin porque el des-
tino de eventuales propuestas de talante vagamente histrico ser decidido en
otras instancias, y sobre todo en otros centros de poder poco frecuentados por
los historiadores, como se sabe. La segunda es para no ocultar mi pesimismo.
Incluso prescindiendo de todas las crticas hasta ahora formuladas, todas ellas
estrechamente relacionadas con el llamado fuero interno, contino considerando
improbable que, en el mbito de la europeizacin del derecho privado cuyas
modalidades siguen siendo controvertidas
56
, se tengan en cuenta sugestiones de
naturaleza histrico-jurdica, formuladas, adems, por autores versados sin duda
en la ciencia romanstica, pero poco o nada atrados por las interferencias sociales
y econmicas, y singularmente alejados de la ayuda que la flosofa, la lingstica
y la sociologa puedan ofrecer hoy en da a la labor del jurista. El camino largo
an est, pues, lleno de virajes, estrechamientos y trampas. Aumentan a medida
que se expande el protagonismo del mercado. Sera, por lo menos, ingenuo con-
siderar que, en tal situacin, las fuentes o los mtodos que, de un modo u otro,
vuelven a un pasado del que nadie se avergenza y que nadie discute puedan
ofrecer un apoyo vlido slo por su pretendida ascendencia
57
.
Y fnalmente, es bueno no olvidar que la unidad del derecho privado a la
que aspira la Comunidad Europea no es comparable a la instaurada por la ciencia
jurdica europea entre los siglos XII y XVIII. Ser ms bien efcaz para el nuevo
mercado, y se apelar a reminiscencias histricas, presumiblemente slo para ayu-
dar a pasar el mensaje con mayor facilidad, venciendo las resistencias locales o
56 Estn atentos a los mltiples obstculos prcticos que debern ser eliminados para
conseguir la adaptacin y la unifcacin del derecho privado europeo, J. Taupitz, Europische Pri-
vatrechtsvereinheitlichung heute und morgen, Tbingen 1993, passim; P. Ulmer, Vom deutschen
zum europischen Privatrecht?, (Deutsche) Juristen-Zeitung 47 (1992), pp. 1-8.
57 . Escptico al respecto y con argumentos siempre dignos de atencin, L. Raggi, L. Raggi, Scritti,
pp. 53-55. Quien comparte este escepticismo no se asombra, obviamente, si los polticos y los ju-
ristas, enfrentados cotidianamente a los problemas tcnicos y polticos de la unifcacin, reaccionan
con frialdad ante las ofertas de colaboracin a las que los romanistas les someten continuamente.
Las recuerda, sin entusiasmarse lo ms mnimo, J. Taupitz, Europische Privatrechtsvereinheitli-
chung heute und morgen, pp. 16-17; sin excluir que el lapsus en la cita de la obra de Zimmermann
(ibd., p. 86) no sea su lgica consecuencia!
110
nacionales. sta es una vieja enfermedad que ha atacado (y ataca siempre) de forma
peridica, a los suizos por razones ligadas a la historia de su pas
58
. Pero este hecho
no dispensa de la obligacin de llamarla por su verdadero nombre, y, si nos moles-
ta, de combatirla. El historiador que fuera atacado por ella sufrira un gran dao.
10. Conclusio
Hace tiempo, Sten Gagnr afrm que Karl v. Amira haba escrito obras volumi-
nosas sobre temas inexistentes
59
. Ignoro si de este modo quera criticar o alabar
al gran germanista alemn
60
. Pero no excluyo que los escritos de nuestros autores
58 Es sabido que a Eugen Huber, justamente recordado (y celebrado) como padre del
Cdigo civil suizo de 1907, le gustaba presentar las numerosas novedades de las que, inevitable-
mente, estaba lleno su cdigo, como inocuos cambios en antiguas instituciones conocidas y prac-
ticadas desde siempre. Y lo haca, con una singular destreza, para favorecer su adopcin rpida y
sin discusin. Vase la remisin en P. Caroni, Anton Menger e il Codice civile svizzero del 1907,
Quaderni forentini 3/4 (1974/1975), pp. 273-318, especialmente 314 ss.; d., Il mito svelato, p. 400.
Pero no habra sido el nico en elegir esta estrategia inmovilista si fuera cierto que, ya en 1834,
un jurista zuriqus pudo afrmar: Da unsere Zeiten jeden dummen Streich entschuldigt, ja nicht
selten gerechtfertigt glauben, wenn unsere Vorvter nur einen hnlichen begangen haben, dagegen
aber das Vernnftige ebenfalls weit lieber anerkennen und vollziehen, wenn es durch geschichtli-
che Beispiele untersttzt werden kann [Sabiendo que en nuestro tiempo se disculpa cualquier
necedad, e incluso a menudo se considera que est justifcada si nuestros antepasados han cometido
una idiotez semejante, no obstante es razonable y preferible reconocerlo y asumirlo cuando pueda
apoyarse en ejemplos histricos] (J. Schauberg, Politische Betrachtungen ber die Stiftung einer
neuen Hochschule zu Zrich und den Bildungszustand der Schweiz berhaupt, Zrich 1834, p. 86).
59 S. Gagnr, Zielsetzungen und Werkgestaltung in Paul Roths Wissenschaft, en S. S. Gagnr, Zielsetzungen und Werkgestaltung in Paul Roths Wissenschaft, en S.
Gagnr/H. Schlosser/W. Wiegand (eds.), Festschrift fr Hermann Krause, Kln/Wien 1975, pp.
276-450, 285.
60 Post scriptum: Sten Gagnr era un lector asiduo y agudo de las obras que le enviaban
los discpulos, los colegas y los amigos tan deseosos de conocer su opinin, siempre sincera y
profunda. En la primavera de 1994 le hice llegar el texto de este trabajo, junto con el de la breve
intervencin forentina y el de la leccin de Berna sobre la evidencia diferente. Respondi el 8 de
abril con una de sus esplndidas postales, dando las gracias pero sin entrar en la cuestin. Al da
siguiente, es decir el 9 de abril, escribi, en otra hermosa postal, este otro mensaje, que reproduzco
sin cortes, porque slo as reaviva el recuerdo de este llorado y queridsimo maestro. Lieber Pio,
ein P.S. zu meinen letzten Zeilen. Ich habe mich in diesen Tagen vertieft beschftigt mit Deinen
drei neuen Beitrgen zum Komplex der anderen Evidenz, die mir aus mehreren Grnden usserst
wichtig vorkommen und zur richtigen Zeit erschienen sind. Als ich das erste Mal die Anmerkun-
gen zum Neo-Pandektismus las, als ich das ZNR-Heft hier zu Hause erhielt, dachte ich nebenbei,
ich solle Dir ein Wort zur Seite 99 zufgen, wenn ich noch im Kontakt mit Dir komme. Im Brief
vergass ich es, tue es heute aber: dass Amira dicke Bcher geschrieben hat ber Gegenstnde, die
es nie gegeben hat, war keineswegs ein Kompliment, sondern ein Versuch, ihn als Vertreter eines
Grundbels zu entlarven (vgl. auch die Bemerkungen ber die Unfhigkeit Bckenfrdes). Viel
111
no puedan tambin caracterizarse de este modo. Exagerando, o quiz no desando
ms que provocar con benevolencia, se podra resumir el signifcado afrmando
que aqullos de quienes me he ocupado en este trabajo reconstruyen un pasado
imaginario para incidir en un futuro sin embargo incierto, lo que no es reprobable.
En efecto, no puedo negar que siempre he estado perturbado o fascinado por ello.
Por este motivo, no es fcil hacer una valoracin fnal. Para aqullos a quienes
nos importa, propongo tres refexiones.
a) Una historia jurdica que confa con tal constancia y coherencia en la
abstraccin, y que silencia sin escrpulos lo que existe pero no le sirve porque
desordena sus planos y desmiente sus tesis; una historia jurdica a la que, por
ello, se le escapa la mirada retrospectiva, literalmente, de las manos, no puede
asombrarse si antes o despus es acusada de manipular las fuentes y de saquear
el pasado. La acusacin, adems, no pilla por sorpresa; nace ms bien de saber
que la abstraccin es siempre una forma de violencia, incluso cuando acta silen-
ciosamente y sin derramar sangre. Es tan extrao como preocupante que algunos
historiadores del derecho sigan este mtodo y esperen recuperar as posiciones y
volver a contarse entre los juristas reputados. Desde el punto de vista de una his-
toria jurdica menos servil, consciente de la importancia del mensaje que transmi-
te, es decir, de ser una evidencia diferente, sera quiz preferible verlos sucumbir.
b) Es muy probable que los estudiantes, en caso de ser destinatarios de un
mensaje anlogo, reaccionen de forma diferente. La conciencia de tener las races
no en el aire, sino bien ocultas en la tierra, y la de poder llegar a ellas para pro-
yectar un futuro comn, pone alas, infunde seguridad y confanza, sentimientos
sin los cuales es difcil sobrevivir. Pero no es desproporcionado el precio pagado
para conseguirlo? No es quiz una locura pensar que este modo de ilustrar a
nuestros estudiantes sobre el protagonismo de la dimensin temporal (y por ello
histrica) del derecho es una contribucin irrenunciable a su formacin? Irre-
nunciable o ms bien irresponsable?
Erfolg auch weiterhin in Deinen tiefgehenden Forschungen zu dem Komplex. Dein Sten [Querido
Pio, una posdata a mis ltimas lneas. En estos das, me he sumido en la lectura de tus tres nuevas
contribuciones sobre la evidencia diferente que, por muchas razones, me ha parecido que son muy
importantes y llegan en el momento preciso. Cuando le por primera vez Notas sobre el neopan-
dectismo y cuando recib ayer en casa el volumen de ZNR, pens que deba aadirte un comentario
sobre la pgina 99 cuando me pusiera de nuevo en contacto contigo. En la carta lo olvid, pero lo
hago hoy: que Amira hubiera escrito gruesos libros sobre temas que nunca haba tratado no era un
cumplido, sino un intento de desenmascararle como la fuente de todos los males (y tambin una
advertencia sobre la ineptitud de Bckenfrde...). Mucho xito en el futuro para tu profunda inves-
tigacin. Tu Sten].
112
c) Pero, aun prescindiendo de todo esto, no hay que bajar la guardia, por-
que el mtodo cientfco aqu examinado, al privilegiar unilateralmente la tradi-
cin iusromanista, refuerza una perspectiva en verdad poco seductora, que parce-
la el pasado, como si fuese un campo, para repartirlo entre los coherederos. Todos
nuestros esfuerzos para poner de manifesto la historicidad de este mtodo es de-
cir para subrayar lo transitorio, para recordar que el antagonismo entre romanis-
tas y germanistas refeja situaciones tpicas del siglo XIX hoy ya superadas, para
denunciar, por ello, la actual arbitrariedad, la inefcacia y la falta de apoyo, desde
el punto de vista pedaggico, de esta maniobra, todos ellos resultarn estriles.
Por desgracia, incluso yo, conociendo las crticas que peridicamente recaen so-
bre nuestras materias y que no siempre nacen de la ignorancia o del egosmo, me
pregunto, cada vez ms perplejo y cada vez ms preocupado hasta cundo nos
creeran los colegas de la facultad, sobre todo los que profesan en sectores del
derecho vigente y que no comparten unnimemente la necesidad de una indaga-
cin histrica, si continusemos repitiendo que slo as, parcelando previamente
el pasado, estaremos de verdad en condiciones de aprehenderlo?
113
3

ESPIANDO AL VECINO
Sobre la relacin entre la historia jurdica y las otras historias
Il ny a pas, proprement parler, dhistoire
du droit; il ny a quune histoire gnrale, qui
comprend tout, le droit, comme tout le reste, et
peut-tre un peu avant tout le reste.
Fustel de Coulanges, citado por
R. Saleilles, Revue historique, 54 (1894), p. 151.
1. Una pregunta conscientemente unilateral
La valla que me separa del vecino y tras la que me escondo para espiarlo (o quiz
de modo ms pragmtico donde le he convocado para refexionar juntos sobre
cosas que a todos nos conciernen) es, en realidad, la lnea imaginaria que separa
la historia del derecho de las otras ciencias histricas y que, de este modo, cir-
cunscribe su autonoma; una autonoma que puede referirse al objeto o al mtodo,
pero que puede extenderse igualmente a uno y a otro. El trazado de esta lnea no
est determinado de antemano y, por ello, no se considera logrado de una vez
para siempre, ya que todo historiador del derecho reivindica la libertad de fjarlo
ad libitum, o de valorar la importancia de los territorios as excluidos segn sus
propias inclinaciones en las que, al menos por ahora, es preferible no adentrar-
se. De hecho, para hacerlo, deberamos partir de las biografas de los autores,
114
extrapolar primero los datos necesarios y ponerlos luego en relacin con las opi-
niones emitidas. Todas ellas son cosas ajenas a la ptica del tema propuesto. A
cambio, deberemos preguntarnos si, y cundo puede, parecer til, o es imprescin-
dible, mirar por encima de la valla. Lo preguntamos como fondo una certeza que
se confrma diariamente gracias a los puentes y los pasos alpinos: la certeza de
que todo lo que separa puede tambin unir, y de que, por lo tanto, es atractivo ver
cmo reacciona el historiador del derecho cuando consigue escrutar el campo del
vecino, es decir el territorio ocupado por las otras ciencias histricas, in primis,
por la historia general.
El inters implcito en la pregunta es claramente unidireccional, en el
sentido de que la mirada, de la que me ocupar, es slo la del historiador del
derecho. Por qu? Cmo justifcar tal limitacin? De un lado, por el deseo de
evitar consecuencias polmicas. En efecto, la experiencia ensea que cuando
historiadores del derecho e historiadores sin ms (a quienes por comodidad
llamar generalistas) se enfrentan a temas y problemas de comn inters, la
discusin (si la hay) acaba frecuentemente con acusaciones recprocas, repro-
ches, recelos y malentendidos
1
. El poder regulador del derecho resulta, as, cla-
ramente sobrevalorado
2
lo que explica incluso las esperanzas (o las expecta-
1 Lo demuestran, de forma despiadada, muchos autores, por ejemplo P. Grossi, Storia
sociale e dimensione giuridica, en P. Grossi (ed.), Storia sociale e dimensione giuridica, pp. 5-19,
especialmente 5-6, 16; M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della societ, p. 128; J. Le Goff,
Histoire mdivale et histoire du droit, pp. 23-63, especialmente 23-24; A.M. Hespanha, Une Nou-
velle Histoire du droit?, pp. 319-320; G. Astuti, La codifcazione del diritto civile (1973), ahora en
Tradizione romanistica e civilt giuridica europea. Raccolta di scritti, volumen II, Napoli 1984, pp.
805-846, especialmente 826 (Slo los flsofos y los historiadores, que discurren sobre el derecho
sin tener sobre l un conocimiento profundo, creen que los ordenamientos jurdicos tienen rasgos
rigurosamente unitarios y homogneos); D. Klippel, Rechtsgeschichte, pp. 126-127. Quien tenga
en cuenta todos estos testimonios, que sera fcil multiplicar, considerar el dilogo entre historia-
dores generalistas e historiadores del derecho como un dilogo para sordos, justo como el que,
en opinin de C. Faralli, Il tempo dello storico e il tempo del sociologo: la polemica tra Braudel e
Gurvitch, en M.G. Losano (ed.), Storia contemporanea del diritto e sociologia giuridica, Milano
1997, pp. 207-223, la cita en p. 207, existe entre historiadores y socilogos. En el mismo sentido,
M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della societ, p. 128. Pero no se omiten las excepciones que,
afortunadamente, existen y aaden, as, valor a nuestro tema. Vase, por ejemplo, cmo refexiona
sobre la utilidad del dilogo J. Eibach, Recht-Kultur-Diskurs. Nullum crimen sine scientia, ZNR
23 (2001), pp. 102-120, en particular 105-107.
2 Lo subraya R. Ago en su Premessa al fascculo Diritti di propriet en Quaderni storici
88 (abril 1995), pp. 3-8, especialmente 5, donde denuncia el positivismo jurdico inconsciente de
nuestros historiadores sociales. Argumenta tambin de modo anlogo O. Brunner, Der Historiker, p.
8, cuando confesa dass es gerade Historiker waren, die lange Zeit an in ihren lteren Handbchern
vorgetragenen Lehren festhielten, obwohl sie von Rechtshistorikern bereits angezweifelt worden
waren [que fueron precisamente los historiadores quienes se aferraron, durante mucho tiempo,
115
ESPIANDO AL VECINO
tivas tan slo) de ciertos generalistas
3
, o tambin claramente infravalorado
4
,
con el evidente bochorno de los historiadores del derecho, que ven en todo
esto un comportamiento de afcionados. En otras ocasiones, el punto de vista
histrico-jurdico, quiz por ser vivido (y temido) como algo de una comple-
jidad insuperable
5
, es evitado deliberadamente, o incluso ignorado sin ms
6
,
cuando no escarnecido
7
. Rebus sic stantibus, no es sorprendente que los gene-
ralistas les reprochen peridicamente a los historiadores del derecho
8
el caer en
anacronismos
9
. Personalmente, no creo que tenga sentido reabrir la polmica y
a los viejos manuales para explicar sus lecciones, aunque haban sido ya puestos en tela de juicio
por los historiadores del derecho]. Anloga la acusacin de H. Krause, Der Historiker, pp. 17-26,
especialmente 18, y de D. Grimm, Die Bedeutung des Rechts in der Gesellschaftsgeschichte.
Eine Anfrage, en P. Nolte/M. Hettling/F.-M. Kuhlemann/H.-W. Schmuhl (eds.), Perspektiven der
Gesellschaftsgeschichte, Mnchen 2000, pp. 47-57.
3 Lo indica E. Fasano Guarini, en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto,
pp. 285-298; H. Fenske, Geschichtswissenschaft und Rechtswissenschaft, en D. Grimm (ed.),
Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, volumen II, Mnchen 1976, pp. 35-52.
4 P. Grossi, Storia sociale e dimensione giuridica, p. 12, acusa a los generalistas de haber
elaborado una imagen deformante del derecho, caracterizada por una conviccin, casi siempre
oculta y no declarada, pero precisa, de que el derecho no es expresin de los social sino tan slo su
patologa. Adems, tambin A. Momigliano, Le conseguenze, pp. 21-37, habla de una tendencia
a sobrevalorar los aspectos institucionales y jurdicos de cualquier cuestin poltica y cultural (p.
34).
5 M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della societ, pp. 128-129. Argumenta de modo
anlogo D. Klippel, Sozialgeschichte und Rechtsgeschichte, p. 275, cuando cree saber que los ge- p. 275, cuando cree saber que los ge-
neralistas ven en la historia del derecho ein vielfach exotisches und noch unvermessenes Land
[un territorio a menudo extico y an sin explorar].
6 R. Orestano, Introduzione, p. 195, nota 6; M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della
societ, p. 129; J. Le Goff, Histoire mdivale et histoire du droit, pp. 25-26. A este propsito, el
recientsimo ejemplo citado por P. Oestmann en ZNR 25 (2003), pp. 316-317
7 A ello alude J.-F. Bergier, Les surprises dun mdiviste en histoire contemporaine,
en H. Keller/W. Paravicini/W. Schieder (eds.), Italia et Germania, Liber Amicorum Arnold Esch,
Tbingen 2001, pp. 3-10, especialmente 7: Or, je suis surpris dobserver chez beaucoup de cher- 2001, pp. 3-10, especialmente 7: Or, je suis surpris dobserver chez beaucoup de cher- Or, je suis surpris dobserver chez beaucoup de cher-
cheurs en histoire contemporaine un manque dattention, voir un certain mpris pour lhistoire des
rgles juridiques et leur volution [Ahora bien, me sorprende advertir en muchos investigadores
de historia contempornea una falta de atencin e incluso cierto desprecio por la historia de las
reglas jurdicas y su evolucin]. Son observaciones que, desde la perspectiva de una generacin,
confrman lo destacado por A. Momigliano, Le conseguenze, p. 33: hay muchas obras recientes
sobre la historia poltica y cultural de la Antigedad que descuidan y desprecian el derecho.
8 Urge al respecto, en relacin con los conceptos, distinguir entre el anacronismo de los
hechos (al que no parece posible sumarse) y el de las ideas. Vase, a este propsito, M. Troper, Sur
lusage des concepts juridiques en histoire, Annales. Histoire et Sciences sociales 47 (1992), pp.
1171-1183. Se suele olvidar que, a veces, el historiador an puede slo elegir entre una lectura del
pasado conforme a los conceptos elaborados por (y en) su presente y el silencio.
9 J. Le Goff, Histoire mdivale et histoire du droit, pp. 31, 32 ss., 37, 49; P. Landau,
116
examinar, una tras otra, estas interminables disputas. Lo hacen desaconsejable
incluso motivos de carcter metodolgico, sobre todo hermenutico. En efecto,
si quisiramos someter a un anlisis detallado la postura habitualmente adopta-
da hacia nosotros por los generalistas, deberamos hacerlo atenindonos a una
regla indiscutible de la hermenutica moderna que indica que, con frecuencia,
los mensajes no son entregados tal y como fueron enviados. Nos guste o no,
los generalistas reciben nuestros escritos, lgicamente, partiendo de su propia
precomprensin. Y lo hacen de un modo totalmente inconsciente; exactamente
igual leemos nosotros sus mensajes. Si esto es as por qu nos arrogamos la
competencia para analizar y, si se da el caso, criticar sus puntos de vista? Por
qu nos consideramos cualifcados para remachar viejas acusaciones, o para
formular otras nuevas?
Deduzco de ello que no slo parece lcito, sino recomendable, que me
contente con preguntar (como desde luego har) qu ms puede descubrirme el
mirar por encima de la valla. Pero antes de asomarme debo concretar la fna-
lidad de mi investigacin, para aclarar si me muevo en el mbito cientfco, o
en el didctico. En el primer caso, miro con la esperanza de ser estimulado por
la actividad investigadora. En el segundo caso, acto en cambio con el deseo
de poner al da la enseanza. La distincin es de gran trascendencia prctica.
En el mejor de los casos, refuerza la sospecha de que, hasta ahora, las exigen-
cias de la investigacin cientfca han sido las protagonistas: fueron formuladas
con ms perspicacia y empeo que las relacionadas con la actividad pedaggi-
ca y, por ello, encontraron mejor acogida
10
, porque durante mucho tiempo los
historiadores del derecho estuvieron convencidos de que los resultados de su
investigacin seran, automticamente, el instrumento didctico ideal. Y des-
Rechtsgeschichte und Soziologie, en M. Killias/M. Rehbinder (eds.), Rechtsgeschichte und
Rechtssoziologie. Zum Verhltnis von Recht, Kriminalitt und Gesellschaft in historischer Pers-
pektive, Berlin 1986, pp. 11-28, especialmente 12; H. Krause, Der Historiker, pp. 19 ss.; H. Thieme,
Der Historiker und die Geschichte von Verfassung und Recht, Historische Zeitschrift 209 (1969),
pp. 27-36, especialmente 31 ss. O. Brunner, Der Historiker, p. 7, por su parte, invita a refexionar
sobre la antinomia die uns in alle Sparten der historischen Wissenschaft begegnet. Nur der Bezug
zur Gegenwart schafft echte Historie, die lebendiges Interesse erweckt. Aber der Bezug zur Gegen-
wart fhrt nicht selten zur bertragung von Kategorien der jeweiligen Gegenwart auf die Vergan-
genheit, die dieser nicht gemss sind [con la que nos encontramos en todas las ramas de la ciencia
histrica. Slo la relacin con el presente produce autntica historia y despierta vivo inters. Pero
la relacin con el presente lleva, a menudo, a trasladar al pasado categoras propias del presente y,
por ello, anacrnicas].
10 A propsito de la sobrevaloracin de la funcin didctica, M. Sbriccoli en P. Grossi M. Sbriccoli en P. Grossi
(ed.), Linsegnamento della storia del diritto, pp. 117-133, especialmente 117, 122-123; P. Caroni
en ibd., pp. 323-324.
117
ESPIANDO AL VECINO
graciadamente muchos lo estn todava, lo que clama al cielo, es el momento
de decirlo, por no decir que tal egocentrismo choca frontalmente con la regla
hermenutica que se acaba de recordar
11
. Todo esto, y sobre todo la exigencia
de recuperar un retraso ms que evidente, explica por qu la pregunta que des-
taca en este captulo se sita en una perspectiva pedaggica, y en concreto en
el mbito de la enseanza acadmica, cuyos destinatarios no son futuros histo-
riadores, ni futuros politlogos, sino slo futuros juristas
12
. Para ellos, hechas
ya todas las distinciones y las reservas del caso, nuestro tema puede delimi-
tarse as: qu es lo que lleva a un historiador del derecho, que desarrolla una
actividad pedaggica junto a colegas dedicados a ensear exclusivamente el
derecho positivo y que, as revestido, aspira a preparar a sus estudiantes para un
ejercicio concienzudo y responsable de la profesin
13
, qu es lo que le empuja
a prestar atencin a cuanto escriben, o a cmo argumentan los colegas de otras
disciplinas histricas? Qu benefcio puede sacar de la contigidad con y del
libre acceso a sus laboratorios?
11 P. Caroni, en ibd., pp. 323 ss.
12 Tanto la precomprensin como las perspectivas profesionales de quienes estudian en
las facultades de derecho se apartan substancialmente de las de quienes estudian historia en una
facultad de letras, o de magisterio. La enseanza de la historia jurdica debe tenerlo en cuenta
oportunamente. Por ello, al futuro historiador le mostrar el lugar concreto reivindicado y ocupado
por el derecho en las sociedades del pasado. Al futuro jurista, en cambio, le recordar por qu es no
slo recomendable, sino inevitable refexionar sobre la historicidad del derecho vigente. No creo,
pues, a diferencia de lo que recuerda M. Bellomo en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia
del diritto, pp. 33-34 que un mismo manual pueda dar respuesta a expectativas tan dispares.
Pero, a cambio, puedo comprender por qu provoc violentas reacciones, por parte de los historia-
dores hasta entonces activos en las facultades de jurisprudencia, la idea de desplazar la enseanza
de la historia del derecho, asignndola exclusivamente a las facultades de letras, o de magisterio,
que circul, amenazadora, en la Alemania de los aos 60 del siglo pasado. Vase, por ejemplo, H.
Thieme, Der Historiker, p. 30; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, p. 421. Muchas
de las intervenciones en el coloquio forentino de 1992 se referen a los contenidos que habran de
proponerse en las facultades de letras y de magisterio, vase P. Grossi (ed.), Linsegnamento della
storia del diritto, pp. 234-235, 269 ss., 285-286, 299-300.
13 Utilizo estas expresiones, comedidas pero unvocas, para recordar que el objetivo fnal
de la actividad del jurista es siempre la realizacin de la justicia material entre los hombres. Lo
confrmaron, de modo provechoso, en el coloquio de 1992, tres maestros y amigos, todos ellos por
desgracia desaparecidos: vase en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto, pp. 17,
44-45, 120. Van en la misma direccin G. Dilcher, berlegungen zum Verhltnis von Rechtsge- G. Dilcher, berlegungen zum Verhltnis von Rechtsge-
schichte und Sozialwissenschaften, en G. Dilcher/N. Horn (eds.), Sozialwissenschaften im Studi-
um des Rechts, IV, Rechtsgeschichte, Mnchen 1978, pp. 3-11, especialmente 9-10; R. Schrder,
Juristische Zeitgeschichte: zur Konzeption von Lehre und Forschung eines neu einzurichtenden
Lehrstuhles, en M. Stolleis (ed.), Juristische Zeitgeschichte Ein neues Fach?, Baden-Baden
1993, pp. 43-51, especialmente 48.
118
2. La historicidad del derecho
Para responder a esto, es oportuno partir de muy atrs, de la tesis que fja, en la
segunda mitad del siglo XIX, la irrupcin del tiempo en la conciencia jurdica
14
.
No se refere tanto a la relacin entre tiempo y derecho, que cada cual intuye con
el auxilio de su propia experiencia personal, como a la idea de que la dimensin
temporal estructura el derecho y le es, por ello, inherente. Se trata, si se quiere,
de un descubrimiento cuyo alcance puede resumirse as: mientras en el pasado
los juristas perciban el tiempo slo diacrnicamente, es decir, actuando cuando,
con su transcurso, su paso, su movimiento veloz y su presin, modifcaba y alte-
raba e incluso anulaba el derecho vigente (haciendo necesaria la intervencin del
legislador, del juez o del sabio, para restablecer el viejo, o para legitimar el nuevo
derecho)
15
, hoy se insiste ms bien en la dimensin ontolgica de la temporalidad
que acta y se manifesta incluso a falta de decurso, es decir, en la inmovilidad
del instante que (precisamente) no trascurre (jams). A esto le corresponde, lgi-
camente, una mirada sincrnica.
Por eso, parece lgico y correcto deducir de ello que el derecho no tiene
historia, porque es historia. No es tampoco un aadido ornamental ni una vistosa
lazada. La historia es la vida y la estructura del derecho. Sin historia, privado de
cuanto sta implica, es decir, de la temporalidad, el derecho no es incompleto, es
decir ms dbil o menos convincente: simplemente, no es, no existe, no es imagi-
nable
16
ni visible. El inolvidable maestro que fue Ricardo Orestano celebr como
nadie la importancia de este moderno descubrimiento
17
e hizo de l el criterio-
gua de su incomparable Introduzione allo studio del diritto romano
18
.
14 Es fundamental R. Bumlin, R. Bumlin, Staat, Recht und Geschichte, passim, especialmente pp.
8-9, 15; D. Grimm, Recht und Staat, pp. 401-403; D. Klippel, Juristische Zeitgeschichte, pp. 32 ss.;
como tambin supra, pp. 72 ss.
15 Es la perspectiva magistralmente examinada por M. Bretone, Tempo e ragione giuri- M. Bretone, Tempo e ragione giuri-
dica fra antico e moderno, Materiali per una storia della cultura giuridica 36 (2006), pp. 285-304,
especialmente 285-293, y tratada tambin, de modo excepcional, en la obra de F. Ost, Le temps du
droit, Paris 1999. En efecto, refexiona sobre todo acerca de situaciones en las que el jurista pasa, o
corre, como pasa y corre el tiempo; o bien lucha contra el tiempo que se le escapa. En ambos casos
se enfrenta al tiempo, dispone de l, reacciona ante cambios que no han sido casuales, sino provo-
cados por el transcurso del tiempo. Esta perspectiva se encuentra tambin en A. Cabanis, Lutili- A. Cabanis, Lutili-
sation du temps par les rdacteurs du Code civil, en Mlanges offerts a P. Hebraud, Universit des
sciences sociales de Toulouse, Toulouse 1981, pp. 171-183.
16 R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, passim, por ejemplo pp. 177, 197, 209.
17 R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, passim, por ejemplo pp. 11, 175, 567.
18 R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, pp. 14, 177. Razn por la cual la comprensin de la histo- pp. 14, 177. Razn por la cual la comprensin de la histo-
ricidad del derecho pudo convertirse en la madre de todos los problemas (ibd., pp. 175, 185).
119
ESPIANDO AL VECINO
Quiz, como ocurre en la actualidad, haya quien considere exagerado
insistir sobre estos temas. Se habla mucho de ellos, es cierto, pero no por eso
la percepcin de la historicidad se ha convertido en una prctica corriente. Lo
que se admite hoy con ms facilidad que ayer, y precisndolo mejor aunque
todava de forma vaga, es el valor heurstico de la historia para el derecho
moderno
19
; o tambin la utilidad de consultar lo que est detrs de nosotros,
para comprender las razones que se ocultan en el derecho actual
20
. Se ha con-
vertido casi en una moda afrmar que el estudio del derecho vigente slo es
concebible respetando las coordenadas histricas; una moda ante la cual se
rinden hasta los neopandectistas
21
, demostrando con ello cierta perplejidad
comprensible
22
.
Pero la historicidad, tal como la intuy y la describi Orestano como piedra
angular de su investigacin, tiene poco en comn con esta imprecisa y equvoca
exhortacin formulada en el pasado. Expresa, ms bien, la ntima e inevitable
dependencia del derecho, tanto el histrico como el vigente, de coordenadas tem-
porales
23
. Y demuestra que slo es posible comprenderlo tenindola en cuenta,
19 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, p. 315, nota 382.
20 Wir blicken zurck, um zu begreifen, wie und warum sich das Recht so entwickelt hat, Wir blicken zurck, um zu begreifen, wie und warum sich das Recht so entwickelt hat,
wie wir es heute vorfnden [Miramos hacia atrs, para comprender cmo y por qu ha cambiado
tanto el derecho hasta el da de hoy]: R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, p. 312.
Como, se haba ya pronunciado, hace setenta aos, Gaetano Salvemini desde Harvard: directa o
indirectamente, toda investigacin histrica trata de resolver el problema fundamental de saber de
qu modo ha llegado a ser como es una situacin dada del presente (vase la intervencin de R.
Ajello en el coloquio forentino de 1992, en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto,
pp. 61 ss., la cita en 71-72).
21 Porque les permite, quiz, confrmar la validez de la concepcin histrica de la ciencia
jurdica (tal como Savigny la haba elaborado, fnalmente, en el System des heutigen rmischen
Rechts, volumen I, Berlin 1840, pp. XIV ss.) incluso en relacin con los cdigos regularmente
sancionados y vigentes. Vase, por ejemplo, R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht,
passim, especialmente pp. 249-251, 259, 311-312.
22 Este hecho no se le escapa a J. Rckert, Juristische Zeitgeschichte, en M. Stolleis J. Rckert, Juristische Zeitgeschichte, en M. Stolleis
(ed.), Juristische Zeitgeschichte, pp. 23-33, especialmente 27.
23 Entre los autores alemanes, Dietelm Klippel ha sido el que ms ha insistido sobre estos
temas, con gran determinacin y perseverancia. Vase, por ejemplo, Rechtsgeschichte, pp. 133-
134; Sozialgeschichte und Rechtsgeschichte, pp. 278-279; Entstehung und heutige Aufgaben der
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, en G. Kbler (ed.), Wege europischer Rechtsgeschichte.
Festschrift fr Karl Krschell, Frankfurt a.M. 1987, pp. 145-167, especialmente 162-163, 165-166;
Ideen-Normen-Lebenswelt. Exegese und Kontexterschliessung in der Rechtsgeschichte, Scien-
tia poetica. Jahrbuch fr Geschichte der Literatur und der Wissenschaften 4 (2000), pp. 179-191,
especialmente 184 ss., 189-190. Es original tambin el punto de vista de D. Wyduckel, Schnittstelle
von Rechtstheorie und Rechtsgeschichte, pp. 128-132.
120
y que slo tenindola en cuenta es posible ensearlo
24
. Y concretando an ms,
la historicidad expresa la subordinacin del derecho a su contexto natural
25
que,
como veremos, es el social
26
. As pues, da por descontado que tambin el dere-
cho vigente est condicionado por las relaciones polticas, culturales, religiosas,
econmicas y morales tpicas de la sociedad en la que fue sancionado y en la que
actualmente produce sus efectos; una sociedad que, a su manera, lo refeja. Y de
ello deduce, aceptndolo, que al modifcarse este contexto cambian (poco o mu-
cho, ste no es el problema) la intensidad de la adhesin de sus destinatarios y su
receptividad, as como la interpretacin e incluso el alcance concreto, de cada una
de las normas
27
. As concebida, la historicidad muestra los lmites de cualquier
investigacin histrica que, deseosa tan slo de resultados generales y abstractos,
transgreda las coordenadas espaciales y temporales
28
. Y si condena el positivis-
mo, lo hace porque ste no consiente ver y reconocer la infuencia de los factores
extrajurdicos citados, no slo en la interpretacin, sino tambin en la simple
aplicacin del derecho
29
. Por ello parece plausible vislumbrar en esta concepcin
de la historicidad la compensacin de una prdida; de la prdida cultural provoca-
da, sin duda, por la codifcacin del derecho. Al trazar autoritariamente los lmites
del derecho vigente, al redefnirlo per exclusionem, incit a vivir de espaldas al
pasado
30
. Sin embargo, esta historicidad no se confunde apresuradamente con
un simple barniz cultural. No est llena de presuncin por las palabras y por las
24 Refejo de esta tendencia es el hecho de que la ltima edicin de la ya clebre Intro-
duzione de Orestano haya renunciado al adjetivo histrico, que poda leerse an en el ttulo de
las dos primeras (Introduzione allo studio storico del diritto romano, 1953, 1961). Lo manifesta el
propio autor, Introduzione, pp. 1, 176, 355, 361, 509. Sobre el argumento desarrollado en el texto,
ibd., pp. 343 ss., 511.
25 R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, passim, sobre todo pp. 199, 201, etc.
26 A este respecto, Orestano habla de un verdadero y autntico condicionamiento, y de
la necesidad de tenerlo en cuenta al refexionar sobre cada una de las cuestiones (Introduzione, p.
337, 452, 453, 455).
27 Se relaciona con la dimensin dinmica del principio de la historicidad, a la que ya
se ha hecho referencia, R. Orestano, Introduzione, pp. 242-243, 263, 452-453. Merecen, por ello,
particular atencin precisamente las transformaciones del ordenamiento jurdico que se desarrollan
mientras escribimos sobre ellas, como por ejemplo la internacionalizacin del derecho y el des-
moronamiento del sistema de fuentes instituido antao por el estado burgus, ms conocido como
descodifcacin del derecho privado. Llama la atencin oportunamente sobre estos aspectos M.
Fioravanti en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto, pp. 143-149.
28 R. Orestano, Introduzione, pp. 450, 568-569.
29 Insiste en este aspecto R. Bumlin, R. Bumlin, Staat, Recht und Geschichte, pp. 14-15, 26, 43.
30 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 39-44; d., La storia della codifcazione e quella del codice, pp. 66
ss.: d., Il codice rinviato, pp. 272 ss.; d., Per una storia fnalmente sociale del codice, pp. 42 ss.
121
ESPIANDO AL VECINO
modas. Pero es el camino que debe recorrerse para aspirar a la cognitio veritatis.
Ni ms ni menos.
Intentemos ahora resumir. Slo hay una razn que obligue a insistir, entre
quienes ensean, en que sean conscientes de los condicionamientos espacio-tem-
porales del derecho. Es preciso no hacerlo decorandi vel colorandi causa, porque
slo as se podr comprobar cul es el derecho realmente vigente. Quien se
atiene a ello no presta slo un servicio til, como por desgracia se lee habitual-
mente. Tampoco acta como un criado servicial
31
, porque la historia, es decir la
disciplina a la que esta tarea indelegable le fue, por desgracia, delegada
32
, no aa-
de nada, no completa nada, y menos an nos convierte en sabios. Se corresponde
con cuanto hasta ahora se ha recordado, tiene su propia fnalidad, es autnoma:
indica el procedimiento al que todo jurista deber atenerse para entender cmo
nace y cmo acta el derecho en una sociedad. No es uno entre otros muchos,
sino el nico camino que debe seguirse. Est abocada a ello, nos guste o no nos
guste.
Una obligacin de este tipo es una hipoteca? No me oiris decirlo
33
. Pero
es evidente que condiciona a quien intente cumplirla. Deber seguir algunas
indicaciones precisas y moverse segn tales directrices. Le frenarn restricciones,
incmodas para su propia libertad de movimientos, y por ello se lamentarn slo
los historiadores que, hasta ahora, han evitado medirse con las exigencias de
carcter didctico, y que han hecho odos sordos ante los correspondientes llama-
mientos. Tambin ellos debern conformarse, antes o despus, poner buena cara
ante la eventual crtica de sus programas e ingenirselas para proporcionar una
enseanza ms efcaz. Por ello, no hay que excluir una confusin en los argumen-
tos, e incluso renunciar a proponer y desarrollar temas apreciados por el docente
y objeto preferido de sus investigaciones, cuando resulten poco aptos para ilustrar
la historicidad del derecho vigente.
Cules sern, entonces, las pocas y los temas indicados desde el punto
de vista didctico? Y cmo desarrollarlos? Creo que hay que contentarse con
razonamientos muy prcticos
34
, capaces de atraer la atencin de los futuros juris-
tas sobre la estructura tambin temporal del derecho moderno
35
, de convencerles
de que sta interferir de todos modos en su actividad diaria y, por consiguiente,
31 Vase supra, pp. 61-63, 84-85, 107.
32 Lo confrma, de manera convincente,

M. Sbriccoli en Quaderni forentini 2, 1973, p. 765.
33 En el mismo sentido, F. Wieacker, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, p. 421.
34 Idea querida por T. Mommsen, T. Mommsen, Juristische Schriften, III, pp. 591-600, especialmente
592-593.
35 K. Krschell, K. Krschell, Abschied von der Rechtsgeschichte?, p. 25.
122
de prepararles a gestionar con serenidad esta presencia. Para llegar tan lejos el
programa debera
a) respetar el indudable deseo de los destinatarios de moverse en el mbito
de la actualidad
36
. Si la poca elegida debe desembocar por casualidad en el pre-
sente, eso se lleva ganado
37
;
b) privilegiar la uniformidad y la cohesin de todos los elementos de la
experiencia jurdica
38
, incluso en perjuicio del tratamiento de episodios sectoria-
les, o de tradiciones diferentes, fruto de distinciones ya abandonadas por estar
en desuso y resultar por ello incomprensibles
39
. Esto debera favorecer tanto la
credibilidad del mensaje como la simplifcacin de la materia expuesta;
c) no contentarse con aludir, espordicamente y de pasada, a la relacin
de la evolucin jurdica con su contexto extrajurdico, sino situar la historici-
dad, tal y como ha sido descrita, en el centro de la enseanza; considerarla, en
realidad, una premisa del programa, de un programa que, por ello, deber hacer
sitio a toda la problemtica determinada por esta dependencia: por ejemplo, a la
historia de las reglas que emergen, primero, del magma extrajurdico y se revis-
ten, luego, de juridicidad, para volver a sumergirse, tragadas literalmente por la
confictividad social que lo caracteriza. Viven continuamente en equilibrio entre
36 Es compartible la apreciacin de D. Grimm, D. Grimm, Recht und Staat, pp. 399-400; C. Dipper,
Sozialgeschichte und Verfassungsgeschichte. Zur europischen Verfassungsgeschichte aus der
Sicht der Geschichtswissenschaft, en R. Schulze (ed.), Europische Rechts- und Verfassungsge-
schichte. Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berlin 1991, pp. 173-198, especialmente
173; M. Villey, Auguste Comte et lhistoire du droit, en Mthode sociologique et droit. Rapports
prsents au Colloque de Strasbourg, 26-28 novembre 1956, Paris 1958, pp. 135-147, especialmen- 1958, pp. 135-147, especialmen-
te l45: Dans une facult de droit, on attend surtout de lhistorien quil claire le droit prsent, pour
autant que celui-ci rsulte dune tradition ou dune volution anciennes; nous lui demandons de
choisir dans le pass ce qui se lie la vie prsente [En una Facultad de derecho, lo que se espera
del historiador es, sobre todo, que aclare el derecho del presente, puesto que es el resultado de una
tradicin o de una evolucin antigua; le pedimos que escoja del pasado lo que enlaza con la vida
actual]. El mismo concepto tambin en M. Villey, Ce que lhistoire du droit doit Comte, en
Droits de lantiquit et sociologie juridique. Mlanges Henri Lvy-Bruhl, Paris 1959, pp. 497-502,
en particular la cita de la p. 499.
37 Disienten, obviamente, los autores (como por ejemplo M. Bellomo en P. Grossi [ed.],
Linsegnamento della storia del diritto, pp. 28, 31) que preferen el perodo del derecho comn,
aunque luego se ven casi obligados a negar (o al menos a poner en duda) el carcter innovador de
los cdigos de derecho privado.
38 Aclara el concepto de experiencia jurdica R. Orestano, Introduzione, pp. 16 nota 3,
18, 353 ss.
39 Vase, al respecto, por ejemplo, K. Krschell, K. Krschell, Abschied von der Rechtsgeschichte?, p.
25; D. Simon, Rechtsgeschichte, en A. Grlitz (ed.), Handlexikon zur Rechtswissenschaft, Rein-
beck bei Hamburg 1974, volumen II, pp. 314-318; P. Caroni, Quale storia per il diritto ingabbiato
dal codice?, en Saggi, pp. 165-199, en particular 191-199.
123
ESPIANDO AL VECINO
dos mundos, y estn determinadas por una dialctica que las enfrenta
40
. Dicho de
otro modo: es deseable una historia jurdica dispuesta a instalarse, de forma dura-
dera, en el ncleo social del derecho, sin renunciar por ello a su perfl especfco
e inconfundible.
3. Ubi societas, ibi ius
Este programa, muy ambicioso, sera irrealizable si no pudiramos aprovechar
cuanto nos ofrecen y nos ensean las otras disciplinas histricas. En efecto, son
ellas las que, al relacionarse y enlazarse, se elevan e iluminan el contexto extra-
jurdico al que remite el derecho preferentemente; no slo para obtener una infor-
macin que haga fuir la interpretacin, sino tambin para conocer la extensin
del propio territorio. Porque el lmite que lo separa de los campos contiguos no se
fja de una vez para siempre a partir de directrices abstractas, sino que es resulta-
do de la concurrencia de todas las fuerzas que confuyen en lo social y que, a la
vez, lo presionan. Todas juntas conforman el crculo natural de la sociedad; tanto
de la sociedad en general como de cada uno de los sectores en particular que, a
menudo, la atacan, persiguen otras combinaciones, regresan luego y se agregan
de nuevo, impulsados por dinmicas que los socilogos conocen y describen con
gran abundancia de detalles. La relacin derecho-sociedad se resuelve, as, en
tres planos diferentes:
a) Ante todo, el derecho surge en la sociedad, por lo tanto tiene siempre un
origen humano, sea ste la consuetudo, la ley, la sentencia o la doctrina
41
. Gra-
cias a su historicidad, resiste fcilmente todos los intentos de explicar su origen
a partir de un razonamiento teocrtico, iusnaturalista, racionalista o positivista
42
.
b) En segundo lugar, el derecho tiende, por naturaleza, a ordenar la socie-
dad. Y lo hace, como veremos, compitiendo con otras estrategias. Presta este ser-
vicio siguiendo las intenciones del legislador, o bien plegndose a la lgica, ms
o menos previsible, resultante de la confictividad social. Por lo tanto, si es cierto
que el derecho presiona sobre la sociedad, es igualmente cierto que, a menudo,
sta lo condiciona y lo modifca. Slo teniendo en cuenta este movimiento pen-
dular, esta interaccin, ser posible circunscribir el mbito del derecho vigente de
40 Dialctica entre el derecho y la realidad social, cuyo alcance es oportunamente preci-
sado por E.-W. Bckenfrde, Die historische Rechtsschule, pp. 28-29.
41 Sobre la correspondiente sentencia de Placentino (author iuris est homo, iustitiae
Deus), vase F. Calasso, Introduzione al diritto comune, Milano 1951, p. 190 et passim; R. Ore-
stano, Introduzione, p. 189.
42 R. Orestano, Introduzione, pp. 190, 567.
124
un modo creble y, en particular, mostrar cules son sus reglas y qu resultados
concretos produce su aplicacin
43
.
c) Cuando nuevas exigencias sociales, o una nueva concentracin de po-
der, entran en conficto con el derecho vigente porque no tiene demasiado en
cuenta sus (ms o menos justifcadas) expectativas, la importancia de esta inte-
raccin se percibe ntidamente. De hecho, el deseo de conseguir un nuevo dere-
cho ms acorde con esas expectativas se fortalece y, antes o despus, se convierte
en realidad. La actualizacin subsiguiente confrma que el universo jurdico no
es una masa informe e inmvil y que su historicidad vista aqu en su dimensin
dinmica no es ms que el refejo de aquel movimiento pendular
44
.
Se intuye con facilidad lo que estas situaciones, tpicas a su manera, pue-
den ensear: derecho y sociedad interaccionan, no por libre eleccin sino ne-
cesariamente. Se condicionan el uno a la otra como el aire y la llama, segn el
fro aserto de Pascal: La llama no se mantiene sin aire; as pues, para conocer
el uno, es necesario conocer la otra
45
. El derecho vive en la realidad social, est
literalmente envuelto por ella y, a su vez, la envuelve con un retculo normati-
vo
46
. Su nico objetivo es corresponderle ordenndola
47
. Si existe, es para eso. Al
extinguirse o faltarle este objetivo, es impensable e inexistente. Como se ve, la
autarqua no es su fuerte. Al menos en este sentido es correcto creer que no tiene
vida propia y autnoma
48
; ni siquiera tiene su propia historia, distinta de la de la
sociedad. Aunque la que tiene remite inevitablemente a la historia social
49
.
As pues, quien ve en la historia jurdica el refejo necesario de la historia
de la sociedad
50
no se sentir atrado por las investigaciones histricas elabora-
43 En este sentido, por ejemplo, R. Romanelli en P. Grossi (ed.), R. Romanelli en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della
storia del diritto, pp. 299-318, en particular 308-309.
44 E.-W. Bckenfrde, E.-W. Bckenfrde, Die historische Rechtsschule, pp. 27-28, y tambin supra, pp. 72-
74, 119-121; infra, pp. 186, 210 ss.
45 La famme ne subsiste point sans lair; donc, pour connatre lun, il faut connatre La famme ne subsiste point sans lair; donc, pour connatre lun, il faut connatre
lautre: B. Pascal, Penses, en Oeuvres compltes, edicin de Jacques Chevalier, Bibliothque de
la Pliade, Paris 1969, p. 1110.
46 E.-W. Bckenfrde, E.-W. Bckenfrde, Die historische Rechtsschule, pp. 25-31; R. Orestano, Introduzio-
ne, pp. 199, 358 et passim; S. Romano, Lordinamento giuridico, 2 ed., Firenze 1946, pp. 25 ss.
47 E.-W. Bckenfrde, E.-W. Bckenfrde, Die historische Rechtsschule, p. 26.
48 D. Grimm, D. Grimm, Recht und Staat, pp. 409 ss., 413 ss.
49 Literalmente: Es ( Es (i.e. das Recht) hat nicht eine eigene Geschichte neben der Ge-
schichte der Gesellschaft, sondern es hat seine Geschichte nur in und mit der Geschichte der Ge-
samtgesellschaft [ste (es decir, el derecho) no tiene una historia propia frente a la historia de la
sociedad, sino que su historia se halla solo en y con la historia que concierne a toda la sociedad]
(E.-W. Bckenfrde, Die historische Rechtsschule, p. 30).
50 Sobre este punto, el consenso se da por descontado, aunque no siempre sin reservas. Lo
demuestran, entre otros muchos, los puntos de vista expresados por M. Bretone, Diritto e tempo,
125
ESPIANDO AL VECINO
das sin contar con la vinculacin entre los fenmenos, entre la produccin del
derecho y su entorno social, entre el presente y el pasado
51
. Precisamente por
ello, aparecen cosas imaginarias y artifciales, y por ello tambin construcciones
ilusorias
52
que sera poco recomendable volcar en la enseanza.
Resumiendo: cuanto ms se refexiona sobre las otras disciplinas histri-
cas, sobre cuanto describen y sobre los nexos que descubren, ms se convence
uno de la necesidad de recurrir a ellas, no slo ocasional, sino sistemticamente
53
.
Una historia jurdica profesada con esta conciencia, y atenta, por ello, a los nume-
rosos mensajes que llegan desde el huerto del vecino, se incluye tericamente en
un plan de estudios predispuesto para formar juristas. Por qu motivo? Porque
no omite, ni esconde; manifesta y examina, ms bien, las conexiones entre las
situaciones jurdicas y la realidad social, cuya ignorancia hace difcil, cuando no
imposible, explicar la funcin que cumple el derecho en una sociedad histrica, e
passim, especialmente pp. 155-170, 171-192; C. Faralli, Il tempo dello storico e il tempo del so-
ciologo, p. 210; F. Belvisi, Helmut Schelsky e la sociologia come storiografa sociale del pre- p. 210; F. Belvisi, Helmut Schelsky e la sociologia come storiografa sociale del pre- F. Belvisi, Helmut Schelsky e la sociologia come storiografa sociale del pre- storiografa sociale del pre- storiografa sociale del pre-
sente, en M.G. Losano (ed.), Storia contemporanea del diritto, pp. 225-265, especialmente 229;
M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della societ, p. 128; d. en P. Grossi (ed.), Linsegnamento
della storia del diritto, pp. 125-127; P. Schiera en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del
diritto, p. 265; P. Landau, Rechtsgeschichte und Soziologie, p. 24; G. Dilcher, Zur Rolle der Rechts-
geschichte, p. 391; D. Klippel, Entstehung und heutige Aufgaben, p. 165; d., Sozialgeschichte und
Rechtsgeschichte, p. 279 nota 61; M. Senn, Rechtshistorisches Selbstverstndnis im Wandel. Ein
Beitrag zur Wissenschaftstheorie und Wissenschaftsgeschichte der Rechtsgeschichte, Zrich 1982,
pp. 153 ss.; J. Le Goff, Histoire mdivale et histoire du droit, p. 450; J.-L. Halprin, Lhistoire
du droit constitue en discipline: conscration ou repli identitaire?, Revue dHistoire des Sciences
humaines 4 (2000), pp. 9-32, especialmente 29. Son notables los ejemplos concretos citados por A.
Momigliano, Le conseguenze, p. 23.
51 Liaison entre les phnomnes, entre la production du droit et son environnement so- Liaison entre les phnomnes, entre la production du droit et son environnement so-
cial, entre le prsent et le pass: M. Villey, Auguste Comte, p. 145.
52 Postura oportunamente desenmascarada por J. Dewey, J. Dewey, Experience and Nature, Chi-
cago 1925; a su reprimenda le ha dedicado amplio espacio, con justicia, R. Ajello, Arcana juris.
Diritto e politica nel Settecento italiano, Napoli 1976, pp. 127 ss., 279.
53 Lo que quiz explica por qu a las Facultades de Derecho les gusta delegar, precisamen-
te en el historiador del derecho, la tarea de mantener relaciones, no slo diplomticamente correctas,
sino cientfcamente estimulantes, con las llamadas disciplinas afnes, en especial con la sociologa
(general o jurdica). Vase, al respecto, R. Orestano, Introduzione, pp. 301 ss., 442; d., Diritto.
Incontri e scontri, Bologna 1981, pp. 159-191; M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della societ,
p. 132; H. Lvy-Bruhl, La mthode sociologique, pp. 121-133. En el prembulo de esta miscelnea,
redactado por M. Villey, se afrma que los historiadores del derecho son les plus sociologues des
juristes, car ils ne manquent plus de relier les lois leurs causes, aux mentalits archaques, aux
croyances thologiques, aux systmes dducation, aux structures sociales ou poursuivent jusque
dans les faits la fortune des lois [los juristas ms socilogos, porque relacionan las leyes con sus
causas, con las mentalidades arcaicas, con las creencias teolgicas, con los sistemas de educacin y
con las estructuras sociales, o incluso buscan la suerte de las leyes en los hechos] (p. 7).
126
incluso comprobar el autntico valor de las reglas jurdicas
54
. Es por ello probable
que quien tenga acceso al universo del derecho vigente tras haber seguido este
itinerario sea tambin sensible al papel compensatorio que el derecho est, tal
vez, llamado a representar sobre el fondo de los confictos sociales
55
.
El programa as diseado, como las opciones pedaggicas y jurdico-pol-
ticas en las que se inspira, ni es nuevo, ni es original. Se propone peridicamente,
desde hace treinta aos, con argumentos que cambian a tenor de las circunstan-
cias
56
. Es probable que haya convencido a algunos y se hayan adherido a l. Pero
se enfrentan continuamente al escepticismo corporativo
57
. Quiz porque al pro-
ponerlo se prefrieron formulaciones provocadoras y abstractas que anunciaban
discursos demasiado veleidosos y fros con los que nadie se senta realmente
comprometido y que a nadie perturbaban. Quiz es mejor cambiar de estrategia,
escoger una ms prxima a las cosas concretas y al sentido comn, a situaciones
que todos, por experiencia personal, conocen; y demostrar, precisamente en estos
casos, cmo una historia jurdica, enriquecida por el contacto con las historias
hermanas, puede propiciar lecturas ms convincentes. Incluso yo quiero inten-
tarlo, refexionando ahora sobre cuatro situaciones concretas.
4. La estructura confictiva de la sociedad
La primera nos induce a refexionar sobre la estructura (interna) de la sociedad en
la que como se dijo, con el transcurso del tiempo, surge el derecho, se consoli-
da y se extingue, privado ya de sus objetivos y sustituido por un nuevo derecho,
o superado por una estrategia reguladora coincidente. La atraviesan a diario ten-
siones polticas, econmicas y culturales, y a menudo la hieren los enfrentamien-
tos que derivan de ellas. A todas estas cosas se alude explcitamente cuando tal
sociedad se considera confictiva.
Si se comparten las consideraciones ya expresadas sobre la relacin que
une el derecho a la sociedad, se admitir sin duda que la confictividad se refeja
54 Son destacables las refexiones al respecto de M. Sbriccoli, M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia
della societ, pp. 138, 142.
55 Sealan el enriquecimiento que esto le proporciona al jurista P. Grossi, P. Grossi, Assolutismo
giuridico, pp. 200, 220 ss.; d., Storia sociale e dimensione giuridica, pp. VII, 16; G. Dilcher, ber-
legungen, pp. 4 ss.; B. Paradisi, Apologia della storia giuridica, Bologna 1973, p. 525.
56 Vase, por ejemplo, D. Simon, D. Simon, Rechtsgeschichte, pp. 315, 317.
57 Refexiona sobre ello E. Picker, Von Traumen und Trumen der Rechtsgeschit(l)e(r). E. Picker, Von Traumen und Trumen der Rechtsgeschit(l)e(r).
Zur Krise, Paralyse und Katharsis einer gebeutelten Wissenschaft, en D. Klippel/H.-J. Becker/R.
Zimmermann (eds.), Colloquia fr Dieter Schwab zum 65. Geburtstag, Bielefeld 2000, pp. 137-
151, en particular 146-151.
127
ESPIANDO AL VECINO
tambin en el derecho de esta sociedad, el cual aparece entonces como un arreglo
dictado por la confictividad; un arreglo que dice mucho, ya sea sobre las fuerzas
que estn en juego, ya sea sobre lo que se gana. Resulta, pues, que lo que as se
formula y se sanciona difcilmente puede ser el derecho de todos, neutral y equi-
distante. Se encuentra, desde luego, ms cerca de las aspiraciones del vencedor
que de las de quienes, vencidos, abandonan el campo
58
. En pocas ms remotas,
la parcialidad del derecho era manifesta y perceptible, porque entonces el dere-
cho llamaba por su nombre a las desigualdades y a los rechazos, no se avergon-
zaba de ellos y tampoco los disfrutaba a escondidas. Ms bien se refera a ellos
explcitamente, como lo demuestran, por ejemplo, las reglas del derecho feudal
59
.
El derecho burgus, como es sabido, ha preferido esconderlos. Pero no puede
impedir que el olfato del historiador los haga salir de su madriguera y se sirva de
ellos en su tarea.
As pues, no es fcil juzgar qu es lo que tiene efectivamente a su dispo-
sicin el historiador as interpelado para excavar en la fachada aparentemente
inocente del derecho burgus, y para valorar despus sus descubrimientos.
En efecto, se remiten a situaciones que aconsejan prudencia. Pienso en la vitali-
dad intacta de las preferencias y los hbitos, que le impiden al historiador darse
cuenta del contexto social; en ocasiones casi se lo prohben. Pero a cambio, re-
fuerzan la autonoma de la disciplina y de los puntos de vista que propone. Cito,
por ejemplo, la pasin con la que el historiador del derecho (a diferencia de otros
historiadores)
60
indaga obstinadamente en el problema de los orgenes y luego en
la evolucin ininterrumpida, inmutable y armnica de cada derecho, cada doc-
trina y cada institucin; y lo hace con una exuberancia totalmente diacrnica,
deduciendo siempre de ellas, con regularidad, nuevas continuidades. Es una pos-
tura, en s misma, nada execrable, porque la continuidad, verdadera o presunta,
conforta, es decir, satisface la necesidad de certeza que todos experimentamos
61
.
Pero todo cambia si, para descubrir y hacer resplandecer esta bendita continui-
dad, se introducen distinciones ms que discutibles, cuando no odiosas (la que
58 L. Berlinguer, L. Berlinguer, Considerazioni su storiografa e diritto, pp. 7, 9, 39 et passim; P. Caroni,
Il codice rinviato, pp. 303-305 et passim; y tambin supra, pp. 81-82.
59 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 25 ss., 139 ss., et supra, pp. 80 ss.
60 Aclara extraordinariamente las posturas aqu contrapuestas C. Violante, Storia e di- C. Violante, Storia e di-
mensione giuridica, en P. Grossi (ed.), Storia sociale e dimensione giuridica, pp. 65-125, especial- pp. 65-125, especial-
mente 122; A.M. Hespanha, Une Nouvelle histoire du droit?, pp. 318-319. No se excluye que el
sobrevalorar el proceso normativo de ello se hablar en breve no haya reforzado ulteriormente el
inters del historiador del derecho por el problema de los orgenes.
61 Supra, pp. 86-87.
128
distingue entre perlas y detritus no es la nica pero goza de una larga tradicin
62
y
est actualmente en boga
63
), distorsionando de este modo las fuentes. Si al mismo
tiempo se omiten o se devalan todos los datos que demuestran, por el contrario,
las interrupciones y los cambios, las cosas se ponen decididamente mal y sufre
por ello la credibilidad de la narracin
64
.
Otro ejemplo, no menos elocuente, lo ofrece la ayuda sin fsuras que se
le otorga a la idea de las historias paralelas a las que corresponderan otros tan-
tos grupos sociales, no situadas necesariamente en el mismo plano pero todas
igualmente autnomas. Bien mirado, es una consecuencia casi inevitable de la
extrapolacin ms o menos arbitraria de cada uno de los datos de la tradicin,
es decir, de factores, elementos o segmentos. Liberados de la red en la que todos
estaban envueltos hasta entonces, se colocan seguidamente de forma escrupulosa
sobre lneas paralelas, para representar una evolucin ininterrumpida y tranquila,
es decir, incontaminada, dado que las lneas paralelas pueden, quiz, caminar
muy cerca, pero no se juntan jams. La mirada sincrnica capta en ellas aspectos
parciales y autnomos de una misma y compleja realidad social. No escasean los
ejemplos concretos que defenden momentos cruciales de la investigacin, con
puntos de vista ms o menos convincentes: pinsese en la rgida dualidad (savig-
nyana, aunque no slo) ius commune y ius proprium
65
, en la presencia simultnea
62 Cuando el historiador del derecho (y en el fondo tambin el generalista) explora el
pasado en busca de confrmaciones (esperando convertirse, as, en pionero y descubrir prefgura-
ciones, anticipaciones o modelos) y se topa, en cambio, con hallazgos que no encajan en sus planos
porque corresponden a otras expectativas o parecen no tener sentido alguno, los descalifca inevita-
blemente. El mecanismo descrito no es una peculiaridad de las investigaciones romansticas. Pero
lo cierto es que los romanistas recurren a l de buen grado, para hacer brillar, sobre todo, las perlas
del derecho clsico, siguiendo al respecto el ejemplo de Savigny. As, por ejemplo, T. Mommsen,
Juristische Schriften, III, p. 584; C. Appleton, Observations sur la mthode dans lenseignement
du droit en gnral, du droit romain en particulier et sur les rformes adoptes en 1889, en Revue
internationale de lenseignement 11, 1891, pp. 235-278, especialmente 252, 261, 264, 265, 270;
G. Astuti, Il Code Napolon in Italia e la sua infuenza sui codici degli stati unitari successori
(1969), en Tradizione romanistica e civilt giuridica europea. Raccolta di scritti, volumen II, Na- Na-
poli 1984, pp. 713-801, especialmente 722, 758-759.
63 Sobre esta problemtica costumbre, vase P. Caroni en P. Grossi (ed.), P. Caroni en P. Grossi (ed.), Linsegnamento
della storia del diritto, pp. 326-327; d., La storia della codifcazione e quella del codice, pp. 62-
63; E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, pp. 852-853; y tambin supra, pp. 106-107.
64 Critican estas prcticas, tras una concienzuda refexin, P. Grossi, P. Grossi, Storia sociale e di-
mensione giuridica, p. 16; M.J. Horwitz, Die konservative Tradition in der Literatur zur ameri- p. 16; M.J. Horwitz, Die konservative Tradition in der Literatur zur ameri- M.J. Horwitz, Die konservative Tradition in der Literatur zur ameri-
kanischen Rechtsgeschichte, en M. Killias/M. Rehbinder (eds.), Rechtsgeschichte und Rechtsso-
ziologie, pp. 99-110, especialmente 100, 109; O. Brunner, Der Historiker, p. 12; H. Krause, Der
Historiker, pp. 23 ss.
65 Lo he indicado supra (pp. 99-100) y lo indicar infra (pp. 162-165, 172), para recordar
129
ESPIANDO AL VECINO
de distintas tradiciones (romana, germnica, cannica y iusnaturalista) en los c-
digos burgueses, en la evolucin simtrica de la ley y la costumbre, del derecho
popular y del sapiencial.
Quien le asigna a cualquier momento, de forma preliminar, su propio
campo de accin, exclusivo e indiscutido, dibuja un escenario ordenado y ar-
mnico. Recuerda ciertos paisajes limpios y aseados, dispuestos con gran es-
mero, donde la oportuna parcelacin ha facilitado un desarrollo verdaderamente
equilibrado. Es sta una metfora a la que se recurre de buen grado para inferir
de ella la urgencia de una reconstruccin anloga de la historia, cuidando de no
confundir las lneas para no contaminar la pureza de cada una de las tradicio-
nes
66
. Pero esta metfora, como por lo dems otras muchas, tambin es engaosa.
Quiz a media voz, pero es engaosa, pues en la realidad, aunque no en la des-
crita a menudo por los historiadores, demasiado depurada para ser verdadera, el
conficto irrumpe y destruye el idilio. Demuestra que la armona y el equilibrio
de la reconstruccin son una fccin y que las historias no transcurren realmente
en paralelo, una junto a otra, cada una de ellas desarrollndose en un espacio
exclusivo, sino que concurren y tambin se cruzan y se encuentran, movidas por
el conficto de fondo del que se habl. Y las preferencias sugeridas por los his-
toriadores no son las que deciden cul prevalece al fn. As pues, no se consolida
necesariamente la tradicin ms remota, o la que se atiene con ms fdelidad que
otras a los valores que se consideran originales
67
. Prevalecen, ms bien, las solu-
ciones que, solas o libremente combinadas con otras, le resultan ms convenien-
tes a quien prevalece en el conficto, porque le parecen tambin las ms acordes
que el ius commune y el ius proprium no vivieron en universos diferentes y sin comunicacin (como
le result cmodo creer a Savigny), sino que confuyeron de modo sistemtico en la interpretatio.
66 Le corresponde a este programa la descripcin de cada una de las fuentes en particular
y su distribucin ordenada, idnea por ello para demostrar la riqueza del sistema de fuentes, por
lo general el del derecho comn, dando por sentado que todas estaban en vigor al mismo tiempo y
confuan, debidamente interpretadas y combinadas, en la sentencia del iusdicente.
67 De lo que es lcito deducir lo discutible de la creencia, compartida durante mucho
tiempo, durante mucho tiempo dominante y an fresca en la memoria, que ordenaba interpretar las
fguras romanas del cdigo a continuacin de las fuentes clsicas, las germnicas a continuacin de
las diferentes fuentes alemanas. He expresado, al respecto, cierta perplejidad en los Saggi, pp. 191
ss. En el origen de esta teora se encontraba la certeza, indiscutida durante todo el siglo XIX, de que
wonach man das Gesetzbuch nur durch Rckgang auf seine Quellen verstehen knne [tras esto,
slo se puede comprender el cdigo remontndose a sus fuentes] (as M.A.v. Bethmann-Hollweg,
a quien ha remitido recientemente P. Landau, Zwei Programmschriften aus den Anfangsjahren
der Redaktion des BGB, en W.Hadding [ed.], Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, Berlin/New
York 1999, pp. 319-332, la cita en p. 325). Sobre este punto, vase tambin infra, pp. 171, 174-175,
195-196.
130
con su programa. En conclusin, parece lcito deducir de ello que la regular y co-
tidiana confuencia de experiencias heterogneas, e incluso contrastantes
68
, y su
inevitable confusin parecen mucho ms plausibles que las improbables historias
paralelas
69
de las que he partido.
5. La norma jurdica y su ejecucin
La segunda situacin de la que querra ocuparme brevemente se relaciona, al me-
nos en parte, con las consideraciones iniciales, porque reabre la discusin sobre
una crtica dirigida contra los historiadores del derecho desde muchos mbitos.
Tradicionalmente, son acusados de haber ignorado algo esencial: que la norma
jurdica (una vez se ha hecho presente) no es, de ningn modo, independiente del
comportamiento de los hombres a los que se dirige
70
. Por eso, le es inherente
un principio de falta de plenitud
71
, lo que debera incitar al historiador a inda-
gar sobre cul fue su destino concreto en la sociedad para la que, en teora, fue
formulada y, por ello, qu trataba de regular; a verifcar si fue recibida y respeta-
da siguiendo las intenciones del legislador, o si fue aplicada pero con resultados
que se apartaban de ellas y, por lo tanto, no deseados ni esperados. En opinin de
quien comparte esta queja, hasta el momento los historiadores del derecho no ha-
bran programado ni aclarado nada de esto. Se habran contentado con comprobar
68 Y, siendo an ms explcito, ya no me contento con verifcar la coexistencia regular de
elementos heterogneos (como de nuevo en Il codice rinviato, pp. 303 ss.), y tampoco me reconfor-
ta tropezarme con la sincrona de lo asincrnico (como afrma con solemnidad una extravagante
frmula moderna). He aspirado a llegar ms lejos: pretendo discutir la idea de un enfoque pacfco,
duradero y ordenado de historias tan diferentes. Sobre la frmula que se acaba de citar, vase D.
Willoweit, Die Gleichzeitigkeit des Ungleichzeitigen. Rationales und traditionales Rechtsden-
ken im ausgehenden Mittelalter, en H. Boockmann/L. Grenzmann/B. Mller/M. Staehelin (eds.),
Recht und Verfassung im bergang vom Mittelalter zur Neuzeit, Teil II, Bericht ber Kolloquien
der Kommission zur Erforschung der Kultur des Sptmittelalters 1996 bis 1997, Gttingen 2001,
pp. 369-385; A. Brge, Ausstrahlungen der historischen Rechtsschule in Frankreich, Zeitschrift
fr Europisches Privatrecht 5 (1997), pp. 643-653, especialmente 653; P. Hberle, Zeit und Ver- especialmente 653; P. Hberle, Zeit und Ver- 653; P. Hberle, Zeit und Ver-
fassungskultur, en A. Peisl/A. Mohler (eds.), Die Zeit. Schriften der Carl-Friedrich-von Siemens-
Stiftung, volumen 6, 1983, pp. 289-343, especialmente 295.
69 As le apostrofa, por buenas razones, U. Santarelli, Recezione (storia), in U. Santarelli, Recezione (storia), in Recezione (storia), in Recezione (storia), in , in , in Enciclope-
dia del diritto, volumen XXXIX, Milano 1988, pp. 58-68, la cita en p. 63. Con ello no se pretende
negar la existencia de autnticas historias paralelas, como lo son, por ejemplo, las descritas por F.
Galgano, Le storie parallele della maggioranza in politica e nelleconomia, Materiali per una
storia della cultura giuridica 36 (2006), pp. 339-393.
70 G. Husserl, Diritto e tempo, pp. 16 (y 35; en la versin original Recht und Zeit, pp. 23, 41).
71 G. Husserl, Diritto e tempo, p. 16 (en la versin original Recht und Zeit, p. 23).
131
ESPIANDO AL VECINO
la vigencia formal de las leyes, conseguida sta segn un procedimiento rgido y
fcilmente demostrable, considerando obsoleto y, por ello, irrelevante todo lo que
resultaba ajeno a esta primera y elemental comprobacin. Los puntos de la acu-
sacin seran, pues: la indiscutible ventaja concedida a la historia de las ideas,
la tendencia a privilegiar la historia de la ciencia jurdica, la reticencia a admitir
y a profundizar en la importancia del contexto social y el deseo de concentrarse
en los aspectos flosfcos y tericos, sin ponerlos en relacin con las verdades
reveladas por la etologa
72
. Como se ve, se trata de un cmulo impresionante de
censuras que explicaran, por s solas, el frecuente desinters por las materias
jurdicas demostrado por los historiadores generalistas
73
.
Para no hacerlo muy largo, la acusacin no es nueva, ni manifestamente
infundada. No me alegra, es evidente. A nadie le gusta ser reprendido con tanto
enojo. Pero provoca, igualmente, algo muy positivo, y por ello estoy dispuesto a
tenerla en cuenta, aunque no sin alguna aclaracin preliminar. Me parece opor-
tuno, puesto que en el ardor de la crtica
74
quiz alguno, inadvertidamente, ha
errado el tiro, ignorando as todo lo que ya se haba hecho anteriormente.
a) Tambin los errores tienen su historia. A veces es incluso ms divertida
que la de las cosas bien hechas; y con frecuencia mucho ms instructiva. En efec-
to, pone de manifesto las razones del error, explica por qu se cometi e incita a
enmendarse a quien se equivoca. Quien lo critica desde fuera quiz no se ha dado
cuenta todava. No aspira a descubrir el mecanismo secreto que ha provocado los
errores, y prefere ponerlos en el debe de la ingenuidad de los historiadores del
derecho, o bien creer que el culto a la continuidad, al que se consagran de buen
grado, ha ocultado fnalmente la perspectiva temporal. No puedo estar de acuerdo
con esto, obviamente. Por eso trato de explicar de otro modo que se han sobreva-
lorado, indudablemente, la vigencia de las reglas jurdicas, la fe en su fuerza
taumatrgica y la certeza de que, por eso, actuaran inmediata y automticamente.
72 En una carta de Ernst. E. Hirsch a Hans Thieme, de 4 de febrero de 1983, la acusacin Ernst. E. Hirsch a Hans Thieme, de 4 de febrero de 1983, la acusacin , de 4 de febrero de 1983, la acusacin
se resume de este modo: Vor zwanzig Jahren habe ich einen Aufsatz verffentlicht Was kmmert
uns die Rechtssoziologie? Ich kann heute die Antwort geben: Unsere Kollegen von der Rechts-
geschichte keinen Deut! Bleiben Sie nur weiter bei ihrem Naturrecht, treiben Sie Philosophie
und Geschichte, ohne sich um die wissenschaftlichen Erkenntnisse der Verhaltensforschung zu
kmmern! [Hace veinte aos publiqu un ensayo titulado Qu nos importa la sociologa del
derecho? Hoy puedo responder: a nuestros colegas de historia del derecho, ni pizca! Siguen con
su derecho natural, y manejan la flosofa y la historia sin importarles el conocimiento cientfco
de la etologa]. El texto de esta excepcional flpica en H. Thieme, Aus einem Briefwechsel mit Ernst
Hirsch whrend seiner letzten Lebensjahren (1981-1985), p. 26.
73 As, J. Le Goff, J. Le Goff, Histoire mdivale et histoire du droit, p. 25.
74 As lo expresa D. Klippel, D. Klippel, Sozialgeschichte und Rechtsgeschichte, p. 276.
132
Trato de ligar todas estas posturas a la particular atmsfera que ha caracterizado
la larga y controvertida transicin del viejo al nuevo sistema de fuentes. Para
sostener esta hiptesis puedo aducir dos hechos. El primero: la distincin entre
vigencia formal y material (que ser tpica de las leyes) era prcticamente des-
conocida
75
para el elemento fundamental del viejo sistema de fuentes, el derecho
consuetudinario
76
. El segundo: el cambio se produjo en un contexto favorable
y casi eufrico, apoyado por sugerencias ilustradas, as como por estrategias e
incluso clculos estatalistas; es decir, por circunstancias en las que una esperanza
comn habra consolidado la legislacin estatal inmediatamente y dondequiera.
En ambos casos, un conocimiento ms minucioso de cada una de las fases de
la transicin
77
demuestra, sin embargo, que las esperanzas estaban mal puestas
y que, en la realidad, todo fue menos previsible y fulminante, y tambin menos
lineal.
b) Quien considera el pasado como una coleccin de exempla y lo re-
corre en busca de soluciones concretas para el derecho vigente
78
se contenta
a menudo con la regla en abstracto, tal como la encuentra o fue sancionada.
Saber si fue de verdad aplicada, o si, en cambio, no fue atendida, no infuye en
el valor que desde esta ptica legtima pero igualmente ajena a la actividad
histrica, tal y como hasta ahora ha sido entendida se le atribuye en tal caso
al modelo.
c) Si la reprimenda por no haber percibido la discrepancia entre norma y
realidad se repite an tal cual
79
, se debe slo a que se ignora que de cincuenta
aos a esta parte tambin la han impulsado los historiadores del derecho
80
, y a que
75 Se resume el tema en P. Caroni, P. Caroni, Consuetudo: Eine Einfhrung, passim. Tema retomado
luego y desarrollado con perspicacia por T. Simon, Geltung. Der Weg von der Gewohnheit zur
Positivitt des Rechts, Rg/Rechtsgeschichte 7 (2005), pp. 100-137; d., Vom materiellen zum
formellen Publikationsprinzip, ZNR 30 (2008), pp. 201-220.
76 Tanto para el tradicional como para el creado por la jurisprudencia, si queremos
referirlo a la conocidsima distincin (Beruf, p. 79), propuesta aqu en la traduccin de G. Marini,
La polemica sulla codifcazione, Napoli 2000, p. 101.
77 Hablo de ello extensamente en los Saggi, pp. 169 ss.; Il codice rinviato, pp. 263 ss., 269
ss., 280 ss.; Per una storia fnalmente sociale del codice, pp. 37 ss.
78 sta es, por ejemplo, la motivacin de E. Bucher, E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 528-531, 534.
79 Lo confrma, en la versin tradicional, un reciente volumen de los Annales ntegra-
mente dedicado a temas histrico-jurdicos (Annales. Histoire et Sciences Sociales 57 [2002], N. 6,
Histoire et droit, pp. 1425 ss.)..
80 Por citar algunos ejemplos: G. Cassandro, G. Cassandro, Metodologia storica e storia giuridica, Bari
1949, pp. 36-40 et passim; G.K. Schmelzeisen, Rechtsgeschichte und soziale Wirklichkeit, en
S. Wendt (ed.), Gesellschaft in Geschichte und Gegenwart. Beitrge zu sozialwissenschaftlichen
Problemen. Eine Festschrift fr Friedrich Lenz, Berlin 1961, pp. 371-407, especialmente 371-372,
388 ss.; H. Krause, Der Historiker, pp. 25-26 (donde la llamada Wirkungsgeschichte es considerada
133
ESPIANDO AL VECINO
su llamada no siempre cae en el vaco. Ya en 1967, Otto Brunner, al intervenir
sobre la cuestin, subray el valor de la conviccin de Heinrich Mitteis acerca de
que tan importante es conocer la aplicacin y la efcacia de las fuentes jurdicas
como su contenido dogmtico
81
. Entre tanto es til recordarlo explcitamente,
el mensaje fue recibido. Por ello, pueden encontrarse historiadores del derecho,
algunos de gran relieve, para quienes hoy sera inconcebible ocuparse de la his-
toria de la legislacin (por ejemplo) sin indagar, al mismo tiempo, acerca de la
actuacin concreta de las leyes y sin estudiar su Wirkungsgeschichte [efcacia
histrica]
82
. Su nmero aumenta de ao en ao
83
. Tambin se unen al grupo, ob-
viamente, los historiadores a los que la tan alabada unidad jurdica europea les
parece cada vez ms un mito que se escapa, y que preferen contentando a unos
y decepcionando a otros anlisis concretos para describir las situaciones jurdi-
cas en sus condicionamientos temporales y espaciales
84
; sin olvidar las investi-
gaciones, y son realmente muchas, impulsadas gracias a un proyecto elaborado
por el Max-Planck-Institut de Frankfurt, en 1988, bajo el ttulo emblemtico de
como la cima de la investigacin iushistrica); D. Grimm, Recht und Staat, pp. 409-413, 418; E.-W.
Bckenfrde, Die historische Rechtsschule, p. 28.
81 O. Brunner, O. Brunner, Der Historiker, pp. 8-9, 13.
82 Son destacables las refexiones al respecto de J. Rckert, Stadt-Land-Recht-Agglome- J. Rckert, Stadt-Land-Recht-Agglome-
ration, en A. Cordes/J. Rckert/R. Schulze (eds.), Stadt-Gemeinde-Genossenschaft, Festschrift fr
Gerhard Dilcher zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, pp. 253-289, especialmente 257-265. Refexio- 2003, pp. 253-289, especialmente 257-265. Refexio-
nes parcialmente anticipadas por B. Diestelkamp, Das Verhltnis von Gesetz und Gewohnheits- B. Diestelkamp, Das Verhltnis von Gesetz und Gewohnheits-
recht im 16. Jahrhundert. Aufgezeigt am Beispiel der oberhessischen Erbgewohnheiten von 1572,
en AA.VV., Rechtshistorische Studien. Hans Thieme zum 70. Geburtstag zugeeignet von seinen
Schlern, Kln/Wien 1977, pp. 1-33, especialmente 33.
83 As, por ejemplo, los autores que he citado en Per una storia fnalmente sociale del
codice, p. 38 nota 25. Por lo dems, tambin en el mbito de la historiografa particular que se
ocupa de las codifcaciones modernas aumenta ao tras ao la atencin por el perodo que sigue a la
sancin, es decir el de la implantacin del cdigo. He tratado de ponerlo de manifesto en La storia
della codifcazione e quella del codice, passim, especialmente pp. 68 ss.
84 Vase, por ejemplo W. Brauneder, Europisches Privatrecht aber was ist es? An- . Brauneder, Europisches Privatrecht aber was ist es? An-
merkungen zu Coing und Zimmermann, ZNR 15 (1993), pp. 225-235; d., Frhneuzeitliches
Recht im Rauriser Alpental. Europisches Privatrecht im 16. Jahrhundert, ZNR 24 (2002), pp.
3-18; d., Europisches Privatrecht: historische Wirklichkeit oder zeitbedingter Wunsch an die
Geschichte?, en Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, Collana saggi, confe-
renze e seminari, N. 23, Roma 1997; J. Rckert, Privatrechtsgeschichte und Traditionsbildung,
Rechtshistorisches Journal 11 (1992), pp. 122-144; A. Mazzacane, Il leone fuggito dal circo:
pandettistica e diritto comune europeo, Index. Quaderni camerti di studi romanistici 29 (2001),
pp. 97-111; B. Diestelkamp, Jus commune. Rechtsgeschichte als Argument in der Unifzierung
von Europischem Recht, en AA. VV., Legal History in Change. The Olin Foundation for Legal
History 50 Years, An international Symposium in Stockholm November 19-21, 1997, Lund 2002,
pp. 205-211.
134
Normdurchsetzung
85
[la imposicin de la norma]. Recientemente concluido
86
,
bastara por s solo para demostrar hoy la inconsistencia de una reprimenda que
resulta cada vez ms genrica.
d) Pero tambin conviene no olvidar que el deseo de verifcar siempre, con
la mxima minuciosidad, el impacto concreto de las reglas jurdicas en la socie-
dad histrica tiene quiz aspectos secundarios poco realistas e incluso positivis-
tas, que desaconsejan seguirlo. Es poco realista pretender hallar pruebas comple-
tas e irrefragables, cuando descubrirlas y alegarlas supondra aos de trabajo, sin
la ms mnima garanta de llegar a un resultado concreto; porque las fuentes que
hay que consultar son voluminosas y complejas, como lo son generalmente las
notariales y las jurisprudenciales; o porque el deseo de dar por segura la aplica-
cin prctica depende, sin distincin, de cada una de las reglas de un corpus, de
un estatuto o de un cdigo. En todos estos casos, no hay ms remedio que retirar-
se hacia soluciones ms moderadas por ejemplo, hacia el estudio de situaciones
concretas o de casos aislados considerados tpicos por algn motivo
87
y conten-
tarse con aproximaciones. Y en cuanto a los aspectos secundarios positivistas,
me refero a la observancia de las leyes que le imponen al sujeto jurdico abste-
nerse de un comportamiento, o que tienden a disuadirlo de l. En estos casos, el
deseo de una probatio observantiae est destinado a quedarse en eso, puesto que
la eventual adhesin al mandato legislativo sera, en todo caso, imperceptible
88
.
85 D. Simon, Normdurchsetzung. Anmerkungen zu einem Forschungsprojekt des Max- D. Simon, Normdurchsetzung. Anmerkungen zu einem Forschungsprojekt des Max-
Planck-Institutes fr europische Rechtsgeschichte, Ius commune 15 (1988), pp. 201-208.
86 AA. VV., AA. VV., Normdurchsetzung in osteuropischen Nachkriegsgesellschaften (1944-
1989), 5 volmenes, Frankfurt a.M., 1997-2004. Resume la importancia de esta aventura cientfca
H. Mohnhaupt, Ein zweites Vorwort zum Abschluss des Institutsprojektes, en el quinto volumen,
Deutsche Demokratische Republik (1951-1989), edicin de H.M., segunda parte, Frankfurt a.M.
2004, pp. XVII-XLV. Comparte esta apertura M. Stolleis, Was bedeutet Normdurchsetzung bei
Policeyordnungen der frhen Neuzeit?, en R.H. Helmholz/P. Mikat/J. Mller/M. Stolleis (eds.),
Grundlagen des Rechts. Festschrift fr Peter Landau zum 65. Geburtstag, Paderborn/Mnchen/
Wien/Zrich 2000, pp. 739-757.
87 Se acepta que el estudio de cada uno de los procedimientos permite una percepcin ms
precisa de las normas jurdicas implicadas en ellos, mostrndolas en accin, por decirlo as. Pero
explica difcilmente si confrman una regla, o si fjan, quiz, una excepcin. Por ello, no siempre
es posible aclarar el exacto valor cognoscitivo del caso elegido, y parece aconsejable no sobreva-
lorar la capacidad heurstica de este fln para la investigacin, que, sin embargo, goza hoy en da
de un xito innegable; vase, por ejemplo, U.Falk/M. Luminati/M. Schmoeckel (eds.), Flle aus
der Rechtsgeschichte, Mnchen 2008; M. Luminati/U. Falk/M. Schmoeckel (eds.), Mit den Augen
der Rechtsgeschichte: Rechtsflle-selbstkritisch kommentiert, Wien/Zrich/Berlin/Mnster 2008.
88 Cosas, todas ellas, que el derecho actual an conoce. En efecto cmo demostrar el
respeto debido a una servidumbre negativa, o el efecto disuasorio de un derecho de prelacin?
135
ESPIANDO AL VECINO
Todas estas evidencias confuyen en una recomendacin: mirar con ojos me-
nos distrados o faltos de atencin ese mundo remoto, pero no menos aparente, de las
cosas no expresadas, no realizadas, imposibles y desechadas; ese mundo que noso-
tros, hijos en cierto modo del positivismo, evitamos desde siempre instintivamente
89
;
porque, a diferencia del dedicado al consenso y a la homologacin, que es el de los
vencedores, ese mundo, cuando transmite mensajes, cuando excepcionalmente habla,
lo hace de un modo ms directo, y precisamente por eso perturba y compromete. Esta
recomendacin es vlida para todos, y para todos de la misma manera, tanto para el
historiador generalista, como para el historiador del derecho. Pero la convocatoria im-
plcita exhorta, no tanto a los historiadores tradicionalmente atrados por los orgenes
del derecho y dedicados, por ello, a estudiar cada una de las etapas de la llamada Ent-
stehungsgeschichte [gnesis histrica], sino a los que creen ms urgente refexionar
sobre el cumplimiento del derecho. A ellos va dirigida una triple exhortacin. Ante
todo, la de dedicar la misma atencin que se suele reservar al derecho sancionado y
puesto en vigor para el estudio de todos los planos, programas y proyectos que, no por
casualidad, encallan por el camino y nunca llegan a su destino
90
. En segundo lugar,
parece deseable recuperar y estudiar las situaciones en las que un derecho vlidamen-
te sancionado, antes o despus, es desautorizado y privado, por ello, del imperium que
antes garantizaba su ejecucin
91
; por decirlo as, pierde vigor, se arruina. Pero como
toda ruina, tambin sta puede resurgir en cualquier momento, recuperando la fun-
cin inicial, o bien plegndose a nuevas exigencias
92
. Finalmente, no deben olvidarse
89 P. Caroni, P. Caroni, Il codice rinviato, pp. 266 ss., y adems supra, pp. 69-70, 78-79; infra, pp.
186 ss., 193.
90 La descripcin de los obstculos que han retrasado la constitucionalizacin de los es-
tados europeos entre los siglos XVIII y XIX es parte integrante de su historia constitucional (como
afrma C. Dipper, Sozialgeschichte und Verfassungsgeschichte, p. 180, remitiendo a D. Grimm);
precisamente como la descripcin de (tantos) proyectos e intentos luego abandonados forma parte
de la moderna historia de la codifcacin (como he intentado expresarlo, claramente, en los Saggi,
pp. 162-163 y en Il codice rinviato, pp. 266-267). Un catlogo de estas desafortunadas aventuras
lo propuso hace aos B. Dlemeyer, Kodifkationsplne in deutschen Territorien des 18. Jahr- B. Dlemeyer, Kodifkationsplne in deutschen Territorien des 18. Jahr-
hunderts, en B. Dlemeyer/D. Klippel (eds.), Gesetz und Gesetzgebung im Europa der Frhen
Neuzeit, en Zeitschrift fr historische Forschung, Beiheft 22, Berlin 1998, pp. 201-223.
91 En la necrologa redactada por Philipp Lotmar en memoria de Alois Brinz, el discpulo
cita esta frase del maestro: Wir wollen wnschen, dass das Recht immer Macht sei, und dass es
keine Macht gebe, die nicht Recht sei; daneben aber bleibt wahr, dass das Recht von der Macht
verrathen, verlassen, unterdrckt sei, dagegen aber mit aller Wahrheit ausrufen kann: Ich bin
dennoch [Deseamos que el derecho tenga cada vez ms fuerza y que no confera poder alguno que
no sea derecho. Tambin es cierto que el derecho es traicionado, abandonado y suprimido por el
poder, pero no obstante puede proclamar, sin faltar a la verdad: sin embargo, soy] (P. Lotmar, Alois
Brinz, Allgemeine Deutsche Biographie 47, 1903, pp. 241-259, la cita en p. 244).
92 Alude a esta densa metfora G. Scholtz, Legitimation und Kritik durch Geschichte. G. Scholtz, Legitimation und Kritik durch Geschichte.
136
los casos en los que tiranos y dictadores hacen estragos en el derecho, lo disfrazan y
lo violan abiertamente, sin el ms mnimo escrpulo. Si estos casos se estudian meti-
culosamente, si se analizan a conciencia todos los testimonios disponibles o recupe-
rables, es porque slo as, documentando una etapa tras otra de esta siniestra deriva,
ser posible reconstruir el lugar que an ocupa realmente el derecho en esa sociedad,
y emitir una opinin sobre sus falsas cualidades
93
.
6. Una mirada directa
El tercer episodio irrumpe en un mbito que los historiadores del derecho defen-
den con uas dientes, pues creen no faltos de razn que representa ya el ltimo
bastin de la autonoma cientfca de su disciplina
94
. Se centra, pues, en la ciencia
jurdica, sobre todo en la primaca que el viejo sistema de fuentes le garantiz
durante siglos. Una vez conseguida, la historia del derecho material coincidi
durante mucho tiempo con la de su representacin sapiencial, ligada sta al naci-
miento de una nueva categora profesional, la de los juristas, y a la competencia
exclusiva que reivindicaron y que realmente les fue reconocida, as como al pres-
tigio social con el que pronto se les honr. De ello naci un autntico monopolio
que permiti a los juristas componer procedimientos y elaborar reglas capaces de
gestionar todas las situaciones jurdicas, tanto las contenciosas como las otras. La
enorme profesionalidad necesaria para representar este papel
95
contribuy a des-
plazar el derecho, es decir a expulsarlo del lugar ocupado hasta entonces (abierto
a instancias e interferencias de origen popular) para conducirlo al refugio de la
especializacin, nico dispensador en adelante, de una ciencia que, si no oculta
todava, iba camino de serlo; una ciencia slo accesible a los juristas de entonces
y (cuando se presenta la ocasin) a los historiadores del derecho de hoy en da.
Sobre las consecuencias provocadas por esta evolucin, en particular por
el aislamiento de la ciencia jurdica y por el anquilosamiento que le sigui, habra
mucho que decir. Baste por ahora una rapidsima alusin al hecho de que, si no
ha ocultado totalmente la historicidad del derecho, ha difcultado, desde luego, su
Mit Blick auf Philosophie- und Rechtshistorie, en P. Caroni/G. Dilcher (eds.), Fra norma e tra-
dizione, pp. 231-252, especialmente 251. A este respecto, es desaconsejable olvidar a M. Aug, Le
temps en ruines, Paris 2003, passim.
93 Un ejemplo concreto en P. Caroni, Sudditi subalpini a confronto, P. Caroni, Sudditi subalpini a confronto, Archivio Storico
ticinese 38 (2001), pp. 293-298, especialmente 297.
94 Lo pens, con razn, M. Bloch, M. Bloch, Apologia della storia o Mestiere di Storico, Redaccin
defnitiva, Torino 1998, pp. 110-111.
95 As, G. Dilcher, G. Dilcher, Zur Rolle der Rechtsgeschichte, p. 393.
137
ESPIANDO AL VECINO
percepcin
96
y ha retardado, por ello, la recepcin de investigaciones histrico-
jurdicas por parte de los historiadores generalistas
97
.
Si a esta historia le contraponemos la de los pases donde la historia del
derecho comn fue, primero, rechazada y, luego, metabolizada, aunque slo par-
cialmente y a regaadientes, como por ejemplo en la Confederacin Suiza
98
, re-
pentinamente todo se aclara y convence; porque si la remitimos al territorio de la
vieja Confederacin, atropellada por las tropas francesas en 1798, historia jurdi-
ca es la que estudia la vida del derecho contenido en una prctica social, un de-
recho mezclado con el resto
99
, ese resto accesible y manejable, y abierto, pues,
a la colaboracin de todos. Aqu, la relacin con el contexto poltico y social no
se interrumpe, ni es perturbada; se percibe a simple vista, domina, literalmente, la
vida del derecho y le niega toda autonoma reguladora. En tales circunstancias, el
monopolio del jurista es inimaginable. Y por lo dems, nadie lo desea y nadie as-
pira a l. Del mismo modo son juzgadas las (frecuentes) intervenciones destina-
das a modifcar el derecho vigente: no refejan peticiones provenientes del sector
de los juristas, ni brotan de refexiones tericas. Son consecuencia, ms bien, de
expectativas generalmente compartidas, a cuyo respecto cada uno tiene la suya
sin temor a ser escarnecido por cualquier comisionado. Es cierto que en el siglo
XIX algo cambi: aparecieron, de modo ocasional, los jueces togados, el estilo de
las sentencias adquiri, por ello, racionalidad y la ley prescribi la obligacin de
motivarlas detalladamente. Pero es urgente no olvidar que nada de esto fue visto
96 Los dogmas jurdicos tienen fama de resistir (ms o menos efcazmente) la erosin del tiem-
po. Reivindican una resistencia que entorpece (al menos aparentemente) las asechanzas de la historia.
97 G. Dilcher, G. Dilcher, Zur Rolle der Rechtsgeschichte, p. 393, et supra, pp. 114-115.
98 Sobre la resistencia opuesta por la Suiza alemana a la implantacin de la ciencia ius-
romanstica (y, como se afrma cada vez con ms frecuencia, a la recepcin del derecho romano),
vase, entre otros: E. Huber, System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, volumen
IV, Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, Basel 1893, pp. 107-126; F. Elsener, Die Schwei-
zer Rechtsschulen vom 16. bis zum 19. Jahrhundert, Zrich 1975, pp. 27-33, 237 ss.; d., Studien
zur Rezeption des gelehrten Rechts. Ausgewhlte Aufstze, Sigmaringen 1989, passim; C. Schott,
Wir Eidgenossen fragen nicht nach Bartele und Baldele, en K. Krschell (ed.), Gerichtslauben-
Vortrge. Freiburger Festkolloquium zum 75. Geburtstag von Hans Thieme, Sigmaringen 1983, pp.
17-45; P. Caroni, Entwicklungstendenzen im Schweizer Rechtsleben. Bemerkungen zur schwei-
zerischen Rechtsgeschichte der Neuzeit, Zeitschrift fr historische Forschung 2, 1975, pp. 223-
240; d., Leducazione giuridica in Isvizzera dal XVI al XIX secolo, Quaderni forentini 5/6
(1976/1977), pp. 1009-1030; N. Wharton/J.-P. Dunand, The Reception of Roman Law in Swiss
Law: Back to The Future!, Europisches Forum Junger Rechtshistorikerinnen und Rechtshistori- Europisches Forum Junger Rechtshistorikerinnen und Rechtshistori-
ker Zrich 28.-30. Mai 1999, Frankfurt a.M. 2000, pp. 263-281.
99 Es inevitable la remisin a la tesis de Savigny, en virtud de la cual el derecho no go-
zaba, originariamente, de una existencia por separado (as traduce G. Marini, La polemica sulla
codifcazione, p. 97, el conocidsimo pasaje del Beruf, p. 76).
138
con buenos ojos. Los intentos de hacer sitio a un mtodo cientfco para el mundo
del derecho fueron frecuentemente combatidos y aplastados por una crtica que,
desde luego, no fue til para l prestigio de la nueva disciplina
100
; una crtica
respaldada por el convencimiento de que en todo derecho, incluso en el privado,
haba una aspiracin social implcita
101
, razn por la cual no sorprende que, en
estas condiciones y dada la frmeza de tal contexto, la disponibilidad de los gene-
ralistas (y la de tantos historiadores locales) haya sido ejemplar al profundizar en
temas jurdicos, hacindolo incluso sin llamar la atencin y aun con inteligencia.
Pero incluso prescindiendo de estas consideraciones y volviendo al tema
inicial, me pregunto a veces si los generalistas no estn acaso en condiciones
de aproximarse al pasado jurdico, de interrogarlo y de contarlo con ms libertad
que nosotros, los historiadores del derecho; si no consiguen todo esto porque no
estn atrapados en el retculo de categoras, dogmas y defniciones que, a menu-
do, nos bloquea
102
; o porque, por los mismos motivos, se enfrentan sin prejuicios
incluso a situaciones problemticas e intrincadas: es decir, no intentan, como
nosotros hacemos inconscientemente, desactivarlas previamente, o domesticarlas
a continuacin
103
. Hace unos aos, Jacques Le Goff respondi afrmativamente a
la pregunta y cit algunos ejemplos: la distincin entre derecho pblico y priva-
do, el concepto utrumque ius y la aspiracin a la unidad del derecho en todas sus
modalidades posibles e imaginables son cosas que, al decir de nuestro autor, los
100 Vase, al respecto, P. Caroni, Die Schweizer Romanistik im 19. Jahrhundert, P. Caroni, Die Schweizer Romanistik im 19. Jahrhundert, ZNR
16 (1994), pp. 243-271, passim.
101 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 130 ss.; d., Receptio duplex vel multiplex. LABGB nel con- pp. 130 ss.; d., Receptio duplex vel multiplex. LABGB nel con- Receptio duplex vel multiplex. LABGB nel con-
testo svizzero, en P. Caroni/E. Dezza (eds.), LABGB e la codifcazione asburgica in Italia e in
Europa, Atti del convegno internazionale Pavia 11-12 ottobre 2002, Padova 2006, pp. 497-524,
especialmente 499 ss.
102 Categoras, dogmas y defniciones tanto del pasado como (sobre todo) del presente.
En cuanto al empleo de una terminologa anacrnica, enredada en coordenadas contemporneas,
vase supra, pp. 115-116.
103 En marzo de 1995 se discuti, en un coloquio organizado en la esplndida Biblio-
theca Augusta de Wolfenbttel, sobre Gesetz und Gesetzgebung im Europa der frhen Neuzeit
[Ley y legislacin en la Europa de la temprana Edad Moderna], y en este mbito , al pasar revista
al contenido, al valor, al vigor y al rango de las fuentes jurdicas implicadas, Gnther Lottes, un
conocidsimo historiador alemn, sorprendi a todos los asistentes preguntndo(se): Pero qu
es el derecho consuetudinario? Los historiadores del derecho presentes se sobresaltaron conside-
rando la pregunta un poco excntrica (por no decir algo peor). Pero luego, al intentar responderle,
se dieron cuenta de que su certeza arraigaba en categoras del derecho vigente y no estaba, por
ello, en condiciones de convencer a quien, desorientado por lo inaprehensible del concepto, haba
preguntado para tratar de comprenderlo mejor. Me refero tambin a estos aspectos en Consuetudo:
Eine Einfhrung, passim.
139
ESPIANDO AL VECINO
generalistas sabran describir con ms nitidez que sus colegas juristas
104
. Yo mis-
mo debo admitir que siempre he admirado la agilidad con la que los generalistas
intuyen y explican la vigencia simultnea de las abundantes fuentes distintas
y dispares, tpicas del sistema del derecho comn. Mientras los historiadores
del derecho lo consideran con frecuencia como una competicin que intentan
controlar, reducindola a una jerarqua fja e indiscutible
105
y sin conseguir, por
lo dems, lograr sus propsitos
106
, ellos preferen hablar de convergencia y de
complementariedad, gestionadas mediante una prudente interpretatio secundum
ius commune. Y aciertan
107
. Por esta razn, sigo preguntndome: no capturar
quiz mejor la historicidad del derecho una mirada directa que ha logrado escapar
al retculo conceptual
108
?
7. El derecho en competicin
La ltima ojeada que echo al campo del vecino, antes de volver a ocuparme de
mis asuntos desde luego enriquecido, alcanza unas dimensiones cuya impor-
tancia descuella entre las de las situaciones tratadas hasta ahora. En efecto, se pre-
gunta sobre la idoneidad del derecho para poner a punto una estrategia realmente
capaz de garantizar la prevencin, el control social y la represin de una sociedad
histrica concreta. Es una pregunta inevitable, tanto para el derecho actual, como
para el histrico. En los dos casos, el premio es el mismo: la posibilidad de veri-
fcar el servicio efectivamente prestado por el derecho en una sociedad histrica,
no a base de previsiones, defniciones o esperanzas, sino con hallazgos concretos;
es decir, de ponderar el lugar que ocupa en ella. Contrasta con la importancia
de esta pregunta la relativa indiferencia que han demostrado al respecto hasta
ahora los historiadores del derecho. Raramente se han ocupado de ella. Y si lo
han hecho de forma excepcional, se han contentado con poca cosa, con alguna
aproximacin superfcial. Por qu? Quiz es la nica explicacin que puedo
darme porque las fuentes que les resultan familiares, las jurdicas precisamente,
104 J. Le Goff, J. Le Goff, Histoire mdivale et histoire du droit, pp. 32 ss.
105 Solucin nacida del sistema de la codifcacin y, por lo tanto, totalmente desconocida
para el anterior, como recuerda oportunamente P. Grossi, Assolutismo giuridico, pp. 65, 170, 286.
106 C. Petit/J. Vallejo, C. Petit/J. Vallejo, La categoria giuridica, pp. 741 ss.
107 Sobre este punto, vase P. Caroni, P. Caroni, Statutum et silentium, pp. 145-146; G. Garancini,
Consuetudo et statutum ambulant pari passu: la consuetudine nei diritti italiani del basso Medio
Evo, Rivista di storia del diritto italiano 58 (1985), pp. 19-55, especialmente 46-47, 52 ss., 55.
108 A quien le disguste esta crtica indirecta a una especializacin tan desaforada, le acon-
sejo leer a E.W. Said, Des intellectuels et du pouvoir, Paris 1996, sobre todo el cuarto captulo
(Professionnels et amateurs, pp. 89 ss.).
140
se ocupan de otra cosa. Formulan reglas sin poder prever cules sern sus con-
secuencias, pero tambin sin el temor a ser debilitadas por reglas de otro origen.
Pero quien se mueve exclusivamente en este mbito y no se deja desorientar por
su carcter sectorial no tendr motivos para percibir esta competicin, porque
o bien no la ve, o bien la evita. Si hace confuir sus inquebrantables certezas en
la enseanza, transmitir a sus discpulos mensajes que, aun siendo realmente
increbles, sern aparentemente tranquilizadores, convenciendo de que el derecho
es la nica estructura normativa y que todas las sociedades han sido reguladas
hasta ahora, exclusivamente, por el derecho, y que por lo tanto la responsabilidad
fundamental para el funcionamiento de la sociedad le corresponde al derecho (o
a los juristas).
Quien no se contenta con estas seguras confrmaciones, porque conoce la
parcialidad del mensaje jurdico, prefere un observatorio exterior que est en
condiciones de registrar, no slo los datos jurdicos, sino tambin las numerosas
e indudables interferencias de todas las (otras) fuerzas sociales que concurren
junto al derecho y que, de ordinario, lo reestructuran. Har confuir entonces en
sus razonamientos lecturas saludablemente extravagantes, como podran serlo las
de carcter sociolgico, antropolgico o las de psicologa social. Y pronto se dar
cuenta de que el mensaje tranquilizador (o consolador) al que se acaba de aludir
es, a menudo, una caricatura de la realidad; una caricatura que no est inerme
puesto que alimenta en el contexto pedaggico recordado una peligrosa ilusin.
a) Mirando a lo lejos, es evidente que el derecho nunca fue la nica, sino
slo una estrategia propuesta para ejercer el control social, es decir, para garan-
tizar la paz social. El jurdico fue siempre un orden parcial, y sigue sindolo.
Dicta reglas e impone comportamientos en defecto de los cuales la cohesin so-
cial correra el riesgo de desaparecer
109
, pero no se dedica a ello exclusivamen-
te
110
. Acta, ms bien, junto a otros sistemas normativos (la religin, la moral,
las costumbres, y tambin el honor, la economa y la poltica
111
). Siguen otros
109 R. Bumlin, R. Bumlin, Staat, Recht und Geschichte, p. 24, donde el derecho es considerado
como geschichtliche Verstndigungsebene ber die hic et nunc unbedingt massgeblich sein sollen-
den Verhaltensweisen, deren menschliches Miteinander bedarf, damit es nicht entfgt werde [una
va de acercamiento histrico al hic et nunc, absolutamente decisiva para las conductas debidas, que
la cohesin entre los hombres requera para no desintegrarse].
110 R. Bumlin, R. Bumlin, Staat, Recht und Geschichte, p. 24.
111 Los autores ya citados supra, p. 81, por ejemplo, ofrecen informaciones de diverso
calibre; y adems: A. M. Hespanha, Linterdisciplinarit di fronte a una defnizione relazionale
delloggetto della storia giuridica, en P. Grossi (ed.) , Storia sociale e dimensione giuridica, pp.
313-314; R. Garr, Non di solo diritto, passim; H. Lvy-Bruhl, La mthode sociologique, p. 124; R.
Snchez Ferlosio, La freccia nellarco, Milano 1992, pp. 37-38.
141
ESPIANDO AL VECINO
itinerarios pero desde luego persiguen en una relacin competitiva el mismo
objetivo. Si el derecho parece destacar ocasionalmente
112
es slo gracias a los me-
canismos coercitivos de los que dispone y que activa con regularidad. En su inte-
rior se perfla el Estado con su monopolio de imperium, es decir de un poder que,
si bien es necesario, se ejecuta mediante la fuerza. No es un poder cooperador.
No dialoga, no cuenta con nadie, no pondera: aparece para proteger los acuerdos
ya concluidos entre las partes sin su concurso; aparece para obligar al deudor a
pagar la suma debida, al trabajador a prestar el trabajo prometido, al propietario
a no obstaculizar el ejercicio de la servidumbre, etctera. Es precisamente esta
exterioridad del poder estatal, esta ajenidad al contenido del acuerdo, que sin
embargo quiere que sea respetado, la que explica la efciencia del mecanismo
coercitivo gestionado por el Estado y de la fuerza legitimadora inherente a l
113
.
Las razones y los lmites de la primaca as reivindicada por la estrategia
jurdica no necesitan de comentarios ulteriores. Lo mismo puede decirse de las
dudas y de la perplejidad, e incluso de las crticas explcitas que la mencin de
esta primaca ocasiona tradicionalmente. La primera denuncia la presencia ubi-
cua e invasora del derecho, el hecho de que las mximas jurdicas abarquen
indefnidamente todas las acciones y todos los intereses, complicados y variables,
que pueden dar lugar a litigios entre los hombres que viven en sociedad
114
. Y se
percibe una manifestacin de imperialismo, es decir un comportamiento temido
dondequiera
115
, pero no menos que el poder del que disponen y de buen grado
ostentan los juristas
116
. La segunda deplora el formalismo de la estrategia jur-
112 G. Dilcher, G. Dilcher, Zur Rolle der Rechtsgeschichte, pp. 399, 406.
113 Sobre los nexos entre estas diferentes situaciones, vase P. Barcellona, P. Barcellona, Il ritorno del
legame sociale, Torino 1990, pp. 49 ss.
114 Embrassent indfniment toutes les actions et tous les intrts compliqus et va- Embrassent indfniment toutes les actions et tous les intrts compliqus et va-
riables qui peuvent devenir un objet de litige entre des hommes vivant en socit: J.E.M. Portalis,
Discours prliminaire prononc lors de la prsentation du Projet de la Commission du Gouver- Discours prliminaire prononc lors de la prsentation du Projet de la Commission du Gouver-
nement (1801), en P.A. Fenet, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, Tome I,
Paris 1827, pp. 463-523, la cita en p. 472-473. El mismo argumento en T. Mommsen, Juristische
Schriften, III, p. 580. Se puede leer una moderna versin de esta denuncia en N. Druey, ber
die Lebensbedingungen des Rechts, Universitt St. Gallen, Aulavortrge N. 59, St. Gallen 1996, p.
8: Das Recht ist in diesem Sinn thematisch universal. Es nimmt zu jedem denkbaren Sachverhalt
Stellung und sei es im Extremfall auch nur, indem es ihn von weiterer Regelung freistellt [En este
sentido, el derecho abarca todos los temas. Tom posicin ante todas las circunstancias imaginables
e incluso ante los casos extremos, mientras se exima a s mismo de toda regulacin].
115 M. Sbriccoli, M. Sbriccoli, Storia del diritto e storia della societ, pp. 129-130; J. Le Goff, Histoire
mdivale et histoire du droit, p. 29; R. Romanelli, en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia
del diritto, p. 310; Y. Thomas, Prsentation, Annales. Histoire, Sciences Sociales 57 (2002), pp.
1425-1428; M. Bretone, Diritto e tempo, pp. 185 ss.
116 J. Le Goff, Replica, en P. Grossi (ed.), J. Le Goff, Replica, en P. Grossi (ed.), Storia sociale e dimensione giuridica, pp.
142
dica, su despiadada ajenidad, de la que no por casualidad brota un culto obsesi-
vo a la abstraccin. A diferencia de otros derroteros disciplinarios parciales, que
intentaban (e intentan) imponerse recurriendo a mecanismos alieni
117
y que, por
este motivo, no tardaban en implicar a los destinatarios animndolos a plasmar
sectores enteros de lo social, la primaca del derecho eligi la salida opuesta, es
decir, la disgregadora: provoc, primero, la devaluacin y, luego, el rechazo de
experiencias y de valores convivales y, en este sentido, humanos. Esto explica,
quiz, la animosidad que se propag y acompa con frecuencia a la primaca
del derecho, exactamente como la sombra acompaa a la luz. No fue pues casual
que en los territorios noralpinos la consolidacin del estamento de los juristas
y de sus tcnicas fuera vivida como una desmembracin (Entleiblichung)
118
,
como una prdida infigida por un ordenamiento fro y marmreo
119
, carente de
los autnticos valores.
b) Por otra parte, un anlisis perspicaz de las fuentes histricas revela la
existencia de abundantes (aunque heterogneas) categoras sociales en las que se
buscaba y se lograba la composicin de confictos sin recurrir a los canales of-
ciales dispuestos por la autoridad estatal. El gran favor del que goz esta praxis
alternativa, tanto en la Edad Media como en la Moderna, ha sido confrmado por
investigaciones recientes y muy recientes, desarrolladas sobre todo en Francia
451-452: Vous, les historiens du droit, vous tes encore avec les juristes, et derrire les juristes,
vous avez toujours un certain nombre de liens avec la socit, avec ces nombreuses professions qui
changent, mais qui me paraissent non moins nombreuses et non moins puissantes, qui sont formes
par le droit, et qui ncessitent une culture juridique. Ainsi, socialement, ce sont deux blocs bien
diffrents quant la puissance, et cest l encore une des raisons pour lesquelles nous avons un
peu peur de vous, parce que, si nous nous affrontions, ce serait le pot de terre contro le pot de fer!
[Los historiadores del derecho estis an con los juristas y tras los juristas, tenis todava ciertas
relaciones con la sociedad, con esas numerosas profesiones que cambian, pero que no me parecen
menos numerosas ni menos poderosas, formadas por el derecho y precisando de una cultura jurdi-
ca. As, hay dos bloques bien diferenciados socialmente por lo que se refere al poder, y sta es, una
vez ms, una de las razones por las que os tenemos un poco de miedo, porque si nos enfrentramos
sera como una vasija de barro contra una vasija de hierro!]
117 A los que se refere R. Garr, R. Garr, Non di solo diritto, 1, Introduzione.
118 P. Caroni, P. Caroni, Die Schweizer Romanistik, pp. 262-263 (con referencias posteriores); W.
Schild, Verwissenschaftlichung als Entleiblichung des Rechtsverstndnisses, en N. Brieskorn/P.
Mikat/D. Mller/D. Willoweit (eds.), Vom mittelalterlichen Recht zur neuzeitlichen Rechtswissen-
schaft. Bedingungen und Probleme der europischen Rechtsgeschichte. Festschrift W. Trusen, Pa-
derborn/Mnchen/Wien/Zrich 1994, pp. 247-260.
119 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 81, 140-141; J.N. Druey, ber die Lebensbedingungen, p. 7; R.
Garr, Non di solo diritto, 5 (Diritto e costume); M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazio-
ne. Diritto e diritti nella societ transnazionale, Bologna 2000, p. 171; R. Zimmermann, Heutiges
Recht, p. 35 (a propsito de Windscheid).
143
ESPIANDO AL VECINO
y en Inglaterra. Demuestran que en el nivel infrajudicial (como es hoy comn-
mente designada esa lnea precisamente no paralela)
120
se buscaba sobre todo la
tutela de valores ideales y simblicos (como por ejemplo el honor); una tutela
transferida concretamente a rbitros, mediatores, pacifcatores, notarios, prrocos
o jueces de paz.
Qu motivos explican el xito de esta jurisdiccin alternativa? Son nume-
rosos y dispares. Esta prctica permita, tal vez, acabar rpidamente un litigio, es
decir, sin costes insoportables; en otras ocasiones, contribua a hacer fracasar los
intentos de los domini terrae de servirse de la jurisdiccin ordinaria para erosio-
nar (e incluso para aniquilar) los privilegios locales; en otras, permita, asimismo,
una discreta huida del casus belli, para salvaguardar ya fuera el honor de cada
individuo, familia o clan implicados, ya fuera la autonoma de cada grupo
121
.
De lo que puede deducirse fcilmente que el mbito jurdico y el institucional
no siempre coincidan, y que por ello fue frecuente la posibilidad de elegir qu
camino recorrer para alcanzar justicia
122
. La tutela de los bienes materiales qued
reservada, tradicionalmente, para los procedimientos ordinarios, es decir, ofcia-
les y regulados por el derecho estatal
123
; una tutela otorgada mediante reglas
jurdicas que, obviamente, no escaparon a la mirada y al inters del historiador
del derecho. Las alternativas, que llevaron a cabo otra forma de control social
124

y que integraron, corrigieron e incluso reemplazaron los procedimientos institu-
120 Diversas intervenciones tratan de aclarar el signifcado preciso de esta expresin en B. B.
Garnot (ed.), Linfrajudiciaire, pp. 60, 90-91, 104-105, 113-114, 467-471. Generalmente se habla,
sin ulteriores distinciones, de infrajudiciaire, infradroit, prdroit. Se referen a la importancia del
tema en el que tambin han profundizado recientemente investigaciones italianas, como por ejem-
plo las presentadas por O. Niccoli, Perdonare. Idee, pratiche, rituali in Italia tra Cinque e Seicento,
Roma/Bari 2007, o las que se encuentran en L. Lacch/C. Latini/P. Marchetti/M. Meccarelli (eds.),
Penale Giustizia Potere. Metodi, Ricerche, Storiografe. Per ricordare Mario Sbriccoli, Macerata
2007 tambin H. Lvy-Bruhl, La mthode sociologique, pp. 124-125; P. Legrand, Le droit com-
par, Paris 1999, pp. 17-18. Sobre la distincin entre droit y prdroit en la obra de Louis Gernet,
vase M. Bretone, Diritto e tempo, pp. 193-206.
121 B. Garnot, Conclusion, en B. Garnot (ed.), B. Garnot, Conclusion, en B. Garnot (ed.), Linfrajudiciaire, pp. 467-471, espe- pp. 467-471, espe-
cialmente 467.
122 A. Zorzi, Confits et pratiques infrajudiciaires dans les formations politiques ita- A. Zorzi, Confits et pratiques infrajudiciaires dans les formations politiques ita-
liennes du XIII au XV
e
sicle, en B. Garnot (ed.), Linfrajudiciaire, pp. 19-36, especialmente
20-21; X. Rousseaux, Entre accomodement local et contrle tatique: pratiques judiciaires et non-
judiciaires dans le rglement des confits en Europe mdivale et moderne, ibd., pp. 87-107, espe- ibd., pp. 87-107, espe-
cialmente 91; R. Ago/S. Cerutti, Premessa al fascculo Procedure di giustizia, Quaderni Storici
101 (agosto 1999), p. 311.
123 B. Garnot (ed.), B. Garnot (ed.), Linfrajudiciaire, p. 132 (de la discusin).
124 J.-C. Farcy, Peut-on mesurer linfrajudiciaire?, en B. Garnot (ed.), J.-C. Farcy, Peut-on mesurer linfrajudiciaire?, en B. Garnot (ed.), Linfrajudi-
ciaire, pp. 109-127, especialmente 114.
144
cionales
125
fueron descubiertas y descritas, sin embargo, por historiadores de la
sociedad
126
, y demuestran muy bien no slo la existencia, sino tambin la consis-
tencia de una zona gris en el derecho, ignorada durante mucho tiempo, de fron-
teras siempre fuidas y a veces confusas; hoy vive un sorprendente renacimiento
como ejemplo en el instituto de la mediacin que, si las primeras impresiones
no engaan, recupera rpidamente el terreno perdido
127
.
c) Queda por examinar, como recordaba
128
, por qu la ltima ojeada a mis
parajes, los mos como historiador del derecho, parece emblemtica por el n-
mero y la consistencia de los estmulos que llegan desde ellos. Primero, porque
permite un conocimiento fable del papel social representado por las profesiones
jurdicas, ya que slo tras haber delimitado el mbito de la normatividad, com-
probado cmo acta compitiendo y observado tambin la zona gris en la que
puede encontrarse, ser posible aclarar la intensidad y la naturaleza del servicio
que el derecho le presta a la sociedad. Y slo teniendo todo esto en cuenta po-
dremos, asimismo, cerciorarnos del rendimiento efectivo del ejercicio de las
profesiones jurdicas. Esto es siempre importante, aunque el resultado de estas
investigaciones no corresponda siempre a nuestras expectativas, pues a menudo
nos obliga a desmitifcar y a relativizar convicciones anteriores.
En segundo lugar, creo que es bueno darse cuenta, fnalmente, de que el
derecho acta junto a otros mecanismos con anlogos objetivos, no por casuali-
dad ni de modo excepcional, sino normalmente. Todos ellos son ordenamientos
con un radio de accin reducido. Al considerar los fnes comunes, es lgico espe-
rar que entre ellos no exista una competicin desenfrenada, y menos que luchen
entre s. Parece deseable, en cambio en el fondo esto se explica por s solo, su
disponibilidad para trazar un itinerario comn segn un principio de colaboracin
recproca. En efecto, el tema de fondo de esta refexin, no es la asignacin de
125 La relacin real que despus se diese entre estos dos mundos, tan diferentes pero no
por ello autnomos e impermeables, dependa de la funcin que reivindicasen objetivamente: poda
ser competitiva o cooperativa, raramente de indiferencia.
126 Lo confrma X. Rousseaux, X. Rousseaux, Entre accomodement local, pp. 90-91.
127 Algunas indicaciones, por ejemplo, en O. Moormann v. Kappen, Zur Geschichte der Zur Geschichte der
sogenannten alternativen Streitbeilegung in Europa, en S. Ferz (ed.), Rechtskultur-Streitkultur-
Mediation. Die Reaktivierung von verlorener Selbstverantwortung und abgegebener Eigenkom-
petenz. Symposion der Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Karl-Franzens-Universitt Graz und
Joanneum Research, 14-16, Mai 2003, Hamburg 2003, p. 11-27; J. Nautz/E. Brix/G. Luf (eds.), Das
Rechtssystem zwischen Staat und Zivilgesellschaft. Zur Rolle gesellschaftlicher Selbstregulierung
und vorstaatlicher Schlichtung, Wien 2001, passim y especialmente los ensayos de los tres editores.
128 Vase al respecto supra, p. 139.
145
ESPIANDO AL VECINO
la primaca absoluta a una o a otra estrategia, sino la elaboracin de un plano de
accin comn, para posibilitar la ejecucin efciente de las funciones sociales
129
.
En tercer lugar, no hay que excluir que esta ltima ojeada aunque sea
apresurada perciba algo de la evolucin que actualmente pone en duda, de nue-
vo, antiguas y sacrosantas certezas de la ciencia jurdica continental, y que, preci-
samente por este motivo, nos incomoda a muchos de nosotros. El primer ejemplo
apunta a una presencia, cada vez ms visible, del Estado en el mbito jurdico,
bien en su funcin de legislador, bien en la de garante de la aplicacin de las le-
yes. Ejemplos concretos de esta tendencia en la que se percibe una juridifcacin
subrepticia
130
estn ante los ojos de todos: en el pasado, la obligacin impues-
ta a los contrayentes de plegarse a las rdenes del derecho imperativo, dejando
normalmente intactos los lmites de su autonoma privada
131
; hoy, en cambio, la
intervencin cada vez ms ntida del Estado, que tiende a tutelar las posiciones
econmicas en desventaja para impedir que sean aplastadas por la despiadada
competencia del mercado; intervencin destinada, por ello, a corregir puntual-
mente lo que estableci la autonoma privada de los contrayentes, y, en casos
extremos (no por ello infrecuentes), incluso a suplantarla por completo
132
; o bien
el tema siempre controvertido de la utilidad y la necesidad de regular con ma-
yor severidad el funcionamiento del mercado
133
. En todos estos casos, como en
otros no mencionados aqu, los lmites antes indiscutibles e inamovibles oscilan,
primero, y, luego, ceden y son desplazados a favor de la regulacin jurdica
134
.
129 R. Garr, R. Garr, Non di solo diritto, 7, Conclusione.
130 El concepto (para el cual se habla tambin de juridifcacin) es conocidamente
polismico, y sera til por ello para indicar de modo preliminar qu valor concreto atribuirle. Han
refexionado recientemente sobre ello, por ejemplo, S. Cassese, Il nuovo mondo del diritto, pp. 17
ss.; G. Alpa, La cultura delle regole, p. 467 nota 24; C. Dipper, Stationen der Verrechtlichung und
Professionalisierung in Deutschland und Italien, en C. Dipper (ed.), Rechtskultur, Rechtswissen-
schaft, Rechtsberufe im 19. Jahrhundert. Professionalisierung und Verrechtlichung in Deutschland
und Italien, Berlin 2000, pp. 13-28, especialmente 13-15; G. Teubner, Verrechtlichung. Begriffe,
Merkmale, Grenzen, Auswege, en F. Kbler (ed.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und
sozialer Solidaritt. Vergleichende Analysen, Frankfurt a.M. 1985, pp. 289-344; I. Brokamp, Die
Verrechtlichung der Eltern-Kind-Beziehung in hundert Jahren BGB, Bielefeld 2002.
131 C. Dipper, C. Dipper, Stationen der Verrechtlichung, pp. 14 ss.
132 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 83 ss.; d., Gesetz und Gesetzbuch, pp. 166 ss.; G. Alpa, La
cultura delle regole, pp. 394-396; d., Status e capacit. La costruzione giuridica delle differenze
individuali, Roma-Bari 1993, pp. 41 ss.
133 Se referen a ello S. Cassese, S. Cassese, Il nuovo mondo del diritto, pp. 39 ss.; G. Alpa, La cultura
delle regole, pp. 396 ss. Entre tanto, la bibliografa al respecto ha crecido desmesuradamente. Las
investigaciones, que han sido objeto de un apasionado debate, son recordadas por este ltimo autor,
ibd., p. 467.
134 Es esplndida y clara la descripcin de esta evolucin en P. Roubier, La mthode P. Roubier, La mthode La mthode La mthode
146
Quien, al estudiar el pasado, se haya topado ya con la colaboracin objetiva entre
rdenes estructurados de forma diferente; quien conozca, por ello, los recursos
que puede obtener de una interaccin razonable de temas dispares, no se dejar
atrapar por las consecuencias prcticas de la juridifcacin. De ser necesario, es-
tar en condiciones de criticarlas e incluso de oponerse a ellas.
El segundo ejemplo es ms complejo, quiz de ms actualidad y, desde
luego, ms alarmante. Se refere a la globalizacin de la economa y a sus reper-
cusiones de naturaleza jurdica que, una vez ms, vuelven a poner despiadada-
mente en discusin la rutina profesional de muchos juristas; empezando por el
mbito general implcito en el ordenamiento iusprivatstico, constituido por el
monopolio legislativo del Estado y por la unidad en todas sus diversas varian-
tes, y acabando por su redaccin, confada generalmente a cdigos con vocacin
de completitud; un mbito impregnado de flosofa positivista y lentamente ero-
sionado por la globalizacin. De qu modo? Apostando por una estrategia que
subyace a la economa: se desvincula del cerco estatal y asigna la produccin y
la aplicacin del derecho a sujetos econmicos privados y a instancias por ellos
constituidas y manejadas. Para ellos, el nuevo derecho puesto as en circulacin
ser distinto en todos los sentidos: ser informal, contendr propuestas, ser fexi-
ble y se servir de la oralidad. Si el sancionado hasta ahora en los cdigos era
escrito y abstracto, y le peda por ello al jurista ms bien una conversin creadora
que una simple tarea exegtica, el impuesto por la globalizacin es casustico, y
privilegia por ello los valores reconocidos desde siempre y continuamente reivin-
dicados por la tradicin del common law. El punto de llegada de la transicin que
sociologique et les doctrines contemporaines de la philosophie du droit, en Mthode sociolo-
gique et droit. Rapports prsents au Colloque de Strasbourg, 26-28 novembre 1956, Paris 1958,
pp. 41-50, especialmente 42: Lorganisation juridique na pas cess de se dvelopper dans nos
socits modernes, et bien des rapports humains qui taient rgls autrefois par la coutume, ou par
la religion ou par la politique, ou par les simples convenances, ont de plus en plus pris la forme de
relations juridiques. On peut dire que lorganisation sociale, jadis abandonne sur certains points
dautres infuences, prend de plus en plus le caractre exclusif dune organisation juridique. Les d-
veloppements de lconomie socialisante nont rien chang cela: des branches du droit, autrefois
peu dveloppes comme le droit administratif, ou mme inexistantes comme le droit du travail, ap-
paraissent avec un contentieux de plus en plus abondant [La organizacin jurdica no ha dejado de
desarrollarse en nuestras sociedades modernas, y muchas de las relaciones humanas antes reguladas
por la costumbre, o la religin, o la poltica, o los simples usos sociales, se han ido transformando en
relaciones jurdicas. Puede decirse que la organizacin social, antao abandonada, en algunas cues-
tiones, a otras infuencias, adopta cada vez ms el carcter exclusivo de una organizacin jurdica.
El desarrollo de la economa socializadora no ha introducido aqu ningn cambio: algunas ramas
del derecho antes poco desarrolladas, como el derecho administrativo, o incluso inexistentes, como
el derecho del trabajo, se presentan con una litigiosidad cada vez ms abundante].
147
ESPIANDO AL VECINO
se desarrolla en la actualidad parece, en gran medida, previsible. Estar bajo el
signo del pluralismo (de las fuentes, de las instancias judiciales, de los mtodos
para aplicar y actualizar el derecho, de los mecanismos que preceden a las deci-
siones en las controversias, etc.), quiz tambin ante una pluralidad de opciones
(Mehrgleisigkeit), que probablemente desorienta y tambin desestabiliza. Todo
ser ms complejo y ms precario. Es difcil prever cmo habr que reaccionar;
quiz evitando las posturas extremas, es decir, sin asumir la defensa a ultranza
de posiciones antao dominantes, pero tambin sin compartir el entusiasmo por
lo nuevo, tpico de los neftos. Sern de utilidad los juristas capaces de acom-
paar esta evolucin con una postura crtica y ponderada, sin infravalorar los
riesgos de la operacin, pero sin dejar tampoco de reconocer, llegado el caso,
las oportunidades ofrecidas por el nuevo palimpsesto y dispuestos a servirse de
ellas. Estaran tambin predestinados a representar este papel quienes, por haber
explorado repetidamente los senderos del pasado y por haber refexionado en voz
alta sobre todo cuanto experimentaron en tales ocasiones, son dueos ahora de la
necesaria circunspeccin que debe inspirar cualquier actitud crtica
135
. Si lo afrmo
es porque el pluralismo al que se dirige la evolucin, y que nos perturba a muchos
de nosotros, no fue del todo desconocido en el pasado, obviamente bajo formas
diversas y difcilmente clasifcables, tampoco equiparables, realmente, a cuanto
nos ocupa, pero no por ello menos instructivas
136
. Concdaseme, por ello, concluir
esta larga refexin afrmando que la globalizacin libera, de manera saludable,
de las anteojeras que, ms o menos conscientemente, haba utilizado el positivis-
mo de los dos ltimos siglos. Paradjicamente, le confere mayor visibilidad al
pasado, porque ilumina aspectos que, hasta ahora, haban permanecido en la som-
bra. Confortados por lo que vemos al fn, preferimos, pues, no condenar inmedia-
tamente lo que est sucediendo, porque la compleja pluralidad de la experiencia
jurdica, a la que cada vez ser ms difcil sustraerse, no es el fruto envenenado de
una transicin perversa. Es, ms bien, una nueva variante, moderna y diferente,
de un tema recurrente de la historia jurdica europea.
135 Insiste en la posibilidad y en la urgencia de esa actitud: P. Grossi, Globalizzazione P. Grossi, Globalizzazione
e pluralismo giuridico, Quaderni forentini 29 (2000), pp. 551-558; d., Globalizzazione, diritto,
scienza giuridica, ahora en Societ, Diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Milano 2006, pp.
279-300.
136 Son muy notables los ejemplos citados por M.R. Ferrarese, M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globa-
lizzazione, pp. 16 ss., 71, 134, 149-150. Ejemplos histricos de una postura econmica globalizante
son recordados por J. Osterhammel/N. Petersson, Geschichte der Globalisierung. Dimensionen,
Prozessen, Epochen, Mnchen 2003; P. Grossi, Prima lezione di diritto, Roma-Bari 2003, pp. 65
ss, 74 ss.
148
8. Conclusio
Cmo resumir las refexiones y las recomendaciones hechas hasta ahora? Cmo
encerrarlas en una mxima, entregada a modo de viaticum moderno y laico a
quienes hoy emprenden el viaje?
Si la investigacin y la enseanza se proponen realmente sealar la presen-
cia, analizar las funciones y aclarar, de este modo, el valor real del derecho (es
decir, ni el deseado tcitamente ni el reivindicado explcitamente) en cualquier
sociedad histrica, sin excluir la actual, el punto de vista adoptado hasta el mo-
mento, tanto en la investigacin como en la enseanza, no me parece demasiado
acertado. En efecto, parta del derecho, de su segura (pero insondable) centralidad
y omnipotencia y, a consecuencia de esta conviccin, recortaba una sociedad
que le corresponda con fdelidad porque refejaba su programa, sus aspiraciones
e incluso sus miedos. Pero si relaciono el resultado de esta operacin con el fondo
del contexto social, del plano interno al que con frecuencia he remitido cuando
refexionaba sobre la lenta prevalencia del derecho y sobre su impacto en las
sociedades histricas que se han ido examinando, noto que voy campo a travs,
que en cierto sentido he sido engaado; o incluso que he llegado a ese lugar que
la vieja cartografa describa, por ejemplo, as: Por este camino sealado nos
perdemos, y acabamos aqu, en estos bosques
137
. Por qu? Porque la sociedad
as recortada muestra una improbable secuencia de instantneas; no las ordena
al azar, sino segn el orden virtual y repetitivo en el que el derecho abstracto se
refeja desde siempre. Por la pureza de su programa, recuerda las sugerencias que
hace el entrenador a los jugadores poco antes del comienzo de la competicin,
modifcadas inevitablemente en cuanto la rivalidad de la contienda imponga otras
elecciones, e incluso totalmente olvidadas o alteradas si el adversario presiona,
ocupa todo el espacio e impone su estrategia.
De ello se deduce, al menos en mi opinin, que el viaje comienza en otro
lugar, no partiendo del derecho, sino de la sociedad, asumiendo su compleji-
dad manifesta y desordenada para remontarse al derecho del que la sociedad se
apropia progresivamente y que, por ello, interpretar a su imagen y semejanza
y someter a su propia lgica, la de una sociedad confictiva. Nunca se insistir
demasiado en la importancia de este cambio de rumbo; en la urgencia de partir de
137 Es sta la emblemtica advertencia, descubierta en un mapa del siglo XVI de la po-
blacin de S. Piero di Bugiala (Archivio di Stato di Firenze, Carte dei Capitani di Parte Guelfa,
Mappe di popoli e strade), con la que, obviamente, nunca me habra topado si este fragmento no
hubiese embellecido el cartel publicitario de la exposicin fotogrfca La casa rurale nel Chianti
(Radda in Chianti, abril-mayo de 1978).
149
ESPIANDO AL VECINO
una sociedad que el jurista debe conocer, necesariamente, incluso en sus rasgos
menos edifcantes, en sus tensiones y en sus contradicciones. Conocindola, po-
dr hablar de ella con mayor competencia. Y sobre todo, podr valorar hasta qu
punto estn de acuerdo, realmente, las reglas jurdicas con las demandas que se
elevan desde la sociedad. No se le escapar, entonces, que algunas reglas recogen
integralmente demandas de toda la sociedad; que otras responden a presiones de
la mayora; y que otras, incluso, sin llamar demasiado la atencin y recurriendo a
artifcios que debern ser designados por su nombre, privilegian, con frecuencia,
de manera unilateral, grupos minoritarios pero socialmente poderosos e incluso
fundamentales. El resultado fnal podra resultar poco halagador pues desautoriza
e incluso profana la imagen sublime del derecho imparcial. Ser quiz menos
consoladora y venerable, pero es ms creble.
151
4

MIRANDO ATRS
Un primer balance sumario
Ti piace viaggiare?
Se impoverisce.
Che vuoi dire?
Se libera dal superfuo.
F. Biamonti, Le parole la notte, 1998, p. 39.
1. El ejemplo de los poetas
Los historiadores del derecho son afcionados a la poesa. Se sienten fascinados,
a veces incluso arrebatados por sus intuiciones que, cada vez con ms frecuencia,
introducen, vertebran y resumen los textos histricos
1
. Sera fcil demostrarlo
1 Encontramos ejemplos recientes en I. Birocchi, Alla ricerca dellordine, p. XV; y D.
Grnbein, Vom Terror, Rg/Rechtsgeschichte 4 (2004), pp. 137 ss. Aluden a la conexin mencio- 4 (2004), pp. 137 ss. Aluden a la conexin mencio-
nada, entre imaginario potico y creacin jurdica, por ejemplo, A.M. Hespanha, Introduzione, pp.
61-62; R. De Giorgi, Heinz von Foerster (1911-2002). Eine Beobachtung, Rg/Rechtsgeschichte
2 (2003), pp. 161 ss.; M. Kloepfer, Dichtung und Recht, Berlin 2008. Otra cosa son la actividad
potica de juristas, ms o menos conocidos, y los argumentos jurdicos de los poetas. E. Wohlhaup- E. Wohlhaup-
ter, Dichterjuristen (edicin de H.G. Seifert, 3 vols., Tbingen 1953-1957) trata con competencia
y detalle esto ltimo. Tampoco se alude a los casos, raros, en los que historiadores del derecho son
recordados (o ledos) desde el punto de vista de la poesa. Como hizo, precisamente, un maestro,
hace unos aos, al recordar a su maestro: Saba ver los grandes momentos del derecho antiguo,
aun siendo jurista, con ojos de poeta; y slo los ojos del poeta alcanzan a captar la vida en esos
monumentos fnebres que son los testimonios escritos de un pasado enterrado (E. Cortese, A
ventanni dalla scomparsa di Francesco Calasso, Rivista di storia del diritto italiano 58 [1985],
152
citando casos concretos y alegando estadsticas. Pero es difcil, tanto concretar
las razones de esta innegable atraccin, como aclarar la infuencia de esta afcin
mediante la fuerza de los textos y su capacidad de persuasin. Por ello, debemos
contentarnos con conjeturas. Todas se referen a las cualidades del discurso po-
tico, de las que carecen los historiadores aunque no les vendran mal.
Pienso por citar un ejemplo en la mirada lcida y clara que permite al
poeta adivinar sntomas e indicios, e interpretar anticipndose los signos del
destino
2
. Fue el caso de James Joyce, que ya en 1904 haba pronosticado el co-
lapso del sistema de libre mercado
3
. O el de Paul Valry que, en un conocido (y
amargo) escrito de 1931 haba percibido con gran claridad el ocaso del viejo mun-
do caracterizado por el aislamiento y el orto de la interdependencia global,
en la que las partes del mundo estn cada vez ms conectadas entre ellas
4
, con
consecuencias todava difcilmente previsibles pero, ante la duda, preocupantes.
Tambin podra ser el don de habitar en el espacio que separa la luz de la
oscuridad, ese don que permite al poeta recuperar todo lo que nuestras rpidas
elecciones abandonan despreocupadamente en el limbo de la penumbra. Me vie-
ne a la cabeza la visin de la noche, vivida como un subterfugio para abrirnos
los ojos ante lo que no se percibe mientras no se ilumine
5
, y la invitacin insis-
tente e inequvoca que surge de ella.
Sin olvidar la melanclica minuciosidad que convierte a los poetas en no-
tarios del ocaso: pendientes de llamar por su nombre, por ltima vez, a todas esas
cosas que la evolucin, o el progreso, estn ahora arrinconando, los poetas []
estn ah para despedirse de ellas y recordrselas a los hombres [] antes de que
desaparezcan, para escribir su nombre sobre el agua, quiz sobre la misma ola
que en poco tiempo las habr barrido
6
.
Me bastara con la inimitable concisin a la que gustan de recurrir los
poetas para lanzarse, en un abrir y cerrar de ojos, in medias res
7
. El dilogo de
pp. 5-17, la cita en p. 17).
2 Recientemente se ha referido a ello L. Gustafsson, afrmando: Die Dichter haben nun
einmal etwas von einer Pythia [Los poetas tienen, pues, algo de orculos] (Neue Zrcher Zeitung
11/12 [diciembre 2004], p. 53).
3 The competitive order is employed against itself [El orden competitivo se vuelve con- The competitive order is employed against itself [El orden competitivo se vuelve con- [El orden competitivo se vuelve con-
tra s mismo]: J. Joyce, A portrait of the Artist as a Young Man, ed. de Ch. Anderson, London 1968,
p. 266.
4 P. Valry, Regards sur le monde actuel, Paris 1931, pp. 37 ss., 64 ss., las dos citas en p. 37.
5 P. Jaccottet, Lignorant. Pomes 1952-1956, Paris 1957, p. 27.
6 C. Campo, Gli imperdonabili, Milano 1987, p. 149 (respectivamente, 113).
7 E. Pound, ABC of Reading, London 1961, pp. 36-37, 92, 96-97; a lo que corresponde la
traduccin de Cristina Campo: La poesa es el arte de colmar cada palabra con su signifcado ms
pleno (C.C., La tigre assenza, Milano 1991, p. 240).
153
MIRANDO ATRS
Francesco Biamonti, que he citado al comienzo, me ofrece un ejemplo elocuen-
te
8
. El viaje es para l un evento signifcativo, pero slo si desata los vnculos
materiales y, por ello, libera; una transicin que libera la atencin, obligndola
a ocuparse de las cosas esenciales. Este dilogo lacnico, junto a la metfora ci-
tada, me parece hecho a medida para resumir (tambin) mi experiencia docente,
un largo vagabundeo, de ms de treinta aos, la recherche no precisamente
du temps perdu, sino de una respuesta cada vez ms convincente, en lo posible
defnitiva y, en este sentido, tambin liberadora, a la nica, verdadera, gran-
de, insistente e ineludible pregunta: por qu y cmo? Pienso, obviamente, en
por qu y cmo concebir esta disciplina histrica desde siempre cortejada y
rechazada, admirada y humillada, es decir eternamente en peligro y eternamen-
te problemtica en una facultad de derecho. Hoy, pieza de enganche gastada,
pero an inclume, en la posta donde antao se cambiaban los caballos, quisiera
analizar por ltima vez el camino recorrido, hablar serenamente de este viaje y,
de paso, explicar (si lo consigo) por qu existe todava esta disciplina, aunque
recientemente hayan cambiado algunas cosas y otras, que parecan eternas, ha-
yan desaparecido.
2. De la primera a la segunda vida del derecho romano
Para alcanzar este propsito no es necesario recorrer toda la historia de la discipli-
na acadmica
9
. Basta con recordar los momentos a los que remite, ms o menos
8 Francesco Biamonti (1928-2001) fue autor de novelas de culto (LAngelo di Avrigue,
Vento largo, Attesa sul mare, Le parole la notte). Fueron publicadas, tras su muerte, Il silenzio (To-
rino 2003, que capt la atencin de Mario Bretone, vase Belfagor 58, p. 761) y la recopilacin de
Scritti e parlati (ed. de G.L. Picconi y F. Cappelletti, Torino 2008). Sobre el dilogo recordado en
este epgrafe, vase cuanto se precisa en esta ltima recopilacin, p. 100.
9 A la cual se referen, con frecuencia remontndose muy atrs, obras heterogneas pero
casi siempre tiles. Recuerdo explcitamente al menos stas: H. Kantorowicz, Die Epochen der
Rechtswissenschaft (1914), ahora en H.K., Rechtshistorische Schriften, Karlsruhe 1970, pp.
1-14; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pp. 416 ss.; H. Peter, Die juristische Fa-
kultt und ihre Lehrfcher. Ein geschichtlicher berblick, Studium Generale 16 (1963), pp. 65-
76; P. Landau, Bemerkungen zur Methode der Rechtsgeschichte, ZNR 2 (1980), pp. 117-131,
especialmente 128 ss.; A. Iglesia Ferreirs, Historia del derecho, en J.J. Ferreiro/J. Miquel/S.
Mir/P. Salvador (eds.), La enseanza del derecho en Espaa, Madrid 1987, pp. 122-134; A. Padoa-
Schioppa, Intervento, en P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto, pp. 103 ss.; N.
Rouland, Introduction historique au droit, Paris 1998, pp. 33 ss.; J.-L. Halprin, Lhistoire du
droit constitue en discipline: conscration ou repli identitaire?, Revue dHistoire des Sciences
Humaines 4 (2000), pp. 9-32; D. Klippel, Ideen-Normen-Lebenswelt, pp. 179-191; d., Rechtsge-
schichte, pp. 127 ss.
154
explcitamente, la situacin actual. Sin embargo, no resulta superfuo aludir al
nacimiento de la ciencia jurdica moderna. En los orgenes, encontramos y con
frecuencia se olvida que los grandes clsicos romanos, los protagonistas del
primer periodo ureo de la nueva ciencia, no concedieron un espacio especial a
la argumentacin histrica, y menos an la ensearon con particular empeo
10
.
Como se record ms tarde con gran desenvoltura, no gustaban de aferrarse a las
opiniones de un autor del pasado
11
, ni privilegiaban la interpretacin retrospec-
tiva
12
. Simplemente, no vean la necesidad
13
, empeados como estaban, no en
descifrar antiguos manuscritos o en repasar viejos monumentos, sino desde lo
alto de su tribuna en dirimir controversias
14
. Eran capaces de gestionar, aplicar
10 Es verdaderamente pionera la aportacin de P. Lotmar, P. Lotmar, Contravindication, pp. 4-33.
Una discusin serena de los distintos puntos de vista adoptados hasta ahora, en R. Orestano, In-
troduzione, pp. 178 ss. Simples alusiones a aspectos concretos de la (compleja) problemtica en
A.F.J. Thibaut, ber die sogenannte historische und nicht historische Rechtsschule, Archiv fr
die civilistische Praxis 21 (1838), pp. 394-419, especialmente 411-412; G. Edlin, Das rmische
Recht und die Gegenwart, Wissen und Leben 16 (1922-1923), pp. 505-521, especialmente 515
ss.; P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, pp. 189-190; P. Becchi, Ideologie della codif-
cazione in Germania, Genova 1999, p. 170; G. Broggini, Signifcato della conoscenza storica del
diritto per il giurista vivente, en P. Caroni/G. Dilcher (eds.), Fra norma e tradizione, pp. 59-73,
especialmente 61.
11 J.C. Bluntschli, J.C. Bluntschli, Deutsches Privatrecht, Vorwort zur ersten Aufage, p. XI.
12 W. Munzinger, W. Munzinger, Zur Frage eines Schweizerischen Handelsgesetzbuches. Ein Gutach-
ten an das Tit. Justiz- und Polizeidepartement des Schweizerischen Bundesrathes, Bern/Solothurn
1862, p. 24. Literalmente: Allein, was diese Rmer auszeichnete, war, dass sie selbst nicht auch
noch einmal ein Jahrtausend zurckblickten [Lo que caracterizaba a este romano era que no volva
la vista mil aos atrs].
13 Bluntschli sintetiza as su razonamiento: Sie waren sich vielmehr bewuszt, selbst Sie waren sich vielmehr bewuszt, selbst
Autoritt zu sein, weniger noch weil der Kaiser sie mit solchem Ansehen ausgerstet hatte, als weil
sie geistig und moralisch befhigt waren, als Kenner des Rechts dasselbe selbstndig zu fnden
und zu bezeugen [Los juristas romanos eran ms bien conscientes de ser la autoridad misma, al
menos porque el emperador les dotaba de cierto prestigio y porque eran califcados, intelectual y
moralmente, como expertos en derecho, tanto para descubrirlo, como para alegarlo] (Deutsches
Privatrecht, Vorwort zur ersten Aufage, p. XI).
14 As J.P.A. Feuerbach, Einige Worte ber historische Rechtsgelehrsamkeit und ein- J.P.A. Feuerbach, Einige Worte ber historische Rechtsgelehrsamkeit und ein- Einige Worte ber historische Rechtsgelehrsamkeit und ein- Einige Worte ber historische Rechtsgelehrsamkeit und ein-
heimische deutsche Gesetzgebung (1816), aqu citado segn la versin de Kleine Schriften
vermischten Inhaltes, 1833, pp. 133 ss., especialmente 145-146: Der rmische Rechtsgelehr- Der rmische Rechtsgelehr-
te sass bekanntlich nicht als Geschichts- und Altertumsforscher hinter alten Denkmlern und
Manuskripten, sondern auf dem Marktplatz, oder zu Haus unter den Klienten, oder auf dem
Gerichtsstuhl oder in dessen Nhe () Der Rmer hatte nicht erst den Rechtsleichnam eines vor
einem Jahrtausend untergegangenen Volkes zu zergliedern, um denselben bey sich von neuem
knstlich zusammenzusetzen und wieder zum Scheinleben aufzuwecken [El jurista romano no
se sentaba entre viejas fuentes y manuscritos como un historiador, sino en la plaza del mercado, o
en casa entre los clientes, o en el tribunal, o en sus cercanas () El romano no tena que analizar,
155
MIRANDO ATRS
y actualizar su derecho sin interrogarse sobre el pasado. Y a nadie se le ocurre
recriminarles por ello
15
.
Mil aos despus, cuando en Bolonia se produjo el primer renacimiento
del derecho romano
16
, el contexto era muy distinto. En el punto de mira haba
cdices antiqusimos. Descubiertos entonces, dispuestos cuidadosamente en el
Corpus iuris, ofrecan a los juristas sacra que deban conservar con todo el cuida-
do posible. Constituan una cantera, una mina
17
a la que los sabios recurran para
extraer materiales que despus, debidamente elaborados, volcaban en el derecho
positivo
18
. Parece oportuno, por ello, caracterizar la ciencia jurdica medieval y
concebirla como histrica, es decir, sensible al peso del pasado, de un pasado que
era constantemente explorado para entender qu fragmentos haban permanecido
en la superfcie porque usu recepti, y en qu relacin estaban con otras fuentes,
por ejemplo las locales, de origen ms o menos contemporneo.
Lo que empujaba a los juristas medievales a nutrirse de la historia no era un
gusto abstracto por la antigedad, o una pasin histrico-flolgica, sino el deseo
de hacer valer un fragmento y utilizarlo por motivos prcticos, para resolver con-
troversias jurdicas de su tiempo. La interpretatio, en la que se encuentra durante
mucho tiempo el epicentro de la scientia legum, deba mediar entre el pasado y
el presente. Y lo haca como si estuviese predestinada, al estar situada entre la
equidad y el derecho
19
. Primero una confrmacin histrica y, despus, una in-
primero, el cadver del derecho de un pueblo desaparecido mil aos atrs para armar con l algo
artifcial y despertar la apariencia de vida]. Una versin ligeramente modifcada de este pasaje en
la antologa de E. Wolf, Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Frank-
furt a.M., p. 293.
15 P. Lotmar, P. Lotmar, Contravindication, p. 30.
16 Siendo actualmente inevitable subdividir la epopeya del (mismo) derecho (romano)
clsico en distintos periodos, cada uno precedido por un renacimiento y concluido por un periodo
de decadencia (mientras R. Zimmermann, Heutiges Recht, pp. 3 y 6, compartiendo los planteamien-
tos de H. Kooiker en una obra de 1996, sobre la cual volver, habla de un tercer renacimiento duran-
te el siglo XIX, P. Koschaker, Die Krise, p. 75, considera que el afanzamiento de la pandectstica
al menos como el cuarto renacimiento del derecho romano), es til precisar, en cada momento, a
qu periodo del discurso se refere, al menos para evitar confusiones molestas. Sobre la costumbre
tan discutible como se quiera, pero no por ello condenable de interpretar la evolucin histrica
como una ininterrumpida secuencia de renacimientos y decadencias, vase supra, p. 108.
17 Metfora utilizada por Cino da Pistoia, Cino da Pistoia, Codex 1, 14, 1 (citado por C. Petit/J. Vallejo,
La categoria giuridica, pp. 737 y 750, nota 87). Vase tambin P. Colliva, Diritto romano e realt
giuridica. Lesperienza storica in Italia, Il Mulino 19 (1970), pp. 444-467, especialmente 457-458
(y ahora en Scritti minori del mismo autor, Milano 1996, pp. 515-542, especialmente 532).
18 Fundamental C. Petit/J. Vallejo, La categoria giuridica, passim.
19 Cod. Just. 1, 14, 1, citado por C. Petit/J. Vallejo, La categoria giuridica, p. 752, 754.
Sobre la potencia creadora de la interpretatio insisten, con abundantes razones, por ejemplo, P.
156
terpretatio de las antiguas fuentes til para el presente y, por eso, frecuentemente
dialctica
20
, caracterizaban al conectarse entre s la ciencia jurdica medieval, y
culminaron a veces en equvocos inteligentes y productivos
21
, desde siempre par-
tim censurados y partim admirados. Demostraron admirablemente dos cosas muy
distintas: la creatividad de esta nueva disciplina
22
, as como la verdad de aquella
Koschaker, Die Krise, passim y especialmente pp. 21, 26-29, 40-41, 52; M. Sbriccoli, Linterpre-
tazione dello statuto. Contributo allo studio della funzione dei giuristi nellet comunale, Milano
1969; d., Politique et interprtation juridique dans les villes italiennes du Moyen ge, Archives
de philosophie du droit 17 (1972), pp. 99-113; A. Cavanna, Il ruolo del giurista nellet del diritto
comune. Unoccasione di rifessione sullidentit del giurista di oggi, Studia et documenta Histo-
riae et Iuris 44 (1978), pp. 95-138; d., La storia del diritto moderno (secoli XVI-XVIII) nella pi
recente storiografa italiana, Milano 1983, pp. 13-14; d., Storia dellEuropa e diritto, pp. 33-35;
T. Giaro, Europische Privatrechtsgeschichte, pp. 22-23; d., Geltung und Fortgeltung des rmi- pp. 22-23; d., Geltung und Fortgeltung des rmi- Geltung und Fortgeltung des rmi-
schen Juristenrechts, ZRG Romanistiche Abteilung 111 (1994), pp. 66-94.
20 Sobre la falta de sentido histrico-crtico en los glosadores argumentan U. Gualazzini, U. Gualazzini,
Considerazioni in tema di legislazione statutaria medievale, 2. ed., Milano l958, passim y espe-
cialmente pp. 51 ss. y 63; R. Orestano, Introduzione, pp. 60-68; T. Giaro, Europische Privatrechts-
geschichte, pp. 29-30; W. Ebrard, ZSR NS 67 (1948), p. 114.
21 F. Wieacker, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pp. 45, 84-85; F. Calasso, Introduzio-
ne, pp. 188 ss., 192 ss.; M. Sbriccoli, Interpretazione, pp. 114 ss.; A. Brge, Das rmische Recht
als Grundlage fr das Zivilrecht im knftigen Europa, en F. Ranieri (ed.), Die Europisierung der
Rechtswissenschaft. Beitrge aus der Universitt des Saarlandes, Baden-Baden 2002, pp. 19-40,
especialmente 27-28; R. Kntel, Rechtseinheit in Europa und rmisches Recht, p. 246. Es posible
que la distincin entre dominium utile y dominium directum sea el ejemplo ms conocido del fe-
nmeno examinado, por una serie casi interminable de excelentes anlisis histricos, entre los que
sobresalen: E. Landsberg, Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigentum, Leipzig 1883,
pp. 97-101; C.F. Rosshirt, Dogmengeschichte des Zivilrecht, Heidelberg 1853, pp. 188-190; V.
Simoncelli/B. Brugi, Della enfteusi, I, 2. ed., Napoli/Torino 1922, pp. 124-130; T. Mayer-Maly,
Eigentum und Verfgungsrechte in der neueren deutschen Rechtsgeschichte, Ansprche, Eigen-
tums- und Verfgungsrechte, Schriften des Vereins fr Sozialpolitik, NF Band 140, Berlin 1984,
pp. 25-40; W. Wagner, Die Privatisierung des Lehensrechts, en W. Selb/H. Hofmeister (ed.),
Forschungsband Franz von Zeiller (1751-1828). Beitrge zur Gesetzgebungs- und Wissenschafts-
geschichte, Wien/Graz/Kln 1980, pp. 226-247, especialmente 240-243; D. Strauch, Das geteilte
Eigentum in Geschichte und Gegenwart, en G. Baumgrtel/H.-J. Becker/E. Klingmller/A. Wacke
(eds.), Festschrift fr H. Hbner zum 70. Geburtstag, Berlin/New York 1984, pp. 273-293 (y ahora
en Kleine rechtsgeschichtliche Schriften. Aufstze 1965-1997, del mismo autor, Kln/Weimar/Wien
1998, pp. 102-123).
22 F. Calasso, F. Calasso, Introduzione, pp. 10 ss., 17-23, 188, 192; d., Medio Evo del diritto, I, Le
fonti, Milano 1954, pp. 16, 33, 216; d., Recensione de la obra de E. Bussi, Intorno al concetto
di diritto comune, Milano 1935, publicada por ltima vez en Annali di storia del diritto 9 (1965),
pp. 569-573; d., Storicit del diritto, pp. 210 ss., 216 ss. Sintetiza insuperablemente el valor crea-
dor del equvoco J.C. Bluntschli, cuando afrma que, desde su perspectiva, an totalmente mar-
cada por la dualidad derecho romano/derecho alemn, gar nicht selten in dem miszverstandenen
rmischen Recht der Practiker ein Kern modernen Rechtsgefhls enthalten war, ihre rmischen
Irrthmer waren zuweilen deutsche Wahrheiten [en el mal comprendido derecho romano de los
157
MIRANDO ATRS
antigua mxima segn la cual no es posible apropiarse de un bien espiritual
extrao sin, al mismo tiempo, adecuarlo a las propias exigencias y transformarlo
segn el propio modo de sentir
23
.
La edad media se presenta, en este rpido apunte, como una poca en la
cual el derecho emerge feudalmente, es decir, al margen de estructuras estatales
24
.
Florece en una gran variedad de fuentes, en aparente desorden. Dan ganas de
decir: como se quera un modelo catico e impredecible, se elabor una doctrina
apropiada
25
. No intentaba imponer un ordo colocando las fuentes segn una je-
rarqua taxativa
26
, sino que obligaba al jurista a vincular el pasado y el presente,
defendindose entre fuentes diferentes y con frecuencia contradictorias, es decir,
ponderando cuidadosamente y teniendo siempre claro que la solucin se conse-
gua sub specie interpretationis
27
.
prcticos, se encerraba, no pocas veces, un fondo de espritu jurdico moderno; sus errores roma-
nos eran, a veces, verdades alemanas] (J.C. Bluntschli, Vorwort zur ersten Aufage, Deutsches
Privatrecht, p. X).
23 P. Koschaker, P. Koschaker, LEuropa e il diritto romano, Firenze 1962, p. 477 (y en la versin ori- 1962, p. 477 (y en la versin ori-
ginal alemana, p. 282). Impresiona el hecho de que esta (compartible) tesis haya anticipado medio
siglo la llegada de la revolucin hermenutica.
24 Hecho subrayado en varias ocasiones, recientemente, por P. Grossi, vase, por
ejemplo, Assolutismo giuridico, pp. 275 ss. (Un diritto senza Stato. La nozione di autonomia
come fondamento della costituzione giuridica medievale). Se refiere explcitamente a esta
perspectiva G. Dilcher, Recht ohne Staat-Rechtsdurchsetzung ohne Staat? berlegungen zur
Rolle der Zwangsgewalt im mittelalterlichen Rechtsbegriff, Quaderni fiorentini 30 (2001),
pp. 139-158.
25 Sobre el sistema de fuentes elaborado por la doctrina medieval, vase infra, pp. 162
ss., 172-173.
26 Como se le exigir, por el contrario, al orden codifcado. Por ello, algunos autores re-
cogen ntidamente la diversidad que sobre el asunto caracterizaba a los dos sistemas de fuentes.
Vase, por ejemplo, P. Grossi, Assolutismo giuridico, pp. 65, 170, 286; I. Birocchi, Alla ricerca
dellordine, p. 3; E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 418-419; P. Caroni, Saggi, p. 193; d., Statu-
tum et silentium, pp. 143-146.
27 G. Garancini, Consuetudo et statutum ambulant pari passu. La consuetudine nei diritti G. Garancini, Consuetudo et statutum ambulant pari passu. La consuetudine nei diritti
italiani del Basso Medio Evo, Rivista di storia del diritto italiano 58 (1985), pp. 19-55, especial-
mente 31, 46-47, 53-55; C. Petit/J. Vallejo, La categoria giuridica, p. 739. A la unifcacin juris-
prudencial, tpica de la poca moderna, han dedicado minuciosos trabajos G. Gorla, Unifcazione
legislativa e unifcazione giurisprudenziale. Lesperienza del diritto comune, en AA.VV., Le
nuove frontiere del diritto e il problema dellunifcazione. Atti del Congresso internazionale or-
ganizzato dalla Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Bari, 2-6 aprile 1975, Milano 1979,
volumen I, pp. 470-511; d., I tribunali supremi degli Stati italiani, fra i secc. XVI e XIX, quali
fattori della unifcazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione fra Stati. Disegno stori-
co-comparativo, en AA.VV., La formazione storica del diritto moderno in Europa. Atti del III
Congresso internazionale della Societ Italiana di Storia del diritto, Firenze 1977, I, pp. 447-532;
d., Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano 1981; d., Introduzione allo studio dei
158
3. El humanismo jurdico: cum philologia et historia
Incluso el humanismo conf en una iunctio: cum philologia et historia
28
in-
tent afrontar ese pasado al que los juristas medievales se haban adherido en
bloque y que trataban de declinar de nuevo con ayuda de la dialctica. Para ser
an ms explcitos: la flologa desemboc en la historia, observ con ojos nuevos
la gnesis de las fuentes jurdicas, de las antiguas y de las recientes, descubri el
condicionamiento espacio-temporal, es decir, la inevitable historicidad
29
. Es cier-
to que la visin crtica de los humanistas no abarca slo los textos clsicos
30
; pero
tambin es cierto que, en este mbito, sobre todo releyendo flolgicamente las
Pandectas, alcanza cimas excelsas. A la edicin medieval, a la llamada vulgata,
los humanistas contrapusieron una edicin crtica
31
. Desvelaba, sin piedad, otro
origen, totalmente terrenal y humano, es decir, contingente, de la compilacin
justinianea. Y como en una reaccin en cadena ya imparable, este primer des-
cubrimiento estimul otras investigaciones y favoreci nuevas crticas
32
; dej al
descubierto aspectos que debilitaban la confanza de los juristas en el valor eterno
del Corpus iuris, y que destruan de ese modo la adhesin global e incondicio-
nada que los juristas medievales le haban mostrado
33
. La falta de homogeneidad
tribunali italiani nel quadro europeo fra i secoli XVI e XIX, en A. Giuliani/L. Picardi (eds.),
Lordinamento giudiziario, I, Documentazione storica, 1985, pp. 329-470; M. Ascheri, Relacin
Italien, en H. Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Pri-
vatrechtsgeschichte, volumen II, segunda parte, Mnchen 1976, pp. 1113-1221; d., Tribunali, giu-
risti e istituzioni. Dal Medioevo allet moderna, Bologna 1995, especialmente pp. 85 ss., 185 ss.;
d., Gino Gorla tra diritto e storia: per il diritto comune europeo, Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile 44 (1990), pp. 945-962. Concisa y concreta la sntesis de I. Birocchi, Alla ricerca
dellordine, pp. 85-93.
28 R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, pp. 193, 607-608; D. Maffei, Gli inizi, pp. 133-134.
29 En la cual se tiende hoy a ver la intuicin central del humanismo jurdico: R. Orestano, R. Orestano,
Introduzione, pp. 197 ss., 613 ss., 628 ss.; D. Maffei, Gli inizi, passim y especialmente pp. 22, 98,
116, 153; M. Bretone, La coscienza ironica della romanistica, ahora en Diritto e tempo, pp.
235-251; I. Birocchi, Alla ricerca dellordine, pp. 7 ss. Pero bien mirado ya P. Koschaker, Europa
und das rmische Recht, p. 113 se haba dado cuenta.
30 Exponen correctamente los aspectos concretos de la renovacin soada por los huma-
nistas R. Orestano, Introduzione, p. 156; A.M. Hespanha, Introduzione, pp. 149-152.
31 Sobre esta nueva versin, elaborada a partir de la littera forentina o pisana, vase D.
Maffei, Gli inizi, pp. 84 ss.; R. Orestano, Introduzione, pp. 194-195. Sobre la actividad editorial
desarrollada por los humanistas, informa H.E. Troje, Die Literatur des gemeinen Rechts unter dem
Einfuss des Humanismus, en H. Coing (ed.), Handbuch, volumen II, primera parte, Mnchen
1977, pp. 615-795, especialmente 645 ss.
32 V. Piano Mortari, V. Piano Mortari, Diritto romano e diritto nazionale, pp. 16, 167; d., Aspetti, pp. 33,
49-50, 166-167.
33 Critican la postura de los juristas medievales R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, pp. 156 ss.; V.
159
MIRANDO ATRS
(por no decir lo casual) de la tradicin y de las fuentes
34
, las torpes manipulacio-
nes de Triboniano y de sus colaboradores
35
, la falta de adecuacin material de mu-
chas reglas y de muchas soluciones
36
, todos estos embarazosos descubrimientos,
desaconsejaban ahora refugiarse en la auctoritas
37
del Corpus iuris y compartir
adems la pretensin de garantizarle una vigencia universal
38
. Donde las condi-
ciones polticas locales parecieron propiciar despus una rpida realizacin de los
postulados humanistas, como por ejemplo en Francia
39
, la crtica fue ms all y
desemboc en las reivindicaciones de un derecho moderno, atento a las instancias
locales, por no decir nacionales
40
.
Podemos resumir este periodo recordando que tambin para el programa
humanista la historia fue el medio para conseguir una renovacin global del de-
recho. Sin embargo, no deba consolidar el pasado, sino favorecer su estudio
histrico, es decir, la operacin que permiti desmontar despus el monumento
justinianeo. Era lgico el deseo de apartarlo tambin como centro indiscutible
del sistema de fuentes. No sorprende, por ello, que algunos humanistas franceses
hubieran pedido repetidamente, a lo largo del siglo XVI, una codifcacin del
derecho. A tanto se atrevieron, ya que estaban convencidos de que slo en el
mbito de un nuevo sistema de fuentes sera posible suplantar defnitivamente el
universalismo romanista todava imperante
41
.
Piano Mortari, Aspetti, pp. 36 ss., 47-48; D. Maffei, Gli inizi, pp. 22, 33, 38, 42, 49.
34 V. Piano Mortari, V. Piano Mortari, Aspetti, p. 35.
35 P. Koschaker, P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, p. 107; D. Maffei, Gli inizi, pp. 38-39,
44-45, 60-63, 106-107; V. Piano Mortari, Aspetti, pp. 7-8, 35-36, 59 ss., 105 ss.
36 D. Maffei, D. Maffei, Gli inizi, p. 77, 156-157; V. Piano Mortari, Diritto romano e diritto nazio-
nale, pp. 16, 167-168.
37 D. Maffei, D. Maffei, Gli inizi, p. 40; R. Orestano, Introduzione, pp. 614, 618; V. Piano Mortari,
Aspetti, pp. 54-55, 77, 166-167.
38 D. Maffei, D. Maffei, Gli inizi, pp. 70 ss., 153 ss., 163-164.
39 El humanismo naci y se afanz, precisamente, cuando la crisis de la idea imperial
y la reforma religiosa proclamaron el fnal del universalismo poltico y religioso. Lo que hace
pensar, indirectamente, en una fcil identifcacin del movimiento con el surgimiento de la idea
de Estado nacional y con el absolutismo poltico. Identifcacin quiz compartible, aunque la
ambivalencia inherente, tanto al derecho romano, como al local-nacional, aconseja prudencia, tal
como ensea la evolucin francesa, tan ejemplarmente reconstruida por J. Krynen, Lempire du
roi. Ide et croyances politiques en France XIIIe-XVe sicle, Paris 1993; d., Le droit romain droit
commun de la France, Droits 38 (2003), p. 21-35; d., La rception du droit romain en France.
Encore la bulle Super speculam, Revue dhistoire des Facults de droit et de la culture juridique
28 (2008), pp. 227-262.
40 Sobre el nexo entre la historifcacin del derecho romano y la atencin dirigida a la
ptica jurdica local, vase D. Maffei, Gli inizi, pp. 28, 61, 63, 162 ss., 176, 186, 189.
41 La centralidad de la estrategia codifcadora en el programa de renovacin implcito
160
4. La escuela histrica
Saltamos no sin alguna duda
42
la poca iusnaturalista y el eclipse de la
historicidad
43
que fue su consecuencia, y desembocamos en el siglo XIX. Los
juristas consideran con relevantes argumentos que est fundamentalmente ca-
racterizado por las distintas doctrinas de la escuela histrica, en la que se sita
comnmente el nacimiento de una historia del derecho en sentido moderno
44
.
Puede decirse rpidamente lo que la caracterizaba: no una atencin cualquiera
hacia el pasado jurdico
45
, sino slo la que correspondiese a las inclinaciones y
a los programas de Savigny; incluso tendencias y actividades que, bien mirado,
haban nacido del humus de Savigny y despus, en cierta medida, se separaron y
cayeron bajo los golpes del rigorismo del fundador; no las conden, sino que las
descalifc hasta marginarlas. Los ejemplos no faltan.
a) Primero fue el turno de unos pocos seguidores de la escuela
46
, que no
quisieron nunca ocuparse de problemas histricos en relacin al derecho vigente,
es decir, mezclarse con los problemas prcticos
47
. Savigny los critic llamn-
en la accin humanista est ampliamente demostrada por el intento de Franois Hotman, sobre el
cual orientan V. Piano Mortari, Aspetti, passim y especialmente pp. 78, 82, 94, 96, 189; d., Diritto
romano e diritto nazionale, pp. 3, 45-46, 66, 101 ss., 106, 124 ss., 165; I. Birocchi, Alla ricerca
dellordine, pp. 35 ss.; P. Caroni, Saggi, pp. 14-15; d., Per una storia fnalmente sociale del codice,
pp. 32-33.
42 Perplejidades obvias. Si es verdad que las teoras iusnaturalistas fueron elaboradas y
crecieron en un especfco contexto histrico, es igualmente cierto que el historicismo no cierra
drsticamente la era iusnaturalista que, por el contrario, (re)foreci en el nuevo contexto, como ha
sido recientemente demostrado por las amplias investigaciones impulsadas por D. Klippel. Vase
por ejemplo Naturrecht im 19. Jahrhundert. Kontinuitt-Inhalt-Funktion-Wirkung, Goldbach 1997;
Naturrecht und Staat. Politische Funktionen des europischen Naturrechts (17.-19. Jahrhundert),
Mnchen 2006.
43 En feliz locucin de R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, pp. 202, 207 ss., 641-642.
44 P. Koschaker, P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, p. 111.
45 Desde luego, no la que le prest Thibaut, quien, a diferencia de Savigny, no fltraba la
historia a la bsqueda del derecho que se deba considerar todava vlido, es decir, aplicable, sino
que se contentaba con aportar luz ex post sobre cuanto ya hubiese sido promovido a derecho positi-
vo por otra instancia u otro procedimiento. Tampoco comparta el optimismo savignyano, gracias al
cual das historisch entstandene eben deswegen wahr sei, also dem Tadel nicht ausgesetzt [lo que
se origina histricamente es, slo por eso, verdadero y no est expuesto a la crtica] (A.F.J. Thibaut,
ber die sogenannte historische Schule, p. 408).
46 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 165 ss., especialmente 172.
47 As, polmicamente, Karl v. Amira en su leccin inaugural de 1876. La cita S. Gagnr, . Gagnr,
Zielsetzungen und Werkgestaltung in Paul Roths Wissenschaft, en S. Gagnr/H. Schlosser/W.
Wiegand (eds.), Festschrift fr Hermann Krause, Kln/Wien 1975, pp. 276-450, la cita en p. 293.
Pero vase tambin supra, pp. 110-111.
161
MIRANDO ATRS
dolos anticuarios, y los trat siempre con visible desprecio
48
. Profundizaban en
aspectos concretos del pasado jurdico con un gran esfuerzo heurstico, es decir,
partiendo de criterios contemporneos de las fuentes tratadas. De esa manera,
demostraban tambin que consideraban el pasado irremediablemente concluido.
Saber por saber? Quiz. O, tal vez, slo otra forma de historia jurdica, no exen-
ta de gran dignidad, que fnalmente Savigny, probablemente de mala gana, tuvo
que reconocer como la verdadera, die eigentliche
49
, aunque chocase con sus
preferencias. Sus preferencias se dirigan patentemente hacia el pretrito imper-
fecto, entendido como un pasado en marcha cuyo origen se pierde en la noche de
los tiempos, y cuyo fn no ha sido an anunciado
50
. El pasado y el presente esta-
ban indisolublemente imbricados, ningn lmite insuperable poda separarlos, por
eso el conjunto de reglas que constituan el derecho positivo era el resultado de
un atento anlisis de la tradicin
51
. Desde esta perspectiva, el anlisis histrico era
indispensable y prestaba un servicio necesario, es decir constitutivo, en orden ya
fuera a las reivindicaciones polticas, ya fuera a las ms estrechamente jurdicas
52
;
aunque, bien mirado, tena una misin preliminar, en cierto sentido externa y sin
infuencia sobre el resultado de una controversia concreta. Se limitaba a indicar
las piedras que el tiempo no haba eliminado, es decir, las idneas para construir
el System, dejando libre al autor para combinarlas segn su propio proyecto
53
.
Aun admitindolo explcitamente, la distancia entre esta historia y la practicada
48 P. Caroni, P. Caroni, Il codice rinviato, pp. 277-280; d., Occhiuto ma non troppo: Savigny in
Italia, Quaderni forentini 30 (2001), pp. 723-733, especialmente 728, como supra, pp. 169-170.
49 F.C.v. Savigny, ber den Zweck dieser Zeitschrift, F.C.v. Savigny, ber den Zweck dieser Zeitschrift, Zeitschrift fr geschichtliche
Rechtswissenschaft 1 (1815), pp. 1-17, la cita en p. 14.
50 F. Ost, F. Ost, Le temps du droit, Paris 1999, p. 71 (pero en este sentido, ya en p. 67).
51 As interpret Koschaker, en mi opinin correctamente, a Savigny: Savigny: Die Krise, pp. 24-
26, 37; d., Europa und das rmische Recht, pp. 267, 270-272, 275.
52 Literalmente: Bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts hatte die Historiographie ganz Bis zum Ausgang des 18. Jahrhunderts hatte die Historiographie ganz
pragmatische Zwecke. Sie diente der Erziehung und der Erhebung der Jugend, der Fundierung
von politischen und juristischen Ansprchen und der Sammlung von Erfahrungen und Beispielen
[Hasta fnales del siglo XVIII, la historiografa tuvo una fnalidad totalmente prctica. Serva para
la educacin y la promocin de la juventud, para la fundamentacin de las pretensiones polticas
y jurdicas y para la recopilacin de cuestiones prcticas y ejemplos]: as H. Fenske, Geschichts- H. Fenske, Geschichts-
wissenschaft und Rechtswissenschaft, en D. Grimm (ed.), Rechtswissenschaft und Nachbarwis-
senschaften, II, Mnchen 1976, pp. 35-52, la cita en p. 37. Razn por la cual los juristas deban ser
entonces considerados zugleich Rechtshistoriker und Rechtspolitiker [a la vez historiadores del
derecho y polticos del derecho], como ha recordado recientemente I. Kroppenberg, Amnesie und
Autoritt, p. 62.
53 P. Caroni, P. Caroni, Occhiuto ma non troppo, pp. 726-730.
162
por los anticuarios era sideral. La marginacin a la que los someti Savigny pue-
de parecer severa, pero era tambin inevitable
54
.
b) El sistema de fuentes compartido por Savigny, magistralmente defen-
dido en el escrito de 1814, haba aparecido lentamente en la poca medieval
55
.
Subdivida las fuentes en dos categoras (ius commune y ius proprium) y alentaba
la tensin que surga, inevitablemente, entre ellas, favoreciendo sin llamar la
atencin, pero efcazmente el derecho comn. Bastaba con imponer al iusdi-
cente la lectura e interpretacin del ius proprium, que generalmente se aplicaba
primero, a la luz de los esquemas elaborados por la ciencia del derecho comn.
De lo que se deduce fcilmente que la doctrina y la prctica medievales no con-
sideraban el derecho proprium y el commune como dos ordenamientos paralelos
de los cuales fuese lcito tomar segn modos precisos y casi rituales la solucin
concreta. Era ms bien decisiva, tambin en estos casos, la interpretatio: deba
conducirse hbilmente, tomar un camino que tuviese en cuenta las dos realidades
y las conectase de alguna manera para superar la dualidad. Por ello, no es una
deformacin ver el conjunto como un sistema (jurdico) mixto
56
. Al difundirse
54 La justifca, condenando implcitamente el empeo de los anticuarios, P. Lotmar,
Contravindication, pp. 31-33. Todava fue ms drstica la reaccin de Gustav Geib: le parecan
enemigos y traidores todos los autores que, apreciando los trabajos de los anticuarios, los consi-
deraron como los autnticos depositarios del mensaje de la escuela histrica. Vase G. Geib, Die
Reform des deutschen Rechtslebens, Leipzig 1848, p. 20. Sobre ello, tambin P. Caroni, Saggi,
pp. 167-168.
55 La reconstruccin histrica de la elaboracin de este sistema de fuentes, tal como
la propuso hace decenios Francesco Calasso en las obras ya citadas (supra, p. 156, nota
22), puede considerarse todava importante y fundamentalmente convincente. Pero necesita
algn retoque o ajuste. Vase B. Paradisi, Il problema del diritto comune nella dottrina di
Francesco Calasso, en AA. VV., Il diritto comune e la tradizione giuridica europea, Perugia
1980, pp. 169300; P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Roma/Bari 1995, pp. 223 ss.; P.
Costa, Ius commune, Ius proprium, Interpretatio doctorum: Ipotesi per una discussione,
en A. Iglesia Ferreirs (ed.), El dret com i Catalunya. Actes del IV Simposi Internacional
Barcelona, 27-27 de maig 1994, Barcelona 1995, pp. 29-42; V. Crescenzi, Diritto comune:
analisi di un concetto, struttura di unesperienza, en A. Iglesia Ferreirs (ed.), El dret com
i Catalunya. Actes del VIII Simposi Internacional Barcelona, 29-30 de maig 1998, Barcelona
1999, pp. 103-172; A. Iglesia Ferreirs, Ius commune: un interrogante y un adis, ibd. pp.
239-637. Un primer resultado de esta revisin puede formularse as: mientras Calasso tenda
a ver en el derecho la manifestacin de una actividad legislativa, hoy se insiste ms bien
en la raz jurisprudencial (y no tanto en la legislativa) de la primaca reivindicada por el (y
reconocida al) derecho comn. Vase el minucioso anlisis de L. Lombardi, Saggio sul diritto
giurisprudenziale, Milano 1975, pp. 79-199.
56 Razonar sobre la primaca reivindicada por el derecho comn en el mbito del
homnimo sistema de fuentes significa tambin descubrir (y aceptar) que se expresase segn
modalidades hoy del todo olvidadas, como he intentado mostrar en Statutum et silentium, pp.
163
MIRANDO ATRS
despus, en la poca moderna, el valor del derecho local y al contentarse los
juristas con colocarse los lentes del derecho comn para leerlo, ni en Italia ni en
Alemania donde la iusromanstica se asent lentamente a partir del siglo XV
se logr unifcar el derecho. Hasta las modernas codifcaciones, la competencia
iusprivatista continu siendo prerrogativa de las jurisdicciones locales
57
.
Savigny, como he dicho, actuaba inspirndose en este sistema. Pero, en el
momento de asumirlo, aspir a resultados ms ambiciosos porque, contrariamen-
te a la prctica medieval e ignorando la evolucin de la poca moderna
58
, privile-
140-142. Podemos sintetizar partiendo de lo recordado en la nota precedente: mientras la ley
domina visiblemente el actual sistema de fuentes, dado que es aplicada en primer lugar, est
en vigor e incide con mucha antelacin sobre todas las dems fuentes (lo que desaprueba
quien acusa al sistema de legolatra, pues le parece un eco amenazador del principio ubi res
publica, ibi lex), el derecho comn obraba en la sombra, de manera ms ambigua y discreta
pero no por eso menos eficiente. Garantizaba, en efecto, la coherencia del sistema de fuentes,
reinterpretando de manera uniforme todas las normas vigentes y concurrentes, que general-
mente no eran de origen romanista. Las pasaba por el filtro de una interpretacin sapiencial
que, inevitablemente, las reconduca a los principios del derecho clsico. Del mismo modo
se podra afirmar que la ciencia del derecho comn proporcionaba los lentes con los que el
iusperito reorganizaba automticamente las normas interpretadas, reduciendo o neutralizando
las eventuales diferencias que todava las separaban del modelo romanista. Por este motivo,
darse cuenta es mucho ms arduo, ya que obliga al historiador a alargar el camino y a recorrer
incmodos senderos.
57 Como record, con toda claridad, un atento observador nada indiferente: Wohl Wohl
hatte man versucht, in einer Periode am Ende des Mittelalters vor etwa 400 Jahren hnlichen
Zustnden der Verwirrung dadurch zu steuern, dass man das Rmerrecht, das corpus iuris, her-
bernahm. Aber nur mit geringem Erfolg. Denn das rmische Recht galt bloss an zweiter Stelle,
an erster aber das rtliche Recht. Daher ist es gekommen, dass im Laufe der weiteren Entwick-
lung immer wichtigere Fragen des Rechts nicht durch das Reichsrecht entschieden wurden, son-
dern durch ein zerklftetes lokales Recht, und dass seit dem 18. Jahrhundert fr weite Gebiete
Deutschlands das rmische Recht ganz ausser Kraft gesetzt werden konnte und es dort bloss
nach Landesrecht ging [Tras el fnal de la edad media, durante un perodo de aproximadamente
cuatrocientos aos, para encauzar as similares condiciones de confusin, se intent aplicar el
derecho romano, el corpus iuris; pero slo con escaso xito, pues el derecho romano estaba
en vigor slo en un segundo lugar y, en el primero, el derecho propio. De ah que, durante la
evolucin posterior, los problemas jurdicos cada vez ms graves no se resolvieran mediante el
derecho imperial, sino mediante un derecho local fragmentado; y asimismo, que desde el siglo
XVIII el derecho romano pudiera asentarse, casi sin esfuerzo, en amplias reas de Alemania y
que, slo l, se convirtiera all en el derecho del territorio] (R. Stammler, Soziale Gedanken im
brgerlichen Gesetzbuch. Aus den Verhandlungen der 5. Hauptversammlung der freien kirch-
lich-sozialen Konferenz zu Erfurt am 18.-20. April 1900, Berlin 1900, pp. 2-16, el fragmento se
encuentra en p. 2).
58 A lo largo de la edad moderna muchos factores concurrieron para debilitar la pri-
maca del derecho comn hasta entonces sin discusin: los cambios del sistema poltico; el
aumento de valor de cada una de las fuentes concretas que produjo inevitablemente; la llegada
164
gi siempre, tanto en el plano terico como en el prctico, el derecho comn di-
fundido por la recepcin; lo que signifca, concretamente, que no le bast con leer
el derecho local sobre la falsilla del comn. Lo sac, literalmente, de su sitio, con
ventaja para la matriz romanista. Consumado este golpe de mano, pareci indica-
do y exigible un estudio distinto y separado de las dos tradiciones: la del derecho
positivo especfco y la de su correspondiente pasado; un estudio que refejase su
evolucin autnoma, es decir, pura, y que ignorase conscientemente, u olvidase,
mencionar los recprocos contactos e infujos, como tambin las combinaciones
ya realizadas en el pasado
59
. En estas condiciones, el resultado de tantas fatigas
era claramente previsible. Consista en la elaboracin de dos sistemas distintos de
derecho privado, autnomos y autorreferenciales. Es verdad que Savigny no dej
de exhortar, repetidamente, a sus compaeros de viaje germanistas a colaborar
en la realizacin del plan comn
60
. Pero es difcil creer que, despus de haber
privilegiado deliberadamente su derecho, el comn, esta invitacin no fuese ms
de los grandes tribunales y la unifcacin jurisprudencial que provocaron; y para terminar, el
imparable aumento de la legislacin local, tanto de la referida al derecho civil como de la refe-
rida a las funciones pblicas. Esplndido el esquema de I. Birocchi, Alla ricerca dellordine, pp.
51-104. Otras informaciones estn en F. Calasso, Introduzione, pp. 125-126; d., Storicit del
diritto, pp. 115-117, 193. Menos inspirados el resumen de U. Petronio, La lotta per la codifca-
zione, Torino 2002, pp. 220 ss., y la intervencin de G. Diurni, Osservazioni sul tardo diritto
comune in Italia, en A. Iglesia Ferreirs (ed.), El dret com i Catalunya. Actes del VIII Simposi
Internacional Barcelona, 29-30 de maig 1998, Barcelona 1999, pp. 197-217. Se analiza un caso
concreto de la evolucin aqu tratada en P. Caroni, Statutum et silentium, pp. 134-155. Sobre la
incipiente fragmentacin del sistema de fuentes a consecuencia de la teora (y de la realidad) del
derecho nacional, tal como se fue afanzando en los siglos XVII y XVIII, vase K. Luig, Insti- K. Luig, Insti-
tutionenlehrbcher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert, Ius commune 3 (1970),
pp. 64-97.
59 F.C.v. Savigny, Anleitung zu einem eignen Studium der Jurisprudenz (1802-1803), F.C.v. Savigny, Anleitung zu einem eignen Studium der Jurisprudenz (1802-1803), Anleitung zu einem eignen Studium der Jurisprudenz (1802-1803), Anleitung zu einem eignen Studium der Jurisprudenz (1802-1803), (1802-1803), (1802-1803),
ahora en F.C.v. Savigny, Vorlesungen ber juristische Methodologie (1802-1842), ed. de Aldo Maz-
zacane, Studien zur europischen Rechtsgeschichte, Band 174, Frankfurt a.M. 2004, pp. 157-158,
189, 211. La tenacidad poco prudente de esta postura aparece despus, de manera un tanto emba-
razosa, en las cartas dirigidas entre 1838 y 1839 al discpulo de Zurich J.C. Bluntschli (W. Oechsli
[ed.], Briefwechsel Johann Kaspar Bluntschlis mit Savigny, Niebuhr, Leopold Ranke, Jakob Grimm
und Ferdinand Meyer, Frauenfeld 1915, pp. 48-49, 51, 67).
60 F.C.v. Savigny, F.C.v. Savigny, Beruf, pp. 94, 140-141; d., Stimmen fr und wider neue Gesetz-
bcher, Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft 3 (1817), pp. 1-52, especialmente pp.
6-8, 34-35; d., ber den Zweck dieser Zeitschrift, pp. 7-8; d., Besprechung de la obra de N.T.
Gnner, ber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Zeit, Erlangen 1815, Zeitschrift
fr geschichtliche Rechtswissenschaft 1 (1815), pp. 373-423, sealadamente 376 ss. y 379 ss.
Sobre el tema, todava controvertido, vase tambin O.v. Gierke, Die historische Rechtsschule,
pp. 11-12, 17; H. Thieme, Savigny und das deutsche Rect., ZRG Germanistische Abteilung 80
(1963), pp. 1-26.
165
MIRANDO ATRS
que un gesto, elegante pero gratuito; un gesto que poda permitirse sin temor,
sabiendo perfectamente que incluso un eventual progreso de los estudios germa-
nistas no habra podido nunca amenazar el dominio incuestionable del derecho
romano
61
. Se impona gracias a la antigedad de su tradicin, a la unidad formal
de sus fuentes, a la ubicuidad de su presencia y a la uniformidad de su elaboracin
cientfca que todas estas situaciones permitan, o al menos facilitaban. Ofreca la
coordenada mxima que permite acertar y diferenciar, en cada tiempo y lugar,
los movimientos del derecho y de las doctrinas a travs de su posicin frente a
ella
62
. Previsible, pero inevitable
63
, fue la reaccin de los germanistas, a quienes
Savigny, con un gesto corts pero duro, haba intentado encerrar en su modesta
provincia: desilusin, rechazo y, quiz, tambin clera, de intensidad creciente,
que concluy, hacia fnales de los aos treinta, con una clara secesin
64
. A partir
de ella, romanistas y germanistas vivieron y actuaron en mundos separados y
diferentes, tanto en relacin con los problemas a los que se enfrentaba, como con
el deseo de ver confuir los propios esfuerzos en la gestin del derecho coetneo
y en la elaboracin del futuro
65
.
61 F.C.v. Savigny, F.C.v. Savigny, Beruf, p. 94.
62 R. Orestano, R. Orestano, Introduzione, p. 458. El derecho romano era, y segua siendo por
ejemplo, para el joven Mommsen, aquel derecho bajo cuyo influjo se han formado todos
nuestros derechos locales, parte en contacto con, parte en oposicin al mismo, de tal forma
que la preferencia por el derecho romano est justificada (T. Mommsen, Die Bedeutung des
rmischen Rechts, leccin inaugural de Zurich de 1852, ahora en Juristische Schriften, III, pp.
591 ss., la frase citada en p. 596); todo segn convicciones que aparecen todava inalteradas
en los escritos de actuales historiadores del derecho. Vase, por ejemplo, B. Huwiler, Aequi- B. Huwiler, Aequi-
tas und bona fides als Faktoren der Rechtsverwirklichung. Zur Gesetzgebungsgeschichte des
Rechtsmissbrauchsverbotes (Art. 2 Abs. 2 ZGB), en B. Schmidlin (ed.), Vers un droit priv
europen commun? Skizzen zum gemeineuropischen Privatrecht, Beiheft zur Zeitschrift fr
Schweizerisches Recht, Heft 16, Basel 1994, pp. 57-93, y aqu, en particular, la afirmacin
conclusiva.
63 J.C. Bluntschli, .C. Bluntschli, Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen, 2. ed., Z-
rich 1862, pp. 30, 52. Resulta dbil y poco concluyente la autodefensa intentada por F.C.v.
Savigny, Vermischte Schriften, Berlin 1850, I, p. 106. Es notable, al contrario, la acusacin
que K.J.A. Mittermaier formul, en una carta de 1843, a su correspondiente italiano Pietro
Luigi Albini. La recuerda L. Moscati, Da Savigny al Piemonte. Cultura storico-giuridica
subalpina tra la Restaurazione e lUnit, Roma 1984, p. 173, el texto de la carta en las p- 1984, p. 173, el texto de la carta en las p-
ginas 305-307.
64 O.v. Gierke, O.v. Gierke, Die historische Rechtsschule, p. 12-13; H. Thieme, Savigny und das deut-
sche Recht, p. 10-11; G. Dilcher/B.-R. Kern, Die juristische Germanistik des 19. Jahrhunderts und
die Fachtradition der Deutschen Rechtsgeschichte, ZRG Germanistische Abteilung 100 (1984),
pp. 1-46, especialmente 11 ss.
65 Sobre la disputa, cada vez ms virulenta y despiadada, entre romanistas y germanis-
tas que Savigny no poda ignorar, pero intent siempre desdramatizar orientan puntualmente las
166
5. Primeros resultados: el valor de la historia en el viejo sistema de fuentes
He recordado rpidamente tres situaciones histricas, las tres caracterizadas por
la costumbre de los juristas de recurrir, casi instintivamente, a la historia, a fn de
obtener las noticias que consideran indispensables para la aplicacin del derecho
vigente. Algo las une, aunque se referan a pocas histricas distintas, distintas
siguen siendo, por eso, la razn y la intensidad de la obediencia debida en cada
caso a la tradicin. Algo las une, y merece ser recordado: el refugiarse en la his-
toria, si queremos decirlo as, fue concebido y tuvo lugar dentro del mismo sistema
de fuentes. No se excluye, por lo tanto, que tenga relacin con l, que lo refeje.
Puede afrmarse que en el viejo sistema de fuentes la vigencia del derecho,
su positividad para entendernos, era el resultado del fujo histrico, de un con-
tinuo ir y venir entre pasado y presente cuyo fnal nunca era defnitivo, siempre
poda ser modifcado y relativizado por continuas revisiones, actualizaciones y
correcciones. Durante siglos, las normas jurdicas nacieron as: sujetas al uso
y al curso del tiempo, al consenso social y a la legitimacin sapiencial. En tal
contexto, refugiarse en la historia era un programa. No era un adorno, ni algo
aadido a un resultado ya logrado en esencia. Era ms bien una cantera, en medio
del ir y venir, que permita individualizar el derecho aplicable, y en eso agotaba
su funcin. Y as, recapitulando, el recurso a la historia y a sus servicios no era ni
excepcional, ni facultativo, sino obvio e inevitable.
Es lcito deducir que el peso de la historia depende del sistema de fuentes?
Philipp Lotmar, el inolvidable romanista y laboralista de Berna, lo haba afrmado
ya en 1878. Pensaba que el papel concreto desempeado por la historia dependa
de la naturaleza de las fuentes, as como de la materia que stas regulaban
66
. No se
cartas que Bluntschli y Savigny se intercambiaron entre 1840 y 1841, ya que precisamente en aque-
llos aos, es decir mientras la secesin tomaba cuerpo, Bluntschli argument con cierta frialdad en
su planfeto Die neueren Rechtsschulen der deutschen Juristen (cuya primera edicin es de 1839)
y Savigny public los primeros cinco volmenes de su System (1840-1841). Estas cartas estn en
la recopilacin de W. Oechsli, Briefwechsel, pp. 68-90. Sobre la disputa y sobre el signifcado de
la anotacin fnal del texto, vase J.C. Bluntschli, Denkwrdiges aus meinem Leben, Nrdlingen
1884, I, pp. 200 ss.; G. Dilcher/B.-R. Kern, Die juristische Germanistik, pp. 24 ss., 38 ss.; P. Caroni,
Saggi, pp. 192-193.
66 P. Lotmar, P. Lotmar, Contravindication, p. 31: Zwischen Geschichte und Dogmatik besteht
kein von der Beschaffenheit der Quellen und des Stoffes unabhngiger, stets gleich nthiger und
gleich weit reichender Zusammenhang. Daraus folgt aber, dass der Betrieb der Rechtsgeschichte
durch das Bedrfniss, das geltende Recht verstndlich zu machen, nicht schlechthin begrndet
werden kann [El vnculo entre la historia y la dogmtica no es necesario, fjo e inmutable,
sino que depende en cambio de la naturaleza de las fuentes jurdicas y de la materia misma que
stas regulan. De ello se sigue que la importancia de la historia jurdica (ms concretamente: la
167
MIRANDO ATRS
asombraba al contemplar que, mientras los grandes clsicos apenas recurran a la
historia, los juristas medievales la utilizaban sistemticamente, pues slo as podan
distinguir entre lo obsoleto y lo todava til
67
. Porque en los dos casos aada la
naturaleza de las fuentes y de la materia era diferente.
Estando as las cosas cul fue el destino de la historia cuando un nuevo
sistema de fuentes, el de la codifcacin, sustituy al antiguo? La pregunta es
ineludible si se piensa que el cdigo modifc precisamente la naturaleza de las
fuentes, dando absoluta preferencia a las de origen legislativo.
6. Y cundo surge el cdigo?
A lo largo del siglo XIX, el estado burgus centraliz la produccin del derecho,
siguiendo, al menos parcialmente, el ejemplo ofrecido por el soberano absolu-
to. Reivindic el monopolio legislativo y, partiendo de ello, codifc el derecho
comenzando por el material, civil o penal. Actuando de esa manera, adopt una
nueva estrategia: mientras en el pasado el itinerario que conduca a la positivacin
del derecho era generalmente largo y controvertido pues conceda gran espacio a
apreciaciones individuales, a valoraciones especializadas y a otras circunstancias
que lo hacan fexible y mvil y, por ello, tambin imprevisible, el inaugurado
ahora abreviaba los tiempos, aclaraba las formas y tambin incrementaba, de esa
manera, la visibilidad del derecho. Conceda autoridad y abstraccin al derecho
vigente. Las leyes desvelaban su composicin de manera completa y fable. Pode-
mos incluso decir: al sabio le sucedi el legislador, al jurista el poltico, a la inter-
pretatio la sancin, a la inspeccin individual la declaracin abstracta. Una lnea
clara, invisible pero efcaz, separaba ahora el pasado del presente.
necesidad de su estudio y de su enseanza, es decir, el valor que le atribuimos en el terreno di-
dctico) no puede justifcarse (solamente) alegando la necesidad de explicar el derecho vigente].
67 El fragmento aludido es tan retorcido como fundamental: Das gemeine deutsche Das gemeine deutsche
Recht einheimischen und fremden Ursprungs mit seinen meist in ferner Vergangenheit liegenden
Quellen, denen Quelleneigenschaft und Ansehen oft erst von Juristen oder von Solchen verliehen
war, die ber sich zu sehen die Theoretiker sich nicht verbunden glaubten, wie vielfachen Anlass
und Grund bot es, seine Entwicklung mglichst weit zurck zu verfolgen, zumal wenn nur mit
diesem Mittel Verstndniss fr das je Sptere und Bestimmung des Anwendung Verdienenden zu
erlangen war [El derecho comn alemn, formado de reglas antiqusimas tanto de extraccin local
como fornea a las que, con frecuencia, solo los juristas o los prcticos les confrieron la dignidad
y la fuerza de fuente jurdica le impuso al intrprete, normalmente, una reconstruccin histrica
destinada a remontarse a los orgenes (de este derecho comn). sta era una operacin necesaria,
pues solo as poda establecerse lo que era digno de ser considerado vigente y, por ello, aplicable]
(P. Lotmar, Contravindication, p. 31).
168
Las consecuencias no se hicieron esperar: la subsidiariedad del derecho co-
mn perdi fuerza
68
; con ella desapareci incluso la necesidad del reconocimien-
to histrico que, hasta entonces, haban abordado los juristas, al estar convenci-
dos de su necesidad formal y tambin de su valor material
69
. La consecuencia, en
el plano de la enseanza acadmica, no se hizo esperar: una rfaga de autarqua
70

arras las disciplinas histricas y provoc, si no su desaparicin, al menos su
marginacin
71
. En relacin con la aplicacin del nuevo derecho, reaparece la vieja
interpretatio, ms modesta y reducida a simple exgesis del texto del cdigo
72
.
68 Vase la documentacin en P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 229-230, 246-249.
69 Los juristas acusaron el golpe. Es decir, en el plano acadmico, fueron desposedos, y,
en el prctico, fueron privados de una prerrogativa hasta entonces incuestionable que garantizaba
su indudable supremaca. Por este motivo se pudo hablar de una expropiacin. Recientemente,
han subrayado este aspecto P. Grossi, Assolutismo giuridico, passim y especialmente pp. 9 ss., 21,
128-130, 140, 170, 266; d., Mitologie giuridiche della modernit, Milano 2001, pp. 111 ss.; P.
Caroni, Saggi, pp. 184 ss. Duda de esta interpretacin, aunque sin convencer, U. Petronio, Mnin
eide the. Alcune considerazioni sullassolutismo giuridico, Rivista critica del diritto privato 21
(2003), pp. 427-467, especialmente 431-432, 453, 464-465.
70 As E. Picker, E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, p. 777.
71 Enseguida se dio cuenta Savigny, y lo trata de manera documentada y matizada
en Beruf, pp. 152-156. Sobre la evolucin austriaca, vase, en primer lugar, el Dekret der
Studien-Hofkommission del 7 septiembre 1810, ahora publicado en H. Akamatsu/J. Rckert
(eds.), Friedrich Carl von Savigny. Politik und Neuere Legislationen. Materialien zum Geist
der Gesetzgebung, Frankfurt a.M. 2000, pp. 82-87, especialmente 84. Tambin G. Wesener,
Geschichte der rechtswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Graz, Teil 1, Rmisches Recht
und Naturrecht, Graz 1978, pp. 29-30; K. Ebert, Der Einfuss Franz von Zeillers auf die Gestaltung
des juristischen akademischen Unterrichtes. Die Reform des Rechtsstudiums im Jahre 1810, en
W. Selb/H. Hofmeister (eds.), Forschungsband Franz von Zeiller, pp. 63-93; O. Fraydenegg-
Monzello, auf die Bedrfnisse des Staates und seiner Einwohner einzuschrnken Zeillers
juridische Studienreform von 1810 und Anklnge zu heute?, en J.F. Desput/G. Kocher (eds.),
Franz von Zeiller. Symposium der Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Graz und
der Steiermrkischen Landesbibliothek am 30. November 2001 aus Anlass der 250. Wiederkehr
seines Geburtstages, Graz 2002, pp. 93-112. Con relacin a la bibliografa ms importante,
vase P. Caroni, Saggi, p. 174, nota 18. Sobre la evolucin francesa, vase en primer lugar H.
Akamatsu/J. Rckert (eds.), Friedrich Carl von Savigny. Politik und Neuere Legislationen, pp.
123-126. Tambin: J. Bonnecase, La Thmis (1819-1831). Son fondateur Athanase Jourdan, 2.
ed., Paris 1914, pp. 33-68; d., Lcole de lExgse en droit civil, 2. ed., Paris 1924, pp. 18-40; J.
Gaudemet, Linterprtation du Code civil en France depuis 1804, Basel/Paris 1935, pp. 14 ss. A
ellos se aaden hoy muchos trabajos incluidos en la recopilacin editada por J. Poumarde, Histoire
de lhistoire du droit. Actes des journes internationales de la Socit dHistoire du Droit, Toulouse
1-4 juin 2005, Toulouse 2006. Sobre la tendencia general implcita en todas estas evoluciones
nacionales, vase tambin Hbner, Die Einwirkung des Staates auf den Rechtsunterricht. Eine
historische Skizze, en M.Kaser/W. Thieme/W. Weber/F. Wieacker (eds.), Festschrift fr Wilhelm
Felgentrger, Gttingen 1969, pp. 99-127, y especialmente 118-119, 124-125.
72 En espera de una reconstruccin de conjunto (hasta ahora, por desgracia, nunca
169
MIRANDO ATRS
sta al menos es la versin tradicional de los hechos, resumida y a veces
simplifcada, pero fable. Nuevas investigaciones la confrman sin aadir nada nue-
vo. Si tambin nos dejan perplejos es a causa de las contradicciones que contienen.
As, si por un lado subrayan con nfasis las perspectivas que la codifcacin abre
fnalmente a la investigacin solo histrica, es decir, anticuaria
73
, por otro lado,
deploran que el cambio haya destronado a la historia jurdica llamada aplicada,
porque es til para las demandas del derecho positivo
74
. Estas nuevas investigacio-
nes parecen explicaciones a toro pasado; por ello, no temen califcar la evolucin
poscodifcadora como una verdadera y autntica catstrofe
75
, confrmando as una
antigua tradicin, la de las lamentationes, inaugurada por Paul Koschaker. Hoy se
propone de nuevo por autores que acentan el pesimismo koschakeriano. Qu
decir sobre ello? Me limito por el momento, a dos breves refexiones.
a) Antes del BGB, ya exista en Alemania una investigacin histrica
desvinculada conscientemente de la prctica del derecho vigente. Afliada a la
intentada) de la cole de lexgse (como tambin de una valoracin crtica de sus mritos), orien-
tan, al menos parcialmente, P. Rmy, Le rle de lexgse dans lenseignement du droit au XIXe
sicle, Annales dhistoire des Facults de droit 2 (1985), pp. 91-105; d., loge de lexgse,
Droits 1 (1985), pp. 115-123; B. Bouckaert, De exegetische school. Een kritische studie van de
rechtsbronnen-en interpretatieleer bij de 19de eeuwse commentatoren van de Code Civil, Antwer-
pen 1981; H. Kooiker, Lex scripta abrogata, pp. 254 ss.; W. Brauneder, Privatrechtsfortbildung
durch Juristenrecht in Exegetik und Pandektistik in sterreich, ZNR 5 (1983), pp. 22-43; G. Alpa,
La cultura delle regole, pp. 134-135. Los mritos prcticos de la escuela son confrmados por R.
Orestano, Sulla didattica giuridica in Italia tra il XIX e il XX secolo, en d., Azione. Diritti sog-
gettivi. Persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna 1978, pp. 275-287. Recuerda con- 1978, pp. 275-287. Recuerda con-
venientemente cun discutible es ver siempre un progreso real de la ciencia jurdica en la transicin
de un tipo a otro de estudio y de enseanza (ibd., p. 276).
73 P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, pp. 42 ss., 81-82; R. Zimmermann, Heutiges Recht, pp. 17
ss.; E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 450, 522 ss. I. Kroppenberg, Amnesie und Autoritt, p.
65, tampoco duda en considerar la codifcacin como la Geburtsstunde der Rechtsgeschichte [el
momento del nacimiento de la historia de la derecho].
74 P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, pp. 35-36, 62, 73-76; R. Zimmermann, Heutiges Recht,
pp. 29-30; d., Das brgerliche Gesetzbuch, notas 36-37; E. Bucher, Recht. Geschichtlich-
keit. Europa, en B. Schmidlin (ed.), Vers un droit priv, pp. 7-31, especialmente 24-26; d.,
Rechtsberlieferung, pp. 522 ss.; J. Lautner, Zur Bedeutung des rmischen Rechts fr die
europische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zrich 1976, pp. 66-
108, 137 ss. No debe maravillarnos que, despus, los anticuarios hayan tomado nota de la
desaprobacin implcita en esta toma de posicin y la hayan considerado ofensiva. Vase, por
ejemplo, cmo se ha rebelado M. Bretone en Diritto e tempo, pp. 235 ss., especialmente 245-
247, donde se denuncia abiertamente en qu medida aspira el neopandectismo a la elimina-
cin de la historificacin de la historia jurdica, o a su reduccin hasta hacerla irrelevante
(ibd., p. 245).
75 E. Bucher, E. Bucher, Rechtsberlieferung, p. 527. Con mi comentario en Saggi, p. 171.
170
escuela histrica, formaba como se vio un grupo mal visto por su fundador
76
,
lo que no nos legitima para ignorarla, incluso porque sus seguidores eran ms nu-
merosos que el reducido grupo de anticuarios que, una vez sancionado el BGB,
se refugiaron en la historia antigua para evitar el desempleo inminente
77
. Por eso
me resulta difcil reconocer en esta decisin una autntica toma de poder
78
, o
echarles en cara que, de esa manera, han desencadenado la crisis del derecho ro-
mano y provocado su abandono
79
y su desnaturalizacin
80
, cuando no la destruc-
cin de la disciplina
81
. Incluso despus de un atento repaso a las investigaciones
ms recientes, creo que esta versin quiz comprensible desde el punto de vista
humano es exagerada y poco plausible
82
.
b) Sobre la segunda observacin, la que deplora la desaparicin de una
tradicin prctica de la historia jurdica y le atribuye la responsabilidad a la co-
difcacin, la rplica es todava ms fcil, porque como ensea la experiencia y
como demuestra una simple ojeada a los programas acadmicos de las facultades
de derecho de lengua alemana no existe en realidad el hecho deplorado, sino que
se da, ms viva que nunca, la tendencia contraria. Sobrevive, forece y produce
lo que a Koschaker le interesaba, el contacto no solo formal o decorativo, sino
funcional y operativo, entre la historia y el cdigo
83
; un contacto particularmente
vivo y hasta simbitico cuando las soluciones del cdigo parecen confrmar lite-
ralmente reglas romanistas; por citar un ejemplo, en tema de obligaciones.
76 Vase supra, pp. 160-161.
77 As, por ejemplo, R. Zimmermann, R. Zimmermann, Savignys Vermchtnis, p. 310: Ein neohumanisti- p. 310: Ein neohumanisti- Ein neohumanisti-
scher Ansatz hat das Konzept einer geschichtlichen Rechtswissenschaft abgelst. Er hat etwa die
Romanisten des 20. Jahrhunderts dazu bewogen, das Schwergewicht ihrer Forschungen auf das
rmische Recht der Antike zu legen [El concepto de ciencia jurdica histrica ha rescatado un
principio neohumanista. Ha impulsado quiz a los romanistas del siglo XX a trasladar el peso de
sus investigaciones al derecho romano de la antigedad].
78 P. Koschaker, P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, p. 294.
79 P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, pp. 73-76; d., Europa und das rmische Recht, pp. 342-343,
352.
80 P. Koschaker, P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, p. 339. Pero tambin R. Zimmermann,
Europa und das rmische Recht, p. 246, ve en esta deriva slo un una errnea evolucin de las
cosas.
81 P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, pp. 42 ss., 81-82.
82 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 165 ss. Tambin porque se olvida enseguida que algunos anticua-
rios continuaron ocupndose con xito del derecho privado positivo, como lo manifestan la vida
y la obra de Ludwig Mitteis, a las que se refere P. Koschaker, Die Krise, p. 67 y R. Zimmermann,
Heutiges Recht, p. 36.
83 P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, pp. 76 ss.; d., Europa und das rmische Recht, pp. 300, 305-
306; R. Zimmermann, Savignys Vermchtnis, pp. 310-311. Es apropiado el comentario de M. Bre- M. Bre-
tone, Diritto e tempo, pp. 245-246. En el mismo sentido supra, pp. 102-103.
171
MIRANDO ATRS
7. La dualidad de las fuentes y sus consecuencias
Al comienzo, pareci oportuno refexionar sobre la antigua contraposicin entre
ius commune y ius proprium
84
y utilizarla para examinar el cdigo. Esto permiti
distinguir las materias segn su origen histrico y asignar su titularidad a un gru-
po u otro de historiadores del derecho, segn sus competencias cientfcas, de ma-
nera que cada uno de ellos se ocupase slo de la historia de aquellas instituciones
nacidas en su propia tradicin que no se haban perdido por el camino, sino que
haban sido reabsorbidas por el cdigo, encerradas en la prisin que tenan pre-
parada y convertidas as en derecho vigente. Este sistema se fundaba y se funda
todava en una premisa tcita, pero igualmente explcita: que el cdigo habra
tomado estos fragmentos del pasado sin modifcarlos y los habra confrmado jun-
to al contexto en el cual nacieron
85
. Por esta razn resultaba lgico deducir que,
para interpretarlos correctamente y para actualizarlos, era inevitable remontarse a
su sustrato histrico y recuperarlo
86
. Por ello, su enseanza permaneci partida en
dos, aunque ahora obligada a contentarse con un valor meramente propedutico.
En este modelo dual se inspira todava la enseanza histrica impartida
en muchas facultades jurdicas continentales, a menos que razones econmicas
u organizativas hayan obligado mientras tanto a las facultades a reducir y a sim-
plifcar las cosas, por ejemplo, atribuyendo toda la enseanza al mismo titular
87
.
Cmo explicar el innegable xito de este planteamiento? Quiz por el consenso
que caracterizaba este modelo: lograba satisfacer a los historiadores, porque en
84 Introducen en esta problemtica las observaciones de P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 169-183.
85 Cuando Lotmar razona sobre esta premisa, recurre a dos metforas, que cito aqu sin
refejarlas en el texto: habla, en un caso, del tronco (Stamm) y del vstago (Ableger), en el otro del
derecho de la madre (Mutterrecht) y del derecho de la hija (Tochterrecht) (P. Lotmar, Schriften, pp.
186-187, 605).
86 P. Lotmar, P. Lotmar, Schriften, pp. 187, 230-241. Pero hay que decir que una cosa es compartir
este mtodo en ausencia de codifcacin (el caso de Lotmar), y otra adherirse a hechos consumados,
es decir, en un contexto ya codifcador, como M.A.v. Bethmann-Hollweg (a quien ya he recor-
dado supra, p. 129), o tambin O.v. Gierke, Die historische Rechtsschule, pp. 32-33; R. Hbner,
Grundzge des deutschen Privatrechts, 5. ed., Leipzig 1930, p. 44 et passim. Y como se contina
reivindicando todava: vase por ejemplo E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 408, 416, 421, 458;
P. Liver, Die Bedeutung des deutschen Privatrechts, pp. 374 ss., 377; R. Kntel, Rechtseinheit in
Europa und rmisches Recht, pp. 268-269; d., Roms Rechtund erstaunlich ist es nicht, dass die
bedeutendsten europischen Vlker sich der Herrschaft dieses Rechts gebeugt haben, en K. Rosen
(ed.), Das Mittelmeer die Wiege der europischen Kultur, Bonn 1998, pp. 130-173, especialmente
144, 146.
87 Quien le conferir una impronta personal, refejando sus propias competencias y
preferencias. Los resultados son, por ello, poco previsibles y con frecuencia discutibles, ya que no
siempre se aproximan a las expectativas de los destinatarios.
172
un cierto sentido les dejaba circular (aunque, mientras tanto, la veloz motocicleta
haba cedido su puesto a una modesta bicicleta, cuando no a un inofensivo trici-
clo), sin turbar el sueo de los civilistas (a quienes una historia jurdica domesti-
cada, no slo no les infunda respeto, sino que les era cmoda).
Pero este inalterable sistema resulta difcil de digerir. Afrmar que parece
discutible es poco. Al distinguir entre las dos tradiciones, reproduciendo todava
el modelo medieval y refrindose a la ciencia del derecho comn, construye en
la arena, porque no tiene en cuenta que, en la experiencia medieval como he re-
cordado, la contraposicin entre ius commune y ius proprium no era drstica ni
absoluta, y refejaba slo un orden poltico, el feudal, que estaba ante los ojos de
todos. Atomizado en el plano institucional, ordenaba el derecho distribuyndolo
en una multitud de fuentes, todas reunidas en la categora de un ius proprium que,
a su vez, equilibraba el comn; pero no de manera exclusiva, como podra hacerlo
una alternativa autnoma o un ordenamiento paralelo que obligase al juez a elegir
entre uno y otro, sino como una simple pieza que el juez poda utilizar, que poda
combinar libremente con otras tomadas de una u otra categora, todo ello en el
espacio que la interpretatio conceda para valorarlas
88
.
Sin insistir en esta crtica en absoluto marginal, hay otros motivos que
desvelan la fragilidad de este enfoque; un enfoque que induce inevitablemente
al historiador a considerar el cdigo como el comienzo evidente de un recorrido
glorioso y venerado, ya que remite a la tradicin medieval; no le parece una evo-
lucin discutible, compleja y controvertida (como lo era la sociedad que deseaba
codifcar) como poda pensarse, o como la historia reciente parece sugerir, sino
la obligada por una gestacin larga, serena y armnica. Siendo as cmo no com-
partir este enfoque? Cmo temer (o esperar, dependiendo del punto de vista) que
la indagacin histrica pudiese contradecirlo, desvelando algo desagradable, nue-
vo o inesperado? Pareca, por ello, realista considerarlo como una rpida batida
88 La realidad jurdica, tal como se capta en los territorios de derecho comn es,
pues, tributaria de un sistema mixto al que, por naturaleza le resulta extrao cualquier mtodo
unilateral. Por esta razn, el juez no podr pescar la solucin concreta o en el campo del dere-
cho comn, o en el del derecho propio, sino que, en su examen, deber intentar hacer confluir
ambos para despus contraponerlos, valorarlos, sopesarlos y, en su caso, combinarlos. Cierta-
mente, el referido sistema de fuentes ya con su denominacin parece privilegiar el derecho
comn. Pero como ya he recordado, supra nota 56 lo hace, no prohibiendo al juez acudir
al ius proprium, sino ms bien imponindole su examen a la luz de las coordenadas trazadas
por la ciencia jurdica, desarrollada claramente sobre las fuentes romanas. Por todas estas ra-
zones, parece inconsistente y discutible establecer una conexin entre la actual dualidad (que
separa en vez de unir) y la prctica del derecho comn; que, hacindolo as, se repita quiz un
error de Savigny no justifica nada. Vase K. Krschell, Abschied von der Rechtsgeschichte?,
pp. 21, 24-25; P. Caroni, Statutum et silentium, p. 131, y tambin supra, pp. 163-164.
173
MIRANDO ATRS
en una nica direccin, destinada a confrmar cuanto ya se saba porque la teora
de la continuidad observada dondequiera y siempre dispuesta a sorprender no
permite pensar de otra manera, al estar destinada, por vocacin, a legitimar todo
cuanto abarca
89
. Y lo hace sin sutilezas: tolerando, por ejemplo, la curiosa (pero
obligada) costumbre de los historiadores de considerar slo los monumentos his-
tricos que prefguran instituciones de derecho vigente, y despreciando todo lo
que no sirve. Sirve, desde este punto de vista, slo cuanto reaparece sin cam-
bios en el cdigo que, visto bajo esta ptica, imita el pasado con perseverancia.
Al proponerlo de nuevo, se elogia a s mismo; parece, por ello, merecer el respeto
que difcilmente estaremos dispuestos a atribuir al resultado imprevisible y vo-
luble de cualquier debate parlamentario
90
.
Quien afronta estos argumentos muestra los nexos que se trazan entre los
episodios concretos, y no esconde su escaso entusiasmo, no desvela ningn se-
creto y tampoco denuncia prcticas sospechosas. Describe cosas obvias y claras.
Pero en el fondo, esta obviedad puede turbar: el hecho de que Savigny, en la
bsqueda de documentacin para su Geschichte des rmischen Rechts im Mit-
telalter, se entusiasmase slo por aquello que demostraba de manera explcita la
larga e ininterrumpida vigencia del derecho romano, y que tal unilateralidad sea
todava admirada; o el deseo comn a docentes y discentes de que la ensean-
za de la historia verse exclusivamente sobre los hechos que hacen resplandecer,
en la oscuridad del pasado, la vvida luz del presente
91
, sin que nadie denuncie
en ello una manipulacin de la tradicin; o, fnalmente, la desenvoltura con la
cual los docentes catalizan la atencin de sus estudiantes sobre el hecho de que
su curso girar en torno a las fguras jurdicas que constituyen los cimientos del
derecho privado vigente
92
, tambin aqu sin que nadie diga nada. Pero por qu
89 La fnalidad de las nociones histricas ser, por eso, facilitar la clasifcacin y el
apoyo histricos del derecho vigente, al menos segn E. Bucher, Rechtsberlieferung, p. 527.
Todava ms drstica, pero fnalmente liberadora, la asercin de M. Sbriccoli, Intervento, en
P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto, p. 128: En el siglo XIX, la historia del
derecho nace y se inserta en las facultades de derecho como ciencia legitimadora del derecho
constituido, entendido como derecho del Estado. Toma en consideracin slo las fuentes del
derecho ofcial e ignora deliberadamente, tanto los fenmenos jurdicos no estatales, como los
fenmenos no jurdicos que constituyen, sin embargo, los contextos en los que nace y se desarro-
lla el derecho. Y ste es nuestro rasgo original: una disciplina al servicio de la legitimacin del
derecho ofcial. De modo semejante argumentan A.M. Hespanha, Une Nouvelle Histoire du
droit?, pp. 318, 322-323; W. Reinhard, Storiografa come delegittimazione, Scienza e politica
27 (2002), pp. 3-13.
90 A.M. Hespanha, A.M. Hespanha, Introduzione, p. 46.
91 As, explcitamente, P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, p. 78.
92 Ejemplo que tomo de una sumaria descripcin del curso de historia del derecho, tal
174
motivo maltratamos, sin trabas, la tradicin? Por qu, cuando nos conviene, le
negamos hasta el respeto que se les debe a los enemigos y adversarios? Es que
la obsesiva bsqueda de constantes y continuidades nos concede hasta el derecho
de saquear sin freno el pasado
93
? Si, llegado hasta aqu, alguien deseoso de dis-
culparse, aduciendo cualquier justifcacin o precedente, aludiese a la insolente
indolencia de cualquier comparatista, sera una mala excusa porque, en realidad,
los comparatistas tienen otros problemas, aunque a veces lo nieguen; en segundo
lugar, porque nunca han intentado ensearnos nada, y menos ponerse de ejemplo,
cosa que vista la alegra con la cual acuden al pasado les agradecemos
94
.
8. El cdigo del derecho comn
Si damos por descontado que la codifcacin de amplios sectores del derecho
material y procesal ha renovado (tambin) el sistema de fuentes, entonces es di-
fcil de entender, y ms an de justifcar, la confrmacin (a veces discutida) de
un mtodo expositivo obsesionado por la necesidad de distinguir de cualquier
manera y en todo caso, parcelando intrpidamente el pasado. No hay ningn mo-
tivo que sugiera, y menos an imponga, atenerse todava al mtodo tpico de un
sistema de fuentes superado, destinado por tanto a operar exclusivamente dentro
de ese sistema
95
, mostrando de esa manera una terquedad digna de otros lugares y
como se sigue todava en las facultades de derecho suizas.
93 Saquear el pasado para encontrar las pruebas de la inmutabilidad de la naturaleza
humana: as ha denunciado la deriva aqu examinada G. Zagrebelsky en su Intervento, en P.
Grossi (ed.), Linsegnamento della storia del diritto, pp. 197-198. Anlogas refexiones proponen
P. Landau, Bemerkungen, p. 119; E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, pp. 851-852
(quien habla de elitismo); G. Chittolini, Un paese lontano, pp. 342-343, y tambin supra, pp.
75 ss.
94 Sera, de todas maneras, un ejemplo poco recomendable, como lo demuestran los argu-
mentos de H. Ktz, Vom Beitrag der Rechtsgeschichte zu den modernen Aufgaben der Rechtsver- H. Ktz, Vom Beitrag der Rechtsgeschichte zu den modernen Aufgaben der Rechtsver-
gleichung, en P. Caroni/G. Dilcher (eds.), Fra norma e tradizione, pp. 153-166; d., Was erwartet
die Rechtsvergleichung von der Rechtsgeschichte?, (Deutsche) Juristen-Zeitung 47 (1992), pp.
20-22; E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 516, 526, 533. Disenso y crtica en relacin a tales
ofertas en R. Ogorek, Rechtsgeschichte in der Bundesrepublik (1945-1990), en D. Simon (ed.),
Rechtswissenschaft in der Bonner Republik. Studien zur Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz,
Frankfurt a.M. 1994, pp. 10 ss., 54 ss.; M. Bretone, Diritto e tempo, pp. 245 ss., con un veredicto
destinado tanto a los comparatistas, como a los neopandectistas: Existe una ilusin ptica o audi-
tiva en la base del neopandectismo. Se puede fomentar, pero no se puede pretender hacer historia
fomentndola. La historia es otra cosa [...] (ibd., p. 248); E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechts-
geschichte, pp. 853-854, y tambin supra, pp. 110-112.
95 Idea, adems, que, como ya se dijo (supra, pp. 163 ss.), no refeja correctamente el
modelo medieval.
175
MIRANDO ATRS
con evidentes consecuencias negativas. Pero todo se aclara cuando se refexiona
sobre el concepto de cdigo del que parten los autores de esta dualidad. El argu-
mento es interesante, sobre todo porque demuestra una importante involucin en
su enfoque de este nudo temtico crucial
96
.
a) Inicialmente, los cdigos histricos, sobre todo los sancionados a co-
mienzos del siglo XIX, fueron para ellos operaciones discutibles, realizadas por
una ciencia jurdica asediada por el cncer iusnaturalista y destinadas a concen-
trar la produccin del derecho en manos del Estado
97
, ya que reivindicaron rpi-
damente un valor exclusivo, convirtindose automticamente en el epicentro de
un nuevo sistema de fuentes; un epicentro poco transitado por la cultura jurdica,
que tiende lentamente a compartir un horizonte rigurosamente provinciano
98
. No
sorprende, por ello, la valoracin de conjunto propuesta por estos autores: la co-
difcacin fue, en realidad, un descarrilamiento, y como tal se aborda y se comba-
te, intentando, con tacto y constancia, llevarla de nuevo a la va, obviamente a la
va romanista que equivocada y engaada haba abandonado.
Si de un lado se admite que los cdigos haban provocado un cambio de
rumbo, de otro son considerados como el fruto de una deplorable debilidad. Por
eso no se ahorran esfuerzos para evitar la deriva y limitar el dao
99
, llevando
96 Al estilo argumentativo preferido por los neopandectistas no le resulta extraa (y me-
nos desagradable) una cierta oposicin (en los conceptos o en las deducciones). Prospera en la
riqueza y en la variedad de la documentacin, que ofrece al mismo tiempo apoyos y soluciones
distintas y contrarias, como lo demuestra de manera inmejorable el ejemplo tratado por R. Kntel,
Rechtseinheit in Europa und rmisches Recht, p. 262. Propicia la fexibilidad de la argumentacin,
permite al intrprete afrontar, con la misma desenvoltura, las situaciones obvias, o las problemti-
cas. No parece perturbarle a nadie que, con ello, pueda quiz sufrir la lgica. La fuctuacin concep-
tual, que examinar ahora en el texto, no es sino un ejemplo, aunque particularmente signifcativo.
He recordado otros ejemplos supra, pp. 102 ss.
97 Vase supra, pp. 102 ss., con las correspondientes referencias bibliogrfcas. Los neo-
pandectistas acusaban a los cdigos de haber destruido la antigua y acreditada unidad del derecho.
Lo que, dicho as, esto es, sin las necesarias distinciones, parece poco plausible. Sera ms til re-
cordar que si bien los cdigos, combatiendo el sistema de fuentes del derecho comn, impidieron la
difusin cosmopolita (cuando no verdaderamente ubicua) de la ciencia correspondiente, unifcaron
el derecho material de los (frecuentemente extensos) territorios para los que fueron promulgados.
Vase por ejemplo J.-L. Halprin, Lapproche historique et la problmatique du jus commune,
Revue internationale de droit compar 2000, pp. 717-731, especialmente 728-729. Razn por la
que se recuerda, de vez en cuando, el signifcado concreto de esa unidad a la que se refere el dis-
curso, vase supra, pp. 97-98.
98 Vase supra, pp. 102 ss. Comparte an la tesis resumida en el texto E. Bucher, Rechts-
berlieferung, pp. 402-408, 420-427.
99 Esta es la estrategia recomendada por E. Bucher, E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 408, 416, 421,
459 et passim. Afrma primero que casi todas las reglas sancionadas por los cdigos revalidan mode- Afrma primero que casi todas las reglas sancionadas por los cdigos revalidan mode-
los histricos, para deducir despus que habr que remitirse a ellos para interpretarlas y actualizarlas.
176
poco a poco la corriente al lecho del derecho comn; por ejemplo, sometiendo los
cdigos a un lavado de cerebro que, en la lengua elegante y asptica de muchos
romanistas, se llama re-pandectizacin
100
. Algunos precedentes famosos parecen
aconsejar este camino: Savigny lo haba adoptado para explicar el cdigo pru-
siano de 1794 y sus discpulos, en la segunda mitad del siglo XIX, lo utilizaron
para corregir el ABGB de l811
101
. Dicho esto, me basta con confrmar las crticas
ya formuladas anteriormente. Las confrmo porque veo en esta interpretacin del
fenmeno codifcador un dramtico naufragio de la historicidad
102
. Aunque s
hoy mejor que ayer que este dardo deja indiferente a los destinatarios: conti-
nan impertrritos parcelando el pasado, slo as lo manejan libremente.
b) Distinta es hoy, no tanto la reivindicacin de fondo, cuanto la interpre-
tacin de la realidad de los cdigos que la precede. Admite, a veces tcitamente,
otras veces con profusin de palabras, que los cdigos no han renegado del viejo
sistema de fuentes. Si fuese plausible, esta interpretacin considerara la codif-
cacin del derecho, el material y el formal, no como el evento ms signifcativo
e importante de la historia jurdica europea continental
103
, sino como la pura y
simple confrmacin de la disciplina de las fuentes dirigida (y dominada) por el
derecho comn, una disciplina que, para quienes comparten estas verdades, rige
todava.
Aunque pueda sorprender, esta versin no es original. Hay quien, con mo-
tivos fundados, la atribuye a Savigny, a su conocidsima defnicin del cdigo
como revisin de todo el derecho vigente, dotada de validez exclusiva por el
mismo Estado
104
. Sin tener en cuenta la complejidad y la profundidad del razo-
100 Por ejemplo R. Zimmermann, R. Zimmermann, Savignys Vermchtnis, pp. 295-296; E. Bucher, Rechts-
berlieferung, pp. 463-464.
101 P. Koschaker, P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, pp. 264-265, 268; P. Caroni, Saggi, pp.
173-174 (con referencias posteriores).
102 Supra, p. 89.
103 P. Grossi, P. Grossi, Prima lezione di diritto, Roma/Bari 2003, p. 59. Valoran de la misma mane- 2003, p. 59. Valoran de la misma mane-
ra la novedad del cdigo, aunque con argumentos diferentes: I. Birocchi, Alla ricerca dellordine,
pp. 2, 539 ss.; D. Wyduckel, Schnittstelle von Rechtstheorie und Rechtsgeschichte, pp. 118-120;
I. Kroppenberg, Amnesie und Autoritt, passim y especialmente pp. 64-65, 68-69, 75, y tam-
bin O. Behrends y J.-L. Halprin en sus intervenciones en ZNR 23 (2001), pp. 297, 300-302,
respectivamente.
104 As F.C.v. Savigny, F.C.v. Savigny, Beruf, pp. 81-82, aqu en la traduccin de G. Marini, La polemica
sulla codifcazione, p. 104. Pero debe recordarse que nuestro autor no se conform con esta des-
cripcin. Intuy enseguida cul era el objetivo de la ofensiva de los cdigos, es decir, la gravedad
del peligro inminente. La abord, por eso, con una determinacin nica y jams superada, como he
intentado poner de relieve con frecuencia (Saggi, pp. 183, 196-197; Il codice rinviato, pp. 274-276,
303; La cifra codifcatoria nellopera di Savigny, Quaderni forentini 9 (1980), pp. 69-111, espe- 9 (1980), pp. 69-111, espe-
cialmente 73 ss.). Pienso, por ello, que sus epgonos ignoran todava tanto la clarividencia con la
177
MIRANDO ATRS
namiento savignyano, pareci justifcado apropiarse de l y deducir una nueva
verdad; por ejemplo, que los cdigos no han cerrado la era del derecho comn,
sino que son slo un nuevo episodio en la larga historia de este derecho
105
, algo
como el alumbramiento moderno del sistema de derecho comn [], la fliacin
que ha permitido al derecho comn continuar viviendo bajo falsos ropajes
106
.
Hace veinte o treinta aos, tales afrmaciones eran escasas, intentaban (qui-
z) slo provocar al lector. Entre tanto, se han convertido casi en moneda corrien-
te, segn una tradicin apreciada as me lo parece por los autores de tendencia
neopandectista. Si antes acusaban a los cdigos nacionales de haber cortado una
larga tradicin sapiencial comn a toda Europa, y de haberlo hecho a propsito,
ahora se recrean en ellos. Los miran bajo una luz distinta, los consideran estruc-
turas fexibles y porosas, cuando no meditadas recopilaciones de sabidura roma-
nista. As por ejemplo, afrman nuestros autores, el BGB alemn se content en
que previ las consecuencias de la codifcacin, como su disponibilidad para admitir que, de todas
maneras, el cdigo habra renovado el derecho.
105 T. Mayer-Maly, Die Wiederkehr von Rechtsfguren, T. Mayer-Maly, Die Wiederkehr von Rechtsfguren, (Deutsche) Juristen-Zeitung
1971, pp. 1-3; d., Europa und das rmische Rect., en W. Schuhmacher (ed.), Perspektiven des
europischen Rechts, Wien 1994, pp. 27-31; d., Resultate, Probleme und Aufgaben der rechts-
geschichtlichen Arbeit im deutschen Sprachraum, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 62 (1994),
pp. 47-59, especialmente 49-50.
106 As ve las cosas y resume el triunfo de su argumentacin M. Ascheri, M. Ascheri, Dal diritto
comune alla codifcazione, p. 81. A la vista de esta difana genealoga parece, no solo lgico, sino
literalmente inevitable, considerar la codifcacin como un momento histrico perteneciente an
a las vicisitudes del derecho comn (ibd., p. 75). Recientemente el autor ha vuelto sobre estos te-
mas (Dal diritto comune alla codifcazione: quale discontinuit, en A. Padoa Schioppa/G. di Ren- (Dal diritto comune alla codifcazione: quale discontinuit, en A. Padoa Schioppa/G. di Ren-
zo Villata/G.P. Massetto [eds.], Amicitiae pignus. Studi in ricordo di Adriano Cavanna, I, Milano
2003, pp. 25-34); ha admitido la existencia de discontinuidades indudables (ibd., p. 27-29), pero
an niega que se haya producido un cambio del sistema en su conjunto (ibd., p. 29). Lo probara
el hecho de que la transicin al (y el rodaje del) nuevo sistema fueron gestionados personalmente
por los juristas, que confrmaron as su perdurable hegemona (ibd., p. 32). Su presencia habra
garantizado una continuidad esencialmente indolora. Pero me gustara, igualmente, responder de
manera amigable a Ascheri, quien me dedica una exquisita atencin, que en realidad el cdigo
transfri a la autoridad poltica la facultad de iura condere (es decir la de designar qu fragmento
del pasado no deba todava considerarse como una rama seca) lo que hasta entonces, para bien o
para mal, era competencia de los prudentes, y por lo tanto, antes o despus, al parlamento, redise-
ando de improviso el organigrama y reformulando las competencias de unos y de otros. Si bastase
la simple presencia del jurista para negar la llegada de un nuevo rgimen de fuentes, deberamos
negar tambin, lgicamente, el cambio provocado por la utilizacin con fnes mdicos de la robti-
ca slo porque los robots son siempre dirigidos por un mdico humano. Comparten las refexiones
de Ascheri todos los autores que he citado en Saggi, pp. 179 y 181, a los que habra que aadir hoy
H. Kooiker, Lex scripta abrogata, pp. 505 y 509-510, ya que considera la codifcacin francesa,
respectivamente, como la ltima fase de la recepcin del derecho romano y como la recepcin
prolongada de este derecho.
178
realidad con confrmar el derecho comn aplicado hasta entonces
107
; se entiende,
por ello, como pandectstica coagulada en leyes
108
. Anlogo fue el destino del
ALR prusiano, durante decenios ledo, interpretado y aplicado bajo la infuencia
del derecho comn
109
. Ni siquiera el glorioso Code civil de 1804 escapa a esta mi-
lagrosa recuperacin. Aplaudido primero como smbolo del cambio, paradigma
de la legislacin burguesa y deseada mercanca de exportacin de la gran nacin,
parece renegar de repente de un pasado incmodo. Demostrara, siempre segn
los autores aqu tratados, la tercera renaissance del derecho romano
110
, la que
(fnal y felizmente) perfeccion la recepcin
111
.
El resultado de esta relectura es sorprendente: los cdigos, unidos a la
prctica jurisprudencial a la que dieron vida y que intent despus actualizarlos,
representaron, en realidad, slo la ltima etapa de una evolucin secular, sustan-
107 E. Picker, E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, pp. 778, 852. En la misma lnea P.
Koschaker, Die Krise, p. 35; d., Europa und das rmische Recht, pp. 190, 292-293.
108 En el original: in Gesetzesform geronnene Pandektistik; as, R. Zimmermann, in Gesetzesform geronnene Pandektistik; as, R. Zimmermann, ; as, R. Zimmermann, R. Zimmermann,
Das brgerliche Gesetzbuch, nota 24. Otros autores ven un licor de Pandectstica (por ejemplo
los citados por A. Mantello, Il pi perfetto codice civile moderno. A proposito di BGB, Diritto
romano e questione sociale in Italia, Studia et documenta Historiae et Iuris 62 [1996], pp. 357 ss.).
Dadas estas premisas, parece obvio descubrir en el cdigo eine Wiederkehr nur vermeintlich ber- eine Wiederkehr nur vermeintlich ber-
wundener und als veraltet verabschiedeter Rechtsfguren oder Rechtsregeln [una repeticin slo
supuestamente superada y fguras o reglas jurdicas aprobadas como si fueran antiguas] (ibd.). As
sugera, en efecto, la metfora acuada por Th. Mayer-Maly (vase supra, nota 105), que tambin
E. Bucher, Rechtsberlieferung, pp. 464-468, comparte. Esta solemne metfora es utilizada peridi-
camente, sin tener en cuenta muchas crticas que, en el curso de los aos y desde observatorios muy
distintos, han puesto en duda su validez. Vase por ejemplo H. Wagner, Die politische Pandektistik,
Berlin 1985, p. 22; T. Giaro, Europische Privatrechtsgeschichte, pp. 20-21; E. Picker, Rechts-
dogmatik und Rechtsgeschichte, pp. 790-791; M. Stolleis, Rechtsgeschichte schreiben, pp. 21-22.
109 As, explcitamente, R. Zimmermann, R. Zimmermann, Heutiges Recht, p. 4.
110 Lo afrma, concretamente, R. Zimmermann, R. Zimmermann, Heutiges Recht, pp. 3, 6, retomando una
formulacin de H. Kooiker, Lex scripta abrogata, pp. 507, 512 (donde se habla tambin de una
resurreccin del derecho romano. Resulta para m un misterio cmo se puede acoger el Code como
un renacimiento y admitir al mismo tiempo la continuidad de la evolucin).
111 R. Zimmermann, Zimmermann, Heutiges Recht, p. 4. Admitiendo esta lectura, resulta arduo, por
no decir imposible, compartir la crtica savignyana del Code, que fue, en realidad, una verdadera
demolicin. Sorprende la seleccin, al menos curiosa, de la bibliografa: privilegia el excelente
ensayo de J. Gordley, Myths of the French Civil Code, American Journal of Comparative Law
42 (1994), pp. 459-505, pero ignora, por el contrario, las obras escritas sobre el Code por autores
franceses, italianos y espaoles, que proponen una visin mucho ms difuminada y creble de la
relacin que tuvo con su historia. Por lo dems, me parece haber entendido que J. Gordley no se
limita a confrmar la continuidad entre la codifcacin y el derecho precedente; admite tambin que,
hacia mediados del siglo XIX, algunas reglas del Code fueron interpretadas diversamente, como
sugeran instancias voluntaristas e individualistas, lo que contribuy a modifcar su signifcado
(ibd., pp. 459, 462, 466-468, 472, 477-478, 505).
179
MIRANDO ATRS
cialmente ininterrumpida y caracterizada por la primaca de la ciencia jurdica,
que gustaba de inspirarse en el Corpus iuris y que, a partir del siglo XII, se haba
afanzado en el mbito europeo
112
. Por lo que se dice, contrariamente a la ver-
sin sugerida por la ideologa de muchos juristas
113
, bien mirado no han cambiado
nada. Por ello pueden, mejor dicho deben, ser abordados, explicados, aplicados e
integrados a la luz de las doctrinas del derecho comn
114
.
Tambin aqu el gran maestro nos haba precedido con el ejemplo, lo que
parece disculparnos un poco a todos. En efecto, haba sostenido que los cdigos
ya sancionados, y que tan poco le agradaban, no impedan el punto de vista his-
trico propio del viejo sistema, por lo que, en vez de suprimirlos, era preferible
mejorarlos, es decir revisarlos a la luz de la historia
115
. Fra estrategia, a la cual
remiten, presumiblemente, todos los autores que gustan de resumir su programa
con una lacnica llamada: Volvamos a Savigny!
116
.
Cuando despus esos mismos autores intentan capturar al lector superfcial
o distrado, cuando intentan convencerlo de la continuidad, que permite, mejor
dicho exige abordar el cdigo como si hubiese germinado en la doctrina medie-
val, eligen una lengua apropiada, hecha de splicas y alabanzas a las que no es
fcil sustraerse. Eligen palabras tan ardientes como vagas. Convenceran ms si
fuesen ms concretas. Una de las exhortaciones preferidas dice as: Volvamos
la mirada al pasado para comprender cmo y por qu el derecho es como es
117
.
112 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, pp. 311-312.
113 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, p. 249.
114 R. Zimmermann, R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, pp. 250-251; d., Das brgerliche
Gesetzbuch, notas 17 y 24. Esta lnea argumental confrma, por desgracia, la despiadada burla de
R.M. Kiesow wonach man in die Vergangenheit das reinstopft, was in der Zukunft herauskommen
soll [despus de lo cual, se abarrota el pasado con lo que debe salir a la luz en el futuro] (R.M.K.,
Wagnisse, en Rechtshistorisches Journal 19, 2000, pp. 479-487, la frase citada, en p. 486).
115 F.C.v. Savigny, F.C.v. Savigny, Beruf, pp. 150 ss., 158, 160; d., System des heutigen rmischen
Rechts, I, Berlin 1840, p. 104.
116 P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, p. 84; R. Zimmermann, Heutiges Recht, p. 39, nota 265. No
cuentan, por ello, las exhortaciones, diseminadas en las obras de estos autores, a tener ms presen-
tes las enseanzas savignyanas. Vase por ejemplo R. Zimmermann, Savignys Vermchtnis, pp.
309-310; d., Europa und das rmische Recht, p. 259.
117 En la ms sugestiva versin original: Wir blicken zurck, um zu begreifen, wie Wir blicken zurck, um zu begreifen, wie
und warum sich das Recht so entwickelt hat, wie wir es heute vorfnden [Miramos hacia atrs,
para comprender cmo y por qu ha evolucionado tanto el derecho hasta el da de hoy] (R.
Zimmermann, Europa und das rmische Recht, p. 312). Anlogos ejemplos se descubren en las
obras de Savigny: por ejemplo en Beruf, p. 154 (gleichsam die Brcke hinter sich abwer-
fend, auf welcher man ber den Strom gekommen ist [como el puente que recupera tras l
lo que se fue con la corriente]), o en System, I, pp. XIV-XV (Die geschichtliche Ansicht der
Rechtswissenschaft wird vllig verkannt und entstellt, wenn [El punto de vista histrico
180
Bonito, pienso yo, bonito de verdad. Nos volvemos (casi) todos a mirar, es (qui-
z) verdad. Pero no todos los que miran ven algo. Adems, si todos viesen algo,
no veran las mismas cosas. Y si, por una hipottica locura, todos visemos las
mismas cosas, no nos impactaran de la misma manera. ste es el enigma que
incluso las splicas ms apremiantes no llegan a resolver.
9. Entre continuidad homfona y renovacin jurdica
Es fcil describir cmo y por qu pudo consolidarse una concepcin del cdigo
tan manipulada: simplemente, sobrevalorando la relevancia de todos los casos
en los que los artculos del cdigo retomaban, literalmente, palabra por palabra,
reglas, frases y palabras del derecho histrico, generalmente del comn. Pareci,
pues, fcil trazar una lnea recta entre los dos extremos y deducir una continuidad
de fondo entre la regla antigua y la incluida en el cdigo, de un cdigo que fue,
por ello, considerado con facilidad deudor de la ciencia del derecho comn. Nadie
discute que existan de verdad casos de ese tipo, y nadie lo ha rechazado jams. Ni
se rechaza tampoco que esta continuidad, limitndola a las palabras, a su grafa
y a cmo sonaban cuando alguno las declama(ba) razn por la que, intentando
ser justo, la llamo continuidad homfona tenga un signifcado. El problema es
otro: saber si una simple homofona, o una identidad lexical, son sufcientes para
deducir tambin una continuidad de fondo, es decir material. Personalmente no lo
creo, porque constato que quien evoca la continuidad y se aprovecha de ella para
leer el cdigo ignora en realidad, sistemticamente, todo cuanto pudiera estorbar
el resultado del descubrimiento etimolgico y poner en duda la venturosa con-
secuencia que comporta. No se ocupa de los contextos temporales y espaciales;
niega (u omite) las implicaciones polticas, sociales, econmicas y culturales del
discurso jurdico
118
; deforma (y en realidad ridiculiza) la codifcacin del derecho
de la ciencia del derecho ser mal comprendido y completamente deformado si]). Estas frases
esconden llamadas casi conmovedoras, pero en realidad intiles, que cada lector leer en clave
inevitablemente personal. Tambin aqu indica, lamentndose, Anbindung der Gegenwart an
frher zustandegekommene bzw. sich in der Vergangenheit manifestiert habende Rechtsgrund-
stze [la conexin del presente con lo ocurrido anteriormente, o mejor, manifestndose en
un pasado que tiene principios jurdicos] (E. Bucher, Rechtsberlieferung, p. 478), sin poder
imaginar cuntas cosas pueden deducirse, justifcarse, propiciarse, negarse, rechazarse o ridi-
culizarse con estas bonitas palabras.
118 Unilateralidad, olvidos y lagunas que lamenta justamente J. Rckert, Privatrechtsge- J. Rckert, Privatrechtsge-
schichte und Traditionsbildung, Rechtshistorisches Journal 11 (1992), pp. 122-144, especialmen-
te 133-134, 138-139; R. Ogorek, Die Erbschaft ausschlagen?, en P. Caroni/G. Dilcher (eds.), Fra
norma e tradizione, pp. 183-191, especialmente 186, y tambin supra, pp. 94 ss.
181
MIRANDO ATRS
reducindola a una inofensiva repesca de trminos, y considera superfuo todo lo
dems, todo cuanto hasta ahora haba sido considerado nuevo y fundamental. Es
cierto que si todo esto se excluye por prevencin, slo quedan a salvo la grafa y
el sonido. Nada impedir, entonces, considerarlos decisivos, trazar una lnea recta
entre los dos extremos indicados y mostrar la prueba de la continuidad. De una
continuidad que ninguna adversidad podr desacreditar.
Quien no comparte esta interpretacin de la historia de la codifcacin,
porque la considera fra, aproximativa y, por eso, poco creble, est obligado a
reformular la pregunta de fondo de la que depende la orientacin de la enseanza
de la historia del derecho
119
. Buscando aclarar la verdadera consistencia jurdico-
poltica del cdigo, esta pregunta me acecha y no me deja en paz desde hace
aos
120
. Dice concretamente as: al codifcar su derecho, el material y el formal
qu perseguan los Estados decimonnicos? Intentaban, ante todo, cambiar o
confrmar (a travs a otros caminos) el derecho objeto de su atencin? Sin entrar
en detalles de los cuales me ocupo en otra sede
121
, sin citar artculos concretos
de los cdigos para llegar, segn el camino elegido, a la confrmacin de una u
otra tesis, respondo as: quien aspira a dar una respuesta general, vlida no solo
para algunas secciones o algunas instituciones, sino para todo el cdigo, capaz
por ello de caracterizar la tendencia de fondo, har bien en comenzar prescin-
diendo del examen del contenido concreto y en insistir sobre la novedad formal.
Por ello, no analizar las reglas individualmente, no pretender compararlas con
otras anteriores, o que hayan sido sancionadas en la legislacin extranjera. Ob-
servar, ms bien, otra cosa: el valor de las normas, la amplitud de su vigencia
y el puesto que ocupan, concretamente, en la sociedad. Se dar cuenta entonces
de que, desde este punto de vista, la codifcacin modifc radicalmente el dere-
cho, como haban intuido una vez ms, con gran antelacin, los seguidores de
119 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 189-190.
120 En noviembre de 1999, resum la cuestin aqu tratada con estas palabras: Resulta
lcito mantener que el cdigo renueva en realidad (como se proclama con frecuencia) el derecho
material?. Y aad este comentario irnico: Es una pregunta simple pero diablica, ya que nos
arrastra a un laberinto del que escapan ms o menos indemnes slo quienes aceptan poner en duda
certezas y convicciones tan tradicionales, como convenientes (P.C., Coerenza di un civilista,
Diritto romano attuale. Storia, metodo, cultura nella scienza giuridica 3 [giugno 2000], pp. 67-70,
la cita en p. 69).
121 He rozado el tema varias veces, ltimamente en Saggi, pp. 189-190; Per una storia
fnalmente sociale del codice, pp. 42-45; Quando si esaurisce il ciclo delle redazioni. Lemersio-
ne del codice nel XIX secolo, en A. Iglesia Ferreirs (ed.), El dret com i Catalunya, XI Simposi
internacional, De la redacci del Dret, Barcelona 2005, pp. 257-275. Espero poder profundizar en
l algn da.
182
la escuela histrica, precisamente porque cambi el modelo de autoridad
122
.
Codifcar signifc elaborar un derecho que se distinguiese del precedente, no
tanto por la diversidad (ms o menos evidente, ms o menos audaz) de las solu-
ciones individuales, cuanto por la amplitud de su presencia, por su plenitud y por
su exclusividad. Porque es evidente que tal estrategia, tan atenta a los aspectos
formales, propici un resultado inevitablemente totalizador. Incluso sin querer-
lo explcitamente, el cdigo unifc y generaliz el derecho y, poco o mucho,
lo distorsion. Confri automticamente nuevos signifcados a las numerosas
reglas realmente recuperadas del pasado. Y lo adecu a los nuevos valores de la
burguesa emergente.
Sintetizo con otras palabras: los codifcadores eligieron una estrategia til
para el cambio, pero para un cambio menos irritante o provocador al ser menos
visible que el que se obtendra al introducir nuevas instituciones, que consiguie-
ron casi exclusivamente por va indirecta, partiendo del modelo de autoridad
y garantizando una nueva presencia a todo el derecho vigente, ms compacta,
efcaz y homognea. Dicho de manera ms drstica: ampliaron el valor del exis-
tente, es decir lo cambiaron sin modifcar las palabras que trataban como po-
dan de apresarlo. Tres fueron las modalidades decisivas de esta intervencin.
a) La primera se refere al sistema que subyace en el cdigo, que es noto-
riamente completo, exhaustivo y tendencialmente autrquico; inaugura, por ello,
en el mbito concreto que pretende ocupar, un nuevo ordo, lo cual se percibe ya
en las subdivisiones, categoras y conceptos en los que lo organiza, no por casua-
lidad, sino siguiendo un diseo unitario. Es un ordo autorreferencial, y como si
fuese un nuevo universo renueva las jerarquas entre los elementos concretos
del todo, crea entre ellos nuevas conexiones y, con frecuencia, incluso nuevas
dependencias. Por eso, es posible, sin duda, que viejas reglas puedan cambiar
de signifcado cuando formalmente intactas se convierten en una parte de l.
Dadas estas premisas, es fcil prever cmo proveer el cdigo a las necesarias
integraciones y colmar las eventuales lagunas: no solicitando una intervencin
externa (como hubiera sucedido en el derecho comn), sino que parte de los va-
lores y las directrices internas del sistema
123
.
b) La segunda nos recuerda que el mensaje unitario difundido por el cdi-
go se refera, por primera vez, a todos los ciudadanos, y que eso no hubiera sido
posible si las revoluciones burguesas no hubieran neutralizado antes la fuerza
poltica de los estamentos, instituyendo as la igualdad formal de todos los ciuda-
122 F.G. Stahl, F.G. Stahl, Storia della flosofa del diritto, II, Torino 1853, pp. 616 ss., el pasaje,
citado en p. 627.
123 P. Caroni, P. Caroni, Privatrecht, pp. 55-56, 69, 71-73; Saggi, pp. 7-9, 39-44.
183
MIRANDO ATRS
danos. Refrindose uniformemente a todos, el cdigo levant acta de esta nueva
situacin y la extendi al mbito privado, generalizando la subjetividad jurdica.
Un gran sueo de la ilustracin jurdica se haca realidad, quiz solo porque no
peda sacrifcios a nadie, y menos an prevea al menos por el momento trau-
mticas transacciones patrimoniales
124
.
c) La tercera, fnalmente, subraya el nuevo valor del derecho privado, del
que se haca portavoz el cdigo. Confrmaba la emersin de esa autonoma de
la voluntad que, de improviso, redise el mbito del negocio jurdico bajo el
signo de la iniciativa individual y de la efciencia en todos los niveles. Incluso el
Estado, habituado hasta entonces a otras incursiones distintas, deba reconocerla
y contentarse con intervenir desde fuera y, generalmente, con medidas solo de
naturaleza procesal. Si despus, traspasando ese lmite, intent tambin formular
reglas materiales que prefgurasen el resultado de los acuerdos privados, o al me-
nos los encauzasen son notoriamente numerosas las propuestas concretas que
se leen en los cdigos de derecho privado, lo haca graciosamente, es decir, no
para imponer, sino solo para orientar y aconsejar a los contratantes. El derecho
as sancionado era, por ello, fexible, dispositivo y propositivo. La autonoma pri-
vada confera a los destinatarios de estas indicaciones la facultad de no tenerlas
en cuenta y de sustituirlas por una disciplina ms prxima a sus deseos concretos.
Al proclamar la indiscutible primaca de la autonoma de la voluntad, el derecho
privado se alejaba silenciosamente de un paradigma inservible que, durante mu-
cho tiempo, haba privilegiado el derecho imperativo formulado por el Estado
legislador. Parece lcito suponer que la facultad legisladora pasara a esos sujetos
jurdicos a quienes la libertad contractual ofreca la posibilidad de realizar planes
que hasta entonces se consideraban imposibles. Me parece fuera de toda duda que
despus, sobre el trasfondo de este terremoto, el signifcado concreto de muchas
reglas traslaticias retomadas por el cdigo estuvo tambin destinado a sufrir al-
gunas consecuencias
125
.
La impresin general que se deduce del anlisis de estas situaciones y de
las modifcaciones formales que han provocado hace intuir la radicalidad del cam-
bio. El cdigo pas pgina, cambi ya el curso de la historia porque se presentaba
como sistema homogneo, coherente y autnomo. La unidad que de tal modo
encarnaba era nueva por su carcter autorreferencial. Pero no logr cambiar el
mundo de un da para otro. Por el contrario, todo sucedi lentamente, sin golpes
de efecto, de manera casi imperceptible. En otras palabras: se necesitaba tiempo
para que una sociedad que ya no era estamental, despus de haber contenido las
124 P. Caroni, P. Caroni, Privatrecht, pp. 56-57; Saggi, pp. 10-11.
125 Indicaciones, casi obvias, en P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 29 ss.
184
reacciones y compensado las consecuencias indirectas que, aqu y all, frenaban
su carrera, aprendiera a aprovechar los espacios que el cdigo haba abierto. Se
necesita tiempo para habituarse a ocupar espacios con iniciativas y planes, apro-
vechando las oportunidades previstas por el cdigo para invertir de manera ef-
ciente y ventajosa en el papel reivindicado, gradualmente, por el mercado. Pero
despus, con el paso de los aos, el cambio se apreci incluso a simple vista. La
sociedad exigi la sancin rpida de nuevos cdigos porque ya haba reconoci-
do sus mritos: garantizaban la libertad de la iniciativa privada, obligaban a los
destinatarios a valorar de manera insuperable todas las energas, favorecan el
completo sometimiento del sector econmico al contrato, pero sin infuir, en un
sentido u otro, en el nivel de las desigualdades materiales. En todo ello se conden-
saba un programa que hubiera sido impensable e irrealizable fuera del contexto
garantizado por el cdigo, es decir sin la generalidad, la uniformidad y la previsi-
bilidad de sus reglas. Un contexto que confrmaba tambin entre otras cosas la
inspiracin prevalentemente burguesa de la estrategia codifcadora.
Respondiendo de esta manera a la pregunta inicial no intento afrmar que
el cdigo haya hecho tabla rasa de las preferencias y valores tpicos del Ancien
Rgime. En realidad se content con menos: si estaban de verdad sometidos a las
reglas que confrmaba, conf en que cuando fuese necesario se reinterpretaran
automticamente a la luz de los nuevos principios. As pues deleg el deber de
restablecer la coherencia del todo en el sistema y en su autodisciplina.
Todas estas refexiones vuelven a someter a discusin, antes o despus, no
tanto la enseanza de la historia en s misma, cuanto como deca su programa
concreto. Porque si es verdad que el cdigo tiene un pasado, no en prstamo, sino
suyo, especfco y autnomo, si tiene una historia propia, no se entiende por qu
no se tiene en cuenta cuando se refexiona sobre el programa didctico que la
disciplina est invitada a desarrollar
126
.
10. Una tercera va
Si tiene sentido rebatir, como se hace con frecuencia, que la estatalizacin del de-
recho (es decir, la otra cara de la moneda-cdigo) haya abierto nuevos escenarios
tambin a la historia
127
, y si puede esperarse que se tenga en cuenta tal oportu-
126 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 190, 196-197.
127 Argumentan con atencin sobre esta palingenesia: P. Koschaker, P. Koschaker, Die Krise, pp. 42
ss., 81-82; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, pp. 416 ss.; T. Giaro, Europische
Privatrechtsgeschichte, p. 29; R. Zimmermann, Heutiges Recht, pp. 17 ss.; E. Picker, Rechtsdog-
matik und Rechtsgeschichte, p. 776; d., Von Traumen und Trumen der Rechtsgeschicht(l)e(r).
185
MIRANDO ATRS
nidad, no solo en la investigacin, sino tambin en la enseanza, qu itinera-
rio seguir? Ya he descartado dos: el elegido por los anticuarios
128
y el preferido
por los neopandectistas
129
. Sigo ahora un tercer itinerario que, implcitamente,
he anunciado ya. Circunnavega el continente codifcador y nos lo muestra con
una completitud inusual. Sabe generalmente cmo se describe, y disiente de ello
porque la codifcacin no es ni una desordenada recopilacin de materiales, ni
una mezcla ms o menos conseguida, y menos una transaccin entre tradiciones
hasta ahora autnomas y separadas. Es algo mucho ms ambiguo, mucho ms
radical: no cambia necesariamente las cartas de la baraja (lo que hace enloque-
cer de alegra a los neopandectistas, aunque su alegra dura, en verdad, un abrir y
cerrar de ojos), pero, en compensacin, modifca las reglas. Es decir, sin llamar la
atencin, reorienta todo. Y, lgicamente, quiere ser comprendida, descrita e his-
torifcada as y no de otra manera, lo que signifca: sin perder el tiempo en inves-
tigaciones para establecer el exacto origen histrico de su contenido (es decir de
las cartas de la baraja), y ocupndose ms bien de la globalidad de las maniobras
y de la coherencia del resultado
130
.
Es obvio que esta historia de la gnesis y de la aplicacin del cdigo puede
describirse y ensearse slo teniendo en cuenta su historicidad, es decir su tem-
poralidad. Pero qu signifca concretamente tenerla en cuenta? Signifca, por
ejemplo, preguntarse por sus condicionamientos espacio-temporales y elaborar
as una narracin que resalte la dependencia, incluidos sus momentos lgidos,
Zu Krise, Paralyse und Katharsis einer gebeutelten Wissenschaft, en D. Klippel/H.-J. Becker/R.
Zimmermann (eds.), Colloquia fr Dieter Schwab zum 65. Geburtstag, Bielefeld 2000, pp. 137-
151, especialmente 138-142; D. Klippel, Rechtsgeschichte, p. 129; E. Bucher, Rechtsberlieferung,
pp. 450, 522-524; P. Caroni, Saggi, pp. 166-167; d., Il codice rinviato, pp. 279-280; d., Per una
storia fnalmente sociale del codice, pp. 43-44.
128 Comparto, por ello, la oposicin de E. Bucher, E. Bucher, Rechtsberlieferung, p. 527; como
tambin la tesis de D. Wyduckel, Schnittstelle von Rechtstheorie und Rechtsgeschichte, p. 136.
129 Son estos los dos itinerarios que M. Stolleis describe y desaconseja (M. Stolleis, (M. Stolleis,
Fortschritte der Rechtsgeschichte in der Zeit des Nationalsozialismus?, en M. Stolleis/D. Simon
[eds.], Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beitrge zur Geschichte einer Disziplin, Tbin-
gen 1989, pp. 177-197, especialmente 182-183). Tambin D. Wyduckel, Schnittstellen von Rechts-
theorie und Rechtsgeschichte, pp. 127-128.
130 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 190, 196-199. Son convenientemente claras y unvocas las re-
fexiones de G. Alpa, La cultura delle regole, pp. 307-308: Conocer la historia de una regla es til
para aplicarla: la interpretacin histrica no es determinante, pero concurre con las otras tcnicas
para defnir el signifcado de una disposicin. Sin embargo, ni siquiera todos los testimonios histri-
cos pueden ocultar una caracterstica comn a las reglas vigentes: su actualidad, desde el momento
en que entran en vigor hasta el momento en que son abrogadas o caen en desuso. La regla se consi-
dera actual y se adecua a las exigencias emergentes; ya no hay diferencias de origen, de tradicin y
de prestigio entre una regla y otra; el criterio para relacionarlas es tpicamente normativo.
186
de coyunturas sociales en continuo movimiento
131
. De ello se desprende que una
descripcin puramente externa de la gnesis de los cdigos sera insufciente, po-
dra, como mucho, introducir el verdadero discurso. Mejor sera observar la lenta
organizacin y combinacin de las estrategias que han propiciado el proyecto,
la discusin parlamentaria y la aprobacin del plan codifcador. Son estrategias
arraigadas en la sociedad que, por eso, refejan, de un modo u otro, sus confictos
y tensiones. Nuestro historiador har bien en no dejarlas de lado, aunque se vea
asediado por la tentacin de hacerlo. Le asedia y, con frecuencia, le vence: ya sea
porque concibe que debe atenerse a los hechos ms importantes y decisivos, ya
sea porque desde este punto de vista es difcil no considerar la promulgacin
del cdigo como el coronamiento de un sueo, y no interpretar su historia como
una marcha triunfal de la que se elimina prudentemente todo cuanto pudiera es-
torbar. Son cosas que pueden comprenderse fcilmente e incluso compartirse,
pero a condicin de no olvidar:
en primer lugar, que las ideas y los proyectos no se convierten en leyes
por inercia, sino cuando hombres y mujeres de carne y hueso las defenden y
se esfuerzan en realizarlas, actuando as por motivos concretos que debern ser
aclarados y valorados;
en segundo lugar, la regla que dispone que las victorias, en una sociedad
en conficto, raramente crecen como las setas o caen del cielo. Nacen del debate
y de la lucha
132
. Las victorias de los unos son las derrotas de los otros. Es cierto
que no es necesario festejar estas derrotas. Pero no por eso el historiador puede
olvidarlas. Los intereses, las ideologas, las esperanzas y los temores de los ven-
cidos forman parte de la historia del cdigo, no menos que los de los vencedores.
Y si alguno los elimina y los silencia, quiz para aligerar la narracin, deben
recuperarse rpidamente.
Si nos volvemos para mirar, ser bueno no olvidar estas recomendaciones
y moderar las expectativas
133
que tiene cada uno, aunque no es recomendable,
131 La historicidad tiene que ver con la historia del derecho, pero no la absorbe comple-
tamente. Basta con observar cmo se comportan los juristas para darse cuenta de ello. Les gusta
celebrar el pasado ya que el derecho vigente lo evoca ms o menos abiertamente. Pero slo ex-
cepcionalmente admiten los condicionamientos de los que se habla en el texto, y raramente estn
dispuestos a aceptar sus consecuencias. Sobre el concepto de historicidad implcito en este razona-
miento, vase supra, pp. 72-74, 118 ss., 123-125.
132 Como ha intuido P. Ungari en un estimulante escrito semiclandestino, de ttulo revela-
dor: Let del Codice civile. Lotta per la codifcazione e scuole di giurisprudenza nel Risorgimento,
Napoli 1967. Tambin utiliza este ttulo (es decir: La lotta per la codifcazione, Torino 2002) Ugo
Petronio, inspirndose conscientemente en Ihering (ibd., p. 5) pero sin citar a Ungari.
133 Pienso, concretamente, en esas expectativas que ya he recordado en otros contextos
187
MIRANDO ATRS
ni est indicado, tenerlas todas. Pienso, al escribir sobre ello, en la esperanza de
muchos compaeros de viaje: capturar en el pasado algn mensaje que confrme
la bondad del derecho vigente y que, de esta manera, lo legitime. La incursin
que realizan en tierra frme recuerda las actuaciones policiales: irrumpen en casa
del sospechoso, rebuscan entre sus pertenencias, seleccionan sin escrpulos pero
no al azar y se llevan corriendo el botn que les es de utilidad
134
. El mo, por el
contrario, no es un registro, sino un vagabundeo fatigoso e imprevisible
135
. No
es casual. Busco otras cosas, es decir, materiales capaces de arrojar alguna luz
sobre la controvertida y compleja evolucin social y poltica que ha concluido
con la sancin del cdigo. No espero del pasado la confrmacin del presente, la
bendicin del derecho de todas maneras positivo, impartida quiz por cualquier
precursor, bien dispuesto, de este derecho. Como deca, tengo deseos menos ex-
plcitos, incluso difciles de circunscribir exactamente y de cuantifcar. Me sirven
informaciones dispares y distintas que me permitan comprender en qu contexto
social fueron, primero, pensadas las codifcaciones; despus, proyectadas; y fnal-
mente, (si lo fueron), realizadas. ste es el motivo por el cual, de verdad, no s
dnde buscar, ni si encontrar algo. A veces encuentro piezas que solo unidas a
otras ofrecen informacin; o tengo entre las manos documentos que solo a la ter-
cera o cuarta lectura desvelan cuanto saben, o cuanto busco. Y pienso que sin un
olfato casi detectivesco no es fcil concluir positivamente una investigacin. Por
lo que, ante la inseguridad que la acompaa, es bueno no despreciar todas esas
pistas que, en ocasiones, acompaan al iter codifcador y, despus, desaparecen
lentamente. Remiten a instituciones, reglas o normas anteriores o discutidas des-
de mucho tiempo antes, que poco a poco fueron sustituidas por soluciones consi-
deradas ms apropiadas o convenientes, es decir, eliminadas para siempre. Quien
hace historia slo para recuperar la lnea recta que desemboca en los conceptos,
dogmas y soluciones del cdigo, ve en esas pistas slo una carga para disparar
en la primera ocasin. Quien, por el contrario, aprovecha cualquier ocasin para
escrutar el contexto social en el que emerge la ley, porque cree que slo as es po-
sible entender el mensaje que comporta el cdigo, se alegrar de estos hallazgos,
por muy imprecisos y silenciosos que sean. Le ser fcil remitir su desaparicin
(supra, pp. 178 ss., as como en ZNR 26, 2004, pp. 4-5). Las menciono aqu tambin para redimen-
sionarlas, como, por otro lado, animo a hacerlo en el texto. Haba visto las cosas ya ms correcta-
mente ab initio F. Simiand, Mthode historique et Science sociale (1903), ahora propuesto de
nuevo en Annales. conomies Socits Civilisations 15, 1960, pp. 83-119, especialmente 100.
134 Supra, pp. 74 ss., 171 ss.
135 Vase, en el mismo sentido, supra, pp. 78 ss. Refexiona detenidamente sobre la suer-
te de este vagabundeo M. Bretone, Diritto e tempo, pp. 177 ss., 183-184, 191-192, etc.
188
a la misma lgica y al mismo programa jurdico-poltico que inspiraron y acom-
paaron al cdigo hasta su sancin.
Si, despus, alguien considerase que, al resumir como acabo de hacer la
interminable y animada caminata a lo largo de los arsenales del pasado, he con-
cedido una importancia inslita al mundo negativo, al que bulle con proyectos
no realizados, iniciativas fracasadas, oposiciones perdidas y expectativas sin
esperanza, tendra razn, no una, sino cien veces. Slo aadira: lo he hecho a
conciencia, porque estoy convencido de que slo as consigo valorar mejor lo
que emerge, se confrma y llega a buen puerto. Si es cierto que el cdigo niega
el pasado (superndolo) por todas las razones antes expuestas, puede medirse su
intensidad innovadora refexionando sobre el mundo excluido, resaltando as ms
ntidamente el contraste entre lo viejo y lo nuevo
136
. Sabemos todos, por experien-
cia personal, que la percepcin de las cosas perdidas arroja luz nueva sobre las
que todava permanecen, equilibra la balanza. La vida del derecho no se sustrae a
este destino. As, la plenitud y exclusividad de la propiedad, tal como fueron re-
clamadas y puestas en prctica a lo largo del siglo XIX, asumen contornos ntidos
si se consideran a la sombra de la propiedad tpica de la economa natural que,
multiplicando ad libitum las oportunidades de goce, atomizaba la titularidad del
derecho correspondiente. Lo mismo vale decir para la libertad contractual, cuyo
contenido envuelve la situacin precedente, ya que permite todo lo que en el An-
cien rgime estaba prohibido (o al menos obstaculizado) por el orden corporativo
y por los miles de corpora intermedia. Tambin puede recordarse aqu la prima-
ca del derecho dispositivo que, durante mucho tiempo, alumbr silenciosamente
desde los cdigos de derecho privado. Solo se capta su carga innovadora cuando
se refexiona sobre las teoras de origen iusnaturalista, es decir, prerrevoluciona-
rias, que obligaban a los titulares de derechos subjetivos a ejercerlos segn las
directrices que el soberano absoluto haba impuesto a la sociedad, siempre unidos
a las correspondientes obligaciones
137
. Es decir, solo dentro de esta comparacin
es posible intuir la distancia entre el nuevo concepto y el estructuralmente impe-
rativo del derecho precedente.
136 P. Caroni, Il commiato fransciniano di Virgilio Gilardoni, P. Caroni, Il commiato fransciniano di Virgilio Gilardoni, Archivio Storico Ticinese
28 (1991), pp. 41-68, especialmente 61-62, y tambin supra, pp. 78-79, 135-136; R. Marra, Diritto
e storia nelle societ del tempo perduto, Rg/Rechtsgeschichte 3 (2003), pp. 45-48. No debe olvi-
darse a R. Orestano cuando denuncia el sofocamiento, desde su nacimiento, de las nuevas vas por
las que la ciencia italiana del derecho hubiera podido orientarse y no se ha orientado (R.O., Sulla
didattica giuridica, p. 279).
137 Razn por la que solo la referencia a las teoras econmicas prerrevolucionarias y a la
doctrina iusnaturalista del offcium, tan ejemplarmente desarrollada por Pufendorf, permite medir
la entidad del cambio.
189
MIRANDO ATRS
11. Tres ideas claras
Atento a todas estas seales positivas y negativas, he intentado durante aos atra-
vesar ese pasado que, en mi opinin, no debe olvidarse, y menos por los futuros
juristas. En general, no es un pasado lejano, ya se habr intuido porque, bien
mirado, mi deber no era el de formar expertos en la antigedad, sino ms bien
un tiempo que nos antecede, que nos concierne de otro modo y que nos interpela,
ocasionalmente, con insistencia, porque plantea preguntas que nos asedian desde
hace tiempo y a las que, hasta ahora, no hemos dado una respuesta convincente
138
.
Lo que he podido experimentar y (quizs tambin) comprender en todos
estos aos de vagabundeo me parece complejo, heterogneo y, en parte, contra-
dictorio; por esto mismo, escapa a cualquier tipo de reduccin defnitiva. Hace
sitio, ms bien, a tres verdades de las que me he ido convenciendo poco a poco,
hasta considerarlas ahora ideas claras:
a) En primer lugar, el descubrimiento de que el pasado, incluso el que nos
pisa los talones, no es la prehistoria del presente. Lo que le sigue no lo aclara, o
lo perfecciona, ni siquiera lo explica. Es un mundo en s mismo, autnomo; por
eso es tambin e inevitablemente lejano y extrao. Y lo sigue siendo, aunque a
nosotros nos parezca que introduce magistralmente nuestro presente, aunque se
exprese prefgurando nuestros modos de hablar, allanando el camino de nues-
tras metforas, y aunque est poblado de protagonistas que nos parecen (solo)
precursores o pioneros
139
. Su diversidad y su autonoma cierran todo intento de
interpretarlo pescando en su futuro y partiendo de ideas surgidas, o difundidas,
solo ms tarde, como lo manifesta el ejemplo del caballo reducido a automvil
sin ruedas, cita con la que Walter J. Ong nos sorprendi hace algunos aos
140
.
138 Por ello parece correcto admitir que la seleccin de las fuentes y de la documentacin
deber obedecer ms a criterios cronolgicos que materiales.
139 Por citar un ejemplo: hasta Eugen Huber, el venerado padre del Cdigo civil suizo
de 1907, seal a Johann Jakob Leu, alcalde de Zurich, que entre 1727 y 1746 public una obra
en cuatro volmenes con un intrigante ttulo (Eidgenssisches Stadt- und Landrecht) [Derecho
confederado de la ciudad y del territorio]), como precursor de la unidad jurdica (E. Huber, System
und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts, I, Basel 1886, pp. 1-2, 8). Pero la crtica ms
reciente ha mostrado los lmites de esta visin: C. Soliva, Das eidgenssische Stadt- und Landrecht
des Zrcher Brgermeisters Johann Jakob Leu. Ein Beitrag zur Geschichte der Rechtswissenschaft
in der Schweiz des 18. Jahrhunderts, Wiesbaden 1969, pp. 50-52; P. Caroni, Al di fuori di ogni
contrapposizione dialettica: Vaterlndisches Recht nella Svizzera settecentesca, en I. Birocchi/A.
Mattone (eds.), Il diritto patrio tra diritto comune e codifcazione (secoli XVI-XIX). Atti del
Convegno internazionale Alghero, 4-6 novembre 2004, Roma 2006, pp. 173-197, especialmente
190-197.
140 W.J. Ong, W.J. Ong, Oralit e scrittura. Le tecnologie della parola, Bologna 1986, pp. 31-32.
190
Asimismo, este inaprehensible pasado rechaza cualquier actuacin que trate de
captar signos de continuidad, comoquiera que esta se entienda
141
. Si, adems,
escapa a cualquier intento de descifrarlo, como se afrma a veces
142
, esto depende
de la naturaleza de las fuentes, sobre todo de las que demuestran la historicidad.
Pero la lejana de una poca e incluso lo extrao de sus fuentes
143
, si no
estn en condiciones de ofrecernos modelos y de anticiparse a nuestras decisiones
dictndonos una disciplina a la que atenernos
144
, si respetan la historicidad del
tiempo en el que estamos atrapados cmo la refejan? Tiene sentido admitir
que, de un modo u otro, pueden aclararlo? Creo que s, e intentar demostrarlo.
b) En segundo lugar, la conviccin fundada en la diversidad antes recorda-
da, de que no es correcto interpretar linealmente la evolucin del derecho y con-
siderar el actual como una derivacin lgica, como germinatio del precedente
145
.
141 Vase, al respecto, A.M. Hespanha, Introduzione, pp. 13-14, 33-35, y tambin supra,
pp. 180 ss.
142 Sobre este asunto P. Caroni, Sovrani e sudditi nel labirinto del diritto, en R. Ceschi P. Caroni, Sovrani e sudditi nel labirinto del diritto, en R. Ceschi
(ed.), Storia della Svizzera italiana dal Cinquecento al Settecento, Bellinzona 2000, pp. 581-596,
702-705, especialmente 595-596.
143 A.M. Hespanha, A.M. Hespanha, Introduzione, passim, especialmente pp. 35-37, 48-49; P. Caroni,
Saggi, pp. 187-188; G. Chittolini, Un paese lontano, pp. 333-334; E. Muir, Quaderni storici 88
(Aprile 1995), pp. 250; M. Stolleis, Rechtsgeschichte schreiben, p. 32. He reafrmado lo inevitable
de esta diferencia, que ve en el pasado ms bien otro presente, tanto en mi Prlogo (supra, pp.
51-52) como infra, p. 207.
144 Por cuanto distingue modelos de enseanza, vase por ejemplo P. Grossi, Modelli P. Grossi, Modelli
storici e progetti attuali nella formazione di un futuro diritto europeo, en P. Caroni/G. Dilcher
(eds.), Fra norma e tradizione, pp. 145-151, especialmente 150; d., Unit giuridica europea, pp.
40-42, 52.
145 Critica ya la linealidad temporal F. Simiand, F. Simiand, Mthode historique, passim, con el re- con el re-
sumen en las pginas 118-119. Subrayan, ms bien, la importancia de la circularidad lgica,
es decir, de un enfoque preferiblemente sincrnico que interrumpe la tendencia a la continuidad:
P. Veyne, Comment on crit lhistoire, suivi de Foucault rvolutionne lhistoire, Paris 1978, pp.
212-214, 219 ss., 230-233; J. Phytilis, Temps, histoire et droit: de quelques prologomnes une
union sacre, en J. Hoareau-Dodinau/P. Texier (eds.), Anthropologies juridiques. Mlanges Pierre
Braun, Limoges 1998, pp. 635-673, especialmente 648; A.M. Hespanha, Introduzione, pp. 22-23;
R. Orestano, Introduzione, pp. 473-474; L. Berlinguer, Considerazioni su storiografa e diritto,
pp. 3-56, especialmente 20; M.T. Fgen, Rechtsgeschichte-Geschichte der Evolution eines sozi- M.T. Fgen, Rechtsgeschichte-Geschichte der Evolution eines sozi-
alen Systems. Ein Vorschlag, en Rg/Rechtsgeschichte 1 (2002), pp. 14-20, especialmente 17-18.
Nikolaus Harnoncourt, un director de orquesta escuchado y aplaudido, ha expresado recientemente
la idea con estas palabras: Im Wort Entwicklung liegt schon der Gedanke an eine Steigerung,
whrend ich fnde, dass es sich im Kreis entwickelt. berhaupt nicht woandershin. Irgendwelche
neue Aspekte, die bis jetzt nicht beachtet wurden, kommen dazu, aber auf Kosten von anderen.
Es wird fr alles bezahlt. Es gibt keine Verbesserung [En la palabra desarrollo subyace la idea
de crecimiento, pero a m me parece que el desarrollo se produce en crculo, no de otra manera.
Aparecen nuevos aspectos hasta entonces no contemplados, pero a expensas de otros. Ser costeado
191
MIRANDO ATRS
Cmo resistirse a la fascinante infexibilidad con la que Saint-Exupry denun- Saint-Exupry denun- denun-
ci la frme estupidez de generales, arquitectos, historiadores y profesores
146
,
todos igualmente culpables de haber considerado la historia como una larga
cadena de causas y consecuencias
147
!; concepcin a la que opone su certeza de
que la creacin tiene una naturaleza distinta el objeto creado, esquiva las seales
que deja detrs de s y no se lee jams en ningn signo
148
. Lo que no excluye
necesariamente la aparicin de lneas que, en cierto modo, conectan el pasado
al presente. En cierto modo: porque son paralelas, no desvelan explcitamente
el itinerario, y de cuando en cuando se evaporan para reaparecer despus donde
nadie las busca. Indican, con su proceder intermitente, un camino poco previsible
y difcilmente descifrable
149
.
por todos. No hay enriquecimiento alguno] (vase el texto de la entrevista en Neue Zrcher Zeitung
1./2. Mrz 1997, p. 66).
146 A. de Saint-Exupry, A. de Saint-Exupry, Citadelle, en Oeuvres compltes, Bibliothque de la Pliade, II,
Paris 2001, pp. 411, 417, 420, 422, 424, 431.
147 la longue chane de causes et de consquences [la larga cadena de causas y la longue chane de causes et de consquences [la larga cadena de causas y
de consecuencias] (ibd., p. 431). Sobre el concepto de causa aqu defendido, razona de manera
estimulante F. Simiand, Mthode historique, pp. 92 ss., 105.
148 Ibd., p. 545. Es una de las intuiciones fundamentales de este tardo e incompleto
cuento flosfco. Nace de la conviccin de que la razn y la lgica nunca podrn dar cuenta, de
manera exhaustiva, de todo lo que sucede, ya que les falta (como al principio del que se nutren, el
de la relacin causa-efecto) la percepcin de todo lo que une verdaderamente las fases concretas
de la experiencia, trascendindolas y dando vida a algo nuevo. Conviccin que comparten tambin
otros escritores. Por ejemplo L. Gustafsson, Morte di un apicoltore, Milano 1989, p. 99. O tambin,
recientemente, A. Tabucchi, Si sta facendo sempre pi tardi, Milano 2001, p. 28: S que estoy ha- 2001, p. 28: S que estoy ha-
ciendo un vuelo pindrico y que todo esto carece de lgica, pero ciertas cosas, t lo sabes, no siguen
ninguna lgica, o al menos una lgica que sea comprensible para nosotros, que estamos siempre
en busca de la lgica: causa efecto, causa efecto, slo para dar sentido a lo que carece de sentido.
Como dira mi amigo, es por esto por lo que han escogido el silencio las personas que en la vida,
de un modo u otro, han escogido el silencio: porque han intuido que hablar, y sobre todo escribir,
es siempre un modo de pactar con la falta de sentido de la vida. Sin olvidar a O. Elitis, Il metodo
del dunque e altri saggi sul lavoro del poeta, Roma 1995, p. 65: Hace centenares de aos, cuando
existan todava hombres que no estaban encerrados en la prisin de la causa-efecto, la silla volaba
y se caminaba sobre el mar.
149 Por qu no admitir, entonces, que mucho de cuanto sucede cuando nace el derecho
queda envuelto en el misterio (palabra hoy impronunciable pero imposible de eliminar) Si estaba
convencido F. Gny (Science et technique en droit positif. Nouvelle contribution la critique de la
mthode juridique, 2 ed., I, Paris 1922, p. 11) por qu no debemos estarlo nosotros? Razonan en
estos trminos, tambin O.v. Gierke, Die historische Rechtsschule, p. 8; P. Grossi, Modelli storici,
p. 147; d., Unit giuridica europea, p. 40; T. Giaro, Europische Privatrechtsgeschichte, p. 20; A.
Foglia, Insegnare a scuola la codifcazione del diritto. Siete diventati matti?, en G. De Biasio/A.
Foglia/R.Garr/S. Manetti (eds.), Un inquieto ricercare. Scritti offerti a P.C., Bellinzona 2004, pp.
287-316, especialmente 314-316.
192
Se ven bajo esta luz incluso las peripecias vividas por los mensajes jurdi-
cos en el largo o breve viaje al que se enfrentan antes de alcanzar a su destinata-
rio. Pienso en las normas que, a falta del destinatario previsto, encuentran otro;
que caen en el olvido y se entierran para reaparecer despus, listas para solucio-
nar nuevos confictos; normas que las circunstancias destinan a enfrentarse con
situaciones para las que no fueron pensadas ni promulgadas; o que, fnalmente,
fueron elaboradas con intenciones ms que loables, por ejemplo para compensar
desequilibrios considerados inaceptables, pero que fueron neutralizadas por la
presin social, o la prepotencia individual. Quin no conoce tales ejemplos? Y
quin osara negar que el conocimiento de la frecuentemente imprevisible din-
mica implcita puede facilitar la interpretacin del mensaje remitido fnalmente
a su destinatario?
c) Y para terminar, la confesin de que yo, a lo largo del camino, jams
he encontrado las continuidades me refero a las que hacan caer en trance a
mis compaeros de viaje; lo cual, considerando todo lo ya dicho, no debera
sorprender. Quiz sea culpa de los lentes, desde luego siempre los mismos, que
utilizo para escrutar desde lejos los paisajes que animaban el pasado. Mostraban
fotogramas, saltos exasperantemente sincrnicos e instantneas aisladas nunca
reconducibles a una lnea o a una secuencia. Incluso donde las cosas parecen
inmutables durante aos, con el curso de los das como nico viaje, incluso
en estos casos, bien mirado, muchas cosas cambian da a da
150
. Pero con una
excepcin, porque al menos una continuidad (por decirlo as) me ha fulminado:
es la nica capaz de convivir con la historicidad del derecho. Y es tambin, por
desgracia, la nica que no le gusta a nadie: nos incomoda a casi todos y mitiga
nuestra arrogancia. Remite al contexto social y poltico que acompaa inter-
friendo a la emersin del derecho. Por desgracia, siempre es antagnica, lo
que explica por qu el derecho resulta de una dialctica que no muestra tanto
cundo nace y cmo fue elaborado, sino por qu es as y no de otra manera, tan
unilateral, tan poco equidistante, tan sometido a intereses parciales, etc.
151
. Por
eso, la historia sostenida por esta continuidad no ser necesariamente edifcante,
150 A.M. Hespanha, Introduzione, pp. 22-23. Resulta lapidario M. Bretone, Diritto e tem-
po, p. 244: Es necesario avanzar, por decirlo de alguna manera, por una lnea horizontal o sincr-
nica, indagando en la cultura de una poca mejor que a lo largo de una trayectoria donde pasado y
presente se dan la mano con facilidad excesiva, y los artculos del BGB o del Code civil parecen
nada ms que la traduccin, ms o menos fel, de las fuentes antiguas.
151 Argumentos que se referen a R.v. Jhering R.v. Jhering, Geist des rmischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil 1, 6 edicin, Leipzig 1907, pp. 48 ss. En el mismo
sentido, A.-J. Arnaud, Les juristes face la socit du XIXe sicle nos jours, Paris 1975, pp. 198
ss.
193
MIRANDO ATRS
y con frecuencia tampoco ser correcta. No nos dejar ver en el derecho vigen-
te slo el resultado brillante de una larga serie de mediaciones entre posiciones
contrapuestas. No se pondr siempre de parte de lo sucedido
152
; no eludir la
existencia de proyectos abandonados y de caminos perdidos; deplorar el abismo
existente entre propsitos y realizaciones, entre previsiones y realidades, entre lo
previsto y lo realizado
153
. Demostrar, sin piedad, que mximas prometedoras y
compartibles fueron cambiadas con frecuencia y destinadas, luego, a satisfacer
ambiciones sectarias. Exhortar a la prudencia, obligar a distinguir y ensear,
para concluir, que slo una intrpida idea de las prdidas que la historia infige
avanzando inexorablemente podr impedirnos ver en la conclusin de una era, de
una epopeya, o incluso slo de una legislatura, la apoteosis que, indistintamente,
debera reunirnos a todos
154
. A su modo, pero sensiblemente, esta historia nos
desorienta y nos confunde. El nico consuelo que proporciona, en compensacin,
no es gran cosa: la certeza de que, por desgracia, la diferencia que encontramos es
refejo de la sociedad y nos muestra felmente sus trazos poco tranquilizantes
155
.
12. The backward look
Quizs el nmero de juristas que cada da se detienen y se vuelven a mirar al
pasado, felices por no convertirse por ello in statuam salis, es mayor de lo que
se piensa. No sera una mala seal. Ciertamente, cuando lo hacen, parten del pre-
sente, aunque no lo piensen e incluso lo excluyan. Pero no todos leen el presente
de manera uniforme. Esto explica por qu las expectativas ligadas a la consulta
del pasado pueden divergir, y divergen con frecuencia bastante.
152 As E. Canetti, E. Canetti, La provincia delluomo, ahora en Opere 1932-1973, edicin de G.
Cusatelli, Milano 1990, pp. 1591 ss., la cita en p. 1756-1757: La historia presenta todo como si
nada hubiese podido desarrollarse de otro modo. Sin embargo, podra haberse desarrollado de cien
maneras. La historia se pone de parte de lo que ha sucedido y lo separa de lo no sucedido, cons-
truyendo slidas conexiones. Entre todas las posibilidades, se basa en la nica que ha sobrevivido.
As acta siempre la historia, como si estuviese de la parte del acontecimiento ms fuerte, es decir
del que realmente se ha producido: no poda permanecer sin producirse, deba producirse. [] Los
historiadores que no adoran el poder no pueden escribir una historia coherente de los Estados. Lo
mismo, ya en las pp. 1628-1629. Son argumentos que Hugo Sinzhemer haba formulado ya en su
testamento iusflosfco, publicado tras su muerte (H. Sinzheimer, Theorie der Gesetzgebung. Die
Idee der Evolution im Recht, Haarlem 1948, pp. 87 ss.).
153 D. Grimm, D. Grimm, Recht und Staat, pp. 402-413, 418; P. Caroni, Per una storia fnalmente
sociale del codice, pp. 25 ss., 42 ss., 45 ss.
154 Sobre todo lo que se pierde, casi siempre imperceptiblemente, vase A.M. Hespanha,
Introduzione, pp. 14-15; I. Wallerstein, Le capitalisme historique, Paris 1985, pp. 97 ss.
155 Supra, pp. 86-87.
194
Cada uno tiene el derecho de valorar el presente como le parezca; tambin
de ir en busca de ese pasado que le conviene, un pasado se deduce en sintona
posiblemente con el mensaje sostenido por el presente. Todo esto est fuera de
discusin si el discurso versa sobre la libertad del individuo para valorar presente
y pasado como le parezca razonable o preferible, sobre su libertad de investiga-
cin. Pero las cosas cambian, y no poco, si, por el contrario, gira en torno a si
es oportuno dirigir la atencin de los futuros juristas hacia la temporalidad de
los fenmenos jurdicos. Aqu, las inclinaciones o los intereses personales de los
docentes, los problemas (im)puestos por la actualidad y los eventuales condicio-
namientos logsticos son irrelevantes. Lo nico que cuenta, queriendo o debien-
do responder a la pregunta, es la responsabilidad, tanto la correspondiente a los
discentes, como la correspondiente al Estado, al que le incumbe la organizacin
de la enseanza acadmica. Si se responde afrmativamente a la pregunta e in-
sistimos en la enseanza correspondiente, hay que indicar los motivos y aceptar
que sean discutidos pblicamente. Pero hay colegas que hacen de todo para im-
pedirlo y, por desgracia, con frecuencia lo consiguen. Sostienen, por ejemplo,
que tal discusin evocara recuerdos desagradables y asemejara a una guerra de
trincheras, lo que provocara el descrdito de la disciplina
156
. A m, esto me pa-
rece un soborno. Quien lo utiliza para callar al interlocutor olvida, sin embargo,
algunas cosas, en particular que tal discusin es aneja a la responsabilidad antes
recordada, y no slo es oportuna sino desde luego inevitable; y que el coraje de
afrontarla no muestra la decadencia, sino la vitalidad de la disciplina. Afront-
mosla sin miedo. Tres son las respuestas que, generalmente, se dan a nuestra
pregunta. Refejan sintomticamente tres interpretaciones distintas del presente.
Las resumo brevemente.
a) Quien se dedica a una disciplina de derecho vigente preferir, normal-
mente, una historia que, sin perderse en demasiados detalles, vaya al grano, es
decir a legitimar este derecho vigente. Es una historia ad usum delphini, se com-
prende enseguida. No analiza, no valora y no revela, tampoco denuncia pero es-
conde. Prefere las declaraciones a los razonamientos; as obra quien fnge for-
mularse preguntas. Si parte del presente, da por descontada la existencia y la
vigencia del derecho positivo. Compartir su estructura y reglas, quiz tambin
(tal vez con alguna reserva concreta) sus dogmas. Habr interiorizado la posi-
tividad. Provisto de este apoyo moral, explora el pasado en busca de modelos,
156 As R. Zimmermann, R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, p. 315, nota 382; d., Gemei- p. 315, nota 382; d., Gemei- Gemei-
nes Recht heute: das Kreuz des Sdens, en J. Eckert (ed.), Der praktische Nutzen der Rechtsge-
schichte. Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, Heidelberg 2003, pp. 601-627, especialmente
602.
195
MIRANDO ATRS
que est convencidos no slo existen, sino que le esperan con impaciencia.
No me burlo de esta postura, porque en el fondo el positivismo jurdico del cual
se desprende sustancialmente tambin ha tenido (tiene) algn mrito. Pero no
puedo compartirla, la considero poco formativa. Encuentra inevitablemente la
historia que busca y, seguro de s mismo, sin albergar sospechas, hace propuestas
pareciendo ignorar que el paso del tiempo, el transcurrir de las horas, de los das y
de los aos modifca el derecho. Por ello, se engaa quien espera obtener certezas
y garantas de la historia, aunque sea en la forma mitigada de una legitimacin
posterior. Si cree en ello, cree en fantasmas de los que, al menos eso dicen, es
mejor prescindir.
b) A quien considera el derecho vigente, sobre todo el codifcado, como
una (por otro lado bien grata) recopilacin de reglas y consejos que podramos
denominar repeticin
157
, un prontuarium de normas compartidas sin discusin
desde tiempos anteriores la historia le ofrece algo ms porque restablece el con-
tacto con la raz. Rehabilita el cdigo; antes despreciado como un desafortunado
incidente y descalifcado como imperdonable novatada, se redescubre de repente
como lo que es: una coleccin de perlas histricas, uno entre los numerosos rena-
cimientos del derecho romano, como ya hemos visto. La historia, yendo a la raz,
desvela la fuente a la que, ante la duda, se deber recurrir para interpretar, aplicar
y actualizar las perlas engarzadas en el cdigo. Esta especfca historia vive hoy
un periodo de incontenible euforia: la perspectiva de ver reciclado el antiguo mo-
delo en el mbito de la unifcacin del derecho privado europeo la reanima como
slo puede hacerlo un momento de arrebato fuerte e inesperado. Pero en el jbilo
actual no se esconde el precio que esta historia paga por restablecer la linealidad
de la evolucin y por revalidar la continuidad. Impone al historiador ignorar,
neutralizar, callar y mofarse de todo cuanto, en el curso de los dos ltimos siglos,
vivieron los contemporneos como cambio y que hoy a muchos les parece una
pausa; este precio me parece desproporcionado e inaceptable. Lo que me lleva a
pensar que una historia que se salva solo porque suprime, sistemticamente, a sus
enemigos, es decir, todo cuanto rivaliza con ella y la contradice, ser lo que se
quiera, pero desde luego no es creble.
c) Yo tambin parto del presente, no porque sea preferible o aconsejable
sino porque es inevitable
158
. Yo tambin espero donde el ro se une al mar, como
la historia desemboca en el presente, junto a mis compaeros de viaje a quienes
157 Restatement: expresin usada por R. Zimmermann, Das brgerliche Gesetzbuch, no- no-
tas 13 y 20.
158 Lo haba intuido, anticipando en algunos decenios la hermenutica revolucionaria, P. P.
Koschaker, Die Krise, p. 76, nota 2; C. Sanflippo, Labeo 2 (1956), pp. 196-197.
196
acabo de recordar. Estn todava seducidos por el presente, es decir por el derecho
vigente, hic et nunc, lo que, a fn de cuentas, me parece comprensible. Miran, por
ello, su historia con ojos de enamorado, decidiendo inconsciente e inevitablemen-
te. En el ro que baja del valle y desemboca en el mar ven solo una corriente irre-
sistible, ordenada y majestuosa, e incluso tambin un feliz presagio. Aqu debo,
obviamente, disentir, porque el presente no me fascina. Es siempre el resultado
de un conficto: de una competicin silenciosa (a la cual nos convoca cada da el
divertido juego de la competencia), o de un enfrentamiento feroz (basta con leer
el peridico). Y el derecho sanciona este resultado, ms o menos conscientemente
le confere estabilidad. Por qu adularlo o dejarme seducir? Ms bien guardo
las distancias. Intento no dejarme encerrar en su jaula, sustraerme al rigor de su
lgica y no cegarme con su esplendor, porque me parece falso. Me atrae, ms
bien, su contexto, tambin el temporal, su historia. Si anticipa algo de este dere-
cho vigente es la confictividad. Mi ro; retomando la metfora, es en realidad un
torrente que baja tumultuoso por el valle, incontenible e impetuoso, pero tambin
imprevisible, como los materiales que arrastra y descarga desordenadamente en
el mar. Espero poder hablar sin incurrir en los peligros que esconde y sin caer en
las trampas que me tiende. As, con rigor y desencanto.
De qu idea de cdigo parto? Es difcil decirlo en pocas palabras. Cierta-
mente, no me convence la que considera el cdigo solo como una reformulacin
del viejo derecho
159
, aunque hoy, despus de aos en silencio, parece estar en
auge. Si pienso en las controversias que el cdigo levant, en las batallas que pre-
cedieron a su promulgacin, me parece, francamente, una broma de mal gusto;
tambin pero no slo porque lo minimiza injustamente. A m, por el contrario,
el cdigo me parece el resultado de una estrategia tendente a unifcar, es decir, a
innovar. Si es as, su historia debe decirlo. No puede omitir, o marginar, lo que
fue probablemente el motivo del cambio. Debe hablar de l, documentar las eta-
pas concretas, una tras otra, hasta el presente. Desde esta ptica, que es la ma,
quien vuelve la vista atrs no se ve jams refejado, porque no descubre slo esos
fragmentos de los que tiene necesidad para legitimar sus creencias; fragmentos
que, como se afrma a veces con algo de malicia, se estremecen por el deseo de
ser descubiertos y valorados
160
. Tras el cdigo se abre, ms bien, una realidad
ignorada porque desafa la continuidad y muestra que la idea de una lnea recta
e ininterrumpida entre pasado y presente es una sublime mentira; una realidad
compuesta, multiforme, con frecuencia confusa y contradictoria, formada tam-
bin por cosas desagradables, cuando no oprimentes. Este es el escenario en el
159 Como, por el contrario, propone R. Kntel, R. Kntel, Roms Recht, p. 143.
160 A.M. Hespanha, Introduzione, p. 46.
197
MIRANDO ATRS
que germina y crece la iniciativa codifcadora del derecho y que es necesario se-
guir hasta el momento en que despus de triunfos parciales, retrocesos, paradas
y recomienzos la aprobacin parlamentaria del cdigo puso el punto fnal. Esta
es la historia que no tengo derecho a esconder a mis estudiantes y que debo mos-
trarles, les guste o no
161
. Esta orientacin y su necesidad aparecen cuando se evo-
ca la potencialidad crtica de la disciplina histrica es decir, eso que los colegas
de derecho positivo no aprecian demasiado
162
; y cuando se desea un resultado
ms audaz
163
que recupere todos los vestigios durante mucho tiempo relegados al
desvn, al ser considerados poco presentables y detestables por quien considera
la aventura codifcadora slo como una marcha triunfal
164
.
13. La cantera permanece provisionalmente abierta
Convencido como estoy de su bondad, pero sobre todo de la posibilidad de reali-
zar este programa, concluyo una ocupacin docente de ms de treinta aos, con-
templada constantemente con inquieta alegra
165
. De joven me haba iluminado
una imploratio de la liturgia ambrosiana: Pastores semper excita, qui mundum
permoveant
166
. He intentado estar a la altura, acompaando, en el curso de los
aos, a centenares de jvenes juristas, celebrando la luz sin omitir la oscuridad y
comunicando certezas sin esconder las (cada vez ms numerosas) perplejidades.
Tambin la propuesta didctica aqu asumida va en esta direccin. Si se considera
vlida, como lo espero, debera garantizar el equilibrio de la formacin acadmi-
ca de la que, al defender in primis nuestra disciplina y nuestras ctedras, quiz
nos preocupamos muy poco, o sin entusiasmo. No se puede negar que la armona
161 Tema visiblemente escabroso, al que ya me he referido supra, pp, 86-87.
162 Vase M. Stolleis, Gesucht: Ein Leitbild der Juristenausbildung, M. Stolleis, Gesucht: Ein Leitbild der Juristenausbildung, Neue Juristische
Wocheschrift 2001, pp. 200-202: considera, con buenos argumentos y experiencia, que el potencial
crtico inherente a la materia von den Fakultten offenbar kaum geschtzt wird [rara vez fue
abiertamente respetado en las facultades] (p. 201).
163 Como hace, por ejemplo, P. Grossi, P. Grossi, Unit giuridica europea, p. 42, y tambin supra,
pp. 83-85.
164 Precisamente sin olvidar que en el momento en que el cdigo es promulgado y se
concluye una historia, comienza otra, distinta y con valor propio, a la cual deberemos dedicarnos
con ms empeo, como he indicado en La storia della codifcazione e quella del codice, passim.
165 Lo que me hace pensar en la inquieta felicidad [] propia de la investigacin y del
conocimiento histrico que sufra el inolvidable Carlo Dionisotti, a la que se refere P.V. Mengaldo
en Indice dei libri del mese, marzo 1995, p. 32.
166 Despierta siempre a los pastores para que vayan a remover el mundo. Imploratio
fnal de la liturgia ambrosiana del 26 de enero (SS. Timotheus et Titus).
198
disciplinar de los planes de estudios, la necesidad de evitar la seleccin unilateral
de las materias y la urgencia de una preparacin didctica digna de este nombre
son cosas esenciales que, con frecuencia, se dejan de lado por las discusiones
sobre el destino de nuestras ctedras. Es desconcertante, pero tambin (por des-
gracia) comprensible; desconcertante porque refeja un garantismo mezquino e
intransigente, pero comprensible porque es con frecuencia refejo de la falta de
disponibilidad de los colegas que se dedican al derecho vigente. En realidad, sera
su obligacin resaltar la temporalidad de su derecho
167
. Al no estar dispuestos, o
al desconocerlo, la obligacin recae totalmente sobre los hombros de los historia-
dores, que deducen de ello la imposibilidad de suprimir sus ctedras.
Perdura as el debate y la inquietud continuar acompandonos apacible-
mente. Como sugiere (y quiz tambin quiere) este ltimo oxmoron, la cantera
permanece, por ello, provisionalmente abierta.
167 Vase lo dicho supra, pp. 62-63, y adems E. Picker, Rechtsdogmatik und Rechtsge-
schichte, pp. 847-848.
199
5

EN RESUMEN: UNA HISTORIA PARA DESPUS DEL CDIGO
Je ne me proccupe point, rpondit mon pre,
de courir aprs le vent pour en faire des provisions,
car, si je le tiens immobile, le vent nest plus.
A. de Saint-Exupry, Citadelle (1939-1944), LXXIX.
1. Introduccin
Pienso que sobre los historiadores del derecho, al menos sobre los que trabajan en
una facultad de derecho entre los cuales me incluyo, gravitan ciertas amenazas.
Cuando hablo de amenazas, aludo obviamente a todas esas situaciones en las que
pensamos cuando hablamos de crisis de nuestra materia. Y que por desgracia
caracterizan desde hace tiempo la parte de nuestra actividad que dedicamos a la
enseanza, es decir, a la formacin de futuros juristas. Todos conocemos estas
situaciones, las tememos y sufrimos, cada uno a su modo. Por eso no es necesario
enumerarlas aqu: baste decir que documentan por desgracia la progresiva exclu-
sin de toda dimensin temporal en los planes de estudio, lo que provoca inevi-
tablemente la supresin de ctedras, seminarios e institutos, con inimaginables (y
temibles) consecuencias incluso para la investigacin.
Estando as las cosas, parece comprensible la reaccin de los interesados.
Es instintivamente garantista, es decir, dirigida a salvar lo salvable. E instin-
tivamente tambin prefere dejar para tiempos futuros, pero en realidad nunca
concretados, toda discusin de fondo sobre el sentido de la orientacin histrica
en la enseanza. Tctica quiz comprensible pero nunca realmente satisfactoria.
200
Cuando intentamos convencer a nuestros (por otro lado pocos, pero gene-
ralmente tenaces) interlocutores, lo hacemos incluso con estadsticas que elabo-
ramos sirvindonos de comparaciones histricas. En concreto, de los distintos
reglamentos y planes de estudios que se han sucedido en el tiempo, revisamos el
nmero de horas dedicadas a la enseanza de una vaga historia del derecho.
De ese modo, conseguimos datos que relacionamos y en el previsible resultado
de esta operacin tan elemental como problemtica leemos la dimensin (ine-
vitablemente catastrfca) del declive que tanto nos turba. De esta manera nos
hartamos de nmeros y de cifras, los sacamos de su contexto, los liberamos
de sus vnculos, los sometemos a un ejercicio digno de un malabarista, que po-
drn satisfacer a un contable, pero que en realidad humillan a un historiador. Y
demostramos de tal manera la verdad de cuanto deca al comienzo, es decir, que
las amenazas al menos parcialmente
1
las fabricamos nosotros. Pero por qu?
Porque quiz no hemos entendido bien todava (o no queremos entender del
todo) que incluso la expresin historia del derecho es vaga y polismica, como
tantas otras que aforan en nuestros razonamientos y que, sin precisar, propician
equvocos y malentendidos. Algunos ejemplos? Derecho romano, derecho
natural, derecho comn, costumbre: quien habla sin precisar el signifcado
concreto que poco a poco se le ha dado a estos trminos
2
con frecuencia se re-
fere a cosas distintas con el mismo nombre
3
, se adentra as en un laberinto, del
cual salen si es que salen slo los ms expertos o afortunados. Concretamente:
incluso el signifcado preciso de historia del derecho entendida como materia
del plan de estudios de los juristas depende del contexto discursivo. Por ejemplo,
1 Aunque aqu me dedico a razonar sobre conductas (y a veces sobre los excesos) impu-
tables a los historiadores del derecho, no pienso que de tal modo se pueda explicar completamente
el origen y desarrollo de la crisis de nuestra materia. Se trata la ma de una incursin consciente-
mente parcial, que no pretende explicar todo y menos an impedir una evolucin desagradable pero
por desgracia posible. Como mximo lo espera.
2 Sean bienvenidos por ello los intentos de favorecer el rigor conceptual y terminolgi-
co enumerando por ejemplo los distintos signifcados de un mismo trmino. Resulta meritorio R.
Orestano, Introduzione, pp. 9 y 455, para la expresin derecho romano. Anlogo ejercicio para la
locucin derecho comn puede verse ahora en E. Cortese, Immagini di diritto comune medieva- E. Cortese, Immagini di diritto comune medieva-
le: Sempre aliud et idem, en I. Birocchi/A. Mattone (eds.), Il diritto patrio tra diritto comune e co-
difcazione (secoli XVI-XIX). Atti del convegno internazionale Alghero 4-6 novembre 2004, Roma
2006. pp. 3-16; anlogamente, en lengua alemana, A. Daniel, Gemeines Recht. Eine systematische
Einordnung der Rechtsfgur und ihrer Funktion sowie die Bestimmung der inhaltlichen Probleme
aus der Sicht des 18. Jahrhunderts, Berlin 2003, pp. 37 ss. Y sobre la costumbre orientan ahora las
pginas de R. Garr, Consuetudo. Das Gewohnheitsrecht in der Rechtsquellen- und Methodenlehre
des spten ius commune in Italien (16.-18. Jahrhundert), Frankfurt a.M. 2005, pp. 3 ss.
3 Son los casos, como se dice cada vez ms frecuentemente, de falsa homologacin.
201
decir que en Castilla, Toscana o Sajonia del siglo XVI la historia del derecho, en-
tendida como incursin retrospectiva dirigida a recuperar y valorar (por no decir
precisamente reciclar) las experiencias del pasado, era elemento constitutivo de
la educacin jurdica, es una afrmacin completamente distinta que sostener que
lo es todava hoy, al comienzo del tercer milenio, en Espaa, Italia o Alemania.
Aunque ambas afrmaciones correspondiesen a la realidad
4
, aunque en dos pocas
tan distintas la historia fuese (o sea) concebida como irrenunciable por ser consti-
tutiva, ciertamente no lo es por los mismos motivos y del mismo modo.
No se trata de un gran descubrimiento
5
, pero tampoco de algo obvio. Nos
incita ms bien a razonar sobre el contexto de las dos situaciones: sobre el social
y el poltico, ciertamente, pero sobre todo sobre el textual, estrechamente ligado
al sistema de fuentes. Porque a l reenva inevitablemente todo discurso sobre
las materias que forman el plan de estudios. Desde este punto de vista me parece
lcito distinguir dos periodos:
el antiguo conoca la primaca del derecho comn y de la ciencia que, a
partir del siglo XI, lo haba elaborado pacientemente. Culminaba en la interpre-
tatio sapiencial, a la que asignaba la tarea de poner en armona las dispersas y
concurrentes fuentes inherentes al sistema
6
;
el moderno celebra por el contrario la primaca de la ley, en su forma
codifcada, que es aplicada y no interpretada como se dice a veces, quiz simpli-
fcando demasiado y empobreciendo as el discurso.
De la distincin resulta con clara evidencia un hecho fundamental: la co-
difcacin del derecho (entendida aqu como procedimiento) y su resultado, el
cdigo, aparecen tambin en este especfco asunto, como en otros tantos como
un punto de infexin. Hay un antes y un despus. Son dos vidas, dos regmenes,
dos contextos, dos estructuras polticas y sociales
7
, y por eso, incluso necesaria-
mente, dos distintos modos de ensear y de estudiar el derecho. Lo que signifca
4 Aunque toda lectora y todo lector saben perfectamente que las reservas relativas a la
situacin actual son ms que obligadas.
5 Ya lo haba comprendido con claridad meridiana Philipp Lotmar, en un memorable es-
crito de juventud sobre el que he razonado supra, pp. 166-167, 171.
6 A pesar de los aos, son imprescindibles las pginas redactadas por C. Petit y J. Vallejo
en La categoria giuridica, passim.
7 Se trata sin embargo de un hecho en el que no solemos pensar; as, los defensores del
retorno al antiguo sistema de fuentes (de quienes deber decir alguna cosa) o lo ignoran (pero casi
no puedo creerlo) o lo olvidan. Sobre l habla, insistiendo con razn, A. Cavanna, La codifca- A. Cavanna, La codifca-
zione del diritto nella Lombardia austriaca, en A. De Maddalena, E. Rotelli, G. Barbarisi (eds.),
Economia, istituzioni, cultura in Lombardia nellet di Maria Teresa, vol. III, Istituzioni e societ,
Bologna 1982, pp. 611-657, especialmente pp. 620, 629, 631. Del mismo modo P. Caroni, Saggi
sulla storia della codifcazione, Milano 1998, pp. 24-25, 56 ss., 108-109, 138-139.
202
dos distintas razones de acudir a la historia y dos distintos modos de utilizarla
para ensear y estudiar adecuadamente.
En el sistema de fuentes del derecho comn todo parece obvio y natural.
La orientacin histrica es determinante, es decir, literalmente constitutiva
8
. El
sistema asigna a la historia, es decir, a un planteamiento intencionalmente retros-
pectivo, la tarea preliminar, pero igualmente fundante de establecer qu y cul
parte del derecho pasado est vigente y vivo todava y por eso se aplica. Que es
como decir: slo el examen histrico permite identifcar y circunscribir el dere-
cho que hoy llamaramos positivo. Esta mxima impregna el sistema, lo caracte-
riza, porque sirve para todas las fuentes, es decir, no slo para las romanas (que
son tendencialmente sapienciales) sino tambin para las otras, principalmente de
origen consuetudinario
9
.
En el actual sistema de fuentes todo incluso el papel de la historia es
menos evidente y ntido. El derecho positivo no se verifca por una investiga-
cin histrica, sino que se sanciona ofcialmente por la autoridad poltica. Est
dominado por la ley. Sostenida sta por la sancin poltica, se enfrenta de otra
manera con la historia. Si parece desautorizarla, no lo hace por una decisin pre-
via, sino slo como consecuencia de una opcin constitucional. No es cierto que
corte inevitablemente (estructuralmente) el hilo que hasta ahora la ligaba con el
pasado. A su modo (es decir, menos visiblemente) lo reclama, quiz incluso lo
revive. Y abre, de esta manera, un nudo de comunicacin, en el cual todos todava
estamos atrapados, todos buscamos todava una va de salida. Nace precisamente
as como nos hemos habituado a llamarla la crisis de la historia del derecho:
de este comportamiento de la ley codifcada con el pasado, tanto el remoto como
el prximo. De este discreto backward look, ni prioritario (como hasta ahora), ni
excluido, se evidencian dos hechos: que la poca caracterizada por el dominio
indiscutible del mtodo histrico ha sido superada; que esto no prejuzga nada, y
en absoluto sanciona una clausura drstica y defnitiva. A nosotros nos ha tocado,
una vez percibida la radicalidad del cambio
10
, elaborar, favorecer nuevas solucio-
nes, entrar y ocupar un espacio que, a pesar de todo, la transicin haba liberado.
Sin embargo nos hemos quedado cruzados de brazos, hemos esperado que fuese
posible continuar como hasta ahora, predicando las mismas, cmodas certezas,
8 Supra, pp. 155 ss., 172.
9 He refexionado sobre las consecuencias concretas de esta ltima afrmacin en una bre-
ve intervencin indita de 2000, que aparecer prximamente en el quinto volumen (2010) de las
Commentationes historiae iuris helveticae con el ttulo Consuetudo: Eine Einfhrung.
10 Radicalidad que no permite realizar comparaciones demasiado formales con situacio-
nes lejanas en el tiempo y que desaconseja elaborar estadsticas y deducir argumentos de peso.
203
repitiendo ms o menos las mismas frmulas e insistiendo quiz ms que antes
aqu radicaba la nica novedad sobre la incidencia cultural del conocimiento
histrico
11
. Hoy, me parece, ya nadie nos cree. Finalmente se intentan nuevas
estrategias. Las que conozco, y a las que aludo, son muy distintas entre s, pero
(por desgracia) tienen algo en comn. Todas han fracasado
12
. Es decir, ninguna ha
conseguido bloquear la hemorragia de la materia, combatir efcazmente la margi-
nacin. Intentemos ahora, si es posible, comprender por qu.
2. Tres estrategias fracasadas
Estas nuevas estrategias tienen una matriz comn, por eso las analizo en el mismo
captulo. Las tres nacen en respuesta al mismo interrogante. Que puede enunciar-
se as: codifcatur ut innoveatur? Es decir: qu relacin crea (o tolera) el cdigo
con el pasado jurdico? Lo confrma o reniega de l? La pregunta es tan antigua
como elemental. Nunca ha perdido actualidad, cada generacin la descubre y la
replantea, o para su desgracia la ignora. Si todava nos enfrentamos a ella con
tanto empeo
13
es porque hemos percibido, poco a poco, su radicalidad. No es ca-
sual que debamos enfrentarnos a ella tambin cuando refexionamos sobre cmo
resolver la crisis de la historia jurdica.
a) La estrategia anticuaria. Quien vio en el cdigo la voluntad de romper
rotundamente todo vnculo con el pasado, una voluntad documentada incluso
por el estatalismo que manifesta la ley, interpret la transicin que fue larga,
laboriosa y fnalmente controvertida
14
como la conclusin de un ciclo, el carac-
terizado por el valor instrumental de la historia. Libre ahora de la obligacin de
interpretarla desde la ptica del derecho positivo, rechazado en este sentido por
el legislador, se dedic (fnalmente?) a investigaciones puramente histricas,
11 Resumo tales justifcaciones supra, pp. 62-63.
12 Aunque no por los mismos motivos, lo que nos obliga a examinarlas separadamente.
13 Entre los que todava niegan drsticamente el impacto innovador de los cdigo cito,
escogiendo entre muchos estos tres: H. Honsell, Die Bedeutung des rmischen Rechts fr die mo- H. Honsell, Die Bedeutung des rmischen Rechts fr die mo-
derne Zivilrechtsdogmatik, en J. Eckert (ed.), Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte. Hans
Hattenhauer zum 8. September 2001, Heidelberg 2003, pp. 245-258; R. Zimmermann, Heutiges
Recht, passim; H. Kooiker, Lex scripta abrogata, passim. En la hiptesis contraria se inspira por el
contrario el esplndido Epilogo de I. Birocchi, Alla ricerca dellordine, pp. 539-575. De manera
parecida han razonado recientemente, por ejemplo, I. Kroppenberg, Amnesie und Autoritt, passim;
P. Grossi, Code civil: Una fonte novissima per la nuova civilt giuridica, Quaderni forentini 35
(2006), pp. 84-114.
14 He intentado reconstruir y comentar este iter, ms bien largo y tormentoso, que abarca
el problema de la enseanza, como se debera deducir de este escrito, en Saggi, pp. 165-199.
204
es decir, como se deca habitualmente, anticuarias, retomando as un trmino ya
usado por Savigny, que infunda un innegable escepticismo ante esta eleccin,
comprendida en realidad como una desviacin
15
.
As reaccionaron en Alemania con la entrada en vigor del BGB, es decir,
despus de 1900, afamados romanistas como Ludwig Mitteis, Leopold Wenger o
Paul Koschaker
16
. Sus investigaciones, sobre todo las encaminadas a descubrir los
restos de la presencia romanista en las provincias orientales del Imperio, continan
siendo memorables en la historiografa jurdica. Salvaron la investigacin cient-
fca, le garantizaron un futuro. Pero tocaban un mbito especializado, lejano a las
aulas acadmicas. Si parece por ello un pretexto responsabilizar a estos maestros
de una crisis abierta en realidad por los cdigos como desgraciadamente se hace,
sin matizar adecuadamente
17
al menos se puede contestar que, movindose en un
plano lejano de las cuestiones y de las expectativas de los prcticos, implcitamen-
te condenaron sus investigaciones a la irrelevancia acadmica
18
.
b) La estrategia minimalista. Otros historiadores, quiz la mayora, vivieron de
manera menos traumtica la transicin. No negaron la realidad de la ruptura, pero tam-
poco vieron en el cdigo una puerta hermticamente cerrada al pasado. Reivindicaron
por ello para la historia, tambin dentro del nuevo sistema, un valor no solo decorativo
o cultural, sino tambin prctico, y a su modo operativo: si ya no constitutiva, como
suceda en el sistema del derecho comn, al menos auxiliar, o subordinada. Y se lan-
zaron a la investigacin de casos concretos, en los que el cdigo pareca dejar espacio
a disgregaciones histricas. Los tradicionales inventarios de estas situaciones
19
han
sido ampliamente superados por una coleccin de estudios preparada recientemente
en Alemania y publicada con un ttulo ms que convincente: La utilidad prctica de
la historia del derecho
20
. Las respuestas all dadas a nuestras preguntas por conocidos
autores pueden ser resumidas as: parece til, hasta inevitable, acudir a una explora-
cin histrica en tres casos concretos: en el mbito de la interpretacin histrica, para
aclarar la voluntad hipottica del legislador; en el de la denominada reserva transitoria,
15 P. Caroni, P. Caroni, Il codice rinviato, pp. 279-280.
16 Sobre ellos, ltimamente, sin ocultar la admiracin que todava tiene por sus obras, R. R.
Zimmermann, Heutiges Recht, pp. 17-29.
17 Una nota crtica sobre esta orientacin, que estimo unilateral, en Saggi, pp. 170 ss. y
supra, pp. 167 ss.
18 Al menos sobre este detalle coincido con E. Bucher, E. Bucher, Rechtsberlieferung, p. 527.
19 Reunidos por ejemplo supra, pp. 61 ss.
20 Se trata de la recopilacin de escritos en honor de H. Hattenhauer, editada por el llorado
colega J. Eckert y publicada en 2003, ya recordada supra, en la nota 13. La he reseado detallada-
mente en un ensayo titulado: Nutzlos, ntzlich, notwendig. Welches Prdikat fr das problemati- Nutzlos, ntzlich, notwendig. Welches Prdikat fr das problemati- problemati- problemati-
sche Lehrfach?, Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte 29 (2007), pp. 131-140.
205
de la que disfrutan instituciones conocidas por el viejo derecho pero extraas al codi-
fcado y por ello (slo) provisionalmente toleradas; y fnalmente, all donde el derecho
codifcado renuncia a la unifcacin territorial y remite a ordenamientos locales, con
frecuencia consuetudinarios.
Dan ganas de decir: no es gran cosa. Se trata ms bien de casos raros y
excepcionales, donde a la historia solo se le pide que facilite el conocimiento de
una norma oculta que vegeta quiz fuera del mbito legislativo pero que todava
vigente es aplicable. El problema es entonces el del saber si tal recurso espordico
a las luces del pasado basta para documentar la utilidad de la historia, justifca to-
dava su colocacin entre las materias irrenunciables del plan de estudios jurdico.
Hay quien duda
21
, y es difcil esta vez rechazar su juicio. Parece por eso lcito rete-
ner que los numerosos seguidores de esta estrategia minimalista se han resignado
a obrar en la penumbra y casi justifcan, de esa manera, la invasin penalizante de
quien concibe la historia como una materia tendencialmente obsoleta.
c) La estrategia maximalista. Pero a muchos historiadores les disgusta esta
resignacin. No se contentan con ella, rechazan una presencia espordica y casi
humillante. Reivindican ms bien que sea continua, sistemtica, estructural. Slo
sta puede aspirar a estar incluida, de entrada, entre las materias cannicas del
plan de estudios jurdico.
Quines son estos historiadores? Son aqullos a quienes, hace algunos
aos, provocando quizs su disgusto llam neopadectistas
22
. Numerosos y ef-
cientes, rechazan las discusiones tericas porque las consideran banales; pero en
contrapartida ocupan una ctedra tras otra. As, sin acertar demasiado. La premisa
de su estrategia, que llamar maximalista, deja al menos atnito: niega radical-
mente la autonoma de los cdigos, rechaza su carga innovadora, los considera
como una etapa ms del largo e ininterrumpido curso del viejo sistema de fuentes.
Llenos como estn de materiales histricos y sobre todo de mximas romanistas,
los cdigos segn ellos remiten al concepto de ius proprium, es decir, de aquel
derecho que el viejo sistema exiga interpretar, corregir y completar segn el de-
recho comn. Esta certeza permite a los neopandectistas recuperar en conjunto la
vieja y clebre tradicin sapiencial, valorarla en toda su extensin, para despus
consignarla a una ciencia jurdica feliz de retomar, de ese modo, su papel de pri-
mera dama. Y comprensiblemente empuja tambin a reorganizar la enseanza de
21 R. Zimmermann, Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Sdens, en J. Eckert (ed.), R. Zimmermann, Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Sdens, en J. Eckert (ed.),
Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, cit., pp. 601-627, en concreto p. 626. Comparte esta
valoracin G. Lingelbach, Rechtsgeschichte als Immunschutz vor (allzu) Aktuellem, ibd., pp.
319-330, especialmente p. 329.
22 Supra, p. 90 et passim.
206
la historia de conformidad con estas opciones, sobre el modelo pienso de cuanto
Savigny enseaba a sus estudiantes berlineses. Qu opinar sobre ello?
23
Hay que matizar. Sin duda, hay que subrayarlo, muchos trabajos de inspiracin
neopandectista merecen toda nuestra admiracin por la vivacidad de las descripciones,
por la construccin lgica de los argumentos, incluso por su elegancia formal. Ya lo he
recordado otras veces
24
, y hoy, pasados varios aos, lo confrmo con gusto. Es mejor
no detenerse en las exageraciones, contradicciones y deformaciones, en las que todos
podemos incurrir
25
. Dicho esto, debo afrmar con la misma franqueza que considero
el fundamento de todo el razonamiento al menos temerario, y por eso inaceptable. Y
esto, en mi opinin, condiciona sin remedio las perspectivas del programa didctico
que se nos reclama, por una serie de perplejidades y dudas que, con toda la buena vo-
luntad, no alcanzo a eliminar. Intento resumirlas
26
.
Para empezar: reconocer en los cdigos slo los elementos histricos,
que obviamente existen y que nadie rechaza; considerarlos como la prueba de la
23 Consideraciones crticas sobre este programa pueden verse, por ejemplo, en A. A.
Mazzacane, Il leone fuggito dal circo: pandettistica e diritto comune europeo, Index. Quaderni
camerti di studi romanistici 29 (2001), pp. 97-111; L. Lacch, Europa una et diversa. A proposito
di ius commune europaeum e tradizioni costituzionali comuni, en Teoria del diritto e dello Stato.
Rivista europea di cultura e scienza giuridica, 2003, pp. 40-71; J. Rckert, Privatrechtsgeschichte
und Traditionsbildung, Rechtshistorisches Journal 11 (1992), pp. 122-144; W. Wiegand, Back
to the future?, Rechtshistorisches Journal 12 (1993), pp. 277-284; Ed. Picker, Rechtsdogmatik
und Rechtsgeschichte, Archiv fr die civilistische Praxis 201 (2001), pp. 763-859, en concreto
pp. 851-859; G. Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari 2000,
pp. 307-312; A. Somma, Temi e problemi di diritto comparato. II. Tecniche e valori nella ricerca
comparatistica, Torino 2005, pp. 119 ss. No faltan crticas desde el frente romanista: vase por
ejemplo A. Guarino, Labeo. Rassegna di diritto romano 44 (1998), pp. 253-255; dem, Trucioli di
bottega, IX, Napoli 2003, pp. 28 ss., adems de las ya recordadas intervenciones de Mario Bretone,
sin olvidar una documentadsima refexin ante litteram de R. Orestano, Introduzione, pp. 455-511.
24 Supra, pp. 90-91.
25 A pesar de todo tienen el mrito de hacernos sonrer: as la interminable secuencia
de renacimientos y recepciones del derecho romano (que recuerdan a su modo al obstinado e in-
corregible nade goethiano, sobre el cual ha razonado recientemente S.A. Fusco, Continuit e
discontinuit nellesperienza giuridica romana, Diritto romano attuale. Storia, metodo, cultura
nella scienza giuridica, 1 [1999], pp. 29-49), como tambin la simptica (pero quiz prematura)
colocacin de un brillante autor, como verdaderamente es Reinhard Zimmermann, en el elenco de
los padres del derecho civil. Vase en este sentido S. Mittelsten Scheid, Reinhard Zimmermann
und das rmisch-kanonische Recht als Grundlage einer europischen Zivilrechtsordnung, en Th.
Hoeren (ed.), Zivilrechtliche Entdecker, Mnchen 2001, pp. 411-442 (incluso existieron romanistas
que alimentaron dudas, vase C. Cascione, Index. Quaderni camerti di studi romanistici 30 [2002],
p. 477). Las contradicciones, al menos las heredadas de Savigny, las admite con honradez incluso
R. Zimmermann, Heutiges Recht, pp. 10-14.
26 He resumido los puntos fundamentales del diseo neopandectstico y he catalogado los
motivos supra, pp. 89-112.
207
pertenencia del cdigo al rea del derecho comn. Todo esto me parece siempre y
todava una deformacin gratuita e intil, una visin paralizante por hipertrofa de
la memoria
27
que adems niega la evidencia, oscurece la incontestable novedad
que aparece tras el cdigo para quien no slo mira, sino que tambin quiere ver.
En segundo lugar: me resulta muy difcil compartir el culto a la continui-
dad al que se inclina el neopandectismo. Sobre todo si la continuidad se queda
(como sucede en muchos casos) nicamente en correspondencias. Y me molesta
la consiguiente concepcin de la historia jurdica como comparacin vertical
28
.
Porque el pasado me resulta ms bien tierra extranjera
29
. Por este motivo pido
excusas incluso cuando los historiadores del derecho se dan por satisfechos
con extraer consecuencias
30
, tomo distancia.
Por no entrar, en tercer lugar, en el hecho de que la sistemtica referencia
al pasado y sobre todo su indiscriminada valoracin para colmar las lagunas del
presente pueden incluso desagradar ya que denotan grave insensibilidad histri-
ca
31
y desvelan generalmente sin piedad el carcter originario de la historiografa
jurdica, el de haber nacido al servicio de la legitimacin del derecho ofcial
32
.
27 Par une hypertrophie de la mmoire: as se expresa J. Carbonnier, Le Code civil, Par une hypertrophie de la mmoire: as se expresa J. Carbonnier, Le Code civil, : as se expresa J. Carbonnier, Le Code civil, J. Carbonnier, Le Code civil,
en P. Nora (ed.), Les lieux de mmoire, II, La nation, Paris 1986, pp. 293-315, la cita est en la p.
313, nota 6.
28 La practican con desenvoltura algunos autores en la recopilacin editada por J. Eckert, J. Eckert,
Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte, pp. 124, 157, 158, etc.
29 Se trata de una metfora tan fascinante como polismica. Lgicamente conviene tanto
a m en este especfco contexto (explico los motivos supra, pp. 51-52, 190) como a otros muchos
autores. Cada uno hace confuir sus propias elecciones, respectivamente ve la respuesta ms o me-
nos convincente a las propias preguntas. As, seduce no slo al historiador, como parece previsible
y quizs tambin deseable (G. Chittolini, Un paese lontano, passim y especialmente pp. 331-333),
sino tambin al romanista (A. Guarino, Il passato un paese straniero, en A. Garzya/F. Tessitore
[eds.], I Venerd delle Accademie Napoletane nellAnno accademico 2003-2004, Napoli 2005, pp.
73 ss.) y fnalmente al literato (G. Carofglio, Il passato una terra straniera, Milano 2004, espe-
cialmente pp. 60, 226).
30 Tireurs de consquences: E. de Vattel, Tireurs de consquences: E. de Vattel, Le droit des gens, ou principes de droit natu-
rel appliqus la conduite et aux affaires des nations et des souverains, Paris 1830, I, 114, p. 137.
31 Quien considera el pasado una mina de la que se extrae a conveniencia, y sin dema-
siados escrpulos, todo cuando se estima til para el presente (como hace por ejemplo E. Bucher,
Rechtsberlieferung, pp. 516, 526, 533, por otro lado emblemticamente orgulloso de este en-
cuentro con la tradicin), no hace ciertamente obra de historiador. Lo han recordado, entre otros:
M. Bretone, Diritto e tempo, pp. 235-251; J. Rckert, Norm und Tradition. Ein Schlussbericht und
einige Fragen, en P. Caroni/G. Dilcher (eds.), Fra norma e tradizione, pp. 21-32, especialmente
24-25.
32 As M. Sbriccoli en su intervencin en P. Grossi (ed.), P. Grossi (ed.), Linsegnamento della storia
del diritto, pp. 117-133, la cita en p. 128. Otra prueba de lo discutible de la eleccin. Los ojos del
neopandectista se fjan instintivamente en aquellas reglas del pasado que sirven zur historischen
208
Todo sera fnalmente excusable y quiz incluso enmendable, si estas bellas
teoras no oscurecieran como lo hacen una verdad incontestable. Hela aqu:
que frente a todas las continuidades de este mundo, el silencioso transcurrir del
tiempo de por s cambia (tambin) el derecho, incluyendo el vigente. El tiempo
deja poso cuando transcurre (y con mayor razn cuando vuela o apremia).
Y lo hace sin llamar previamente a la puerta del legislador, es decir sin pedirle
permiso. Transcurre y cambia. No explicarlo a nuestros estudiantes, ocultarlo
invocando continuidades imaginarias y consoladoras, describindoles el pasado
como una ininterrumpida secuencia de renacimientos, esto en mi opinin destru-
ye la credibilidad pedaggica del programa. Es imperdonable y condena sin ms
esta tercera estrategia.
Resumiendo: ninguna de las estrategias evocadas convence, por eso las he
denominado fracasadas. Si las dos primeras no justifcan una enseanza orgnica
de la materia, la ltima lo hara nicamente como hemos visto construyendo so-
bre la arena. Mejor dejarla pasar.
Y entonces, qu hacer? Resignarnos? O por el contrario, ensayar, reco-
rrer (si existen) otros caminos, descubrir nuevas estrategias? Quien est dispuesto
a responder afrmativamente a estas preguntas, debe darse prisa. Porque el tiempo
(lo deca) apremia. Cuanto ms nos alejamos de la entrada en vigor del nuevo
sistema de fuentes que ha conferido al Estado en exclusividad la tarea de concre-
tar el mbito y las fuentes del derecho positivo, menos se toleran estrategias que
como hemos visto ofrecen un fanco a las crticas (por otro lado justifcadas).
Urgen nuevas propuestas, capaces de resistir a la presin de las materias bsicas.
Pero cules?
3. Una estrategia distinta
Para la ptica garantista, dirigida a la conservacin de las estructuras actuales
33
,
lo que intento proponer por desgracia resulta poco recomendable. Es mejor de-
cirlo enseguida, para evitar equvocos. Me gua el deseo de incidir sobre la for-
macin de los juristas, de liberarla de cualquier condicionamiento incmodo e
injustifcado, de hacerla ms gil y ms atenta a las grandes fuerzas externas a
la construccin dogmtica. Con la esperanza de que en un futuro no demasiado
Einordnung und Absttzung des von ihm anzuwendenden heutigen Rechts [para clasifcar histri- [para clasifcar histri-
camente y legitimar el derecho actual que ellos emplean] (como augura explcitamente E. Bucher,
Rechtsberlieferung, p. 527). Otros aspectos sobre este combatido argumento supra, p. 173.
33 Y que lo hace, hay que aadir, por motivos que merecen todo nuestro respeto, aunque
no los compartimos.
209
lejano se aprecie al fn la contribucin que a todo esto puede proporcionar la
docencia.
Por eso era inevitable que, antes o despus, esta eleccin ma chocase con
la situacin actual, sobre todo con la tradicional divisin de tareas entre histo-
riadores: los romanistas por una parte, que se ocupan de la historia del derecho
comn, y los cultivadores de la historia jurdica nacional por otra, que elaboran
la del relativo ius proprium (espaol, alemn, italiano, etc.). Una divisin que
se refeja en un nmero considerable (y por muchos considerado exagerado) de
ctedras, de personal, de grupos de investigacin, etc. Mis propuestas tienden a
ignorar el deseo de conservar a toda costa un orden tcitamente transmitido de
generacin en generacin, pero nunca puesto en discusin en serio. Obedecen a
otra lgica, se referen exclusivamente a la enseanza. Si las asumimos, las horas
del dualismo estaran contadas. Por lo dems aunque no lo pensemos ya la
evolucin legislativa lo desaprueba y lo condena. El derecho, al codifcarse, ha
terminado implcitamente con la contraposicin histrica entre ius propium y ius
commune. Por qu ignorarlo, como an se hace? Por qu no escribir fnalmen-
te la historia de esta etapa, como se ha propuesto tan frecuentemente como en
vano
34
?
De nuevo nuestro itinerario se cruza con el de la codifcacin. No es casual.
Signifca, si acierto en el anlisis, que toda nueva propuesta docente tiene que en-
frentarse con el concepto de cdigo, apurar la estructura y las opciones de fondo,
el impacto social, la carga innovadora. Slo teniendo en cuenta todo esto las
respuestas que poco a poco sabremos dar a todos estos interrogantes podremos
avanzar propuestas vlidas
35
. Por mi parte me conformo con fjar algunos puntos
esenciales
36
.
a) Todo el derecho, incluido el positivo, es siempre histrico. Quien lo
afrma sabe que el derecho no puede percibirse en s mismo, en estado puro y ab-
34 P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 191-199 y supra, pp. 76-77, 99, 111-112, 171-172. Recientemen-
te, en sentido anlogo, L. Pahlow, Historische Rechtsforschung und geschichtliche Rechtswis- L. Pahlow, Historische Rechtsforschung und geschichtliche Rechtswis-
senschaft. Zur Einfhrung, en L. Pahlow (ed.), Die zeitliche Dimension des Rechts. Historische
Rechtsforschung und geschichtliche Rechtswissenschaft, Paderborn-Mnchen-Wien-Zrich 2005,
pp. 9-24, especialmente 10-11; M. Stolleis, Rechtsgeschichte schreiben, p. 46. Si despus los ro-
manistas, que de todas maneras no renuncian a la tesis de la continuidad del modelo romanista (as
por ejemplo Th. Mayer-Maly, Resultate, Probleme und Aufgaben der rechtsgeschichtlichen Arbeit
im deutschen Sprachraum, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 62 [1994], pp. 47-59, en concreto
p. 58), formulan la propuesta de terminar fnalmente con este dualismo, la cosa parece ligeramente
contradictoria (y, comprensiblemente, carece de seguidores).
35 He intentado comprender en qu direccin hay que mirar para entrever el concepto de
cdigo que utilizo actualmente para formular mis propuestas supra, pp. 180 ss.
36 Retomando P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp. 187 ss., 197-199.
210
soluto, sino siempre y necesariamente en su dimensin temporal. El tiempo no es
su contexto, es ms bien algo connatural. En el tiempo se expresa, al tiempo est
sometido, por el tiempo viene caracterizado, al tiempo viene confado, al tiempo
debemos referirnos para comprenderlo, debemos fnalmente tener el tiempo en
cuenta cuando intentamos concretar su mensaje. A todo esto se alude cuando se
afrma que el derecho es por naturaleza histrico. No en la acepcin corriente
de este predicado, es decir, porque sea remoto en el tiempo, quiz irremediable-
mente obsoleto y, por ello, abandonado. Ni menos an porque sea algo nico,
irrepetible o excepcional, como cuando se afrma que la llegada a la Luna fue
un evento histrico. Histrico, por el contrario, porque la temporalidad le es
inherente, porque a travs de ella se expresa
37
.
Entonces, cmo no concluir que la historicidad del derecho, in primis la
del derecho positivo, debe ser enseada precisamente a quien se prepara para
gestionarlo profesionalmente? Aunque hacerlo no es prerrogativa exclusiva del
historiador, a l le toca hacerse cargo especialmente de ello, mxime en ausencia
de concretas colaboraciones (posibles e incluso deseables, pero por desgracia
escasas) de los colegas que se ocupan exclusivamente del derecho vigente.
b) Los dos signifcados de la historicidad del derecho positivo. Histori-
cidad es un termino ambiguo. Sirve para caracterizar situaciones difcilmente
compatibles
38
. Como voy a utilizarlo, debo precisarlo. Para m, historicidad es
inherente a temporalidad. Referida al derecho que es nuestro caso tiene un
doble valor. En primer lugar la concibo como
historicidad vertical (es decir, diacrnica), ligada al hecho de que todo
el derecho vigente viene confrmado por un pasado, por un ayer prximo o re-
moto. Es siempre un mensaje que llega del ms all, que envuelve y transforma a
todos los destinatarios, haciendo de todos hombres del pasado
39
. Este derecho
positivo conlleva en s el paso del tiempo, siempre est actualizndose. Resulta
ingenuo e imperdonable suponer que se nos confa como fue promulgado. Lo
contrario es cierto (y obvio): el paso del tiempo ya lo hemos visto lo modifca.
37 Algunos detalles sobre ello supra, pp. 72 ss., 118 ss., 123-124, 186.
38 Quien, por ejemplo, la utiliza para dibujar la continuidad romanstica presumiblemente
presente en las reglas de los cdigos (a lo que tiende por ejemplo el razonamiento de H. Honsell,
Die Bedeutung des rmischen Rechts fr die moderne Zivilrechtsdogmatik, pp. 247, 249, donde se
repiten textualmente locuciones aparecidas en un ensayo de 1986-1987, vase D. Simon [ed.], Ak-
ten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages von 1986 in Frankfurt a.M., Frankfurt a.M. 1987, pp.
299-310), disiente necesariamente del signifcado que estas pginas dan al trmino historicidad.
39 As llama G. Husserl, Derecho y tiempo, pp. 53-54 (en la versin alemana Recht und
Zeit, pp. 58 ss.) a los jueces, administradores de los correspondientes mensajes. Pero nada impide
extender el apelativo a todos los destinatarios de las reglas jurdicas.
211
Puede suceder que, cuando nos alcance, sea irreconocible, como sucede con un
mensaje cifrado. Para descifrarlo debo razonar sobre su itinerario, sobre lo que le
ha ocurrido durante su vigencia. Es decir: debo explorar el pasado. Al menos el
que lo envuelve. A este primer aspecto se aade otro, ms centrado en la
historicidad horizontal (es decir, sincrnica), o sea, en el contexto social,
poltico, econmico, cultural, al cual el derecho se refere y del cual extrae su
valor especfco. Podra incluso decir: la historicidad horizontal incita a tomar en
serio el carcter social del derecho
40
, muestra por ello que sera ilusorio querer
determinar el signifcado concreto (es decir, actual) sin referirse a la red de esos
valores a los que est constantemente sometido. Si despus el mensaje, sobre
cuya interpretacin se discute, queda encerrado en una codifcacin burguesa,
esta enseanza se convierte en mandato. Para convencerse basta con refexionar
sobre todo lo que el legislador burgus aspiraba a alcanzar con la codifcacin
del derecho. Frente al sofocante espacio de derechos-deberes del viejo derecho
privado, intent crear un espacio sustancialmente libre, donde las voluntades au-
tnomas de los sujetos jurdicos actuaban prestando o no su consentimiento en
la bsqueda de logros compartidos por todos los contendientes. Para lograrlo
bastaba con atenerse a las pocas cosas realmente comunes a todos los destinata-
rios del mensaje codifcador. Bastaba con separarlas preliminarmente de todos los
aspectos (innumerables) no comunes que marcaban las diferencias. Solo estruc-
turndose as el cdigo poda, de verdad, dirigirse uniformemente a la nacin.
Esto explica cmo la igualdad formal el nico aspecto imputable a todos por
igual se convirti en el eje de un cdigo obviamente igualitario. De una ley
que, contrariamente a cuanto haca el viejo derecho privado, ya no contemplaba,
sino que se deshaca ahora de todo el resto, es decir, de todas las situaciones
que refejaban la desigualdad entre los sujetos jurdicos. Cmo? Elegantemente,
casi imperceptiblemente, es decir, prescindiendo, haciendo simples abstraccio-
nes. Si los cdigos burgueses se conforman con poco como se dice con frecuen-
cia es precisamente porque son el fruto consciente de la abstraccin. Quien
pretenda valorarlos, destacar uno de los tantos mensajes que lanzan, har bien en
recordarlo. Es decir, en recuperar y tener en cuenta todo cuanto se ocult, pudien-
do apurar slo as el valor iuspoltico de la regla que el cdigo proclama. Ms
explcitamente: la igualdad formal, en torno a la cual se desarrolla toda la trama
de los cdigos, desvela su carga slo si se vincula a la desigualdad material,
cuidadosamente escondida entre los conceptos de la economa. Quien critica los
cdigos burgueses por propiciar la explotacin de las contrapartes desiguales,
40 Aqu obviamente en el sentido de ubi societas, ibi ius, que he especifcado supra, pp.
95, 123 ss.
212
puede hacerlo slo porque ve este vnculo y lo que discretamente esconde
41
. El
mensaje aportado por la historicidad horizontal podra resumirse de esta manera:
si es verdad que el derecho est indisolublemente ligado a la sociedad en la que
opera por vocacin natural entonces resulta inevitable saber cmo: cmo (en qu
condiciones) surge de ella, para desembocar en el cdigo; y cmo (en qu condi-
ciones) regresa a ella, para disciplinarla.
c) Recuperar para valorar. Ensear que incluso el derecho positivo es his-
trico tiene un signifcado especfco. Lo sita ante la realidad, orienta preliminar-
mente sobre el estado de la norma jurdica cuando llega al destinatario
42
. Muestra
que ms all de la engaosa (por impotente) apariencia, esta norma considerada
en s misma, simplifcada por la abstraccin, modifcada por el tiempo al que est
sometida es en realidad fragmentaria e incomprensible. Espera por ello que el
destinatario reconozca su situacin y la trate en consecuencia: que recupere su
territorio y la site en su contexto. Para llegar a ello resulta til la hermenutica
de la sospecha
43
, que no se contenta con las palabras sino que va ms all. Anlo-
gamente son tiles los destinatarios hambrientos del resto, decididos por ello,
primero, a perseguirlo y, despus, a tenerlo en cuenta.
Pero, cmo conseguirlo? No es difcil. Basta comprender la tarea hist-
rica lo facilita que la regla jurdica, tambin la propuesta por el derecho vigente,
remite implcitamente a una multitud de factores externos, depende de ellos, exi-
gen que sean considerados adecuadamente. Interpretar desde esta ptica es una
operacin de recuperacin y reagrupacin. De entrada se refere a la norma, pero
para alejarse enseguida de ella. No teme la digresin, consulta encantada el con-
texto, explora meticulosamente los alrededores y otros parajes. Quien comparte
estas certezas se apresura a razonar sobre la elaboracin de las reglas jurdicas,
sobre lo que en alemn se denomina Entstehungsgeschichte. No rechaza su legi-
timidad ni la dignidad cientfca, pero la estima fundamentalmente estril. En el
cdigo ver ms bien, como he recordado varias veces, una ossature sans chair
[osamenta sin carne]
44
que cada generacin enriquece segn los deseos expre-
sados poco a poco por los grupos sociales dominantes sin excesivos escrpulos
41 Sobre estos grandes temas, slo enunciados en esta pgina, vase P. Caroni, P. Caroni, Saggi, pp.
21-37, 141-154.
42 Puede ser el juez que interpreta con vistas a su aplicacin, el abogado que aconseja o
patrocina, pero en el fondo tambin el bonus pater familias, a quien la ley interpela directamente.
43 Vase la Advertencia a las Lecciones catalanas sobre la historia de la codifcacin,
Madrid 1996, p. 14. Sobre el punto interesa tambin la aportacin de M. Ferraris en Lermeneutica,
Roma-Bari 1998, p. 22.
44 As, J.-F. La, J.-F. La, Logre di jugement. Les mots de la jurisprudence, Paris 2001, p. 215.
213
e, incluso, sin demasiadas consideraciones por las aspiraciones del legislador
45
.
La historia del derecho, desde este punto de vista, no es ya la que se cierra con la
sancin de la ley, sino la que comienza precisamente entonces
46
. Es ciertamente
ms imprevisible y transgresora que la otra. Tambin menos edifcante. Y adems
no consuela a ninguno. Pero (al menos) no miente, quiz por ello tenga sus segui-
dores. Piden, cortsmente, mayor espacio en la enseanza. Tienen toda la razn.
Pienso que debemos ayudarles. En su ayuda escribo estas lneas.
d) Privilegiar el pasado prximo. Quien me ha seguido hasta aqu, con
agrado o sin l, no se sorprender si ya concretando, como he hecho, la histori-
cidad del derecho positivo, privilegio implcitamente el pasado prximo (frente
al remoto), el que confuye inmediatamente en el presente. La historia jurdica
moderna viene revaluada, la de pocas ms lejanas tendencialmente abandonada.
Esta descompensacin sera intolerable si ensesemos en una facultad de histo-
ria, flosofa o magisterio. Donde cada poca reivindica la atencin que merece y
las preferencias impuestas por la concreta fnalidad de la enseanza van quiz
en otra direccin. Pero en el mbito de las facultades de derecho pienso que se
trata de algo inevitable. No se trata de ceder ante una moda o una tendencia cau-
sada por la desaparicin del latn como se ha observado maliciosamente. Se
refere ms bien a una evidencia: muestra que el horizonte de los destinatarios de
nuestra enseanza est y permanece en el derecho positivo, es decir, en el vigente.
La historicidad de este derecho es el mensaje que debemos transmitir.
A quien objetase que slo el estudio de un derecho remoto en el tiempo y
en el espacio permite percibir la diversidad de la historia, ofreciendo el retroceso
que sostiene la crtica
47
, le respondera que se equivoca completamente. No es
necesario razonar sobre cosas ocurridas hace mil, dos mil aos atrs, para regis-
45 Como bien saben los socilogos del derecho. Vase, por ejemplo, E. Ehrlich, E. Ehrlich, Gesetz
und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften, Berlin 1986, pp. 97; H. Lvy-Bruhl, La mthode
sociologique, pp. 121-133.
46 Es la denominada Wirkungsgeschichte, sobre su importancia me he detenido en La
historia de la codifcacin y la historia del cdigo, passim.
47 Quien defende la historia, poniendo en evidencia la funcin crtica, pero lo hace vaga-
mente, es decir, sin precisar premisas, mtodos y objetivos, camina en el vaco. Y a fn de cuentas
le presta un mal servicio. Entre la conciencia crtica que evoca M. Talamanca (cito aqu por F.
Mercogliano, Su talune recenti opinioni relative ai fondamenti romanistici del diritto europeo,
Index. Quaderni camerti di studi romanistici 33 (2005), pp. 83-104, en concreto p. 85), la aludida
por C. Schott (Juristenausbildung und Rechtsgeschichte. Gedanken zu Studienreformen, Neue
Zrcher Zeitung 12 febrero 1992) o, fnalmente, la referida por M. Stolleis (Gesucht: Ein Leitbild
der Juristenausbildung, Neue Juristische Wochenschrift 2001, pp. 200-202) existen diferencias
abismales. Sin olvidar el hecho de que, se conciba como se conciba, esta funcin crtica no parece
gozar de demasiadas simpatas entre los colegas dedicados al derecho positivo.
214
trar afnidades y diferencias, y extraer las consecuencias del caso. Quien exami-
na el pasado, atento a sealar el refejo de la historicidad, no tiene necesidad de
semejantes acrobacias, se las deja encantado a los artistas. Sabe que con la com-
paracin con el pasado reciente basta para comprender cmo el tiempo modifca,
desde dentro y silenciosamente, el derecho.
e) En resumen: una estrategia inevitable, maximalista, realista. A los ca-
minos recorridos hasta ahora, que espero no equivocarme estimo inapropiados
(y en este sentido fracasados) contrapongo la alternativa que me parece:
inevitable, ya que reconsidera un aspecto no facultativo, contingente o
decorativo, sino ms bien estructural del derecho. Si la temporalidad es inherente
al derecho, ignorarla o negarla resulta catastrfco y, en el contexto docente, im-
perdonable. Por el mismo motivo la alternativa resulta quiz;
maximalista. Ofrece en efecto un criterio de lectura, al que debe recurrir
no slo espordicamente, sino siempre quien, ocupndose del derecho, aspire a
interpretarlo correctamente. Recuerda as metafricamente a los lentes, sin los
cuales el horizonte parece, siempre, un cristal esmerilado. Si a esta alternativa ma
la denomino maximalista, lo hago en un sentido distinto al usado anteriormente
48
.
No niega la evidencia para salvar la continuidad. Aporta ms bien un matiz;
realista, porque despus de haber reconocido sin reservas el carcter
innovador del cdigo ocupa con valenta el espacio destinado a la historia
49
. Sin
rechazar la actualidad (como hacen los anticuarios) ni contentndose con espo-
rdicas suplencias (como los minimalistas). Ms bien registrando sistemtica-
mente en el pasado: aunque no a la bsqueda de pruebas, races, causas, antece-
dentes, prefguraciones o signos precursores stas son las exclusivas, adems de
llamativas e interesadas aspiraciones de los seguidores de la continuidad, que
he denominado neopandectistas. Sino ansiosa de encontrar motivos y estmulos
para ilustrar las rupturas, evidenciar contrastes, colmar los silencios y justifcar
las reticencias; en una palabra: para explicar las derrotas e historifcar de esa
manera los acontecimientos que siembran el iter seguido por el derecho actual.
48 Vase supra, pp. 205 ss.
49 Esta afrmacin se refere a una opinin citada frecuentemente, segn la cual los c-
digos modernos, rompiendo toda relacin operativa con el pasado, lo abandonaron (ms o menos
conscientemente) a una historiografa autnoma, como en verdad fue la de los anticuarios. As fue
normalmente entendida por muchos autores incluso disidentes que cito en Saggi, pp. 166-167 y
supra, pp. 160-162, 169-170. Nada impide de todas maneras interpretarla de otro modo, por ejem-
plo como una invitacin a explotar la oportunidad de otra manera, tan operativa (aunque diversa-
mente) como la suprimida por los cdigos. Es lo que sugiero supra, pp. 103, 185 ss., 202-203, y lo
que he intentado hacer en estas pginas fnales.
215
NOTA DE EDICIN
Los ttulos y los lugares de publicacin originaria de estos ensayos son los
siguientes:
l. Die andere Evidenz der Rechtsgeschichte, versin ampliada de una leccin
pblica pronunciada en la Universidad de Berna en abril de 1992, publicada por
primera vez en G. Arzt/P. Caroni/W. Klin (eds.), Juristenausbildung als Denk-
malpfege? Berner Ringvorlesung 1992 aus Anlass der Reform des juristischen
Studiums, Verlag Paul Haupt, Bern/Stuttgart/Wien 1994, pp. 27-56, reeditada en
P. C., Die Einsamkeit des Rechtshistorikers. Notizen zu einem problematischen
Lehrfach, Verlag Helbing & Lichtenhahn, Basel/Genf/Mnchen 2005, pp. 43-71;
2. Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit. Anmerkungen zum Neo-Pandektismus,
publicado originalmente en Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte 16 (1994),
pp. 85-100, apareci despus en P.C., Einsamkeit, pp. 43-71;
3. Blicke ber den Gartenzaun. Von der Beziehung der Rechtsgeschichte zu ih-
ren historischen Nachbarwissenschaften, versin ampliada de una leccin sobre
Rechtsgeschichte und Geschichtswissenschaft pronunciada en la Universidad de
Bayreuth el 17 de enero de 2003 (texto de la leccin publicado en Zeitschrift
fr Neuere Rechtsgeschichte 27 [2005], pp. 287-295), apareci primero en L.
Pahlow (ed.), Die zeitliche Dimension des Rechts. Historische Rechtsforschung
und geschichtliche Rechtswissenschaft, Ferdinand Schning Verlag, Paderborn/
Mnchen/Wien/Zrich 2005, pp. 27-55, despus se public en P.C., Einsamkeit,
pp. 73-115;
4. Einer langen Reise Rckschau, versin completamente reelaborada de la lec-
cin de despedida pronunciada en la Universidad de Berna el 26 de junio de 2003
(el texto de esta leccin publicado en Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte 26
[2004], pp. 1-8), apareci originalmente en P.C., Einsamkeit, pp. 117-174;
5. Una historia para despus del Cdigo, texto reelaborado de una interven-
cin en un Seminario Internacional organizado en junio de 2006 en Madrid por el
216
Instituto Antonio de Nebrija de estudios sobre la Universidad (Universidad Car-
los III de Madrid), dedicado a El papel de la historia en la formacin del jurista
europeo. La versin castellana (del Prof. Manuel Martnez Neira) se encuentra
en Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija 9 (2006), pp. 297-318; la original,
italiana, en Scritti in onore di Vincenzo Spagnuolo Vigorita, Editoriale Scientif-
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En preparacin

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